Tribunal: TJMT
Processo: 0000933-35.2016.8.11.0032
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-29

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - ILICITUDE DE “ESCUTA TELEFÔNICA”; INSUFICIÊNCIA DE PROVAS; PENA-BASE INIDÔNEA E DESPROPORCIONAL; JUS AO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PEDIDOS DE DESENTRANHAMENTO DE PROVAS E DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS PARA USO DE ENTORPECENTE OU REDUÇÃO DAS PENAS - PRELIMINAR DE NULIDADE - ATENDIMENTO DE LIGAÇÃO TELEFÔNICA NO CELULAR DO APELANTE, NO MOMENTO DA LAVRATURA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE PELA APREENSÃO DE MACONHA - CHAMADA DE USUÁRIO QUERENDO ADQUIRIR ENTORPECENTE - LOCALIZAÇÃO DE MACONHA NÃO DERIVADA DE ELEMENTOS OBTIDOS A PARTIR DA LIGAÇÃO ATENDIDA, MAS DE DILIGÊNCIAS ANTERIORES - INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA INEXISTENTE - LEGALIDADE DE ATENDIMENTO DE LIGAÇÃO DESTINADA À PESSOA PRESA EM FLAGRANTE RECONHECIDA PELO STJ - NULIDADE NO ATO POLICIAL CAPAZ DE FULMINAR A PERSECUÇÃO PENAL NÃO EVIDENCIADA - PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO - TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA - DEPOIMENTOS SEGUROS DOS POLICIAIS CIVIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE - RECEBIMENTO DE INFORMAÇÕES ANÔNIMAS RELATIVAS À VENDA DE DROGAS EM VIA PÚBLICA E FUNCIONAMENTO “BOCA DE FUMO” NA RESIDÊNCIA DO APELANTE - APREENSÃO DA DROGA EM DOIS LOCAIS DA CASA - DEPOIMENTO DE USUÁRIO DE DROGAS NA FASE POLICIAL - MACONHA ADQUIRIDA DO APELANTE EM DUAS OPORTUNIDADES - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS HARMÔNICOS COM AS DEMAIS PROVAS - IDONEIDADE PARA SUSTENTAR A CONDENAÇÃO CRIMINAL TJMT, ENUNCIADO CRIMINAL 8 - CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS NÃO ELIDE A RESPONSABILIZAÇÃO POR TRÁFICO - TJMT, ENUNCIADO CRIMINAL 3 - JULGADO DO TJMT - PENA-BASE - APREENSÃO DE 61,8G DE MACONHA - QUANTIDADE NÃO SE REVELA EXPRESSIVA - MACONHA SEM “ELEVADO GRAU DE DETERIORAÇÃO COMO A COCAÍNA E OUTRAS DO MESMO GÊNERO” - JULGADO DO TJMT - PENA-BASE REDIMENSIONADA - TRÁFICO PRIVILEGIADO - “BOCA DE FUMO” OBSTA A INCIDÊNCIA DA MINORANTE - ENTENDIMENTO DO STF - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS DO APELANTE.
O fato de policial civil ter atendido uma ligação telefônica no celular do apelante, no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante [pela apreensão de maconha], sendo a chamada de usuário de droga, querendo adquiri-la, não caracteriza interceptação telefônica. A apreensão da droga não derivou de elementos obtidos a partir da ligação telefônica atendida, mas de diligências anteriores. Assim sendo, não se evidencia nulidade no ato policial capaz de fulminar a persecução penal (STJ, HC no 446.102/SC)
Se “o acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a absolvição e a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” (TJMT, Ap no 156910/2017)
A apreensão de 61,8g (sessenta e uma gramas e oito centigramas) de maconha não justifica a exasperação da pena-base, sobretudo ao se considerar que a quantidade não se revela expressiva e a maconha não possui “elevado grau de deterioração como a cocaína e outras do mesmo gênero” (TJMT, Ap no 5688/2015; Ap N.U 0002996-66.2017.8.11.0042).
O c. STF firmou posição no sentido de que o fato do apelante possuir um ponto permanente de venda de drogas [“boca de fumo”] obsta a incidência da minorante do tráfico privilegiado, pois comprova sua dedicação à atividade criminosa (RHC no 131828).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000933-35.2016.8.11.0032
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ABILIO ANTONIO DA SILVA FILHO - CPF: 048.786.741-64 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - ILICITUDE DE “ESCUTA TELEFÔNICA”; INSUFICIÊNCIA DE PROVAS; PENA-BASE INIDÔNEA E DESPROPORCIONAL; JUS AO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PEDIDOS DE DESENTRANHAMENTO DE PROVAS E DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS PARA USO DE ENTORPECENTE OU REDUÇÃO DAS PENAS - PRELIMINAR DE NULIDADE - ATENDIMENTO DE LIGAÇÃO TELEFÔNICA NO CELULAR DO APELANTE, NO MOMENTO DA LAVRATURA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE PELA APREENSÃO DE MACONHA - CHAMADA DE USUÁRIO QUERENDO ADQUIRIR ENTORPECENTE - LOCALIZAÇÃO DE MACONHA NÃO DERIVADA DE ELEMENTOS OBTIDOS A PARTIR DA LIGAÇÃO ATENDIDA, MAS DE DILIGÊNCIAS ANTERIORES - INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA INEXISTENTE - LEGALIDADE DE ATENDIMENTO DE LIGAÇÃO DESTINADA À PESSOA PRESA EM FLAGRANTE RECONHECIDA PELO STJ - NULIDADE NO ATO POLICIAL CAPAZ DE FULMINAR A PERSECUÇÃO PENAL NÃO EVIDENCIADA - PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO - TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA - DEPOIMENTOS SEGUROS DOS POLICIAIS CIVIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE - RECEBIMENTO DE INFORMAÇÕES ANÔNIMAS RELATIVAS À VENDA DE DROGAS EM VIA PÚBLICA E FUNCIONAMENTO “BOCA DE FUMO” NA RESIDÊNCIA DO APELANTE - APREENSÃO DA DROGA EM DOIS LOCAIS DA CASA - DEPOIMENTO DE USUÁRIO DE DROGAS NA FASE POLICIAL - MACONHA ADQUIRIDA DO APELANTE EM DUAS OPORTUNIDADES - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS HARMÔNICOS COM AS DEMAIS PROVAS - IDONEIDADE PARA SUSTENTAR A CONDENAÇÃO CRIMINAL TJMT, ENUNCIADO CRIMINAL 8 - CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS NÃO ELIDE A RESPONSABILIZAÇÃO POR TRÁFICO - TJMT, ENUNCIADO CRIMINAL 3 - JULGADO DO TJMT - PENA-BASE - APREENSÃO DE

