Tribunal: TJMT
Processo: 1016776-80.2020.8.11.0000
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-04
Data de publicação: 2020-11-10

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – DECISÃO DO JUÍZO A QUO QUE MANTEVE O PATAMAR DE 60% OU 3/5 DE PENA CUMPRIDA COMO REQUISITO OBJETIVO PARA A TRANSFERÊNCIA DO AGRAVANTE AO REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 20% E, SUBSIDIARIAMENTE, DE 40% – PARCIAL PROCEDÊNCIA – ADVENTO DA LEI N.o 13.964/2019 – NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEI N.o 7.210/84 (L.E.P.) – REINCIDÊNCIA SIMPLES OU GENÉRICA NÃO MAIS ABRANGIDA PELO ÍNDICE DE 3/5 OU 60% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – CRITÉRIO TEMPORAL MAIS GRAVOSO QUE DORAVANTE EXIGE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM INFRAÇÕES HEDIONDAS OU EQUIPARADAS – OMISSÃO LEGISLATIVA QUANTO AO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO, MAS CUJA REINCIDÊNCIA SE DÁ POR FORÇA DE CONDENAÇÃO PRETÉRITA DERIVADA DA PRÁTICA DE DELITO COMUM – INTEGRAÇÃO DA LACUNA LEGAL COM BASE NO PRINCÍPIO DO FAVOR REI – EXEGESE MAIS FAVORÁVEL AO REEDUCANDO – UTILIZAÇÃO DO PATAMAR DE 20% QUE OFENDERIA OS PRINCÍPIOS DA ESPECIALIDADE, LEGALIDADE E ISONOMIA – APLICAÇÃO IN CASU DO LAPSO DE 40% DE PENA CUMPRIDA – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Ante a revogação do §2.o do artigo 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.o 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já ostentem condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea ‘a’, da Lei de Execução Penal.
Agravo em execução conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016776-80.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade, COVID-19]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MILTON PEREIRA DA SILVA SOBRINHO - CPF: 028.725.371-63 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DA DEFESA, NOS TERMOS DO VOTO DO 1o VOGAL, VENCIDO O RELATOR QUE DESPROVEU.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – DECISÃO DO JUÍZO
A QUO
QUE MANTEVE O PATAMAR DE 60% OU 3/5 DE PENA CUMPRIDA COMO REQUISITO OBJETIVO PARA A TRANSFERÊNCIA DO AGRAVANTE AO REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 20% E, SUBSIDIARIAMENTE, DE 40% – PARCIAL PROCEDÊNCIA – ADVENTO DA LEI N.o 13.964/2019 – NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEI N.o 7.210/84 (L.E.P.) – REINCIDÊNCIA SIMPLES OU GENÉRICA NÃO MAIS ABRANGIDA PELO ÍNDICE DE 3/5 OU 60% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – CRITÉRIO TEMPORAL MAIS GRAVOSO QUE DORAVANTE EXIGE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM INFRAÇÕES HEDIONDAS OU EQUIPARADAS – OMISSÃO LEGISLATIVA QUANTO AO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO, MAS CUJA REINCIDÊNCIA SE DÁ POR FORÇA DE CONDENAÇÃO PRETÉRITA DERIVADA DA PRÁTICA DE DELITO COMUM – INTEGRAÇÃO DA LACUNA LEGAL COM BASE NO PRINCÍPIO DO
FAVOR REI –
EXEGESE MAIS FAVORÁVEL AO REEDUCANDO –
UTILIZAÇÃO DO PATAMAR DE 20% QUE OFENDERIA OS PRINCÍPIOS DA ESPECIALIDADE
,
LEGALIDADE E ISONOMIA
– APLICAÇÃO
IN CASU
DO LAPSO DE 40% DE PENA CUMPRIDA – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Ante a revogação do §2.o do artigo 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.o 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já ostentem condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea ‘a’, da Lei de Execução Penal.

Agravo em execução conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Milton Pereira da Silva Sobrinho
interpôs, a tempo e modo, este recurso de
Agravo em Execução
, contra o título judicial que, quanto a sua condenação pelo crime de Tráfico, lhe impôs o percentual de 60% para fins de progressão de regime de cumprimento de pena (Id. 53740967).

Em suas razões recursais, requer a reforma do
decisum
em que foi fixada a fração de 3/5 para o cumprimento do crime de
Tráfico de drogas
, para que lhe seja exigido o cumprimento de 20% ou,
subsidiariamente
, de 40% da reprimenda, sob o argumento, em suma, de que as alterações trazidas pela Lei no 13.964/2019 devem ser interpretadas em seu favor (Id. 53740958).

As contrarrazões ministeriais são pelo
desprovimento
do Recurso (Id. 53740961).

Decisão
mantida
pelo Juízo das Execuções Penais em
juízo de retratação
(Id. 53740966).

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do Agravo (Id. 58330965), sintetizando seu posicionamento conforme sumário que segue em transcrição livre:

Sumário – Agravo em execução Penal – Irresignação defensiva – Pleito de modificação da fração de cumprimento de pena para progressão de regime para 20% (vinte por cento) ou, alternativamente, para 40% (quarenta por cento), por ser norma mais benéfica ao agravante – Impossibilidade –
Percentual de 20% destinada aos apenados reincidentes em crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa e, percentual de 40% destinada aos apenados por crimes hediondos ou equiparados, desde que sejam primários, que não é o caso do agravante
- Havendo reincidência, seja ela genérica ou específica, deve ser aplicado 60% (sessenta por cento), nos termos do art. 112, VII, da LEP – Inexistência de exigência de reincidência específica – Precedentes do STJ, TJSP, TJMS e TJMT - Pelo
desprovimento
do recurso.

