Tribunal: TJMT
Processo: 0001710-63.2020.8.11.0037
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0001710-63.2020.8.11.0037
APELANTE: ARIOVALDO ROSA DOS SANTOS
APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINARES DE NULIDADE PROCESSUAL: I) INCONSISTÊNCIAS NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO – IRREGULARIDADE NÃO VERIFICADA – DIFERENÇA CONSIGNADA ENTRE OS LAUDOS PRELIMINAR E DEFINITIVO; II) OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA ENTRE OS INVESTIGADOS – INOCORRÊNCIA – INDEPENDÊNCIA DO PROMOTOR DE JUSTIÇA PARA PROMOVER A DENÚNCIA EM FACE DA CADA UM DOS ACUSADOS; III) BUSCA DOMICILIAR REALIZADA SEM MANDADO JUDICIAL E DURANTE O PERÍODO NOTURNO – NULIDADE NÃO VERIFICADA – FUNDADAS RAZÕES – EXISTÊNCIA DE INTENSA MOVIMENTAÇÃO DE PESSOAS EM FRENTE AO IMÓVEL – ESTADO FLAGRANCIAL PERMANENTE; IV) FALTA DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – DESCABIMENTO – SOLENIDADE SUSPENSA EM RAZÃO DA PANDEMIA E DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PELA AUTORIDADE JUDICIAL; V) USO INDEVIDO DE ALGEMAS NA AUDIÊNCIA POR TELECONFERÊNCIA – REJEIÇÃO – INSURGÊNCIA DEFENSIVA AVENTADA SOMENTE NO FINAL DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO – MEDIDA JUSTIFICADA PELOS AGENTES DA UNIDADE PENITENCIÁRIA – MÉRITO: AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A PROLAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – DEPOIMENTOS JUDICIAIS FIRMES E COESOS DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELO ATENDIMENTO DA OCORRÊNCIA – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28, DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – INFORMAÇÕES ANGARIADAS PELOS POLICIAIS MILITARES QUE EVIDENCIAM O ENVOLVIMENTO DO AGENTE COM A MERCANCIA DE DROGAS, BEM COMO PELA APREENSÃO DE DROGAS E PETRECHOS PARA A TRAFICÂNCIA – PLEITO DE REANÁLISE DA DOSIMETRIA – IMPERTINÊNCIA – PENA FIXADA EM SEU PATAMAR MÍNIMO – NÃO RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM RAZÃO DA DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – EXISTÊNCIA DE OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO PELA PRÁTICA DE CRIME DE IDÊNTICA NATUREZA – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
O fato de existir divergência quanto à quantidade da droga constante nos laudos preliminar e definitivo não é causa de nulidade, sobretudo porque a diferença verificada entre os exames se refere à utilização de parcela do material apreendido para apuração da toxicidade da substância e da materialidade do delito.
O Ministério Público não está obrigado a oferecer denúncia contra todos os investigados, máxime em razão da situação individual de cada um deles, bem como em atenção ao princípio da independência funcional.
O ingresso em domicílio sem mandado judicial se revela legítimo quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo situação de flagrante delito.
“Neste momento de pandemia, a falta de realização de audiência de custódia não redunda em nulidade, pois a suspensão desse ato está em conformidade com o art. 8o da Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça e a lei processual penal” (TJMT – N.U 1014322-30.2020.8.11.0000).
A nulidade decorrente do uso de algemas na audiência de instrução e julgamento submete-se à demonstração da prova do prejuízo à defesa, como também da ausência de fundamentação ou de justificação, pelo juiz, quanto à necessidade dela, o que não se verificou na situação dos autos.
Apresenta-se injustificável o pedido de absolvição/desclassificação do delito de tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente.
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal” [Enunciado Orientativo n. 8, Turma de Câmaras Criminais Reunidas].
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006” [Enunciado Orientativo n. 3, Turma de Câmaras Reunidas do Tribunal de Justiça de Mato Grosso].
Não há qualquer reparo a ser realizado na dosimetria quando o juiz da causa aplica a pena corretamente em todas as fases.
“Inquéritos policiais e ações penais em andamento, embora não possam ser considerados como maus antecedentes para fins de exasperação da pena-base (Súmula n. 444 do STJ), podem ser utilizados para afastar o redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas” (AgRg no HC 605.968/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001710-63.2020.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ARIOVALDO ROSA DOS SANTOS - CPF: 065.809.591-93 (APELANTE), ADRIELLI CASTANON DE OLIVEIRA - CPF: 044.258.591-89 (ADVOGADO), CLAUDEMAR GOMES DA SILVA - CPF: 646.260.164-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0001710-63.2020.8.11.0037