61,8G DE MACONHA
-
QUANTIDADE NÃO SE REVELA EXPRESSIVA - MACONHA SEM
“ELEVADO GRAU DE DETERIORAÇÃO COMO A COCAÍNA E OUTRAS DO MESMO GÊNERO”
- JULGADO DO TJMT - PENA-BASE REDIMENSIONADA - TRÁFICO PRIVILEGIADO - “BOCA DE FUMO” OBSTA A INCIDÊNCIA DA MINORANTE - ENTENDIMENTO DO STF - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS DO APELANTE.

O fato de policial civil ter atendido uma ligação telefônica no celular do apelante, no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante [pela apreensão de maconha], sendo a chamada de usuário de droga, querendo adquiri-la, não caracteriza interceptação telefônica. A apreensão da droga não derivou de elementos obtidos a partir da ligação telefônica atendida, mas de diligências anteriores. Assim sendo, não se evidencia nulidade no ato policial capaz de fulminar a persecução penal (STJ, HC no 446.102/SC)

Se
“o acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a absolvição e a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.”
(TJMT, Ap no 156910/2017)

A apreensão de 61,8g (sessenta e uma gramas e oito centigramas) de maconha não justifica a exasperação da pena-base, sobretudo ao se considerar que a quantidade não se revela expressiva e a maconha não possui “elevado grau de deterioração como a cocaína e outras do mesmo gênero” (TJMT, Ap no 5688/2015; Ap N.U 0002996-66.2017.8.11.0042).

