Tribunal: TJMT
Processo: 0025337-26.2016.8.11.0041
Órgão julgador: GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO –RESPONSABILIDADE CIVIL – ERRO MÉDICO - CULPA DO PROFISSIONAL NÃO COMPROVADA – DANO ESTÉTICO NÃO DEMONSTRADO - AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL COM O ALEGADO DANO MATERIAL E MORAL – INDENIZAÇÃO NÃO DEVIDA – HONORÁRIOS ADVOCATICIOS – MAJORAÇÃO EM GRAU DE RECURSO– ART. 85, §11o, DO CPC – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
Na ação de indenização com fundamento na responsabilidade civil por erro médico a certeza há de vir na tríplice realidade, consistente no dano sofrido pela paciente, na conduta ilícita por imperícia, negligência ou imprudência por parte do médico e no nexo de causalidade. A constatação de que não houve negligência seja na realização do procedimento cirúrgico, seja no acompanhamento da paciente nas fases do pré e pós-operatórios, impõe o indeferimento do pedido reparatório.
Ao julgar o recurso, o Tribunal deverá majorar a verba honorária anteriormente arbitrada, levando em conta o trabalho adicional realizado nessa fase (art. 85, §11, do CPC).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0025337-26.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
GUIOMAR TEODORO BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[ANADIA APARECIDA BUENO FERNANDES - CPF: 477.029.901-04 (APELANTE), JOAO MARINHO DE ASSIS FILHO - CPF: 282.323.131-53 (ADVOGADO), BRUNO SPADONI NETO (APELADO), JOAQUIM FELIPE SPADONI - CPF: 797.300.601-00 (ADVOGADO), JORGE LUIZ MIRAGLIA JAUDY - CPF: 794.524.851-91 (ADVOGADO), JULIANA GOMES TAKAYAMA - CPF: 011.620.871-61 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
NAO PROVIDO. UNANIME.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO –RESPONSABILIDADE CIVIL – ERRO MÉDICO - CULPA DO PROFISSIONAL NÃO COMPROVADA – DANO ESTÉTICO NÃO DEMONSTRADO - AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL COM O ALEGADO DANO MATERIAL E MORAL – INDENIZAÇÃO NÃO DEVIDA – HONORÁRIOS ADVOCATICIOS – MAJORAÇÃO EM GRAU DE RECURSO– ART. 85, §11o, DO CPC – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

Na ação de indenização com fundamento na responsabilidade civil por erro médico a certeza há de vir na tríplice realidade, consistente no dano sofrido pela paciente, na conduta ilícita por imperícia, negligência ou imprudência por parte do médico e no nexo de causalidade. A constatação de que não houve negligência seja na realização do procedimento cirúrgico, seja no acompanhamento da paciente nas fases do pré e pós-operatórios, impõe o indeferimento do pedido reparatório.

Ao julgar o recurso, o Tribunal deverá majorar a verba honorária anteriormente arbitrada, levando em conta o trabalho adicional realizado nessa fase (art. 85, §11, do CPC).

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES

Egrégia Câmara:

Apelo interposto por
ANADIA APARECIDA BUENO FERNANDES
de sentença que julgou improcedente a ação de indenização por danos materiais e morais.

AÇÃO
: Ação de Indenização (Proc. n.o
0025337-26.2016.8.11.0041
) que
ANADIA APARECIDA BUENO FERNANDES
move contra
BRUNO SPADONI NETO
.

SENTENÇA
(ID 64414483)
: julgou

improcedente o pedido de indenização e condenou a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitrou em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado, cuja exigibilidade fica suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita.