APELANTE: ARIOVALDO ROSA DOS SANTOS

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINARES
DE NULIDADE PROCESSUAL:
I)
INCONSISTÊNCIAS NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO – IRREGULARIDADE NÃO VERIFICADA – DIFERENÇA CONSIGNADA ENTRE OS LAUDOS PRELIMINAR E DEFINITIVO;
II
) OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA ENTRE OS INVESTIGADOS – INOCORRÊNCIA – INDEPENDÊNCIA DO PROMOTOR DE JUSTIÇA PARA PROMOVER A DENÚNCIA EM FACE DA CADA UM DOS ACUSADOS;
III
) BUSCA DOMICILIAR REALIZADA SEM MANDADO JUDICIAL E DURANTE O PERÍODO NOTURNO – NULIDADE NÃO VERIFICADA – FUNDADAS RAZÕES – EXISTÊNCIA DE INTENSA MOVIMENTAÇÃO DE PESSOAS EM FRENTE AO IMÓVEL – ESTADO FLAGRANCIAL PERMANENTE;
IV
) FALTA DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – DESCABIMENTO – SOLENIDADE SUSPENSA EM RAZÃO DA PANDEMIA E DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PELA AUTORIDADE JUDICIAL;
V
) USO INDEVIDO DE ALGEMAS NA AUDIÊNCIA POR TELECONFERÊNCIA – REJEIÇÃO – INSURGÊNCIA DEFENSIVA AVENTADA SOMENTE NO FINAL DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO – MEDIDA JUSTIFICADA PELOS AGENTES DA UNIDADE PENITENCIÁRIA –
MÉRITO
: AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A PROLAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – DEPOIMENTOS JUDICIAIS FIRMES E COESOS DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELO ATENDIMENTO DA OCORRÊNCIA – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28, DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – INFORMAÇÕES ANGARIADAS PELOS POLICIAIS MILITARES QUE EVIDENCIAM O ENVOLVIMENTO DO AGENTE COM A MERCANCIA DE DROGAS, BEM COMO PELA APREENSÃO DE DROGAS E PETRECHOS PARA A TRAFICÂNCIA –
PLEITO DE REANÁLISE DA DOSIMETRIA – IMPERTINÊNCIA – PENA FIXADA EM SEU PATAMAR MÍNIMO – NÃO RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM RAZÃO DA DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – EXISTÊNCIA DE OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO PELA PRÁTICA DE CRIME DE IDÊNTICA NATUREZA –
RECURSO DESPROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

O fato de existir divergência quanto à quantidade da droga constante nos laudos preliminar e definitivo não é causa de nulidade, sobretudo porque a diferença verificada entre os exames se refere à utilização de parcela do material apreendido para apuração da toxicidade da substância e da materialidade do delito.

O Ministério Público não está obrigado a oferecer denúncia contra todos os investigados, máxime em razão da situação individual de cada um deles, bem como em atenção ao princípio da independência funcional.

O ingresso em domicílio sem mandado judicial se revela legítimo quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo situação de flagrante delito.

“
Neste momento de pandemia, a falta de realização de audiência de custódia não redunda em nulidade, pois a suspensão desse ato está em conformidade com o art. 8o da Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça e a lei processual penal
” (TJMT – N.U 1014322-30.2020.8.11.0000).

A nulidade decorrente do uso de algemas na audiência de instrução e julgamento submete-se à demonstração da prova do prejuízo à defesa, como também da ausência de fundamentação ou de justificação, pelo juiz, quanto à necessidade dela, o que não se verificou na situação dos autos.

Apresenta-se injustificável o pedido de absolvição/desclassificação do delito de tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente.

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
[Enunciado Orientativo n. 8, Turma de Câmaras Criminais Reunidas].

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006”
[Enunciado Orientativo n. 3, Turma de Câmaras Reunidas do Tribunal de Justiça de Mato Grosso].

Não há qualquer reparo a ser realizado na dosimetria quando o juiz da causa aplica a pena corretamente em todas as fases.

“
Inquéritos policiais e ações penais em andamento, embora não possam ser considerados como maus antecedentes para fins de exasperação da pena-base (Súmula n. 444 do STJ), podem ser utilizados para afastar o redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas
” (AgRg no HC 605.968/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020).

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por
ARIOVALDO ROSA DOS SANTOS
, pretendendo a reforma da sentença proferida pelo Juízo da Vara
Criminal
da Comarca de
Primavera do Leste
/MT, que o condenou à pena de
5
(
cinco
) anos de reclusão, em regime
semiaberto
, pela prática do crime previsto n
o
artigo
33,
caput
,

da Lei n. 1
1
.
343
/200
6 [doc. digital n. 60760570]
.

Em suas razões, a defesa
requer
,
preliminarmente
, o reconhecimento da nulidade
do processo
, ao argumento de que:
1)

existem
inconsistências quanto à quantidade de entorpecente apreendida na posse do apelante;
2)
o Ministério Público não
denunciou

o investigado,
WILLIAN FERNANDO ALMEIDA CAMPOS, o que, a seu ver,
fere
o tratamento isonômico entre os acusados;
3)

o apelante teve seu local de domicílio invadido por policiais desacompanhados de mandado judicial e durante o horário noturno;
4)
após a prisão do acusado, não foi ele encaminhado à audiência de custódia;
5)
a solenidade instrutória foi realizada em desacordo com as normativas trazidas pelo Conselho Nacional de Justiça, uma vez que o acusado permaneceu algemado durante todo o seu interrogatório.

No
mérito
, postula a absolvição do apelante, porquanto não existem provas seguras e inconteste da autoria delitiva. Quando não, assevera
que o crime
do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006

deve ser desclassificado para a conduta
prevista
no artigo 28, do mesmo diploma legal.

Subsidiariamente, busca ainda a revisão da dosimetria da pena, notadamente
para que seja

reconhecida
a minorante do tráfico privilegiado [doc. digital n.
60760578].

O Ministério Público Estadual rechaçou os alaridos recursais deduzidos pelo réu, pugnando pela manutenção integral da sentença condenatória [doc. digital n.
60760584
].

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela rejeição das preliminares e, no mérito, pelo desprovimento do recurso [doc. digital n.
65279953
].

É o relatório.

À douta revisão.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO: DIVERGÊNCIA DE QUANTIDADE DE DROGAS ENTRE OS EXAMES PRELIMINAR E DEFINITIVO.

