Tribunal: TJMT
Processo: 0003436-19.2016.8.11.0003
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – CRIANÇA COM DIAGNÓSTICO DE ALTERAÇÃO CONGÊNITA DE NERVO ÓPTICO ASSOCIADO A ESTRABISMO CONVERGENTE EM ACOMPANHAMENTO DE EVOLUÇÃO NEUROLÓGICA COM ATRASO DE DESENVOLVIMENTO NEUROPSICOMOTOR (CID. F70.8) - DISPONIBILIZAÇÃO DE PROFESSOR AUXILIAR PARA ACOMPANHAMENTO INDIVIDUALIZADO - PESSOA COM DEFICIÊNCIA - DIFICULDADE DE APRENDIZADO COMPROVADA - ALUNO DA REDE PÚBLICA DE ENSINO - DIREITO À EDUCAÇÃO - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – AFASTADA - OMISSÃO ESTATAL - DEVER DO PODER PÚBLICO – RECURSO DESPROVIDO.
Conforme decidido por esta Corte de Justiça, é dever constitucional do Estado prover o acesso à educação, bem como fornecer o atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino, em observância aos artigos 205 e 208, inciso III da Constituição Federal.
Incumbe ao Poder Judiciário, de forma excepcional, determinar à Administração que adote medidas para fins de assegurar direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal, sem que tal ato implique em violação ao princípio da Separação dos Poderes.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003436-19.2016.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Tratamento Médico-Hospitalar]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ADENILSON DO CARMO NASCIMENTO - CPF: 800.062.801-53 (APELADO), ZOROASTRO RIBEIRO CASTRO FILHO - CPF: 813.398.441-68 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), F. S. N. - CPF: 069.834.021-38 (APELADO), ADENILSON DO CARMO NASCIMENTO - CPF: 800.062.801-53 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – CRIANÇA COM DIAGNÓSTICO DE ALTERAÇÃO CONGÊNITA DE NERVO ÓPTICO ASSOCIADO A ESTRABISMO CONVERGENTE EM ACOMPANHAMENTO DE EVOLUÇÃO NEUROLÓGICA COM ATRASO DE DESENVOLVIMENTO NEUROPSICOMOTOR (CID. F70.8) - DISPONIBILIZAÇÃO DE PROFESSOR AUXILIAR PARA ACOMPANHAMENTO INDIVIDUALIZADO
-
PESSOA COM DEFICIÊNCIA - DIFICULDADE DE APRENDIZADO COMPROVADA -

ALUNO DA REDE PÚBLICA DE ENSINO -

DIREITO À EDUCAÇÃO - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – AFASTADA - OMISSÃO ESTATAL
-
DEVER DO PODER PÚBLICO
–
RECURSO DESPROVIDO
.

Conforme decidido por esta Corte de Justiça, é dever constitucional do Estado prover o acesso à educação, bem como fornecer o atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino, em observância aos artigos 205 e 208, inciso III da Constituição Federal.

Incumbe ao Poder Judiciário, de forma excepcional, determinar à Administração que adote medidas para fins de assegurar direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal, sem que tal ato implique em violação ao princípio da Separação dos Poderes.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da
6.a Vara da Comarca de Rondonópolis/MT
, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Tutela Provisória de Urgência, proposta pelo
infante
F. S. N., representado por seu genitor Adenilson do Carmo Nascimento
,
j
ulgou procedente o pedido inicial, confirmou a liminar e determinou que o apelante disponibilizasse um professor auxiliar em sala de aula para acompanhamento especializado e individual da criança, em razão de ser portador de alteração congênita de nervo óptico associado a estrabismo convergente em acompanhamento de evolução neurológica com atraso de desenvolvimento neuropsicomotor, alteração de humor (CID. F70.8), e necessita de vigilância constante e auxílio em sala de aula.

Insurge o apelante em suas razões recursais, contra o dispositivo da sentença,
requerendo a reforma do julgado singular, asseverando que o Poder Judiciário deve se abster de intervir nas escolhas administrativas, em respeito ao preceito constitucional da Separação dos Poderes. (ID 2897547).