É o relatório.

Em pauta.

Cuiabá, 27 de outubro de 2020.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Infere-se do Processo Executivo de Pena no. 0000951-23.2017.8.11.0064 que Milton Pereira da Silva Sobrinho foi condenado ao cumprimento da pena unificada de 19 anos, 2 meses e 5 dias de reclusão, em regime fechado, derivada das condenações definitivas proferidas nos autos das seguintes ações penais:

(a)

Ação Penal n.o 0012591-36.2010.8.11.0042 (Quarta Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT) – pela prática do crime descrito no art. 157, §2°, II, do CP, à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 13 dias-multa;

(b)

Ação Penal n.o 0007678-40.2012.8.11.0042 (Sexta Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT) - pela prática do crime descrito no art. 155,
caput,
do CP, à pena de 1 ano de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 10 dias-multa;

(c)

Ação Penal n.o 0009380-89.2010.8.11.0042 (Oitava Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT)
-
pela prática do crime descrito no art. 157,
caput,
do CP, à pena de 4 anos de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 48 dias-multa;

(d)

Ação Penal n.o 0003967-29.2014.8.11.0051 (Vara Única Criminal de Campo Verde/MT)
-
pela prática dos crimes descritos no art. 33,
caput,
da Lei n° 11.343/06 e art. 12,
caput, d
a Lei n° 10.826/03, à pena de 8 anos, 10 meses e 5 dias de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 628 dias-multa;

Nesse contexto, o d. Juízo da 4a Vara Criminal de Rondonópolis/MT
indeferiu
, no bojo do aludido PEP,
o
pedido defensivo que almejava o cômputo, no que se refere ao cálculo de pena da condenação pelo crime de
Tráfico de Drogas
(Ação Penal no. 0003967-29.2014.8.11.0051), do percentual de 20% para a progressão de regime do agravante, ou, subsidiariamente, que fosse aplicado o percentual de 40%.

Fundamentando a negativa, o Magistrado elucidou que a Lei 13.964/19 exige tão somente que o agente tenha condenação definitiva anterior quando da prática do crime hediondo, sendo indiferente se a reincidência é simples ou específica.

Nesse raciocínio, considerando que o apenado ostenta condenação definitiva anterior (oriunda da Ação Penal de no. 000
7678-40.2012.811.0042)
—
mesmo que por crime comum
—,
o d. Juízo

indeferiu o pedido defensivo e manteve a incidência do percentual de 60%
do cumprimento da pena do delito equiparado a hediondo para a progressão de regime.

E é contra esse parâmetro que a Defesa se insurge, almejando a aplicação do percentual de 20%, por entender que não se aplica índice de 60% como condicionante objetiva para a transferência do agravado ao regime mais brando; e, vencido nessa tese, requer a aplicação do percentual de 40%.

Primeiramente, é importante esclarecer que é inviável, de fato, exigir-se do agravante o cumprimento de apenas 20% (fração de 1/5) da pena para fins de progressão de regime, simplesmente porque esse percentual não se aplica ao condenado à crimes hediondos ou equiparados, sendo essa a hipótese do agravante, apenado pela autoria do delito de
Tráfico de drogas
, cuja equiparação à hediondez está prevista no art. 2o,
caput,
da Lei no. 8.072/90.

Isso posto, quanto ao pedido subsidiário de aplicação do percentual de 40%, apesar da controvérsia instaurada pelas inovações trazidas pelo chamado
"Pacote Anticrime"
(Lei no. 13.964/19), entendo que o condenado por crime hediondo ou equiparado, que seja reincidente (específico ou não), deve cumprir 60% (3/5) da pena para fins de concessão da progressão regimental, e não 40%.

A nova redação do art. 112 da LEP se refere apenas à reincidência, ignorando qualquer distinção sobre se ela seria específica ou não!

Nesse mesmo sentido, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, destacou em sua decisão monocrática que:

“(...) Há de se notar, ainda, que o art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, apesar da dubiedade da redação, não contempla o termo "reincidente específico", possibilitando, portanto, o reconhecimento de qualquer reincidência. (...)” (HC no. 610311-SP, publicado em 11.9.2020).

O art. 112, em seus incisos VI e VII, ao mencionar as expressões
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
e
“reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte”
, evidentemente contempla inclusive a reincidência específica, e assim sendo o legislador submeteu condenados reincidentes não específicos às frações de cumprimento de penas, pois, na lei conforme conhecidíssimo e prestigiado princípio basilar de hermenêutica segundo o qual nela não existem palavras inúteis –
verba cum effectu sunt accipienda –
ou seja, “
as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia. Não se presumem, na lei, palavras inúteis
”, como doutrina o relator Paulo Antônio Rossi, nos
Embargos de Declaração – ED 1500358-14.2018.8.26.0145 SP 1500358-14.2018.8.26.0145, da 12 Câm. Direito Criminal do TJSP em julgamento de 08.07.2020, publ. 08.07.2020
, não havendo que se cogitar de interpretação mais favorável ao réu, eis, que dúvida não há!

E não poderia ser mesmo de outra forma porque numa lei, conhecida como “
Pacote Anticrime
” um criminoso reincidente por crime de outra natureza, não pode invocar interpretação mais favorável se dúvida não houver, como não há, e ainda, contrariamente à “
mens legis
”, em debate, pois, o que se pretendeu inicialmente com as alterações promovidas foi recrudescer a forma de cumprimento das penas em tais casos, e não atenuar a forma de cumprimento, considerando que o motivo que levou às alterações foi o convencimento de que as formas existentes até então, revelavam-se

ineficazes para prevenir e reprimir o crime, e ainda ressocializar o delinquente.

