Tribunal: TJMT
Processo: 0003925-85.2015.8.11.0037
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/06 – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA A INCIDÊNCIA DE ATENUANTE A FIM DE REDUZIR A PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚM. 231 DO STJ – PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL – 2. ALMEJADA A APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/06, NO SEU PATAMAR MÁXIMO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA A PARTIR DA VULTOSA QUANTIDADE DE DROGA [MAIS DE 3KG DE MACONHA] – PRECEDENTES – 3. VINDICADA A MODIFICAÇÃO PARA O REGIME INICIAL ABERTO – IMPROCEDÊNCIA – QUANTUM DE PENA E QUANTIDADE DE DROGAS – REGIME INTERMEDIÁRIO MANTIDO – 4. PLEITEADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS – ÓBICES DO ART. 44, INCISOS I E III, DO CÓDIGO PENAL – 5. REQUERIDA A ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – DESCABIMENTO – ART. 804 DO CPP – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A incidência de circunstância atenuante não deve conduzir a pena para patamar aquém do mínimo legal na segunda fase dosimétrica, sob pena de ofensa ao princípio da reserva legal e à regra disposta no enunciado de Súmula n.o 231 do STJ.
2. A expressiva quantidade de drogas ilícitas apreendida em poder do apelante, cerca de 3,25 quilogramas de maconha, bem como as provas nos autos atestando prévia venda de entorpecentes por parte do réu e, inclusive, o recebimento de motocicleta roubada como pagamento pelos narcóticos, prestam-se a demonstrar à saciedade a sua dedicação a atividades criminosas, justificando a não aplicação da minorante do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/06.
3. A eleição do regime aberto esbarra no quantum de pena in concreto, superior a 04 anos de reclusão, bem como na vultosa quantidade de substâncias psicotrópicas apreendidas, afigurando-se escorreito o regime prisional intermediário para o início da expiação penal.
4. A substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos encontra óbice no art. 44, incs. I e III, do Código Penal.
5. A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, por força do art. 804 do CPP, devendo o sobrestamento quinquenal da obrigação ser pleiteado ao juízo da execução penal, a quem compete aferir a miserabilidade do condenado.
Apelo defensivo conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003925-85.2015.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), LAURO VASCONCELOS DOS SANTOS (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.o 11.343/06 – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
PRETENDIDA A INCIDÊNCIA DE ATENUANTE A FIM DE REDUZIR A PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚM. 231 DO STJ – PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL –
2.
ALMEJADA A APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/06, NO SEU PATAMAR MÁXIMO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA A PARTIR DA VULTOSA QUANTIDADE DE DROGA [MAIS DE 3KG DE MACONHA] – PRECEDENTES –
3.
VINDICADA A MODIFICAÇÃO PARA O REGIME INICIAL ABERTO – IMPROCEDÊNCIA –
QUANTUM
DE PENA E QUANTIDADE DE DROGAS – REGIME INTERMEDIÁRIO MANTIDO –
4.
PLEITEADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS – ÓBICES DO ART. 44, INCISOS I E III, DO CÓDIGO PENAL –
5.
REQUERIDA A ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – DESCABIMENTO – ART. 804 DO CPP – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO

PENAL – APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A incidência de circunstância atenuante não deve conduzir a pena para patamar aquém do mínimo legal na segunda fase dosimétrica, sob pena de ofensa ao princípio da reserva legal e à regra disposta no enunciado de Súmula n.o 231 do STJ.

2.
A expressiva quantidade de drogas ilícitas apreendida em poder do apelante, cerca de 3,25 quilogramas de maconha, bem como as provas nos autos atestando prévia venda de entorpecentes por parte do réu e, inclusive, o recebimento de motocicleta roubada como pagamento pelos narcóticos, prestam-se a demonstrar à saciedade a sua dedicação a atividades criminosas, justificando a não aplicação da minorante do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/06.

3.
A eleição do regime aberto esbarra no
quantum
de pena
in concreto
, superior a 04 anos de reclusão, bem como na vultosa quantidade de substâncias psicotrópicas apreendidas, afigurando-se escorreito o regime prisional intermediário para o início da expiação penal.

4.
A substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos encontra óbice no art. 44, incs. I e III, do Código Penal.

5.
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, por força do art. 804 do CPP, devendo o sobrestamento quinquenal da obrigação ser pleiteado ao juízo da execução penal, a quem compete aferir a miserabilidade do condenado.

