Tribunal: TJMT
Processo: 1016836-53.2020.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-09

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ROUBO MAJORADO – ALEGAÇÃO – ILEGALIDADE – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO – VIABILIDADE – JURISPRUDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA SEM MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO – ORDEM CONCEDIDA.
Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2o e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “ex officio” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016836-53.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[CRISPINIANO MICHEL NUNES ANDRADE - CPF: 708.802.641-44 (PACIENTE), JUIZ DA 5a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE VÁRZEA GRANDE/MT (IMPETRADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), CRISPINIANO MICHEL NUNES ANDRADE - CPF: 708.802.641-44 (PACIENTE), MIRIAN CALDAS DE SOUZA - CPF: 035.429.281-19 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 5a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE VÁRZEA GRANDE- MT (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, CONCEDEU A ORDEM DO HABEAS CORPUS IMPETRADO EM FAVOR DE CRISPIANO MICHEL NUNES ANDRADE. A CONCESSÃO DA ORDEM LIBERATÓRIA EM FAVOR DO PACIENTE NÃO IMPEDE QUE NOVO DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA SEJA PROLATADO. CABE AO JUIZ SINGULAR A ANÁLISE DA FIXAÇÃO DAS MEDIDAS PREVISTAS NO ART. 319 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OFICIE-SE AO JUÍZO DA 5a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE VÁRZEA GRANDE/MT PARA QUE EXPEÇA-SE O DEVIDO ALVARÁ DE SOLTURA, SE POR OUTRO MOTIVO NÃO ESTIVER PRESO.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ROUBO MAJORADO – ALEGAÇÃO – ILEGALIDADE – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO – VIABILIDADE – JURISPRUDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA SEM MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO –
ORDEM CONCEDIDA
.

Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2o e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita
“ex officio”
pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

R E L A T Ó R I O

Com fulcro no artigo 5o, inciso LXV e LXVIII, da Constituição Federal, e nos artigos 647 e 648, inciso I do Código de Processo Penal, impetrou
habeas corpus
, com pedido liminar, em favor de
Crispiniano Michel Nunes Andrade
,
qualificado, que estaria submetido a constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 5a Vara Criminal da Comarc
a de Várzea Grande/MT.

Expõe que o paciente foi preso em flagrante na data de 19 de março de 2020, pela suposta prática do delito tipificado no art. 157, §2o, inciso VII, do Código Penal, sendo que de oficio, converteu a prisão em flagrante em preventiva, sob o fundamento da garantia da ordem pública, haja vista sua reincidência.

Relata que o paciente encontra-se segregado há mais de 142 (cento e quarenta e dois) dias, sendo que o processo aguarda o início da instrução processual, contudo, informa que não há data para realização da audiência, visto a situação da saúde pública.

Aduz que o quadro ocasionado pelo Covíd-19, não possui dia certo para seu término, de modo que a realização de atos processuais resta prejudicada, por isso, não há previsão para conclusão da instrução processual, bem como para prolação de decisão.

Sustenta que a autoridade judiciária converteu a prisão em flagrante em preventiva de ofício, ofendendo assim o disposto no art. 310 e 311 do Código de Processo Penal, haja vista ser necessário o prévio requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial, o que não ocorreu no caso dos autos.

Ademais, alega que a fundamentação utilizada para decretar a prisão preventiva é insuficiente, tendo em vista que não há elementos que indiquem extrema gravidade na conduta do paciente, a ponto de negar a substituição da segregação por medidas cautelares.

Ante ao exposto,
pleiteia a concessão da ordem de
habeas corpus
, liminarmente inclusive,
para que seja restabelecido imediatamente o
ius ambulandi
do beneficiário, com aplicação de medidas cautelares, ante o evidente constrangimento ilegal acarretado pelo excesso de prazo para formação de culpa, confirmando, no mérito a ordem concedida em definitivo.
(Id. 53816464/53824476).

Com o fim de subsidiar a decisão dessa relatoria, foram solicitadas informações à autoridade indigitada coatora (Id. 54601512). Informações juntadas (Id. 55257461).

A liminar foi indeferida (Id. 56087955).

As informações foram prestadas. (Id. 57050465).

