Tribunal: TJMT
Processo: 0026852-38.2012.8.11.0041
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-04-30
Data de publicação: 2020-05-05

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0026852-38.2012.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Erro Médico, Erro Médico]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[ANTONIA JEANE SILVA DE SANTANA - CPF: 019.260.011-76 (EMBARGADO), MARCELO YUJI YASHIRO - CPF: 779.742.631-72 (ADVOGADO), HOSPITAL E MATERNIDADE SAO MATEUS LTDA - CNPJ: 15.016.827/0001-60 (REPRESENTANTE), ALEX SANDRO SARMENTO FERREIRA - CPF: 109.211.228-61 (ADVOGADO), NORMA SUELI DE CAIRES GALINDO - CPF: 062.016.688-61 (ADVOGADO), LUIZ AUGUSTO MALHEIROS DE ABREU CAVALCANTI - CPF: 027.801.751-76 (ADVOGADO), HOLANDO DE SOUZA CAMPOS JUNIOR - CPF: 832.134.221-34 (REPRESENTANTE), LIVIA COMAR DA SILVA - CPF: 256.733.428-96 (ADVOGADO), PEDRO OVELAR - CPF: 453.275.641-34 (ADVOGADO), JOSE JOAQUIM OVELAR - CPF: 035.341.901-06 (ADVOGADO), MAURICIO AUDE - CPF: 568.581.751-72 (ADVOGADO), PEDRO SYLVIO SANO LITVAY - CPF: 427.883.821-20 (ADVOGADO), MIKAEL AGUIRRE CAVALCANTI - CPF: 728.423.851-87 (ADVOGADO), ALESSANDRO TARCISIO ALMEIDA DA SILVA - CPF: 570.512.241-15 (ADVOGADO), ANTONIA JEANE SILVA DE SANTANA - CPF: 019.260.011-76 (REPRESENTANTE), MARCELO YUJI YASHIRO - CPF: 779.742.631-72 (ADVOGADO), ALESSANDRO TARCISIO ALMEIDA DA SILVA - CPF: 570.512.241-15 (ADVOGADO), HOLANDO DE SOUZA CAMPOS JUNIOR - CPF: 832.134.221-34 (EMBARGADO), HOSPITAL E MATERNIDADE SAO MATEUS LTDA - CNPJ: 15.016.827/0001-60 (EMBARGADO), LUIZ AUGUSTO MALHEIROS DE ABREU CAVALCANTI - CPF: 027.801.751-76 (ADVOGADO), MAURICIO AUDE - CPF: 568.581.751-72 (ADVOGADO), MIKAEL AGUIRRE CAVALCANTI - CPF: 728.423.851-87 (ADVOGADO), PEDRO OVELAR - CPF: 453.275.641-34 (ADVOGADO), PEDRO SYLVIO SANO LITVAY - CPF: 427.883.821-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHIDO PARCIALMENTE O EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
–
APELAÇÕES CÍVEIS
– INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL, MATERIAL E ESTÉTICO

– ERRO MÉDICO –
OMISSÃO QUANTO AO PEDIDO DE MINORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA
-
VÍCIO SANADO
–
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA
-
REDISCUSSÃO DA MATÉRIA COM RELAÇÃO À VALORAÇÃO DAS PROVAS CONSTANTES NOS AUTOS E RESPONSABILIZAÇÃO DAS PARTES
– PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DO ÓRGÃO JULGADOR ACERCA DE TODOS OS DISPOSITIVOS LEGAIS INDICADOS PELAS PARTES –
EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE, COM EFEITO INFRINGENTE.

Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou ainda, para sanar erro material.

Constatada a existência de omissão no acórdão embargado, no que tange ao pedido de redução do valor fixado a título de honorários sucumbenciais, impõe
-
se o acolhimento dos aclaratórios para sanar o referido vício.

Havendo sucumbência recíproca, o ônus sucumbencial deve ser distribuído entre as partes, de forma proporcional.