O apelante suscita, preliminarmente, a nulidade do feito ao argumento de que “
a quantia de droga indicada pelo MP
[na denúncia]
, que serviu de suporte para a condenação [...] NÃO é aquela quantia provada e aferida pelo Laudo Pericial Definitivo [...]”
.

A preliminar não pode ser acatada.

A diferença tem explicação no artigo 50, §§1
o
e 3
o
, da Lei n. 11.343/2006, que tem o seguinte teor:

“Art. 50. [...]

§1o Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o
laudo de constatação da natureza e quantidade da droga
, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.

[...]

§3o Recebida cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, certificará a regularidade formal do laudo de constatação e determinará a destruição das drogas apreendidas,
guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo
[...]
”

Como se vê, ocorrida a prisão em flagrante e o confisco da substância em sua totalidade, o Delegado determina a elaboração do laudo de
constatação preliminar
, no qual se utiliza
parcela
do conteúdo para atestar se o produto apreendido realmente é substância entorpecente,
reservando
quantidade suficiente para a feitura do laudo
definitivo
. Confira-se:

“[...] A diferença entre a quantidade apreendia e a periciada normalmente decorre do uso de parcela do material apreendido nos exames para apuração de natureza tóxica ou não (TJMG, AP 0111558-69.2011.8.13.0481). Trata-se de uma praxe inerente à atividade de probatória, mesmo porque impraticável a remessa de todo material apreendido, por vezes toneladas, para perícia que necessidade de gramas da substância apreendida para atestar a materialidade do delito (TJDFT, AP 0026098-14.2004.8.07.0001)”
(TJMT - N.U 0001547-93.2019.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/05/2020, Publicado no DJE 08/05/2020)

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO: OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA ENTRE OS ACUSADOS.

A defesa questiona a quebra de isonomia em relação ao coinvestigado, WILLIAN FERNANDO ALMEIDA CAMPOS, sob o argumento de que o Ministério Público não ofereceu denúncia contra ele,
“mesmo tendo os policiais encontrado, de posse daquele (...), a quantia de seis aparelhos celulares, plásticos filmes e uma balança de precisão, equipamento típico de quem trafica entorpecentes
” (
sic.
).

Argumentou, ainda, que WILLIAN responde a outros processos na Comarca de Primavera do Leste/MT, todos por tráfico ilícito de entorpecentes, e que, registra três condenações com trânsito em julgado.

Nos documentos colacionados nos autos verifico que os policiais militares também realizaram a detenção de WILLIAN por ele ser o proprietário do estabelecimento comercial onde as drogas foram encontradas, bem como pelo fato de terem localizado, na posse dele, 6 (seis) telefones celulares sem procedência lícita, além de um rolo de papel-filme.

Conduzido à Delegacia de Polícia, WILLIAN declarou que no terreno onde está localizado seu lava-jato também funciona uma oficina mecânica, de propriedade de um indivíduo chamado “Geiso”. Disse também que foi Geiso quem permitiu que o apelante morasse naquela localidade, mas que também o contratou para trabalhar no seu comércio. Acrescentou que é usuário de entorpecente e que os celulares apreendidos pelos policiais foram todos comprados com defeito, mas que iria consertá-los e revendê-los. Por fim, afirmou que as drogas não foram encontradas no seu lava-jato, mas na edícula onde o apelante reside.

Consta ainda que, após o indiciamento de ambos, o Ministério Público ofereceu denúncia apenas contra o apelante, justificando o
parquet
que inexistiam elementos bastantes que indicassem a participação de WILLIAN FERNANDO no tráfico de entorpecente, posto que os materiais encontrados em seu poder – plásticos filmes e celulares sem procedência lícita comprovada – não eram suficientes para incluí-lo na ação penal.

Entretanto, não descartou a possibilidade de vir a denunciá-lo, tanto que requereu a continuidade das investigações contra ele, no sentido de se descortinar indícios que possam ligá-lo ao crime de tráfico que o apelante responde.

Como titular da ação penal, a
opinio delicti
cabe inteiramente ao Ministério Público, que não se subordina ao indiciamento e à capitulação do delito feita pela autoridade policial.

Em assim sendo, não há se falar em quebra de isonomia, pois no entendimento do Ministério Público, a situação de WILLIAN era diversa da do apelante, tanto que requereu a complementação de diligências para aprofundamento das investigações contra ele.

Esse tem sido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] Nada obsta que o Parquet, dadas as peculiaridades do caso concreto, determine o envio/retorno dos autos à Polícia para a complementação das investigações a fim de melhor estabelecer a sua opinio delicti [...]”
(HC 189.130/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 12/03/2012)

Nesse sentido também é o parecer exarado pelo Promotor de Justiça, Carlos Eduardo Pacianotto, em suas contrarrazões recursais:

“Quanto a alegação de que o Ministério Público não denunciou WILLIAN FERNANDO ALMEIDA CAMPOS de forma “misteriosamente”, registre-se que na ocasião entendeu o Ministério Público que contra este deveria ser averiguado melhor sua conduta e como detentor constitucional da Ação Penal, é de conhecimento basilar tal possibilidade.

Inclusive, a justificativa para tanto e a determinação para continuidade das investigações em face de WILLIAN FERNANDO consta de forma expressa na cota de oferecimento da inicial acusatória, de modo que bastaria à defesa, poupando os autos de colocações desrespeitosas e totalmente descabidas, promover a atenta leitura dos autos para verificação a regularidade da apresentada situação.