Os autos foram
encaminhados à douta Procuradoria Geral de Justiça que por intermédio do eminente Procurador de Justiça, José Norberto de Medeiros Júnior, manifestou-se pela denegação da ordem (Id. 57372471), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Sumário: Habeas Corpus – Paciente preso preventivamente pela prática do crime de roubo majorado (art. 157, §2o, inciso VII, do Código Penal). Alegado constrangimento ilegal pelo excesso de prazo na formação da culpa – Inocorrência – O alargamento do prazo da prisão preventiva encontra-se razoável diante do cenário atual (pandemia pelo novo coronavírus) não sendo tal condição culpa do Poder Judiciário, ademais prazos processuais não encarados em perspectiva estritamente matemática – Homenagem ao Princípio da Razoabilidade. Almejada a revogação da prisão, ante a alegação de ilegalidade – Inocorrência – Possibilidade de conversão, de ofício, da prisão em flagrante em prisão preventiva Artigo 310, II, do Código de Processo Penal – Entendimento do Superior Tribunal de Justiça e desse E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso – Pleito de revogação da prisão preventiva, ao argumento de ausência de fundamentação idônea para manutenção da constrição cautelar – Impertinência – Custódia necessária para garantia da ordem pública, consubstanciada para evitar a reiteração delitiva – Paciente reincidente – Segregação necessária no caso concreto – Constrangimento ilegal não verificado. Pela denegação da ordem. ”

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Conforme explicitado, trata-se de
habeas corpus
, com pedido liminar, em favor de
Crispiniano Michel Nunes Andrade
,
qualificado, que estaria submetido a constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 5a Vara Criminal da Comarc
a de Várzea Grande/MT.

O impetrante requer a revogação da segregação cautelar do paciente, sob alegação do constrangimento ilegal por excesso de prazo para formação de culpa, bem como a ausência de fundamentação na decisão.

Ainda, asseverou que a prisão preventiva do paciente foi decretada de ofício pela autoridade judiciária, sem que houvesse qualquer requerimento, neste sentido, do Ministério Público ou da Autoridade Policial, hipótese esta que não se apoia nos termos da nova redação conferida ao artigo 311 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019.

Inicialmente, referente a prisão preventiva ser decretada sem prévia manifestação do Ministério Público ou da autoridade policial, vale ressaltar que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, era no sentido de que o artigo 310, inciso II, do CPP, autorizava que o juiz coator, ao receber o auto de prisão em flagrante, e verificando a existência dos pressupostos do artigo 312, do Código de Processo Penal, converta a prisão em flagrante em prisão preventiva.

Nesse sentido é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE SUPERADA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO. INOCORRÊNCIA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. PEDIDO DE EXTENSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICO-PROCESSUAL ENTRE AS PARTES. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. (...) V - Quanto à alegação de constrangimento ilegal, em razão da prisão preventiva ter sido decretada de ofício, verifica-se que o MM. Magistrado de primeiro grau determinou a segregação cautelar do ora recorrente em estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, sendo assim, não há que se falar em constrangimento ilegal diante da decretação da prisão preventiva do recorrente, vez que resultante de expressa determinação legal. (...) Recurso ordinário desprovido.
(RHC 121.791/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 28/02/2020) ”

Para análise do alegado, imperioso trazer à baila a decisão que homologou a prisão em flagrante e converteu em prisão preventiva, encaminhada através das informações prestadas pela autoridade apontada como coatora, vejamos (
Id. 55257461):

“(...) O paciente foi preso em flagrante no dia 19/03/2020, por ter, em tese, praticado o crime de roubo tipificado no art. 157 do Código Penal.

O Auto de Prisão em Flagrante foi homologado por este Juízo e a prisão em flagrante foi convertida em prisão preventiva sob os seguintes fundamentos:

“DECISÃO

Cuida-se de comunicação da prisão em flagrante de CRISPINIANO MICHEL NUNES ANDRADE, apontando-o como autor do crime de roubo (art. 157 do CP).

A prisão ocorreu em conformidade com o inciso IV, do art. 302, do Código de Processo Penal, e o respectivo auto contém declaração do condutor, testemunhas e conduzido, estando devidamente assinado por todos, com nota de culpa e demais garantias constitucionais, em perfeita harmonia com o art. 304 do mesmo Estatuto Processual Penal.

HOMOLOGO o flagrante, pois que não há vícios formais e/ou materiais.