Apelo defensivo conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

LAURO VASCONCELOS DOS SANTOS

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
LAURO VASCONCELOS DOS SANTOS
em face da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Única Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT nos autos da ação penal n.o 3925-85.2015.8.11.0037 – código 149146, que o
condenou

à pena privativa de liberdade de
05 (cinco) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal, pela prática da conduta tipificada no
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
.

Nas razões recursais disponíveis no ID 32418470 e ID 32418471, o apelante pede a
isenção das custas processuais
, por se tratar de pessoa pobre na forma da Lei, e insurge-se tão somente em face da dosagem da reprimenda, pretendendo:
i)
que a aplicação da atenuante da
confissão espontânea

conduza a pena intermediária à patamar abaixo do mínimo legal
, com fulcro nos princípios da isonomia, da individualização da pena e da legalidade;
ii)
a incidência da
minorante prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06
, na sua
fração máxima de 2/3

(dois terços)
, diante do alegado preenchimento dos requisitos para tanto;
iii)
a
substituição da pena privativa de liberdade
por sanções
restritivas de direitos
e, enfim;
iv)
a
alteração do regime
inicial de cumprimento da pena, do semiaberto
para o aberto.

Em contrarrazões vistas no ID 32418473 e ID 32418474, o Ministério Público rechaça parcialmente as pretensões defensivas e requer seja negado provimento ao apelo, com exceção do pedido de isenção das custas processuais.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 36795454, opinou pelo
desprovimento

do recurso
.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.o 80/1994.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
(ID 32418475), foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. defesa.

Verte da denúncia que, no dia 12/06/2015, por volta das 16h20min, na Rua Jabuticabeira, n.o 1.195, bairro Primavera III, na Comarca de Primavera do Leste/MT, o apelante
LAURO VASCONCELOS DOS SANTOS

mantinha em depósito
, para fins comerciais, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar,
15 (quinze) porções
de substâncias entorpecentes capazes de determinar a dependência física e psíquica, especificamente
3.251,92g
(três mil, duzentos e cinquenta e um gramas, noventa e dois centigramas) de
MACONHA.

Ressai da exordial acusatória que, na data do fato, a Polícia Militar recebeu a informação de que no endereço acima discriminado situava-se uma motocicleta produto de roubo, razão pela qual os agentes de segurança pública empreenderam diligências no local e encontraram o ciclomotor, em cujo interior o recorrente mantinha depositadas as drogas ilícitas, narrando a preambular que, na ocasião, o flagrado admitiu que o veículo havia sido recebido como pagamento pela venda de aproximadamente 500g (quinhentos gramas) de maconha.

Diante deste fato,
LAURO VASCONCELOS DOS SANTOS
foi
denunciado
e, após o transcurso do devido processo legal,
condenado
como incurso nas penas do crime de
narcotráfico
, contexto em que exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas estas breves digressões, passo à análise do mérito.

1.

Da almejada redução da sanção intermediária para patamar abaixo do mínimo legal
:

A partir da sentença impugnada, depreende-se que a pena-base imposta ao apelante estabeleceu-se no
quantum
mínimo previsto em lei, isto é, em
05 (cinco) anos de reclusão
e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, bem como é possível inferir que, ato contínuo,
a sanção intermediária quedou-se em idêntico patamar
, pois, não obstante o reconhecimento por parte do d. juízo
a quo
quanto à presença da atenuante relativa à
confissão espontânea
do réu, a redução da reprimenda aquém do mínimo legal esbarraria na regra insculpida no
enunciado n.o 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça
.

A propósito, transcrevo os trechos pertinentes do r. édito reprochado,
in verbis
:

“Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias do art. 42 da LT e do art. 59 do CP,
não se encontram motivos razoáveis para exasperação da pena base, razão pela qual fixo-a em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa
. (...).
Deixo de aplicar a atenuante da confissão porque sua incidência conduziria à redução da pena-base abaixo do mínimo legal, contrariando a Súmula 231 do STJ:
(SÚMULA 231 do STJ:
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
)”.
(ID 32418469 - Pág. 4/5) – Destaquei.

Deveras,
obrou em acerto
o magistrado da instância singela.

Como se sabe, ao contrário do que ocorre com as
causas gerais ou especiais de aumento e de diminuição

de pena
, computadas na terceira etapa do cálculo dosimétrico trifásico preceituado pelo art. 68 do Código Penal, a Lei
não
balizou parâmetros específicos ou estabeleceu limites mínimos e máximos acerca do
quantum
a ser exasperado e reduzido
na

segunda fase da individualização da pena
em função da incidência de
circunstâncias legais
agravantes
e
atenuantes
.