O que passa daí, no caso, é no mínimo especulação, para não dizer má-fé por parte daquele que alega, até porque a postura deste subscritor tem sido pautada na melhor técnica, a exemplo de não ficar incluindo de modo inconsequente o art. 35 da Lei n.o 11.343/06 pelo simples fato de muito das vezes estarem presentes duas pessoas no momento da prisão”
(doc. digital n. 60760584).

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar brandida.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO: VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.

O apelante suscita ainda a nulidade do processo em decorrência da busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial e durante o período noturno.

A diligência policial decorreu de diversas denúncias anônimas dando conta que no estabelecimento comercial denominado “Lava-Jato Capitão América” funcionava um ponto de venda de drogas, e que um indivíduo, de alcunha “Ari”, era o responsável pela mercancia de entorpecente.

Diante dessas informações, os policiais militares, ALQUIMINO MODESTO DA SILVA FILHO e CARLOS OSCAR BREDA TEIXEIRA, monitoraram o local e constataram intensa movimentação de pessoas no referido imóvel, motivando assim a abordagem do apelante e a busca domiciliar, sendo encontrados no interior do cômodo ocupado pelo apelante, “
6 (seis) porções de substância de características vegetais de coloração esverdeada prensada, semelhante à maconha, embaladas em papel filme transparente, totalizando massa bruta aproximada de 70,55g”
, além de rolos de papel-filme e uma balança de precisão.

Destaco trechos dos depoimentos judiciais dos policiais militares supracitados,
in verbis
:

“[...] é um lava-jato aos fundos da rodoviária,
a gente já vinha fazendo algumas rondas devido a denúncias anônimas que a gente vinha recebendo, então numa dessas a gente conseguiu fazer a abordagem, como havia uma movimentação muito estranha lá
e encontramos umas quatro pessoas lá dentro do lava-jato e
em volta de todo o quintal do lava-jato tinha muitos invólucros de papel-filme [...], de embalagem
. Numa dessas buscas foi encontrado dentro de um baldinho um odor muito forte de entorpecentes [...]; perguntado [para o apelante] onde ele morava, falou que morava alí no lava-jato mesmo, que tinha um quartinho onde ele dormia, e nesse quartinho foi encontrado a quantidade de entorpecente [...]. A droga estava no quarto dele [...], guardado com um pouco de papel-file dentro de um pote, embaixo de um colchão [...], eu falo com precisão da droga que foi eu que encontrei”
(áudio digital – nome do arquivo: 1710-63.2020.8.11.0037- Breda.mp4)

“
[
...
] eu atendi duas ocorrências nesse lava-jato [...],
a gente recebeu informações via rede rádio, que houve uma denúncia, via 190, anônima, informando da aglomeração de pessoas no local, onde a gente chegou, realizamos a abordagem das pessoas que estavam
[...],
me lembro da abordagem do ARIOVALDO, que atendia pelo nome de “Ari”
[...], constou que encontrava com a quantidade de entorpecente [...], foi encontrado no local também a balança. [Promotor: a denúncia já mencionava que o Ari estava traficando? O nome dele?] sim, [...] me recordo da abordagem como ARIOVALDO [...]. Me recordo que tinha um ambiente que ele relatou que ele guardava os materiais dele [...], não me recordo se foi a balança, mas o material que estava com ele. O plástico filme, balança [...]”
(áudio digital – nome do arquivo: 1710-63.2020.8.11.0037- Alquimino.mp4).

No mesmo sentido foram as declarações do coinvestigado, WILLIAN, confirmando que o entorpecente foi encontrado no local onde o apelante residia e não na área do seu lava-jato (doc. digital n. 60760556).

Diante das provas coligidas nos autos, não há se falar na falta de justa causa para a busca domiciliar. As declarações dos policiais são coerentes e harmônicas no sentido de que já haviam recebido informações de que o local funcionava como boca de fumo, aliado ao fato de constatarem,
in loco
, a intensa movimentação de pessoas na frente do imóvel.

Portanto, o ingresso em domicílio sem mandado judicial se revela legítimo quando amparado em
fundadas razões
, devidamente justificadas nas circunstâncias do caso concreto, indicando estar ocorrendo situação de flagrante delito.

Ademais, esta e. Câmara Criminal tem entendido que o estado de flagrância nos crimes relacionados ao tráfico de drogas independe de mandado judicial, podendo ocorrer, inclusive, no período noturno, haja vista constituir exceção à regra de inviolabilidade de domicílio,
in verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. NULIDADE ABSOLUTA DAS PROVAS OBTIDAS – ENTRADA EM DOMICÍLIO NÃO JUSTIFICADA EM FUNDADAS SUSPEITAS – ASILO INVIOLÁVEL – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE OFENSA À GARANTIA FUNDAMENTAL DE INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – ARTIGO 5o, INCISO XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PROVA OBTIDA DE FORMA VÁLIDA [...] RECURSO DESPROVIDO. Havendo fundadas suspeitas da ocorrência de crime, devidamente justificada a posteriori, é lícita a entrada forçada da no domicílio, com ou sem mandado judicial de apreensão, pela autoridade policial. O crime de tráfico de drogas é permanente. Precedentes STF e STJ [...]”
(N.U 0008493-90.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 22/09/2020, Publicado no DJE 25/09/2020)

“APELAÇÃO CRIMINAL – RECEPTAÇÃO DOLOSA E EMBRIAGUEZ AO VOLANTE – NULIDADE DAS PROVAS ORIGINADAS DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL [...] BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL – INEXISTÊNCIA DE INFORMAÇÕES DE TRAFICÂNCIA, OITIVA DE USUÁRIOS OU DILIGÊNCIAS POLICIAIS [...] RECURSO DESPROVIDO [...] O c. STF consolidou entendimento, em repercussão geral, no sentido de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas posteriormente, que indiquem que dentro da residência ocorre situação de flagrante, sob pena de nulidade dos atos praticados (RE 603616/RO) [...]”
(N.U 0000474-88.2015.8.11.0025, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 26/03/2019, Publicado no DJE 01/04/2019)

Com essas considerações,
rejeito
a preliminar.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO: AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA.

