Tribunal: TJMT
Processo: 0033483-95.2012.8.11.0041
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA C/C PEDIDO DEMOLITÓRIO E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS – APLICAÇÃO DAS REGRAS DO CPC/73 – EDIFICAÇÃO CONCLUÍDA EM DESACORDO COM O PROJETO APROVADO PELOS ÓRGÃOS PÚBLICOS COMPETENTES - PROVA PERICIAL CONCLUSIVA – INOBSERVÂNCIA DO RECUO MÍNIMO EXIGIDO PARA CONSTRUÇÃO DO MURO – OFENSA AO DIREITO DE VIZINHANÇA – PREJUÍZOS INCONTROVERSOS – SENTENÇA ESCORREITA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Embora a obra tendo sido iniciada com a aprovação do projeto e a concessão de alvará pela Prefeitura, a execução não obedeceu aos limites contíguos estabelecidos no art. 38, I, “a”, da Lei Municipal no 044/1997. 2. Evidente o abuso no direito de propriedade e violação ao direito de vizinhança. 3. Irretocável o comando demolitório contido na r. sentença, pois, aquele que constrói amadoristicamente, desconsiderando às normas municipais, assume o risco de refazer a obra e reparar os danos decorrentes do ato ilícito.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0033483-95.2012.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Divisão e Demarcação, Direito de Vizinhança]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[ANTONIO FERNANDO MANCINI - CPF: 137.407.331-87 (APELADO), ANTONIO FERNANDO MANCINI - CPF: 137.407.331-87 (ADVOGADO), ELAINE FERREIRA SANTOS MANCINI - CPF: 016.780.838-95 (APELADO), IMOBILIARIA E CONSTRUTORA SAO JOSE LTDA - CNPJ: 03.935.566/0001-01 (APELANTE), WILLIAM KHALIL - CPF: 842.967.121-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA C/C PEDIDO DEMOLITÓRIO E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS – APLICAÇÃO DAS REGRAS DO CPC/73 – EDIFICAÇÃO CONCLUÍDA EM DESACORDO COM O PROJETO APROVADO PELOS ÓRGÃOS PÚBLICOS COMPETENTES - PROVA PERICIAL CONCLUSIVA – INOBSERVÂNCIA DO RECUO MÍNIMO EXIGIDO PARA CONSTRUÇÃO DO MURO – OFENSA AO DIREITO DE VIZINHANÇA – PREJUÍZOS INCONTROVERSOS – SENTENÇA ESCORREITA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Embora a obra tendo sido iniciada com a aprovação do projeto e a concessão de alvará pela Prefeitura, a execução não obedeceu aos limites contíguos estabelecidos no art. 38, I, “a”, da Lei Municipal no 044/1997. 2. Evidente o abuso no direito de propriedade e violação ao direito de vizinhança. 3. Irretocável
o comando demolitório contido na r. sentença, pois, aquele que constrói amadoristicamente, desconsiderando às normas municipais, assume o risco de refazer a obra e reparar os danos decorrentes do ato ilícito.

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

Recuso de APELAÇÃO CÍVEL interposto pela IMOBILIÁRIA E CONSTRUTORA SÃO JOSÉ LTDA, contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7a Vara Cível da Comarca da capital, que, nos autos da ação “
Nunciação de Obra Nova
” (Proc. no 33483-95.2012.811.0041 - Cód. 779975), ajuizada contra a apelante por ANTONIO FERNANDO MANCINI e ELAINE FERREIRA SANTOS MANCINI, julgou parcialmente procedente os pedidos, para determinar que a ré/apelante
“promova no prazo de 30 dias a demolição da obra embargada pelos autores, a fim de atender a legislação administrativa e ao direito de vizinhança vindicados, notadamente ao recuo legal entre a divisa imobiliária entre os imóveis das partes”,
sob pena de multa diária fixada em R$1.000,00 pelo eventual descumprimento da ordem; ainda, julgou improcedente a Reconvenção ajuizada pela ré/apelante, condenando-a ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes, fixados em R$ 6 mil reais, nos moldes do art. 85, §8o do CPC.

A apelante nega a existência de qualquer irregularidade na construção do prédio residencial/familiar “Saint Charbel”, localizado na Rua Major Otávio Pitaluga, esquina com a Rua Almirante Pinheiro Guedes, no Bairro Duque de Caxias, nesta Capital, dizendo que todos os projetos exigidos foram devidamente aprovados pelos órgãos públicos competentes, estando o empreendimento, ainda, com registro de incorporação devidamente averbado à margem da matrícula imobiliária.