O c. STF firmou posição no sentido de que o fato do apelante possuir um ponto permanente de venda de drogas [“boca de fumo”] obsta a incidência da minorante do tráfico privilegiado, pois comprova sua dedicação à atividade criminosa (RHC no 131828).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 0000933-35.2016.8.11.0032 - COMARCA
DE ROSÁRIO OESTE

APELANTE (S):

ABILIO ANTONIO DA SILVA FILHO

APELADO (S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação Criminal interposta por ABILIO ANTONIO DA SILVA FILHO contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Rosário Oeste, nos autos de ação penal (Código 66183), que o condenou por tráfico de drogas a 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial semiaberto – art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006 – (fls. 214/217).

O apelante suscita ilicitude das provas
“obtidas por escuta telefônica sem autorização judicial”
. No mérito, sustenta que: 1) inexistiriam provas suficientes da traficância; 2) a fixação da pena-base acima do mínimo legal seria inidônea e desproporcional; 3) faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado
“no patamar máximo de 2/3 (dois terços)”
.

Requer o provimento para
“desentranhar dos autos as provas obtidas por meio ilícito”
e desclassificar o tráfico de drogas para uso. Subsidiariamente, sejam reduzidas as penas (fls.
250/272).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE ROSÁRIO OESTE pugna pelo desprovimento do recurso (fls. 276/286).

A i. 9a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo provimento parcial do apelo para reduzir a pena-base, em parecer assim sintetizado:

“SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILEGAL DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR: 1. ALEGADA NULIDADE DO PROCESSO POR EMPREGO DE PROVA ILÍCITA, POIS O POLICIAL, NO MOMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE, ATENDEU LIGAÇÃO NO CELULAR DO RÉU, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, OU DO FLAGRANTEADO – IMPROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – COMUNICAÇÃO TELEFÔNICA E REGISTROS TELEFÔNICOS NÃO SE CONFUNDEM – PROTEÇÕES JURÍDICAS DISTINTAS – “(...) 7. HÁ JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR RECONHECENDO A LEGALIDADE DE TAL CONDUTA – ATENDER LIGAÇÃO PROVENIENTE DO CELULAR DO ACUSADO DURANTE O FLAGRANTE – A UMA PORQUE NÃO SE VERIFICA QUADRO DE INTERCEPTAÇÃO, POIS NÃO ESTÃO PRESENTES OS REQUISITOS DA LEI N. 9.296/1996, A OUTRA POIS TEM SE ENTENDIDO QUE EM TAL CENÁRIO HÁ ESCORREITO PROCEDIMENTO POLICIAL, A LEGITIMAR A AÇÃO. (...)” (STJ – HC 446.102/SC – REL. MINISTRO RIBEIRO DANTAS – QUINTA TURMA – JULGADO EM 04/06/2019 – DJE 11/06/2019) – MÉRITO: 2. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO DO TIPO PENAL – IMPOSSIBILIDADE– AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS – 3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – VIABILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA QUANTO À NATUREZA DA DROGA – MENOR NOCIVIDADE DA MACONHA – PRECEDENTES - “(...) UTILIZADA PELO MAGISTRADO TÃO SOMENTE A JUSTIFICATIVA DA NOCIVIDADE DA DROGA, QUE POR SE TRATAR DE MACONHA, NÃO É ACENTUADAMENTE PERNICIOSA (...)” (TJMT – APELAÇÃO CRIMINAL 0002999-21.2017.8.11.0042 – REL.: DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA – TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL – J.: 28/02/2018) – 4. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO TRÁFICO NA MODALIDADEPRIVILEGIADA (§4o, ART. 33, LEI No 11.343/2006) – INVIABILIDADE – RÉU QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA, CARACTERIZADA PELO HISTÓRICO CRIMINAL DO AGENTE – PELO PROVIMENTO PARCIAL DO APELO DEFENSIVO.”
(Waldemar Rodrigues dos Santos Júnior, procurador de Justiça - fls. 295/303).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO POR ILICITUDE DE PROVAS)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante suscita ilicitude de provas
“obtidas por escuta telefônica sem autorização judicial”
(fls. 250/272).

