Tribunal: TJMT
Processo: 1000298-84.2019.8.11.0047
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-06-03
Data de publicação: 2020-06-04

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
APELAÇÃO CÍVEL (198) No 1000298-84.2019.8.11.0047
APELANTE: DELFINA DE FATIMA FREITAS
APELADO: BANCO VOTORANTIM S.A.
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – MÚTUO CONSIGNADO – ADERENTE IDOSO E ANALFABETO – AUSÊNCIA DE PROVA DE LEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO – FALTA DE PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO DO VALOR DO EMPRÉSTIMO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE - ADMISSIBILIDADE – DANO MORAL CONFIGURADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I – Apesar do analfabetismo não afastar a capacidade plena para o exercício dos atos da vida civil, a nítida posição de vulnerabilidade que a circunstância acarreta no tráfego negocial exige das declarações de vontade o atendimento a requisitos especiais de validade, como a assinatura a rogo e a celebração da avença ou a constituição do rogado através de instrumento público.
II – Atua de má-fé a instituição financeira que, ciente do analfabetismo do aderente, celebra contrato de mútuo consignado à revelia das formalidades exigidas pela legislação de regência para a tutela do hipervulnerável, autorizando, por conseguinte, a repetição do indébito na forma qualificada (art. 42 do CDC); mormente quando ausente prova da disponibilização do dinheiro.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1000298-84.2019.8.11.0047
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Empréstimo consignado]
Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[DELFINA DE FATIMA FREITAS - CPF: 918.090.531-53 (APELANTE), IGOR GUSTAVO VELOSO DE SOUZA - CPF: 032.680.751-93 (ADVOGADO), BANCO VOTORANTIM S.A. - CNPJ: 59.588.111/0001-03 (APELADO), LUIZ RODRIGUES WAMBIER - CPF: 215.477.859-34 (ADVOGADO), MAURI MARCELO BEVERVANCO JUNIOR - CPF: 047.636.959-24 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PRELIMINAR REJEITADA. PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 1000298-84.2019.8.11.0047

APELANTE: DELFINA DE FATIMA FREITAS

APELADO: BANCO VOTORANTIM S.A.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – MÚTUO CONSIGNADO – ADERENTE IDOSO E ANALFABETO – AUSÊNCIA DE PROVA DE LEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO – FALTA DE PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO DO VALOR DO EMPRÉSTIMO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE - ADMISSIBILIDADE – DANO MORAL CONFIGURADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I – Apesar do analfabetismo não afastar a capacidade plena para o exercício dos atos da vida civil, a nítida posição de vulnerabilidade que a circunstância acarreta no tráfego negocial exige das declarações de vontade o atendimento a requisitos especiais de validade, como a assinatura a rogo e a celebração da avença ou a constituição do rogado através de instrumento público.

II – Atua de má-fé a instituição financeira que, ciente do analfabetismo do aderente, celebra contrato de mútuo consignado à revelia das formalidades exigidas pela legislação de regência para a tutela do hipervulnerável, autorizando, por conseguinte, a repetição do indébito na forma qualificada (art. 42 do CDC); mormente quando ausente prova da disponibilização do dinheiro.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 1000298-84.2019.8.11.0047

APELANTE: DELFINA DE FATIMA FREITAS

APELADO: BANCO VOTORANTIM S.A.

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. SERLY MARCONDES ALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível, interposto por
Delfina de Fátima Freitas,
com o fito de reformar a sentença proferida pelo Juízo da Comarca de Jauru, que julgou improcedentes os pedidos formulados na Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais, ajuizada em face do
Banco Votorantim S.A.
Por conseguinte, condenou o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §2o, do CPC; com as ressalvas do artigo 98, §3o, do mesmo diploma legal.

A apelante sustenta, em preliminar, a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, porquanto, a despeito de afirmar jamais ter realizado a contratação, tampouco autorizado a terceiros que o fizesse, requereu a produção de provas para comprovar os fatos alegados, o que não foi considerado pelo magistrado, que proferiu o julgamento antecipado da lide, sem a necessária instrução processual.

