Tribunal: TJMT
Processo: 0018257-42.2015.8.11.0042
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-24
Data de publicação: 2020-06-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – ALEGADA A ILICITUDE DAS PROVAS – NULIDADE DO PROCESSO – APREENSÃO DOS ENTORPECENTES – REVISTA REALIZADA EM VISITANTE DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL – SUPOSTA OFENSA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – APLICAÇÃO DA TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – INVALIDADE DOS ATOS POSTERIORES – INEXISTÊNCIA – VISITANTE QUE GEROU SUSPEITA NOS AGENTES – DROGA ENCONTRADA SEM NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO INVASIVO OU REVISTA ÍNTIMA – ENTORPECENTES RETIRADOS DE CAVIDADE CORPORAL PELA PRÓPRIA ACUSADA APÓS SOLICITAÇÃO DOS AGENTES – MERO CONTROLE DE ROTINA – AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA AOS DISPOSITIVOS LEGAIS – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO – POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – TRAFICÂNCIA ATESTADA PELOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLHIDOS – AGENTE COAUTOR DO CRIME DE TRÁFICO QUE DEVE RESPONDER PELO REFERIDO DELITO NA MEDIDA DA SUA CULPABILIDADE – TEORIA MONISTA – QUANTIDADE DA DROGA INCOMPATÍVEL COM A CONDIÇÃO DE MERO USUÁRIO – PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – DESCABIMENTO – PENA FIXADA COM ESTRITA OBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO LEGALMENTE PREVISTO – SITUAÇÃO ECONÔMICA DO APELANTE DEVIDAMENTE VALORADA – DETRAÇÃO – RÉU REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR QUE NÃO ENSEJA MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES – PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA – SUSTENTADA A AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR – POSTULADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO FUNDAMENTADA DE ACORDO COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – GRAVIDADE DO CRIME E PERICULOSIDADE DO AGENTE – REITERAÇÃO DE ARGUMENTOS EM SEDE DE SENTENÇA CONDENATÓRIA – POSSIBILIDADE – CUMPRIMENTO DA PENA APÓS CONDENAÇÃO POR ORGÃO COLEGIADO – NOVO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – INAPLICABILIDADE – MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA QUE NÃO SE CONFUNDE COM PRISÃO PARA CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – RECURSO DESPROVIDO.
É incabível considerar ilícita a prova obtida por meio de revista pessoal em visitante de estabelecimento prisional quando inexistente qualquer procedimento invasivo ou vexatório e a droga for apresentada pela própria acusada após solicitação dos agentes que realizavam a segurança do estabelecimento prisional.
É possível a realização de revista pessoal em estabelecimentos prisionais diante da necessidade de controlar a entrada de produtos proibidos, em especial drogas e armas, desde que exista fundada suspeita de posse de objetos não declarados e que sejam adotadas cautelas para impedir situações vexatórias e abusivas.
O prequestionamento, enquanto pressuposto de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, exige a manifestação acerca das questões jurídicas apontadas e não expressamente dos dispositivos legais e constitucionais.
Uma vez comprovado de forma insofismável que a substância entorpecente apreendida foi repassada por um terceiro não identificado, transportada pela primeira acusada e se destinava ao recorrente que estava custodiado, fica caracterizado o tráfico de drogas, revelando-se inviável a desclassificação da conduta imputada para aquela descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006.
Não se verifica qualquer ilegalidade na aplicação da pena pecuniária nos casos em que o magistrado sentenciante reputa adequado fixar a multa em quantum superior ao mínimo legal em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao recorrente.
O Código Penal e Lei de Drogas, ao tratarem da aplicação da pena de multa, adotaram o critério bifásico, ao seja, devem ser respeitadas duas fases distintas e sucessivas, na primeira delas o juiz estabelecerá o número de dias-multa e na segunda fixará o valor de cada um deles, levando-se em conta, agora, a situação econômica do réu.
Considerando que o recorrente é reincidente em crime doloso e que existe circunstância judicial desfavorável, ainda que fosse realizada a detração seria mantido o regime fechado para o cumprimento da reprimenda, motivo pelo qual a consideração acerca do período de segregação cautelar deverá ser feita pelo juízo das execuções penais, quando da avaliação do requisito objetivo para a progressão de regime.
Não há carência de fundamentação na sentença condenatória que mantém a prisão preventiva do recorrente, quando pautada em elementos concretos da conduta imputada, os quais apontam a existência dos requisitos ensejadores da manutenção da segregação cautelar.
É possível que o magistrado, na sentença condenatória, mantenha a prisão preventiva apenas fazendo referência à ausência de alteração fática apta a desconstituir os motivos autorizadores da custódia preventiva aduzidos em pronunciamento judicial anterior.
A recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, vedando a chamada execução provisória da pena, por se referir à prisão para cumprimento da reprimenda confirmada por órgão colegiado, não tem relação com os casos nos quais se discute a manutenção da constrição preventiva, fundada na garantia da ordem pública e na periculosidade do paciente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0018257-42.2015.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MARIA VALDENOURA DA SILVA (APELANTE), RONALDO GONDIM DOS SANTOS - CPF: 138.542.594-68 (ADVOGADO), JULIEMERSON MARCELO DA SILVA - CPF: 018.875.631-05 (APELANTE), MARIA VALDENOURA DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), RONALDO GONDIM DOS SANTOS - CPF: 138.542.594-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – ALEGADA A ILICITUDE DAS PROVAS – NULIDADE DO PROCESSO – APREENSÃO DOS ENTORPECENTES – REVISTA REALIZADA EM VISITANTE DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL – SUPOSTA OFENSA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – APLICAÇÃO DA TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – INVALIDADE DOS ATOS POSTERIORES – INEXISTÊNCIA – VISITANTE QUE GEROU SUSPEITA NOS AGENTES – DROGA ENCONTRADA SEM NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO INVASIVO OU REVISTA ÍNTIMA – ENTORPECENTES RETIRADOS DE CAVIDADE CORPORAL PELA PRÓPRIA ACUSADA APÓS SOLICITAÇÃO DOS AGENTES – MERO CONTROLE DE ROTINA – AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA AOS DISPOSITIVOS LEGAIS – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO – POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – TRAFICÂNCIA ATESTADA PELOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLHIDOS – AGENTE COAUTOR DO CRIME DE TRÁFICO QUE DEVE RESPONDER PELO REFERIDO DELITO NA MEDIDA DA SUA CULPABILIDADE – TEORIA MONISTA – QUANTIDADE DA DROGA INCOMPATÍVEL COM A CONDIÇÃO DE MERO USUÁRIO –
PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – DESCABIMENTO – PENA FIXADA COM ESTRITA OBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO LEGALMENTE PREVISTO – SITUAÇÃO ECONÔMICA DO APELANTE DEVIDAMENTE VALORADA – DETRAÇÃO – RÉU REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR QUE NÃO ENSEJA MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES
–
PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA – SUSTENTADA A
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR – POSTULADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO FUNDAMENTADA
DE ACORDO COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – GRAVIDADE DO CRIME E PERICULOSIDADE DO AGENTE – REITERAÇÃO DE ARGUMENTOS EM SEDE DE SENTENÇA CONDENATÓRIA – POSSIBILIDADE – CUMPRIMENTO DA PENA APÓS CONDENAÇÃO POR ORGÃO COLEGIADO – NOVO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – INAPLICABILIDADE – MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA QUE NÃO SE CONFUNDE COM PRISÃO PARA CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

