Tribunal: TJMT
Processo: 0024519-45.2014.8.11.0041
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-17

Ementa:
EMBARGANTE(S):
RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIÁRIA 348 – SPE
EMBARGADO(S):
APARECIDA DEOLISETE CEZAR DE OLIVEIRA BARROS
E M E N T A:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – ALEGADAS OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – TENTATIVAS DE REDISCUSSÃO ACERCA DA (I) LEGALIDADE DO REPASSE DA COMISSÃO DE CORRETAGEM, E (II) DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO ADEQUADO – QUESTIONAMENTOS SOBRE O MELHOR INTERPRETAÇÃO A SER DADA AO QUADRO FÁTICO-PROBATÓRIO – DESCABIMENTO – RECURSO REJEITADO.
A contradição que dá ensejo aos embargos de declaração é a interna, ou seja, aquela que se verifica entre as premissas ou entre estas e a conclusão do julgado embargado.
Não há se falar em omissão se órgão julgador analisou todas as teses recursais suscitadas no apelo, manifestando-se expressamente sobre a questão dita omissa.
Descabe o manejo dos embargos de declaração sobre a arguição genérica de omissão, contradição, obscuridade e/ou erro sem o devido apontamento do ponto omisso, contraditório, obscuro ou errôneo do julgado.
O fato de a conclusão da decisão embargada não corresponder exatamente às expectativas do embargante não desafia o manejo dos aclaratórios.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0024519-45.2014.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Compra e Venda]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[APARECIDA DEOLISETE CEZAR DE OLIVEIRA BARROS - CPF: 727.626.329-00 (EMBARGADO), EDSON JORGE BASILIO DE OLIVEIRA - CPF: 011.551.151-20 (ADVOGADO), RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 348 - SPE LTDA - CNPJ: 15.302.965/0002-97 (EMBARGANTE), JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO), RICARDO JOAO ZANATA - CPF: 616.665.301-82 (ADVOGADO), JUIZO DA 5a VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL (EMBARGANTE), RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 348 - SPE LTDA - CNPJ: 15.302.965/0002-97 (EMBARGADO), JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO), RICARDO JOAO ZANATA - CPF: 616.665.301-82 (ADVOGADO), APARECIDA DEOLISETE CEZAR DE OLIVEIRA BARROS - CPF: 727.626.329-00 (EMBARGANTE), EDSON JORGE BASILIO DE OLIVEIRA - CPF: 011.551.151-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
EMBARGOS REJEITADOS, POR UNANIMIDADE

E M E N T A

EMBARGANTE(S):

RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIÁRIA 348 – SPE

EMBARGADO(S):

APARECIDA DEOLISETE CEZAR DE OLIVEIRA BARROS

E M E N T A:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS

– ALEGADAS OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – TENTATIVAS DE REDISCUSSÃO ACERCA DA (I) LEGALIDADE DO REPASSE DA COMISSÃO DE CORRETAGEM, E (II) DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO ADEQUADO
–
QUESTIONAMENTOS SOBRE O MELHOR INTERPRETAÇÃO A SER DADA AO QUADRO FÁTICO-PROBATÓRIO – DESCABIMENTO –

RECURSO REJEITADO.

A contradição que dá ensejo aos embargos de declaração é a interna, ou seja, aquela que se verifica entre as premissas ou entre estas e a conclusão do julgado embargado.

Não há se falar em omissão se órgão julgador analisou todas as teses recursais suscitadas no apelo, manifestando-se expressamente sobre a questão dita omissa.

Descabe o manejo dos embargos de declaração sobre a arguição genérica de omissão, contradição, obscuridade e/ou erro sem o devido apontamento do ponto omisso, contraditório, obscuro ou errôneo do julgado.