Assevera a necessidade de condenação da instituição financeira ao pagamento de danos morais.

Ao final, pugna pela anulação da sentença, a fim de que seja realizada perícia no documento original, por suspeita de que a digital acostada tenha sido escaneada de outro contrato, ou, alternativamente, pela reforma da decisão, para que sejam julgados procedentes os pedidos formulados.

As contrarrazões juntadas ao id. 41941484.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 1000298-84.2019.8.11.0047

VOTO

EXMA. SRA. DESA. SERLY MARCONDES ALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

II) VOTO (PRELIMINAR DE CERCEMAENTO DE DEFESA)

Eminentes pares,

Não prospera a tese de nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, decorrente da falta de realização da prova pericial.

É cediço que, ao Juiz, enquanto presidente do feito, compete aferir a conveniência da produção de provas, sendo-lhe facultado, inclusive, o indeferimento da diligência quando não verificar, pelo conjunto probatório, elementos que indiquem sua necessidade, a teor do disposto nos artigos 370 e 371 do CPC, “in verbis”:

“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.”

Em outras palavras, a produção da prova pericial somente deve ser deferida, quando for necessária para a formação do convencimento do magistrado, cabendo a este indeferir as diligências inúteis para o deslinde da controvérsia.

No caso, o julgador entendeu pela prescindibilidade da produção de outras provas, além daquelas trazidas com a petição inicial, ante a existência de elementos suficientes para formar seu convencimento.

De fato, tratando-se a hipótese de ação declaratória de inexistência de débito, fundada em contrato supostamente assinado mediante aposição de digital por pessoa comprovadamente analfabeta, como, no caso, sem observância das formalidades legais insculpidas nos artigos
215, §2o e 595, ambos do Código Civil, ainda, sem a comprovação da disponibilização do valor na conta do mutuário, não há a necessidade de produção de outras provas, circunstância que autoriza o julgamento antecipado da lide, todavia, em sentido oposto ao entendimento adotado pelo sentenciante, como se verá adiante.

Assim, estando o processo apto para o julgamento, inviável o acolhimento da preliminar suscitada.

Pelo exposto, REJEITO a preliminar.

É como voto.

III) VOTO (MÉRITO)

Delfina de Fátima Freitas
promoveu esta ação em face do
Banco Votorantim
, visando a declaração de nulidade do contrato de empréstimo de n.o 197576399, no valor de R$ 2.536,34 (dois mil quinhentos e trinta e seis reais e trinta e quatro centavos).

Para tanto, alegou que é idosa e analfabeta, sendo que percebe pensão por morte do INSS.

Disse que, ao conferir o extrato do seu benefício previdenciário, constatou a existência de descontos, em razão do aludido contrato, acerca do qual não se recorda de ter celebrado, no total de 60 parcelas, no valor de R$ 82,00 (oitenta e dois reais).

Sustentou a inexistência da dívida ou, havendo a juntada do ajuste, pugnou pelo reconhecimento de sua nulidade, porque celebrado em desacordo com as formalidades legais.

Pois bem.

Em que pese o analfabetismo não afaste a capacidade plena para o exercício dos atos da vida civil, a nítida posição de vulnerabilidade, que a circunstância acarreta no tráfego negocial, exige das declarações de vontade o atendimento a requisitos especiais de validade.

Acerca da matéria dispõem os artigos 215, §2o e 595 do Código Civil:

Art. 215.
A escritura pública
, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena.

(...)

§2o Se algum comparecente não puder ou não souber escrever,
outra pessoa capaz assinará por ele, a seu rogo
.

Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.

Outrossim, acrescenta-se o dever de informação clara, prévia e adequada exigido pelo Código de Defesa do Consumidor:

Art. 6o São direitos básicos do consumidor:

(...)

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem

Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

Tendo em vista esse dever de informação, é indispensável que o contrato seja firmado
por meio de instrumento público
ou, ao menos, que o procurador, que assina a rogo,
seja constituído dessa maneira
, na medida em que o Tabelião tem o dever de ler e explicitar o teor do negócio jurídico ao aderente, assegurando, assim, o real conhecimento do conteúdo do acordo e de suas consequências pelo consumidor
hipervulnerável
.