APELAÇÃO

(ID 64414485
):
ANADIA APARECIDA BUENO FERNANDES
alega, em síntese, que em procedimentos de natureza estética a responsabilidade do médico é de resultado e a culpa é presumida. Sustenta que o uso da técnica adequada na cirurgia estética não é suficiente para isentar o médico da culpa pelo não cumprimento de sua obrigação. Argumenta que a demora na realização da perícia não pode ser atribuída a autora. Defende que foi prejudicada pela falta de fotos do pós-operatório, que incumbia ao réu apresentar. Aduz que o Laudo Pericial pelo seu conteúdo é fraco, não oferece resultado conclusivo, com tal torna-se suspeito, logo não deve ser fonte única para a apreciação do caso. Relata que há a ocorrência de novos processos cíveis contra o mesmo médico cirurgião plástico, o que demonstra sua desqualificação profissional e o cometimento de erros médicos. Pugna pelo provimento do recurso para julgar procedente o pedido de indenização por danos materiais e morais
.

CONTRAMINUTA
(ID 64414488): pelo desprovimento.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Apelo interposto por
ANADIA APARECIDA BUENO FERNANDES
de sentença que julgou improcedente a ação de indenização por danos materiais e morais.

AÇÃO
: Ação de Indenização (Proc. n.o
0025337-26.2016.8.11.0041
) que
ANADIA APARECIDA BUENO FERNANDES
move contra
BRUNO SPADONI NETO
.

SENTENÇA
(ID 64414483)
: julgou

improcedente o pedido de indenização e condenou a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitrou em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado, cuja exigibilidade fica suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita
.

A autora
ANADIA APARECIDA BUENO FERNANDES
propôs a ação de indenização contra o médico
BRUNO SPADONI NETO
, ora
apelado, ao argumento de que teria havido falha na prestação do serviço por parte do médico na realização de procedimentos estéticos (lipoaspiração, abdominoplastia e mastopexia), realizados em 15.01.2015, porquanto o resultado foi diferente do esperado.

Relata que em uma de suas consultas ao médico requerido, declarou sua insatisfação com o resultado da cirurgia, e este se prontificou a realizar outro procedimento cirúrgico para a reparação do erro. Depois decidiu cobrar novamente pelo procedimento, razão pela qual resolveu propor a ação, com o objetivo de obter a condenação do requerido ao pagamento de indenização por danos materiais, no valor de R$28.000,00 correspondente à despesa para a realização de um novo procedimento cirúrgico de correção; e ao pagamento de danos morais, no valor de R$ 80.000,00, além das custas processuais e honorários advocatícios.

A sentença julgou improcedente
o pedido de indenização, porque não constatou a existência de erro médico que pudesse responsabilizá-lo
.

Cinge-se, portanto, a controvérsia em verificar se restou caracterizada a culpa do requerido pelo resultado do procedimento cirúrgico e se são devidos os danos materiais e morais que a autora pleiteia.

O que se observa do relato da autora e também das provas apresentadas foi que efetivamente o médico apelado realizou os procedimentos cirúrgicos, cujo pós operatório transcorreu sem intercorrências, porém o resultado não atendeu às expectativas da autora.

No entanto, conforme se depreende dos documentos juntados, principalmente do Laudo Pericial (ID 64413995 - Pág. 2), não houve erro médico na conduta do apelado
BRUNO SPADONI NETO
.

Transcreve-se, por oportuno, trecho da conclusão do referido laudo: “
A avaliação do tratamento mostra
que houve a observância do Réu quanto ao emprego da Técnica Cirúrgica constante na literatura médica e que há relação da técnica escolhida com a avaliação diagnóstica pré-operatória conforme registro em prontuário médico
e que se correlaciona com o exame das imagens pré-operatórias da autora.

Houve observação dos limites de segurança demonstrado através da evolução anestésica e pós operatória sem complicações clínicas.

O que permite afirmar que
o Réu não comprometeu o exercício profissional com relação aos princípios de Imperícia, Imprudência e Negligência
.
” (ID 64413995 - Pág. 8).

Observa-se, da sequência de atos praticados pelo médico réu e dos relatórios médicos que acompanharam tais procedimentos que não houve negligência, imperícia ou imprudência, seja ao orientar o pré-operatório, ao realizar as cirurgias ou mesmo no período pós-operatório.

Ao ser constatado o aparecimento de contratura capsular no local da cirurgia de mama, a apelante procurou o médico que, conforme se verifica das anotações no prontuário médico, realizou exames e prescreveu os medicamentos adequados para debelar o efeito adverso.

