Tribunal: TJMT
Processo: 0007128-08.2014.8.11.0064
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-04
Data de publicação: 2020-09-04

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007128-08.2014.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), RAFAEL DA SILVA POSSIDONIO - CPF: 058.365.941-12 (APELANTE), PAULO VALIM JUNIOR - CPF: 560.618.891-00 (VÍTIMA), ANDERSON RODRIGUES PEREIRA - CPF: 031.986.741-23 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), FABRÍCIO DA SILVA GOMES (TERCEIRO INTERESSADO), ROGÉRIO DA SILVA POSSIDÔNIO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – FURTO QUALIFICADO MEDIANTE CONCURSO DE DUAS OU MAIS PESSOA (ART. 155, § 4o, IV DO CP) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O ABERTO
– PENA IMPOSTA – INFERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – INVIABILIDADE – REINCIDÊNCIA – ÓBICE DO ART. 33, § 2o, ALÍNEA C DO CP – REGIME SEMIABERTO – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 269 DO STJ – PREQUESTIONAMENTO –
RECURSO DESPROVIDO
.

Em se tratando de acusado
reincidente
, ainda que condenada à pena inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, aplica-se o regime inicial
semiaberto
para cumprimento da pena, ficando inviabilizada a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos, a teor da Súmula 269/STJ.

A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados às matérias debatidas nas razões recursais.

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal n.o 7128-08.2014.8.11.0064 (código 624655) que tramitou pelo Juízo da 3a Vara da Comarca de Rondonópolis/MT, foram Anderson Rodrigues Pereira e
Rafael da Silva Possidônio
condenados por infringência ao disposto no artigo 155, § 4o, inciso IV combinado com artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, ao cumprimento das penas de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto (id. 33836953 e 33836954).

Inconformado, através da Defensoria Pública,
Rafael da Silva Possidônio
interpôs recuso de apelação criminal (id. 33836961).

Em suas razões pede a reforma da sentença para a modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto, já que a sentença não teria dado fundamentação idônea para a fixação do regime semiaberto, pois as circunstâncias judiciais teriam sido consideradas todas favoráveis

(id. 33836963 e 33836964)
.

Em resposta, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso pugna pelo desprovimento do recurso da defesa (id. 33836965).

A Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (Id. 38835950), sintetizando o entendimento com a seguinte ementa:

“
“APELAÇÃO CRIMINAL
- SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DO DELITO DE FURTO QUALIFICADO NA MODALIDADE TENTADA, NO REGIME INICIAL SEMIABERTO –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA:

POSTULADA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – INVIABILIDADE – RÉU REINCIDENTE - DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA -
PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO
”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Cuidam os autos de recurso de apelação criminal interposto por
Rafael da Silva Possidônio
condenado por infringência ao disposto no artigo 155, § 4o, inciso IV combinado com artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, ao cumprimento das penas de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto (id. 33836953 e 33836954).

Busca o apelante a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, já que a sentença não teria dado fundamentação idônea para a fixação do regime semiaberto, pois as circunstâncias judiciais teriam sido consideradas todas favoráveis.

No tocante à modificação do regime inicial de cumprimento de pena, a defesa pugna para a fixação do mais brando, ou seja, aberto,
já que a sentença não descreveu as razões adequadas para justificar a escolha do regime mais gravoso.

A teor do que preceitua o art. 33, § 2o, alínea “c”, do Código Penal, os condenados à pena privativa de liberdade igual ou inferior a 04 (quatro) anos poderão, via de regra, dar início à expiação da reprimenda no regime inicial aberto, desde que não se trate de réu reincidente.

A propósito:

“Art. 33 – (...).

§ 2.o - (...).

c)

o condenado
não reincidente
, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
”
– destaquei.

Emerge da sentença condenatória que o magistrado estabeleceu o regime inicial de cumprimento da pena no semiaberto, em virtude da reincidência do apelante, vejamos:

“Nos termos do artigo 33, § 2o, alínea ‘c’, do Código Penal, fixo o
regime inicial semiaberto
ao cumprimento da reprimenda, tendo em vista o reconhecimento da reincidência.

Portanto, fixo a pena privativa de liberdade definitiva ao réu Rafael da Silva Possidônio em 01 (um) ano de 04 (quatro) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa fixados unitariamente no mínimo legal.

