Tribunal: TJMT
Processo: 1025947-40.2017.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2020-08-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – FALTA DE INDICAÇÃO DO REMETENTE – INVIABILIDADE DE VERIFICAÇÃO DE SUA VINCULAÇÃO AO FEITO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA – requisito essencial à propositura dE Busca e Apreensão – SÚMULA 72 DO STJ – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO, E NESTA PARTE PROVIDO – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA –EXTINÇÃO DA LIDE SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.
“[...] A comprovação da mora é pressuposto de constituição válida e regular da Ação de Busca e Apreensão fundada em alienação fiduciária, e o AR juntado aos autos sem identificação do remetente e demais dados que permitam aferir sua vinculação à causa não é instrumento hábil para essa finalidade.”
(N.U 1055601-04.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Vice-Presidência, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 08/06/2020).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1025947-40.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Alienação Fiduciária, Bancários]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS,

DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[JOSE LINDO DA SILVA (APELANTE), HERBERT COSTA THOMANN - CPF: 689.288.661-20 (ADVOGADO), BANCO PAN S.A. - CNPJ: 59.285.411/0001-13 (APELADO), FELIPE ANDRES ACEVEDO IBANEZ - CPF: 291.245.388-76 (ADVOGADO), BANCO PAN S.A. - CNPJ: 59.285.411/0001-13 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA, PROVIDO EM PARTE. UNANIME.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – FALTA DE INDICAÇÃO DO REMETENTE – INVIABILIDADE DE VERIFICAÇÃO DE SUA VINCULAÇÃO AO FEITO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA –
requisito essencial à propositura dE Busca e Apreensão
– SÚMULA 72 DO STJ – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO, E NESTA PARTE PROVIDO – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA –EXTINÇÃO DA LIDE SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

“[...] A comprovação da mora é pressuposto de constituição válida e regular da Ação de Busca e Apreensão fundada em alienação fiduciária, e o AR juntado aos autos sem identificação do remetente e demais dados que permitam aferir sua vinculação à causa não é instrumento hábil para essa finalidade.”

(N.U 1055601-04.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Vice-Presidência, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 08/06/2020).

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RECURSO DE APELAÇÃO No
1025947-40.2017.8.11.0041

APELANTE:

JOSE LINDO DA SILVA

APELADO:

BANCO PAN

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
JOSE LINDO DA SILVA
contra r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3a Vara Especializada em Direito Bancário da Comarca da Capital,
Dr. Alex Nunes de Figueiredo
, lançada nos autos da Ação de Busca e Apreensão
, ajuizada pelo
BANCO PAN
, que julgou procedente a pretensão contida na inicial,
resolvendo o mérito com fundamento no que dispõe o art. 487, I, e 344, ambos do CPC,
consolidando o domínio e a posse do bem objeto da busca e apreensão, tornando definitiva a apreensão liminar determinada, com fundamento na parte final do artigo 2o, do Decreto-Lei n. 911/69, bem como condenou a parte requerida, ora apelante, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Em suas razões recursais, o apelante sustenta a ausência de pressuposto de desenvolvimento válido e regular ante a ausência de constituição em mora, sob o argumento de que a notificação enviada continha parcela já paga.

Assevera a desconstituição da mora por compensação de valores a serem restituídos pelo banco, argumentando que a instituição financeira é, em verdade, devedor do requerido no montante a ser apurado em sede de liquidação de sentença quanto a revisão das parcelas (juros abusivos), bem como no valor de R$ 918,00 referente as taxas administrativas cobradas indevidamente, desconstituindo, pois, a mora do devedor, em razão da quitação das parcelas pela compensação.

Ainda, assevera a ausência de pressuposto de desenvolvimento válido e regular por ausência de constituição em mora consistente na ausência de identificação do remetente na notificação por AR, endereço do remetente que não é do Banco apelado e a ausência de declaração de conteúdo do objeto.

Sustenta a necessidade de extinção da ação de busca e apreensão e a impossibilidade de conversão em execução em razão da não constituição em mora.

Apresenta reconvenção onde pretende a revisão do contrato defendendo a abusividade da aplicação da taxa de juros, a ilegalidade da cobrança de taxas administrativas e quanto aos encargos moratórios.