A suposta ilegalidade refere-se ao fato do policial civil Jussie Francisco Brito da Silva ter atendido uma ligação telefônica no celular do apelante, no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante [pela apreensão de aproximadamente 61g (sessenta e uma gramas) de maconha], sendo a chamada de usuário de droga [Luan Lucas Soares da Silva], querendo adquiri-la.

Todavia, a apreensão da droga decorreu de informação anônima sobre a existência de comercialização na residência do apelante. Em outras palavras, a localização da maconha não derivou de elementos obtidos a partir da ligação telefônica atendida, mas de diligências anteriores.

Como bem consignado pela i. PGJ [Dr. Waldemar Rodrigues dos Santos Júnior],
“não estamos diante de uma interceptação telefônica, regida pela Lei no 9.296/96 e que possui amparo constitucional, visto que, in casu, não houve prévia escuta de ligações efetuadas pelo réu”
(fls. 295/303).

Noutro giro, o c. STJ reconheceu a legalidade de atendimento de ligação destinada à pessoa presa em flagrante,
in verbis
:

“5. Com o avanço tecnológico, o aparelho celular deixou de ser apenas um instrumento de comunicação interpessoal. Hoje, é possível ter acesso a diversas funções, entre elas, a verificação de mensagens escritas ou audível, de correspondência eletrônica, e de outros aplicativos que possibilitam a comunicação por meio de troca de dados de forma similar à telefonia convencional. 6.
No caso em questão
, porém, conforme pontuado pelo Tribunal a quo,
não houve devassa do conteúdo do celular do acusado preso em flagrante
.
Ocorreu, em suma, que
‘(...) na realidade,
o telefone de Adriano tocou durante a sua imobilização pelos agentes públicos e, imediatamente, foi atendido por um dos policiais
. A partir disso, surgiu a forte suspeita de participação da apelante na conduta criminosa, por ser a interlocutora e iniciar o diálogo antes mencionado’. 7.
Há jurisprudência desta Corte Superior reconhecendo a legalidade de tal conduta - atender ligação proveniente do celular do acusado durante o flagrante - a uma porque não se verifica quadro de interceptação, pois não estão presentes os requisitos da Lei n. 9.296/1996, a outra pois tem se entendido que em tal cenário há escorreito procedimento policial, a legitimar a ação
. (...) 8. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de guardar ou ter em depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o entorpecente estiver em poder do infrator, incidindo, portanto, a excepcionalidade do art. 5o, inciso XI, da Constituição Federal.”
(HC no 446.102/SC - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 11.6.2019 - grifado)

Assim sendo, não se evidencia nulidade no ato policial capaz de fulminar a persecução penal.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“No dia 18 de maio de 2016, em uma residência situada na Rua Coronel Virgílio Ferreira de Almeida, no 9998, Bairro Nossa Senhora Aparecida, no município de Rosário Oeste/MT, o denunciado, ABILIO ANTONIO DA SILVA FILHO, vulgo ‘GORDINHO’, com vontade livre e consciente do caráter ilícito de sua conduta, guardava/tinha em depósito 61,8 (aproximadamente) gramas de substancia aparentando ser maconha, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consoante auto de apreensão de fl. 17. [...]

Pelo exposto, DENUNCIO ABILIO ANTONIO DA SILVA FILHO, vulgo ‘GORDINHO’, como incurso no tipo penal previsto no artigo 33, caput, (nas modalidades guardar/ter em depósito da Lei no 11.343/06.”
(Lysandro Alberto Ledesma, promotor de Justiça – fls. 6/8).

O Juízo singular identificou a responsabilidade penal e dosou as penas do apelante, nos seguintes termos:

“[...] Com relação a preliminar de nulidade sustentada pela defesa acerca da conduta do investigador de policia de atender ligação no telefone celular do acusado sem autorização judicial configura quebra de sigilo telefônico sem autorização judicial, o que macula de ilegalidade a prova, não prospera. Explico.

