Tribunal: TJMT
Processo: 0038320-91.2015.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-27
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0038320-91.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço, Admissão / Permanência / Despedida]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[SANDRA CRISTINA BALDO - CPF: 920.098.831-87 (APELADO), ALEXANDRO PAULO DE SOUZA - CPF: 691.370.641-34 (ADVOGADO), PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO – SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – NULIDADE – ART. 37, §2o, DA CF – PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO - IMPOSSIBILIDADE – DIREITO SOMENTE AOS DEPÓSITOS DO FGTS - ART. 19-A DA LEI No 8.036/1990 - ENTENDIMENTO SEDIMENTADO NO STF E STJ – PRETENSÃO DE OBSERVÂNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA PELA TR – PREVISÃO LEGAL DO ART. 22 DA LEI No 8.036/1990 –
TEMA 731 DO STJ E ADI 5090 DO STF -
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ARBITRAMENTO DO PERCENTUAL QUANDO LIQUIDADO O JULGADO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO E SENTENÇA MANTIDA NOS DEMAIS TERMOS.

1. Nos termos do artigo 37, II, da CF, o acesso aos cargos públicos é via aprovação em concurso, dispensando-se essa exigência apenas em caráter excepcional, para o provimento de cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, e para atender a necessidade temporária de interesse público, conforme dispõe o artigo 37, IX, da Carta Magna.

2.

As contratações temporárias devem obedecer estritamente aos requisitos previstos no art. 37, IX da CF, ou seja, por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, não podendo essa modalidade ser utilizada em um caráter habitual ou permanente.

3. ”No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.” (STF - RE: 705140 RS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/08/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).

4. Reconhecida a nulidade da contratação temporária, somente há o direito ao levantamento dos depósitos de FGTS.

5. Nos termos do artigo 85, §4o, não sendo liquida a sentença, a definição do percentual fixado a título de honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

6. Quanto aos juros de mora e correção monetária estes devem incidir nos termos do que vier a ser decidido nos temas 731 do STJ e na ADI no 5090 do STF.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária
e
recurso de Apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ contra sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Especializada da Comarca de Cuiabá/MT, na “Ação de Cobrança” no 0038320-91.2015.8.11.0041 ajuizada por RODRIGO RODRIGUES DE SOUZA, que julgou parcialmente procedente os pedidos, com fulcro, no art. 487, I, do CPC, para condenar o MUNICÍPIO DE CUIABÁ a efetuar o depósito dos valores devidos a título de FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço relativo ao período laborado (01.03.2012 a 03/03/2015), devidamente acrescidos dos consectários legais previstos pela legislação específica, bem como ao pagamento de décimo terceiro salário e férias, acrescidas de 1/3 constitucional, devidamente atualizado pelos juros da caderneta de poupança a partir da citação e correção monetária pelo IPCA-E (Julgamento do RE n. 870947) desde a data de cada vencimento, até o efetivo pagamento.

Ainda, condenou o apelante ao pagamento de honorários advocatícios que arbitrou em 10% do valor da condenação.

Como causa de pedir recursal, sustenta o apelante que não há qualquer nulidade contratual, aduzindo que o período de prestação de serviço não foi ininterrupto, bem como não ultrapassado o prazo estabelecido na legislação, assim como restou o serviço prestado em funções diversas e com contratos temporários firmados independentemente.

Afirma que com base no art. 12 da Lei Municipal no 4.424/2003 os contratos temporários para atender a excepcional necessidade de interesse público se extinguem sem gerar direito a qualquer indenização.

Alega que não há nos autos qualquer comprovação de que a rescisão contratual ocorreu por vontade da administração, inexistindo direito à indenização correspondente a um terço do período trabalhado.

Aduz que o reconhecimento de todo o período sem considerar os meses descontínuos representam enriquecimento ilícito da parte autora, uma vez que houve reconhecimento ao período de FGTS e o pagamento de férias em períodos em que não houve prestação de serviço e, portanto, não trabalhados.

Defende também a impossibilidade de se considerar a nulidade dos contratos temporários, eis que esses contratos devem correr por tempo determinado, com fundamento no excepcional interesse público, cuja contratação integrará o regime jurídico administrativo especial, não restando demonstrada a descaracterização da espécie.

Ainda, relata que os pedidos de indenização por danos morais foram julgados improcedentes e por consequência disso, houve sucumbência recíproca, devendo ser fixado honorários em favor da Fazenda Pública Municipal, requerendo a reforma nesse sentido.

Assevera também que a respeito do depósito do FGTS, não houve pronunciamento sobre qual índice deverá ser utilizado para efetuar o pagamento, não bastando o termo “devidamente acrescido dos consectários legais previstos pela legislação específica”, razão pela qual deve ser aplicado a TR, conforme previsão legal e entendimento do STJ.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para julgar improcedente o pleito inicial e não sendo esse o entendimento, requer a fixação da sucumbência recíproca, bem como a fixação do índice de correção monetária e juros referentes ao FGTS.