Afirma que a obra “
já está concluída
” e as unidades habitacionais entregues aos seus proprietários, “
não havendo nada que desabone ou que comprometa a idoneidade do empreendimento”,
ressalta, também, que o
afastamento divisório à distância de 1,5m “
só é exigível no caso de abertura de janelas, vãos e varandas”
, o que não se verifica no caso, “
eis que se trata de um muro divisório (sem abertura, sem janela), tanto assim que mencionada obra se encontra licenciada e aprovada pela repartição competente
” (cf. ID 31099472 -

Pág. 1)

Ademais – acrescenta –, “
a Rua Major Otávio Pitaluga, possui desnível acentuado (ladeira) e os apelados estão abaixo do nível térreo do edifício que está erigindo no local, o que induz ao erro, ao considerar que o muro está acima do limite permitido
”; até mesmo porque, segundo alega, “
o

Edificio Saint Charbel, atende a função social da propriedade, serve de moradia de forma coletiva e, aproveitou o desnível do terreno de 5,30m para fazer dois estacionamentos de subsolos, Como muitos existentes em construções verticais, o que proporciona o máximo aproveitamento do solo urbano central de Cuiabá
” (cf. ID 31099473 - Pág. 3).

Defende, ainda, que a aplicação de multa diária sem qualquer limitação valorativa, traduz-se em enriquecimento ilícito da parte contrária, desvirtuando, completamente, a natureza coercitiva da medida, razão pela qual, deve ser fixado um valor máximo para a incidência de referida sanção.

Pede, pois, a reforma da sentença, a fim de que, a ação de nunciação de obra nova ajuizada pelos apelados seja julgada totalmente improcedente; alternativamente, requer a limitação da multa diária fixada pelo MM. Juiz.

Nas contrarrazões de ID 31100488 - Pág. 1, os apelados refutam os argumentos recursais e pugnam pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

Antonio Fernando Mancine e Elaine Ferreira Santos Mancini, ajuizaram a presente “Ação de Nunciação de Obra Nova c/c Pedido Demolitório” em 20.09.2012, objetivando o embargo/paralisação da obra localizada à Rua Major Otavio Pitaluga, no 291, Bairro Duque de Caxias, nesta Capital, assim como, para que a ré/apelante observasse o recuo de 1,50 metros ao construir a partir da laje do 2° Pavimento ou para demolir ou regularizar a parte dita como irregular (cf. doc. ID 31072996 - Pág. 2/4 e ID 31072997 - Pág. 1/3).

Em sua contestação (cf. ID 31080955 ao ID 31080960), a apelante informou que a obra “questionada”, se refere ao Edifício Saint Charbel, cujo empreendimento residencial “já estava em fase final de construção”, e que não possuía qualquer irregularidade quanto à observância das normas jurídicas/administrativas vigentes, até mesmo porque, todos os projetos foram aprovados pelos órgãos
públicos competentes, conforme consta do registro de incorporação devidamente averbado à margem da matrícula imobiliária.
Disse, ainda, que, por se tratar de obra de grande porte, foi necessário a construção de muro elevado e instalação de grades junto ao muro do imóvel dos autores/apelados, a fim de trazer maior segurança e comodidade a todos (inclusive aos autores).

Posteriormente, a ré apelante/apresentou Reconvenção (cf. ID 31077015 ao ID 31077019), alegando que no dia 19.09.2012, a obra foi “intensamente fiscalizada” pela Secretaria Municipal, sendo elaborado pelo agente de regulação fiscalização da prefeitura, João Batista Barbosa, (matrícula 2571450), o Laudo de Vistoria no 26907, atestando que a construção “não interferiu no terreno vizinho” (de propriedade dos autores), e que “não havia nenhuma irregularidade na obra”.

Após a devida instrução do feito, sobreveio a sentença apelada, julgando procedentes os pedidos formulados pelos autores; determinando que a ré/apelada
“promova no prazo de 30 dias a demolição da obra embargada pelos autores, a fim de atender a legislação administrativa e ao direito de vizinhança vindicados, notadamente ao recuo legal entre a divisa imobiliária entre os imóveis das partes. Fixo multa diária de R$1.000,00, pelo eventual descumprimento desta ordem. Condeno a parte ré a indenizar a parte autora pelas perdas e danos suportados com a construção irregular reconhecida nesta ação, a ser apurado em sede de liquidação de sentença”
(cf. ID 31099464).