Como se sabe, a prisão em flagrante somente deve ser convertida em preventiva quando houver prova da existência do crime, indícios suficientes de autoria e, ainda, se encontrar presente uma das hipóteses previstas no art. 312 do CPP (garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal).

Em consulta ao “Sistema Apolo”, observo que o indiciado possui guia de execução penal com pena unificada, com quarto condenações duas pela prática de roubo, uma por homicídio e outra por ameaça (0025311-93.2014.8.11.0042 - andamento anexo), e apesar de ter sido colocado em regime semiaberto (11/03/2019), voltou a delinquir, o que demonstra que as medidas cautelares a que faz referência o art. 319 do Código de Processo Penal são inadequadas e insuficientes para conter o seu ímpeto criminal.

A decretação da prisão, portanto, é necessária para garantia da ordem pública, sobretudo para a proteção da sociedade e a estabilidade da ordem social, pois a habitualidade do indiciado na prática de crimes é patente, o que indica forte probabilidade de continuar a delinquir, se solto, pondo em risco a ordem social.

Na verdade, revela-se inadequada e insuficiente a aplicação das medidas cautelares a que faz referência o art. 319 do Código de Processo Penal.

Aliás, em reiteradas decisões o Superior Tribunal de Justiça manteve a prisão cautelar quando necessária para prevenir a repetição de fatos criminosos e acautelar o meio social, retirando do convívio da comunidade aquele que demonstra ser dotado de periculosidade:

“RECURSO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CABOS DE ENERGIA. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. INDICAÇÃO NECESSÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. TRANCAMENTO DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A prisão preventiva possui natureza excepcional, sempre sujeita a reavaliação, de modo que a decisão judicial que a impõe ou a mantém, para compatibilizar-se com a presunção de não culpabilidade e com o Estado Democrático de Direito - o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade individual quanto a segurança e a paz públicas -, deve ser suficientemente motivada, com indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela, nos termos dos arts. 312, 313 e 282, I e II, do Código de Processo Penal. 2. O Juiz de primeira instância apontou a presença dos vetores contidos no art. 312 do Código de Processo Penal, indicando motivação suficiente para decretar a prisão preventiva, ao salientar que "Manoel é reincidente [roubo e roubo majorado], ostentando duas condenações", havendo "passagem recente pela audiência de custódia". 3. Em razão das indicadas circunstâncias do fato, as medidas cautelares alternativas à prisão não se mostram adequadas e suficientes para evitar a prática de novas infrações penais. 4. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos EREsp n. 221.999/RS, estabeleceu a tese de que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, o aplicador do direito verificar que a medida é socialmente recomendável. 5. O recorrente, reincidente em crime contra o patrimônio, foi condenado pelo crime de roubo majorado em 2016 e respondia a outro processo por roubo, quando subtraiu cabos de energia. Sua inclinação para a prática de atos da mesma tipologia impede o reconhecimento da atipicidade material da conduta, sob pena de fomentar a habitualidade criminosa. 6. Recurso não provido. (RHC 118.548/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 13/12/2019).

Deve o indiciado, portanto, permanecer preso durante a conclusão do inquérito para garantia da ordem pública, cuja medida poderá ser reavaliada após o oferecimento de eventual ação penal.

DISPOSITIVO:

Pelo exposto, nos termos do art. 310, inciso II c/c os arts. 311 e 312, todos do Código de Processo Penal, CONVERTO a prisão em flagrante delito de CRISPINIANO MICHEL NUNES ANDRADE em PRISÃO PREVENTIVA.

EXPEÇA-SE o competente Mandado de Prisão, em obediência aos preceitos processuais e normas da Egrégia Corregedoria Geral da Justiça do Estado de Mato Grosso, ENCAMINHANDO O para imediato cumprimento.

Uma vez ciente o MP, AGUARDE-SE a conclusão do Inquérito Policial, pelo prazo máximo de dez dias contados do flagrante. Decorrido o prazo, REQUISITE-SE.

Remetido o respectivo IP, ARQUIVE-SE o auto com as baixas e cautelas de praxe, JUNTANDO-SE as cópias necessárias ao processo principal.

OFICIE-SE, por fim, ao Juízo da 2a Vara Criminal da Capital, comunicando a prisão do indiciado.