O fato de a conclusão da decisão embargada não corresponder exatamente às expectativas do embargante não desafia o manejo dos aclaratórios.-

R E L A T Ó R I O

EMBARGANTE(S):

RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIÁRIA 348 – SPE

EMBARGADO(S):

APARECIDA DEOLISETE CEZAR DE OLIVEIRA BARROS

R E L A T Ó R I O:

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de Embargos de Declaração opostos por
RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIÁRIA 348 – SPE
, contra o aresto de ID. n. 40986998 que reformou em parte
a sentença que que havia julgado procedente a
Ação Ordinária de Obrigação de Fazer c/c Restituição de parcelas pagas
no 0015964-05.2015.8.11.0041 (Cód. 984103) ajuizada por
ALINE MACHADO TORRES,
que deu parcial provimento aos apelos interpostos por ambas as partes para a) reconhecer a abusividade da cobrança da taxa/honorários de corretagem, devendo restituir à parte autora a importância de R$27.360,91, paga sob tal rubrica, a qual deve ser acrescida de juros de mora legais a partir da citação (art.240 do CPC/15; art.405 do CC/2002) e corrigida monetariamente pelo IGP-M desde o efetivo desembolso (02/07/2013); b) determinar que a parte ré restitua à autora os demais valores pagos pelas
unidades 84
e
85
, do
Empreendimento Golden Green Residence
a título de sinal e prestações mensais, as quais devem ser corrigidas pelo IGP-M, e acrescidos de juros de mora legais apenas após o trânsito em julgado.

Afirma, em síntese, que o aresto embargado teria incorrido no vício do incio II do §1o do art.489 do CPC/15.

Sustenta, para tanto, que no julgamento do recurso paradigma REsp 1.599.511/SP, o STJ firmou teses no sentido da validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária.

Assevera que, no caso, a embargada adquiriru 2 (duas) unidades do Condomínio
Golden Green Residence
, sendo que parte do valor que a adquirente desembolsou foi para o pagamento da
comissão de corretagem
, legitimamente pactuada no
item 14
do contrato, bem como em

em contrato específicos, sendo que a rescisão contratual se deu por culpa exclusiva da adquirente que, ao desistir do negócio, deve arcar com as deduções previstas na
cláusula 6.5
do mesmo.

Alega que a referida cláusula penal compensatória possibilita que a embargante retorne ao
status quo ante
, visto que, para comercialização da unidade almejada pela embargada, teve que arcar com diversas despesas, dentre elas a elaboração de contrato, publicidade, envio de boletos etc, com manutenção de estrutura administrativa, quer para a confecção do referido contrato, quer para a administração propriamente dita do negócio.

Aduz que a Lei no 13.786/18 (Lei dos Distratos) pode ser aplicada ao caso esposado nos autos porquanto possível a coexistência entre normas, mormente no que concerne ao diálogo das fontes com o microssistema jurídico, que no caso em análise, encontra guarida no Código de Defesa do Consumidor.

Defende que em caso de distrato ou resolução por inadimplemento da obrigação do adquirente, o incorporador deve restituir parcialmente as quantias recebidas, deduzidas as perdas e danos decorrentes da quebra do contrato, limitadas a 50% das quantias pagas, tendo em vista que o empreendimento em questão se encontra em regime de patrimônio de afetação, previsto nos arts. 31-A a 31-F da Lei 4.591/64.

Propala que o §1o do art. 67-A da Lei 4.591-64, estabeleceu que, para exigir a pena convencional, não é necessário a comprovação de prejuízo pelo incorporador.

Argui, no mais, que em não sendo arguido qualquer vício de consentimento, deve ser admitido o direito de a embargante reter 50% dos valores pagos pela adquirente, nos termos do §5o do art. 67-A da Lei 4.591-64 ou, subsidiariamente, 25%, em observância aos artigos

422 e 427, ambos do Código Civil.

Contrarrazões no ID. n.
43657975.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

V O T O:

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

De início, cabe ressaltar que os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando verificada a presença na decisão embargada de quaisquer dos requisitos dispostos no artigo 1.022 do CPC/15 (correspondente ao artigo 535 do CPC/73), quais sejam:
omissão, obscuridade, contradição ou erro material
,
in verbis:

“
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar
contradição
;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o
.”