Tal ocorrência não pode ser atribuída à impropriedade da técnica médica, porquanto o laudo esclarece que é comum esse resultado em cirurgias dessa natureza, ou nas palavras do perito: “Uma complicação comum e inerente ao uso de implantes mamários, cuja taxa de incidência é de 1 a 2% ao ano” (ID 64413995 - Pág. 8).

Desse modo, restou constatado que não houve complicação no local da cirurgia, o que, certamente, se deve ao emprego de procedimento cirúrgico adequado pelo médico no momento da cirurgia.

Não se observa, portanto, o alegado dano experimentado pela autora, ora apelante, porque não há relato de sequelas físicas e as cicatrizes, segundo o laudo pericial, são compatíveis com os procedimentos realizados.

É certo que a autora outorgou seu consentimento de forma livre e esclarecida para a realização da cirurgia plástica eletiva, após ter se informado dos riscos e limites envolvidos em tais procedimento, até porque a escolha do médico ocorreu por indicação de sua própria filha, que havia sido anteriormente operada pelo mesmo profissional.

Por certo, não tomou essa decisão por ocasião da primeira visita ao consultório do médico, tanto é assim que relata o lapso temporal havido entre as primeiras consultas e a realização dos procedimentos, com reflexo no primeiro orçamento apresentado.

Durante todas as visitas feitas ao consultório médico, denota-se das anotações acostadas que o requerido procurou esclarecer a autora com relação ao procedimento, tanto antes da cirurgia, quanto depois. Observa-se que o médico identificou que as massagens por ela contratadas no pós-operatório (drenagem) não estavam sendo feitas por profissional experiente, fato que foi informado à autora.

Portanto, não se pode acolher a alegada existência de dano se não houve alteração morfológica no corpo da autora e esta foi alertada pelo profissional médico sobre o processo de cicatrização e a necessidade de as terapias estéticas indicadas serem realizadas da forma correta, sob pena de comprometer o resultado da cirurgia.

O parâmetro para se avaliar o resultado do procedimento não pode ser o grau de satisfação da autora, porque há circunstâncias sobre a qual o médico não tem controle, tais como a capacidade de regeneração da própria pele da paciente, o repouso que deve ser feito após a cirurgia, as técnicas de drenagem aplicadas, etc, e que não caracterizam falha na prestação do serviço e nem erro médico.

Não é possível acolher como dano estético o fato de a autora, após a cirurgia, não ter ficado satisfeita com o novo volume dos seios, a aparência das cicatrizes ou mesmo da circunferência dos quadris. Todos esses são fruto de análise do ponto de vista subjetivo da autora.

A autora fala em culpa presumida do médico-requerido, em decorrência de sua atividade ser de resultado, porém tal presunção tem limites. Em outras palavras, a culpa presumida, em caso de se apurar a responsabilidade do profissional que realiza procedimento estético (cirurgia plástica), apenas significa que se inverte o ônus da prova, de modo que ao profissional incumbe demonstrar que não agiu com negligência, imprudência ou imperícia.