Não houve contrarrazões, conforme certidão em 03/12/2008 – id. 5442005 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade da sua intervenção nos autos – id. 6839830 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, c
uida-se de remessa necessária e recurso de Apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ contra sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Especializada da Comarca de Cuiabá/MT, na “Ação de Cobrança” no 0038320-91.2015.8.11.0041 ajuizada por RODRIGO RODRIGUES DE SOUZA, que julgou parcialmente procedente os pedidos, com fulcro, no art. 487, I, do CPC, para condenar o MUNICÍPIO DE CUIABÁ a efetuar o depósito dos valores devidos a título de FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço relativo ao período laborado (01.03.2012 a 03/03/2015), devidamente acrescidos dos consectários legais previstos pela legislação específica, bem como ao pagamento de décimo terceiro salário e férias, acrescidas de 1/3 constitucional, devidamente atualizado pelos juros da caderneta de poupança a partir da citação e correção monetária pelo IPCA-E (Julgamento do RE n. 870947) desde a data de cada vencimento, até o efetivo pagamento.

O juízo
a quo
acolheu parte dispositiva o pedido formulado na inicial, sob a seguinte fundamentação:

“Quanto ao mérito, a controvérsia a ser dirimida consiste em apurar a pretensa ilegalidade decorrente da renovação sucessiva dos contratos temporários firmados entre as partes e, por consequência, se assiste à Requerente o direito ao recebimento das parcelas do FGTS.

Pois bem. A Constituição Federal, em seu artigo 37, II, III e § 2o, estabelece a necessidade de concurso público como condição para o provimento dos cargos públicos, estabelecendo a nulidade dos atos praticados em caso de inobservância de tal regramento.

Registra-se que os contratos emergenciais firmados pela Administração Pública são exceções à regra do concurso público, expressamente prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal, que dispõe:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 19, de 1998)

(...)

IX - A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.”

A matéria também foi disciplinada no âmbito federal por meio da Lei no 8.745, de 9 de dezembro de 1993, que exige a realização de processo seletivo simplificado e lista as atividades em que são válidas as contratações temporárias.

Para elucidar tal matéria, a Suprema Corte ratificou o entendimento de que para validar a contratação temporária é preciso que: “a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração”.

Nesse passo, analisando os autos, observa-se que a autora ajuizou a presente ação de cobrança alegando que foi contratada e laborou pelo Município de Cuiabá para desempenhar a função de Merendeira no período de 01.03.2012 a 03.03.2015, o que evidencia a descaracterização do contrato de trabalho temporário, tendo em vista que não fora observada a regra do concurso público, não restou comprovado o excepcional interesse público, ocorreram sucessivas renovações do contrato, bem como por se tratar de serviço ordinário permanente do Município, devendo, portanto, ser declarada a nulidade do contrato de trabalho, nos termos do §2o do artigo 37 da Constituição Federal que estabelece:

“Art. 37.

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

§2o - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.”

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral:

“ADMINISTRATIVO. ADMISSÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ART. 19-A DA LEI 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.” (RE 596478 RG, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, julgado em 10/09/2009, DJe-186 DIVULG 01-10-2009 PUBLIC 02-10-2009 EMENT VOL-02376-04 PP-00764 RDECTRAB v. 18, n. 203, 2011, p. 86-91 )

No mesmo sentido vem se pronunciando o Egrégio Tribunal do Estado de Mato Grosso:

“RECURSO DE APELAÇÃO – REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – MÉRITO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – DESCARACTERIZAÇÃO DO EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO EXIGIDO PELO ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NULIDADE DO CONTRATO – DIREITO AO FGTS E SALDO DE SALÁRIOS – PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS ARE 709212/DF – DEMAIS DIREITOS SOCIAIS INDEVIDOS – REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA – RE 765.320/MG – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NOS TERMOS DO ART. 20, §4o DO CPC – JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DA CITAÇÃO VÁLIDA ATÉ O ADVENTO DA LEI 11.960/2009 – CORREÇÃO MONETÁRIA – APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR AMPLO ESPECIAL – IPCA-E – RECURSO DA AUTORA PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – RECURSO DO MUNICÍPIO PREJUDICADO.

Em consonância com o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, demonstrada a descaracterização do contrato de trabalho temporário, tendo em vista o exercício de funções de caráter permanente e as sucessivas renovações, impõe-se a sua nulidade, sendo, pois, devido o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao recebimento do FGTS pelo tempo trabalhado, nos termos do art. 19-A da Lei no. 8.036/90 (RE 765.320/MG).

A modulação de efeitos no ARE 709212/DF, acerca do prazo prescricional do FGTS, foi bem apreendida na nova redação da Súmula 362/TST, pela qual “II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014”.

Honorários nos termos do art. 20, §4o do CPC.