Inconformada, a ré/apelante sustenta que sentença partiu de premissa equivocada ao determinar a demolição do muro, sobretudo porque
a obra “
já está concluída
” e as unidades habitacionais entregues aos seus proprietários, “
não havendo nada que desabone ou que comprometa a idoneidade do empreendimento”,
ressalta, também, que o
afastamento divisório à distância de 1,5m “
só é exigível no caso de abertura de janelas, vãos e varandas”
, o que não se verifica no caso, “
eis que se trata de um muro divisório (sem abertura, sem janela), tanto assim que mencionada obra se encontra licenciada e aprovada pela repartição competente
” (cf. ID 31099472 -

Pág. 1).

A ação de nunciação de obra nova encontra respaldo legal no art. 934 do CPC/1973 (aplicável à espécie, porquanto, trata-se de demanda ajuizada no ano de 2012), cujo teor transcrevo:

“Art. 934. Compete esta ação:

I - ao proprietário ou possuidor, a fim de impedir que a
edificação de obra nova em imóvel vizinho
lhe prejudique o prédio, suas servidões ou fins a que é destinado;

II - ao condômino, para impedir que o co-proprietário execute alguma obra com prejuízo ou alteração da coisa comum;

III - ao Município, a fim de impedir que o particular construa em contravenção da lei, do regulamento ou de postura.

Antonio Carlos Marcato, por sua vez, diz que a ação de nunciação de obra nova é cabível
"toda vez que haja possibilidade de prejuízo à propriedade alheia, ou de violação de lei, de regulamento ou de postura, em virtude de obra nova, poderá o prejudicado embargá-la, valendo-se da ação em exame”
(in Procedimentos Especiais, 11a ed., São Paulo: Ed. Jurídico Atlas, 2005, pág. 166/167), ou seja, a
ação de nunciação de obra pode ser ajuizada pelo proprietário ou possuidor de um imóvel para embargar a obra realizada em imóvel vizinho ao seu, se a edificação estiver causando prejuízo ao seu prédio.

No caso, os autores/apelados afirmam que seu imóvel foi prejudicado
“em função da construção de um paredão de aproximadamente 9,00 m a partir do piso térreo do imóvel dos autores, que prejudicará a insolação, iluminação e ventilação, havendo ainda violação das normas legais”;
alegam, ainda, que o muro foi construído em desconformidade com o Código de Obras do Município (
Lei Municipal no 044/1997), especificamente em relação ao artigo 38, I, “d”, que exige um recuo de, no mínimo, um metro e meio da linha divisória, limitação não observada pela construtora apelante.

Da análise dos elementos probatórios contidos nos autos, verifica-se que, de fato, razão assiste aos autores/apelados quanto ao alegado abuso no direito de propriedade e violação ao direito de vizinhança, já que, mesmo a obra tendo sido iniciada com a aprovação do projeto e a concessão de alvará pela Prefeitura, a execução não obedeceu aos limites contíguos estabelecidos no art. 38, I, “a”, da Lei Municipal no 044/1997, cujo teor transcrevo:

Art. 38. O dimensionamento dos espaços exteriores de que trata o artigo anterior deve atender as exigências mínimas dispostas neste artigo.

I - os espaços exteriores abertos destinados a: [...]

d) para
garantir a ventilação, insolação e iluminação das edificações dotadas de paredes sem abertura, acima do segundo pavimento
(térreo + 1 pavimento), deverá
ser respeitado o afastamento mínimo entre edificações, ou entre divisa
s, conforme a fórmula:

D = H/25 + 1m, sendo D> ou =
1,50m

O laudo técnico elaborado pela
expert
do Juízo, Inês Vieira Serpa, arquiteta e urbanista (CAU/MT 70856-9), concluiu o seguinte:

Na presente data, o projeto está concluso
, porém quanto há execução, apresenta-se divergências quanto
:

A área de playground prancha 01/13 não está no mesmo nível da área de lazer que abrange a quadra poliesportiva.
Existe um desnível considerável entre os ambientes citados, em tomo de 5,85 metros, que não está especificado na referida prancha
. A área de playground apresenta escada/rampa de acesso, para atender esse desnível, (Imagem18) que conforme a imagem17, também não se encontra especificada no projeto.

