Tribunal: TJMT
Processo: 0004945-50.2016.8.11.0046
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-02
Data de publicação: 2020-12-06

Ementa:
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO No 0004945-50.2016.8.11.0046 – CLASSE 417 – COMARCA DE CLÁUDIA COMODORO
APELANTES: PANAGIOTES SILVA ALEXOPULOS E MARINEIDE BARBOSA RODRIGUES
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
EMENTA
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA A FIGURA DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DE UM DOS RÉUS ALIADO AOS DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS – INFORMAÇÕES ANTERIORES DE QUE O LOCAL ERA UM PONTO DE VENDA DE DROGAS – CONDENAÇÕES MANTIDAS – 2) ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – POSSIBILIDADE – ESTABILIDADE DA ASSOCIAÇÃO NÃO EVIDENCIADA – ABSOLVIÇÃO DECRETADA – 2.1) REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE UM DOS RÉUS POR CONSEQUÊNCIA DA ABSOLVIÇÃO – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, MODIFICAÇÃO DO REGIME E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – REPRIMENDA DO RÉU REINCIDENTE MANTIDA – 3) REDUÇÃO DA PENA-BASE PRETENDIDA POR UM DOS RÉUS – IMPOSSIBILIDADE DIANTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES – DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR NA VALORAÇÃO DA PENA – REPRIMENDA PROPORCIONAL E FUNDAMENTADA – 4) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – PLEITO ESVAZIADO – PENA DE MULTA READEQUADA JUNTAMENTE COM A CORPORAL – 5) BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA – ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA – IMPERTINÊNCIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1) Não tem procedência os pedidos de absolvição do delito de tráfico ou desclassificação para a conduta de uso, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que a droga encontrada na residência do casal seria destinada a traficância, inclusive com confissão extrajudicial de um dos réus em consonância com o depoimento do policial em juízo, no sentido de que havia denúncias anteriores de que a residência era um ponto de venda de drogas, desbancando a negativa de autoria, sem deixar dúvida quanto à traficância exercida pelos réus.
2) Não se comprovando, satisfatoriamente, que os réus estavam associados de forma estável e permanente para o fim de praticar o tráfico de drogas, impõe-se o acolhimento do pleito absolutório quanto ao delito previsto no art. 35, caput, Lei 11.343/06, em atenção ao princípio in dubio pro reo.
2.1) Por consequência da absolvição do delito de associação, verificando que um dos réus é primário, de bons antecedentes, não há elementos que atestem que se dedica a atividades criminosas nem integra organização para tal finalidade, faz jus à causa de diminuição prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, modificação do regime para o aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; mantida a reprimenda estabelecida na sentença ao réu reincidente, que não se encontra na mesma situação favorável.
3) O magistrado, considerando desfavorável os antecedentes do réu, citando diversas condenações anteriores, majorou a pena-base conforme exercício de sua discricionariedade vinculada, à luz dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, ao passo que a reprimenda encontra-se justificada e proporcional às circunstâncias concretas do caso.
4) Tendo a pena de multa sido revista e readequada quando da revisão da pena corporal, esvaziado está o pleito defensivo nesse sentido.
5) Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao condenado o benefício da assistência judiciária gratuita, especialmente quanto à isenção de custas processuais, tendo em vista que a desobrigação somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo executório e a quem compete aferir a real situação financeira do sentenciado.
6) Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004945-50.2016.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[PANAGIOTES SILVA ALEXOPULOS (APELANTE), MARINEIDE BARBOSA RODRIGUES - CPF: 037.328.982-02 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), GILVAN ROCHA FILHO - CPF: 619.581.662-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1)
ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA A FIGURA DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL
– IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DE UM DOS RÉUS ALIADO AOS DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS –
INFORMAÇÕES ANTERIORES DE QUE O LOCAL ERA UM PONTO DE VENDA DE DROGAS
– CONDENAÇÕES MANTIDAS
– 2)
ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO –
POSSIBILIDADE – ESTABILIDADE DA ASSOCIAÇÃO NÃO EVIDENCIADA – ABSOLVIÇÃO DECRETADA

–

2.1) REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE UM DOS RÉUS POR CONSEQUÊNCIA DA ABSOLVIÇÃO – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, MODIFICAÇÃO DO REGIME E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – REPRIMENDA DO RÉU REINCIDENTE MANTIDA –