Juros de mora, a partir da citação válida, até a data da nova redação do artigo 1o- F da Lei no. 9.494/97, instituído pela Lei no. 11.960 de 29.06.2009, quando então deverão incidir os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança.

Correção monetária pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial – IPCA-E, conforme já decido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 870.947/SE.” (Apelação / Remessa Necessária 2865/2017, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/10/2017, Publicado no DJE 10/11/2017)

Assim, ante a nulidade do ato, surge o direito da autora em receber o FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, regulado pela Lei no 8.036/1990, mesmo porque, conforme se observa dos autos, o Município não comprovou o excepcional interesse público que justificasse a contratação do autor, tampouco que pagou a verba pleiteada, cujo ônus lhe pertencia (artigo 373, II, do CPC).

“Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.”.

Quanto ao pagamento das verbas sociais, o artigo 39, §3o da Constituição Federal estabelece que “aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no Art. 7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir”.

Nota-se que dentre as garantias conferidas ao ocupante de cargo público está o direito ao “décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria” e ao “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal” (incisos VIII e XVII, artigo 7o, CF).

A propósito, a matéria sobre a extensão dos referidos direitos aos servidores contratados em caráter temporário já foi consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, confira:

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITOS SOCIAIS. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL. FÉRIAS PROPORCIONAIS. EXTENSÃO AOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 1. São extensíveis aos servidores contratados temporariamente (art. 37, IX, CF) os direito sociais previstos no art. 7o da Constituição da República. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 775801 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 18/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-257 DIVULG 01-12-2016 PUBLIC 02-12-2016)

Dessa forma, tendo em vista que o município não demonstrou ter efetuado o pagamento das verbas sociais, o autor faz jus ao recebimento de décimo terceiro salário e férias na forma simples, acrescida 1/3 constitucional, correspondentes ao período laborado, descontados os valores que eventual o município comprove o seu pagamento.

(...)”

Irresignado, o Município de Cuiabá apresentou o presente recurso de apelação.

Com essas considerações, passo à análise conjunta da remessa necessária e do recurso de apelação.

Do escorço fático, percebe-se que a autora foi contratada temporariamente, ocorrendo renovações sucessivas do vínculo empregatício, como se vê:

- 01/03/2012 a 30/03/2012 – auxiliar de serviços gerais;

- 17/04/2012 a 25/05/2012 – merendeira;

- 26/05/2012 a 24/06/2012 – auxiliar de serviços gerais;

- 27/06/2012 a 21/12/2012 – merendeira;

- 04/02/2013 a 11/12/2013 – merendeira;

- 21/01/2014 a 12/12/2014 – merendeira;

- 02/02/2015 a 03/03/2015 – merendeira;

Na espécie, a sentença condenou a Fazenda Pública ao recolhimento do FGTS devido pelo período trabalhado
(01.03.2012 a 03/03/2015, bem como ao pagamento de décimo terceiro salário e férias, acrescidas de 1/3 constitucional.

No tocante à preliminar de prescrição, escorreita a sentença que afastou o prazo prescricional referente ao FGTS em conformidade com a modulação prevista no ARE 709212/DF, eis que após a decisão proferida em 13/11/2014, restou superado o prazo de trinta anos, consolidando-se a contagem de 05 cinco anos a partir daquele julgamento.

Ainda, como o vínculo trabalhista somente se iniciou em 2012, não houve nem mesmo transcurso de 5 (cinco) anos até o ajuizamento da ação em 14/08/2015, inexistindo decurso do prazo previsto no Decreto no 20.910/1932.

Quanto à preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, também não merece reparos a sentença, eis que o suposto fato de não se aplicar a CLT à relação jurídica não veda a prestação jurisdicional.

No mérito, desde logo, importante ressaltar que, por se tratar de contratação precária, a Administração poderia rescindir o vínculo a qualquer momento, inexistindo qualquer estabilidade ou extensão de direitos assegurados aos servidores efetivos, situação essa que o autor se fez ciente ao assinar o termo de compromisso.

Com efeito, o art. 37, IX, da Constituição Federal estabelece a legalidade da contratação temporária, ao estabelecer que “
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Ora, é certo que
a manutenção ou renovação sucessiva de contrato temporário em detrimento da realização de concurso público ofende a excepcionalidade que autoriza a contratação prevista no art. 37, IX, da CF, de forma que evidentemente nula tal contratação.

Dessa forma enquanto não fixados parâmetros sobre a extensão dos direitos, vigem as regras gerais da contratação temporária fixadas na Constituição Federal, na lei autorizadora do ente público contratante, nas regras do contrato e na jurisprudência da própria Corte Constitucional que já se manifestou pontualmente sobre a legalidade do pagamento de algumas verbas.

