Tribunal: TJMT
Processo: 0001352-03.2011.8.11.0009
Órgão julgador: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – EXCESSIVO NÚMERO DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS – EXISTÊNCIA DE VAGAS DEMONSTRADA – PRETERIÇÃO CONFIGURADA – PRECEDENTES DESTE SODALÍCIO E TRIBUNAIS SUPERIORES – VENCIMENTOS – AUSÊNCIA DE CONTRAPRESTAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO –SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.
O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo caso haja a comprovação da existência de vagas em aberto durante o prazo de validade do concurso, seja em decorrência da comprovação de contratações precárias de terceiros para ocupar o cargo destinado ao candidato classificado em concurso público ou pela constatação de vagas em aberto criadas por nova lei ou por vacância.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em consonância com as orientações emanadas do STF, é firme no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público, que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas por força de decisão judicial, não têm direito a efeitos funcionais, porquanto estes pressupõem o efetivo exercício do cargo.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
JANICE POSTAL LANZA E OUTRA(s)

Número do Protocolo: 5793/2018
Data de Julgamento: 16-09-2020

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TÉCNICO ADMINISTRATIVO – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – EXCESSIVO NÚMERO DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS – EXISTÊNCIA DE VAGAS DEMONSTRADA – PRETERIÇÃO CONFIGURADA – PRECEDENTES DESTE SODALÍCIO E TRIBUNAIS SUPERIORES – VENCIMENTOS – AUSÊNCIA DE CONTRAPRESTAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO –SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.
O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo caso haja a comprovação da existência de vagas em aberto durante o prazo de validade do concurso, seja em decorrência da comprovação de contratações precárias de terceiros para ocupar o cargo destinado ao candidato classificado em concurso público ou pela constatação de vagas em aberto criadas por nova lei ou por vacância.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em consonância com as orientações emanadas do STF, é firme no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público, que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas por força de decisão judicial, não têm direito a efeitos funcionais, porquanto estes pressupõem o efetivo exercício do cargo.

APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
JANICE POSTAL LANZA E OUTRA(s)

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Trata-se de Reexame de Sentença com Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, face a r. sentença, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, julgou procedente o pedido e condenou o apelante a nomear e empossar, no prazo de 30 dias, as apeladas no cargo de Técnico Administrativo Educacional no Município de Colíder.
Condenou ainda ao pagamento das verbas salariais devidas a partir do ajuizamento da ação 01/07/2011, devidamente descontados os valores recebidos inerente ao desempenho do contrato temporário, no período respectivo.
Irresignado com a sentença proferida, sustenta o Apelante (fls. 307/323-VERSO), que não há interesse de agir das apeladas, uma vez que não esgotado o prazo de validade do concurso, e não há direito líquido e certo a nomeação, uma vez que não há ilegalidade nas contratações temporárias.
Aduzem ainda que as apeladas não fazem jus a verba salarial, uma vez que não houve a contraprestação do serviço ao Estado, e ainda que sejam aplicados os índices previstos no artigo 1-F da Lei n. 9.494/97.
Pugna pelo provimento do recurso com a reforma da sentença.
Contrarrazões às fls. 332/336-verso.
A Procuradoria-Geral de Justiça, absteve-se de emitir parecer.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, cuida-se de Reexame de Sentença com Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, face a r. sentença, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, julgou procedente o pedido e condenou o apelante a nomear e empossar, no prazo de 30 dias, as apeladas no cargo de Técnico Administrativo Educacional no Município de Colíder e condenou ainda ao pagamento das verbas salariais devidas a partir do ajuizamento da ação 01/07/2011, devidamente descontados os valores recebidos inerente ao desempenho do contrato temporário, no período respectivo.
In casu, verifica-se que o juízo monocrático concluiu pela preterição das autoras, tendo em vista os contratos temporários firmados que não abarcavam o caráter excepcional, e extrapolavam o critério temporal, reconhecendo ainda o direito a percepção de vencimentos de forma retroativa.
Pois bem.
A pretensão do Apelante é a reforma da sentença que reconheceu o direito de nomeação das autoras no concurso, bem como a percepção dos vencimentos inerentes desde o ajuizamento da ação.