“
PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. DANOS MORAL E MATERIAL. CONTRATURA CAPSULAR DE PRÓTESE MAMÁRIA. CIRURGIA PLÁSTICA. MÉDICO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. INFECÇÃO POR BACTÉRIA. NECESSIDADE DE RETIRADA DA PRÓTESE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. NÃO DEMONSTRADA. SENTENÇA REFORMADA. 1. Trata-se de apelações contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar o réu ao pagamento de indenização por danos morais e materiais. 2.
A responsabilidade civil do médico é subjetiva, respondendo pelo dano ocorrido somente se comprovada a sua conduta negligente, imprudente ou imperita no exercício da profissão. In casu, a autora não demonstra o nexo de causalidade entre o dano - infecção bacteriana, que obrigou a retirada das próteses mamárias - e o serviço prestado pelo médico
. 3.
Segundo a literatura médica, a contratura capsular e a infecção (esta não necessariamente ocorrida em ambiente hospitalar) estão entre as principais causas que levam as pacientes a necessitarem de troca da prótese mamária, demonstrando ser evento de ocorrência previsível nesse tipo de cirurgia e que independe da boa atuação médica, mas sim da resposta do organismo da paciente ao corpo estranho - prótese
. 4. O Código de Defesa do Consumidor admite, em seu artigo 8o, riscos considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, desde que sejam adequadamente informados pelos fornecedores, como ocorreu no presente caso. 5. Apesar da comprovação da patologia infecciosa pela bactéria S. marcescens que acometeu a autora após 4 (quatro) meses do procedimento cirúrgico, fato é que, de acordo com a literatura médica
, o quadro posto apresenta inúmeras causas, não sendo possível concluir, de forma inequívoca, pela falha na prestação do serviço e/ou negligência por parte do médico a justificar a indenização perseguida
, em especial ao se considerar que, após 22 (vinte e dois) dias da realização da cirurgia, quando a autora apresentou quadro inflamatório na cicatriz da mama direita, o exame laboratorial da secreção coletada indicou a ausência de microrganismos. 6. Recursos conhecidos, provido o da parte requerida e prejudicado o apelo da parte autora”. (Acórdão 1285196, 07139538820188070001, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 23/9/2020, publicado no DJE: 30/9/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Portanto aplicar-se a teoria da culpa presumida não significa descartar a possibilidade de prova em contrário que, nessa situação, incumbe ao requerido.

O Código de Defesa ao Consumidor em seu artigo 14, §4°, é enfático ao regular a culpa no caso do profissional liberal, no qual estão inseridos os médicos.

Vejamos.

“
Artigo 14 - (...)

§ 4o -
A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa
”.

Na ação de indenização com fundamento na responsabilidade civil por erro médico a certeza há de vir na tríplice realidade, consistente no dano sofrido pela paciente, na conduta ilícita por imperícia, negligência ou imprudência por parte do médico e no nexo de causalidade, o que não restou demonstrado no caso em análise.

Ressalte-se que, por diversas vezes, o laudo pericial esclareceu que a técnica utilizada pelo profissional foi a adequada, conforme a literatura específica e não se pode afirmar que não foi entregue o resultado prometido, mormente porque não se verificou sequela física ou mesmo piora na aparência física autora.

Também restaram registrados nos documentos apresentados a atenção e o acompanhamento médico nos períodos pré e pós operatórios (ID 64414462 - Pág. 18/21), logo não se pode afirmar que houve falha na prestação do serviço ou mesmo negligência do profissional médico.

Nesse sentido:

“

CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA ELETIVA. INTERCORRÊNCIA TRANSOPERATÓRIA. INSTABILIDADE HEMODINÂMICA. HIPOTENSÃO ARTERIAL. SUSPENSÃO DO PROCEDIMENTO. FORÇA MAIOR. CASO FORTUITO. DANO MORAL INEXISTENTE. DANO ESTÉTICO. INEXISTENTE. PROVA. INDISPENSABILIDADE DE IMAGENS. AUSÊNCIA DE CULPA. IRREPETIBILIDADE DE VALORES PAGOS.

1.
O alvo de toda a atenção do médico é a saúde do ser humano, em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional
. (Código de Ética Médica, Princípios Fundamentais)

2. O Código de Defesa do Consumidor (CDC) é de 1990; a Internet, no Brasil, só passou ao domínio público em 1995. Por razões óbvias, o CDC não contemplou a transformação social que a Internet produziria no mundo.
As novas tecnologias deram às pessoas a oportunidade de se instruírem sobre quase tudo. Hoje, sabe-se muito mais sobre procedimentos médicos, saúde, doenças e seus tratamentos do que se sabia há três décadas
.

3. O consentimento livre e esclarecido não tem forma prevista em lei para as cirurgias plásticas eletivas. Mas desde a primeira consulta, na fase ambulatorial, e, posteriormente, na fase pré-cirúrgica, há espaço formal e informal para o esclarecimento que conduz ao procedimento. O termo de consentimento livre e esclarecido (TCLE) é a forma documental de um processo de informação que pode ser firmado no dia da cirurgia, não havendo necessidade de prazo mínimo para reflexão. Ninguém faz cirurgia eletiva na fase ambulatorial, na primeira consulta.