No âmbito do Município de Cuiabá, a legislação municipal no 4.2424/2003 regula a contratação por tempo determinada, estabelecendo o seguinte:

Art. 2o Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público no âmbito do município:

I - assistência e situações de calamidade pública;

II - combate a surtos endêmicos;

III - admissão de professor substituto e professor visitante;

IV - qualquer atividade que necessita ser assegurada pelo Poder Público:

- limpeza pública;

- construções públicas;

- serviços na área de Saúde;

- atividades administrativas inerentes a manutenção dos serviços públicos nas secretarias municipais;

- atender programas sociais desenvolvidos pela Secretaria Municipal de Bem Estar Social;

VI - atender programas firmados mediante convênios ou outros instrumentos congêneres com o Governo Federal, Estadual e iniciativa privada com repercussão social de aplicação no âmbito municipal;

Art. 4o A s contratações serão feitas por tempo determinado, podendo ser prorrogado por mais vez pelo mesmo período, observados os seguintes prazos máximos:

I - até doze meses, no caso dos incisos I e II do art. 2o;

II - até doze meses, no caso do inciso III do art. 2o;

III - até dois anos, nos casos dos incisos IV, V, e VI do art. 2o.

Delineado esse cenário, percebe-se que o vínculo durou de 01/03/2012 a 03/03/2015, ocasião em que a autora atuou temporariamente como auxiliar de serviços gerais e merendeira, através de vários contratos firmados no período, todos com prazo de duração inferior a 1 (um) ano.

Como se vê, o período contratado ultrapassa o prazo máximo de 2 (dois) anos previsto pela legislação supracitada, razão pela qual é flagrante a nulidade da contratação sem observância da regra de concurso público e por ausência de comprovação do excepcional interesse público, nos termos do art. 37, §2o, da Carta Magna.

Nesse contexto, o artigo 19-A, da Lei no 8.036/1990, que dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, preleciona que em caso de declaração de nulidade do contrato de trabalho, é garantido apenas o depósito do FGTS, senão vejamos:

“É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.”

Em sentido idêntico, o Supremo Tribunal Federal pacificou a questão, nos julgamentos do RE 596.478/RR (Tema 191) e RE no 705140/RS (Tema 308), com repercussões gerais reconhecidas, senão vejamos:

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei no 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei no 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2.
Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF - RE: 596478 RR, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 13/06/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO)

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2o). 2.
No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido.
(STF - RE: 705140 RS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/08/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014)

Ainda, há também a súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho,
in verbis:

Súmula 363 -
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Partindo dessas premissas, considerando-se a flagrante nulidade da contratação em caráter excepcional por tempo indeterminado, não faz jus a nenhuma verba trabalhista, como de décimo terceiro, férias proporcionais, multas previstas na CLT, adicional de sobreaviso, horas-extras, tampouco de direitos garantidos aos servidores estatutários, como o pagamento de compensatórias ou de direito à licença-prêmio.

Em razão desse vínculo precário e excepcional, nos termos do entendimento das Cortes Superiores, subsiste apenas o direito do trabalhador ao depósito do FGTS, com exceção da multa, bem como eventual saldo de salário pelo período trabalhado.

Assim não há que se falar em direito ao pagamento de verbas salariais, devendo apenas incidir o levantamento dos depósitos do FGTS.

Neste norte, é também o entendimento deste Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – FGTS - SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – NULIDADE - VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2o DA CF E DOS ART. 263 A 268 DA LEI 04/1990 – DIREITO AO FGTS ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 TST – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO PROVIDO. Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Estadual que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato. Declarada nula a contratação, é devido o recolhimento do FGTS, conforme entendimento consolidado nos Tribunais Superiores. (AC: 00045445220088110007, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 04/02/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 12/02/2020)

REEXAME NECESSÁRIO C/C RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PELO MUNICÍPIO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE VIGIA À REVELIA DAS IMPOSIÇÕES DO ART. 37, II, DA CF - COMPROVAÇÃO - DIREITO À INDENIZAÇÃO RELATIVA AO FGTS - CONFIGURAÇÃO - ADICIONAL DE HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA - DANOS MORAIS E MATERIAIS - INOCORRÊNCIA - INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSOS DESPROVIDOS - SENTENÇA RATIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO. I - Demonstrado que o autor manteve vínculo contratual com a Administração Pública por período que ultrapassa o previsto em lei para contratação temporária de excepcional interesse público, resta configurada a ilegalidade da contratação que foi feita sem observância de prazo razoável para o fim que se dispunha. II - Mesmo reconhecida a nulidade da contratação temporária, por ausência de prévia aprovação em concurso público, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e da redação dada pela Súmula 363 do TST. III - Não se desincumbiu o autor, ora apelante, quanto ao ônus da prova de que exerceu horas extras e de que esta não foram adimplidas pelo ente apelado. IV - Não faz jus à indenização por danos morais e materiais decorrentes do término do contrato temporário, uma vez que era de conhecimento da parte que a sua contratação, ainda que irregular, tinha a data da rescisão certa. (Apelação / Remessa Necessária 5571/2015, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 16/12/2016, Publicado no DJE 23/01/2017)