3)
REDUÇÃO DA PENA-BASE

PRETENDIDA POR UM DOS RÉUS
– IMPOSSIBILIDADE DIANTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES – DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR NA VALORAÇÃO DA PENA – REPRIMENDA PROPORCIONAL E FUNDAMENTADA – 4)
REDUÇÃO DA
PENA
DE
MULTA
– PLEITO ESVAZIADO –
PENA
DE
MULTA
READEQUADA JUNTAMENTE COM A CORPORAL – 5)
BENEFÍCIO DA
JUSTIÇA

GRATUITA

– ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA – IMPERTINÊNCIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS
–
RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1) Não tem procedência os pedidos de absolvição do delito de tráfico ou desclassificação para a conduta de uso, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que a droga encontrada na residência do casal seria destinada a traficância, inclusive com confissão extrajudicial de um dos réus em consonância com o depoimento do policial em juízo, no sentido de que havia denúncias anteriores de que a residência era um ponto de venda de drogas, desbancando a negativa de autoria, sem deixar dúvida quanto à traficância exercida pelos réus.

2) Não se comprovando, satisfatoriamente, que os réus estavam associados de forma estável e permanente para o fim de praticar o tráfico de drogas, impõe-se o acolhimento do pleito absolutório quanto ao delito previsto no art. 35, caput, Lei 11.343/06, em atenção ao princípio
in dubio pro reo
.

2.1) Por consequência da absolvição do delito de associação, verificando que um dos réus é primário, de bons antecedentes, não há elementos que atestem que se dedica a atividades criminosas nem integra organização para tal finalidade, faz
jus
à causa de diminuição prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, modificação do regime para o aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; mantida a reprimenda estabelecida na sentença ao réu reincidente, que não se encontra na mesma situação favorável.

3)

O magistrado, considerando desfavorável os antecedentes do réu, citando diversas condenações anteriores, majorou a pena-base conforme exercício de sua discricionariedade vinculada, à luz dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, ao passo que a reprimenda

encontra-se justificada e proporcional às circunstâncias concretas do caso.

4) Tendo a
pena
de
multa
sido revista e readequada quando da revisão da
pena
corporal, esvaziado está o pleito defensivo nesse sentido.

5) Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao condenado o benefício da assistência judiciária
gratuita
, especialmente quanto à isenção de custas processuais, tendo em vista que a desobrigação somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo executório e a quem compete aferir a real situação financeira do sentenciado.

6) Recursos parcialmente providos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recursos de Apelação Criminal interposto por
Panagiotes Silva Alexopulos e Marineide Barbosa Rodrigues
,

visando reformar a sentença proferida nos autos no. 4945-50.2016.811.0046 - cód. 96307 pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Comodoro, que os condenou pela prática dos delitos previstos nos arts. 33,
caput
, e 35
caput,
da Lei 11.343/06, sendo o réu à pena de 13 (treze) anos de reclusão, em regime fechado e 1.900 (um mil e novecentos) dias-multa e a ré à pena de 08 (oito) anos de reclusão, em regime fechado e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Inconformada, a defesa de

Marineide Barbosa Rodrigues

requer a reforma da sentença a fim de obter: a)
absolvição do delito de tráfico de entorpecentes
ou b)
desclassificação para a conduta de uso (art. 28, da Lei 11.343/06),
sob o argumento de que não há elementos que evidenciem a mercancia ilícita de drogas e que a pequena quantidade apreendida era para consumo próprio.

Por outro lado, requer c)
absolvição do delito de associação para o tráfico
, alegando ausência de
animus associativo
entre ela e o corréu, mas apenas união afetiva entre ambos; d)
redução da pena de multa
, ante as parcas condições financeiras, a fim de que guarde consonância com a pena privativa de liberdade, bem como e)
concessão do benefício da justiça gratuita
.

Por sua vez, a defesa de
Panagiotes Silva Alexopulos
requer a)
absolvição do delitos de tráfico de entorpecentes ou
b)
desclassificação para a conduta de uso (art. 28, da Lei 11.343/06),
bem como c)
absolvição do delito de
associação para o tráfico
, alegando que não há qualquer elemento probatório no sentido de que a droga encontrada fosse destinada para fins de comércio, tampouco que existisse associação, estabilidade e permanência entre ele e a corré.