DEIXO de designar audiência em razão da Portaria-Conjunta no 249/2020, que determinou a não realização de audiência de custódia em virtude da pandemia do COVID-19. INTIMEM-SE. (...)”

Analisando a decisão (Id. 55257461), verifica-se que o juiz singular decretou a prisão preventiva para resguardar a ordem pública,
haja vista o paciente, em tese, ter cometido o delito após sua progressão de regime para o semiaberto.

Assim, verifica-se da leitura acima que a autoridade judiciária informou a existência de guia de execução penal em desfavor do paciente com pena unificada, com quatro condenações, pelas práticas de roubo, homicídio e ameaça.

Outrossim, imperioso trazer à baila, as informações complementares prestadas pela autoridade judiciária (Id. 57050465):

“(...) Em atenção às informações requisitadas através do malote digital com código de rastreabilidade no. 81120205331299, recebido neste Gabinete às 16h46, do dia 08/09/2020, com o objetivo de instruir o Habeas Corpus no. 1016836-53.2020.8.11.0000 – Comarca de Várzea Grande, impetrado pelo Defensor Público Joaquim José Abinader Guedes da Silva em favor de Crispiniano Michel Nunes Andrade, cumpre-me informar a Vossa Excelência que, em razão da impossibilidade de realização da audiência de custódia e com base no art. 312 c/c o art. 316, ambos do Código de Processo Penal,
a prisão em flagrante do paciente foi convertida em preventiva no dia 24/03/2020, sem prévia manifestação do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

Em síntese, estas são as informações que entendo pertinentes, colocando-me à disposição de Vossa Excelência para eventuais esclarecimentos posteriores, fazendo grafar, nesta oportunidade, protestos de elevada consideração e apreço. (...)”

Portanto, observa-se que em tese, haveria fundamentação para decretação da prisão cautelar, todavia falta legitimidade, visto que conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o artigo 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o artigo 282, §2o e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita
ex officio
pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

Nesse sentido, o Superior Tribunal Federal manifestou:

“EMENTA: 1. “Habeas corpus”. Audiência de custódia (ou de apresentação) não realizada. A realização da audiência de custódia (ou de apresentação) como direito subjetivo da pessoa submetida a prisão cautelar. Direito fundamental reconhecido pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 7, n. 5) e pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 9, n. 3). Reconhecimento jurisdicional, pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO), da imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) como expressão do dever do Estado brasileiro de cumprir, fielmente, os compromissos assumidos na ordem internacional. “Pacta sunt servanda”: cláusula geral de observância e execução dos tratados internacionais (Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, Artigo 26). Previsão da audiência de custódia (ou de apresentação) no ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015). Inadmissibilidade da não realização desse ato, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ no 62/2020, art. 8o, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-lo (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019).

– Toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando, ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP, art. 310, II).

– A audiência de custódia (ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público – constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno de nosso País (Decreto no 678/92 e Decreto no 592/92, respectivamente), não se revelando lícito ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual.

– A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação)tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (ADPF 347- -MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015), não podendo deixar de realizar-se, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ no 62/2020, art. 8o, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019). Doutrina. Precedentes: Rcl 36.824-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..

– A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob poder do Estado. Magistério da doutrina: AURY LOPES JR. (“Direito Processual Penal”, p. 674/680, item n. 4.7, 17a ed., 2020, Saraiva), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“Processo Penal”, p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8a ed., 2020, RT), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Manual de Processo Penal”, p. 1.024/1.025, 8a ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO (“Curso de Processo Penal”, p. 778/786, item n. 2.12, 6a ed., 2020, Saraiva).

2. Impossibilidade, de outro lado, da decretação “ex officio” de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia (ou de apresentação), sem que se registre, mesmo na hipótese da conversão a que se refere o art. 310, II, do CPP, prévia, necessária e indispensável provocação do Ministério Público ou da autoridade policial. Recente inovação legislativa introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”), que alterou os arts. 282, § 2o, e 311, do Código de Processo Penal, suprimindo ao magistrado a possibilidade de ordenar, “sponte sua”, a imposição de prisão preventiva. Não realização, no caso, da audiência de custódia (ou de apresentação). Conversão, de ofício, mesmo assim, da prisão em flagrante do ora paciente em prisão preventiva. Impossibilidade de tal ato, seja em face da ilegalidade dessa decisão, seja, ainda, em razão de ofensa a um direito básico – o de realização da audiência de custódia – assegurado a qualquer pessoa pelo ordenamento doméstico e por convenções internacionais de direitos humanos. Medida cautelar concedida “ex officio”.