Outrossim, não há lógica no raciocínio de que num conjunto de alterações legislativas, que visam tornar mais eficaz o cumprimento da pena para que atinja plenamente seus objetivos, que se promovesse diferenciação entre condenados reincidentes e reincidentes específicos.

Admitiu-se, sim, a diferenciação nos casos expressos em lei nos incisos primeiros, sem no entanto fazer qualquer referência à espécie de reincidência, pois, o que se busca é combater a criminalidade como um todo e não apenas a decorrente de crimes mais graves, cobrindo-se com um manto de proteção aqueles condenados por outros crimes não especificados pelo legislador, como se não tivessem contribuído para que fosse exigido o recrudescimento da lei penal, quanto ao cumprimento mais rigoroso das penas de todos os delitos.

Reincidência é reincidência, específica ou não, eis, que consequência de execução de pena ineficaz que acarreta em 85% dos casos de egressos do Sistema Prisional, o retorno à atividade criminosa, mercê da ineficácia das leis que vigiam em época anterior ao Pacote Anticrime, incapazes de devolver à sociedade criminosos perfeitamente ressocializados.

Nesses moldes, a interpretação mais adequada é a de que o inciso VII do art. 112 da LEP traz duas exigências: que a pessoa seja reincidente, independentemente dessa reincidência ser comum ou específica; e que tenha sido condenada por crime hediondo ou equiparado.

Outra interpretação, a meu ver, é equivocada, especialmente aquela almejada pela defesa de que seria imperiosa a aplicação ao seu caso das frações de 1/5 ou 2/5, a primeira destinada à condenados por crime comum (ou seja, não hediondo ou equiparado) e a segunda ao apenado primário, situações estas que não se emolduram ao caso do agravante.

Nessa linha de raciocínio, colaciono aresto de julgado do TJSC:

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE RECONHECEU A INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 3/5, NO TOCANTE À PROGRESSÃO DE REGIME. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. AVENTADA OCORRÊNCIA DE REINCIDÊNCIA GENÉRICA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5. NÃO ACOLHIMENTO. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR CRIME COMUM (TRÁFICO PRIVILEGIADO) E POSTERIOR CONDENAÇÃO POR CRIMES HEDIONDOS. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA RECONHECIDA NA SENTENÇA. IRRELEVÂNCIA SE A REINCIDÊNCIA É ESPECÍFICA OU GENÉRICA. PRECEDENTES. ADEMAIS, ARGUMENTOS EM RELAÇÃO À LEI N. 13.964/2019 QUE NÃO PROSPERAM. ANÁLISE DO ART. 112, VII, DA LEP. DECISUM INALTERADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-SC - EP: 00001966620208240020 Criciúma 0000196-66.2020.8.24.0020, Relator: Antônio Zoldan da Veiga, Data de Julgamento: 07/05/2020, Quinta Câmara Criminal).

Sobre a questão aqui tratada consigno trecho do julgado acima mencionado em que o Relator,
Desembargador Antônio Zoldan da Veiga
, expõe o entendimento de que
“(...) a Lei n. 13.964/2019, especificamente no art. 112, VII, da LEP, trouxe distinções em relação ao crime praticado, mas manteve a não exigência da reincidência ser específica para aplicação do maior patamar para progressão do regime, até porque é público e notório que respectivas alterações propostas pelo Ministério da Justiça e da Segurança Pública sinalizavam, ainda mais, maior repreensão quanto às regras de cumprimento das penas (...) Inclusive, vale anotar que, se o legislador optasse em se referir apenas à reincidência específica no respectivo art. 112 da LEP, certamente o faria expressamente - nesse ponto, cita-se como exemplo o art. 44, § 3o, do Código Penal, no qual há menção expressa à "prática do mesmo crime". (...)”
.

De fato, não se pode ignorar que as modificações propostas e levadas a efeito por meio da Lei no. 13.964/19, também chamada de
“Pacote Anticrime”,
como o próprio nome sugere, objetivaram reprimir com maior rigor a criminalidade no país, sendo ilógico interpretá-la de modo a equiparar o condenado reincidente ao primário, exigindo-lhe idênticos requisitos para a progressão regimental.

Além do mais, se o legislador tivesse a intenção de destinar o art. 112, VII, da LEP apenas ao reincidente específico, o teria feito expressamente. Como, todavia, não adotou essa técnica, a única conclusão é de que o referido dispositivo é aplicável ao reincidente condenado na prática de crime hediondo ou equiparado, independentemente da natureza do delito gerador da reincidência.

Sobre a matéria, sabiamente, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, ressaltou em seu
decisum
monocrático exarado no HC no. 610311-SP, publicado em 11.9.2020, que:

“(...) Em que pese a expressa revogação do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990, acredito mais adequado o exercício da hermenêutica jurídica com base no Espírito da lei modificadora, assim como nas construções jurisprudenciais que nortearam a aplicação da Lei dos Crimes Hediondos ao longo dos anos.
O chamado "Pacote Anticrime" tinha como objetivo o aperfeiçoamento da Legislação Penal e Processual Penal, em vistas a produzir mecanismos mais capazes de reprimir e desestimular a prática delitiva, com especial atenção ao combate ao tráfico de entorpecentes.

Aliados os objetivos da Lei n. 13.964/2019 à jurisprudência pacificada nas Cortes Superiores, de rigor a manutenção da fração de 3/5 (três quintos), traduzido em 60% (sessenta por cento) do cumprimento da pena, para a progressão de regime aos condenados por crime hediondos ou equiparados, quando reincidentes
. (...)”