Diante desses argumentos, pugna pelo provimento do recurso, para
reformar a r. sentença e revogar a decisão liminar, ordenando o imediato recolhimento do mandado de busca e apreensão ou a restituição do bem apreendido em mãos do requerida, e, consequentemente, determinar a extinção desta ação sem a resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso IV, do Novo Código de Processo Civil, condenando a Instituição Financeira ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios no importe de 15% (quinze por cento)
, sobre o valor atualizado da causa.

Alternativamente, de forma subsidiaria, requer seja sanada a omissão detectada e seja determinado ao Banco Requerente que traga aos autos a nota fiscal de venda do bem apreendido para que seja realizado o abatimento do valor do bem com o valor efetivamente pago para constatar se há ou saldo remanescente em favor do Requerido, nos termos do Art. 2o do DL 911/69.

Ainda, que seja
declarada abusiva as cláusulas abusivas ora discutidas, para que seja aplicada a taxa mensal de juros revisada de 1,95% a.m; Seja condenada a apelada, em sede de liquidação de sentença, ao pagamento do valor entre a diferença do valor efetivamente pagos nas parcelas do financiamento e o valor apurado após a revisão dos juros do contrato; Seja o apelante exonerado do dever de realizar o pagamento de qualquer multa contratual ou juros moratórios a ser pago à
Reconvinda
; Seja condenada a Reconvinda a repetição do indébito no valor de R$ 918,00, referente às taxas administrativas, conforme explicado no item ”d”; Sejam declaradas abusivas as cláusulas discutidas na presente, devendo ser mantida a cobrança da comissão de permanência limitada pela taxa média de mercado, determinando, no entanto, que sejam afastados os juros moratórios e a multa contratual, já que incompatíveis com o instituto.

Que seja deferido a inversão do ônus da prova nos termos do art. 6o, VIII, do CDC, ressaltando que o autor como consumidor é vulnerável e hipossuficiente nessa relação de consumo

A condenação da ré aos honorários sucumbenciais na base de 15% sobre o valor atualizado do contrato revisando.

Embora devidamente intimado, o apelado não ofertou contrarrazões conforme se comprova pela certidão de Id. 48678575.

O apelante requer a concessão da justiça gratuita.

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

De inicio, em detida análise dos autos, verifica-se pela situação fática posta nos autos que inexiste qualquer fato que denote “sinais exteriores de prosperidade” a justificar o indeferimento do pedido da assistência judiciária gratuita, nem mesmo por estar o apelado sendo patrocinados por procurador particular, já que o novel CPC expressamente não afasta o deferimento da benesse em tais casos, consoante observa-se do art. 99, §4o, CPC/15
[1]
.

Dessa forma, fica ao arbítrio do magistrado apreciá-la em conjunto com outros subsídios expostos na demanda e revogar a decisão a qualquer tempo se verificar mudança na condição econômica da parte.

Assim,
defiro
nesta fase recursal os benefícios da gratuita da justiça, nos termos do art. 99, § 7o, do CPC.

Pois bem. O apelante apresenta
reconvenção onde pretende a revisão do contrato defendendo a abusividade da aplicação da taxa de juros, a ilegalidade da cobrança de taxas administrativas e quanto aos encargos moratórios.

A reconvenção tem natureza de ação, consoante se infere do artigo 343 do CPC:

“Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa”.

Ao contrário da contestação, que é um ato processual informal, a reconvenção contém 05 requisitos:

(a) a observância dos requisitos formais da petição inicial (arts. 319/320 do CPC);

(b) a apresentação na mesma petição da contestação, logo, também deve ser observado o mesmo prazo desta;

c) a existência de competência do juízo da petição inicial para processar e julgar a reconvenção;

d) a compatibilidade entre os procedimentos da petição inicial e da reconvenção;

(e) e a existência de conexão com a petição inicial ou com a contestação.

Dá análise dos autos, constata-se que a reconvenção foi protocolada apenas por ocasião do recurso de apelação, violando o artigo 343 do CPC.

Logo, há de ser rejeitada a reconvenção proposta, por não ter sido protocolada em tempo, juntamente com a contestação, pelo que não conheço o recurso nesse ponto.

In casu
, a matéria consiste na verificação dos requisitos da busca e apreensão, onde o assunto questionado é exclusivamente de direito, de forma que os documentos acostados aos autos se mostram suficientes à formação do convencimento e resolução da controvérsia.