– A reforma introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.

– A Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, § 2o, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.

– A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2o, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência.

3. Processo penal. Poder geral de cautela. Incompatibilidade com os princípios da legalidade estrita e da tipicidade processual. Consequente inadmissibilidade da adoção, pelo magistrado, de medidas cautelares atípicas, inespecíficas ou inominadas em detrimento do “status libertatis” e da esfera jurídica do investigado, do acusado ou do réu.

O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal.

– Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..”

Esta Egrégia Corte também já se manifestou, em caso análogo:

“HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ART. 12 DA LEI No 10.826/2003 – ALEGAÇÃO – ILEGALIDADE – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO – VIABILIDADE –– PRECEDENTE DO STF – IMPOSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA SEM MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO – ORDEM CONCEDIDA.

Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2o e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “ex offico” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial. ” (N.U 1011472-03.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/07/2020, Publicado no DJE 24/07/2020). ”

Assim, necessário se faz a revogação da prisão preventiva, em razão da falta de legalidade em sua decretação.

Ausente a legalidade do decreto prisional, resta superada assim a alegação de excesso de prazo para a formação da culpa, todavia, insta informar que
em consulta ao Sistema de Gerenciamento de Processos do Poder Judiciário – PRIMUS, verifica-se que o paciente apresentou defesa prévia, além disso, conforme estabelecido no art. 10, inciso III, da Portaria-Conjunta no 247/2020, as audiências estão suspensas, assim, não há que se falar em constrangimento ilegal por excesso de prazo, tampouco em inércia do Poder Judiciário, haja vista que
o momento em que passamos de pandemia do Covid-19, se trata de caso de força maior.

Ante ao exposto, em dissonância com o parecer Ministerial,
concedo a ordem
do
habeas corpus
impetrado em favor de
Crispiniano Michel Nunes Andrade.

Ressalto, por derradeiro, que a concessão da ordem liberatória em favor do paciente não impede que novo decreto de prisão preventiva seja prolatado, ademais, cabe ao juiz singular a análise da fixação das medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.

Oficie-se o Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT para que expeça-se o devido alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

PJe

Habeas Corpus
n. 1016836-53.2020.8.11.0000

Impetrante:
Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso

Paciente:
Crispiniano Michel Nunes Andrade

Impetrado:
Juiz da 5a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
habeas corpus
, com pedido de liminar, impetrado em favor de
Crispiniano Michel Nunes Andrade
, apontando como autoridade coatora o Juiz da 5a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, que mantém preso preventivamente o ora paciente, suspeito da prática do delito capitulado no art. 157, §2o, inciso VII, do CP.

Em síntese, a impetrante sustenta que as modificações operadas pela Lei n. 13.964/2019 no CPP impedem a conversão da prisão em flagrante em preventiva à míngua de representação da autoridade policial ou requerimento do
parquet
; que a decisão objurgada não apresenta fundamentação idônea, e haveria excesso de prazo para o início da instrução processual.

Com tais considerações, pleiteia a revogação da custódia, ainda que mediante a aplicação de medidas cautelares diversas.

O voto do eminente relator é no sentido de reconhecer a ilegalidade da decisão proferida na origem que, sem requerimento prévio da autoridade policial ou do representante do Ministério Público, converteu o flagrante em prisão preventiva.

Peço vênia para divergir.

O contexto fático que ensejou a prisão em flagrante do paciente pode ser extraído da cópia da denúncia,
in verbis
:

“(...) No dia 19 de março de 2020, por volta das 23h45min, na conveniência do “Posto de Combustível Concórdia”, localizado no bairro Ponte Nova, em Várzea Grande/MT, o denunciado Crispiniano Michel Nunes Andrade, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma branca, subtraiu para si coisas alheias móveis consistentes em 1 (um) celular Samsung de cores branco e dourado pertencente à vítima Mirian Caldas de Souza e R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) pertencentes à empresa vitimada Posto de Combustível Concórdia.

Segundo restou apurado, no dia dos fatos, a vítima Mirian estava trabalhando no caixa do estabelecimento comercial, ocasião em que o denunciado ingressou no local e passou a se comportar como se cliente fosse, com o intuito de despistar a vigilância e eleger o momento oportuno para anunciar o assalto, evitando qualquer reação eficaz.

Repentinamente, o denunciado se dirigiu ao caixa da conveniência, sacou uma faca e rendeu a vítima Mirian, exigindo que esta lhe entregasse o dinheiro do caixa e seu aparelho celular.

Após recolher o bem e a quantia em dinheiro acima relacionados, o denunciado empreendeu fuga, tomando rumo ignorado, sendo encontrado por agentes policiais, logo após, na posse do instrumento parte dos produtos do crime, ao mesmo tempo em que fora prontamente reconhecido pela vítima Mirian como autor do roubo, razão pela qual foi preso em flagrante (...)”
– Id. 53816466.

Quanto à aventada ilegalidade de conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício, embora subsista controvérsia sobre o tema, filio-me ao entendimento que, aos poucos, tem se consolidado no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é desnecessário prévio requerimento do
parquet
ou representação da autoridade policial. Confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO INDEFERIDA LIMINARMENTE. SÚMULA 691/STF. AUSÊNCIA DE PATENTE ILEGALIDADE. RECEPTAÇÃO (POR CINCO VEZES), ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

2. Embora a Lei n. 13.964/2019 - Pacote Anticrime - tenha retirado a possibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, do art. 311 do Código de Processo Penal, no caso, trata-se da conversão da prisão em flagrante, hipótese distinta e amparada pela regra específica do art. 310, II, do CPP.

3. O artigo 310, II, do CPP autoriza a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva pelo Juízo processante, desde que presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como ocorreu, na espécie. Precedentes.

4. Assim, não há ilegalidade ou ofensa ao sistema acusatório, na prisão preventiva do agente uma vez que a sua conversão do flagrante está amparada na previsão legal do art. 310, II do CPP. Aliás, no julgamento recente do HC 583.995-MG, a colenda Sexta Turma manteve tal interpretação, por votação majoritária (Sessão de 15/09/2020. Relator para o acórdão: Min. Rogério Schietti Cruz)”
(AgRg no HC 611940 / SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5a Turma, DJe 28.9.2020).

Nesse sentido, não obstante reconheça que, em recente decisão, a 2a Turma do STF, no
HC
n. 188.888, por unanimidade, firmou a impossibilidade de converter o flagrante em prisão preventiva de ofício, registro que tal ato não possui efeito vinculante, servindo apenas para aquele caso isolado.

Em síntese, e na esteira do entendimento do STJ, entendo que a Lei n. 13.964/2019
não inovou
em nosso ordenamento jurídico ao impossibilitar a decretação da prisão preventiva de ofício na etapa pré-processual da
persecutio criminis
, na medida em que tal vedação já podia ser extraída do § 2o do art. 282 e do art. 311 do Código de Processo Penal com redações dadas pela Lei n. 12.403/2011,
in verbis
:

“
§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes
ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público
.
”

“
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz,
de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial
.
”

Com a supressão da expressão “
de ofício
” de ambos os dispositivos, proíbe-se agora,
também
, a decretação da segregação cautelar na fase judicial.

Todavia, em relação à simples conversão da prisão em flagrante em preventiva, nada mudou, a não ser o fato de que, em regra, tal decisão deve ser proferida em audiência de custódia.

Poder-se-ia argumentar que a ausência de requerimento do
parquet
ensejaria a ilegalidade da prisão preventiva
caso decretada em audiência de custódia com a presença do promotor de justiça
.

De fato, não faria sentido que, encontrando-se o representante ministerial na aludida solenidade, este deixasse de se manifestar sobre a questão e o juiz, ainda assim, convertesse a segregação cautelar.

Nessas situações, entendo que poderia se configurar a infringência ao sistema acusatório. Contudo, suspensas as audiências de apresentação por força da pandemia da Covid-19, é mais do que intuitivo que o magistrado possa deliberar sobre a questão, dada a exiguidade do prazo de que dispõe para tanto, até porque a prévia abertura de vista do feito ao Ministério Público seria medida contrária ao interesse do próprio custodiado, uma vez que inevitavelmente implicaria demora na aferição da possibilidade de concessão da liberdade provisória.

Outrossim, nessas hipóteses, o promotor será intimado da decisão e poderá manifestar seu eventual dissenso da conversão da custódia, não se configurando qualquer prejuízo à pessoa do investigado.

A propósito, a Ministra Carmen Lúcia, ao negar seguimento ao
HC
n. 184.588/PR, no dia 28 de abril último, consignou que “
mesmo na norma atual do caput do art. 310 do Código de Processo Penal expressamente se prevê que o juiz
deverá
converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (inc. II),
inexistindo
, portanto, a nulidade apontada, consistente na alegada decretação da prisão cautelar de ofício
” (destaquei).

Nessa linha intelectiva, não se pode perder de vista que, nas hipóteses de prisão em flagrante delito, o juiz já recebe os autos, em regra, municiados com indícios aptos a legitimarem a presunção de que o conduzido praticou a infração penal, revelando-se, no mais das vezes, desnecessária a prévia reconstrução da narrativa delituosa pela autoridade policial ou pelo Ministério Público, o que ocorre nos casos de representação ou requerimento de decretação da prisão preventiva (quando o suspeito ainda está solto). Eis aí a
ratio essendi
de permitir que a simples conversão da prisão em flagrante em preventiva se realize
ex officio
: não é necessário que o juiz se faça substituir à figura dos órgãos responsáveis pela persecução penal para imputar ao agente a prática de determinada conduta criminosa, porquanto tal imputação já emana da própria situação flagrancial.

Em suma, não há violação alguma ao sistema acusatório, sobretudo por se tratar de medida de caráter estritamente cautelar, despida, portanto, de juízo concludente acerca de aspectos atinentes à responsabilidade penal do agente, limitando-se o magistrado a aferir a caracterização, ou não, dos vetores estampados nos artigos 312 e 313 do CPP. Não há como exigir que o julgador simplesmente ignore a realidade dos elementos de informação levados ao seu conhecimento no momento da homologação do flagrante, mormente quando estes evidenciem o
fumus comissi delicti
e o
periculum libertatis
, de modo que a conversão da prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os seus requisitos, traduz-se em “
determinação legal cuja observância
independe
de requerimento do Estado-acusador
”, nas palavras do Min. Marco Aurélio (STF,
Habeas Corpus
n. 119.588/PR).

Por outro lado, quanto aos requisitos da prisão preventiva, verifico que foram apontados elementos concretos que demonstram o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, porquanto, como destacado pela autoridade apontada como coatora:

“(...) o indiciado possui guia de execução penal com pena unificada, com quarto condenações duas pela prática de roubo, uma por homicídio e outra por ameaça (0025311-93.2014.8.11.0042 - andamento anexo), e apesar de ter sido colocado em regime semiaberto (11/03/2019), voltou a delinquir, o que demonstra que as medidas cautelares a que faz referência o art. 319 do Código de Processo Penal são inadequadas e insuficientes para conter o seu ímpeto criminal.

A decretação da prisão, portanto, é necessária para garantia da ordem pública, sobretudo para a proteção da sociedade e a estabilidade da ordem social, pois a habitualidade do indiciado na prática de crimes é patente, o que indica forte probabilidade de continuar a delinquir, se solto, pondo em risco a ordem social (...)” –
Id. 53816493.

Ora, a recidiva criminosa coloca em evidência a inadequação de medidas cautelares mais brandas para dissuadir o paciente de permanecer em conflito com a lei e com a ordem pública.

Assim, não vejo como flexibilizar o entendimento consolidado por este Tribunal no sentido de que “
o risco de reiteração delitiva, fator concreto que justifica a manutenção da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, pode ser deduzido da existência de inquéritos policiais e de ações penais por infrações dolosas em curso, sem qualquer afronta ao princípio da presunção de inocência
”, conforme o enunciado sumular n. 6 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

Por derradeiro, também não se verifica a existência de excesso de prazo para o início da instrução do processo, principalmente diante da suspensão momentânea da realização de audiências ocasionadas pela pandemia da Covid-19, o que já está sendo corrigido no âmbito do Poder Judiciário, com a implantação da aludida solenidade, por meio de videoconferência.

Diante do exposto, com a devida vênia do eminente relator,
denego a ordem
, em consonância com o parecer ministerial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/10/2020