Subsidiariamente, requer d)
redução das penas-base das condenações de tráfico e associação para o tráfico
para o mínimo legal ou mais próximo possível desse patamar.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento dos recursos defensivos (Id. 56899960 e 56899986).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer da lavra da Dra. Esther Louise Asvolinsque Peixoto, é pelo desprovimento dos recursos
(Id. 59580954).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, a defesa dos réus demonstram inconformismo com a sentença e requerem sua reforma, a fim de obter a absolvição de ambos pelos delitos de tráfico de entorpecentes ou desclassificação para a conduta de uso (art. 28, da Lei 11.343/06), absolvição do delito de associação para o tráfico; bem como a redução de suas reprimendas.

Infere-se do caderno informativo que no dia 18 de outubro de 2016, no interior de uma residência localizada na Rua Angelino Arraes, no 72, Cohab Jonas Pinheiro, em Comodoro-MT, os apelantes tinham em depósito drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, consistente em 08 (oito) invólucros contendo substância compatível com cocaína, com peso aproximado de 3,26 g (três gramas e vinte e seis centigramas), bem como 02 (duas) porções, sendo 01 (uma) delas em formato de cigarro artesanal, contendo substância análoga à maconha as quais, somadas, detinham peso aproximado e 4,21 g (quatro gramas e vinte um centigramas).

Ressai dos autos que, após sair da prisão no ano de 2015, o réu Panagiotes passou a conviver em união estável com a ré Marineide e, desde então, teriam passado a traficar substâncias entorpecentes naquela cidade.

Restou apurado que a guarnição efetuava rondas ostensivas pelo bairro Cohab Jonas Pinheiro, quando percebeu que a apelante caminhava em direção à residência onde se encontrava o apelante Panagiotes. Ao ser abordada, a equipe da polícia observou que o apelante se encontrava do lado de fora da residência, sendo determinado que ele permanecesse onde estava, mas desobedeceu à ordem e adentrou em sua casa.

Ato seguinte, a equipe policial adentrou ao local, onde fora realizada revista na casa, sendo localizada a droga descrita, bem como dois aparelhos celulares e R$50,00 em espécie. Ainda no interior da residência, os policiais analisaram o celular do apelante, sendo constatada a negociação de cocaína com um suposto usuário no estabelecimento Dexter, pelo valor de R$50,00.

Diante de tais fatos, foram os réus denunciados e, após regular instrução processual, foi julgada procedente a denúncia, sendo condenados às penas do art. 33,
caput
e 35
caput
, da Lei 11.343/06.

1)

Da absolvição do delito de tráfico de drogas ou desclassificação
para a conduta descrita no art. 28, da Lei 11.343/06
(Panagiotes e Marineide).

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, n
ota-se que a materialidade restou devidamente comprovada pelo termo de apreensão (56898453 - Pág. 3), laudo preliminar de constatação (56898453 - Pág. 5), boletim de ocorrência (56898456 - Págs. 4/6), laudo definitivo de constatação (56898990 - Págs. 1/4), além dos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

A autoria, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos.

O apelante, na fase policial
,
confessou que a droga apreendida em sua residência era destinada a venda
, pois estava desempregado e comercializava o entorpecente para sustentar seu vício. No entanto, sustentou que a apelante, sua companheira, não tinha envolvimento com a venda da droga (Id. 56898455 - Pág. 2).

Não foi ouvido em juízo, sendo decretada a sua revelia.

A apelante, na fase policial
,
alegou que convivia com o apelante desde que ele saiu da cadeia e que passou a vender drogas com ele; mas que já havia duas semanas que tinha parado de comercializar entorpecente
. Aduziu que sabia da existência da maconha em casa, mas não sabia da pasta-base e que costumavam vender droga em festas que havia na cidade (Id. 56898453 - Pág. 8).

Em juízo
,
a apelante também negou que comercializasse drogas
, sustentou que Panagiotes era usuário e que não tinha conhecimento que ele vendesse entorpecentes (relatório de mídias Id. 56899989 - Pág. 2).

Eis suas declarações, transcritas nas razões recursais do recurso de Panagiotes,
verbis:

“MARINEIDE BARBOSA RODRIGUES:

(...) MP:

(...) Estas drogas, qual era a finalidade delas? Para venda?