A substituição de pena fica negada, com respaldo no artigo 44, II, do Código Penal, diante do reconhecimento da reincidência...”

Na hipótese, ao que se depreende do r. provimento jurisdicional monocrático, ao apelante
Rafael da Silva Possidônio
foi imposta pena de reclusão, no patamar de
01 (um) ano e 04 (quatro) meses
. Todavia, como bem alinhavou o d. juízo sentenciante, cuida-se de réu
reincidente
na prática delitiva, cumprindo frisar que, já à época do fato sub judice, ocorrido 06 de outubro de 2014, o apelante ostentava no mínimo 01 (uma) outra condenação criminal definitiva em seu desfavor, derivada da ação penal n.o 433-43.2011.811.0064, conforme se infere dos autos da execução penal código 339521.

Quanto ao regime prisional, de acordo com a Súmula 440/STJ,
“fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”
.

De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que
“a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”
e
“a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”
.

In casu
, apesar de presentes os requisitos objetivos (quantidade da pena) para cumprimento da reprimenda no regime aberto, não é possível fixar o regime mais brando porque o apelante demonstra não preencher as condições subjetivas previstas no §§ 2o, alínea
“b”
e 3° do artigo 33 do mesmo Diploma Legal, sendo-as imprescindíveis.

Abstrai-se que o apelante é
reincidente
, tendo o magistrado considerado tal circunstância como motivo suficiente para aplicar-lhe o regime
semiaberto
, mesmo sendo a pena aplicada inferior a 04 (quatro) anos.

Neste sentido:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO. INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. RELEVANTE LESÃO AO BEM JURÍDICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA DE FURTO. DESNECESSIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DO BEM. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO MANTIDO. RÉU REINCIDENTE. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.

...

7. Quanto ao regime prisional, em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2o, "b", do CP...”
(HC 462.617/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 30/04/2019).

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. TENTADO. REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A reincidência constitui fundamento apto a promover o recrudescimento do regime prisional, porém nos moldes da razoabilidade e proporcionalidade.

2. A fixação de regime inicial fechado à réu mesmo que

reincidente condenado à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, mostra-se desarrazoada, fazendo jus portanto ao regime inicial semiaberto.

3. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no HC 448.968/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/9/2018, DJe 24/9/2018).

Ainda,
“... é admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.”
(Súmula 269, Superior Tribunal de Justiça).

Nesse sentido, trago a escólio o seguinte julgado:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. PLEITO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA PARA O ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REGIME INTERMEDIÁRIO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. SÚMULA N. 269/STJ. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, sendo consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59, do Código Penal, e a pena privativa de liberdade for inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, afigura-se possível o estabelecimento do regime inicial semiaberto aos condenados reincidentes, como se deu no caso dos autos
. Inteligência da Súmula n. 269 desta Corte Superior de Justiça. Precedentes. Agravo regimental desprovido.”
(STJ – AgRg no Agravo em Recurso Especial n.o 1.199.852/SP (2017/0284173-1), Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data do Julgamento: 24 de abril de 2018) – grifei.

Aliás, vale dizer que a utilização da reincidência para manutenção do regime inicial semiaberto não gera dupla punição ao agente porque, além de ser elementar constitucional, cujo intuito é resguardar o princípio da individualização da reprimenda, os seus efeitos não alcançam o fato pretérito, mas, sim, o novo delito praticado, observado o lapso temporal previsto no art. 64 do Código Penal.

Desta forma,
em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, tratando-se de réu
reincidente
, não há falar em fixação do regime prisional aberto, por não restarem preenchidos os requisitos do artigo. 33, § 2o, “c”, do Código Penal.

No contexto das razões recursais, o apelante
Rafael da Silva Possidônio
prequestiona os artigos 59 e 33 e seus parágrafos, ambos do Código Penal.

Muito embora
“(...) O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, Publicado no DJE 08/11/2016).

Ainda,
seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF – RESE n. 20120510091147 – Rel. Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013), os dispositivos legais referidos pelo apelante, relacionados que estão com as teses sustentadas no próprio recurso, foram observados e integrados à fundamentação deste aresto, ficando, pois, prequestionados.

Ante todo o exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço e
NEGO PROVIMENTO

ao recurso de apelação criminal interposto por
Rafael da Silva Possidônio
, mantendo-se incólume a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Terceira Vara da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da ação penal n.o
7128-08.2014.8.11.0064 (código 624655)
.