O Código de Processo Civil, conforme previsto no art. 1.025, considera incluídos no acórdão os elementos que a parte suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o Tribunal Superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Embargos de declaração opostos por
Holando de Souza Campos Junior e pelo Hospital e Maternidade São Mateus
, em face do acórdão proferido nos autos da ação de indenização por danos materiais, morais e estético, ajuizada por
Antônia Jeane Silva de Santana,
que a unanimidade,
deu parcial provimento
ao recurso do apelante Holando de Souza Campos Junior, apenas para fixar os juros de mora a partir da citação e
negou provimento
aos recursos do Hospital São Mateus e da parte autora.

O embargante
Holando de Souza
aduz que o acórdão restou omisso, porque não se pronunciou de forma expressa acerca do disposto nos artigos 6o e 364, do CPC, em relação a não oportunização para apresentar suas razões finais; deixou de aplicar o disposto no art. 371 do CPC, relativo à valoração das provas constantes dos autos; não apreciou o pedido de minoração da verba honorária, bem como sobre o precedente do STJ relativo à incidência dos juros de mora.

Por fim, pugna pelo prequestionamento dos dispositivos legais aplicáveis à espécie.

Já o embargante
Hospital e Maternidade São Mateus
sustenta que o intuito dos aclaratórios é prequestionar os dispositivos legais quanto à revaloração das provas no que se refere a sua ilegitimidade passiva para ser responsabilizado por ato decorrente do procedimento médico realizado por profissional habilitado.

Em outro ponto, questiona o
quantum
fixado a título de indenização por dano moral e a necessidade de redução do valor dos honorários sucumbenciais, considerando o disposto no art. 85, do CPC.

Contrarrazões apresentada por Holando de Souza Campos Junior (Id. 36215982) e por Antônia Jeane Silva de Santana nos Id. 36316482 e Id.

36537999, que pugnou pela rejeição dos recursos e aplicação da multa por oposição de embargos protelatórios e por litigância de má fé.

O Hospital e Maternidade São Mateus devidamente intimado, deixou o prazo transcorrer
in albis
(Id. 36559458).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, importa salientar que os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando presente, na decisão embargada, quaisquer dos requisitos elencados no art. 1.022 do Código de Processo Civil, quais sejam, erro material, obscuridade, contradição ou omissão,
in verbis:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.”

Pois bem.

Os recursos serão analisados conjuntamente.

O embargante
Holando de Souza Campos Junior aduz
que o acórdão restou omisso quanto à ausência de manifestação, de forma expressa, dos artigos 6o e 364 do CPC, com relação a não oportunização para apresentar alegações finais; a não valoração das provas, conforme o disposto no art. 371, do CPC; quanto ao pedido de minoração do
quantum
fixado na verba sucumbencial e, ainda, com relação ao precedente do STJ relativo à incidência dos juros de mora.

Já o embargante Hospital e Maternidade São Mateus sustenta a omissão no acórdão com relação às provas dos autos, relativa à sua legitimidade para responder pelos danos causados à autora, ora embargada; com relação ao valor atribuído à indenização e ao montante fixado a título de honorários advocatícios.

Ambos os embargantes objetivam o prequestionamento dos dispositivos legais aplicáveis à espécie.

Da análise das razões de recurso, entendo que os embargos declaratórios merecem parcial acolhimento.

Quanto a omissão apontada por Holando de Souza em relação a ausência de manifestação expressa dos artigos 6o e 364 do CPC, relativo a sua não intimação para apresentar alegações finais, restou consignado de forma clara no acórdão que “
não
há que se falar em nulidade da sentença pela falta de apresentação das alegações finais sem a demonstração de efetivo prejuízo, o que os apelantes não demonstraram
” e, para tanto, colacionou precedente do Superior Tribunal de Justiça nesse mesmo sentido. Cito: AgInt no AREsp. 1264791/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 16/05/2019.

Ressalte-se que o aresto atacado explicitou adequadamente as razões de seu entendimento, não havendo que se falar em omissão nesse ponto.