Sem contrarrazões (ID 2897578).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, opina pelo desprovimento do apelo (ID
3574492
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de Recurso de Apelação, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da
6.a Vara da Comarca de Rondonópolis/MT
, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Tutela Provisória de Urgência, proposta pelo
infante
F. S. N., representado por seu genitor Adenilson do Carmo Nascimento
,
j
ulgou procedente o pedido inicial, confirmou a liminar e determinou que o apelante disponibilizasse um professor auxiliar em sala de aula para acompanhamento especializado e individual da criança, em razão de ser portador de alteração congênita de nervo óptico associado a estrabismo convergente em acompanhamento de evolução neurológica com atraso de desenvolvimento neuropsicomotor, alteração de humor (CID. F70.8), e necessita de vigilância constante e auxílio em sala de aula.

Extrai-se dos autos que a criança
F. S. N
, com 08 (oito) anos de idade à época da propositura da ação, é portador de alteração congênita de nervo óptico associado a estrabismo convergente em acompanhamento de evolução neurológica com atraso de desenvolvimento neuropsicomotor, alteração de humor (CID. F70.8), tendo dificuldades motoras que vão de um simples caminhar, não conseguir amarrar cadarços, segurar lápis, até abrir e fechar zíper de roupas. Consta ainda nos autos, que em relação a visão, utiliza-se de óculos para correção, já quanto a parte neurológica, não sabe identificar certo e errado, tem dificuldades de aprendizagem, e está matriculado na rede pública de ensino – Escola Estadual Odorico Leocádio da Rosa, diante disso, necessita de professor auxiliar para acompanhamento especializado e individual dentro de sala de aula.

O pedido de tutela de urgência foi deferido em 14/10/2016.

Na sequência, sobreveio a sentença, na qual o Magistrado singular julgou procedente o pedido da demanda, para condenar o Município de Rondonópolis a disponibilizar um profissional para auxiliar o aluno, durante todo o período escolar
.

Contra esta decisão, recorre o

Estado de Mato Grosso, alegando que a sentença que julgou procedente o pedido inicial, colabora com a pretensão do Autor/Apelado que visa a ingerência do Poder Judiciário sobre atribuições próprias do Poder Executivo, no que tange a gestão de seu pessoal e dos serviços públicos sob sua responsabilidade, em infração ao princípio da Separação dos Poderes. (art.2, CF).

Veja-se que os documentos trazidos aos autos (Id’s.2897454, 2897455, 2897456, 2897457, 2897458, 2897461, 2897462) são incontestes, quanto aos problemas de saúde do adolescente, o que prejudica o seu aprendizado, impossibilitando seu pleno desenvolvimento escolar.

A controvérsia reside então, em saber da possibilidade de o Estado de Mato Grosso disponibilizar o professor auxiliar, para atendimento exclusivo ao aluno com necessidades especiais.

Com efeito, o direito à educação é um dever, precipuamente inerente à própria função estatal, em conformidade com sua atividade primária de cumprimento obrigatório, conforme previsto na Constituição Federal, nos seguintes dispositivos:

“
Art. 6o. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição
.”

“
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho
.”

“
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

Do mesmo modo, o direito à educação especial, muito embora possua, em linhas gerais, os mesmos objetivos da educação comum, é certo que exige medidas que garantam a igualdade de acesso aos portadores de todo e qualquer tipo de deficiência, de modo a proporcionar-lhes condições que favoreçam a sua integração à sociedade.

Logo, a Constituição Federal, em seu artigo 208, inciso III, assim dispõe:

“
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

(...)

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino.”

Na mesma linha, é a definição contida no artigo 58, § 1o, e 59, inciso III da Lei no 9.394/1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, in verbis:

“Art. 58. Entende-se por educação especial, para os efeitos desta Lei, a modalidade de educação escolar oferecida preferencialmente na rede regular de ensino, para educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação.

§ 1o Haverá, quando necessário, serviços de apoio especializado, na escola regular, para atender às peculiaridades da clientela de educação especial.”

“
Art. 59. Os sistemas de ensino assegurarão aos educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação:

(...)