A propósito, trago à baila trecho de decisão do
Ministro Félix Fischer
, do STJ:

“(...) apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, conforme argumentado pela Defesa (
HC
n. 583.751/SP, Ministro Félix Fischer, j. 16-6-2020).

Destarte, conclui-se que, mesmo com o advento da Lei no. 13.964/19, se ao apenado por crime hediondo ou equiparado for reconhecida a reincidência, seja ela específica ou comum, ele deve cumprir 60% (3/5) da pena para progredir de regime (art. 112, VII, LEP), sendo inaceitável o parâmetro de 2/5 (40%), que como visto, destina-se apenas aos condenados primários (art. 112, V, LEP).

Sendo assim, tratando-se o agravante de reincidente em crime comum, mas condenado por crime hediondo, inviável que se lhe exija o cumprimento de apenas 20% ou 40% da pena para fins de progressão de regime, motivo pelo qual não há que se falar em acolhimento da pretensão defensiva.

Pelo exposto e desde já pedindo vênia ao douto Relator,
nego provimento
ao recurso
interposto por
Milton Pereira da Silva Sobrinho
, mantendo a decisão agravada em que se adotou o percentual de 60% para fins de progressão regimental.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO (1o VOGAL)

Egrégia Câmara:

Analisando a pretensão recursal, denota-se que a questão nevrálgica diz respeito às
alterações promovidas em face das regras de progressão de regime prisional
a partir do advento da
Lei n.o 13.964/2019
, especificamente no que concerne aos denominados
reincidentes simples ou genéricos
, isto é, condenados por delito hediondo ou equiparado, mas cuja reincidência se dá por força de condenação anterior derivada da prática de crime comum, pois, segundo aponta a i. defesa, o novel diploma legal
teria deixado de prever o lapso temporal de pena cumprida apto a tornar satisfeito o requisito objetivo para a transferência dos ditos reincidentes genéricos ao regime mais brando
.

Nesse contexto, o recorrente aduz que
a omissão legislativa deve ser integrada mediante interpretação em seu favor
, invoca o
princípio da retroatividade da
lex mitior
e o uso de
analogia
in bonam partem
, bem como conjura as regras de
hermenêutica
pro homine
da Lei Penal
, tudo a fim de pleitear a incidência do patamar de
16% (dezesseis por cento)

de pena cumprida como a
condição objetiva
para a sua progressão de regime, no que toca à condenação pelo crime hediondo ou equiparado, por se tratar do mínimo percentual estipulado em lei, e,
subsidiariamente
, a aplicação do índice de

40%
(quarenta por cento)
, conforme previsto, respectivamente, no art. 112, incisos I e V, da L.E.P.

Na linha do Voto do eminente Relator, que seguiu pela aplicação da fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) ao reincidente, seja ele específico [em crimes hediondos ou equiparados e/ou com resultado morte], ou não, exatamente por entender que a lei não faz distinção de espécies de reincidências,
fazendo um estudo minucioso das decisões proferidas no âmbito deste e. Tribunal de Justiça e do c. Superior Tribunal de Justiça, ouso
divergir
para seguir a posição que mais beneficia o reeducando
.

É bem verdade que o art. 2o, §2o, da Lei n. 8.072/1990, com redação dada pela Lei no. 11.464/2007 estipulava as frações de penas cumpridas necessárias para o preenchimento do requisito objetivo para a progressão de regime nos casos de condenação pelos chamados “crimes hediondos” e,
sem discriminar entre a reincidência genérica e específica
, previa que
“
a progressão de regime
, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo,
dar-se-á após o cumprimento
de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e
de 3/5 (três quintos), se reincidente”
. -
Sublinhei

Ocorre, todavia, que o referido comando legal sofreu alterações significativas com o advento da Lei n. 13.964/2019, trazendo o legislador novas nuances ao tema, pois ao revogar o art. 2o, §2o, da Lei no. 8.072/1990, dispositivo o qual não fazia diferenciação entre reincidência específica ou genérica para progressão de regime, estabeleceu novos lapsos para progressão de regime, modificando também o art. 112 da Lei n.o 7.210/84 (Lei de Execução Penal), a qual, a partir de
23/01/2020,
passou a ter a seguinte redação, no que interessa:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019) [...]”.

“V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019) [...]”;

“VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)”.

O tema por ser novo levantou bastante discussão a respeito e diferentes posicionamentos firmados em decisão monocrática no âmbito do egrégio Superior Tribunal de Justiça, inclusive divergência de decisão pelo mesmo Relator em caso semelhante, a exemplo do
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, que compõe a 5a Turma, que no julgamento do HC n. 533.016/MG – em 31.03.2020, entendeu por aplicar a fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) ao reincidente comum, em razão da lacuna legislativa, e posteriormente, firmou seu posicionamento na aplicação da fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento), ao reincidente, sem diferenciar a espécie de reincidência, acompanhando o Voto de mérito do Relator Min. Felix Fischer, que pacificou a posição de forma unânime na 5a Turma, no julgamento do HC n. 599.977, que se deu em 22/09/2020.

Também o
Ministro Nefi Cordeiro
, que compõe a 6a Turma, se posicionou monocraticamente no julgamento do HC n. 596.031, em 27/08/2020, favorável a aplicação da fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) ao reincidente, sem diferenciar a espécie de reincidência, contudo, no julgamento de mérito realizado no dia 06/10/2020, conduziu o Voto de mérito como Relator no HC n. 607.190/SP, que prevaleceu a posição de forma unânime no âmbito da 6a Turma, de que a fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento), se aplica tanto ao reeducando primário quanto ao reincidente comum [genérico].

