Tribunal: TJMT
Processo: 0024775-77.2017.8.11.0042
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0024775-77.2017.8.11.0042
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (EMBARGADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EDSON MARTINS ZARK (EMBARGANTE), SERGIO BATISTELLA - CPF: 369.810.529-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), EDSON MARTINS ZARK - CPF: 011.793.581-63 (EMBARGANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PROCESSO PENAL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO –
PEDIDO DE SANEAMENTO DE OMISSÃO – VÍCIOS INEXISTENTES –
PROPÓSITO DE REEXAME INDEVIDO DA CONTROVÉRSIA – IMPROPRIEDADE DOS ACLARATÓRIOS PARA ESTES FINS – ALMEJADO PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA – IMPERTINÊNCIA –

ARGUMENTOS DEFENSIVOS DEVIDAMENTE ENFRENTADOS NO

ACÓRDÃO

– DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA AOS ARTIGOS SUPOSTAMENTE VIOLADOS – JURISPRUDÊNCIA DO STJ –

EMBARGOS DESPROVIDOS
.

1.

Não há falar em omissão no
decisum
quando este enfrenta exaustivamente a tese meritória vertida no recurso, a traduzir, por outro lado, que o objetivo do embargante visa o reexame da controvérsia por meio impróprio a este fim.

2.

Desnecessária a menção categórica aos artigos constitucionais e legais que embasam o
acórdão
censurado para o acesso às instâncias extraordinárias, quando apreciada a matéria pelo tribunal
a quo.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
embargos de declaração
opostos pelo
Ministério Público
,
apontando como omisso o acórdão de id. 53548458, em que esta egrégia Câmara, por unanimidade, proveu o recurso de apelação
interposto por
Edson Martins Zark
.

Sustenta o embargante que esta e. Corte se omitiu em sopesar a quantidade de drogas na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, e na substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (id. 54573955).

Ainda
, reclama
o pronunciamento expresso dos dispositivos constitucionais e legais aplicáveis ao caso, com o desiderato de franquear-lhe acesso às instâncias superiores.

Requer, destarte, sejam acolhidos os embargos, a fim de sanar os vícios suscitados.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço os embargos declaratórios.

À luz
dos fundamentos lançados pelo embargante, convém consignar que, em termos de cabimento dos aclaratórios, a
omissão

caracteriza a ausência de fundamentação idônea das decisões judiciárias
, i.e.
, quando o julgador não se desincumbe de pronunciar-se sobre as provas e argumentos, relevantes e pertinentes, explicitados pelas partes (
garantia de motivação extrínseca
).

Concernente à análise do
quantum
de substâncias ilícitas apreendidas, e sua relação ao regime de cumprimento da pena privativa de liberdade e à substituição desta por restritivas de direitos
,
observa-se que o acórdão combatido não se revela omisso, visto que fez expressa e exaustiva menção aos temas. Vejamos:

“Inconformada, a defesa requer o reconhecimento da minorante prevista no artigo 33, § 4o da Lei de Drogas,
a alteração do regime de cumprimento da reprimenda ao semiaberto, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
.

(...)

Em relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, verifica-se que a decisão combatida fundamentou a inaplicabilidade da minorante especial nos seguintes moldes:

‘Ainda que o condenado seja primário e não possua registros criminais com trânsito em julgado ou mesmo processos criminais em curso, há provas suficientes de sua dedicação à atividade criminosa evidenciada pela apreensão de expressiva quantidade de droga (8,118 kg de maconha), de maneira a justificar a negativa do reconhecimento do tráfico privilegiado.

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosa, nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição’ (id. 27716466).

(...)

A não aplicação desta causa de diminuição deve ser demonstrada, pelo juízo sentenciante, por meio de conjunto probatório apto a afastar um dos critérios descritos no preceito legal, vez que ‘não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1o, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício’ (STJ. HC n. 131795. Rel. Ministro Teori Zavascki. Segunda Turma. DJe 17.05.2016).

Ocorre que, na espécie, a motivação declinada pelo juízo a quo se revela genérica e insuficiente, porquanto pautada na mera dedução de que o recorrente se dedica ao tráfico ilícito entorpecentes, dissociada de qualquer elemento concreto.
O transporte de substâncias ilícitas por Edson Martins Zark, ainda que em quantidade considerável, não legitima, de modo automático, sua dedicação à atividade delitiva
.