Ocorre, entretanto, que segundo a jurisprudência pretoriana “
É deficiente a fundamentação que não demonstra, clara e objetivamente, qual o ponto omisso, contraditório ou obscuro do acórdão recorrido que não teria sido sanado no julgamento dos embargos de declaração.”
(EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp 891.588/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 21/03/2017).

Significa isso dizer que a contradição somente ocorre quando uma assertiva/premissa inicial vem a ser desdita por outra
na mesma decisão embargada
, o que não é o caso dos autos.

De igual modo,
“a omissão que enseja complementação por meio de EDcl é a em que incorreu o juízo ou tribunal, sobre ponto que deveria haver-se pronunciado, quer porque a parte expressamente o requereu, quer porque a matéria era de ordem pública e o juízo tinha de decidi-la
ex officio
.”
(NERY, Nelson & Rosa Maria de Andrade.
In

COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NOVO CPC – LEI 13.105/2015
. 1a ed. São Paulo: Ed. RT – Revista dos Tribunais, 2015, p.2123)

No caso, entretanto, o acórdão embargado não deixou de se manifestar sobre nenhuma das questões suscitadas pelas partes, muito menos acerca (i) da irregularidade do repasse da
comissão de corretagem
à adquirente, sem que lhe fosse informado previamente o valor que iria ser pago sob tal rubrica, (ii) do percentual de retenção entendido como razoável e proporcionalmente mais adequado, assim como (iii) da inaplicabilidade temporal da regra do percentual de retenção previsto pela Lei no 13.786/18. Senão, vejamos o trecho do voto de relato em que tais questões foram tratadas:

“[...]

No que se refere à comissão de corretagem, certo é que ao julgar o recurso paradigma REsp 1.599.511/SP sob o rito dos recursos repetitivos, a Segunda Seção do STJ firmou três teses que deram origem ao
Tema 938
, sendo que a segunda delas preceitua a
‘validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem;’

A esse respeito, transcrevo trecho substancial do voto condutor do mencionado paradigma:

‘[...]há o reconhecimento da necessidade de clareza e transparência na previsão contratual acerca da transferência para o comprador ou promitente-comprador (consumidor) do dever de pagar a comissão de corretagem. Para cumprir essa obrigação, deve a incorporadora informar ao consumidor,
até o momento da celebração do contrato de promessa de compra e venda, o preço total de aquisição da unidade imobiliária, especificando o valor da comissão de corretagem, ainda que esta venha a ser paga destacadamente.
Conclui-se este tópico, portanto, no sentido de que o dever de informação é cumprido quando o consumidor
é informado até o momento da celebração do contrato acerca do preço total da unidade imobiliária, incluído nesse montante o valor da comissão de corretagem.
(...)

Alega-se que somente após celebrado o contrato, com o pagamento do sinal, é que o consumidor vem a ser informado acerca do custo adicional da comissão de corretagem. Essa estratégia de vendas
contraria flagrantemente os deveres de informação e de transparência que devem pautar as relações consumo
(sic). Em tais casos, o consumidor terá assegurado o direito de exigir o cumprimento da proposta pelo preço ofertado, não sendo admitida a cobrança apartada da comissão de corretagem, se não prevista no instrumento contratual. Efetivamente, nos termos do disposto no art. 30 do Código de Defesa do Consumidor, toda informação ou publicidade suficientemente precisa vincula o fornecedor, conforme expresso em seu enunciado normativo: Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Desse modo, uma vez ofertada à venda uma unidade autônoma
, o fornecedor fica vinculado à proposta, que deve ser devidamente respeitada, inclusive integrando o que contrato posteriormente celebrado.