No cenário atual se percebe que há conflito de posicionamento no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça entre a 5a e 6a Turmas, todavia, os Ministros que compõem cada Turma se alinharam ao mesmo posicionamento, ficando assim pacificado:

5a Turma
:
HC n. 599.977/SP
– julg. 22/09/2020, Relator Ministro FELIX FISCHER [Os Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator - unanimidade], ficando assim ementado:

“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS COLETIVO. COLETIVIDADE DELIMITADA. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME. APLICAÇÃO DE PORCENTAGEM ALEGADA MAIS BENÉFICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) II – A jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça é firme ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a condição isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas. Precedentes deste STJ.
III – No presente caso, o eg. Tribunal de origem determinou que fosse observada a porcentagem de 60% em razão da prática de crime hediondo, para reincidente (ainda que não específico) – tal qual já acontecia na legislação anterior, a qual, inclusive, previa o mesmo lapso para a progressão de regime, contudo, em forma de fração (3/5)”.
Grifei.

6a Turma
:
HC n. 607.190/SP
– julg. 06/10/2020, Relator Ministro NEFI CORDEIRO [Os Ministros Antônio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz, Sebastião Reis Junior e Rogério Schietti Cruz votaram com o Ministro Relator – unanimidade] e
HC n. 581.315/PR
– julg. 06/10/2020, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JUNIOR [após voto-vista da Sra. Ministra Laurita Vaz acompanhando o Sr. Ministro Relator, e os votos dos Srs. Ministros Rogerio Schietti, Nefi Cordeiro, Antônio Saldanha Palheiro no mesmo sentido, a Sexta Turma, à unanimidade, concedeu a ordem].

- Por ser recente os julgamentos da 6a Turma do STJ, deixo de transcrever o teor da ementa, compartilhando trecho do julgamento comunicado respectivamente via sistema e-SAJ e SEEU aos tribunais recorridos:

- HC n. 607.190/SP
: “cumpra-se o v. acórdão acostado a fls. 112 que concedeu a ordem em favor de JOSUE TOSTE BUENO DA SILVA (Centro de Detenção Provisória de Sorocaba, MTR: 1144764-6, RG: 62208642, RJI: 192604819-12) para determinar a retificação do cálculo de penas, devendo ser considerado a fração de 40% para fins de progressão de regime, no delito equiparado a hediondo”.

- HC n. 581.315/PR
: “Por Ordem da Presidência deste Tribunal, encaminho cópia do Telegrama expedido pela egrégia Corte Superior para comunicar a decisão proferida no julgamento do Habeas Corpus no 581.315/PR (paciente: IMAD HAMDAR), nos seguintes termos: (...) DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONCEDER A ORDEM PARA QUE A TRANSFERÊNCIA DO PACIENTE PARA O REGIME MENOS RIGOROSO OBSERVE, QUANTO AO REQUISITO OBJETIVO, O CUMPRIMENTO DE 50% DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE A QUE CONDENADO, SALVO SE COMETIDA FALTA GRAVE. COMUNIQUE-SE INCONTINENTI À VARA DE ORIGEM. O INTEIRO TEOR DO ACÓRDÃO ESTARÁ DISPONÍVEL NA PÁGINA DO STJ NA INTERNET (...)”

No âmbito deste eg.
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
,
a 1.a e a 2.a Câmaras Criminais são unânimes
no sentido de que a nova redação dos incisos VII (60%) e VIII (70%) aplica-se apenas aos reincidentes
específicos
em delitos hediondos ou equiparados e não alcança os reincidentes simples ou genéricos, entendimento este
acolhido também pela maioria dos componentes originários desta C. Terceira Câmara Criminal
.

Nesse sentido:

“AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – ART. 112, INCISO V, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RECURSO PROVIDO. Diante da omissão normativa,
o agravante – que foi condenado por crime hediondo (tráfico), e apresentava condenação anterior por crime comum (trafico privilegiado) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento)
, previsto no art. 112, inciso V, da LEP”.
(N.U 1016035-40.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 22/09/2020, Publicado no DJE 25/09/2020). Grifei.

Colacionam-se ainda, à guisa de exemplo, os seguintes precedentes:
AgExPe n.o 1015182-31.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Gilberto Giraldelli
);
AgExPe n.o 1016039-77.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Juvenal Pereira da Silva
);
AgExPe n.o 1016773-28.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Orlando de Almeida Perri
);
AgExPe n.o 1016820-02.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Marcos Machado
);
AgExPe n.o 1018487-23.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Pedro Sakamoto
);
AgExPe n.o 1016740-38.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Rui Ramos
).

Partindo disso, de que há posicionamento firmado unânime nas duas Turmas Criminais do colendo Superior Tribunal de Justiça,
ME FILIO

ao posicionamento que mais beneficia o reeducando
, consoante interativa doutrina sobre o tema, senão vejamos:

“O dispositivo faz referência a reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento,
concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo”
(Pacote Anticrime: Lei no 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. CUNHA, Rogério Sanches. Salvador: Editora JusPodvim, 2020, p. 371). Grifei.

Não se desconhece que o denominado Pacote Anticrime foi editado para recrudescer a legislação penal em vigor, contudo, também não se ignora que a redação do novo art. 112, inciso VII, da LEP, estabelece o parâmetro de 60% (sessenta por cento) do cumprimento da pena, ao apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, deixando um vazio acerca do reincidente em crime comum.

Assim, a conclusão que se tem é que o espirito da Lei e a intenção subjetiva do legislador não devem se sobrepor à vontade objetiva do texto legal, sob pena de interpretação ampla e irrestrita da lei penal, em prejuízo do agente executado.