É cediço que a captação telefônica, a qual depende de ordem do juiz competente regulada pela Lei n. 9.296/96, é a interceptação telefônica (aquela em que há captação da conversa telefônica por terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores), bem como a escuta telefônica (aquela em que ocorre captação telefônica por terceiro, com conhecimento de um dos comunicadores).

No caso em apreço, não se trata de interceptação telefônica ou escuta telefônica a depender de decisão judicial, posto que o investigador de polícia apenas atendeu uma ligação no aparelho celular do acusado quando este já se encontrava detido, acabando por colher elementos que corroboraram a prática do tráfico ilícito de entorpecentes pelo réu, o que não constitui prova ilícita. [...]

Diante do exposto e em consonância com a manifestação ministerial, rejeito a preliminar. [...]

A materialidade está consubstanciada no auto de prisão em flagrante (ref. 6), termo de depoimento (ref. 7, 9/10, 11/12, 13/14), termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório (ref. 16/18), boletim de ocorrência (ref. 21/23), auto de constatação provisório de substância entorpecente (ref. 24), auto de apreensão (ref. 25), relatório policial (ref. 30/32), laudo de constatação definitivo de substância entorpecente, positivo para a presença de cannabis sativa (maconha) – (FL. pdf. 69/71).

A autoria do delito de tráfico, embora negada pelo acusado nas duas fases extrajudicial e judicial, também restou fartamente comprovada nos autos, sobretudo, pelo depoimento dos policiais civis que efetuaram a prisão do réu e a apreensão da droga.

Ao ser ouvido, o réu negou que a droga era destinada para fins de traficância, e sim, para uso próprio.

Entretanto, os depoimentos prestados pelos Investigadores da Policia Civil, Vantuir Ramos Dias, Norberto Altamirando de Sá e Jussie Francisco Brito da Silva, colhidos sob o manto do contraditório e ampla defesa, bem como aquelas produzidas na fase extrajudicial, convergem no sentido de haver mercancia pelo réu, senão vejamos, respectivamente.

Vantuir Ramos Dias, declarou que: [...]

Norberto Altamirando de Sá, declarou que: [...]

Jussie Francisco Brito da Silva, declarou que: [...]

Em relação ao testemunho dos agentes policiais é oportuno registrar que é muito importante em crimes como o de que ora se trata e, desde que sobre eles não pairem quaisquer dúvidas razoáveis de que faltantes com a verdade real, devem ser valorizados como qualquer outra prova testemunhal.

Por conseguinte, se não há dúvida razoável de que os policiais aqui ouvidos tinham o torpe propósito de injustamente acusar o acusado, devem ser, como foram devidamente considerados os seus depoimentos testemunhais na formação do juízo de condenação e de tipicidade. [...]

Registre-se ainda que, a configuração do crime previsto no art. 33 da Lei no 11.343/2006 não exige o especial fim de agir consistente na finalidade de comercialização da droga, pelo fato de se tratar de tipo penal de ação múltipla ou de conteúdo variado, bastando apenas à prática de qualquer uma delas para a consumação do ilícito, sendo, pois, desnecessário que o agente seja efetivamente surpreendido na prática do próprio ato de mercancia. Vejamos: [...]

Diante do que restou grafado em linhas anteriores, verifica-se que a versão apresentada pelo réu restou isolada nos autos, motivo pelo qual não há como acolher o pedido de desclassificação. Por conseguinte, restou devidamente comprovado o tráfico de entorpecentes, já que a conduta de “guardar” e “ter em depósito” configura o delito de tráfico previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

2.3 – Das teses defensivas

A defesa do acusado pugnou pela aplicação do art. 33, §4o, da lei 11.343/06.

O acusado não faz jus a essa benesse, tendo em vista que a sua certidão de antecedentes criminais (ref. 161) aponta que o mesmo responde a uma ação penal por receptação (cód. 58970), revelando que o réu se dedica a atividades criminosas, razão pela qual entendo que deva ser afastado o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4o da Lei 11.343/2006. [...]

Logo, à vista da fundamentação expendida, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia, e condeno o réu ABILIO ANTONIO DA SILVA FILHO, vulgo “GORDINHO”, devidamente qualificado nos autos, como incurso nas sanções previstas no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006.