Da mesma forma, não há omissão no acórdão sobre a determinação para que os juros de mora incidam a partir da citação, porquanto amparado em precedente do Superior Tribunal de Justiça que sedimentou o entendimento de que “
Nos casos de responsabilidade contratual, o entendimento deste Superior Tribunal é de que os juros de mora sobre os danos morais, estéticos e patrimoniais incidem a partir da citação" (AgInt no AREsp 1.272.646/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe

de 2.10.2019 ). [...]”
.
(
AgInt no AREsp 1535008/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 19/12/2019).

Dessa forma, se o acórdão foi prolatado com base em dispositivos legais pertinentes e em norteamentos jurisprudenciais acerca da matéria, não se verificando equívocos quanto ao julgamento, inexiste motivo para novo pronunciamento judicial sobre a matéria em questão.

Em relação
à alegação de ambos os embargantes, de que o acórdão foi omisso quanto às provas constantes dos autos, no que se refere a divergência do material utilizado no procedimento cirúrgico e o material extraído do organismo da paciente autora/embargada, bem como quanto a responsabilização do hospital pelo fato ocorrido, é possível observar que a insurgência configura mero inconformismo das partes com o que foi decidido, não havendo vício a ser sanado.

Isso porque, o acórdão objurgado deixou claro que o fato da perícia ter indicado que
não há como se afirmar com certeza que a gaze cirúrgica foi esquecida na cirurgia cesariana/laqueadura realizada em 21/01/2010, pelo médico, ora embargante, (Id. 26612982), todo o conjunto probatório demonstra o contrário.

Além disso, fez consignar em seu inteiro teor que
“resta evidenciada a responsabilidade não só do médico que conduziu o procedimento cirúrgico, pois ele é o responsável pela cirurgia e pelo o que nela ocorre, mas também do hospital, porque a disponibilização dos serviços auxiliares de enfermagem faz parte dos serviços por ele oferecidos
”.

Assim, com relação a esses pontos, nenhuma das hipóteses elencadas no art. 1.022, do CPC, está configurada no acórdão embargado. Na verdade, o que se
verifica é o inconformismo dos embargantes com o resultado a que se chegou, de maneira que os embargos declaratórios não constituem meio idôneo para o reexame de matéria já decidida.

Nesse sentido,
in verbis
:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – AUSÊNCIA DE CONDUTA NEGLIGENTE, IMPRUDENTE OU IMPERITA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA –
CONTRADIÇÃO ÀS PROVAS DOS AUTOS - NÃO VERIFICADA
- EMBARGOS REJEITADOS. De acordo com o artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na decisão judicial, omissão, obscuridade, contradição ou erro material, de modo que na ausência do vício alegado, a pretensão deve ser rejeitada.” (N.U 0011292-22.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 19/02/2020, Publicado no DJE 28/02/2020)

Entretanto, assiste razão aos embargantes com relação a omissão do julgado, no que pertine ao pedido de minoração dos honorários sucumbenciais fixados em sentença

Isso porque, verifica-se que, de fato, tal pleito não foi analisado no acórdão recorrido, devendo a referida omissão ser sanada.

Com efeito, os artigos 85 e 86 do Código de Processo Civil dispõem acerca das regras a serem observadas na fixação dos honorários de sucumbência,
in verbis
:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...).

§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

(...)

Art. 86.

Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas
.
” (destaquei)

Na sentença recorrida, o magistrado singular condenou os vencidos, ora embargantes, ao pagamento de verba advocatícia no importe de 20% sobre o valor da condenação.

Ocorre que, na hipótese, verifica-se que a parte autora foi vencida em 1 dos 3 pedidos formulados na inicial (qual seja, condenação dos demandados em indenização por dano material) – não se olvidando de que a sucumbência no tocante ao
quantum
fixado a título de compensação por dano moral configura mera sucumbência processual, conforme se depreende dos termos da Súmula no 326/STJ (“
Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca
”).