Atinente ao acervo probante, e em atenção ao princípio da individualização da pena, observa-se que, em verdade, o caso se amolda ao exercício da função de “mula” do tráfico e, como bem delineado pela Corte Superior, ‘a atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada 'mula', por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa’ (STJ. HC n. 131795. Rel. Ministro Teori Zavascki. Segunda Turma. DJe 17.05.2016).

(...)

Logo,
a causa de diminuição em comento não pode ser afastada com base em conjectura ou ilação de que o agente se dedique a atividade criminosa e, diante do preenchimento dos demais requisitos – primariedade, bons antecedentes e não integração à organização criminosa –, mostra-se adequada e proporcional a incidência do redutor na fração de 1/2 (um meio)
. No ponto, frisa-se que a quantidade de droga se presta para a modulação do índice de redução do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 e, ante a elevada porção apreendida – em torno de 08 (oito) quilos de maconha – incabível a concessão da minorante em sua fração máxima.

Readequa-se a pena definitiva de Edson Martins Zark em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, alterando, por conseguinte, o modo de cumprimento de pena ao aberto (artigo 33, § 2o, alínea “c”, e § 3o, do Código Penal). Assim, resta prejudicado o pleito de fixação do regime prisional semiaberto.

Por fim,
quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, resta preenchido tanto o requisito objetivo como o subjetivo, ambos descritos no artigo 44, do Código Penal. Conforme a decisão combatida (id. 27716466), as circunstâncias judiciais do réu, em sua totalidade, são favoráveis e, tendo em vista a primariedade do agente e o quantum final da sanção, plenamente cabível a substituição por 02 (duas) penas restritivas de direitos, quais sejam: (i) prestação de serviço à comunidade ou entidades públicas, e (ii) limitação de fim de semana (artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal)
”
(id. 5354845).

A despeito do embargante sustentar que a quantia de drogas é,
per si
, fundamento hábil a
“justificar a fixação do regime mais gravoso, assim como, é causa impeditiva da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos”,
frisa-se que tal análise deve feita à luz do contexto fático-probatório, tal como esmiuçado no vertente
decisum
.

Conforme consignado no acórdão em questão, o Superior Tribunal de Justiça aplicou a causa de diminuição especial prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.346/06 a apenado que portava, ao menos, 11 (onze) vezes mais que o montante de entorpecentes transportado no caso em tela:

“O fundamento utilizado pela Corte local para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que o paciente se tratava de pessoa dedicada às atividades criminosas devido ao transporte de elevada quantidade de entorpecente – 98kg de maconha, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de outros elementos concretos extraídos dos autos, de que o paciente efetivamente se dedicava à atividade criminosa ou que fizesse da mercancia seu meio de vida.

Embora a quantidade dos entorpecentes apreendidos seja parâmetro idôneo para modular a fração da redutora do tráfico privilegiado, esta Corte vem decidindo que tal circunstância, isoladamente, não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, se dissociada de outros elementos de prova para atestar a dedicação do apenado a atividades criminosa ou o fato de que ele integraria organização criminosa”
(STJ. AgRg no HC n. 537763/MS. Quinta Turma. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. DJe 18.06.2020)

Com efeito, não há óbice à aplicação do tráfico privilegiado à espécie, e, ante o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, a pena definitiva do embargado foi redimensionada em patamar não superior a 04 (anos), tendo sido substituída por 02 (duas) restritivas de direitos.

Nesta linha de cognição,

vislumbra-se que, em verdade, o objetivo do embargante visa tão só o impertinente reexame da controvérsia por meio impróprio, uma vez que os embargos de declaração não se prestam à (re)discussão da justiça da decisão.

Por fim, inoportuna se revela a pretensão do
Ministério Público
atinente ao manejo dos aclaratórios para fins de prequestionamento, tendo em vista a desnecessidade da menção categórica aos artigos constitucionais e legais que embasam o
acórdão

censurado para o acesso às instâncias extraordinárias, quando a matéria haja sido apreciada pelo tribunal
a quo
(STJ: AgRg no REsp 1175012/PR, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6a Turma, DJe 19.10.2015).