Custas na forma da lei.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007128-08.2014.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), RAFAEL DA SILVA POSSIDONIO - CPF: 058.365.941-12 (APELANTE), PAULO VALIM JUNIOR - CPF: 560.618.891-00 (VÍTIMA), ANDERSON RODRIGUES PEREIRA - CPF: 031.986.741-23 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), FABRÍCIO DA SILVA GOMES (TERCEIRO INTERESSADO), ROGÉRIO DA SILVA POSSIDÔNIO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – FURTO QUALIFICADO MEDIANTE CONCURSO DE DUAS OU MAIS PESSOA (ART. 155, § 4o, IV DO CP) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O ABERTO
– PENA IMPOSTA – INFERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – INVIABILIDADE – REINCIDÊNCIA – ÓBICE DO ART. 33, § 2o, ALÍNEA C DO CP – REGIME SEMIABERTO – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 269 DO STJ – PREQUESTIONAMENTO –
RECURSO DESPROVIDO
.

Em se tratando de acusado
reincidente
, ainda que condenada à pena inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, aplica-se o regime inicial
semiaberto
para cumprimento da pena, ficando inviabilizada a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos, a teor da Súmula 269/STJ.

A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados às matérias debatidas nas razões recursais.

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal n.o 7128-08.2014.8.11.0064 (código 624655) que tramitou pelo Juízo da 3a Vara da Comarca de Rondonópolis/MT, foram Anderson Rodrigues Pereira e
Rafael da Silva Possidônio
condenados por infringência ao disposto no artigo 155, § 4o, inciso IV combinado com artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, ao cumprimento das penas de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto (id. 33836953 e 33836954).

Inconformado, através da Defensoria Pública,
Rafael da Silva Possidônio
interpôs recuso de apelação criminal (id. 33836961).

Em suas razões pede a reforma da sentença para a modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto, já que a sentença não teria dado fundamentação idônea para a fixação do regime semiaberto, pois as circunstâncias judiciais teriam sido consideradas todas favoráveis

(id. 33836963 e 33836964)
.

Em resposta, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso pugna pelo desprovimento do recurso da defesa (id. 33836965).

A Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (Id. 38835950), sintetizando o entendimento com a seguinte ementa:

“
“APELAÇÃO CRIMINAL
- SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DO DELITO DE FURTO QUALIFICADO NA MODALIDADE TENTADA, NO REGIME INICIAL SEMIABERTO –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA:

POSTULADA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – INVIABILIDADE – RÉU REINCIDENTE - DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA -
PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO
”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Cuidam os autos de recurso de apelação criminal interposto por
Rafael da Silva Possidônio
condenado por infringência ao disposto no artigo 155, § 4o, inciso IV combinado com artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, ao cumprimento das penas de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto (id. 33836953 e 33836954).

Busca o apelante a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, já que a sentença não teria dado fundamentação idônea para a fixação do regime semiaberto, pois as circunstâncias judiciais teriam sido consideradas todas favoráveis.

No tocante à modificação do regime inicial de cumprimento de pena, a defesa pugna para a fixação do mais brando, ou seja, aberto,
já que a sentença não descreveu as razões adequadas para justificar a escolha do regime mais gravoso.

A teor do que preceitua o art. 33, § 2o, alínea “c”, do Código Penal, os condenados à pena privativa de liberdade igual ou inferior a 04 (quatro) anos poderão, via de regra, dar início à expiação da reprimenda no regime inicial aberto, desde que não se trate de réu reincidente.

A propósito:

“Art. 33 – (...).

§ 2.o - (...).

c)

o condenado
não reincidente
, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
”
– destaquei.

Emerge da sentença condenatória que o magistrado estabeleceu o regime inicial de cumprimento da pena no semiaberto, em virtude da reincidência do apelante, vejamos:

“Nos termos do artigo 33, § 2o, alínea ‘c’, do Código Penal, fixo o
regime inicial semiaberto
ao cumprimento da reprimenda, tendo em vista o reconhecimento da reincidência.

Portanto, fixo a pena privativa de liberdade definitiva ao réu Rafael da Silva Possidônio em 01 (um) ano de 04 (quatro) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa fixados unitariamente no mínimo legal.

A substituição de pena fica negada, com respaldo no artigo 44, II, do Código Penal, diante do reconhecimento da reincidência...”