Todavia, há que se ter em princípio que, da mesma forma que as circunstâncias
agravantes
não detêm o condão de exasperar a reprimenda além do limite
máximo
abstratamente previsto no preceito secundário da norma, a presença de circunstâncias
atenuantes
tampouco se presta a reduzir a pena privativa de liberdade já fixada no patamar seu
mínimo
, inclusive sob pena de
ofensa ao princípio da reserva legal
, estampado no
art. 5.o, inc. XXXIX, da Constituição Federal
, uma vez que tais circunstâncias atenuantes e agravantes
são genéricas e não compõem ou integram o tipo penal
.

Dito de outra forma,
na fase judicial da individualização da pena, o julgador está obrigado a
dosá-la dentro dos parâmetros estipulados pelo legislador ao criminalizar a conduta,
sem possibilidade de ultrapassá-los
,
salvo quando o próprio tipo penal estabelecer causas de aumento ou de diminuição
, o que se dá com vistas justamente a
vedar a ocorrência de arbítrio e salvaguardar a legalidade das decisões judiciais
, de modo que,
ao revés de ofender o princípio da legalidade, tal qual sustentado pelo apelante, a regra em questão concretiza-o
.

Aliás, em que pesem os argumentos defensivos no sentido de que a vedação prevista pelo enunciado de Súmula n.o 231 do STJ ofenderia também os
princípios da igualdade e da individualização da pena
, a própria Corte Cidadã já assentou que o aludido entendimento
é
constitucional
e, portanto, não implica em afronta aos axiomas de índole igualmente constitucional
.

Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA. (...).
SÚMULA N.o 231/STF. CONSTITUCIONALIDADE
. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. ERESP N.o 1.154.752/RS. PRESENÇA DE DUAS MAJORANTES. FIXAÇÃO DE FRAÇÃO DE AUMENTO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CRITÉRIO MERAMENTE MATEMÁTICO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. (...). 4
. Nos termos da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal o comando do enunciado n.o 231 do STJ
(‘[a] incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal’)
é constitucional, não importando em ofensa aos princípios da individualização da pena ou ao sistema trifásico
. 5. (...)”.

(HC 167.591/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 17/09/2012) – Destaquei.

Oportunamente, ressalto que o precedente do eg. Superior Tribunal de Justiça colacionado pela i. defesa nas razões recursais (ID 32418470 - Pág. 6)
é
anterior
ao advento do verbete de Súmula n.o 231
, editado por aquela Corte Superior em
15/10/1999
, cumprindo frisar, outrossim, que, a despeito do transcurso temporal, o próprio
Supremo Tribunal Federal pacificou a matéria
no julgamento do
Recurso Extraordinário n.o 597.270-RS
,

julgado sob égide do regime de
repercussão geral [tema 158]
, de relatoria do Min. Cezar Peluso, que resultou na seguinte tese:
“
circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

Vale consignar que, desde então, o Pretório Excelso tem mantido o posicionamento outrora firmado, reiterando expressamente que
“
a jurisprudência desta Corte é no sentido da impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal por força de circunstância atenuante genérica. Precedente: RE 597.270 QO-RG/RS (Tema 158), da relatoria do Ministro Cezar Peluso
”.
(STF, ARE 1028069 AgR, Rel.

Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/02/2018, DJe-040 DIVULG 01-03-2018 PUBLIC 02-03-2018) – Grifei.

Deste modo, no que refere ao reconhecimento da atenuante prevista no
art. 65, inc. III, alínea
d
, do Código Penal
e à conclusão de que a sua incidência
não detém o condão de conduzir a pena para patamar aquém do mínimo legal
, é certo que o provimento jurisdicional monocrático
desmerece reparos
e deve ser
mantido incólume
.

2.

Da pretendida incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06:

Como é cediço, a
o tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes de drogas ilícitas e àqueles que se entregam com frequência ao narcotráfico, tornando mais rigorosas as penas previstas na lei que a precedeu,
a Lei n.o 11.343/06 instituiu, por outro lado, uma benignidade modulada em relação ao traficante iniciante ou de menor porte
, passando a prever a
causa especial de diminuição da pena
comumente denominada de
“tráfico privilegiado”
.

O benefício, positivado pelo legislador no
§4.o do art. 33 do aludido diploma legal
, visa conferir tratamento distinto aos infratores que, embora não se dediquem a atividades criminosas, praticam de forma isolada o tráfico de entorpecentes, por um lapso social ou financeiro. Ou seja,
tem como objetivo abrandar a sanção imposta ao
traficante ocasional
.