Por conseguinte,
nego provimento
aos vertentes embargos de declaração.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/09/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0024775-77.2017.8.11.0042
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (EMBARGADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EDSON MARTINS ZARK (EMBARGANTE), SERGIO BATISTELLA - CPF: 369.810.529-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), EDSON MARTINS ZARK - CPF: 011.793.581-63 (EMBARGANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PROCESSO PENAL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO –
PEDIDO DE SANEAMENTO DE OMISSÃO – VÍCIOS INEXISTENTES –
PROPÓSITO DE REEXAME INDEVIDO DA CONTROVÉRSIA – IMPROPRIEDADE DOS ACLARATÓRIOS PARA ESTES FINS – ALMEJADO PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA – IMPERTINÊNCIA –

ARGUMENTOS DEFENSIVOS DEVIDAMENTE ENFRENTADOS NO

ACÓRDÃO

– DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA AOS ARTIGOS SUPOSTAMENTE VIOLADOS – JURISPRUDÊNCIA DO STJ –

EMBARGOS DESPROVIDOS
.

1.

Não há falar em omissão no
decisum
quando este enfrenta exaustivamente a tese meritória vertida no recurso, a traduzir, por outro lado, que o objetivo do embargante visa o reexame da controvérsia por meio impróprio a este fim.

2.

Desnecessária a menção categórica aos artigos constitucionais e legais que embasam o
acórdão
censurado para o acesso às instâncias extraordinárias, quando apreciada a matéria pelo tribunal
a quo.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
embargos de declaração
opostos pelo
Ministério Público
,
apontando como omisso o acórdão de id. 53548458, em que esta egrégia Câmara, por unanimidade, proveu o recurso de apelação
interposto por
Edson Martins Zark
.

Sustenta o embargante que esta e. Corte se omitiu em sopesar a quantidade de drogas na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, e na substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (id. 54573955).

Ainda
, reclama
o pronunciamento expresso dos dispositivos constitucionais e legais aplicáveis ao caso, com o desiderato de franquear-lhe acesso às instâncias superiores.

Requer, destarte, sejam acolhidos os embargos, a fim de sanar os vícios suscitados.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço os embargos declaratórios.

À luz
dos fundamentos lançados pelo embargante, convém consignar que, em termos de cabimento dos aclaratórios, a
omissão

caracteriza a ausência de fundamentação idônea das decisões judiciárias
, i.e.
, quando o julgador não se desincumbe de pronunciar-se sobre as provas e argumentos, relevantes e pertinentes, explicitados pelas partes (
garantia de motivação extrínseca
).

Concernente à análise do
quantum
de substâncias ilícitas apreendidas, e sua relação ao regime de cumprimento da pena privativa de liberdade e à substituição desta por restritivas de direitos
,
observa-se que o acórdão combatido não se revela omisso, visto que fez expressa e exaustiva menção aos temas. Vejamos:

“Inconformada, a defesa requer o reconhecimento da minorante prevista no artigo 33, § 4o da Lei de Drogas,
a alteração do regime de cumprimento da reprimenda ao semiaberto, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
.

(...)

Em relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, verifica-se que a decisão combatida fundamentou a inaplicabilidade da minorante especial nos seguintes moldes:

‘Ainda que o condenado seja primário e não possua registros criminais com trânsito em julgado ou mesmo processos criminais em curso, há provas suficientes de sua dedicação à atividade criminosa evidenciada pela apreensão de expressiva quantidade de droga (8,118 kg de maconha), de maneira a justificar a negativa do reconhecimento do tráfico privilegiado.

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosa, nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição’ (id. 27716466).

(...)

A não aplicação desta causa de diminuição deve ser demonstrada, pelo juízo sentenciante, por meio de conjunto probatório apto a afastar um dos critérios descritos no preceito legal, vez que ‘não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1o, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício’ (STJ. HC n. 131795. Rel. Ministro Teori Zavascki. Segunda Turma. DJe 17.05.2016).

Ocorre que, na espécie, a motivação declinada pelo juízo a quo se revela genérica e insuficiente, porquanto pautada na mera dedução de que o recorrente se dedica ao tráfico ilícito entorpecentes, dissociada de qualquer elemento concreto.
O transporte de substâncias ilícitas por Edson Martins Zark, ainda que em quantidade considerável, não legitima, de modo automático, sua dedicação à atividade delitiva
.