A parede de divisa (“paredão”) está especificada no projeto com medidas de 10,05 metros as medidas levantadas “in loco” conforme Imagem 6 está na ordem de 9,41 metros;

Há indícios de que o projeto não foi elaborado com base em levantamento planialtimétrico, pois os níveis especificados no “1o subsolo” e “2o subsolo” trazem medidas de pé direito de -3,00 metros e -6,00 metros, conforme Imagem 19 da prancha de cortes 10/13. E os níveis aferidos “in loco” trazem medidas de pé direito para o 1o subsolo de -2,85 metros e para 2o subsolo de -2,99 metros, conforme Imagem 20;

A permeabilidade especificada em projeto, prancha 01/13 (Fls.401 e 412, Volume III dos autos) é de 800,70m2, as medidas levantadas “in loco” (Imagem 21) do executado é 687,59m2 (21,93%), a legislação determina para o terreno uma área de 783,75m2, portanto
a execução não contempla o especificado em projeto, não atendendo a legislação 044/97
estabelecidos no Artigo 47. (...).

Entretanto,
o projeto em sua concepção não observou interferências relevantes para vizinhança, (conflitos com o entorno)
do qual as legislações não explicitam, pois tratam-se de responsabilidades técnicas, que ficam a cargo do profissional autor do projeto (cf. ID 31097498 - Pág. 3).

Em resposta aos quesitos formulados pelos litigantes, manifestou-se a perita (cf. ID 31095962):

9- Senhor Perito,
a Imobiliária e Construtora São José Ltda., respeitou legislação Urbanas de Cuiabá na elaboração e execução dos projetos arquitetônicos da obra questionada
?

Resposta: De acordo com as legislações pretéritas, sim. Entretanto,
o projeto em sua concepção não observou interferências relevantes para vizinhança, (conflitos com o entorno) do qual as legislações não explicitam, pois tratam-se de responsabilidades técnicas, que ficam a cargo do profissional autor do projeto
. Outro ponto é que, a área de permeabilidade executada não atende a legislação 044/97 que determina 25%, o levantado “in loco” constatado é de 21/93%. Para isso foi confrontado os seguintes dados para área permeável: permeabilidade especificada em projeto, prancha 01/13 com área de 800,70m2, as medidas levantadas “in loco” do que, encontra-se executado com 687,59m2 (Imagem 21), e o que a legislação determina para o terreno com área mínima de 783,75m2 (sem destaques no original).

(...).

14 –
Se a conclusão da obra na forma como projetada, projeto juntado, prejudica os autores e seu imóvel e qual o nível de prejuízo?

Resposta: Neste caso específico, e no local específico (muro/parede de divisa) os prejuízos tais como: ausência de incidência solar suficiente para o conforto térmico, deficiência da ventilação cruzada, luminosidade insuficiente, são evidentes
.

(...)

16 – Se há prejuízo de iluminação natural?

Resposta:
Neste caso específico, e no local específico (muro/parede de divisa)
a iluminação natural é prejudicada, em função dos espaçamentos laterais que abrangem menos de 1,50 metros da requerente e em função da parede de divisa do vizinho de 9,41 metros de altura (....).

(...).

29 - Se a cozinha/copa, e banheiros do imóvel dos Requeridos estão voltados para a construção da Requerida?

Resposta: Sim, esses ambientes encontram-se com as aberturas voltadas para esta fachada.

30 - Se a obra nova diminui a insolação em tais cômodos?

Resposta: Sim,
a parede de divisa traz área de sombreamento, conforme demonstrado no quesito 16
.

31 - Porque importante a insolação em tais áreas?

Resposta:
São áreas úmidas que necessitam de iluminação e ventilação natural. Evirando mofos e outras patologias relacionadas à umidade. A luz do sol contribui para a assepsia dos ambientes
.

32 - Quantas salas e cômodos do imóvel dos Requerentes estão voltados para a construção da Requerida? E quantas delas sofreram prejuízo quanto à ventilação cruzada, insolação, iluminação natural estético.