– RECURSO DESPROVIDO.

É incabível considerar ilícita a prova obtida por meio de revista pessoal em visitante de estabelecimento prisional quando inexistente qualquer procedimento invasivo ou vexatório e a droga for apresentada pela própria acusada após solicitação dos agentes que realizavam a segurança do estabelecimento prisional.

É possível a realização de revista pessoal em estabelecimentos prisionais diante da necessidade de controlar a entrada de produtos proibidos, em especial drogas e armas, desde que exista fundada suspeita de posse de objetos não declarados e que sejam adotadas cautelas para impedir situações vexatórias e abusivas.

O prequestionamento, enquanto pressuposto de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, exige a manifestação acerca das questões jurídicas apontadas e não expressamente dos dispositivos legais e constitucionais.

Uma vez comprovado de forma insofismável que a substância entorpecente apreendida foi repassada por um terceiro não identificado, transportada pela primeira acusada e se destinava ao recorrente que estava custodiado, fica caracterizado o tráfico de drogas, revelando-se inviável a desclassificação da conduta imputada para aquela descrita no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Não se verifica qualquer ilegalidade na aplicação da pena pecuniária nos casos em que o magistrado sentenciante reputa adequado fixar a multa em
quantum
superior ao mínimo legal em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao recorrente.

O Código Penal e Lei de Drogas, ao tratarem da aplicação da pena de multa, adotaram o critério bifásico, ao seja, devem ser respeitadas duas fases distintas e sucessivas, na primeira delas o juiz estabelecerá o número de dias-multa e na segunda fixará o valor de cada um deles, levando-se em conta, agora, a situação econômica do réu.

Considerando que o recorrente é reincidente em crime doloso e que existe circunstância judicial desfavorável, ainda que fosse realizada a detração seria mantido o regime fechado para o cumprimento da reprimenda, motivo pelo qual a consideração acerca do período de segregação cautelar deverá ser feita pelo juízo das execuções penais, quando da avaliação do requisito objetivo para a progressão de regime.