REMESSA NECESSÁRIA (DE OFÍCIO) COM RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES - DESCARACTERIZAÇÃO DO EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO EXIGIDO PELO ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - NULIDADE DO CONTRATO - ADICIONAL NOTURNO E HORA-EXTRA - DIREITO QUE SE RESTRINGE SOMENTE AO PAGAMENTO DE SALDO DE SALÁRIO E FGTS - REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA - RE 765.320/MG - NÃO CABIMENTO - IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS - SENTENÇA RETIFICADA - RECURSO PREJUDICADO Declarada a nulidade do contrato de trabalho, por força da descaracterização do excepcional interesse público, frente às sucessivas prorrogações, ao contratado é devido apenas o pagamento do saldo de salário, além do FGTS (RE 765.320/MG). Entretanto, sendo indevidas, no presente caso, por violação ao “reformatio in pejus”. (Apelação / Remessa Necessária 156058/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/09/2018, Publicado no DJE 03/10/2018)

Outrossim,
em relação à atualização monetária e juros moratórios aplicados ao depósito do FGTS, é certo que este possui regulamento próprio, previsto no art. 22 da Lei no 8.036/1980, senão vejamos:

Art. 22. O empregador que não realizar os depósitos previstos nesta Lei, no prazo fixado no art. 15, responderá pela incidência da Taxa Referencial – TR sobre a importância correspondente. (Redação dada pela Lei no 9.964, de 2000)

§ 1o Sobre o valor dos depósitos, acrescido da TR, incidirão, ainda, juros de mora de 0,5% a.m. (cinco décimos por cento ao mês) ou fração e multa, sujeitando-se, também, às obrigações e sanções previstas no Decreto-Lei no 368, de 19 de dezembro de 1968. (Redação dada pela Lei no 9.964, de 2000)

§ 2o A incidência da TR de que trata o caput deste artigo será cobrada por dia de atraso, tomando-se por base o índice de atualização das contas vinculadas do FGTS.

Ainda, tal questão foi reafirmada, em primeiro momento, pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 731 (RECURSO ESPECIALNo 1.64.874 -SC), em sede de recurso repetitivo,
in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 731. ARTIGO 1.036 DO CPC/2015. FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. SUBSTITUIÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) COMO FATOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS VALORES DEPOSITADOS POR ÍNDICE QUE MELHOR REPONHA AS PERDAS DECORRENTES DO PROCESSO INFLACIONÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. FGTS QUE NÃO OSTENTA NATUREZA CONTRATUAL. REGRAMENTO ESTABELECIDO PELO ART. 17 DA LEI N. 8.177/1991 COMBINADO COM OS ARTS. 2o E 7o DA LEI N. 8.660/1993. 1. Para os fins de aplicação do artigo 1.036 do CPC/2015, é mister delimitar o âmbito da tese a ser sufragada neste recurso especial representativo de controvérsia: discute-se a possibilidade, ou não, de a TR ser substituída como índice de correção monetária dos saldos das contas vinculadas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. 2. O recorrente assevera que "[...] a TR deixou de refletir, a partir de 1999, as taxas de inflação do mercado financeiro, e, por conseguinte, o FGTS também deixou de remunerar corretamente os depósitos vinculados a cada trabalhador" (fl. 507). Defende a aplicação do INPC ou IPCA ou, ainda, de outro índice que melhor reponha as perdas decorrentes da inflação. 3. Por seu turno, o recorrido alega que a lei obriga a aplicação da TR como fator de correção de monetária, na medida em que o FGTS não tem natureza contratual, tendo em vista que decorre de lei todo o seu disciplinamento, inclusive a correção monetária que lhe remunera. 4. A evolução legislativa respeitante às regras de correção monetária dos depósitos vinculados ao FGTS está delineada da seguinte forma: (i) o art. 3o da Lei n. 5.107/1966 previra que a correção monetária das contas fundiárias respeitaria a legislação especifica; (ii) posteriormente, a Lei n. 5.107/1966 foi alterada pelo Decreto-Lei n. 20/1966, e o art. 3o supra passou a prever que os depósitos estariam sujeitos à correção monetária na forma e pelos critérios adotados pelo Sistema Financeiro da Habitação e capitalizariam juros segundo o disposto no artigo 4o; (iii) em 1989, foi editada a Lei n. 7.839, que passou a disciplinar o FGTS e previu, em seu art. 11, que a correção monetária observaria os parâmetros fixados para atualização dos saldos de depósitos de poupança; (iv) a Lei n. 8.036/1990, ainda em vigor, dispõe, em seu art. 13, a correção monetária dos depósitos vinculados ao FGTS com parâmetro nos índices de atualização da caderneta de poupança; (v) a Lei n. 8.177/1991 estabeleceu regras de desindexação da economia, vindo a estipular, em seu art. 17, que os saldos das contas do FGTS deveriam ser remunerados, e não mais corrigidos, pela taxa aplicável à remuneração básica da poupança; e (vi) a partir da edição da Lei n. 8.660/1993, precisamente em seus arts. 2o e 7o, a Taxa Referencial. 5. O FGTS não tem natureza contratual, na medida em que decorre de lei todo o seu disciplinamento. Precedentes RE 248.188, Relator Ministro Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 1/6/2001; e RE 226.855/RS, Relator Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 13/10/2000. 6. É vedado ao Poder Judiciário substituir índice de correção monetária estabelecido em lei. Precedentes: RE 442634 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 30/11/2007; e RE 200.844 AgR, Relator: Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 16/08/2002. 7. O FGTS é fundo de natureza financeira e que ostenta característica de multiplicidade, pois, além de servir de indenização aos trabalhadores, possui a finalidade de fomentar políticas públicas, conforme dispõe o art. 6o da Lei 8.036/1990. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 8.
A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice.
9. Recurso especial não provido. Acórdão submetido à sistemática do artigo 1.036 do CPC/2015. (STJ - REsp: 1614874 SC 2016/0189302-7, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 11/04/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 15/05/2018)