III - professores com especialização adequada em nível médio ou superior, para atendimento especializado, bem como professores do ensino regular capacitados para a integração desses educandos nas classes comuns
;”

Registra-se, ainda, que as Diretrizes Nacionais para a Educação Especial na Educação Básica, Resolução CNE/CEB n. 2/2001 determinam no artigo. 2o que:

“
Os sistemas de ensino devem matricular todos os alunos, cabendo às escolas organizar-se para o atendimento aos educandos com necessidades educativas especiais, assegurando as condições necessárias para uma educação de qualidade para todos
.”

Diante desse arcabouço normativo, a comprovação da existência de necessidades educacionais especiais faz surgir, para o Estado, o dever de tomar as medidas que se mostrem adequadas ao caso concreto.

Dessarte, é possível concluir que a criança, portadora de alteração congênita de nervo óptico associado a estrabismo convergente em acompanhamento de evolução neurológica com atraso de desenvolvimento neuropsicomotor, alteração de humor (CID. F70.8), conforme laudo médico (Id. 2897456), necessita de acompanhamento individualizado.

Assim, ante a comprovação da condição de portador de deficiência e a da necessidade de assistência escolar por professor auxiliar habilitado, com o propósito de acompanhar individualmente o menor, que possui dificuldade no aprendizado, a manutenção da sentença é a medida que se impõe.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício, veja-se:

“RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - FORNECIMENTO DE MONITOR - CRIANÇA PORTADORA DE SÍNDROME DE DOWN - DISPONIBILIZAÇÃO DE MONITOR PARA ACOMPANHÁ-LA E AUXILIÁ-LA DURANTE O HORÁRIO ESCOLAR - CABIMENTO - RECURSO DESPROVIDO.
O direito à educação, especialmente àquelas crianças e adolescentes que possuam necessidades especiais, constitui direito fundamental social, que deve ser assegurado de forma solidária pelos entes federativos, com absoluta prioridade, nos termos dos artigos 208, III, e 227, § 1o, II, ambos da Constituição Federal; artigos 54, III e 208, II, do Estatuto da Criança e do Adolescente; e artigos 4o, 58 e 59, todos da Lei n.o 9.394/96.
Não se desconhece que os entes públicos têm dificuldades orçamentárias, no entanto não se pode afastar o direito da menor, assegurado por regramento constitucional e infraconstitucional. No caso, é dever do Estado e Município de fornecer acompanhamento especial na escola para o atendimento das necessidades especiais do infante portador de Síndrome de Dawn
” (TJMT Apelação / Reexame Necessário 107664/2015, Desa. Maria Aparecida Ribeiro – Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 23/02/2016, publicado no DJE 29/02/2016).” (Destaquei)

“REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DIREITO À EDUCAÇÃO - ALUNO PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS - CONTRATAÇÃO DE PROFESSOR AUXILIAR PARA ACOMPANHAMENTO INDIVIDUALIZADO - DIFICULDADE DE APRENDIZADO - OBRIGAÇÃO DO PODER PÚBLICO – POSSIBILIDADE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MANTIDOS - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.1
.
É dever constitucional do Estado de prover o acesso à educação, bem como fornecer o atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino, em observância

aos artigos 205 e 208, inciso III da Constituição Federal
.2. Considerando o tempo de tramitação do processo, o trabalho desenvolvido pelo profissional, a natureza da ação, os parâmetros adotados em casos análogos, mantenho os honorários advocatícios arbitrados na sentença.
(Apelação / Remessa Necessária 102856/2016, Desa. Antônia Siqueira Gonçalves, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 21/02/2017, publicado no DJE 09/03/2017).” (Destaquei).

Quanto ao fundamento de indevida ingerência na esfera Administrativa e inobservância à teoria da Separação dos Poderes, é certo que o Supremo Tribunal Federal possui entendimento consolidado no sentido de que, não obstante a autonomia do Poder Executivo e o princípio da Separação dos Poderes, incumbe ao Judiciário, de forma excepcional, determinar que o Poder Público adote medidas para a efetivação de direitos fundamentais e sociais, especialmente o acesso à Educação de qualidade, não sendo possível a oposição do argumento de Separação dos Poderes.