Não há carência de fundamentação na sentença condenatória que mantém a prisão preventiva do recorrente, quando pautada em elementos concretos da conduta imputada, os quais apontam a existência dos requisitos ensejadores da manutenção da segregação cautelar.

É possível que o magistrado, na sentença condenatória, mantenha a prisão preventiva apenas fazendo referência à ausência de alteração fática apta a desconstituir os motivos autorizadores da custódia preventiva aduzidos em pronunciamento judicial anterior.

A recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, vedando a chamada execução provisória da pena, por se referir à prisão para cumprimento da reprimenda confirmada por órgão colegiado, não tem relação com os casos nos quais se discute a manutenção da constrição preventiva, fundada na garantia da ordem pública e na periculosidade do paciente.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta por
Juliemerson Marcelo da Silva
contra a sentença proferida pelo Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal n. 0018257-42.2015.8.11.0042 (código 413366), que julgou procedentes os pedidos contidos na denúncia para condená-lo pela prática do crime de tráfico de drogas, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 8 anos e 2 mês de reclusão, no regime inicial fechado, e a pena pecuniária de 820 dias-multa.

Inconformado, o apelante ingressou com o presente recurso, ocasião em que postulou, inicialmente, a nulidade do feito em razão da ilicitude da revista íntima na qual foi encontrado o entorpecente, fato que ensejaria a nulidade da apreensão e, consequentemente, de todas as provas posteriores, devendo ser aplicada a teoria dos frutos da árvore envenenada.

Ademais, sustentou a inexistência de provas suficientes para a sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, motivo pelo qual, com supedâneo no princípio do
in dubio pro reo
, postulou a desclassificação da conduta imputada para aquela prevista no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Subsidiariamente, pugnou pela detração do período de segregação cautelar; pela redução da pena de multa aplicada, em razão da sua situação econômica; bem como pela concessão do direito de aguardar o trânsito em julgado da sentença em liberdade (pp. 355-377, Id. 26878988).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público rechaçou os fundamentos vertidos no apelo defensivo, requerendo, ao final, que lhe seja negado provimento (pp. 381-416, Id. 26879463).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer de pp. 424-426, Id. 34714998, opinou pelo
desprovimento
do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação criminal interposta.

Inicialmente, a defesa suscita em suas razões a nulidade da apreensão da droga, alegando para tanto que a realização de revista íntima na corré teria ofendido diversos princípios, especialmente a dignidade da pessoa humana, além de ofender direitos consagrados em documentos internacionais, fato que, segundo seu entendimento, enseja a nulidade da apreensão e, por consequência, de todas as demais provas produzidas durante a instrução, que decorreriam diretamente do achado da droga.

Todavia, a pretensão defensiva não merece acolhimento.

Conforme dispõe o art. 157 do Código de Processo Penal, são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação às normas constitucionais e legais. Da mesma forma, em seus parágrafos, o dispositivo também veda a utilização das provas derivadas das ilícitas, adotando, neste ponto, a teoria norte-americana dos frutos da árvore envenenada.

Acerca da questão, é importante consignar que não existe legislação federal disciplinando expressamente a chamada revista íntima em estabelecimentos prisionais, de modo que a matéria é tratada apenas por algumas leis estaduais e por atos infralegais.

Nesse contexto, embora conste na ementa da Lei n. 13.271/2016 que ela dispõe sobre a revista de funcionárias nos locais de trabalho e da “revista íntima em estabelecimentos prisionais”, o único dispositivo que versava sobre a última hipótese foi vetado pelo Presidente da República, motivo pelo qual a referida lei somente versa sobre a revista íntima de “funcionárias e clientes”.

Em relação à legalidade da realização de revistas íntimas em presídios existe certa controvérsia na doutrina. Uma primeira corrente afirma não ser possível realizar tal procedimento, que seria vexatório e atentaria contra a dignidade da pessoa humana.

Já uma segunda corrente conclui ser possível a sua realização com base em uma ponderação de interesses, pois seria óbvia a necessidade de que seja controlada a entrada de produtos proibidos nos presídios, em especial drogas e armas, motivo pelo qual imperativos de segurança pública autorizariam a medida, desde que tomadas certas cautelas, a exemplo de a revista em mulheres ser realizada apenas por agentes públicos do sexo feminino.

Não obstante a controvérsia instalada, entendo que a discussão não tem relevância no caso em análise, já que, no meu entender, na realidade sequer existiu a chamada revista íntima, que é aquela feita mediante toque ou exposição dos órgão sexuais da pessoa revistada.

Não se pode confundir a revista íntima, mencionada acima, com revista pessoal. Não há dúvida de que a revista pessoal é permitida, a exemplo da verificação da pessoa por meio visual, de
scanners
corporais ou detectores de metais.