MARINEIDE: Não sei porque a droga realmente não ero minha. Realmente era dele. Eu sabia que tinha droga, mas não sabia o que ele fazia. Eu mesma, eu ero usuária de maconha, fumava. Então, a outra droga não sabia. Eu sabia que ele tinha, mas não sabia o que ele fazia.

MP: Onde que estas drogas estavam?

MARINEIDE: Estavam num pé de coqueiro.

MP: Enterrada?

MARINEIDE: não, acho que estava pendurada.

MP: Entendi. E havia balança de precisão lá na casa de vocês?

MARINEIDE: Não, não tinha nada disso.

MP: Sabe se o Panagiotes, ele vendia droga também?

MARINEIDE: Eu sabia que ele era usuário.

MP: Se ele vendia ou não a senhora não sabe?

MARINEIDE: Não.

MP: A senhora vendia drogo?

MARINEIDEI Não.

MP: Não vendia?

MARINEIDE: Não. Eu consumia.

MP: Perfeito. Maconha que a senhora falou, certo?

MARINEIDE: Sim. (...)

MP: A senhora teria dito na Delegacia que já vendia drogas antes de conhecer o Panda, mas que depois deu uma parada por causa do filho. Que depois que conheceu o Panda voltou a vender drogas junto com ele.

MARINEIDE: Não. Que eu sou usuária eu falei que eu sou usuária, mas que vendesse eu não falei que vendia não. (...)”.

(Id. 56899980 - Págs. 2/3)

Contudo, ao contrário do alegado pela defesa, tenho que as provas constantes nos autos conduzem à manutenção da sentença exarada pelo magistrado de primeiro grau, tendo em vista que as provas não deixam dúvidas acerca da ação dos agentes, ora apelantes, que configura o narcotráfico.

A testemunha,
José Carlos da Costa, Policial Militar
, tanto na fase da policial como em juízo, sustentou que fazia rondas pelo bairro quando avistou a apelante trafegando na rua e a abordou, questionando se ela vendia drogas. Que naquele momento, o apelante apareceu para fora da residência do casal, sendo avistado fumando um cigarro de maconha e que, ao ver a guarnição da Polícia Militar, retornou correndo para a residência, razão pela qual os policiais adentraram no local e abordaram o réu.

Em juízo, sustentou que no local foi encontrado o cigarro de maconha jogado no chão, bem como cocaína e maconha escondido fora da residência e uma balança de precisão. Por fim, a testemunha informa que já estavam investigando a residência dos apelantes, pois havia muito movimento de desconhecidos no local, sendo estas denúncias realizadas pelos vizinhos, que os mesmos venderiam drogas no local, bem como em festas na cidade (relatório de mídias Id. 56899989 - Pág. 2).

Embora tenha sido o único policial ouvido em juízo, os demais, Wanderson Costa Castro e Mario Augusto de Almeida Filho (56898452 - Págs. 3/4 e 56898453 - Págs. 1/2), apresentaram versão compatível com a do policial

José Carlos da Costa ao serem ouvidos na fase extrajudicial.

Nesse ponto, necessário observar que as declarações de agentes policiais gozam de presunção de legitimidade, ainda mais quando não há contradição entre eles, na narração do ocorrido, e o testemunho em juízo ratifica os fatos.

Assim, não é demais relembrar, que é ponto pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que as declarações dos agentes policiais responsáveis pela prisão não podem ser desprestigiadas tão somente com base na negativa de autoria do acusado, uma vez que vez que provenientes de agentes públicos no exercício da função, ainda mais quando se encontram em harmonia com outros elementos de provas advindas aos autos.

Enfrentando essa questão o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual são válidas as declarações dos policiais que participaram das investigações ou promoveram o flagrante e que deram azo à posterior condenação, consoante se depreende do acórdão a seguir,
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM TESTEMUNHO DE POLICIAIS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. (...) - Não há ilegalidade na condenação penal baseada em depoimentos de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, desde que submetidos ao crivo do contraditório e corroborados por outros meios de prova. (...)”.
(STJ, AgRg no REsp 1216354/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 14/04/2014).

Nesse esteio, os depoimentos dos policiais merecem crédito, uma vez que provenientes de agentes públicos no exercício da função, ainda mais quando se encontram em harmonia com outras provas advindas dos autos.