O apelante se insurge aduzindo a ausência de pressuposto de desenvolvimento válido e regular ante a ausência de constituição em mora, sob o argumento de que a notificação enviada continha parcela já paga.

Ocorre que a parte demandada foi constituída em mora pelo inadimplemento da parcela com vencimento em 17/02/2017, conforme observa-se da notificação acostada na inicial, ou seja, notificado a regularizar o pagamento da parcela vencida e das demais vincendas, e consequentemente adimplir o contrato.

Conforme restou demonstrado, entre o recebimento da notificação e o ajuizamento da ação, a parte requerida realizou pagamentos “avulsos”, regularizando parcelas pontuais, o que não afasta a ocorrência de mora.

Todavia, como bem destacado pelo Magistrado, “
comprovada a mora pela credora/requerente, conforme se verifica do id. 14846605, (
Súmula no 72 do STJ prescreve "A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente"),
DEFIRO liminarmente a medida de busca e apreensão do bem descrito na exordial
”
.

É que o §2o do art. 2o do Decreto-Lei n. 911/69 dispõe que “
a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário”.

Da mesma forma, a Súmula 72 do STJ leciona que
a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA No 72 DO STJ. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO VÁLIDA. AUSÊNCIA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NoS 7 E 83 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) 3. É necessária a comprovação da mora do devedor para fins de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente. Inteligência das Súmulas nos 72 e 83 do STJ. 4. Agravo interno não provido.”
(STJ – AgInt no AREsp: 945141 RS 2016/0172870-3, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 21/02/2017, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/03/2017)

Do exame acurado dos autos, verifica-se que a instituição apelada apresentou carta de notificação extrajudicial (Id. 48678544), que foi devidamente encaminhada para o endereço do devedor constante do contrato.

Todavia, constata-se do documento a ausência de informações que revelem que, de fato, se trata de notificação que esteja vinculada ao feito. Da leitura do comprovante do AR, se observa que
a correspondência não contém o nome do remetente, assim como

o endereço ali constante não é o da instituição bancária
.

Em razão disso, certo é que não restou devidamente configurada a constituição em mora do devedor, que, como é sabido, é requisito essencial à propositura da ação de busca e apreensão, cuja consequência é a extinção do feito originário, sem resolução de mérito, ante a ausência de pressuposto de constituição válida e regular do processo.

Nesse exato sentido, colaciono recente julgado deste Sodalício, vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO
– JUSTIÇA GRATUITA DEFERIDA – DESERÇÃO – INOVAÇÃO RECURSAL – RÉU REVEL – APRECIAÇÃO DA MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – PRELIMINARES REJEITADAS –
NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – NÃO INDICAÇÃO DO REMETENTE NO AR – IMPOSSIBILIDADE DE AFERIR SUA VINCULAÇÃO AO FEITO – MORA NÃO COMPROVADA – REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA DEMANDA – SÚMULA 72 DO STJ – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – LIDE EXTINTA SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.
Faz jus ao benefício da justiça gratuita aquele que demonstra não ter condições de custear as despesas processuais e os honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento, o qual fica então dispensado de efetuar o preparo (art. 99, §7o, do CPC). Na Apelação, cabe ao réu revel suscitar apenas as questões elencadas no art. 342 do CPC, sob pena de supressão de instância e inovação recursal.
A comprovação da mora é pressuposto de constituição válida e regular da Ação de Busca e Apreensão fundada em alienação fiduciária, e o AR juntado aos autos sem identificação do remetente e demais dados que permitam aferir sua vinculação à causa não é instrumento hábil para essa finalidade
.”
(N.U 1055601-04.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Vice-Presidência, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 08/06/2020)

Pelo exposto,
CONHEÇO EM PARTE DO RECURSO, E NESTA PARTE,
dou-LHE provimento
, para desconstituir a sentença e extinguir, sem resolução de mérito, a ação de busca e apreensão, com fulcro no art. 485, IV, do CPC, para determinar a restituição do bem ao apelante ou, caso já alienado, determinar a sua conversão em perdas e danos (art. 3o, §7o, do Decreto-Lei no 911/69), e ainda para aplicar a multa prevista no art. 3o, § 6o, do Dec.-Lei no 911/69, a ser providenciada no Juízo de origem.

Via de consequência, inverto os ônus sucumbenciais.

É como voto.

[1]
Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§ 4o A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020