Entretanto, a questão também está sendo enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5090/DF, na qual restou determinado o sobrestamento da questão quanto à correção monetária dos valores devidos de FGTS.

Quanto à indenização por dano moral, escorreita a sentença, uma vez que o alegado prejuízo do trabalhador
não é fato suficiente para ensejar a reparação extrapatrimonial, uma vez que não
há como reconhecer que a parte autora passou a conviver com uma situação inesperada que lhe causou constrangimentos, humilhação, aborrecimentos e preocupações, mormente diante do claro conhecimento quanto à contratação na forma precária.

Quanto aos honorários advocatícios, verifica-se que o caso é de sucumbência recíproca. Porém, é certo que o Novo Código de Processo Civil vedou a compensação dos honorários advocatícios em caso de sucumbência parcial, devendo essa ser afastada.

Inobstante, por se tratar de sentença ilíquida, a fixação do percentual deve ocorrer no momento da liquidação do julgado, em observância aos ditames do art. 85, §4o, do CPC.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou parcial provimento para: a
) afastar o pagamento das verbas rescisórias determinadas (férias e décimo terceiro); b) determinar que a incidência dos índices de correção monetária e juros de mora deverá observar o que for decidido no julgamento do tema 731 do STJ e na ADI no 5090/DF no STF; e c) determinar que os honorários advocatícios deverão ser fixados no momento da liquidação do julgado, observada a sucumbência recíproca, a teor do que dispõe o art. 85, § 4o do Código de Processo Civil. E,
em sede de remessa necessária,
mantenho a sentença nos demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0038320-91.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço, Admissão / Permanência / Despedida]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[SANDRA CRISTINA BALDO - CPF: 920.098.831-87 (APELADO), ALEXANDRO PAULO DE SOUZA - CPF: 691.370.641-34 (ADVOGADO), PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO – SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – NULIDADE – ART. 37, §2o, DA CF – PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO - IMPOSSIBILIDADE – DIREITO SOMENTE AOS DEPÓSITOS DO FGTS - ART. 19-A DA LEI No 8.036/1990 - ENTENDIMENTO SEDIMENTADO NO STF E STJ – PRETENSÃO DE OBSERVÂNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA PELA TR – PREVISÃO LEGAL DO ART. 22 DA LEI No 8.036/1990 –
TEMA 731 DO STJ E ADI 5090 DO STF -
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ARBITRAMENTO DO PERCENTUAL QUANDO LIQUIDADO O JULGADO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO E SENTENÇA MANTIDA NOS DEMAIS TERMOS.

1. Nos termos do artigo 37, II, da CF, o acesso aos cargos públicos é via aprovação em concurso, dispensando-se essa exigência apenas em caráter excepcional, para o provimento de cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, e para atender a necessidade temporária de interesse público, conforme dispõe o artigo 37, IX, da Carta Magna.

2.

As contratações temporárias devem obedecer estritamente aos requisitos previstos no art. 37, IX da CF, ou seja, por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, não podendo essa modalidade ser utilizada em um caráter habitual ou permanente.

3. ”No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.” (STF - RE: 705140 RS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/08/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).

4. Reconhecida a nulidade da contratação temporária, somente há o direito ao levantamento dos depósitos de FGTS.

5. Nos termos do artigo 85, §4o, não sendo liquida a sentença, a definição do percentual fixado a título de honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

6. Quanto aos juros de mora e correção monetária estes devem incidir nos termos do que vier a ser decidido nos temas 731 do STJ e na ADI no 5090 do STF.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária
e
recurso de Apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ contra sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Especializada da Comarca de Cuiabá/MT, na “Ação de Cobrança” no 0038320-91.2015.8.11.0041 ajuizada por RODRIGO RODRIGUES DE SOUZA, que julgou parcialmente procedente os pedidos, com fulcro, no art. 487, I, do CPC, para condenar o MUNICÍPIO DE CUIABÁ a efetuar o depósito dos valores devidos a título de FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço relativo ao período laborado (01.03.2012 a 03/03/2015), devidamente acrescidos dos consectários legais previstos pela legislação específica, bem como ao pagamento de décimo terceiro salário e férias, acrescidas de 1/3 constitucional, devidamente atualizado pelos juros da caderneta de poupança a partir da citação e correção monetária pelo IPCA-E (Julgamento do RE n. 870947) desde a data de cada vencimento, até o efetivo pagamento.