Sobreleva-se destacar, que o aludido delito é de ação múltipla ou conteúdo variado, apresenta várias formas de violação da mesma proibição, e basta para a consumação a prática de uma das ações ali previstas, sem a necessidade de efetiva comprovação da mercancia.

No caso, restou configurado que os apelantes tinham em depósito maconha e cocaína para comercialização, eis que há confissão do apelante na fase inquisitorial, aliada ao depoimento judicial de um dos policiais que efetuaram a apreensão no local e a prisão dos acusados, no sentido de que havia denúncias anteriores de que a residência era um ponto de venda de drogas, desbancando a negativa de autoria, sem deixar dúvida quanto à traficância exercida pelos réus.

Assim, embora a defesa sustente a tese de que os apelantes são apenas usuários de droga, ainda que tal fato tivesse sido comprovado nos autos, não teria o condão de excluir a caracterização da mercancia, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28, da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário; e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação essa, que não restou demonstrada nos autos.

Não obstante, estabelece o
enunciado no 3
, aprovado no
Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015
, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017,
verbis
:

“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006.
”

No caso, não vejo qualquer óbice em utilizar o precedente firmado por esta Corte de Justiça.

Frise-se, conquanto seja possível que os apelantes sejam realmente usuários de drogas, tal circunstância não os isenta da responsabilidade penal pela prática do crime de tráfico, visto que o tipo penal discriminado no artigo 33, da Lei no 11.343/06, é de conteúdo múltiplo, de modo que se pune a conduta de "vender", "expor à venda", "oferecer", "ter em depósito", "guardar", "entregar a consumo", trazer consigo", dentre outras, não havendo necessidade de o traficante ser flagrado no momento exato da venda.

A propósito, nessa relação de interdependência, é exatamente o tráfico que fomenta o consumo de drogas.

Em abono dessa conclusão, o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci assenta que, por configurar o art. 28 da Lei Antidrogas uma regra penal muito mais benevolente, "
muitos traficantes buscam, como meio de defesa, a desclassificação da infração penal da figura do art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) para o tipo do art. 28 (antigo art. 16 da Lei 6.368/76).
" (
in
Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 3.ed. rev. atual. ampl. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 319).

Assim, é evidente que a pretensão do legislador foi evitar que o responsável pela disseminação da droga ilícita fique impune escondendo-se sob o manto da tese do usuário.

Portanto, não assiste razão ao pedido de absolvição tampouco o de desclassificação para o tipo previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006, eis que, ao contrário do que alega a defesa, as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico.

2)

Da absolvição do delito de associação para o tráfico

(Panagiotes e Marineide).

O artigo 35 da Lei 11.343/06 tipifica o crime de associação para o tráfico, nos seguintes termos:

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.”

É cediço que, para a condenação pela prática do delito ora sob análise exige-se a comprovação do
animus
associativo, da estabilidade e da permanência da prática criminosa. Acerca dessa matéria, leciona Guilherme de Souza Nucci:

“
Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os ajustes se reúnam com o propósito de manter uma meta comum. Não existe a forma culposa
”.
(Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 5. ed., 2010. p. 379).

O crime de associação para o tráfico não se confunde com o mero concurso de pessoas, tendo em vista que para a sua configuração exige-se estabilidade e permanência.

A tipicidade deste delito não é de fácil constatação e, por isso, é importante que o julgador demonstre exatamente a prova que fundamentou o seu convencimento. Uma das características da associação para o tráfico é a divisão de tarefas de seus integrantes ou delimitação de suas funções.

Assim, no caso em apreço, em que pese restar evidenciado que na data dos fatos, foi apreendida uma quantidade de drogas na residência dos apelantes, inexiste provas que evidenciem o vínculo associativo permanente entre eles, com o fim de praticarem reiteradamente e de forma estável o tráfico de entorpecentes.

O próprio magistrado sustenta que “
a prova há que ser segura, contundente, exigindo-se certeza plena da autoria e materialidade
” e conclui que “
Nessa toada, a investigação policial colacionada nos autos demonstra que havia uma perenidade na conduta dos réus, não se podendo dar guarida as suas alegações de desconhecimento
” (Id. 56899471 - Pág. 1).