No caso em análise, a testemunha
Vera Lucia Conceição Gomes Monteiro
, agente prisional que encontrou a droga, ao ser inquirida em juízo (depoimento contido no relatório de mídia de p. 419, Id. 26879465), afirmou que a acusada Maria entrou “andando estranho”, possivelmente em razão do incômodo causado pelo entorpecente que estava introduzido na sua vagina.

Em continuidade, aduziu que ao passar o detector de metal próximo ao corpo da ré, notou que o aparelho “bateu” em uma protuberância, fazendo um barulho anormal, momento em que pediu que a própria revistada retirasse o objeto, que era um invólucro contendo o entorpecente apreendido.

Assim, ao contrário do que aduz a defesa, concluo que não existiu situação vexatória ou qualquer ofensa aos direitos e garantias fundamentais da acusada, já que não houve exploração corporal íntima, a exemplo de determinação para que a ré ficasse nua ou fosse submetida a toques em suas partes íntimas sem que houvesse suspeita fundada ou verificação prévia da existência de objetos ilícitos.

Ressalte-se ainda que a própria acusada que foi submetida a revista pessoal, em nenhum momento se insurgiu contra a prática, não alegando qualquer irregularidade seja nos interrogatórios perante a autoridade policial ou mesmo em juízo, seja por meio da defesa técnica, não se concebendo que o recorrente, terceiro que não foi submetido à revista, busque a nulidade do feito em razão da suposta violação do direito de uma terceira pessoa.

Portanto, entendo ser totalmente insubsistente a alegação defensiva acerca da nulidade das provas, pois não há qualquer dúvida nos autos que realmente existiu visualização prévia de um objeto escondido na cavidade corporal da acusada, fato que, evidentemente, torna lícita a determinação para que retirasse o objeto, não havendo, ademais, qualquer procedimento vexatório ou que tenha violado direitos ou garantias da acusada.

Nesse sentido, trago precedente do egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“...Trata-se de agravo regimental interposto por JAQUELINE RODRIGUES DE BORBA contra a decisão unipessoal de fls. 562/566, por meio da qual, com fundamento no art. 255, § 4o, III, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, foi dado provimento ao recurso especial do Parquet, para declarar a validade da prova obtida por revista íntima, restabelecendo-se a sentença de primeiro grau.

(...)

Os elementos existentes nos autos dão conta de que JAQUELINE RODRIGUES DE BORBA foi condenada à pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em razão da prática do ilícito previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, por ter sido flagrada por agentes penitenciárias, portando 52,1g de maconha, acondicionada em preservativo masculino, no interior de sua vagina.

Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por maioria, determinou a absolvição da ré por considerar ilícita a prova material colhida através de revista íntima, diante da violação do princípio da dignidade da pessoa humana.

(...)

Nas razões do apelo nobre, fulcrado na alínea "a" do permissivo constitucional, o Parquet alegou violação dos artigos 157, 244, 301 e 303, todos do Código de Processo Penal, sustentando que a revista íntima no presente caso se deu em razão da atitude suspeita da ré, isto é, de forma motivada, razão pela qual deve ser afastada a hipótese de ilicitude da prova obtida por esse meio.

(...)

Por outro lado, cabe salientar que a revista íntima não ofende direitos e garantias individuais - e a prova obtida com ela não pode ser considerada ilícita -, uma vez que o procedimento em decorrência do qual fora encontrada droga no corpo da ré não excedeu os limites objetivos do ato, qual seja, a garantia da segurança pública quando da entrada de visita no presídio.

No ordenamento jurídico-constitucional brasileiro, inexistem direitos revestidos de caráter absoluto, levando em conta os próprios limites estabelecidos por outros direitos consagrados, da mesma forma, na Constituição Federal, podendo o interesse público, de modo excepcional, sobrepor-se ao individual, a fim de evitar que os direitos e garantias fundamentais sejam utilizados de modo a acobertar condutas delitivas.

Nesse sentido, precedente do STF:

[...] Em respeito ao Estado Democrático de Direito, não se pode entender como absoluto o direito à intimidade em detrimento da segurança pública, uma vez que, caso contrário, estaria um direito fundamental consagrado constitucionalmente sendo utilizado como barreira de proteção para o cometimento de crimes.

No presente caso, em que o direito à intimidade não possui caráter absoluto diante do resguardo necessário da segurança pública, não se verifica ilegalidade na revista pessoal realizada na ré, em momento anterior a sua entrada no estabelecimento prisional para visita íntima.