Assim, considerando o disposto no art. 86,
caput
, do CPC, a sucumbência da parte autora não foi mínima, conforme fixado na sentença, e sim recíproca, razão pela qual deve haver redistribuição dos ônus entre as partes na proporção de 70% para os requeridos, ora embargantes e 30% para a autora, ora embargada, mantendo, por sua vez, o
montante de 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da condenação, já aplicado o §11, do art. 85 do CPC.

A propósito, nesse sentido, colaciono o seguinte julgado,
in verbis
:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – OMISSÃO VERIFICADA - EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou ainda, para corrigir erro material, como prevê o art. 1.022 do CPC/15. Uma vez verificada a omissão do julgado quanto à sucumbência recíproca, os aclaratórios devem ser acolhidos, com efeito modificativo, a fim de sanar o vício.” (N.U 0056069-24.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 10/02/2020)

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA DAS PARTES - ÔNUS REFERENTE AS CUSTAS, DESPESAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE DEVEM SER DISTRIBUÍDOS, NO CASO, PROPORCIONALMENTE - RECURSO PROVIDO. Caracterizada a sucumbência recíproca das partes ambas deverão responder pelas custas, despesas processuais e honorários advocatícios proporcionalmente a sua derrota.” (TJ-MT - ED: 00749991420188110000749992018 MT, Relator: DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS, Data de Julgamento: 10/10/2018, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Data de Publicação: 18/10/2018)

Quanto ao prequestionamento, a mera indicação de dispositivos legais ou temas a serem prequestionados não é circunstância apta a caracterizar a ocorrência de omissão no julgado, sendo suficiente o debate acerca da matéria. No entanto, c
onsidera-se toda a matéria ora esposada efetivamente prequestionada,
nos termos do art. 1.025, do CPC.

Isso posto,
acolho parcialmente os embargos declaratórios
para, emprestando-lhes efeitos infringentes, reconhecer a sucumbência recíproca, para redistribuir o ônus entre as partes na proporção de 70% para os requeridos, ora embargantes e 30% para a autora, ora embargada, mantendo, por sua vez, o
montante de 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da condenação, já aplicado o §11, do art. 85 do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/04/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0026852-38.2012.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Erro Médico, Erro Médico]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[ANTONIA JEANE SILVA DE SANTANA - CPF: 019.260.011-76 (EMBARGADO), MARCELO YUJI YASHIRO - CPF: 779.742.631-72 (ADVOGADO), HOSPITAL E MATERNIDADE SAO MATEUS LTDA - CNPJ: 15.016.827/0001-60 (REPRESENTANTE), ALEX SANDRO SARMENTO FERREIRA - CPF: 109.211.228-61 (ADVOGADO), NORMA SUELI DE CAIRES GALINDO - CPF: 062.016.688-61 (ADVOGADO), LUIZ AUGUSTO MALHEIROS DE ABREU CAVALCANTI - CPF: 027.801.751-76 (ADVOGADO), HOLANDO DE SOUZA CAMPOS JUNIOR - CPF: 832.134.221-34 (REPRESENTANTE), LIVIA COMAR DA SILVA - CPF: 256.733.428-96 (ADVOGADO), PEDRO OVELAR - CPF: 453.275.641-34 (ADVOGADO), JOSE JOAQUIM OVELAR - CPF: 035.341.901-06 (ADVOGADO), MAURICIO AUDE - CPF: 568.581.751-72 (ADVOGADO), PEDRO SYLVIO SANO LITVAY - CPF: 427.883.821-20 (ADVOGADO), MIKAEL AGUIRRE CAVALCANTI - CPF: 728.423.851-87 (ADVOGADO), ALESSANDRO TARCISIO ALMEIDA DA SILVA - CPF: 570.512.241-15 (ADVOGADO), ANTONIA JEANE SILVA DE SANTANA - CPF: 019.260.011-76 (REPRESENTANTE), MARCELO YUJI YASHIRO - CPF: 779.742.631-72 (ADVOGADO), ALESSANDRO TARCISIO ALMEIDA DA SILVA - CPF: 570.512.241-15 (ADVOGADO), HOLANDO DE SOUZA CAMPOS JUNIOR - CPF: 832.134.221-34 (EMBARGADO), HOSPITAL E MATERNIDADE SAO MATEUS LTDA - CNPJ: 15.016.827/0001-60 (EMBARGADO), LUIZ AUGUSTO MALHEIROS DE ABREU CAVALCANTI - CPF: 027.801.751-76 (ADVOGADO), MAURICIO AUDE - CPF: 568.581.751-72 (ADVOGADO), MIKAEL AGUIRRE CAVALCANTI - CPF: 728.423.851-87 (ADVOGADO), PEDRO OVELAR - CPF: 453.275.641-34 (ADVOGADO), PEDRO SYLVIO SANO LITVAY - CPF: 427.883.821-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHIDO PARCIALMENTE O EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
–
APELAÇÕES CÍVEIS
– INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL, MATERIAL E ESTÉTICO