Os autos mostram que, na conversão da prisão em flagrante em preventiva, o juiz justificou a excepcionalidade da não realização da audiência de custódia, fazendo anotar:

“
No mais, conforme o provimento 12/2017-CM que regulamenta a audiência de custódia no âmbito do Poder Judiciário no Estado de Mato Grosso, ante ao fato deste Magistrado estar jurisdicionando em escala de plantão judiciário, corroborado a informação prestada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso acerca da não disponibilização de meio estrutura e seguro para a realização da audiência de custódia por videoconferência, deixo de realizar por ora a audiência de custódia do acusado, nos termos do art. 2
o
, §3
o
do provimento 12/2017-CM. Após o retorno do expediente forense, remetam-se os autos imediatamente conclusos ao magistrado titular”
(doc. digital n. 60760556)

Depois, como bem salientado pelo Ministério Público em suas contrarrazões recursais, a prisão em flagrante ocorreu em 3 de abril de 2020, quando já vigoravam a Recomendação n. 62, do Conselho Nacional de Justiça e a Portaria Conjunta n. 247, da Presidência do Tribunal de Justiça e da Corregedoria-Geral de Justiça, os quais dispensaram a realização da solenidade no período da pandemia.

A falta da audiência de custódia, por tais razões, não importa em nulidade processual, conforme se vê nos seguintes arestos:

“
[...] Neste momento de pandemia, a falta de realização de audiência de custódia não redunda em nulidade, pois a suspensão de desse ato está em conformidade com o art. 8o da Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça e a lei processual penal [...]”
(TJMT - N.U 1014322-30.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 26/08/2020, Publicado no DJE 27/08/2020).

“
[...] O entendimento consolidado nos Tribunais Superiores é no sentido de que eventuais irregularidades na prisão em flagrante, inclusive relativas à não submissão do paciente à audiência de custódia, ficam superadas com a conversão do auto flagrancial em prisão preventiva, que constitui novo título a embasar a constrição cautelar; notadamente na atual situação pandêmica vivenciada, que acarretou a suspensão das atividades presenciais no âmbito do Poder Judiciário estatal, por força de inúmeras Portarias-Conjuntas elaboradas pela Administração deste eg. Sodalício. [...]”
(TJMT - N.U 1014172-49.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 19/08/2020, Publicado no DJE 21/08/2020).

Rejeito
a preliminar.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO: APELANTE QUE PERMANECEU ALGEMADO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO.

O apelante defende a nulidade do processo porque o acusado permaneceu algemado durante toda a audiência de instrução e julgamento, o que viola as normativas ditadas pelo Conselho Nacional de Justiça.

Antes de tudo, convém salientar que o uso de algemas foi questionado pela defesa do apelante tão somente no final do interrogatório dele, provavelmente para servir como nulidade de algibeira.

De todo modo, o juízo
a quo
afastou a arguição nestes termos:

“
[...] no que se refere ao pedido de nulidade formulado pela defesa em decorrência da oitiva do réu algemado, verifica-se que o mesmo encontra-se preso na cadeia pública de Primavera, sendo o seu interrogatório realizado por videoconferência, o qual, desde o momento a defesa encontrava-se presente e em nenhum momento fez menção ao mesmo, por outro lado, verifica-se também que o réu está sob a tutela do Sistema Prisional, o qual entendeu, por bem, manter algemado ainda dentro do ergástulo prisional, encontrando-se devidamente justificada a atitude dos agentes prisionais, inexistindo, neste caso, qualquer tipo de nulidade [...]”
(áudio digital – nome do arquivo: 1710-63.2020.8.11.0037-Sentenca.mp4).

A declaração de nulidade pelo uso injustificado de algemas exige a demonstração de efetivo prejuízo ao réu, a teor do artigo 563, do Código de Processo Penal, que proclama o princípio
pas de nullité sans grief,
o que não se verifica na hipótese dos autos.

Além de o juiz haver justificado o uso de algemas na audiência, o apelante não demonstrou a ocorrência de prejuízo, que resta descartado na situação onde o réu participa do ato na própria unidade prisional que se encontra recolhido, por meio de videoconferência.

A Corte Cidadã tem entendimento consolidado nesse sentido,
verbis
:

“[...] É firme nesta Corte o entendimento de que "[...] no processo penal
aplica-se o princípio pas de nullité sans grief, sendo imprescindível a efetiva demonstração de prejuízo para que se declare a nulidade, seja ela relativa ou absoluta
, conforme preconiza o art. 563 do Código de Processo Penal, que materializa o brocardo francês. Precedente" (HC n. 161.663/SP, relator Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 2/12/2015) [...]”
(AgRg nos EDcl no REsp 1465485/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 18/06/2019)

“PROCESSO PENAL E PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS [...] SUPOSTOS VÍCIOS NA FASE POLICIAL QUE NÃO IMPLICAM NULIDADE DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO SUPORTADO PELA PARTE [...] O inquérito policial deve ser entendido como o conjunto de diligências realizadas para o esclarecimento de crime, bem como para a colheita de elementos de informação quanto à materialidade e à autoria delitivas, a fim de possibilitar o ingresso de ação penal por seu titular [...].
O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama a efetiva demonstração do prejuízo suportado pela parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief)
. Deve ser considerado, ainda, que nos termos da jurisprudência desta Corte, "
eventuais irregularidades ocorridas na fase investigatória, dada a natureza inquisitiva do inquérito policial, não contaminam a ação penal
(HC 232.674/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, Dje 10/4/2013) [...] Recurso desprovido”
(RHC 81.292/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2017, DJe 11/10/2017).