Não se pode dizer que o tratamento humanitário, durante o procedimento de revista, foi desprezado, uma vez que, como consta nos autos, a própria acusada, quando constatada as evidências da ocultação de objeto, retirou o entorpecente do interior de seu corpo, não havendo, portanto, invasão, bem como intervenção de agentes públicos, que, diga-se de passagem, eram do mesmo sexo da ré.

Não restou demonstrado qualquer abuso ou excesso durante a realização do procedimento, sendo que a própria acusada deu ensejo ao constrangimento experimentado quando usou de seu próprio corpo para transportar a droga, inexistindo coação ou violação à sua intimidade.

Como bem referido pelo em. Des. Ingo Wolfgang Sarlet, em voto divergente lançado nos autos da Apelação Crime 70060136298 (Apelação Crime n. 70060136298, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em 29/06/2016), o Estado, no seu dever de promover a segurança pública, ainda que de forma precária, utiliza-se de procedimentos e medidas preventivas para combater a criminalidade e, assim, evitar a disseminação da marginalidade na sociedade. Dessa forma, as penitenciárias, em sua grande maioria, utilizam-se de instrumentos, como o detector de metais, capazes de impedir a entrada de materiais ilícitos nas casas prisionais, para promover a ressocialização, sendo esse o suporte necessário para a reintegração dos apenados na sociedade.

Todavia, é cediço que há uma deficiência no referido sistema de segurança, uma vez que, reiteradamente, verificam-se casos em que pessoas adentrem os presídios portando drogas, telefones e armas, favorecendo o crescimento desenfreado da delinquência. Na maioria das vezes, são visitantes que vão à penitenciária ao encontro dos apenados transportando os objetos.

Deste modo, encontra-se, in casu, dentro do limite da razoabilidade a revista íntima, sendo que tal ato não excedeu os limites do objetivo do procedimento, em prol de bem jurídico maior e mais abrangente, qual seja, a segurança pública em geral e a dos estabelecimentos prisionais quando da entrada de visitantes”
(AgRg do Resp 1687496, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 6.4.2018 – destaquei).

Diante de tais considerações, incabível o pleito de reconhecimento da nulidade da apreensão dos entorpecentes e das demais provas produzidas durante a instrução, razão pela qual afasto a tese defensiva na qual se pleiteava a anulação da condenação.

Por outro lado, apesar de a defesa postular que o Tribunal de Justiça se pronuncie de forma objetiva e fundamentada sobre a suposta violação do art. 1o, inciso III, e art. 5o, incisos LV e LVI, ambos da Constituição Federal, art. 11, n. 2, do Pacto de São José da Costa Rica, art. 2o, incisos I e IV, da Resolução n. 5/2014 do Conselho Nacional de Política Criminal e do art. 157 do Código de Processo Penal, é imperioso ressaltar que não se exige o apontamento explícito de todas as normas citadas para que seja atendido o requisito de admissibilidade dos recursos extraordinários, mostrando-se suficiente que a matéria em debate nos dispositivos supostamente violados seja amplamente discutida e decidida.

Sobre o tema, trago o seguinte precedente deste Tribunal de Justiça:

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO PROFERIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL – PRETENDIDA MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DE DISPOSITIVOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS PARA POSSIBILITAR O ACESSO AOS TRIBUNAIS SUPERIORES – NÃO ACOLHIMENTO – TESES JURÍDICAS APRECIADAS NO DECISUM – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA DOS ARTIGOS ABARCADOS EM SUA CONCLUSÃO – EMBARGOS REJEITADOS.
O prequestionamento, enquanto pressuposto de admissibilidade dos recursos especiais e extraordinários, exige a manifestação acerca das questões jurídicas tratadas e não dos dispositivos legais e constitucionais especificadamente.
Inexiste omissão no acórdão que enfrenta e rebate todas as teses arguidas pela parte, e deixa apenas de se pronunciar expressamente em relação a todos os artigos prequestionados no recurso de apelação interposto
” (TJMT – ED n. 48.698/2018, Segunda Câmara Criminal, minha relatoria, DJE 23.7.2018 – destaquei).

Superada a tese relativa à nulidade das provas produzidas durante a instrução processual, passo a analisar o mérito da apelação criminal.

Conforme se depreende da denúncia de pp. 11-14, Id. 26876967, no dia 2 de julho de 2015, por volta das 10h30min, nas dependências da Penitenciária Central do Estado, localizada nesta Capital, a denunciada
Maria Valdenoura Nunes da Silva
trazia consigo uma porção de maconha, pesando 218,16 gramas, com a finalidade de introduzi-la no referido estabelecimento prisional.

Por sua vez, o recorrente Juliemerson Marcelo da Silva concorreu para o crime, pois foi o mentor da conduta delitiva e o destinatário/proprietário do entorpecente que ela entregaria no presídio.

