Tribunal: TJMT
Processo: 0008573-85.2019.8.11.0064
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-16
Data de publicação: 2021-01-07

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT C/C ARTIGO 35, CAPUT DA LEI N.o 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – TESE ÚNICA DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS FORTUITAMENTE A PARTIR DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – REJEIÇÃO – LEGITIMIDADE DO FENÔMENO DA SERENDIPIDADE - APELO DESPROVIDO.
- Se durante interceptação telefônica deferida em outro processo é descoberta a prática de ilícito distinto daquele originariamente apurado, inclusive praticado por pessoa diversa da que se encontra sob investigação, não há razão para se descartar a prova colhida em tal ato, mesmo porque, o encontro fortuito de provas, conhecido por ‘serendipidade’, constitui fato legítimo, não gerando qualquer nulidade da prova.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

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Número Único
:

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Classe:

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Assunto:

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Relator:
Des(a).
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Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[FRANCISCO MARCOS DA SILVA - CPF: 602.334.723-12 (APELANTE), MARILIA MESQUITA MIRANDA - CPF: 896.182.381-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), DAVID BRUNO DA SILVA CARVALHO - CPF: 054.907.941-60 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME TIPIFICADO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
C/C ARTIGO 35,
CAPUT
DA LEI N.o 11.343/06
– IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – TESE ÚNICA DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS FORTUITAMENTE A PARTIR DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – REJEIÇÃO – LEGITIMIDADE DO FENÔMENO DA SERENDIPIDADE - APELO DESPROVIDO.

- Se durante interceptação telefônica deferida em outro processo é descoberta a prática de ilícito distinto daquele originariamente apurado, inclusive praticado por pessoa diversa da que se encontra sob investigação, não há razão para se descartar a prova colhida em tal ato, mesmo porque, o encontro fortuito de provas, conhecido por ‘serendipidade’, constitui fato legítimo, não gerando qualquer nulidade da prova.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

FRANCISCO MARCOS DA SILVA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR.
DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Egrégia Câmara:

FRANCISCO MARCOS DA SILVA
, irresignado com a r. sentença proferida oralmente pelo MM. Juiz de Direito da 5.a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.o
0008573-85.2019.8.11.0064
, na qual restou condenado à pena de
9 (nove) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
1500 (mil e quinhentos) dias-multa
, em virtude da prática dos crimes tipificados nos
artigos 33,
caput
e 35,
caput
, ambos da Lei n.o 11.343/06
, recorre a este eg. Tribunal de Justiça arguindo, exclusivamente, a
nulidade do processo
decorrente de suposta
ilegalidade na coleta probatória, a partir das interceptações telefônicas que reputa ilícitas [não autorizadas judicialmente], tal como todas as demais provas delas decorrentes, sob o viés da teoria da árvore envenenada (ID 53999046).

No bojo da mesma sentença, o corréu
David Bruno da Silva Carvalho
fora condenado à pena de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06 (ID 53999046, págs. 4/6).

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 53999046 – págs. 63/73, pugnando-se pelo desprovimento do recurso, com a consequente manutenção
in totum
da r. sentença.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 57200965, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. Gill Rosa Fechtner, opina pelo
desprovimento

do apelo, por inexistir vício ou irregularidade capaz de macular as provas obtidas.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha capacidade e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
conheço do apelo
manejado por
FRANCISCO MARCOS DA SILVA
, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Ressai dos autos que o ora apelante foi denunciado juntamente com
David Bruno da Silva Carvalho
, pela prática dos crimes tipificados no artigo 33,
caput
c/c artigo 35,
caput
, ambos da Lei no 11.343/06, porque no dia 31/07/2019, por volta das 11h00min, em uma residência localizada na Rua Pernambuco, n.o 183, Bairro Jardim Alvorada, cidade de Rondonópolis-MT, foram presos em flagrante delito por guardarem, manterem em depósito, transportarem e venderem 33 (trinta e três) porções, perfazendo massa líquida de
829,28 g (oitocentos e vinte e nove vírgula vinte e oito gramas);
18 (dezoito) porções, com massa bruta de
457,59 g (quatrocentos e cinquenta e sete vírgula cinquenta e nove gramas)
e 11 (onze) porções, com massa bruta de
2.474,71 g (dois mil e quatrocentos e setenta e quatro vírgula setenta e um gramas)
, que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratar, a primeira (33 porções) de
PASTA BASE DE COCAÍNA
, a segunda (18 porções, de
COCAÍNA
e, a terceira (11 porções) de
MACONHA
.