4. É impensável, na Capital da República, que uma pessoa com curso superior, funcionária pública concursada, com pretensão de realizar cirurgia estética de lipoescultura (lipoaspiração e enxerto localizado da gordura retirada), não tenha tido nenhuma informação sobre os riscos desse procedimento.

5. A monitorização da circulação sanguínea é de responsabilidade do anestesista, de quem o cirurgião plástico não é subordinado hierárquico, mas a quem está vinculado eticamente, no melhor interesse do paciente. A instabilidade hemodinâmica persistente por hipotensão arterial é causa inadiável de interrupção de qualquer cirurgia eletiva e não gera dano moral nem direito a indenização ou repetição de valores pagos por decorrer, salvo erro médico, de força maior/caso fortuito. Nestes casos, não há responsabilidade do médico pela sua ocorrência.

6. "Ato cirúrgico" e "ato anestésico", ainda que no mesmo contexto, são procedimentos autônomos, realizados por profissionais liberais distintos. Todas as consequências decorrentes do ato anestésico são da responsabilidade direta e pessoal do médico anestesista (Resolução CFM no 1.363/93).

7.
Dano estético não é a alteração morfológica temporária, decorrente da inconclusão da cirurgia plástica de lipoescultura por falta de enxerto do tecido adiposo aspirado
.

8. Por dano estético compreende-se a fealdade produzida, a deformação provocada, a supressão do que era belo, a feiúra permanente. A percepção do dano estético, afastada a sensibilidade de alguma poesia que enaltece a beleza do que é feio, só pode ser feita pelo testemunho visual de uma imagem, real ou reproduzida em fotografias, filmes etc.

9. Sem laudo pericial, sem imagens, sem feiúra para os olhos enxergarem não há como se condenar alguém por causar dano estético a outrem.

10. A conclusão, por outro médico, do processo cirúrgico suspenso por instabilidade hemodinâmica, mesmo com a disponibilidade do réu para concluí-lo, foi uma opção da paciente, que, entretanto, deve arcar com as consequências da sua decisão.

11.
O dano aleatório, resultante da chamada "álea terapêutica" (alea therapeutike), sobre a qual o médico não tem controle, decorre de resultado imprevisível ou conjuntural, em que não há falta ou falha na prestação do serviço
.

12.
Ausente a culpa do cirurgião plástico, inexiste dever de indenizar a qualquer título ou de repetir valores recebidos
.

13. Recurso da ré não conhecido. Recurso do réu conhecido e provido para julgar improcedentes todos os pedidos. Recurso da autora prejudicado. (Acórdão 1047319, 20150111282870APC, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Relator Designado: DIAULAS COSTA RIBEIRO 8a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 14/9/2017, publicado no DJE: 29/9/2017. Pág.: 541/547)

Portanto, não
verificada a existência de dano ou de culpa do cirurgião plástico, não existe o dever de indenizar a qualquer título, ou de restituir valores recebidos, ou mesmo de arcar com o custo de novos procedimentos estéticos.

Assim,
correta a sentença que julgou improcedentes os pedidos de indenização, em razão da ausência de culpa do profissional médico
.

O apelado pugnou, em sua contraminuta, pela majoração dos honorários advocatícios.

Segundo dispõe o art. 85, §11, do CPC, ao julgar o recurso, o Tribunal deverá majorar a verba honorária anteriormente arbitrada, levando em conta o trabalho adicional realizado nessa fase.

Desse modo, majoram-se os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) do valor atualizado da causa cuja exigibilidade, no entanto, fica suspensa, por ser a autora beneficiária da gratuidade de justiça.

Posto isso,
nega-se provimento ao recurso, para manter a sentença que concluiu pela ausência de responsabilidade civil do médico pela realização da cirurgia plástica. Majoram-se os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) do valor atualizado da causa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/11/2020