Desse modo, uma vez que o autor comprovou ser pessoa de idade avançada e analfabeta (fls. 19 – id. 41922992), incumbia à instituição financeira comprovar o atendimento dos requisitos de validade estabelecidos pela legislação civil, assim como a informação prévia e satisfatória a respeito do contexto negocial,
independentemente da inversão do ônus probatório suscitada em preliminar
, tudo por força do art. 373, II do CPC:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

(...)

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Nesse contexto, o contrato colacionado pela instituição financeira (fls. 88, id. 41941468 - Pág. 1) padece de total nulidade, uma vez que possui apenas uma digital, no local reservado à assinatura do mutuário, comprovando que a autora, ora apelante, além de idosa, é, realmente, pessoa analfabeta.

Nesse contexto, para que o contrato de empréstimo consignado tenha validade jurídica, é necessário que contenha a assinatura de um procurador constituído por mandato público, que tenha assinado “a rogo de” em local próximo à impressão datiloscópica do contratante, nos termos do artigo 37 da Lei no Lei no 6.015/1973.

Assim, a despeito do ajuste conter a digital do suposto contratante e a assinatura de duas testemunhas, não observou todos os requisitos previstos no artigo 595 do Código Civil, que diz:

Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.

Isso significa que, se contratação alguma existiu, foi realizada em um contexto de absoluta submissão de uma idosa analfabeta à cupidez da instituição bancária, o que
per se
caracterizaria uma prática comercial abusiva, nos termos do CDC:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços

Diante disso, seja pela ausência de prova da contratação, seja pela desobediência à forma prescrita ou não defesa em lei (art. 166, IV do CC), não há caminho senão o do reconhecimento da nulidade do contrato, objeto das cobranças repudiadas na inicial.

Nesse sentido:

“
Embargos monitórios acolhidos.
Contrato assinado por analfabeto. Nulidade reconhecida. Ausência de instrumento público ou de procurador constituído por instrumento público.
Sentença mantida. Apelo improvido.
” (TJ-SP - APL: 10005770220158260271, Rel. Soares Levada, Julgamento: 08/03/2017, 34a Câmara de Direito Privado, DJe: 10/03/2017)

Como se não bastasse, o banco não logrou êxito em fazer prova da disponibilização do valor relacionado ao empréstimo questionado, circunstância que impõe a restituição dos valores debitados do benefício previdenciário da autora.

Nesse contexto, como cediço, para a restituição em dobro dos valores cobrados indevidamente, é imprescindível a demonstração da má-fé na conduta do fornecedor:

“
RECURSO ESPECIAL. BANCÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TARIFA DE MANUTENÇÃO DE TÍTULO VENCIDO. COBRANÇA. PESSOA JURÍDICA. PREVISÃO CONTRATUAL. NECESSIDADE. DEVOLUÇÃO EM
DOBRO. MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA. ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC. AFASTAMENTO. (...) 6. A aplicação do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, que determina a devolução em dobro do indébito, exige, além da cobrança de quantia indevida, a configuração de má-fé do credor, o que não se verifica no caso em apreço. 7. Recurso especial parcialmente provido.
” (REsp 1626275/RJ. Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva. Terceira Turma. Julgamento em 04/12/2018. DJe 07/12/2018)

Eis o teor do art. 42, parágrafo único do CDC:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Percebe-se que a conduta exigida para a repetição em dobro do indébito se refere à violação da boa-fé em sua acepção subjetiva, entendida como a crença do fornecedor em estar agindo conforme o Direito.

Considerando que a instituição financeira tinha prévio conhecimento do analfabetismo do aderente, enxergando de antemão a irregularidade da suposta contratação, é evidente a violação à boa-fé subjetiva no caso em tela, autorizando a repetição do indébito, na forma qualificada.

Por fim, comprovado o ato ilícito e o nexo de causalidade entre a conduta irregular e o resultado danoso, a ocorrência de prejuízo moral é insofismável, na medida em que as cobranças irregulares incidentes sobre verbas de natureza alimentar certamente ocasionaram transtornos psíquicos que ultrapassam os infortúnios que razoavelmente se esperam do convívio em sociedade.