Ainda, condenou o apelante ao pagamento de honorários advocatícios que arbitrou em 10% do valor da condenação.

Como causa de pedir recursal, sustenta o apelante que não há qualquer nulidade contratual, aduzindo que o período de prestação de serviço não foi ininterrupto, bem como não ultrapassado o prazo estabelecido na legislação, assim como restou o serviço prestado em funções diversas e com contratos temporários firmados independentemente.

Afirma que com base no art. 12 da Lei Municipal no 4.424/2003 os contratos temporários para atender a excepcional necessidade de interesse público se extinguem sem gerar direito a qualquer indenização.

Alega que não há nos autos qualquer comprovação de que a rescisão contratual ocorreu por vontade da administração, inexistindo direito à indenização correspondente a um terço do período trabalhado.

Aduz que o reconhecimento de todo o período sem considerar os meses descontínuos representam enriquecimento ilícito da parte autora, uma vez que houve reconhecimento ao período de FGTS e o pagamento de férias em períodos em que não houve prestação de serviço e, portanto, não trabalhados.

Defende também a impossibilidade de se considerar a nulidade dos contratos temporários, eis que esses contratos devem correr por tempo determinado, com fundamento no excepcional interesse público, cuja contratação integrará o regime jurídico administrativo especial, não restando demonstrada a descaracterização da espécie.

Ainda, relata que os pedidos de indenização por danos morais foram julgados improcedentes e por consequência disso, houve sucumbência recíproca, devendo ser fixado honorários em favor da Fazenda Pública Municipal, requerendo a reforma nesse sentido.

Assevera também que a respeito do depósito do FGTS, não houve pronunciamento sobre qual índice deverá ser utilizado para efetuar o pagamento, não bastando o termo “devidamente acrescido dos consectários legais previstos pela legislação específica”, razão pela qual deve ser aplicado a TR, conforme previsão legal e entendimento do STJ.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para julgar improcedente o pleito inicial e não sendo esse o entendimento, requer a fixação da sucumbência recíproca, bem como a fixação do índice de correção monetária e juros referentes ao FGTS.

Não houve contrarrazões, conforme certidão em 03/12/2008 – id. 5442005 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade da sua intervenção nos autos – id. 6839830 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, c
uida-se de remessa necessária e recurso de Apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ contra sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Especializada da Comarca de Cuiabá/MT, na “Ação de Cobrança” no 0038320-91.2015.8.11.0041 ajuizada por RODRIGO RODRIGUES DE SOUZA, que julgou parcialmente procedente os pedidos, com fulcro, no art. 487, I, do CPC, para condenar o MUNICÍPIO DE CUIABÁ a efetuar o depósito dos valores devidos a título de FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço relativo ao período laborado (01.03.2012 a 03/03/2015), devidamente acrescidos dos consectários legais previstos pela legislação específica, bem como ao pagamento de décimo terceiro salário e férias, acrescidas de 1/3 constitucional, devidamente atualizado pelos juros da caderneta de poupança a partir da citação e correção monetária pelo IPCA-E (Julgamento do RE n. 870947) desde a data de cada vencimento, até o efetivo pagamento.

O juízo
a quo
acolheu parte dispositiva o pedido formulado na inicial, sob a seguinte fundamentação:

“Quanto ao mérito, a controvérsia a ser dirimida consiste em apurar a pretensa ilegalidade decorrente da renovação sucessiva dos contratos temporários firmados entre as partes e, por consequência, se assiste à Requerente o direito ao recebimento das parcelas do FGTS.

Pois bem. A Constituição Federal, em seu artigo 37, II, III e § 2o, estabelece a necessidade de concurso público como condição para o provimento dos cargos públicos, estabelecendo a nulidade dos atos praticados em caso de inobservância de tal regramento.

Registra-se que os contratos emergenciais firmados pela Administração Pública são exceções à regra do concurso público, expressamente prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal, que dispõe:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 19, de 1998)

(...)

IX - A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.”

A matéria também foi disciplinada no âmbito federal por meio da Lei no 8.745, de 9 de dezembro de 1993, que exige a realização de processo seletivo simplificado e lista as atividades em que são válidas as contratações temporárias.

Para elucidar tal matéria, a Suprema Corte ratificou o entendimento de que para validar a contratação temporária é preciso que: “a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração”.