De acordo com a narrativa constante na exordial acusatória, na data dos fatos os agentes penitenciários realizavam revistas de rotina em visitantes que pretendiam entrar no estabelecimento prisional. Em determinado momento, uma das agentes identificou um volume anormal na região genital da denunciado Maria. Ante a suspeita, foi determinado que ela retirasse o objeto, momento em que foi apresentada uma porção de maconha, que estava escondida dentro da sua vagina.

A referida acusada foi encaminhada à autoridade policial, momento em que confessou o crime e relatou que o seu companheiro Juliemerson Marcelo da Silva, que estava custodiado no local, solicitou que ela recebesse a droga de uma pessoa em frente a uma escola do Bairro 1o de março e a entregasse para ele naquela penitenciária.

Diante de tais fatos o recorrente foi denunciado e, após a regular instrução processual, foi condenado pelo cometimento do delito de tráfico de drogas, sendo-lhe imposta a pena privativa de liberdade final de 8 anos e 2 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e a reprimenda pecuniária de 820 dias-multa.

Insatisfeito, o acusado manejou o presente recurso, ocasião em que sustentou, num primeiro momento, a inexistência de provas suficientes para lastrear o édito condenatório em relação ao crime de tráfico de drogas, de modo que, segundo seu entendimento, seria premente a reforma da sentença para que fosse desclassificado o delito para o tipo penal previsto no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Sobre o tema, necessário aduzir que não existe controvérsia sobre a apreensão da droga na posse da denunciada Maria e de que o referido entorpecente se destinava ao recorrente.

Quanto interrogado, tanto em sede de inquérito policial quanto em juízo, o apelante confessou ter convencido a acusada Maria a levar a droga para o estabelecimento prisional, cujo entorpecente foi providenciado por um antigo companheiro de cárcere e deveria ser entregue a ele dentro do presídio (termo de interrogatório de pp. 24-26, Id. 26876973, e mídia audiovisual contida no relatório de p. 419, Id. 26879465).

Da mesa forma, a acusada
Maria Valdenoura da Silva
, em juízo, embora tenha apresentado a absurda versão de que não sabia que o embrulho continha entorpecentes, relatou que o apelante mandou que ela pegasse a droga com uma terceira pessoa, escondesse na vagina e lhe entregasse no estabelecimento prisional (interrogatório contido na mídia audiovisual de p. 419, Id. 26879465).

Logo, não existe dúvida de que o recorrente providenciou a droga a ser entregue para a denunciada Maria por uma pessoa não identificada, convenceu a referida acusada a transportar o entorpecente e lhe entregar no estabelecimento prisional. Ademais, o fato de que o produto apreendido constitui droga ilícita também foi comprovado pelo laudo de constatação preliminar e pelo laudo pericial, inexistindo dúvidas acerca da caracterização da substância.

Nesse contexto, uma vez comprovada a natureza da substância entorpecente e o fato de que se destinava ao apelante, resta tão somente realizar a aferição do tipo penal incidente na hipótese dos autos, se “tráfico de drogas” ou “posse ilegal de droga para o consumo pessoal”.

Com efeito, insofismável decotar que a redação atribuída ao art. 28 da Lei de drogas (uso de substância entorpecente) apresenta núcleos verbais semelhantes àqueles descritos no art. 33,
caput
, do mesmo diploma (tráfico de drogas), de modo que a principal diferença entre tais crimes está na finalidade da substância entorpecente apreendida, ou seja, o primeiro tipo penal voltado à repressão daqueles indivíduos que visam utilizá-la exclusivamente para o consumo pessoal e o segundo, mais grave, àqueles que objetivam repassá-la, ainda que gratuitamente, a terceiros.

Contudo, não obstante a clareza redacional da norma, a conclusão acerca da destinação da droga apreendida se revela deveras tormentosa na prática forense, motivo pelo qual o próprio legislador estabeleceu algumas diretrizes que orientam o julgador durante a análise de cada caso concreto, conforme se denota na inteligência do art. 28, § 2o, da Lei n. 11.343/2006:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal
, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

(...)

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
(grifo nosso)
.

Desta feita, partindo das premissas legais supramencionadas, verifico que a análise dos elementos de informação e das provas produzidas, tanto na fase inquisitiva como em juízo, transmitem a certeza da ocorrência do crime de tráfico de drogas.

Com efeito, necessário consignar que o recorrente, que já estava preso na data do crime, convenceu a denuncia Maria, com quem mantinha um relacionamento amoroso, a receber o entorpecente de uma terceira pessoa não identificada nos autos, esconder a droga numa cavidade corporal e transportar a droga até o estabelecimento prisional, local em que seria entregue a ele.

Diante de tal contexto, ficou evidenciado que a ré Maria Valdenoura realmente praticou o crime de tráfico de drogas, realizando ao menos as condutas de transportar, trazer consigo e guardar entorpecentes.