De acordo com o apurado, após a prisão de
Weslen Henrique de Lima Ramos
, vulgo “Todinho”, integrante e líder da organização criminosa ‘Comando Vermelho’ na região dos Bairros Vila Canaã, Amizade, Lourdes e adjacências, a respectiva facção alçou
FRANCISCO MARCOS DA SILVA
como o novo “gerente” nos referidos bairros, motivo pelo qual a polícia judiciária civil passou a monitorá-lo.

Durante o monitoramento, policiais civis observaram que “Chico” passava constantemente na residência de propriedade de
Davi Bruno
, local em que as drogas ficavam ocultadas em forma de porções, ocasião em retirava a quantia necessária para a sua venda no período noturno e a distribuía nas ‘bocas de fumo’.

No dia da prisão em flagrante do recorrente, os policiais civis notaram uma movimentação na residência em questão, realizando, na sequência, a abordagem, logrando encontrar num quarto, dentro de uma caixa, 01 (uma) mochila contendo as referidas porções de drogas, além de

01 (uma) balança de precisão, marca B-MAX e 02(dois) aparelhos celulares, marca Samsung, nas cores, dourada e roxa, respectivamente. Durante a revista,
David
informou aos policiais que guardava as drogas para
FRANCISCO
.

Ato contínuo, investigadores de polícia deslocaram-se até a residência do ora apelante, onde o encontraram na companhia da namorada e, após buscas, apreenderam 02 (dois) pratos, 02 (duas) lâminas, e 01 (um) plástico filme, todos com resquícios de pasta base de cocaína, bem como 02 (dois) aparelhos celulares da marca Samsung, um na cor rosa e outro na dourada, além da quantia de R$ 3.092,00 (três mil e noventa e dois reais) em espécie, referentes ao tráfico da “semana do fechamento”, tendo em vista que conforme determinação do ‘Comando Vermelho’, o numerário oriundo desse comércio deve ser entregue ao gerente de cada região até o dia 05 de cada mês.

Também constou da denúncia que durante a investigação criminal descortinou-se que
FRANCISCO MARCOS DA SILVA
e
David Bruno da Silva Carvalho
se associaram de maneira estável e permanente, com divisão de tarefas e condutas, para juntos praticarem o crime de tráfico ilícito de entorpecentes naquela urbe, sendo certo que ambos pertenciam à facção criminosa ‘Comando Vermelho’.

Nos moldes do quanto apurado, ambos se dividiam no tráfico de drogas, sendo que o primeiro tinha o papel da guarda dos entorpecentes, enquanto o segundo, de fazer o seu transporte, venda e distribuição nas “bocas de fumo” da cidade de Rondonópolis.

Consoante relatado, a única tese defensiva que norteia o recurso interposto é a suposta
nulidade
da prova decorrente da ausência de autorização judicial para a interceptação telefônica,
porquanto
“...o investigador de polícia civil Jéferson Soares Alves teria narrado em juízo que as investigações que resultaram na prisão em flagrante do apelante Francisco Marcos e do corréu David Bruno decorreram de interceptações telefônicas...”
(sic).

Ocorre que, em análise do depoimento em juízo do investigador da polícia civil,
Renato Teixeira
, é possível aferir que os fatos delituosos foram sim descortinados a partir de interceptações telefônicas, mas que tinham como alvo originário a pessoa de “Todinho”, concluindo-se, a partir daí, pelo envolvimento do apelante no comércio malsão, conforme trecho que segue:

“[...] À época dos fatos
como a gente estava com operação de interceptação telefônica rodando a gente não podia mencionar isso no Boletim de Ocorrência pra fazer o flagrante, mas nesse intervalo de tempo que a gente começou a acompanhar o Chico, já tinha essa operação andando, a gente já havia prendido uma outra menina que era responsável por fazer a guarda do entorpecente pra ele, e logo após a prisão dela o David Bruno apareceu como o interlocutor que estaria fazendo esse armazenamento pra ele
. Aí a gente tentou fazer todos os levantamentos no endereço onde eles estavam ficando, e no último dia que tava rodando a operação a gente decidiu fazer essa abordagem por conta dessa movimentação na casa. Então a gente entrou na casa do David Bruno, encontrou todo o entorpecente, e em entrevista com ele, ele relatou que uma outra pessoa pediu pra ele fazer a guarda do entorpecente, e que ele ganharia mais ou menos cem reais por cada quilo que fosse guardado lá.
A gente mostrou a foto do Francisco pra ele e ele reconheceu como sendo o que solicitou pra fazer a guarda do entorpecente no local.
Aí com isso a gente foi na casa do Francisco, naquela semana era também mais ou menos o calendário do fechamento da organização criminosa, de valores, pra fazer o repasse pras instâncias superiores deles, e a gente encontrou mais ou menos três mil e cem reais em dinheiro, videogame, televisão, vários objetos na casa do Francisco, além de um prato com duas lâminas com resquícios de entorpecente nelas também.
Na interceptação foi possível perceber que a mulher do Francisco também ela ajudava muito nessa parte do tráfico de entorpecentes. O Francisco assumiu essa função de gerente do Comando Vermelho com a prisão do vulgo Todinho, inclusive no dia da prisão do Francisco a esposa do Todinho também estava interceptada e aparece um áudio dela falando ‘eu avisei que não era pra ter colocado gente conhecida na gerência, porque o pessoal conhece e vai acabar prendendo’, ela se referia à prisão do Francisco
. Ele ficou responsável por esses bairros e fazia a distribuição do entorpecente, como o tráfico ali é um tráfico pequeno, de formiga, vende peteca por peteca então ele era responsável por ficar com esse entorpecente, ele fracionava em pequenas porções e fazia a entrega na região. (...)”
(Relatório de Mídias Digitais – ID 53999048).

Ou seja, na hipótese, foi a partir da interceptação telefônica judicialmente autorizada para atingir terceira pessoa que se chegou nos ilícitos que eram perpetrados por
FRANCISCO MARCOS DA SILVA,
de modo que fora

descortinado fortuitamente, não havendo que se falar na nulidade arguida, porquanto ausente ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos após as interceptações telefônicas, ocorrendo, pois, o fenômeno denominado de serendipidade.

Acerca da legitimidade da prova colhida em tais condições, ainda que o trabalho dos agentes tivesse por interesse investigar pessoa diversa, o precedente que segue do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE O ARESTO RECORRIDO E O PARADIGMA APONTADO.
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA JUDICIALMENTE AUTORIZADA. DESCOBERTA DE OUTROS FATOS TÍPICOS E PESSOAS DIFERENTES ENVOLVIDAS. SERENDIPIDADE. FATO LEGÍTIMO.
PREVENÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O conhecimento do recurso especial interposto pela alínea c do permissivo constitucional reclama a realização do cotejo analítico e a comprovação da similitude fática entre o aresto recorrido e o trazido à colação, o que não ocorreu na presente hipótese.
2. O denominado encontro fortuito de provas (serendipidade) é fato legítimo. No caso concreto, houve a descoberta, em interceptação telefônica judicialmente autorizada, do envolvimento de pessoas diferentes daquelas inicialmente investigadas
(...) 4. Agravo regimental desprovido.”
(STJ - AgRg no AREsp: 1397156 PR 2018/0299439-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 19/11/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/11/2019). Grifei.

Ademais, como bem ressaltado pela Cúpula Ministerial, o édito condenatório não se baseou na interceptação telefônica, mas sim nas investigações policiais que levaram à apreensão de significativa quantidade de drogas e na delação extrajudicial do corréu David Bruno, o qual narrou ter sido acionado por Francisco Marcos da Silva para ficar responsável pelo armazenamento da droga, pelo que lhe seria pago cem reais a cada quilo de entorpecente guardado, tudo ratificado sob o crivo do contraditório a partir do depoimento prestado pelo investigador da polícia civil, Renato Teixeira Barbosa.

CONCLUSÃO

Com essas considerações, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto por
FRANCISCO MARCOS DA SILVA
, mantendo-se incólume a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5.a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.o
0008573-85.2019.8.11.0064
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020