Rejeito, portanto, a preliminar brandida.

M É R I T O

Pesa contra o apelante,
ARIOSVALDO ROSA DOS SANTOS
, a prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei n. 11.343/2006.

A denúncia foi assim colocada:

“[...] na data dos fatos, integrantes da Polícia Militar receberam denúncia anônima de que a pessoa identificada como “Ari” estaria a comercializar entorpecentes no estabelecimento denominado “Lava Jato Capitão América” [...].

Ressai dos autos que, diante de tal informação, policiais militares se deslocaram até o estabelecimento informado, tendo sido constatada a presença de várias pessoas no local e identificado ARIOVALDO ROSA DOS SANTOS como sendo o suspeito “Ari”.

É do caderno inquisitivo que, após ser inquirido pelos integrantes da Polícia Militar se possuía entorpecentes, ARIOVALDO ROSA DOS SANTOS respondeu que sim, tendo mostrado, logo em seguida, o local, dentro do estabelecimento [...] em que havia depositado os entorpecentes para comercialização, consistentes em 70,55g de maconha, acondicionadas em 6 embalagens de plástico.

Verifica-se também do feito que, no local do fato, foram apreendidas quatro unidades de plástico filme e uma balança de precisão marca Diamond.

Dessa forma, pelas condições apresentadas nos autos, ou seja, em razão das circunstâncias da ocorrência, da quantidade da droga apreendida e seu acondicionamento, bem como através das informações apresentadas pelos integrantes da Polícia Militar no momento da prisão em flagrante delito, resta como inafastável a prática do crime em testilha por parte do denunciado [...]”
(doc. digital n. 60760556).

A materialidade delitiva está consubstanciada no auto de prisão em flagrante delito, boletim de ocorrência, termo de exibição e apreensão, fotografias dos invólucros contendo drogas, laudo pericial preliminar, laudo definitivo, relatório final da autoridade policial (docs. digitais n. 60760556 e 60760566), e nos depoimentos testemunhais.

O laudo pericial elaborado pela Gerência Regional de Primavera do Leste/MT – Seção de Criminalísticas – atestou que se tratava de “
6 (seis) porções de substância de característica vegetal de coloração esverdeada, prensada, semelhante à maconha, embaladas em papel filme transparente, totalizando massa bruta aproximada de 70,55g (setenta vírgula cinquenta e cinco gramas)
, que apresentou resultado positivo para a presença de
Cannabis sativa L. (maconha)
.

Quanto à autoria,
na fase investigativa
o policial militar, ALQUIMINO, esclareceu os fatos da seguinte maneira:

“
[...] QUE recebemos a denúncia via rádio sobre uma ligação anônima que noticiava que no Lava-Jato Capitão América, localizado no Bairro Castelândia, estaria ocorrendo a aglomeração de pessoas e a venda de entorpecentes; QUE a denúncia informava que um rapaz que atendia pelo apelido de “ARI” estava realizando a venda de drogas; QUE diante das informações a equipe deslocou até o local se de deparou com várias pessoas no local, sendo assim realizou a abordagem; QUE ao realizar a identificação pessoal foi verificado que o suspeito de nome ARIOVALDO ROSA DOS SANTOS que atendia pelo apelido de ARI; QUE ao ser questionado “ARI” relatou que possuía uma quantidade, porém que não realizava a venda; QUE após o relato o suspeito mostrou onde estava guardada a droga no seu ambiente de trabalho [...]”.

No mesmo sentido foram as declarações do policial militar, CARLOS OSCAR BREDA TEIXEIRA.

O coinvestigado, WILLIAN, relatou que:

“
[...] no mesmo terreno que funciona seu lava-jato também funciona uma mecânica [...]; QUE confirma que ARIOVALDO é seu funcionário; QUE sobre a droga, o interrogado afirma que foi encontrada no local onde ARIOVALDO está morando, e não em seu lava-jato ou na sua casa [...]”
.

O acusado, ARIOVALDO, quando interrogado pela autoridade policial, exerceu seu direito constitucional de permanecer em silêncio.

Em juízo, foram ouvidas as testemunhas, ALQUIMINO e CARLOS, e realizado o interrogatório do réu.