Da análise das provas colididas ao caderno processual, verifica-se que as apelados foram aprovadas no concurso público realizado pelo Edital 004/2009, ficando em 13a, 11a, 7a e 9a posição, compondo o cadastro de reserva, para o cargo de Técnico Administrativo Educacional.
O edital previa a existência de 05 vagas, e desde a homologação do concurso foram preenchidas.
Em contrapartida houve a contratação de 18 servidores com contrato temporário, e a sentença de primeiro grau reconheceu a preterição das apeladas quanto ao fato de não nomear os candidatos inclusos no cadastro de reserva.
Em relação a temática exposta, a tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame, salvo, in verbis:
[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [...]” RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311 PIAUÍ - RELATOR: MIN. LUIZ FUX)
Colhe-se do feito que as apeladas foram aprovadas para o cargo, fora do número de vagas.
Encontra também assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a aprovação em concurso público em posição classificatória além do número de vagas ofertadas em edital não atribui ao referido candidato direito subjetivo à nomeação, apenas mera expectativa de direito, que se sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.
Entretanto, essa expectativa de direito é transformada em direito subjetivo à nomeação, no momento em que a Administração Pública evidencia a necessidade de preenchimento de cargos vagos e não o faz, contratando de forma precária, em detrimento do candidato aprovado.
Essa hipótese é o que se afigura no caso sub judice.
Anota-se, que existe relevância nos fundamentos apresentados pelas apeladas, pois, apesar do concurso público ter inicialmente oferecido 05 vagas de ampla concorrência ao cargo Técnico Administrativo Educacional; verifica-se que foram efetuadas as nomeações dos aprovados, e, existindo contratos temporários a título precário que alcance a classificação das candidatas (18 contratados), configura-se a sua preterição, o que foi demonstrado com a juntada da farta documentação.
O juízo de primeiro grau reconheceu que os contratos temporários celebrados pelo apelante não se revestiam das excepcionalidades prevista legalmente, bem como que o prazo ultrapassa inclusive o estabelecido na Constituição Republicana.
Restou provado que inclusive as apeladas Janice e Jordana, permaneceram contratadas a título precário por mais de 02(dois) anos, caracterizando a necessidade do serviço público, e descaracterizando a excepcionalidade da medida.
Com efeito, não é lícito à Administração, no prazo de validade do concurso público, omitir-se de praticar atos de nomeação dos aprovados, quando está a praticar reiteradas contratações precárias de servidores para ocupar cargos de provimento efetivo e vagos, independentemente da Secretaria, configurando, assim, detrimento aos candidatos classificados e, em respeito às suas legítimas expectativas quanto à assunção do cargo público.
Consta dos autos que as contratações temporárias perduram desde 2008, e com isso, torna evidente que a falta não é temporária, e que a necessidade é permanente (a evidenciar que não se cuida de uma necessidade ocasional).
Levando-se em conta as 18 contratações temporárias (fls. 230/238), revela-se que as apeladas se desincumbiram em demonstrar a existência de vaga, necessidade e omissão do Poder Público em número suficiente a atingir a sua colocação no concurso.