Nota-se que nem mesmo o magistrado apontou que provas embasaram seu convencimento acerca da associação entre os apelantes. Assim, entendo que não há elementos probatórios suficientes para condená-los pelo delito previsto no art. 35,
caput,
da Lei 11.343/06, porquanto ausentes provas da união duradoura e estável entre eles para a prática do crime de tráfico, bem como da divisão de tarefa desenvolvida por cada um, ao passo que impõe-se a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico.

Nesse sentido, os julgados a seguir,
verbis:

“(...) ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO RECONHECIDAS PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. COAÇÃO ILEGAL CONFIGURADA 1. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006. Doutrina. Precedentes. 2. Na espécie, inexistindo a comprovação de que o paciente teve o dolo de se associar com estabilidade ou permanência, impossível a sua condenação pelo delito de associação para o tráfico. Precedentes. (...)”.

(STJ, HC 416.867/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 06/11/2017).

“(...) TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE – CONDENAÇÕES – RECURSOS DEFENSIVOS (...) 2. ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO DAS APELANTES DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DO LIAME SUBJETIVO, DA CONJUGAÇÃO DE VONTADES E DO ANIMUS ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL DO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA, INDISPENSÁVEL PARA A COMPROVAÇÃO DESSA CONDUTA CRIMINOSA – INCIDÊNCIA DO ART. 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – APLICAÇÃO DO AFORISMO IN DUBIO PRO REO (...) 2. A ausência de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do animus associativo permanente e estável para o exercício da traficância, revela imperiosa a reforma da sentença condenatória para absolver as apelantes da prática do delito descrito no art. 35, caput, da Lei Antidrogas, nos termos do inciso VII do art. 386 do Código de Processo Penal, uma vez que o decreto condenatório não pode ser fundamentado em meros indícios de autoria, devendo ser aplicado, em favor de ambas, o aforismo in dubio pro reo.3. Considerando que as apelantes foram absolvidas do delito de tráfico e associação para o tráfico, por não ficar comprovada a autoria delitiva, fica prejudicada a análise do pleito de redução das penas iniciais estabelecidas, em decorrência das atenuantes existentes a favor das apelantes. Apelos providos”.
(TJMT, Ap 3870/2018, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 20/06/2018, Publicado no DJE 29/06/2018).

Há que se ressaltar que na fase inquisitorial, o apelante Panagiotes inclusive isenta a apelante Marineide da venda de drogas, sustentando que o entorpecente apreendido na residência era apenas seu. Em juízo, ele não foi ouvido e a apelante Marineide negou a traficância nas duas oportunidades, dizendo ser apenas usuária do produto.

Desse modo, em que pese existam provas seguras para a configuração do delito de tráfico, porque existiam informações que o local funcionava um ponto de venda de drogas e depoimentos seguros prestados sob o crivo do contraditório e ampla defesa, não se pode dizer o mesmo quanto ao delito de associação para o tráfico, em que as provas judiciais são insuficientes para manter a condenação.

Desse modo, o conjunto probatório não se presta a demonstrar a prática da conduta prevista no art. 35,
caput
, da Lei de Drogas pelos apelantes, razão pela qual devem ser acolhidos os pleitos absolutórios, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

- Dosimetria da pena.

Absolvidos os apelantes da prática do delito de associação para o tráfico, remanesce a condenação apenas pelo delito de tráfico de entorpecentes.

Quanto ao réu Panagiotes, desde já adianto que não há alterações a serem feitas em sua pena, porquanto em virtude de ser reincidente e possuir inúmeras condenações em seu desfavor, a pena foi corretamente fixada e não fará
jus
à causa de diminuição pelo tráfico, ainda que absolvido do delito de associação.

Por outro lado, quanto à ré Marineide, vejo que a pena aplicada para o delito do tráfico foi fixada no mínimo, não foram reconhecidas circunstâncias desfavoráveis, ela não é reincidente, razão pela qual fará
jus
à causa de diminuição prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Passo, então, ao redimensionamento da pena da ré:

Na primeira fase, ausentes circunstâncias desfavoráveis, fica mantida a pena-base fixada na sentença em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes a serem reconhecidas.

Na terceira fase, não incidiram causas de aumento e a causa de diminuição disposta no §4°, do art. 33, Lei 11.343/2006 foi negada visto que a apelante havia sido condenada pelo delito de associação.