– ERRO MÉDICO –
OMISSÃO QUANTO AO PEDIDO DE MINORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA
-
VÍCIO SANADO
–
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA
-
REDISCUSSÃO DA MATÉRIA COM RELAÇÃO À VALORAÇÃO DAS PROVAS CONSTANTES NOS AUTOS E RESPONSABILIZAÇÃO DAS PARTES
– PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DO ÓRGÃO JULGADOR ACERCA DE TODOS OS DISPOSITIVOS LEGAIS INDICADOS PELAS PARTES –
EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE, COM EFEITO INFRINGENTE.

Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou ainda, para sanar erro material.

Constatada a existência de omissão no acórdão embargado, no que tange ao pedido de redução do valor fixado a título de honorários sucumbenciais, impõe
-
se o acolhimento dos aclaratórios para sanar o referido vício.

Havendo sucumbência recíproca, o ônus sucumbencial deve ser distribuído entre as partes, de forma proporcional.

O Código de Processo Civil, conforme previsto no art. 1.025, considera incluídos no acórdão os elementos que a parte suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o Tribunal Superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Embargos de declaração opostos por
Holando de Souza Campos Junior e pelo Hospital e Maternidade São Mateus
, em face do acórdão proferido nos autos da ação de indenização por danos materiais, morais e estético, ajuizada por
Antônia Jeane Silva de Santana,
que a unanimidade,
deu parcial provimento
ao recurso do apelante Holando de Souza Campos Junior, apenas para fixar os juros de mora a partir da citação e
negou provimento
aos recursos do Hospital São Mateus e da parte autora.

O embargante
Holando de Souza
aduz que o acórdão restou omisso, porque não se pronunciou de forma expressa acerca do disposto nos artigos 6o e 364, do CPC, em relação a não oportunização para apresentar suas razões finais; deixou de aplicar o disposto no art. 371 do CPC, relativo à valoração das provas constantes dos autos; não apreciou o pedido de minoração da verba honorária, bem como sobre o precedente do STJ relativo à incidência dos juros de mora.

Por fim, pugna pelo prequestionamento dos dispositivos legais aplicáveis à espécie.

Já o embargante
Hospital e Maternidade São Mateus
sustenta que o intuito dos aclaratórios é prequestionar os dispositivos legais quanto à revaloração das provas no que se refere a sua ilegitimidade passiva para ser responsabilizado por ato decorrente do procedimento médico realizado por profissional habilitado.

Em outro ponto, questiona o
quantum
fixado a título de indenização por dano moral e a necessidade de redução do valor dos honorários sucumbenciais, considerando o disposto no art. 85, do CPC.

Contrarrazões apresentada por Holando de Souza Campos Junior (Id. 36215982) e por Antônia Jeane Silva de Santana nos Id. 36316482 e Id.

36537999, que pugnou pela rejeição dos recursos e aplicação da multa por oposição de embargos protelatórios e por litigância de má fé.