Na hipótese, ao que se depreende do r. provimento jurisdicional monocrático, ao apelante
Rafael da Silva Possidônio
foi imposta pena de reclusão, no patamar de
01 (um) ano e 04 (quatro) meses
. Todavia, como bem alinhavou o d. juízo sentenciante, cuida-se de réu
reincidente
na prática delitiva, cumprindo frisar que, já à época do fato sub judice, ocorrido 06 de outubro de 2014, o apelante ostentava no mínimo 01 (uma) outra condenação criminal definitiva em seu desfavor, derivada da ação penal n.o 433-43.2011.811.0064, conforme se infere dos autos da execução penal código 339521.

Quanto ao regime prisional, de acordo com a Súmula 440/STJ,
“fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”
.

De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que
“a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”
e
“a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”
.

In casu
, apesar de presentes os requisitos objetivos (quantidade da pena) para cumprimento da reprimenda no regime aberto, não é possível fixar o regime mais brando porque o apelante demonstra não preencher as condições subjetivas previstas no §§ 2o, alínea
“b”
e 3° do artigo 33 do mesmo Diploma Legal, sendo-as imprescindíveis.

Abstrai-se que o apelante é
reincidente
, tendo o magistrado considerado tal circunstância como motivo suficiente para aplicar-lhe o regime
semiaberto
, mesmo sendo a pena aplicada inferior a 04 (quatro) anos.

Neste sentido:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO. INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. RELEVANTE LESÃO AO BEM JURÍDICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA DE FURTO. DESNECESSIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DO BEM. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO MANTIDO. RÉU REINCIDENTE. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.

...

7. Quanto ao regime prisional, em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2o, "b", do CP...”
(HC 462.617/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 30/04/2019).

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. TENTADO. REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A reincidência constitui fundamento apto a promover o recrudescimento do regime prisional, porém nos moldes da razoabilidade e proporcionalidade.

2. A fixação de regime inicial fechado à réu mesmo que

reincidente condenado à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, mostra-se desarrazoada, fazendo jus portanto ao regime inicial semiaberto.

3. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no HC 448.968/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/9/2018, DJe 24/9/2018).

Ainda,
“... é admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.”
(Súmula 269, Superior Tribunal de Justiça).

Nesse sentido, trago a escólio o seguinte julgado:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. PLEITO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA PARA O ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REGIME INTERMEDIÁRIO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. SÚMULA N. 269/STJ. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, sendo consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59, do Código Penal, e a pena privativa de liberdade for inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, afigura-se possível o estabelecimento do regime inicial semiaberto aos condenados reincidentes, como se deu no caso dos autos
. Inteligência da Súmula n. 269 desta Corte Superior de Justiça. Precedentes. Agravo regimental desprovido.”
(STJ – AgRg no Agravo em Recurso Especial n.o 1.199.852/SP (2017/0284173-1), Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data do Julgamento: 24 de abril de 2018) – grifei.

Aliás, vale dizer que a utilização da reincidência para manutenção do regime inicial semiaberto não gera dupla punição ao agente porque, além de ser elementar constitucional, cujo intuito é resguardar o princípio da individualização da reprimenda, os seus efeitos não alcançam o fato pretérito, mas, sim, o novo delito praticado, observado o lapso temporal previsto no art. 64 do Código Penal.

Desta forma,
em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, tratando-se de réu
reincidente
, não há falar em fixação do regime prisional aberto, por não restarem preenchidos os requisitos do artigo. 33, § 2o, “c”, do Código Penal.

No contexto das razões recursais, o apelante
Rafael da Silva Possidônio
prequestiona os artigos 59 e 33 e seus parágrafos, ambos do Código Penal.

Muito embora
“(...) O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, Publicado no DJE 08/11/2016).

Ainda,
seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF – RESE n. 20120510091147 – Rel. Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013), os dispositivos legais referidos pelo apelante, relacionados que estão com as teses sustentadas no próprio recurso, foram observados e integrados à fundamentação deste aresto, ficando, pois, prequestionados.

Ante todo o exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço e
NEGO PROVIMENTO

ao recurso de apelação criminal interposto por
Rafael da Silva Possidônio
, mantendo-se incólume a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Terceira Vara da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da ação penal n.o
7128-08.2014.8.11.0064 (código 624655)
.

Custas na forma da lei.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2020