(STJ. REsp 1.599.511-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3a Turma. Julgado em 24.08.2016. Publicado no DJE em 06/09/216 – sem grifo no original).

Consoante voto supramencionado, o comprador não deve ser informado apenas sobre a cobrança da comissão de corretagem, mas também, s sobretudo, quanto ao
seu valor até o momento da celebração do contrato de compra e venda.

Além disso, no mencionado paradigma, restou também firmada a tese que reconhece a
‘Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI),
ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel
. (vide REsp n. 1.599.511/SP)’

No caso dos autos, os contratos de compra e venda trazem na
cláusula 14
, de mesma redação, a previsão expressa sobre a comissão de corretagem, mas não faz a especificação do seu valor,
verbis
:

‘[...]

14- DOS CUSTOS E DESPESAS

Serão de responsabilidade exclusiva do COMPRADOR os custos e despesas mencionados no decorrer deste instrumento, bem como reconhece desde já expressamente o COMPRADOR que, no preço do imóvel ora adquirido, não está englobado o valor correspondente à taxa de comissão de corretagem ajustada entre ele COMPRADOR e o CORRETOR/IMOBILIÁRIA, conforme previsão de lei contida nos artigos 722 a 729 do Código Civil e Lei 6.520/78, não tendo a ora VENDEDORA, portanto, qualquer ingerência sobre negociação entre eles realizada, inclusive quanto ao percentual cobrado, forma de pagamento e demais negociações intrínsecas à relação entre eles existente.’
(ID. n. 26937464 - Pág. 2 e ID. n. 26937468 - Pág. 6)

Conforme trecho destacado do voto do paradigma, ainda que a comissão de corretagem seja negociada em contrato apartado,
o valor deve ser especificado até o momento da celebração do contrato de compra e venda
, o que não se verifica no caso dos autos.

A uma, porque além de não constar dos documentos de ID. n. 26937465 - Pág. 4 e ID. n. 26937469 - Pág. 6, ambos denominados ‘CONTRATO DE CORRETAGEM
E ASSESSORIA IMOBILIÁRIA
’ (gr.n.) as assinaturas da autora, certo é que, embora tragam valores de R$13.401,91 em relação à unidade 84 e R$13.959,00, relativos à unidade 85, não apontam especificamente, quanto destes valores correspondem à
‘taxa de corretagem’
e quanto refere-se à
‘assessoria imobiliária’
, cuja cobrança é absolutamente abusiva segundo o
Tema 938
.

A duas, porque no ID. n. 26937464 - Pág. 3 e ID. n. 26937468 - Pág. 7, as únicas partes desses contratos onde consta assinaturas que, em tese, pertenceriam à autora, além de não constar o local e a data da suposta ‘contratação’, também não trazem as discriminações necessárias acerca de valor de cada um desses serviços ‘prestados’ ao consumidor.

Milita ainda em desfavor da alegada legitimidade da cobrança da taxa de corretagem o recibo de ID. n. 26935489 - Pág. 5, no valor total de R$37.500,00, subscrito pelo corretor
Fellipe Bolotti
, o qual data de
02/07/2013
,
ou seja, três dias após a assinatura do contrato principal
.

Desta forma, não há como reconhecer a legitimidade da contratação e a cobrança da taxa/honorários de corretagem na medida em que não há qualquer evidência nos autos no sentido de que a autora foi previamente comunicada acerca do valor que deveria arcar para o pagamento de honorários de corretagem.

Desta forma, neste ponto, deve a sentença ser parcialmente reformada, a fim de reconhecer a abusividade da cobrança da taxa/honorário de corretagem sem o preenchimento dos requisitos especificados do
Tema 938
do STJ, devendo ser restituídos à autora os valores cobrados sob tal rubrica que, somados, remontam o importe de R$27.360,91 – sendo R$13.401,91, relativos à unidade 84 e R$13.959,00, à unidade 85.