Assim, sendo ela absolvida, não há impedimentos para a concessão do benefício, porquanto preenche os requisitos exigidos, visto que é primária, de bons antecedentes, não há elementos que atestem que se dedica a atividades criminosas nem integra organização para tal finalidade.

Nesse sentido, os seguintes julgados,
verbis:

“APELAÇÃO
CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FIM – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 35 DA LEI 11.343/06 POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – PROCEDÊNCIA (...) PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – RÉU QUE PREENCHE CUMULATIVAMENTE OS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS (...) Preenchidos, cumulativamente, os requisitos previstos no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, deve ser aplicada ao réu a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.(...)”

(N.U 0012110-19.2019.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 19/08/2020, Publicado no DJE 22/08/2020)

“APELAÇÃO
CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – (...) PLEITO ABSOLUTÓRIO - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PROCEDENTE – (...) PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PROCEDÊNCIA – REQUISITOS PREENCHIDOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) Se o réu é primário, e não há demonstração de que se dedicasse às atividades criminosas ou integrasse organização criminosa, impõe-se a aplicação da causa especial de diminuição da pena do art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06”.

(N.U 0013296-24.2016.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 30/06/2020, Publicado no DJE 03/07/2020)

Assim, reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, reduzo a pena da apelante em 2/3, visto que não foi vultosa a quantidade de droga apreendida e não há elementos a desfavorecer a ré, passando a pena ao patamar definitivo de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

Por consequência, deve ser modificado o regime inicial de cumprimento de pena aplicado à apelante, porquanto a pena foi redimensionada para patamar inferior a 04 (quatro) anos, ela é primária e as circunstâncias judicias do art. 59 do Código Penal são favoráveis.

Assim, o regime inicial de cumprimento de pena recomendado é o aberto, nos termos do artigo 33, § 2o, “c”, do Código Penal.

Nesse sentido, o julgado a seguir,
verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA (...) MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O INICIALMENTE ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS (...) 7. Reajustada a pena final para patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, e não subsistindo em desfavor da apelante quaisquer circunstâncias judiciais negativas, deve ser abrandado o regime prisional para o inicialmente aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. (...)”.

(TJMT, Ap 32047/2017, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/06/2017, Publicado no DJE 03/07/2017).

No que importe a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direito, entendo que a apelante se enquadra em situação favorável para a obtenção do benefício, visto que a pena final é inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, o crime não foi praticado com violência ou grave ameaça, não é reincidente em crime doloso e as circunstâncias judiciais lhe são favoráveis, preenchendo assim as exigências previstas no artigo 44 do Código Penal.

Dessa forma, substituo a pena privativa de liberdade, por 02 (duas) restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo da Execução penal.

3)

Da diminuição da pena-base
(Panagiotes).

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Não obstante disponha o julgador de poder discricionário, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

Na hipótese, observo que o magistrado considerou como desfavorável ao apelante Panagiotes os antecedentes, argumentando que “
o acusado possui extensa folha de antecedentes
” (Id. 56899471 - Pág. 1).

Assim, o sentenciante fixou a pena basilar do apelante pelo delito de tráfico em
07 (sete) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
.

Mais adiante, ao reconhecer a reincidência do apelante, citou executivo de pena que tramita na Comarca de Comodoro - cód. 81927 (Unificação de condenações, códigos: 32098, 51606, 53538, 60594, entre outros), asseverado que não configura
bis in idem
o uso de condenações distintas para caracterizar maus antecedentes e reincidência, por não violação da Súmula 241/STJ.

A par desses fundamentos, não prevalece o pleito defensivo de redução da pena-base do réu, devido às inúmeras condenações citadas pelo magistrado, a justificar a valoração negativa dos antecedentes e o incremento sob a pena-base.