O Hospital e Maternidade São Mateus devidamente intimado, deixou o prazo transcorrer
in albis
(Id. 36559458).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, importa salientar que os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando presente, na decisão embargada, quaisquer dos requisitos elencados no art. 1.022 do Código de Processo Civil, quais sejam, erro material, obscuridade, contradição ou omissão,
in verbis:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.”

Pois bem.

Os recursos serão analisados conjuntamente.

O embargante
Holando de Souza Campos Junior aduz
que o acórdão restou omisso quanto à ausência de manifestação, de forma expressa, dos artigos 6o e 364 do CPC, com relação a não oportunização para apresentar alegações finais; a não valoração das provas, conforme o disposto no art. 371, do CPC; quanto ao pedido de minoração do
quantum
fixado na verba sucumbencial e, ainda, com relação ao precedente do STJ relativo à incidência dos juros de mora.

Já o embargante Hospital e Maternidade São Mateus sustenta a omissão no acórdão com relação às provas dos autos, relativa à sua legitimidade para responder pelos danos causados à autora, ora embargada; com relação ao valor atribuído à indenização e ao montante fixado a título de honorários advocatícios.

Ambos os embargantes objetivam o prequestionamento dos dispositivos legais aplicáveis à espécie.

Da análise das razões de recurso, entendo que os embargos declaratórios merecem parcial acolhimento.

Quanto a omissão apontada por Holando de Souza em relação a ausência de manifestação expressa dos artigos 6o e 364 do CPC, relativo a sua não intimação para apresentar alegações finais, restou consignado de forma clara no acórdão que “
não
há que se falar em nulidade da sentença pela falta de apresentação das alegações finais sem a demonstração de efetivo prejuízo, o que os apelantes não demonstraram
” e, para tanto, colacionou precedente do Superior Tribunal de Justiça nesse mesmo sentido. Cito: AgInt no AREsp. 1264791/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 16/05/2019.

Ressalte-se que o aresto atacado explicitou adequadamente as razões de seu entendimento, não havendo que se falar em omissão nesse ponto.

Da mesma forma, não há omissão no acórdão sobre a determinação para que os juros de mora incidam a partir da citação, porquanto amparado em precedente do Superior Tribunal de Justiça que sedimentou o entendimento de que “
Nos casos de responsabilidade contratual, o entendimento deste Superior Tribunal é de que os juros de mora sobre os danos morais, estéticos e patrimoniais incidem a partir da citação" (AgInt no AREsp 1.272.646/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe

de 2.10.2019 ). [...]”
.
(
AgInt no AREsp 1535008/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 19/12/2019).

Dessa forma, se o acórdão foi prolatado com base em dispositivos legais pertinentes e em norteamentos jurisprudenciais acerca da matéria, não se verificando equívocos quanto ao julgamento, inexiste motivo para novo pronunciamento judicial sobre a matéria em questão.

Em relação
à alegação de ambos os embargantes, de que o acórdão foi omisso quanto às provas constantes dos autos, no que se refere a divergência do material utilizado no procedimento cirúrgico e o material extraído do organismo da paciente autora/embargada, bem como quanto a responsabilização do hospital pelo fato ocorrido, é possível observar que a insurgência configura mero inconformismo das partes com o que foi decidido, não havendo vício a ser sanado.

Isso porque, o acórdão objurgado deixou claro que o fato da perícia ter indicado que
não há como se afirmar com certeza que a gaze cirúrgica foi esquecida na cirurgia cesariana/laqueadura realizada em 21/01/2010, pelo médico, ora embargante, (Id. 26612982), todo o conjunto probatório demonstra o contrário.

Além disso, fez consignar em seu inteiro teor que
“resta evidenciada a responsabilidade não só do médico que conduziu o procedimento cirúrgico, pois ele é o responsável pela cirurgia e pelo o que nela ocorre, mas também do hospital, porque a disponibilização dos serviços auxiliares de enfermagem faz parte dos serviços por ele oferecidos
”.

Assim, com relação a esses pontos, nenhuma das hipóteses elencadas no art. 1.022, do CPC, está configurada no acórdão embargado. Na verdade, o que se
verifica é o inconformismo dos embargantes com o resultado a que se chegou, de maneira que os embargos declaratórios não constituem meio idôneo para o reexame de matéria já decidida.