Nesse sentido é como leciona a doutrina de MARCOS PAULO DUTRA SANTOS,
in
Comentários ao Pacote Anticrime, editora Método, 2020, p. 405:

“Sem embargo, a Lei no 13.964/19
deu uma guinada de 180o no trato da matéria.
Isso porque, ao
manter
a fração de TRÊS QUINTOS (60%) para progressão, em se tratando de condenado por crime hediondo, reincidente, o art. 112, VII da LEP categoricamente alude ao
reincidente na prática de crime hediondo ou equipado,
logo, a contrario sensu, resta por exclusão, o percentual de 40% (dois quintos) – embora o art. 112, V da LEP exija a primariedade, inexiste outro percentual no qual o condenado por delito de hediondo, mas reincidente em crime diverso, possa se encaixar.
Pura e simples deferência aos princípios da legalidade e do devido processo legal – art. 5o, XXXIX e LIV, da CRFB/88.
A menção à primariedade no inciso V do art. 112 da LEP circunscreve-se, então, aos delitos de natureza hedionda, ou seja,
primário em injustos desta espécie.
Lacunas legislativas desse naipe não são estranhas à execução penal. Exemplo clássico é o livramento condicional: enquanto a fração de um terço é reservada ao condenado não reincidente em crime doloso, com bons antecedentes, a fração de metade recai sobre os sentenciados reincidentes em crimes dolosos (art. 83, I e II do CP), deixando no limbo os apenados
primários,
mas de
maus antecedentes.
Como reincidência e maus antecedentes são grandezas distintas, sendo impraticável interpretar extensivamente aquela para compreender estes, porque in malam partem, em desacordo com os postulados constitucionais da legalidade e do devido processo legal, convencionou-se submetê-lo à fração menor – um terço -, embora, no STF, havia se entendido, em priscas eras, que, ausentes os bons antecedentes, o apenado teria que observar metade da reprimenda para fazer jus ao livramento condicional. Mutatis mutandis, fenômeno parecido ora se verifica. E, obviamente, haverá posição sustentando que, ante a ausência de primariedade, o percentual de 40% para a progressão de regime contemplado no art. 112, V da LEP cede em prol dos 60% contidos no inciso VII, exegese inaceitável, porque ignora o texto do citado inciso VII, claríssimo ao amarrar o percentual de 60% à reincidência específica em crimes hediondos – qualquer interpretação há de desenvolver-se, sob pena de legislar, dentro dos limites verificados no texto legal, sendo inaceitável interpretar “A” como “Z” e vice-versa. O inciso VII, confrontando ao V, do art. 112 da LEP trouxe, portanto, inegável novatio legis in mellius,
RETROATIVA,
de modo que os sentenciados por crime hediondo ou equiparado (v.g. tráfico de entorpecentes), reincidentes
genéricos
, e não em delitos de natureza também hedionda, passam a fazer jus à progressão em DOIS QUINTOS (40%), em vez de TRÊS QUINTOS (60%). A jurisprudência do STJ está
superada,
devendo os juízos das execuções implementar tais mudanças imediatamente, nos moldes do art. 66, I, da LEP”.

Por todas essas razões e perfilhando a posição firmada pela 6a Turma do Superior Tribunal de Justiça,
data vênia
,
DIVIRJO
do entendimento trazido pelo Eminente Desembargador Relator para
DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO
e aplicar a fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime do reeducando
, mesmo que reincidente, por não amoldar a espécie de reincidência disciplinada no inciso VII do art. 112 da LEP [reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado].

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO (1o VOGAL)

Egrégia Câmara:

Analisando a pretensão recursal, denota-se que a questão nevrálgica diz respeito às
alterações promovidas em face das regras de progressão de regime prisional
a partir do advento da
Lei n.o 13.964/2019
, especificamente no que concerne aos denominados
reincidentes simples ou genéricos
, isto é, condenados por delito hediondo ou equiparado, mas cuja reincidência se dá por força de condenação anterior derivada da prática de crime comum, pois, segundo aponta a i. defesa, o novel diploma legal
teria deixado de prever o lapso temporal de pena cumprida apto a tornar satisfeito o requisito objetivo para a transferência dos ditos reincidentes genéricos ao regime mais brando
.

Nesse contexto, o recorrente aduz que
a omissão legislativa deve ser integrada mediante interpretação em seu favor
, invoca o
princípio da retroatividade da
lex mitior
e o uso de
analogia
in bonam partem
, bem como conjura as regras de
hermenêutica
pro homine
da Lei Penal
, tudo a fim de pleitear a incidência do patamar de
16% (dezesseis por cento)

de pena cumprida como a
condição objetiva
para a sua progressão de regime, no que toca à condenação pelo crime hediondo ou equiparado, por se tratar do mínimo percentual estipulado em lei, e,
subsidiariamente
, a aplicação do índice de

40%
(quarenta por cento)
, conforme previsto, respectivamente, no art. 112, incisos I e V, da L.E.P.

Na linha do Voto do eminente Relator, que seguiu pela aplicação da fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) ao reincidente, seja ele específico [em crimes hediondos ou equiparados e/ou com resultado morte], ou não, exatamente por entender que a lei não faz distinção de espécies de reincidências,
fazendo um estudo minucioso das decisões proferidas no âmbito deste e. Tribunal de Justiça e do c. Superior Tribunal de Justiça, ouso
divergir
para seguir a posição que mais beneficia o reeducando
.