Acerca do tema, já se pronunciou este Sodalício em situação idêntica:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – ENFERMEIRO (EDITAL N° 001/2012/PMC/MT) – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – EXCESSIVO NÚMERO DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS – EXISTÊNCIA DE VAGAS DEMONSTRADA – PRETERIÇÃO CONFIGURADA – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO DESPROVIDO –SENTENÇA RATIFICADA. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo caso haja a comprovação da existência de vagas em aberto durante o prazo de validade do concurso, seja em decorrência da comprovação de contratações precárias de terceiros para ocupar o cargo destinado ao candidato classificado em concurso público ou pela constatação de vagas em aberto criadas por nova lei ou por vacância. (N.U 0017270-43.2014.8.11.0041, , JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/08/2017, Publicado no DJE 14/08/2017)
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO PELA PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO E DO INTERESSE DE AGIR – SITUAÇÃO NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA – CONCURSO PÚBLICO – ENFERMEIRA (EDITAL N° 001/2012/PMC/MT) – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – EXCESSIVO NÚMERO DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS – EXERCÍCIO DE FUNÇÃO INERENTE AO CARGO PARA O QUAL A CANDIDATA FOI CLASSIFICADA – PRETERIÇÃO CONFIGURADA – SITUAÇÃO QUE ALCANÇA A APELANTE – ALTERAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO PROVIDO. A existência de acordo entabulado entre a Prefeitura de Cuiabá e o Sindicato da categoria dos Enfermeiros, que assegura a nomeação dos candidatos classificados no certame em questão, não impede que candidato classificado, busque seu direito judicialmente, especialmente, quando mencionado Sindicato não o representa; razão pela qual não há que se falar em perda do objeto. O art. 515, §3o, do CPC (1973), autoriza que o Tribunal julgue o mérito da ação, uma vez que o processo já havia cumprido todas as etapas do rito mandamental, com contraditório pleno. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo caso haja a comprovação da existência de vagas em aberto durante o prazo de validade do concurso, seja em decorrência da comprovação de contratações precárias de terceiros para ocupar o cargo destinado ao candidato classificado em concurso público ou pela constatação de vagas em aberto criadas por nova lei ou por vacância. (N.U 0012004-75.2014.8.11.0041, , JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/11/2016, Publicado no DJE 02/12/2016)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO PELA PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO E DO INTERESSE DE AGIR – SITUAÇÃO NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA – CONCURSO PÚBLICO – ENFERMEIRA (EDITAL N° 001/2012/PMC/MT) –CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS - EXCESSIVO NÚMERO DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS - EXERCÍCIO DE FUNÇÃO INERENTE AO CARGO PARA O QUAL A CANDIDATA FOI CLASSIFICADA - PRETERIÇÃO CONFIGURADA – SITUAÇÃO QUE ALCANÇA A APELANTE - ALTERAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - SEGURANÇA CONCEDIDA - RECURSO PROVIDO. A existência de acordo entabulado entre a Prefeitura de Cuiabá e o Sindicato da categoria dos Enfermeiros, que assegura a nomeação dos candidatos classificados no certame em questão, não impede que candidato classificado, busque seu direito judicialmente, especialmente, quando mencionado Sindicato não o representa; razão pela qual não há que se falar em perda do objeto. O art. 515, §3o, do CPC (1973), autoriza que o Tribunal julgue o mérito da ação, uma vez que o processo já havia cumprido todas as etapas do rito mandamental, com contraditório pleno. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo caso haja a comprovação da existência de vagas em aberto durante o prazo de validade do concurso, seja em decorrência da comprovação de contratações precárias de terceiros para ocupar o cargo destinado ao candidato classificado em concurso público ou pela constatação de vagas em aberto criadas por nova lei ou por vacância. (N.U 0060068-19.2014.8.11.0041, , JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/11/2016, Publicado no DJE 02/12/2016)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO PELA PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO E DO INTERESSE DE AGIR – SITUAÇÃO NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA – CONCURSO PÚBLICO – ENFERMEIRA (EDITAL N° 001/2012/PMC/MT) –CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS - EXCESSIVO NÚMERO DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS - EXERCÍCIO DE FUNÇÃO INERENTE AO CARGO PARA O QUAL A CANDIDATA FOI CLASSIFICADA - PRETERIÇÃO CONFIGURADA – SITUAÇÃO QUE ALCANÇA A APELANTE - ALTERAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - SEGURANÇA CONCEDIDA - RECURSO PROVIDO. A existência de acordo entabulado entre a Prefeitura de Cuiabá e o Sindicato da categoria dos Enfermeiros, que assegura a nomeação dos candidatos classificados no certame em questão, não impede que candidato classificado, busque seu direito judicialmente, especialmente, quando mencionado Sindicato não o representa; razão pela qual não há que se falar em perda do objeto. O art. 515, §3o, do CPC (1973), autoriza que o Tribunal julgue o mérito da ação, uma vez que o processo já havia cumprido todas as etapas do rito mandamental, com contraditório pleno. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo caso haja a comprovação da existência de vagas em aberto durante o prazo de validade do concurso, seja em decorrência da comprovação de contratações precárias de terceiros para ocupar o cargo destinado ao candidato classificado em concurso público ou pela constatação de vagas em aberto criadas por nova lei ou por vacância.
(N.U 0041013-48.2015.8.11.0041, , JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/11/2016, Publicado no DJE 02/12/2016)
Desse modo, em que pese não serem as próximas classificadas no cadastro de reserva, a sua nomeação é de rigor, ante a existência de contratações temporárias para o cargo em quantidade a demonstrar número de vagas suficientes a alcançar a sua colocação.