A propósito, colaciono precedentes:

“
Agravo regimental na suspensão de liminar. Decisão que impôs ao agravante ordem para o restabelecimento do pleno funcionamento do serviço essencial de educação. Lesão à ordem e economia pública não demonstradas. Agravo regimental não provido. 1
. A imposição de ordem aos entes da Federação para que cumpram preceitos constitucionais indisponíveis não atenta contra o princípio da separação de poderes, tampouco implica indevida ingerência do Poder Judiciário na gestão da Administração Pública
. Precedentes. 2. Não se pode igualmente afirmar que a imposição do efetivo cumprimento de políticas públicas elencadas como primordiais pela Constituição Federal possa representar potencial lesividade à ordem e à economia pública. 3. Agravo regimental não provido.
” (SL 263 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 22/02/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 18-03-2019 PUBLIC 19-03-2019) ”[Destaquei]

“AGRAVO REGIMETAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 25.09.2017. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. ESTRUTURAÇÃO E REGULARIZAÇÃO DE ESCOLAS PÚBLICAS. EDUCAÇÃO INFANTIL. SEPARAÇÃO DOS PODERES. LIMITES DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. RECURSO NEGADO. 1
. A decisão recorrida está de acordo com a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal que consolidou-se no sentido de que,
nos casos de omissão da administração pública, é legítimo ao Poder Judiciário impor-lhe obrigação de fazer com a finalidade de assegurar direitos fundamentais dos cidadãos,
como é o caso dos autos, que trata da obrigação de promover obras e adquirir materiais necessários ao bom funcionamento de escolas públicas com a finalidade de garantir o acesso à educação infantil. 2. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (ARE 679066 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 08/06/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 31-07-2018 PUBLIC 01-08-2018).
A Constituição Federal assegura à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão; o Estatuto da Criança e do Adolescente reproduz a norma constitucional em seu art. 4o e, especialmente no que se refere à educação, no art. 53.
(N.U 0004033-51.2017.8.11.0003, 155409/2017, DES.JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019)” )”[Destaquei]

Feitas estas considerações, não há que se falar em violação ao princípio de Separação dos Poderes, pois, afigura-se legítimo ao Poder Judiciário determinar a implementação de políticas públicas, especialmente diante da inércia estatal em cumprir o seu dever de assegurar o direito à Educação
.

Conforme se depreende dos julgados transcritos, o Estado tem o dever constitucional de garantir às crianças e adolescentes, o acesso escolar em condições condignas, onde possam se desenvolver de forma saudável e a salvo de todo e qualquer risco a sua integridade física, moral e espiritual.

Destarte, restou claro nos autos, pela vasta documentação comprobatória, que o Estado ciente da situação de necessidade de apoio à criança, omitiu-se nas providências quanto a contratação de professor auxiliar para acompanha-la individualmente, só o fazendo mediante a proposição da presente ação, e após o deferimento da liminar.

Nesse contexto, o fenômeno da judicialização tem-se destacado, transferindo ao Poder Judiciário a revisão e implementação de políticas públicas, diante da omissão do Poder Público em cumprir com os seus deveres, revendo as regras do jogo democrático.

Com isso, o Magistrado, deparando-se com lesão ou ameaça a direito, poderá intervir nos demais Poderes, calcado no Princípio da Separação dos Poderes e no mecanismo de freios e contrapesos, suprindo a ilegalidade, fundamento este extraído do artigo 5°, inciso XXXV, da CF/1988.

Descabida, portanto, a alegação de que a sentença feriu o Princípio da Separação dos Poderes, uma vez que tem o Poder Judiciário o dever de intervir ante a omissão do Poder Executivo visando garantir que direitos fundamentais insculpidos na Constituição Federal saiam do papel e sejam imediatamente implementados, em especial quando estão em cena valores constitucionais mais elevados.

Com estas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao Apelo interposto pelo Estado de Mato Grosso, mantendo a sentença em seus termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2020