É bem verdade que o art. 2o, §2o, da Lei n. 8.072/1990, com redação dada pela Lei no. 11.464/2007 estipulava as frações de penas cumpridas necessárias para o preenchimento do requisito objetivo para a progressão de regime nos casos de condenação pelos chamados “crimes hediondos” e,
sem discriminar entre a reincidência genérica e específica
, previa que
“
a progressão de regime
, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo,
dar-se-á após o cumprimento
de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e
de 3/5 (três quintos), se reincidente”
. -
Sublinhei

Ocorre, todavia, que o referido comando legal sofreu alterações significativas com o advento da Lei n. 13.964/2019, trazendo o legislador novas nuances ao tema, pois ao revogar o art. 2o, §2o, da Lei no. 8.072/1990, dispositivo o qual não fazia diferenciação entre reincidência específica ou genérica para progressão de regime, estabeleceu novos lapsos para progressão de regime, modificando também o art. 112 da Lei n.o 7.210/84 (Lei de Execução Penal), a qual, a partir de
23/01/2020,
passou a ter a seguinte redação, no que interessa:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019) [...]”.

“V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019) [...]”;

“VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)”.

O tema por ser novo levantou bastante discussão a respeito e diferentes posicionamentos firmados em decisão monocrática no âmbito do egrégio Superior Tribunal de Justiça, inclusive divergência de decisão pelo mesmo Relator em caso semelhante, a exemplo do
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, que compõe a 5a Turma, que no julgamento do HC n. 533.016/MG – em 31.03.2020, entendeu por aplicar a fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) ao reincidente comum, em razão da lacuna legislativa, e posteriormente, firmou seu posicionamento na aplicação da fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento), ao reincidente, sem diferenciar a espécie de reincidência, acompanhando o Voto de mérito do Relator Min. Felix Fischer, que pacificou a posição de forma unânime na 5a Turma, no julgamento do HC n. 599.977, que se deu em 22/09/2020.

Também o
Ministro Nefi Cordeiro
, que compõe a 6a Turma, se posicionou monocraticamente no julgamento do HC n. 596.031, em 27/08/2020, favorável a aplicação da fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) ao reincidente, sem diferenciar a espécie de reincidência, contudo, no julgamento de mérito realizado no dia 06/10/2020, conduziu o Voto de mérito como Relator no HC n. 607.190/SP, que prevaleceu a posição de forma unânime no âmbito da 6a Turma, de que a fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento), se aplica tanto ao reeducando primário quanto ao reincidente comum [genérico].

No cenário atual se percebe que há conflito de posicionamento no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça entre a 5a e 6a Turmas, todavia, os Ministros que compõem cada Turma se alinharam ao mesmo posicionamento, ficando assim pacificado:

5a Turma
:
HC n. 599.977/SP
– julg. 22/09/2020, Relator Ministro FELIX FISCHER [Os Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator - unanimidade], ficando assim ementado:

“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS COLETIVO. COLETIVIDADE DELIMITADA. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME. APLICAÇÃO DE PORCENTAGEM ALEGADA MAIS BENÉFICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) II – A jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça é firme ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a condição isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas. Precedentes deste STJ.
III – No presente caso, o eg. Tribunal de origem determinou que fosse observada a porcentagem de 60% em razão da prática de crime hediondo, para reincidente (ainda que não específico) – tal qual já acontecia na legislação anterior, a qual, inclusive, previa o mesmo lapso para a progressão de regime, contudo, em forma de fração (3/5)”.
Grifei.

6a Turma
:
HC n. 607.190/SP
– julg. 06/10/2020, Relator Ministro NEFI CORDEIRO [Os Ministros Antônio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz, Sebastião Reis Junior e Rogério Schietti Cruz votaram com o Ministro Relator – unanimidade] e
HC n. 581.315/PR
– julg. 06/10/2020, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JUNIOR [após voto-vista da Sra. Ministra Laurita Vaz acompanhando o Sr. Ministro Relator, e os votos dos Srs. Ministros Rogerio Schietti, Nefi Cordeiro, Antônio Saldanha Palheiro no mesmo sentido, a Sexta Turma, à unanimidade, concedeu a ordem].

- Por ser recente os julgamentos da 6a Turma do STJ, deixo de transcrever o teor da ementa, compartilhando trecho do julgamento comunicado respectivamente via sistema e-SAJ e SEEU aos tribunais recorridos:

- HC n. 607.190/SP
: “cumpra-se o v. acórdão acostado a fls. 112 que concedeu a ordem em favor de JOSUE TOSTE BUENO DA SILVA (Centro de Detenção Provisória de Sorocaba, MTR: 1144764-6, RG: 62208642, RJI: 192604819-12) para determinar a retificação do cálculo de penas, devendo ser considerado a fração de 40% para fins de progressão de regime, no delito equiparado a hediondo”.

- HC n. 581.315/PR
: “Por Ordem da Presidência deste Tribunal, encaminho cópia do Telegrama expedido pela egrégia Corte Superior para comunicar a decisão proferida no julgamento do Habeas Corpus no 581.315/PR (paciente: IMAD HAMDAR), nos seguintes termos: (...) DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONCEDER A ORDEM PARA QUE A TRANSFERÊNCIA DO PACIENTE PARA O REGIME MENOS RIGOROSO OBSERVE, QUANTO AO REQUISITO OBJETIVO, O CUMPRIMENTO DE 50% DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE A QUE CONDENADO, SALVO SE COMETIDA FALTA GRAVE. COMUNIQUE-SE INCONTINENTI À VARA DE ORIGEM. O INTEIRO TEOR DO ACÓRDÃO ESTARÁ DISPONÍVEL NA PÁGINA DO STJ NA INTERNET (...)”

No âmbito deste eg.
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
,
a 1.a e a 2.a Câmaras Criminais são unânimes
no sentido de que a nova redação dos incisos VII (60%) e VIII (70%) aplica-se apenas aos reincidentes
específicos
em delitos hediondos ou equiparados e não alcança os reincidentes simples ou genéricos, entendimento este
acolhido também pela maioria dos componentes originários desta C. Terceira Câmara Criminal
.