Em outras palavras, a teleologia da minorante
diz respeito ao

caráter
esporádico
da conduta

típica
realizada pelo agente e pressupõe que
o beneficiário
não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão ou um meio de vida
, circunstância que
deverá ser aferida casuisticamente
, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Nesta toada, a própria dicção do dispositivo legal condiciona a aplicação do redutor ao
preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis
, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades delituosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se à hipótese em apreço, diante desta exigência legal que condiciona a concessão do redutor de pena, é evidente que o acusado
não
faz jus à sua incidência
.

Isto porque, não obstante os argumentos defensivos acerca da primariedade técnica e dos bons antecedentes do réu,
a benesse lhe foi indeferida na sentença com base na
vultosa quantidade de drogas
apreendida em seu poder
, peculiaridade que
constitui fundamento idôneo e apto a obstar a causa de diminuição
, a teor da jurisprudência do eg. Superior Tribunal de Justiça:

“
Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06,
a natureza e a quantidade de droga apreendida
, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP,
podem ser utilizadas
na definição de tal índice ou,
até mesmo, no impedimento da incidência da minorante
,
quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes
”
(AgRg no HC 563.912/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2020, DJe 17/04/2020) – Grifei.

Não discrepa o entendimento igualmente firmado no âmbito deste eg. Sodalício estadual, consoante se infere do
Enunciado Orientativo n.o 30
da
Jurisprudência Uniformizada da C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT
,
in verbis
:

“
A quantidade
,
a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização
de substância entorpecentes,
são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006
.
(Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 100269/2017, disponibilizado no DJE no 10257, em 16/05/2018)”.
(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA No 101532/2015. Disponibilizado no DJE n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – Destaquei.

In casu,
o
termo de exibição e apreensão
(ID 32417473) e os
laudos periciais preliminar
(ID 32417474)
e definitivo
(ID 32417496) realizados sobre os psicotrópicos apreendidos, assomados aos demais elementos cognitivos angariados aos autos, atestam que a prisão do recorrente resultou no confisco de
3.251,92g (três mil, duzentos e cinquenta e um gramas, noventa e dois centigramas) de maconha
, de maneira que, embora não se trate de substância altamente nociva ou de elevado poder viciante, a
expressiva quantidade de mais três quilogramas

certamente indica a
posição do apelante na cadeia hierárquica da traficância e o possível papel de distribuidor
,
levando a concluir pela sua
dedicação a atividades criminosas
.

Em situação semelhante, em que a quantidade de maconha apreendida era até mesmo inferior ao que foi confiscado neste caso concreto, o Superior Tribunal de Justiça
não
verificou ilegalidade no óbice à aplicação do “privilégio”:

“In casu,
houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na grande quantidade de drogas aprendidas (2403,18g - dois mil, quatrocentos e três gramas e cento e oitenta miligramas)
, bem como
pelas circunstâncias da abordagem, da localização de expressiva quantidade do entorpecente (2.403,18g de maconha, na residência do acusado)
, bem como pela considerável quantia em dinheiro (R$990,00), em notas trocadas, que, tais circunstância, em concurso,
indicam que o apelante não se qualifica como ‘traficante de primeira viagem’ ou ‘pequeno traficante’, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas
. (...). Agravo regimental desprovido”
. (AgRg no HC 550.958/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 19/02/2020) – Destaquei.

Não bastasse, segundo verte da sentença objurgada (ID 32418469 - Pág. 3), o
ora insurgente admitiu à autoridade judiciária
durante o seu interrogatório – tendo a confissão sido corroborada pelo depoimento judicial da testemunha
Reginaldo Baliero Bonadio
–, que,
em episódio pretérito, recebeu uma motocicleta como parcial pagamento por venda de narcóticos
, o que corrobora a conclusão de que se dedica a atividades ilícitas.

Destarte,
refuta-se
o pleito pela aplicação da minorante
.

3.

Da pleiteada alteração do regime inicial e da requerida substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos
:

O pedido de
alteração do regime inicial semiaberto para o aberto
formulado pelo apelante
deve ser desprovido
, uma vez que, a despeito do caráter favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a sua
pena privativa de liberdade foi fixada em
05 (cinco) anos de reclusão
, patamar que, por si só,
recomenda o regime intermediário para o início do respectivo cumprimento
.

Desta forma, a modificação para o modo prisional mais brando esbarra no próprio imperativo legal, pois o art. 33, §2.o, alínea
b
, do Código Penal

dispõe que
“o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto”
.