Outrossim, em casos semelhantes ao dos presentes autos, este Sodalício reiteradamente vem reconhecendo o direito líquido e certo à nomeação, em razão da comprovada preterição por contratações temporárias, vejamos:
“APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — ENFERMEIRO — AÇÃO COLETIVA PROPOSTA POR ENTIDADE DE CLASSE OU SINDICATO — LITISPENDÊNCIA — INEXISTÊNCIA. CANDIDATA CLASSIFICADA — CELEBRAÇÃO DE CONTRATO TEMPORÁRIO — PRETERIÇÃO — CONSTATAÇÃO — DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. Não há litispendência entre ação individual e a coletiva proposta por entidade de classe ou sindicato. O candidato que comprova que a Administração pretere o seu direito, ao celebrar contratos temporários, em descompasso com as hipóteses previstas em Lei, possui direito subjetivo à nomeação. Recurso provido”. (Ap 15859/2016, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/02/2017, Publicado no DJE 22/02/2017) (Destaquei).
AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — ENFERMEIRO — NOMEAÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO — LIMINAR — DEFERIMENTO — POSSIBILIDADE — CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA — RELEVÂNCIA DOS FUNDAMENTOS — DEMONSTRAÇÃO. Defere-se liminar em mandado de segurança quando preenchidos os requisitos do artigo 7o, III, da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009. No caso, a existência de contratações temporárias para o cargo de Enfermeiro em quantidade suficiente a alcançar a colocação da candidata classificada demonstra a relevância do fundamento. Recurso não provido”.(TJMT - AI 99073/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 08/03/2016, Publicado no DJE 15/03/2016). (Destaquei).
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL - PRELIMINARES: AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL - ANÁLISE EM CONJUNTO COM O MÉRITO - ILEGITIMIDADE PASSIVA - REJEITADA - ENFERMEIROS - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS - EXISTÊNCIA DE VAGAS - DEMONSTRADA - REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR PREENCHIDOS - RECURSO IMPROVIDO. Deve ser analisada, em conjunto com o mérito, a preliminar de carência de ação, por ausência de interesse processual, já que a discussão limita-se a verificar se a Impetrante tem, ou não, direito subjetivo à nomeação. O Prefeito Municipal de Cuiabá, nos termos da Lei Municipal no 093/2003, é a autoridade competente para nomear candidatos aprovados em concurso público. Logo, é parte legítima para figurar no polo passivo do writ que visa à nomeação de candidato. Demonstrada, por meio de prova pré-constituída, a existência de vagas no órgão da administração em que a candidata está classificada, o pedido liminar deve ser deferido”. (TJMT - AI 56523/2015, DES. MÁRCIO VIDAL, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 29/09/2015, Publicado no DJE 05/10/2015). (Destaquei).
Logo, a contratação reiterada de profissionais em caráter temporário, para exercer as mesmas funções decorrentes dos cargos, para os quais existem candidatos classificados em concurso público, configura violação ao direito líquido e certo daqueles que foram classificados.
Como se vê, a súplica recursal não merece acolhida nesse ponto.
Quanto ao pagamento dos vencimentos retroativo a data do ajuizamento da ação, verifica-se que o recurso comporta provimento.
Não há mais controvérsia à luz da Teoria dos Precedentes, uma vez que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de justiça é firme no sentido de que o pagamento de remuneração a servidor público, assim como o reconhecimento dos correspondentes efeitos funcionais, pressupõem o efetivo exercício do cargo, sob pena de enriquecimento sem causa.
Aplicando essa orientação, ressaltem-se os seguintes julgados da Suprema Corte: RE no 449.903/DF (DJe de 2/3/10), e RE no 514.416/RJ (DJe de 4/3/11), de cuja fundamentação, especificamente sobre a hipótese aqui retratada, referente à análise de pretensões ressarcitórias de candidatos aprovados em concursos públicos, por força de medidas judiciais, destaque-se a existência de diversos precedentes específicos, abaixo transcritos:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AUDITOR DO TESOURO NACIONAL. EDITAL 18/1991. PARTICIPAÇÃO NO PROGRAMA DE FORMAÇÃO MEDIANTE DECISÃO JUDICIAL. PRETERIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 37, § 6o, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CONFIGURADA.