Atento ao disposto no art. 68, caput, do mesmo diploma legal, passo à dosimetria da pena.

Considerando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, denoto que: a) Culpabilidade: normal à espécie, não atuando com dolo que ultrapasse os limites da norma repressora; b) Antecedentes: não possui maus antecedentes; c) Conduta social: não havendo elementos para aferição da conduta social nos autos, deixo de valorar; d) Personalidade do agente: não há elementos suficientes nos autos, nada tendo a valorar; e) Motivos: comuns à espécie; f) Circunstâncias: não destoam dos crimes desta natureza; g) Consequências: não foram graves; h) Comportamento da vítima: não contribuiu para a empreitada criminosa. i) Natureza da droga: deve ser valorada de forma negativa, tendo em vista ser ilícito de alto poder degenerativo da pessoa, causando dependência; j) Quantidade da substância: em que pese à comprovação da traficância por parte do acusado a quantidade de droga apreendida equivalente a 61,8 (sessenta e um gramas) não será valorada negativamente.

À vista das circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena base em 06 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, com pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Em relação à segunda fase da aplicação da pena, inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes a serem consideras.

Na terceira fase, não há qualquer causa de diminuição ou aumento de pena que possam ser consideras a fim de alterar a pena. [...]

Desta feita, torno a pena concreta e definitiva em desfavor de ABILIO ANTONIO DA SILVA FILHO, vulgo “GORDINHO” no patamar de em 06 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, com pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa. [...]

Atento ao período de prisão cumprida pelo réu (art. 387, §2o, do CPP), mas em observância ao que dispõe o art. 33, § 2o, alínea “b” c/c art. 59, ambos do código penal e art. 42 da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início o SEMIABERTO, haja vista o quantum da pena estabelecido.”
(Sabrina Andrade Galdino Rodrigues, juíza de Direito - fls. 214/217).

Pois bem.

A materialidade está comprovada pelo Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (fls. 29), Auto de Apreensão (fls. 30) de Laudo Pericial no 3.14.2016.27697-01 (fls. 75/77), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, colheram-se as declarações de Jussie Francisco Brito da Silva, Norberto Altamirando de Sá e Vantuir Ramos Dias, investigadores de polícia (fls. 12, 14/15 e 16/17), Luan Lucas Soares da Silva, usuário de droga (fls. 18/19), e o interrogatório de

ABILIO ANTONIO DA SILVA FILHO, apelante conhecido por “Gordinho” (fls. 21/23).

Em Juízo, foram ouvidos os policiais civis Jussie Francisco Brito da Silva, Norberto Altamirando de Sá e Vantuir Ramos Dias e interrogado o apelante (Relatório de Mídias de fls. 289).

Extrai-se do contexto probatório que:

- no dia 13.5.2016, a Polícia Civil recebeu
“denúncia anônima via 197 de que um homem que atende pelo apelido de ‘GORDINHO’ estaria vendendo drogas nas imediações da BR 163/364, na esquina da rua do restaurante que pertence à esposa de ‘Barramansa’, conhecido traficante que se encontra preso”
, todavia, em diligência nesse local,
“nenhum material ilícito foi encontrado com ABILIO ANTONIO DA SILVA FILHO”
, o apelante (Relatório Policial de fls. 28);

- no dia 18.5.2016, a Polícia Civil recebeu novas
“denúncias anônimas”,
estas no sentido de

que na residência do apelante, localizada na Rua Coronel Virgínio Ferreira de Almeida, no 998, Bairro Nossa Senhora Aparecida, Município de Rosário Oeste-MT, funcionava uma “boca de fumo” [ponto permanente de venda de drogas]. Ato contínuo, os investigadores de Polícia Jussie Francisco Brito da Silva e Norberto Altamirando de Sá abordaram o apelante em um bar próximo à sua casa. Realizada busca domiciliar [autorizada pelo apelante] apreenderam duas porções de maconha com peso aproximado de 61g (sessenta e uma gramas), as quais estavam escondidas embaixo do fogão e do botijão de gás (fls. 12, 14/15 e Relatório de Mídias de fls. 289);