Nesse sentido:

“AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – ART. 112, INCISO V, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RECURSO PROVIDO. Diante da omissão normativa,
o agravante – que foi condenado por crime hediondo (tráfico), e apresentava condenação anterior por crime comum (trafico privilegiado) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento)
, previsto no art. 112, inciso V, da LEP”.
(N.U 1016035-40.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 22/09/2020, Publicado no DJE 25/09/2020). Grifei.

Colacionam-se ainda, à guisa de exemplo, os seguintes precedentes:
AgExPe n.o 1015182-31.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Gilberto Giraldelli
);
AgExPe n.o 1016039-77.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Juvenal Pereira da Silva
);
AgExPe n.o 1016773-28.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Orlando de Almeida Perri
);
AgExPe n.o 1016820-02.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Marcos Machado
);
AgExPe n.o 1018487-23.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Pedro Sakamoto
);
AgExPe n.o 1016740-38.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Rui Ramos
).

Partindo disso, de que há posicionamento firmado unânime nas duas Turmas Criminais do colendo Superior Tribunal de Justiça,
ME FILIO

ao posicionamento que mais beneficia o reeducando
, consoante interativa doutrina sobre o tema, senão vejamos:

“O dispositivo faz referência a reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento,
concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo”
(Pacote Anticrime: Lei no 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. CUNHA, Rogério Sanches. Salvador: Editora JusPodvim, 2020, p. 371). Grifei.

Não se desconhece que o denominado Pacote Anticrime foi editado para recrudescer a legislação penal em vigor, contudo, também não se ignora que a redação do novo art. 112, inciso VII, da LEP, estabelece o parâmetro de 60% (sessenta por cento) do cumprimento da pena, ao apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, deixando um vazio acerca do reincidente em crime comum.

Assim, a conclusão que se tem é que o espirito da Lei e a intenção subjetiva do legislador não devem se sobrepor à vontade objetiva do texto legal, sob pena de interpretação ampla e irrestrita da lei penal, em prejuízo do agente executado.

Nesse sentido é como leciona a doutrina de MARCOS PAULO DUTRA SANTOS,
in
Comentários ao Pacote Anticrime, editora Método, 2020, p. 405:

“Sem embargo, a Lei no 13.964/19
deu uma guinada de 180o no trato da matéria.
Isso porque, ao
manter
a fração de TRÊS QUINTOS (60%) para progressão, em se tratando de condenado por crime hediondo, reincidente, o art. 112, VII da LEP categoricamente alude ao
reincidente na prática de crime hediondo ou equipado,
logo, a contrario sensu, resta por exclusão, o percentual de 40% (dois quintos) – embora o art. 112, V da LEP exija a primariedade, inexiste outro percentual no qual o condenado por delito de hediondo, mas reincidente em crime diverso, possa se encaixar.
Pura e simples deferência aos princípios da legalidade e do devido processo legal – art. 5o, XXXIX e LIV, da CRFB/88.
A menção à primariedade no inciso V do art. 112 da LEP circunscreve-se, então, aos delitos de natureza hedionda, ou seja,
primário em injustos desta espécie.
Lacunas legislativas desse naipe não são estranhas à execução penal. Exemplo clássico é o livramento condicional: enquanto a fração de um terço é reservada ao condenado não reincidente em crime doloso, com bons antecedentes, a fração de metade recai sobre os sentenciados reincidentes em crimes dolosos (art. 83, I e II do CP), deixando no limbo os apenados
primários,
mas de
maus antecedentes.
Como reincidência e maus antecedentes são grandezas distintas, sendo impraticável interpretar extensivamente aquela para compreender estes, porque in malam partem, em desacordo com os postulados constitucionais da legalidade e do devido processo legal, convencionou-se submetê-lo à fração menor – um terço -, embora, no STF, havia se entendido, em priscas eras, que, ausentes os bons antecedentes, o apenado teria que observar metade da reprimenda para fazer jus ao livramento condicional. Mutatis mutandis, fenômeno parecido ora se verifica. E, obviamente, haverá posição sustentando que, ante a ausência de primariedade, o percentual de 40% para a progressão de regime contemplado no art. 112, V da LEP cede em prol dos 60% contidos no inciso VII, exegese inaceitável, porque ignora o texto do citado inciso VII, claríssimo ao amarrar o percentual de 60% à reincidência específica em crimes hediondos – qualquer interpretação há de desenvolver-se, sob pena de legislar, dentro dos limites verificados no texto legal, sendo inaceitável interpretar “A” como “Z” e vice-versa. O inciso VII, confrontando ao V, do art. 112 da LEP trouxe, portanto, inegável novatio legis in mellius,
RETROATIVA,
de modo que os sentenciados por crime hediondo ou equiparado (v.g. tráfico de entorpecentes), reincidentes
genéricos
, e não em delitos de natureza também hedionda, passam a fazer jus à progressão em DOIS QUINTOS (40%), em vez de TRÊS QUINTOS (60%). A jurisprudência do STJ está
superada,
devendo os juízos das execuções implementar tais mudanças imediatamente, nos moldes do art. 66, I, da LEP”.

Por todas essas razões e perfilhando a posição firmada pela 6a Turma do Superior Tribunal de Justiça,
data vênia
,
DIVIRJO
do entendimento trazido pelo Eminente Desembargador Relator para
DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO
e aplicar a fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime do reeducando
, mesmo que reincidente, por não amoldar a espécie de reincidência disciplinada no inciso VII do art. 112 da LEP [reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado].

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/11/2020