1. Não tendo os autores, apesar de aprovados na primeira etapa do concurso público para o cargo de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional (Edital 18/1191), obtido classificação suficiente para participar da segunda etapa (Programa de Formação), da qual participaram por força de decisão judicial, vindo a ser nomeados em 1997, não houve preterição pela nomeação de candidatos aprovados em concurso posterior àquele, mas encerrado antes que concluíssem o Programa de Formação, pelo que inexiste direito a indenização, com base no art. 37, § 6o, da Constituição Federal. Precedentes da Corte.
2. A convocação de candidatos aprovados em concurso público, a que alude o art. 37, IV, da Constituição, pressupõe a aprovação em todas as fases do concurso. Assim, não houve preterição do direito se, em 1995, quando ocorreu a nomeação de candidatos oriundos de concurso posterior, os apelantes ainda não haviam obtido aprovação na segunda etapa do certame.
3. Sentença confirmada.
4. Apelação desprovida’.
2. Alega-se, no recurso extraordinário, violação do disposto no artigo 37, inciso IV e § 6o, da Constituição do Brasil.
3. O recurso não merece provimento. A controvérsia foi adequadamente decidida pelo Tribunal a quo, como se pode depreender desse passo do aludido julgado [fls. 329-330], ‘não tenho por violado o disposto no inciso IV do art. 37 da Constituição Federal, que assegura, dentro do prazo de validade do concurso, a convocação, 'com prioridade sobre novos concursados', de candidatos 'aprovados em concurso público'. Isso porque, quando o dispositivo constitucional se refere a candidatos aprovados em concurso público está se referindo, evidentemente, àqueles que tenham participado de todas as fases do certame, obtendo aprovação em todas elas, o que não se verifica na hipótese, em que os autores, ora apelantes, tinham sido aprovados apenas na primeira fase, somente tendo participado da segunda (Programa de Formação) por força de decisão judicial, em ações ajuizadas depois da abertura de novo concurso, e que, todavia, foi encerrado antes que os apelantes concluíssem o Programa de Formação. Não há que se falar em responsabilidade da Administração pela demora na nomeação dos autores, assim como em preterição, do que decorre a inexistência de direto à indenização postulada, como, também, á contagem retroativa de tempo de serviço’.
4. Este Tribunal no julgamento de questão análoga, o RMS n. 23.475, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 2.2.01, manifestou o seguinte entendimento:
‘Recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público para o cargo de perito criminal federal.
- Do exame do edital, verifica-se que, nesse processo de seleção em duas etapas, o concurso público é o da primeira etapa, sendo a segunda etapa um pré-requisito para a nomeação que depende da aprovação e da classificação no curso de formação profissional.
- No caso, não só o período de validade do concurso já se escoou, mas também não existe sequer a comprovação da abertura de novo concurso para a admissão ao curso de formação profissional em virtude da existência de novas vagas à preencher.
- Recurso a que se nega provimento.’
Nego seguimento ao recurso com esteio no disposto no artigo 21, § 1o, do RISTF.
Publique-se” (RE no 602.254/DF, relator o Ministro Eros Grau, DJe de 1o/12/09).
(...)
“Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário. O acórdão recorrido porta a seguinte ementa:
“CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO EM VIRTUDE DECISÃO JUDICIAL. (...)” (fl. 80).
No RE, fundado no art. 102, III, a , da Constituição, alegou-se violação ao art. 37, caput e § 6o, da mesma Carta.
O agravo não merece acolhida. Da análise dos autos é possível verificar que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal, conforme se observa do julgamento do RMS 22.063/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, e Redator para acórdão, Min. Maurício Corrêa, cuja ementa segue transcrita:
“RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADVOGADO-DE-OFÍCIO SUBSTITUTO DA JUSTIÇA MILITAR: NÃO PROVIMENTO DOS CARGOS POR ATO DA ADMINISTRAÇÃO; DESNECESSIDADE DE PROVIMENTO DOS CARGOS VAGOS PARA OS QUAIS FOI REALIZADO CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS E TÍTULOS. ENTENDIMENTO DA SÚMULA No 15 DO STF. INDENIZAÇÃO POR FALTA DE NOMEAÇÃO.