No mesmo sentido, não há dúvida de que o apelante organizou toda a trama delitiva, providenciando a droga, determinando o local de recebimento, a forma de transporte e o lugar em que deveria ser entregue, de modo que concorreu para a prática do crime, devendo ser imposta a ele a pena que é cominada ao referido delito, nos termos do art. 29 do Código Penal.

Conforme a teoria monista, adotada pelo referido disposto legal, havendo concurso de várias pessoas para a prática de um crime estabelece-se a existência de apenas um delito e a responsabilidade de todos os que concorreram para a sua prática.

Logo, diante do contexto apresentado, mesmo antes de se perquirir a destinação que o apelante pretendia dar à droga no interior do estabelecimento prisional, já ficou caracterizado o crime de tráfico de drogas, ficando impossibilitada a desclassificação do delito para posse de drogas para consumo pessoal.

Ressalto que não há lógica em considerar que a denunciada Maria, nitidamente utilizada pelo recorrente para a prática do crime, deveria incorrer no crime de tráfico de drogas enquanto ele, que obviamente deu causa à pratica do crime e engendrou toda a engenharia do delito, incorresse em crime menos grave.

Por outro lado, se não bastasse isso, diante da quantidade do entorpecente (218,16 gramas) e das circunstâncias em que se deu a apreensão fica nítida a finalidade mercantil da droga apreendida, conforme vem entendendo a jurisprudência dos tribunais superiores.

Nesse sentido, colaciono o seguinte excerto no qual o Superior Tribunal de Justiça considerou que a apreensão de 52,10 gramas da maconha (menos de 1/4 da quantidade apreendida no presente feito) que seria introduzida em estabelecimento prisional evidencia a traficância e não posse de drogas para consumo pessoal. Veja-se:

“...Considerando a quantidade de droga apreendida (52,10g de maconha) e que a mesma era levada pela ré, no interior de seu corpo, quando do seu ingresso no estabelecimento prisional, quantidade incompatível com mera destinação para consumo
pessoal
da acusada ou durante até mesmo a visita, evidenciado se encontra que as substâncias entorpecentes se destinavam a abastecer o comércio ilícito dentro do estabelecimento prisional, sendo descabida a pretendida desclassificação...”

(AgRg do Resp 1687496, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 6.4.2018).

Diante de tais considerações, entendo que o recorrente realmente praticou o delito de tráfico de drogas, revelando-se inviável a desclassificação da conduta que lhe foi atribuída na sentença para aquela prevista no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Continuando a sua insurgência, o apelante postula a redução da pena de multa, ao singelo e desarrazoado argumento de que o magistrado sentenciante não considerou a situação econômica do acusado quando da aplicação da pena pecuniária.

Entretanto, não obstante a insurgência defensiva, é evidente que não assiste razão ao recorrente, conforme passo a expor.

O Código Penal e a Lei de Drogas, ao tratar da aplicação da pena de multa, adotaram o critério bifásico, ao seja, devem ser respeitadas duas fases distintas e sucessivas.

Na primeira delas o juiz estabelecerá o número de dias-multa, que no caso do tráfico de drogas varia entre o mínimo de 500 e o máximo de 1.500 dias, cujo
quantum
levara em consideração as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, além da natureza e da quantidade do entorpecente, bem como eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento e diminuição.

Já na segunda fase, após a definição do número de dias-multa, cabe ao magistrado a fixação do valor de cada um deles, que não poderá ser inferior a um trinta avos e nem superior a cinco vezes o maior salário mínimo vigente na época dos fatos, levando-se em conta, agora, a situação econômica do réu, conforme artigos 60 do Código Penal e 43 de Lei n. 11.343/2006.

No caso em análise, constato que o magistrado sentenciante, ao valorar as circunstâncias judiciais, reputou desfavorável ao recorrente a natureza e a quantidade da droga, além dos seus péssimos antecedentes criminais, já que ele ostentava, na época do crime, 6 condenações criminais transitadas em julgado, 3 delas consideradas na primeira etapa da dosimetria.

Diante de citada valoração, foi fixada a pena-base pecuniária também acima do mínimo legal, qual seja, 650 dias-multa. Ademais, foi reconhecida a agravante da reincidência (que por ser múltipla preponderou sobre a confissão espontânea) e ainda a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006.

Com base em tais premissas, dentre o mínimo de 500 e o máximo de 1.500 dias-multa, foi aplicada a pena pecuniária de 820 dias-multa, cujo
quantum
é condizente com as circunstâncias judiciais apontadas anteriormente.