Nesta etapa, os policiais militares, ALQUIMINO e CARLOS, reafirmaram as declarações prestadas na Delegacia de Polícia, esclarecendo que tinham conhecimento sobre a mercancia de drogas no lava-jato onde o apelante trabalhava. Asseveraram que, no dia dos fatos, receberam um comunicado, via 190, detalhando que, naquela localidade, um indivíduo de alcunha “Ari” estaria comercializando entorpecentes. Declararam que se deslocaram até o endereço indicado e visualizaram, na frente do comércio, uma aglomeração de pessoas, razão pela qual decidiram realizar a abordagem de alguns indivíduos. Disseram que chegaram à pessoa de WILLIAN, proprietário do lava-jato, e do apelante, ARIOVALDO, o qual foi posteriormente identificado como sendo o indivíduo de alcunha “Ari”. Relataram que, após indagá-lo sobre a comercialização de entorpecentes, ele próprio indicou aos membros da guarnição que mantinha, no interior de um cômodo onde residia, uma porção de drogas, bem como alguns rolos de papel-filme; contudo, confessou aos policiais que a droga era destinada ao seu consumo. Narraram que o entorpecente e os papéis-filme estavam dentro de um pote, escondidos embaixo do colchão, no quarto do apelante. Por fim, afirmaram que também fizeram a apreensão de uma balança de precisão, porém não souberam precisar o local e nem quem a encontrou, uma vez que estavam presentes quatro equipes para atender a ocorrência (áudios digitais – nomes dos arquivos: 1710-63.2020.8.11.0037- alquimino.mp4 e breda.mp4).

O apelante, ARIOVALDO, quando interrogado, afirmou que residia e também trabalhava no lava-jato de propriedade do coinvestigado, WILLIAN. Negou a prática do crime de tráfico de drogas, confirmando que tinha em depósito uma quantidade de maconha, porém declarou que a substância era para seu consumo pessoal. Acrescentou que no lava-jato também trabalhava um rapaz que era conhecido por “Ari”, mas que ele não estava no momento em que foi realizada a abordagem policial. Por fim, revelou que apenas a balança de precisão não lhe pertencia e que ela foi encontrada no interior do veículo de um cliente, o qual havia deixado no local (áudio digital – nome do arquivo: 1710-63.2020.8.11.0037- Interrogatorio Ariovaldo.mp4).

Bem se vê que a autoria do crime está demonstrada nas declarações dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, que já haviam recebido informações que o local funcionava como uma “boca de fumo”.

Além disso, enfatizaram que, no dia dos fatos, a denúncia repassada via 190 informou que o responsável pela disseminação de drogas no local era conhecido por “Ari”, alcunha que, após a abordagem policial, descobriram se tratar de ARIOVALDO.

Lado outro, a versão apresentada pelo apelante em juízo não se afigura bastante para afastar
a
responsabilidade penal
pelo
crime que lhe foi imputado na exordial acusatória.

Anoto que ARIOVALDO não negou ser dele o entorpecente encontrado no interior da edícula onde residia; alegou, entretanto, que a balança de precisão foi encontrada no interior de um veículo que estava no local e que no lava-jato havia outro funcionário que atendia pela alcunha de “Ari”.

Muito embora tenha buscado se isentar da responsabilidade criminal que lhe é atribuída, não juntou nenhuma prova concreta [não arrolou seu colega de serviço ou o cliente que havia deixado o veículo no local] que permita conclusão diversa de que estava praticando o tráfico de drogas.

Neste ponto, cumpre ressaltar que não há nenhum indicativo de animosidade ou qualquer outro motivo a autorizar a conclusão de que os policiais militares quiseram imputar-lhe falsamente a prática do delito.

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente

quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ:
“PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO
. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.
2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.
3. Agravo regimental improvido”
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

STF:
“[...]
É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações.
[...]”

(HC 87662/PE, Rel.
Min. Carlos Britto, j. 05/09/2006, DJ 16/02/2007).

Nesse sentido, aliás, é o teor do
Enunciado Orientativo n. 8
, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Ademais, os elementos produzidos na instrução – os depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais, afirmando que
já tinham ciência
de que o lava-jato funcionava como uma “boca de fumo”, da quantidade de drogas [
70,55g
(setenta gramas e cinquenta e cinco centigramas) de
maconha
]; a
forma de acondicionamento delas
[separadas em quantidades semelhantes e enroladas em plástico-filme]; os
petrechos encontrados
[plástico-filme, balança de precisão e invólucros descartados nas proximidades da edícula onde o entorpecente foi localizado] –, evidenciam a dedicação do réu à mercancia, como bem destacou o juiz singular no édito condenatório,
verbis
:

“
[...] verifica-se que cerca de 70g de maconha, número este descrito no laudo preliminar [...] que, obviamente, tem sua diminuição quando da realização do auto definitivo, onde foram pesados 55g [...], droga esta capaz de preparar cerca de 210 (duzentos e dez) cigarros de maconha, considerando que cada grama de maconha é capaz de realizar 3 (três) cigarros, de acordo com a literatura.

Verifica-se também que a droga apreendida, a despeito da versão do réu que se tratava para consumo próprio, o pedido não prospera, primeiramente pela forma em que ela se encontrava acondicionada: 6 (seis) largas porções embaladas com plástico filme, plástico esse também localizado próximo à droga, o qual, inclusive, foi admitido pelo réu como sendo de sua propriedade. Também não se pode deixar de constatar as denúncias prévias acerca do tráfico de entorpecente realizado pelo réu, assim como a balança de precisão apreendida [...] circunstâncias essas que evidenciam a traficância.

Verifica-se também não se tratar de fato isolado na vida do réu, pois o mesmo já possui outra ação por tráfico de drogas, em tese realizada no ano passado, o que se verifica, inclusive, que as medidas outrora aplicadas não impediram que ele voltasse a traficar”
(áudio digital – nome do arquivo: 1710-63.2020.8.11.0037-Sentenca.mp4)

Diante desse cenário, não tem lugar a absolvição pretendida.

Ademais,
“a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
(Enunciado Orientativo n. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT).