Entendo, pois, que a fundamentação é idônea para justificar a elevação da pena-base nesse patamar, haja vista que a lei não estabeleceu limites fixos para o aumento na primeira fase de individualização da pena, conforme jurisprudência das Cortes Superiores, de modo que a ponderação das circunstâncias judiciais não reflete um simples cálculo aritmético, mas sim o exercício da prudente avaliação do julgador, no exercício de sua discricionariedade vinculada, limitada às balizas da pena abstratamente cominada ao tipo legal infringido, à luz dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Confira-se:

“
HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA.PENA-BASE E REGIME PRISIONAL. FIXAÇÃO DA REPRIMENDA INICIAL ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AVALIAÇÃO NEGATIVA DE QUATRO DAS OITO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER RECONHECÍVEIS DE PLANO QUANTO À DOSIMETRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. (...) 2. A elevação da pena-base encontra-se justificada pela consideração negativa de quatro das oito circunstâncias judiciais, mostrando-se a reprimenda, tal qual fixada, proporcional às circunstâncias concretas do caso e ao ato criminoso cometido. 3. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada. (...)
”
(HC 258.871/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/10/2013, DJe 10/10/2013).

Portanto, com relação a Panagiotes, deve ser mantida a pena-base fixada na sentença em
07 (sete) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
, porquanto fixada de acordo com a discricionariedade fundamentada do magistrado.

E, assim, remanesce em seu desfavor a reprimenda pelo crime de tráfico em
08 (oito) anos de reclusão e 900 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, consoante aplicada na sentença.

4)

Da redução da pena de multa
(Marineide).

Com relação ao pleito de diminuição da pena de multa da apelante Marineide, a defesa aduz que deve ser reduzida ante as parcas condições financeiras, bem como para que guarde consonância com a pena privativa de liberdade.

No entanto, tendo em vista que a pena corporal do crime de tráfico de drogas foi revisada e redimensionada para um ponto favorável à recorrente, a pena de multa também foi redimensionada para menos, havendo gradual diminuição dos valores inicialmente fixados na sentença condenatória, razão pela qual o presente pleito foi esvaziado, não havendo questão a ser discutida nesse sentido.

5)

Do benefício da justiça gratuita
(Marineide).

Por derradeiro, a defesa de Marineide requer a isenção do pagamento das custas processuais; no entanto, o pedido não há de ser acolhido, porquanto, apesar de a apelante alegar hipossuficiência, o referido débito é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, que levará em conta sua situação econômico-financeira na ocasião da apreciação do pedido, momento no qual, poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

Não se olvida ainda do disposto no art. 804 do Código de Processo Penal, que estabelece a exigência de pagamento das custas processuais ao condenado, bem a disposição do artigo 98, do Código de Processo Civil, no sentido de que a obrigação ao pagamento das custas, no caso da impossibilidade momentânea ao pagamento, ao contrário de exprimir caso de isenção imediata, determina o mero sobrestamento processual pelo prazo de cinco anos e somente depois desse prazo, persistindo da causa de suspensão, é que se opera a prescrição.

Assim, o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória.

Sobre a matéria, traz-se à colação os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) BENEPLÁCITO DA JUSTIÇA GRATUITA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita
não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito
, restará prescrita a obrigação. 2. Agravo interno improvido”
(AgRg no REsp 1595611/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 14/06/2016).

“(...) ART. 804 DO CPP. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ART. 12 DA LEI 1.060/1950. REVOGAÇÃO PELO ART. 175, I, DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. ORIENTAÇÃO PACÍFICA DO STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. (...) 2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do CPP determina a condenação do vencido em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do art. 12 da Lei n.o 1.060/1950. 3
.
A suspensão de que se trata apenas pode ser concedida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, haja vista
ser na fase da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado, diante da possibilidade de alteração após a condenação.
4. Agravo regimental a que se nega provimento”
(
AgRg no AREsp 254.330/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 25/03/2013)”

Assim, o momento oportuno para a constatação da hipossuficiência do réu se dá com a apuração do valor das custas, após a intimação para o pagamento das mesmas, a ser realizado no Juízo da Execução Penal.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
dou provimento parcial
aos recursos de
Panagiotes Silva Alexopulos e Marineide Barbosa Rodrigues
, para absolvê-los do delito de associação para o tráfico, ante a insuficiência probatória, nos termos do art. 386, VII, do CPP, e, por consequência, redimensionar a pena aplicada à Marineide para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
, bem como modificar o regime de cumprimento de pena para o aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penais, ficando a reprimenda do réu Panagiotes estabelecida em
08 (oito) anos de reclusão e 900 (oitocentos e cinquenta) dias-multa
, nos moldes em que fixada na sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2020