Atinente ao acervo probante, e em atenção ao princípio da individualização da pena, observa-se que, em verdade, o caso se amolda ao exercício da função de “mula” do tráfico e, como bem delineado pela Corte Superior, ‘a atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada 'mula', por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa’ (STJ. HC n. 131795. Rel. Ministro Teori Zavascki. Segunda Turma. DJe 17.05.2016).

(...)

Logo,
a causa de diminuição em comento não pode ser afastada com base em conjectura ou ilação de que o agente se dedique a atividade criminosa e, diante do preenchimento dos demais requisitos – primariedade, bons antecedentes e não integração à organização criminosa –, mostra-se adequada e proporcional a incidência do redutor na fração de 1/2 (um meio)
. No ponto, frisa-se que a quantidade de droga se presta para a modulação do índice de redução do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 e, ante a elevada porção apreendida – em torno de 08 (oito) quilos de maconha – incabível a concessão da minorante em sua fração máxima.

Readequa-se a pena definitiva de Edson Martins Zark em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, alterando, por conseguinte, o modo de cumprimento de pena ao aberto (artigo 33, § 2o, alínea “c”, e § 3o, do Código Penal). Assim, resta prejudicado o pleito de fixação do regime prisional semiaberto.

Por fim,
quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, resta preenchido tanto o requisito objetivo como o subjetivo, ambos descritos no artigo 44, do Código Penal. Conforme a decisão combatida (id. 27716466), as circunstâncias judiciais do réu, em sua totalidade, são favoráveis e, tendo em vista a primariedade do agente e o quantum final da sanção, plenamente cabível a substituição por 02 (duas) penas restritivas de direitos, quais sejam: (i) prestação de serviço à comunidade ou entidades públicas, e (ii) limitação de fim de semana (artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal)
”
(id. 5354845).

A despeito do embargante sustentar que a quantia de drogas é,
per si
, fundamento hábil a
“justificar a fixação do regime mais gravoso, assim como, é causa impeditiva da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos”,
frisa-se que tal análise deve feita à luz do contexto fático-probatório, tal como esmiuçado no vertente
decisum
.

Conforme consignado no acórdão em questão, o Superior Tribunal de Justiça aplicou a causa de diminuição especial prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.346/06 a apenado que portava, ao menos, 11 (onze) vezes mais que o montante de entorpecentes transportado no caso em tela:

“O fundamento utilizado pela Corte local para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que o paciente se tratava de pessoa dedicada às atividades criminosas devido ao transporte de elevada quantidade de entorpecente – 98kg de maconha, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de outros elementos concretos extraídos dos autos, de que o paciente efetivamente se dedicava à atividade criminosa ou que fizesse da mercancia seu meio de vida.

Embora a quantidade dos entorpecentes apreendidos seja parâmetro idôneo para modular a fração da redutora do tráfico privilegiado, esta Corte vem decidindo que tal circunstância, isoladamente, não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, se dissociada de outros elementos de prova para atestar a dedicação do apenado a atividades criminosa ou o fato de que ele integraria organização criminosa”
(STJ. AgRg no HC n. 537763/MS. Quinta Turma. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. DJe 18.06.2020)

Com efeito, não há óbice à aplicação do tráfico privilegiado à espécie, e, ante o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, a pena definitiva do embargado foi redimensionada em patamar não superior a 04 (anos), tendo sido substituída por 02 (duas) restritivas de direitos.

Nesta linha de cognição,

vislumbra-se que, em verdade, o objetivo do embargante visa tão só o impertinente reexame da controvérsia por meio impróprio, uma vez que os embargos de declaração não se prestam à (re)discussão da justiça da decisão.

Por fim, inoportuna se revela a pretensão do
Ministério Público
atinente ao manejo dos aclaratórios para fins de prequestionamento, tendo em vista a desnecessidade da menção categórica aos artigos constitucionais e legais que embasam o
acórdão

censurado para o acesso às instâncias extraordinárias, quando a matéria haja sido apreciada pelo tribunal
a quo
(STJ: AgRg no REsp 1175012/PR, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6a Turma, DJe 19.10.2015).

Por conseguinte,
nego provimento
aos vertentes embargos de declaração.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/09/2020