Nesse sentido,
in verbis
:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – AUSÊNCIA DE CONDUTA NEGLIGENTE, IMPRUDENTE OU IMPERITA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA –
CONTRADIÇÃO ÀS PROVAS DOS AUTOS - NÃO VERIFICADA
- EMBARGOS REJEITADOS. De acordo com o artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na decisão judicial, omissão, obscuridade, contradição ou erro material, de modo que na ausência do vício alegado, a pretensão deve ser rejeitada.” (N.U 0011292-22.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 19/02/2020, Publicado no DJE 28/02/2020)

Entretanto, assiste razão aos embargantes com relação a omissão do julgado, no que pertine ao pedido de minoração dos honorários sucumbenciais fixados em sentença

Isso porque, verifica-se que, de fato, tal pleito não foi analisado no acórdão recorrido, devendo a referida omissão ser sanada.

Com efeito, os artigos 85 e 86 do Código de Processo Civil dispõem acerca das regras a serem observadas na fixação dos honorários de sucumbência,
in verbis
:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...).

§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

(...)

Art. 86.

Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas
.
” (destaquei)

Na sentença recorrida, o magistrado singular condenou os vencidos, ora embargantes, ao pagamento de verba advocatícia no importe de 20% sobre o valor da condenação.

Ocorre que, na hipótese, verifica-se que a parte autora foi vencida em 1 dos 3 pedidos formulados na inicial (qual seja, condenação dos demandados em indenização por dano material) – não se olvidando de que a sucumbência no tocante ao
quantum
fixado a título de compensação por dano moral configura mera sucumbência processual, conforme se depreende dos termos da Súmula no 326/STJ (“
Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca
”).

Assim, considerando o disposto no art. 86,
caput
, do CPC, a sucumbência da parte autora não foi mínima, conforme fixado na sentença, e sim recíproca, razão pela qual deve haver redistribuição dos ônus entre as partes na proporção de 70% para os requeridos, ora embargantes e 30% para a autora, ora embargada, mantendo, por sua vez, o
montante de 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da condenação, já aplicado o §11, do art. 85 do CPC.

A propósito, nesse sentido, colaciono o seguinte julgado,
in verbis
:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – OMISSÃO VERIFICADA - EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou ainda, para corrigir erro material, como prevê o art. 1.022 do CPC/15. Uma vez verificada a omissão do julgado quanto à sucumbência recíproca, os aclaratórios devem ser acolhidos, com efeito modificativo, a fim de sanar o vício.” (N.U 0056069-24.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 10/02/2020)

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA DAS PARTES - ÔNUS REFERENTE AS CUSTAS, DESPESAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE DEVEM SER DISTRIBUÍDOS, NO CASO, PROPORCIONALMENTE - RECURSO PROVIDO. Caracterizada a sucumbência recíproca das partes ambas deverão responder pelas custas, despesas processuais e honorários advocatícios proporcionalmente a sua derrota.” (TJ-MT - ED: 00749991420188110000749992018 MT, Relator: DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS, Data de Julgamento: 10/10/2018, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Data de Publicação: 18/10/2018)

Quanto ao prequestionamento, a mera indicação de dispositivos legais ou temas a serem prequestionados não é circunstância apta a caracterizar a ocorrência de omissão no julgado, sendo suficiente o debate acerca da matéria. No entanto, c
onsidera-se toda a matéria ora esposada efetivamente prequestionada,
nos termos do art. 1.025, do CPC.

Isso posto,
acolho parcialmente os embargos declaratórios
para, emprestando-lhes efeitos infringentes, reconhecer a sucumbência recíproca, para redistribuir o ônus entre as partes na proporção de 70% para os requeridos, ora embargantes e 30% para a autora, ora embargada, mantendo, por sua vez, o
montante de 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da condenação, já aplicado o §11, do art. 85 do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/04/2020