É cediço que para a caracterização do tráfico de drogas não se exige a prática de atos de comércio, bastando que o agente cometa uma das condutas previstas no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 – como “ter em depósito” substância entorpecente com destinação mercantil.

Aliás,
embora não haja uma definição legal e precisa entre as situações de uso e tráfico, o legislador ordinário – antevendo as dificuldades na diferenciação – arrolou, no art. 28, §2o, da Lei n. 11.343/2006, algumas circunstâncias objetivas a serem observadas, a saber:

“§2o. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à
natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação
, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos
antecedentes do agente
”
.

Renato Brasileiro de Lima, discorrendo sobre o tema, lembra que a acusação pode se valer dos critérios objetivos apontados pelo art. 28, §2o, da Lei de Drogas, como indicativos da possível traficância:

“Nesse caso, não se pode objetar que se trata de uma prova diabólica, no sentido de se atribuir à acusação uma modalidade de prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, porquanto teria que fazer prova de um fato negativo,
in casu
, a ausência do especial fim de agir ‘para consumo pessoal’, o que,
a contrario sensu
, autorizaria a condenação do acusado pelo tráfico de drogas.
Ora, apesar da natural dificuldade em se comprovar a ausência desse elemento subjetivo especial, demonstrando-se que a droga apreendida com o acusado não era para consumo pessoal, fato é que a acusação pode se valer dos critérios objetivos apontados pelo art. 28, § 2o, como indicativos de possível traficância
”
[Legislação Criminal Especial Comentada, 2a edição, Salvador: Editora Juspodivm, 2014
,
p. 700].

No caso em exame, embora o acusado tenha afirmado que é dependente químico, sopesando as circunstâncias da prisão em flagrante e da subsequente apreensão da droga – além dos petrechos encontrados no local –, inexistem dúvidas do seu envolvimento na mercancia de entorpecentes,
razão pela qual também não há se falar em desclassificação, conforme pretendido pela defesa.

A toda a evidência, comprovadas a materialidade e a autoria delitiva, a condenação pelo crime de tráfico de drogas deve ser conservada, consoante os seguintes julgados deste Tribunal de Justiça,
verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO [...] PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS, [...] APREENSÃO DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES VARIADAS EM POSSE DO APELANTE – FRAGMENTAÇÃO EM PORÇÕES INDIVIDUAIS – LOCALIZAÇÃO DE DINHEIRO EM ESPÉCIE SEM ORIGEM LÍCITA COMPROVADA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO – RESPONSABILIZAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS NÃO ELIDIDA – TRAFICANTE-USUÁRIO – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT – JULGADO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – PRETENSÕES ABSOLUTÓRIA/DESCLASSIFICATÓRIA IMPERTINENTES [...] A condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, pois é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008) [...]”
(N.U 0000231-60.2019.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/02/2020, Publicado no DJE 18/02/2020)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO [...] ALMEJADA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – AS CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO, CORROBORADAS PELO DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS DEMONSTRAM A OCORRÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS [...] Inviável a pretendida desclassificação da conduta para a figura descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/06 quando os elementos de prova jungidos aos autos demonstram a indubitável destinação mercantil do entorpecente apreendido [...]"
(N.U 0001226-06.2018.8.11.0009, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019).

A defesa busca, ainda, a reanálise do
quantum
da reprimenda estabelecido na sentença, notadamente o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

O pedido não merece provimento.

Não há qualquer reparo a ser realizado na dosimetria, tendo em vista que a
pena-base foi fixada no mínimo legal
. Na fase intermediária, o juízo
reconheceu a atenuante da menoridade relativa
, porém, não a considerou em face da
Súmula 231, do STJ
. Ao final, não reconheceu a minorante do tráfico privilegiado em razão de o apelante registrar ação penal em trâmite pela prática de crime de idêntica natureza.

Neste ponto, destaco excerto da sentença condenatória:

“Embora o acusado seja tecnicamente primário, constato que responde outra
ação penal de tráfico ilícito de entorpecentes nesta comarca de Primavera do Leste/MT, portanto, esta circunstância indica que o acusado de fato se dedica à atividade criminosa sendo impossível aplicar a causa de diminuição da pena descrita no §4o do art. 33 da Lei Antidrogas.

Nesse sentido, é o entendimento da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça de Estado de Mato Grosso que aprovou recentemente o Enunciado Orientativo n.o 52, constante no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015:

É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)”
(doc. digital n. 60760570).

Como se vê, além de a sentença não destoar do posicionamento deste Tribunal de Justiça, também se coaduna com a jurisprudência de ambas as turmas do Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REDUTOR DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONFIGURAÇÃO [...] AFASTAMENTO DO REDUTOR. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O reconhecimento do tráfico privilegiado, com a aplicação da causa de diminuição de pena prevista o art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 2. Inquéritos policiais e ações penais em andamento, embora não possam ser considerados como maus antecedentes para fins de exasperação da pena-base (Súmula n. 444 do STJ), podem ser utilizados para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. 3. Agravo regimental desprovido”
(AgRg no HC 605.968/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. (21 KG DE MACONHA). QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. LEGALIDADE. NEGATIVA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO IDÔNEO. PRECEDENTES [...] Segundo a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, admite-se a consideração de ações penais em curso para se concluir que o acusado pelo crime de tráfico de drogas se dedica a atividades criminosas, circunstância que afasta a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no AREsp n. 1.020.529/BA, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 28/4/2017) [...] 5. Agravo regimental improvido”
(AgRg no HC 517.904/TO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 10/06/2020)

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso defensivo, mantendo incólume a sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2020