Ad argumentandum tantum
, ainda que assim não fosse, é de se notar a
vultosa quantidade de entorpecente apreendida em poder do recorrente
, a saber,
mais de 3kg de maconha
, o que também inviabiliza o regime menos severo.

Nesse sentido:

“(...) 4. Embora a acusada seja primária e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos de reclusão,
o regime semiaberto é o adequado e suficiente para o cumprimento da pena reclusiva, em decorrência da valoração negativa da quantidade da substância apreendida, na terceira fase da dosimetria
, para a modulação do índice de redução do
art. 33, § 4o
, da Lei n. 11.343/2006. 5. (...).
6. É entendimento pacificado nesta Corte que inexiste bis in idem quando a quantidade e a natureza da droga são consideradas para modular a minorante e, também, para fixar o regime prisional mais grave. Precedentes.

7. (...). 8. Agravo regimental não provido”.
(STJ – AgRg no AREsp 1195773/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 26/02/2019). Destaquei.

Igualmente, a pretendida
substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos
encontra óbice no caso concreto, tanto em função do
quantum
de pena imposto, que
supera 04 (quatro) anos de reclusão
, (
óbice objetivo
do

art. 44, inc. I, do Código Penal
) quanto em virtude da
expressiva quantidade de drogas
, visto que, em tais situações, isto é, em que a quantidade de entorpecentes é utilizada para justificar a modulação ou a não aplicação da minorante do art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06, entende-se pelo
não preenchimento do
pressuposto subjetivo
do art. 44, inc. III, do Código Penal
.

A propósito:

“
No caso,
utilizada a grande quantidade da droga para justificar a escolha da fração da minorante do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 1/2
,
não se recomenda a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP - circunstâncias do crime desfavoráveis)
”.
(AgRg no AREsp 892.826/MG, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 23/06/2017) – Grifei.

Com tais considerações,
indeferem-se
os pedidos de modificação do
regime inicial
e de
substituição da pena de reclusão
por sanções restritivas de direitos.

4.

Da pleiteada isenção das custas processuais:

Q
uanto ao requerimento referente à isenção das custas processuais, deduzido com base na hipossuficiência financeira do apelante e na sua condição de
beneficiário da Justiça Gratuita
, friso
que os argumentos defensivos acerca da pobreza do réu, ainda que procedentes,
não impedem a sua

condenação ao pagamento das referidas custas
, a qual configura
consequência lógica da própria condenação criminal
, nos termos prescritos pelo
art. 804 Código de Processo Penal
:

“Art. 804.

A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Por outro lado, os benefícios da Justiça Gratuita previstos na Lei n.o 1.060/50 e atualmente regulados pelo Código de Processo Civil somente podem dispensar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou mesmo adiar a execução destas, mas
jamais isentá-lo da condenação em tais custas
, as quais constituem despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária realizada e que resultou, ao fim e ao cabo, no apenamento do agente pela prática de alguma conduta contrária ao Direito.

Tal tratamento está disciplinado nos
§§2.o e 3.o do art. 98 do Código de Processo Civil
:

“(...) §2o
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais
e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§3o Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário”. –
Sublinhei.

Acresça-se, por apropriado, que as custas processuais, enquanto taxas judiciárias devidas pela prestação de serviços públicos de natureza forense, possuem natureza de tributo, portanto, são dotadas de compulsoriedade e estão vinculadas a uma atividade administrativa; logo, a isenção tributária, assim como a sua incidência, decorre de lei, não se inserindo, portanto, na atividade típica do julgador, a corroborar o descabimento da pretensão recursal.

Assim,
o apelante não pode ser isentado do pagamento das custas processuais
, por serem, como dito, consectário da própria condenação, podendo ele, todavia,
requerer o sobrestamento da sua exigibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos,

providência que deve ser pleiteada junto ao Juízo da Execução Penal
, a quem compete aferir a miserabilidade jurídica dos condenados na acepção legal do termo.

Nesse sentido,
“o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos
(...). Ademais, de acordo com a orientação desta Corte, ‘
o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução
, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado (...)’”.
(
STJ
–

AgRg no AREsp 1150749/MS, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, j. 15/03/2018, DJe 05/04/2018) – Destaquei.

Conserva-se
, pois, a condenação do réu em custas processuais.

CONCLUSÃO:

Ante todo o exposto,
conheço
do recurso de apelação criminal interposto por
LAURO VASCONCELOS DOS SANTOS
e,
no mérito
, o
DESPROVEJO
, mantendo inalterada a r. sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Única Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT nos autos da ação penal n.o 3925-85.2015.8.11.0037 – código 149146.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020