Com relação ao
quantum
indenizatório, é pacífico o entendimento no sentido de que não deve implicar em enriquecimento ilícito da vítima, tampouco ser irrisório, a ponto de afastar o caráter pedagógico inerente à medida.

Nesse sentido, convém salientar as lições de Flávio Tartuce:

“
Na linha dos julgados, se, por um lado, deve-se entender que a indenização tem função pedagógica ou educativa para futuras condutas, por outro, não pode o valor pecuniário gerar o enriquecimento sem causa ou ruína do ofensor, devendo ser aplicado o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade na fixação do quantum indenizatório
” (Manual de Direito Civil – Volume Único, 5a Edição, São Paulo: Ed. Método, 2015)

Assim, observada a extensão do dano, as condições socioeconômicas das partes e o ânimo ofensivo do agente, além do critério da proporcionalidade, entendo que a indenização merece ser arbitrada no patamar de
R$ 10.000,00 (dez mil reais)
, sendo assim compatível com as finalidades inerentes à tutela dos interesses extrapatrimoniais.

Esse entendimento coaduna com a jurisprudência recente desta Câmara:

“
APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – SUSPEIÇÃO DO MAGISTRADO – ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA – NÃO OCORRÊNCIA - PRELIMINARES REJEITADAS –
CONTRATO DE EMPRÉSTIMO FIRMADO COM INDÍGENA IDOSA E ANALFABETA – NECESSIDADE DE ASSINATURA A ROGO, COM MANDATO CONFERIDO POR INSTRUMENTO PÚBLICO, E DE DUAS TESTEMUNHAS – INOBSERVÂNCIA - DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS ELENCADOS NO ART. 595 DO CC – CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA – RELAÇÃO JURÍDICA NÃO CONSTATADA – DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – DANO MORAL CONFIGURADO – VALOR REPARATÓRIO FIXADO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA

– RECURSO PROVIDO
. Rejeita-se a alegação de suspeição do juiz se não configurada nenhuma das hipóteses do art. 145 do CPC. Considera-se suficientemente fundamentado o decisum que enfrenta todas as questões de fato e de direito relevantes para a solução da demanda, colocando claramente os motivos de ordem jurídica em que se baseou o julgador.
Para a validade do contrato firmado por indígena idosa e analfabeta é necessário que sejam observados os requisitos do art. 595 do CC - assinatura a rogo, com poderes atribuídos por instrumento público, e de duas testemunhas -, a fim de assegurar à parte hipossuficiente total conhecimento do conteúdo da avença e das suas consequências. Não demonstrada a regularidade na contratação, tem-se por inexistente a dívida, e as deduções efetivadas indevidamente na aposentadoria configuram ato ilícito passível de reparação. O dano moral daí decorrente é presumido, dispensa prova. Constatada a má-fé, as parcelas imotivadamente descontadas devem ser restituídas em dobro (art. 42 do CDC).
” (TJMT. RAC 1001355-89.2017.8.11.0021. RELATOR DESEMBARGADOR RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 07/11/2018, Publicado no DJE 09/11/2018)

Pelo exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, reformando a sentença para julgar parcialmente procedentes os pedidos autorais, declarando a inexistência do débito indicado na inicial, condenando o réu à restituição em dobro dos valores cobrados indevidamente, corrigidos monetariamente pelo INPC, e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, a partir de cada desconto, além do pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de indenização por danos morais, atualizados pelo INPC, a partir do arbitramento, e com juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação. Por conseguinte, inverto o ônus sucumbencial, razão pela qual condeno o banco requerido, ora apelado, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §2o, do CPC.

Ao ensejo, advirto às partes da pena de multa que incorre àquele que interpõe recurso manifestamente protelatório, nos termos do artigo 1.026, §2o, do Código de Processo Civil, salientando que a assistência judiciária gratuita não exime o litigante do pagamento de multas processuais eventualmente impostas nos autos, nos termos do artigo 98, §4o, do mesmo diploma legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2020