- o investigador de polícia Vantuir Ramos Dias, que
“participou da condução”
do apelante até a Delegacia de Polícia, revelou que
“segundo investigações realizadas logo após a prisão da pessoa conhecida por ‘Barramansa’, ABILIO assumiu o ponto de venda de drogas nesta cidade”
(fls. 16/17 e Relatório de Mídias de fls. 289);

- o usuário de entorpecente Luan Lucas Soares da Silva, perante o Delegado de Polícia, asseverou ter comprado maconha do apelante em duas oportunidades anteriores, sendo que em ambas oportunidades
“pagou 10 reais pela droga”
(fls. 18/19);

- o apelante, tanto na fase policial quanto judicial, assumiu a propriedade da maconha, porém alegou ser destinada para consumo próprio (fls. 21/23 e Relatório de Mídias de fls. 289).

Dito isso, vejamos.

A traficância atribuída ao apelante está demonstrada pelos depoimentos seguros dos policiais civis responsáveis pela prisão em flagrante [Jussie Francisco Brito da Silva e Norberto Altamirando de Sá], os quais descreveram coerentemente o recebimento de informações anônimas relativas à venda de drogas em via pública pelo apelante e sobre o funcionamento de um ponto permanente de venda de drogas [“boca de fumo”] em sua residência, bem como a apreensão da droga [maconha] em dois locais da casa [embaixo do foção e do botijão de gás].

Atente-se que, segundo relatório policial antecedente à prisão em flagrante, o apelante assumiu a venda de entorpecentes no Município de Rosário Oeste após a prisão do traficante
“conhecido por Barramansa”
(Relatório Policial de fls. 28).

O envolvimento do apelante no tráfico de drogas poder ser extraído ainda do depoimento do usuário de drogas na fase policial, o qual confirmou, ter adquirido maconha do apelante em duas oportunidades. E nesse contexto, os depoimentos de policiais, harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal (TJMT, Enunciado Criminal 8).

Por seu turno, a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, pois é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Essa matéria está consolidada no e. TJMT pelo Enunciado Criminal 3, “
in verbis
”:
“a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
(
www.tjmt.jus.br
).

Aplicável o seguinte julgado desta e. Câmara:

“O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a absolvição e a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.”
(Ap no 156910/2017 - Primeira Câmara Criminal - 2.3.2018)

Assim sendo, as pretensões absolutória/desclassificatória afiguram-se impertinentes.

Quanto à pena-base, o Juízo singular aplicou-a em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, ao negativar a
“natureza da droga”
.

Todavia, a apreensão de 61,8g (sessenta e uma gramas e oito centigramas) de maconha

não justifica a exasperação da pena-base, sobretudo ao se considerar que a quantidade não se revela expressiva e a maconha não possui
“elevado grau de deterioração como a cocaína e outras do mesmo gênero”
(TJMT, Ap no 5688/2015; Ap N.U 0002996-66.2017.8.11.0042 - 13.5.2019).

Afastada a valoração negativa [natureza da droga], redimensiona-se a pena-base para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multas.

Na segunda fase, não há circunstâncias atenuantes e agravantes, razão pela qual torna-se provisória e pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multas.

Na terceira fase, transforma-se em definitiva a pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multas, por inexistirem causas de aumento ou diminuição, mantido o regime inicial semiaberto em razão da reprimenda imposta - superior a 4 (quatro) anos - (CP, art. 33, § 2o, ‘b’).

No tocante ao tráfico privilegiado, as assertivas registradas na instrução probatória revelam a existência de “boca de fumo” na residência do apelante.

O c. STF firmou posição no sentido de que o fato do apelante possuir um ponto permanente de venda de drogas [“boca de fumo”] obsta a incidência da minorante do tráfico privilegiado, pois comprova sua dedicação à atividade criminosa (RHC 131828 - Relator: Min. Ricardo Lewandowski - 21.2.2017).

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO PARCIALMENTE
para readequar as penas do apelante para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multas, em regime inicial semiaberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/01/2020