(...)
3 - A norma constitucional ínsita no art. 37, § 6o, refere-se à responsabilidade civil do Estado por danos causados a terceiros na prestação de serviços públicos, não ensejando qualquer indenização ao candidato habilitado em concurso público mas não nomeado por interesse da Administração. 4 - Recurso ordinário improvido” (grifos meus).
Isso posto, nego seguimento ao recurso.
Publique-se.
Brasília, 4 de maio de 2010” (AI no 794.192/DF, relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 13/5/10)”.

Nesse sentido, colhe-se também da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PARA INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS. NOMEAÇÃO TARDIA. ERRO RECONHECIDO PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO. INDENIZAÇÃO. REMUNERAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que candidatos aprovados em concurso público, que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas, não têm direito à indenização. 2. Cumpre destacar que esse entendimento foi pacificado no Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário 724.347/DF, Rel. p/ acórdão Ministro Roberto Barroso, julgado em 26/02/2015, DJe 13/05/2015, restando consolidada a tese de que, "na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante." 3 - A circunstância de que, na hipótese dos autos, o erro pela demora na nomeação do autor foi reconhecido pela própria Administração (MP/MG), e não por decisão judicial, não afasta a aplicação da mencionada e firme orientação jurisprudencial, pois a ratio decidendi constante dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal consagra a compreensão de que o pagamento de remuneração e a percepção de demais vantagens por servidor público pressupõe o efetivo exercício no cargo (situação inocorrente na espécie), sob pena de enriquecimento sem causa. 4 - Por fim, cumpre salientar que a dinâmica historiada na presente lide não evidencia tenha a Administração agido de forma arbitrária. 5 - Recurso especial a que se nega provimento. (STJ - REsp: 1238344 MG 2011/0032494-0, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 30/11/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2017)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO NO ROL DE VAGAS PREVISTAS. DIREITO À NOMEAÇÃO. EFETIVADO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO PARCIAL. PAGAMENTO DE VERBAS SALARIAIS DESDE A DATA DA IMPETRAÇÃO. TEMA NÃO EXAMINADO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO NOMEADO POR FORÇA DE TUTELA JUDICIAL. INDEVIDA À INDENIZAÇÃO DOS VENCIMENTOS E DEMAIS VANTAGENS NO PERÍODO ANTERIOR AO EXERCÍCIO DO CARGO. MATÉRIA PACIFICADA NO STJ E NO STF. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE.
1. Cuida-se de reclamação ajuizada sob a alegação de descumprimento parcial de decisão monocrática havida no RMS 38.377/SP, ao argumento de que foi determinada a sua nomeação ao cargo público sem que, contudo, fossem pagos os salários - que considera devidos - desde a data da impetração do mandamus até a efetivação da deliberação judicial pela Administração.
2. Ao contrário do que alega o reclamante a decisão exarada no Recurso Ordinário reconheceu, tão somente, o direito de posse do candidato, não há na decisão qualquer determinação acerca do pagamento dos vencimentos retroativos à data da propositura da ação; não sendo possível entender que houve descumprimento do comando judicial.
3. É firme a orientação desta Corte de que os candidatos que têm seu direito à posse reconhecido judicialmente não fazem jus aos vencimentos e demais vantagens referentes ao período compreendido entre a data em que deveriam ter sido nomeados e a efetiva investidura no serviço público, ainda que a título de indenização, mesmo que a situação seja reconhecida judicialmente, em face da imprescindibilidade do efetivo exercício do cargo 4. Reclamação improcedente.
( Rcl 12.428/SP , Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/09/2017, DJe 17/10/2017)
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em consonância com as orientações emanadas do STF, é firme no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público, que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas por força de decisão judicial, não têm direito a efeitos funcionais, porquanto estes pressupõem o efetivo exercício do cargo.
Posto isso, à luz da Teoria dos Precedentes, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Estado de Mato Grosso, a fim de excluir a condenação ao pagamento das verbas salariais, diante da ausência do efetivo exercício do cargo.
Em reexame, retifico em parte a sentença nos termos do provimento do apelo.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator convocado), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO E RETIFICARAM EM PARTE A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 16 de setembro de 2020.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR