Tribunal: TJMT
Processo: 0021974-57.2018.8.11.0042
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-01-29
Data de publicação: 2020-02-03

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DO RÉU – 1) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – SENTENCIADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONSTRIÇÃO CAUTELAR – INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JURISPRUDENCIAL No. 50 DO TJMT – 2) PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – PENA INICIAL FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL COM BASE NO ART. 42 DA LEI DE DROGAS E ANTECEDENTES CRIMINAIS NEGATIVOS – POSSIBILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – QUANTUM DE AUMENTO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – 3) DA ALEGADA OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM – INEXISTÊNCIA – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – A VALORAÇÃO DA REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA NÃO IMPEDE SUA UTILIZAÇÃO PARA AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI DE TÓXICOS – 4) PEDIDO DE CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA – DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 5) RECURSO DESPROVIDO.
1) Não se vislumbra ausência de fundamentação na sentença no que tange à manutenção da prisão do apelante, considerando que permaneceu preso durante a instrução criminal, reforçada a necessidade de manutenção da segregação, agora que restou condenado. Com efeito, nesse sentido caminha o entendimento dessa egrégia Corte Estadual de Justiça em seu Incidente de Uniformização Jurisprudencial no. 50 que estabelece que a reiteração por parte do magistrado sentenciante, dos elementos ensejadores da segregação cautelar do réu, desde que estes perdurem, é fator motivacional e plenamente hábil para não autorizar ao condenado, apelar da sentença condenatória, em liberdade.
2) As circunstâncias do crime em desfavor do réu, associadas com o artigo 42 da Lei no. 11343/2006 (quantidade de droga apreendida) permite ao magistrado modular a pena-base acima do mínimo legal, de forma preponderante às circunstâncias do artigo 59 do códex Penal, caso estas sejam favoráveis ao réu, tomando por base as características do caso concreto, como a natureza e quantidade de droga. Quanto aos antecedentes criminais, é lícito que uma das condenações possui o desejado efeito de autorizar o reconhecimento da reincidência, ao passo que outra, o recrudescimento da pena-base a título de maus antecedentes.
3) Não há o que se falar em bis in idem, mas sim em cumprimento dos efeitos lógicos, legalmente previstos, decorrentes de um mesmo instituto jurídico - a reincidência - quando foi agravada a sanção do paciente na segunda etapa da dosimetria, dado o reconhecimento da agravante do art. 61 do CP, e deixou-se de fazer incidir a causa especial de diminuição da pena inserta no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, em razão da não primariedade do paciente.
4) Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao condenado o benefício da assistência judiciária gratuita, especialmente quanto à isenção de custas processuais, tendo em vista que a isenção somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, porquanto este é o adequado para aferir a real situação financeira do sentenciado, uma vez que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação.
5) Recurso Desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0021974-57.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico Ilícito de Drogas praticado por Funcionário Público]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), ROBINSON DA CRUZ MARIANO - CPF: 021.824.361-89 (APELANTE), JACKELINE MOREIRA MARTINS PACHECO - CPF: 691.072.891-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DO RÉU –
1) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
– SENTENCIADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONSTRIÇÃO CAUTELAR – INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JURISPRUDENCIAL No. 50 DO TJMT –
2)

PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL
– PENA INICIAL FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL COM BASE NO ART. 42 DA LEI DE DROGAS E ANTECEDENTES CRIMINAIS NEGATIVOS – POSSIBILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA –
QUANTUM
DE AUMENTO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL –
3) DA ALEGADA OCORRÊNCIA DE
BIS

IN

IDEM
–
IN
EXISTÊNCIA – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – A VALORAÇÃO DA REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA NÃO IMPEDE SUA UTILIZAÇÃO PARA AFASTAR A
CAUSA
DE DIM
IN
UIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI DE TÓXICOS –
4) PEDIDO DE CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA
– DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS –
5) RECURSO DESPROVIDO
.

1) Não se vislumbra ausência de fundamentação na sentença no que tange à manutenção da prisão do apelante, considerando que permaneceu preso durante a instrução criminal, reforçada a necessidade de manutenção da segregação, agora que restou condenado. Com efeito, nesse sentido caminha o entendimento dessa egrégia Corte Estadual de Justiça em seu Incidente de Uniformização Jurisprudencial no. 50 que estabelece que a reiteração por parte do magistrado sentenciante, dos elementos ensejadores da segregação cautelar do réu, desde que estes perdurem, é fator motivacional e plenamente hábil para não autorizar ao condenado, apelar da sentença condenatória, em liberdade.

2)
As circunstâncias do crime em desfavor do réu, associadas com o artigo 42 da Lei no. 11343/2006 (quantidade de droga apreendida) permite ao magistrado modular a pena-base acima do mínimo legal, de forma preponderante às circunstâncias do artigo 59 do códex Penal, caso estas sejam favoráveis ao réu, tomando por base as características do caso concreto, como a natureza e quantidade de droga. Quanto aos antecedentes criminais, é lícito que uma das condenações possui o desejado efeito de autorizar o reconhecimento da reincidência, ao passo que outra, o recrudescimento da pena-base a título de maus antecedentes.

3)
Não há o que se falar em
bis in idem
, mas sim em cumprimento dos efeitos lógicos, legalmente previstos, decorrentes de um mesmo instituto jurídico - a reincidência - quando foi agravada a sanção do paciente na segunda etapa da dosimetria, dado o reconhecimento da agravante do art. 61 do CP, e deixou-se de fazer incidir a causa especial de diminuição da pena inserta no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, em razão da não primariedade do paciente.

4)
Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao condenado o benefício da assistência judiciária gratuita, especialmente quanto à isenção de custas processuais, tendo em vista que a isenção somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, porquanto este é o adequado para aferir a real situação financeira do sentenciado, uma vez que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação.

5)
Recurso Desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
Robinson da Cruz Mariano
, contra a r. sentença proferida pelo juízo da Nona Vara Especializada em Delitos de Tóxicos da Comarca de Cuiabá/MT (Id. 6974321 a 6974339), que julgou procedente a exordial acusatória, para condená-lo, nos autos n.o 21974-57.2018.811.0042, Código: 530198, à pena privativa de liberdade de
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, e pena de multa em 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa, por infringência ao
artigo 33, c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei n.o 11.343/06
, sendo o regime inicialmente
fechado
e sem o direito de recorrer em liberdade.

Inconformado, o apelante pleiteia em suas razões (Id. 7306487), a reforma da r. sentença proferida, requerendo:
1)
seja concedido o direito de recorrer em liberdade;
2)
o redimensionando a pena-base ao mínimo legal, em razão de apenas uma circunstância ter-lhe sido desfavorável e todas as outras circunstâncias judiciais favoráveis;
3)
reconhecer a ocorrência de
bis in idem
, aplicando-se o redutor previsto no parágrafo 4o, do art.33 da sobredita Lei de Drogas, no seu grau máximo e, por fim,
4)
a concessão de justiça gratuita.

Em contrarrazões (Id. 12226971), o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso defensivo, a fim de manter a condenação proferida pelo juízo de origem, bem como a pena fixada, para que então seja o apelante sujeito às sanções penais conferidas ao delito, dosadas na referida sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Jorge da Costa Lana, é pelo desprovimento do recurso interposto, com a consequente manutenção incólume da decisão objurgada (Id. 17592971-TJ/MT).

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 29 de outubro de 2019.

Desembargador
Juvenal Pereira da Silva

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, o apelante pleiteia a reforma da sentença visando, preliminarmente, a concessão do direito de recorrer em liberdade. No mérito requer o redimensionando a pena-base ao mínimo legal, em razão de apenas uma circunstância ter-lhe sido desfavorável e todas as outras circunstâncias judiciais favoráveis, assim como o reconhecimento da ocorrência de bis in idem, aplicando-se o redutor previsto no parágrafo 4o, do art.33 da sobredita Lei de Drogas, no seu grau máximo e, por fim, a concessão de justiça gratuita.

Infere-se da denúncia (Id. 6974163):

“(...) No dia 08 de junho de 2018, por volta da 01h20min, na Rodovia/BR 364, no Km 387, em Cuiabá-MT, o denunciado Robinson da Cruz Mariano foi preso em flagrante delito por transportar elevada quantidade de drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta no caderno investigativo que na data e hora acima mencionados, policiais rodoviários federais faziam a abordagem de rotina no posto fixo da PRF instalado no Km 387 da Rodovia/BR 364, quando realizaram a abordagem do veículo FORD KA, Placa PWC 2683, Várzea Grande/MT, que estava trafegando no sentido Rondonópolis à Cuiabá, ocasião em que constataram que o motorista do veículo, denunciado Robinson da Cruz Mariano, demonstrou nervosismo diante da abordagem, tendo o mesmo fornecido informações contraditórias a respeito do seu trajeto e do motivo da sua viagem.

Em ato contínuo, o policial Sérgio viu no console do veículo algumas moedas estrangeiras, fato este que levou a desconfiança de que o motorista poderia estar transportando materiais ilícitos. Em razão disso, os policiais procederam as buscas no interior do veículo, e, encontraram dentro do painel do carro, exatamente atrás do volante, 06 (seis) tabletes de substância análoga a cocaína

Na sequência, os policiais aplicaram um teste de verificação na substancia apreendida, o qual apresentou resultado positivo para cocaína. Diante disso, constatada apreensão da droga, o denunciado informou para os policiais que foi buscar a droga em Dourados/MS para leva-la até Várzea Grande/MT, sendo que receberia a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais) por tablete transportado totalizando R$3.000 (três mil reais), que essa droga seria de uma terceira pessoa, sobre a qual não quis fornecer a identificação.

Em continuidade, os policiais através dos sistemas de consulta da PRF, constataram que o veículo apreendido estava em nome do próprio denunciado e, que os documentos do carro e do motorista eram regulares. Ao fim das verificações, pelo ocorrido, foi dada a voz de prisão ao denunciado Robinson.

Posterirormente, analisadas em laboratório forense as substâncias apreendidas, o laudo da perícia criminal federal n.o 327/2018 (fls. 09/10), atestou que os 06 (seis) tabletes, pesaram a massa bruta total de 6,700Kg (seis quilos e setecentos gramas), que apresentou resultado positivo para COCA1NA, substância esta relacionada na lista F1 de substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil, sendo considerada capaz de causa dependência física e psíquica, de acordo com o Anexo 1, atualizado, da Portaria n.o 344/ANVISA/MS. (...)

Pelo narrado, mostra-se indubitável que o denunciado Robinson transportou quantidade expressiva de droga destinada a comercialização ilícita para auferir lucro fácil, máxime se levado em conta o encontro de 06 (seis) tabletes de cocaína escondidos no painel do carro, aliada as circunstancias do flagrante, bem como a confissão do denunciado em relação ao transporte de drogas, sem esquecer da apreensão de moedas estrangeiras que reforçam a versão de tráfico interestadual apresentada no momento da sua prisão, e, por fim, o registro de antecedente criminal do denunciado, são fatos que demonstram a existência de indícios suficientes de autoria e materialidade para ensejar instauração do procedimento criminal. (...)”.

Diante de tais fatos, o apelante foi denunciado pela prática dos crimes descritos no art. 33,
caput
c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei n.o 11.343/06, restando condenado à pena privativa de liberdade de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, bem como ao pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa.

1)

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE (ART. 5o, LVII, DA CF).

O recorrente sustenta que a negativa por parte do juízo sentenciante, que negou ao apelante o direito de recorrer em liberdade, está totalmente carente de motivação, tendo em vista que restou fundamentada tão somente na
“quantidade da droga apreendida em seu poder e de sua reincidência”
.

Forte em tal afirmação, pugna o recorrente pelo não acolhimento da fundamentação que lhe negou o direito de recorrer em liberdade, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, expedindo-se para tanto o competente Alvará de Soltura.

Tenho que ao sentenciar e condenar o apelante/réu, o magistrado entendendo que ainda mantem-se integras as razões para a manutenção da constrição de sua liberdade, negou o direito de aguardar em liberdade o julgamento de eventual recurso de apelação.

Ao determinar a segregação cautelar do acusado, ainda no início do período instrutório, dado o histórico delitivo do recorrente, entendeu o magistrado por bem segregá-lo durante a instrução criminal e ao final, na sentença, reiterou os requisitos da prisão cautelar para negar a possibilidade de recorrer em liberdade.

Acerca dessa condição facultada ao magistrado, desde que obviamente fundamentada, estabelece o
enunciado n.o 50
, aprovado no
Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015
, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017,
verbis
:

“
A motivação per relationem (motivação aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade
”.

A uniformização dos julgados, prevista no art. 476 do CPC/73, hoje denominado "
incidente de resolução de demandas repetitivas
" com previsão nos arts. 976 e ss do CPC/15, confere ao órgão responsável por seu julgamento, no caso ora em apreço, a Turma de Câmara Criminais Reunidas (artigo 19, I, "l", do RITJMT, em consonância com o disposto na LOMAN), a prerrogativa de unificar teses jurídicas postas sob o crivo do Tribunal, configurando precedente a ser seguido, ainda que de forma não vinculativa.

No caso, não vejo qualquer óbice em utilizar o precedente firmado por esta Corte de Justiça.

Ressai do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal a premissa largamente observada pelos operadores do direito, no sentido de que "
todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade
(...)".

Em outras palavras, toda decisão judicial deve, obrigatoriamente, expor os motivos e circunstâncias concretas que fundamentam o

convencimento do julgador, a que se dá o nome de princípio da fundamentação ou da motivação.

Busca-se, assim,
"(...)
possibilitar aos interessados impugnarem, com efetividade, as decisões dos magistrados e tribunais sobre as questões que lhes tenham sido postas à análise, bem como a garantir à sociedade que a deliberação jurisdicional foi proferida com imparcialidade e de acordo com a lei
" (AVENA, p. 18).

Cuida-se de uma garantia contra o arbítrio, que, em sede penal e processual penal, representa verdadeira limitação ao
ius puniendi
estatal

Não é por outra razão que os tribunais pátrios insistem em exigir daqueles que julgam concreta motivação de seus atos, e no caso ora analisado, é a prisão preventiva mantida com o advento da sentença condenatória.

Segundo o artigo 315 do Código de Processo Penal,
verbis
:

"A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada".

Mais do que simplesmente dizer qual hipótese de incidência da norma penal acautelatória se busca resguardar, a prisão preventiva exige fundamentação concreta, que é aquela "
amparada em elementos concretos que justifiquem a sua necessidade, não bastando apenas aludir-se a qualquer das previsões do art. 312 do Código de Processo Penal
" (STF. HC. 99.043/PE. Rel. Gilmar Mendes. T2. Julg. 24.08.2010).

Com efeito, é necessário que o julgador subsuma a norma jurídico-processual ao caso concreto a fim de atender ao anseio contido na norma processual.

Ocorre que não é incomum juízes de primeiro grau decidirem e denegarem um ou vários pedidos de liberdade provisória formulados em desfavor dos mesmos acusados presos durante a tramitação da ação penal, sempre pautando o convencimento sobre a necessidade concreta de preservação de um ou mais pressupostos da prisão preventiva, elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal. E, quando chegam ao ápice da ação penal, que é a sentença, limitam-se a reproduzir os fundamentos apresentados anteriores, ou aqueles emitidos por autoridade policiais, Ministério Público, assistente de acusação, etc., adotando-as como próprias, residindo aí o conceito de fundamentação
per relationem
.

A corrente jurisprudencial prevalente sustenta que é possível a "
adoção do relatório do parecer do Ministério Público ou da representação da Autoridade Policial nas razões de decidir
" (STJ, HC 84.262/SP. DJ. 22/10/2007), mormente quando o acusado sentenciado permaneceu preso por toda a instrução processual, sem que tal procedimento acarrete nulidade (diante da ausência de pressuposto de validade) por falta de fundamentação.

Nessa linha de raciocínio, o Pretório Excelso vem sistematicamente admitindo a técnica da motivação
per relationem
para a delimitação da fundamentação concernente à preservação da prisão acautelatória, que, se mostra legítima com o que dispõe o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal (cf. RHC 120351 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 28/04/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 15-05-2015 PUBLIC 18-05-2015).

Com efeito,
verbis
:

“
A remissão feita pelo magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público, ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) – constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes
”
(STF, AI 825.520-AgR-ED/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Nessa linha de intelecção, esta Corte de Justiça tem concluído pela consagração dessa forma de motivação da prisão preventiva, mormente quando alude à impossibilidade de recurso do acusado preso em liberdade.

Vide a respeito:

“É permitido ao magistrado, na sentença condenatória, lançar mão da fundamentação per relationem ao indeferir o direito de o increpado recorrer em liberdade quando a decisão que decretou a custódia cautelar afigura-se escorreita, posto que demonstrado, pelo seu subscritor, a necessidade da medida extremada em razão do modus operandi indicador da gravidade concreta do crime, em tese, praticado por ele, revelando a existência de um dos requisitos autorizadores da segregação provisória, dispostos no art. 312 e 313, II, do Código de Processo Penal. Demais disso, o direito de o acusado recorrer em liberdade sofre mitigações, em especial, nos casos em que permanece preso durante toda a instrução criminal, ainda mais quando já prolatada sentença condenatória reconhecendo a presença de indícios suficientes de autoria e materialidade das condutas que lhe foram imputadas. Ordem denegada.”
(TJMT, HC 36909/2015, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 29/04/2015, Publicado no DJE 07/05/2015).

É bem verdade que a nova ordem constitucional consagra no capítulo das garantias individuais o princípio da presunção da inocência (artigo 5o, LVII, da Constituição Federal), e que a faculdade de recorrer em liberdade objetivando a reforma de sentença penal condenatória seja regra, todavia, não tem aplicação à espécie, uma vez que a prisão antes do trânsito em julgado do édito condenatório pode ser admitida a título de cautela em virtude de
periculum libertatis
, como
in casu
restou evidenciado e fundamentado na sentença condenatória.

Assim, a jurisprudência das Cortes Superiores tem consagrado o entendimento que o réu que permaneceu preso durante a instrução criminal não possui o direito de recorrer em liberdade, salvo quando o ato que originou a custódia cautelar padece de ilegalidade.

Nesse sentido, julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 1. Não há constrangimento ilegal na negativa do direito de aguardar em liberdade o julgamento do Recurso de Apelação, por ocasião da prolação da sentença condenatória, daquele que foi preso em flagrante e assim respondeu a Ação Penal por tráfico de entorpecentes. Precedentes do STJ. 2. Ademais, in casu, a negativa de permitir ao réu recorrer em liberdade restou embasada na sua permanência em custódia durante a instrução criminal, e, principalmente, na necessidade de garantir a ordem pública, dada a apreensão de considerável quantidade de cocaína. 3. É inconciliável com a realidade processual manter-se o acusado preso durante a instrução e, após a sua condenação, pô-lo em liberdade, porque depois de tal provimento judicial se tem como reforçado ou densificado o acervo incriminatório coletado contra os réus.”
(HC 197.578/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 01/07/2011).

Por conseguinte, se o apelante permaneceu custodiado durante a instrução processual, devem aguardar o julgamento de recurso preso, salvo se o ato que originou a segregação cautelar padecer de ilegalidade.

Desta feita,
não vejo como possa prosperar o anseio do recorrente no sentido de aguardar o julgamento de seu respectivo apelo, em liberdade
.

2)

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.

O recorrente pleiteia o redimensionamento da pena-base aplicada, sob o argumento de que a fundamentação utilizada para negativar as circunstâncias judiciais não se sustenta.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Não obstante disponha o julgador de poder discricionário, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

No que diz respeito ao crime de tráfico de drogas, é de trivial sabença que, na primeira fase da dosimetria da pena, o magistrado deve considerar com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal a natureza e a quantidade da substância apreendida, conforme preceitua o art. 42 da Lei 11.343/06.

Conforme se verifica dos autos, o magistrado de origem fixou a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, valorando de forma negativa os antecedentes e a natureza e quantidade da droga apreendida, alcançando, nos seguintes termos,
verbis
:

“(...) Primeira fase: Destaco que a pena cominada para o crime do artigo 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa. (...). Na hipótese, foram apreendidos
06 (seis) tabletes de “COCAÍNA” que pesaram 6,700 kg (seis quilos e setecentos gramas)
, o que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal. (...). No que tange aos
antecedentes criminais
, verifico que o condenado possui duas condenações transitadas em julgado, sendo que nesta fase será considerado apenas uma, sendo certo que a segunda será valorada na segunda fase da dosimetria, para se evitar o bis in idem. Em vista disso,
valoro como maus antecedentes apenas uma das duas condenações, sendo esta condenação pelo crime tipificado no artigo 33, caput, e artigo 35, da Lei 11.343/06, consoante autos de no 12767-38.2010.811.0002, do juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande-MT
, sendo certo que a última condenação será valorada como agravante, na segunda fase da dosimetria. As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, deixo de pronunciar a respeito. Diante desses fatos, FIXO a pena-base em
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
. (...)”.

Verifica-se da r. decisão que o magistrado de origem considerou desfavorável ao recorrente a quantidade (6.700kg – seis quilos e setecentos gramas) e a natureza da substância apreendida (cocaína), razão pela qual a lei autoriza a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, inclusive com entendimento pacificado no âmbito da jurisprudência, razão pela qual mantenho a valoração negativa, nos termos do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006.

No que se refere à negativização dos antecedentes criminais do recorrente, conforme destacado pelo magistrado de origem na sentença, aquele possui 02 (duas) condenações transitadas em julgado. Contudo, o magistrado utilizou como maus antecedentes apenas uma das duas condenações, sendo esta condenação pelo crime tipificado no artigo 33,
caput
, e artigo 35, da Lei 11.343/06, consoante autos de no 12767-38.2010.811.0002, do juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande-MT, com trânsito em julgado em 12.09.2011, tendo sido a segunda condenação utilizada na segunda fase da dosimetria da pena.

Assim, é lícito que uma das condenações possui o desejado efeito de autorizar o reconhecimento da reincidência, ao passo que outra, o recrudescimento da pena-base a título de maus antecedentes.

Esta Corte de Justiça, afinada à jurisprudência consentânea do Superior Tribunal de Justiça, encampou entendimento de que é possível a elevação da pena na primeira e segunda fases da dosimetria penal em razão de condenações distintas, consoante precedentes abaixo colacionados:

“O entendimento da Corte local está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal, porquanto é possível que sejam levadas em consideração diversas condenações transitadas em julgados, algumas como antecedentes e outras como reincidência, quando distintos os fatos geradores de cada uma. No caso, o paciente ostenta 7 condenações transitadas em julgado por fatos diversos, sendo 6 por furto e 1 por tráfico”.
(STJ, HC 345.720/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/5/2016, DJe 24/5/2016).

“Constatado por meio idôneo que o réu ostenta
diferentes condenações transitadas em julgado, legítima a utilização de uma delas para elevar a pena-base (maus antecedentes) e, as demais, na segunda fase, não havendo se falar, portanto, em bis in idem”.
(TJMT, Ap 42026/2015, minha relatoria, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 03/02/2016, Publicado no DJE 15/02/2016).

Ademais,
“a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime”
. (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, julgado em 8/10/2013, DJe de 16/10/2013).

In casu
, não há que reconhecer desproporção na pena-base aplicada, uma vez que há motivação particularizada, para a valoração negativa das circunstâncias judiciais, em obediência aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, restando, portanto, justificada sua fixação acima do mínimo legal.

Sendo assim, mantém-se a avaliação negativa atribuída às circunstâncias judiciais da natureza e quantidade da droga, assim como dos antecedentes do agente.

A par desses fundamentos,
não procede a pretensão da defesa, devendo ser mantida a pena-base fixada
.

3)

DA ALEGADA OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM.

O recorrente pleiteia, ainda, a reforma do édito condenatório, com vistas a que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços), em razão das alegadas condições pessoais, quais sejam: primariedade, residência fixa, bem como por ostentar bons antecedentes, sem nunca ter se dedicado a atividades criminosas e jamais ter integrado organização criminosa, afirmando, ainda, a ocorrência de
bis in idem
relativo à utilização da reincidência em dois momentos da dosimetria da pena.

Verifica-se da sentença, que ao realizar a dosimetria da pena, na segunda fase, o magistrado
a quo
destacou,
verbis
:

“(...) Segunda fase:

Pesa em desfavor do condenado a agravante da
reincidência, já que possui uma condenação pelo crime tipificado no artigo 33, caput, inciso III da Lei 11.343/06, consoante autos de no 2007/22, do juízo da Vara Única da Comarca de Nobres-MT
e, ainda em seu benefício, a atenuante de confissão espontânea (CP, artigo 65, inciso III, alínea “d”). Todavia, verificando que o condenado se trata de multirreincidente, vejo que não lhe é cabível a compensação total da agravante da reincidência com a atenuante da confissão (...). Por isso, agravo a pena em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa em razão da agravante da reincidência e REDUZO em 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa em razão da confissão espontânea, de modo que fixo a pena nesta fase em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Terceira fase: Concernente a minorante descrita no §4o do artigo 33, da Lei no 11.343/2006, entendo que
o condenado não faz jus a essa benesse, visto que não possui bons antecedentes, uma vez que possui duas condenações transitadas em julgado, de delitos idênticos aos do presente processo
, conforme antecedentes de fl. 168. (...). Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4°, do artigo 33, da Lei no 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa. Por isso, deixo de aplicar a causa de diminuição disposta no §4° do artigo 33 da Lei de Drogas. (...)”.

In casu
, sem razão o recorrente, isso porque, tratando-se de réu reincidente, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, quais seja, agente primário, com bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e terceira fase da dosimetria não enseja
bis in idem
.

Acerca do tema é o entendimento do STJ:

“HABEAS CORPUS. PENAL. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO PELO CORRÉU. INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZO AO PACIENTE. NULIDADE NÃO RECONHECIDA. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA. AGRAVAMENTODA PENA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE REQUISITO LEGAL. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. (...). 4. A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto. 5. Ordem de habeas corpus denegada”.
(Destaquei) (HC 197.057/SP, Rel. Ministra LAURITAVAZ, QUINTATURMA, julgado em 07/05/2013, DJe 15/05/2013).

Nesse mesmo sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –(...) 4. ALMEJADO RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4.o, DA LEI No. 11.343/06 [TRÁFICO PRIVILEGIADO] – INVIABILIDADE – INDIVÍDUO REINCIDENTE E PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS PREVISTOS NO ART. 33, §4o, DA LEI ANTIDROGAS – (...) – SENTENÇA INALTERADA – APELO DESPROVIDO. 4. Para que se imponha o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico-privilegiado, faz-se necessário o preenchimento de todos os requisitos previstos no art. 33, §4o, da Lei Antitóxicos pelo agente, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. Via de
consequência, reconhecidos na hipótese concreta a reincidência e os maus antecedentes do indivíduo, não é possível a aplicação da aludida minorante
. 5.
Não há falar em bis in idem pela consideração da reincidência na segunda e na terceira fases de individualização da pena
, como circunstância agravante e como causa impeditiva do reconhecimento da minorante estampada no §4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, respectivamente, pois, trata-se de fases distintas da dosimetria penal, além do que, a teor do disposto no art. 33, §4o, da Lei Antitóxicos e no art. 61, inciso I, do Código Penal, tanto a negativa de aplicação da causa redutora em questão quanto o agravamento da sanção na segunda fase da dosimetria decorrem de previsão legal expressa (...). Apelo defensivo conhecido e desprovido”.
(N.U 0006004-82.2017.8.11.0064, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019).

Dessa forma,
não há se falar em
bis in idem
.

4)

DA CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA.

Quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, esta egrégia Câmara vem, reiteradamente entendendo, que é inaplicável a isenção da condenação, visto que constitui despesa decorrente da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária realizada e que resultou no seu apenamento em razão da prática do crime reconhecido na sentença condenatória recorrida.

Ressalte-se, que as custas processuais, enquanto taxas judiciárias devidas pela prestação de serviços públicos de natureza forense, constituem-se em tributos, portanto, são dotadas de compulsoriedade e estão vinculadas a uma atividade administrativa, logo, a isenção tributária, assim como a incidência, decorre de lei, não se inserindo, portanto, na atividade típica do julgador, circunstância que está a robustecer o descabimento da pretensão recursal.

Assim, as custas processuais são decorrentes da condenação, por isso não há como isentar o apelante da imposição do seu pagamento, todavia, é possível a ele requerer o sobrestamento da sua exigibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos, providência que deve ser dirigida ao Juízo da Vara de Execuções Penais, competente para aferir a miserabilidade jurídica dos condenados na acepção legal do termo.

Nesse sentido já decidiu este e. Tribunal de Justiça, verbis:

“APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO E RECEPTAÇÃO DOLOSA – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO QUANTO À RECEPTAÇÃO – INVIABILIDADE – ACERTO PROBATÓRIO SUFICIENTE À CONDENAÇÃO – PALAVRA DA VÍTIMA E PROVA TESTEMUNHAL COLHIDA EM JUÍZO QUE ATESTAM QUE O RÉU ESTAVA EM POSSE DE UMA MOTOCICLETA ROUBADA – POSTULADA A ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS –
CONDENADO BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS
– RECURSO DESPROVIDO. Não merece prosperar o pedido de absolvição quanto à receptação dolosa, pois o conjunto probatório colhido durante a instrução processual atesta que o acusado se dirigiu ao local do crime conduzindo uma motocicleta roubada, restando comprovada a materialidade e a autoria delitiva.
Eventual pedido de isenção das custas processuais deve ser apreciado pelo juízo da execução, uma vez que avaliará as reais condições financeiras do condenado no momento da execução.
Recurso desprovido”.
(Destaquei). (TJMT, Ap 21241/2015, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 16/09/2015, Publicado no DJE 21/09/2015).

Desta feita, não há como dar azo ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita e, por conseguinte, a isenção das custas processuais, tendo em vista ser matéria afeta ao Juízo da Execução, de modo que não há como isentar o réu, neste momento, do referido pagamento.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento

ao recurso interposto por
Robinson da Cruz Mariano
, mantendo-se incólume a decisão objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/01/2020