Já na segunda fase, considerando a capacidade econômica do acusado, foi fixado o valor do dia-multa no mínimo legal de 1/30 do salário mínimo vigente na época dos fatos, portanto, ao contrário do alegado pela defesa do recorrente, a sua situação econômica foi devidamente considerada no momento oportuno, tanto que fixado o valor mínimo para cada um dos dias-multa.

Logo, não há como acolher o pleito defensivo no que concerne ao pleito de redução da pena de multa em razão da situação econômica do réu, pois já fixado no mínimo possível.

Em relação ao pedido de modificação do regime inicial em razão da detração, ressalto que o acusado foi condenado a uma pena de mais de 8 anos de reclusão, além de ser reincidente em crime doloso e haver circunstância judicial desfavorável, assim, ainda que fosse realizada a detração do tempo de prisão preventiva e restasse pena inferior a quatro anos, considerando a sua reincidência e as circunstância judicial desfavorável, ainda se imporia a fixação do regime prisional fechado, motivo pelo qual não há falar em modificação do regime.

Saliento que a consideração do período em que o recorrente permaneceu segregado cautelarmente deverá ser feita pelo juízo das execuções penais, quando da avaliação do requisito objetivo para a progressão de regime.

Por fim, a defesa pretende que o recorrente possa aguardar o julgamento do seu recurso de apelação em liberdade, aduzindo que, apesar de condenado em regime inicialmente fechado, não estariam presentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar, que foi decretada com base unicamente na gravidade em abstrato do delito.

Infere-se dos autos que o beneficiário foi preso em flagrante delito, cuja custódia foi convertida em prisão preventiva ao argumento que a segregação cautelar seria necessária para a garantia da ordem pública, haja vista a gravidade concreta dos delitos e a periculosidade do beneficiário, que na época da prisão respondia a outros processos criminais e era reincidente em crime doloso (pp. 49-50, Id. 26876999).

Na sentença condenatória, após fixar o regime inicial de cumprimento da pena no fechado, o magistrado de primeiro grau manteve a referida prisão, aduzindo que ainda estavam presentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar.

Acerca do tema, apesar da discordância defensiva, entendo que a manutenção da prisão preventiva na sentença condenatória foi devidamente fundamentada na necessidade de segregação para a garantia da ordem pública e na periculosidade do recorrente, não merecendo reparos, pois lastreada em elementos concretos.

Conforme se extrai do feito, o apelante foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, engendrado por ele enquanto já estava custodiado por ter cometido diversos outros delitos. Ademais, na época ela já respondia por 11 crimes de roubo e havia sofrido 6 condenações já transitadas em julgado, o que claramente demonstra a sua periculosidade.

Além disso, convém ressaltar que o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça defende a incompatibilidade da soltura do réu em sede de sentença condenatória se ele permaneceu segregado durante toda a instrução processual, quando preservados os motivos que ensejaram a decretação da prisão cautelar. Nesse sentido:

“
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. 1. REGIME FECHADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. MAIOR PERICULOSIDADE SOCIAL DO AGENTE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 2. PRISÃO CAUTELAR MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO. PERSISTÊNCIA DOS MOTIVOS QUE ENSEJARAM A SEGREGAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 3. RECURSO IMPROVIDO. [...] 3. No caso, constatado que o recorrente respondeu preso a todo o processo, a exigência de fundamentação exaustiva e a possibilidade do recurso em liberdade devem ser avaliadas com excepcional prudência. Ora,
se os elementos apontados no decreto constritivo foram suficientes para manter a medida excepcional em momento processual em que existia somente juízo de cognição provisória e sumária acerca da responsabilidade criminal do acusado, com a prolação do édito condenatório precedido de amplo contraditório, no qual as provas foram analisadas por órgão judiciário imparcial, é de todo incoerente reconhecer ao condenado o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado do processo quando inalterados os motivos ensejadores da medida. Noutras palavras, é incompatível com a realidade processual manter o acusado preso durante a instrução e, após a sua condenação, preservado o quadro fático-processual decorrente da custódia cautelar, assegurar-lhe a liberdade
; afinal, assim como já assinalou o Supremo Tribunal Federal, trata-se de situação em que enfraquecida está a presunção de não culpabilidade, pois já emitido juízo de certeza acerca dos fatos, materialidade, autoria e culpabilidade, ainda que não definitivo. 4. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento
” (RHC n. 42.206/SP, 5a Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 18.2.2014 – destaquei).

Finalmente, apenas por apego à clareza ressalto que a recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, proibindo a chamada execução provisória da pena, não tem relação com o caso em análise, no qual se discute a manutenção da prisão preventiva, fundada na garantia da ordem pública, e não prisão para cumprimento da pena confirmada por órgão colegiado.

Ante o exposto, conheço do presente recurso e no mérito, em consonância com o parecer ministerial,
nego-lhe provimento,
mantendo inalterada a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/06/2020