Tal valor deve ser acrescido de juros de mora legais a partir da citação (art.240 do CPC/15; art.405 do CC/2002) e corrigido monetariamente pelo IGP-M desde o efetivo desembolso (
02/07/2013
).

Por outro lado,
considerando que, de acordo com a jurisprudência desta Corte ‘a
s normas e os princípios da lei civil buscam a preservação dos contratos, com vistas aos princípios da boa-fé e da confiança entre os contratantes, inclusive na fase pré-contratual’
(N.U 0121170-68.2014.8.11.0000, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, j. em 01/04/2015, publ. no DJE 13/04/2015), a melhor interpretação a ser dada a casos como o dos autos é retificação das impropriedades contratuais, preservando-se, no mais, a avença.

Não é outra a orientação das Cortes Superiores, as quais tem recentemente entendido que
‘a ordem jurídica é harmônica com os interesses individuais e do desenvolvimento econômico-social. Ela não fulmina completamente os atos que lhe são desconformes em qualquer extensão. A teoria dos negócios jurídicos, amplamente informada pelo princípio da conservação dos seus efeitos, estabelece que até mesmo as normas cogentes destinam-se a ordenar e coordenar a prática dos atos necessários ao convívio social, respeitados os negócios jurídicos realizados. Deve-se preferir a interpretação que evita a anulação completa do ato praticado, optando-se pela sua redução e recondução aos parâmetros da legalidade.’
(STJ – 3.a T. – REsp 1106625/PR – Rel. Ministro SIDNEI BENETI – julgado em 16/08/2011, DJe 09/09/2011)

No entanto, considerando que, ainda assim, a parte autora, adquirente das unidades habitacionais, almeja a resolução total do contrato e não apenas a recondução da avença aos parâmetros da legalidade, deverá arcar com os ônus dessa rescisão.

E neste ponto a sentença se revela irretocável.

Primeiramente, porque
na hipótese dos autos, o pleito rescisório foi manejado no ano de 2014, mais de quatro anos antes do advento da mencionada da Lei no 13.786/18 (Lei dos Distratos), não havendo, portanto, falar-se em
retenção de até
50% dos valores pagos em caso de distrato ou resolução contratual por parte do adquirente, como alega a ré.

Além disso,
‘a jurisprudência desta Corte considera razoável, em rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor,
de parte das prestações pagas seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso
, avaliando-se os prejuízos suportados. Precedentes.’
(AgInt no AREsp 1.417.321/MA, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, j. em 19/08/2019, DJe 22/08/2019).” (ID. n. 40986998 - Pág. 7/10)”

Ocorre que o fato de a conclusão da decisão embargada não corresponder exatamente às expectativas do embargante não desafia o manejo dos aclaratórios.

Isso porque,
“a valoração da prova em sentido contrário ao defendido pela parte não caracteriza erro passível de declaração.”
(TJMG - Embargos de Declaração-Cv 1.0000.17.006894-4/003, Relator(a): Des.(a) Oliveira Firmo , 7a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/04/2019).

Neste viés, ainda que a solução mais adequada para essa ou aquela questão fosse realmente a sugerida pelo embargante, certo é que o conserto dos comandos judiciais em debate somente poderia advir de uma reforma do julgado através da via recursal adequada, visto que
“mostra-se inviável a alteração do acórdão recorrido, na via dos embargos de declaração, em face de
error in judicando
, na medida em que este não se configura erro material capaz de ser corrigido por meio de embargos de declaração.”
(STJ – 5a T. – EDcl no REsp 798.283/ES – Rel. Min. LAURITA VAZ – j. em 03/05/2011, DJe 12/05/2011)

Com isso, não havendo qualquer omissão, obscuridade, contradição ou erro material a serem aclarados ou consertados, descabidos os aclaratórios dos recorrentes que, se quiserem fazer prosperar a sua interpretação pessoal acerca do quadro fático posto, devem valer-se do recurso próprio.

Forte nessas razões,
rejeito os embargos de declaração
.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020