Resposta: Em torno de 12 ambientes, abrangendo no Pavimento Térreo: dois banheiros, uma copa, um arquivo, um lavabo, uma recepção e uma sala, e no Pavimento Superior: quatro salas e um banheiro.
Quanto à incidência solar/ventilação/iluminação as interferências são semelhantes. Em relação à estética os ambientes do andar superior recebem interferência quanto a vista da parede de divisa sem acabamentos sendo 4 salas e 1 banheiro
.

33 - Se a altura elevada e a falta de afastamento do paredão, fez com que a edificação dos Requerentes ficasse confinada?

Resposta: Tratando se de uma percepção arquitetônica sim.

(...).

36- Se o padrão de luminosidade natural das salas/copas/banheiros/lavabo do lado esquerdo do imóvel dos Requerentes nos períodos da manhã e tarde foi rebaixado?

Resposta: Sim, conforme respondido no quesito 32.

A prova pericial não deixa dúvida de que a obra promovida pela apelante, muito embora tenha sido aprovada pelo Município, não foi edificada em conformidade com referido projeto, sendo incontroverso nos autos que a divisa entre os imóveis (muro), não respeitou o afastamento mínimo exigido de 1,50
m2
(Lei Municipal no 044/1997.
art. 38, I, “a”)
; destaco, neste ponto, que a mera apresentação de projeto aprovado não é suficiente para conferir regularidade à obra, porquanto, imprescindível, que a construção corresponda estritamente ao projeto apresentado à Prefeitura, hipótese diversa da dos autos.

O fato é que, a despeito das alegações da construtora/apelante “
de que não há qualquer irregularidade na obra já finalizada
”, a prova técnica produzida em Juízo, sob o crivo do contraditório, constatou que
a obra não observou o recuo mínimo exigido de 1,50
m2
, erguendo um “paredão” de mais de 9 metros de altura que obstrui a ventilação, a insolação e a iluminação do imóvel lindeiro
, devendo, portanto, responder pelas perdas e danos experimentados pelos autores/apelados (CC, art. 1.312), como corretamente consignado pela sentença apelada.

Neste mesmo sentido, trago recentíssimo julgado do Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA C/C DEMOLITÓRIA E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. IMÓVEIS LINDEIROS. OBRA IRREGULAR FEITA PELOS RÉUS, CULMINANDO NA GEMINAÇÃO DOS MESMOS. PREJUÍZO SUFICIENTEMENTE COMPROVADO. Obras realizadas no imóvel dos réus não só foram irregulares sob o ponto de vista das normas e regulamentos administrativos, mas causaram danos e prejuízos ao imóvel do autor; implicando, portanto, violação ao direito de vizinhança, de modo a habilitar o autor a demandar contra os mesmos por meio de ação de nunciação de obra nova c/c demolitória, pela hipótese então prevista no art. 934, I, do CPC/73. [...] Diante disso, e considerando-se que o autor cumulou o pedido de demolição da obra e, sobretudo, pelo amplo exercício do contraditório e da ampla defesa pelas partes, o julgamento de mérito da presente ação é medida que se impõe. Aliás, cumpre ressaltar ser admissível a conversão da ação de nunciação de obra nova em demolitória, pelo princípio da fungibilidade e em prestígio aos princípios da economia processual e da instrumentalidade das formas, mormente quando não houve prejuízos, de ordem processual, aos réus, sendo esta a hipótese dos autos. (Agravo em Recurso Especial no 1.560.106 - SP (2019/0232905-5) Relator: Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado monocraticamente em 03/02/2020).

De qualquer ângulo que se analise a questão posta, constata-se a existência de efetivos prejuízos ao imóvel dos apelados, ocasionados pela obra irregular edificada pela construtora/apelante e, constatada a impossibilidade de regularização da divisa (muro), pois, conforme as próprias alegações da apelante “a obra já está finalizada”, afigura-se absolutamente correto o comando demolitório contido no r. ato sentencial, pois, aquele que constrói amadoristicamente, desconsiderando às normas municipais, assume o risco de refazer a obra e reparar os danos decorrentes do ato ilícito, exatamente como ocorreu na hipótese dos autos.

Diante do exposto,
nego provimento
do recurso, mantendo inalterados os termos a sentença.

Em observância ao preceito contido no art. 85
, § 11, do CPC/15, majoro os honorários advocatícios fixados na sentença para R$ 6.500,00.

Custas pela apelante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/02/2020