Nesse passo, analisando os autos, observa-se que a autora ajuizou a presente ação de cobrança alegando que foi contratada e laborou pelo Município de Cuiabá para desempenhar a função de Merendeira no período de 01.03.2012 a 03.03.2015, o que evidencia a descaracterização do contrato de trabalho temporário, tendo em vista que não fora observada a regra do concurso público, não restou comprovado o excepcional interesse público, ocorreram sucessivas renovações do contrato, bem como por se tratar de serviço ordinário permanente do Município, devendo, portanto, ser declarada a nulidade do contrato de trabalho, nos termos do §2o do artigo 37 da Constituição Federal que estabelece:

“Art. 37.

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

§2o - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.”

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral:

“ADMINISTRATIVO. ADMISSÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ART. 19-A DA LEI 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.” (RE 596478 RG, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, julgado em 10/09/2009, DJe-186 DIVULG 01-10-2009 PUBLIC 02-10-2009 EMENT VOL-02376-04 PP-00764 RDECTRAB v. 18, n. 203, 2011, p. 86-91 )

No mesmo sentido vem se pronunciando o Egrégio Tribunal do Estado de Mato Grosso:

“RECURSO DE APELAÇÃO – REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – MÉRITO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – DESCARACTERIZAÇÃO DO EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO EXIGIDO PELO ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NULIDADE DO CONTRATO – DIREITO AO FGTS E SALDO DE SALÁRIOS – PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS ARE 709212/DF – DEMAIS DIREITOS SOCIAIS INDEVIDOS – REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA – RE 765.320/MG – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NOS TERMOS DO ART. 20, §4o DO CPC – JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DA CITAÇÃO VÁLIDA ATÉ O ADVENTO DA LEI 11.960/2009 – CORREÇÃO MONETÁRIA – APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR AMPLO ESPECIAL – IPCA-E – RECURSO DA AUTORA PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – RECURSO DO MUNICÍPIO PREJUDICADO.

Em consonância com o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, demonstrada a descaracterização do contrato de trabalho temporário, tendo em vista o exercício de funções de caráter permanente e as sucessivas renovações, impõe-se a sua nulidade, sendo, pois, devido o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao recebimento do FGTS pelo tempo trabalhado, nos termos do art. 19-A da Lei no. 8.036/90 (RE 765.320/MG).

A modulação de efeitos no ARE 709212/DF, acerca do prazo prescricional do FGTS, foi bem apreendida na nova redação da Súmula 362/TST, pela qual “II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014”.

Honorários nos termos do art. 20, §4o do CPC.

Juros de mora, a partir da citação válida, até a data da nova redação do artigo 1o- F da Lei no. 9.494/97, instituído pela Lei no. 11.960 de 29.06.2009, quando então deverão incidir os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança.

Correção monetária pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial – IPCA-E, conforme já decido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 870.947/SE.” (Apelação / Remessa Necessária 2865/2017, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/10/2017, Publicado no DJE 10/11/2017)

Assim, ante a nulidade do ato, surge o direito da autora em receber o FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, regulado pela Lei no 8.036/1990, mesmo porque, conforme se observa dos autos, o Município não comprovou o excepcional interesse público que justificasse a contratação do autor, tampouco que pagou a verba pleiteada, cujo ônus lhe pertencia (artigo 373, II, do CPC).

“Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.”.

Quanto ao pagamento das verbas sociais, o artigo 39, §3o da Constituição Federal estabelece que “aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no Art. 7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir”.

Nota-se que dentre as garantias conferidas ao ocupante de cargo público está o direito ao “décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria” e ao “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal” (incisos VIII e XVII, artigo 7o, CF).

A propósito, a matéria sobre a extensão dos referidos direitos aos servidores contratados em caráter temporário já foi consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, confira:

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITOS SOCIAIS. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL. FÉRIAS PROPORCIONAIS. EXTENSÃO AOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 1. São extensíveis aos servidores contratados temporariamente (art. 37, IX, CF) os direito sociais previstos no art. 7o da Constituição da República. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 775801 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 18/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-257 DIVULG 01-12-2016 PUBLIC 02-12-2016)

Dessa forma, tendo em vista que o município não demonstrou ter efetuado o pagamento das verbas sociais, o autor faz jus ao recebimento de décimo terceiro salário e férias na forma simples, acrescida 1/3 constitucional, correspondentes ao período laborado, descontados os valores que eventual o município comprove o seu pagamento.

(...)”

Irresignado, o Município de Cuiabá apresentou o presente recurso de apelação.

Com essas considerações, passo à análise conjunta da remessa necessária e do recurso de apelação.

Do escorço fático, percebe-se que a autora foi contratada temporariamente, ocorrendo renovações sucessivas do vínculo empregatício, como se vê:

- 01/03/2012 a 30/03/2012 – auxiliar de serviços gerais;

- 17/04/2012 a 25/05/2012 – merendeira;

- 26/05/2012 a 24/06/2012 – auxiliar de serviços gerais;

- 27/06/2012 a 21/12/2012 – merendeira;

- 04/02/2013 a 11/12/2013 – merendeira;

- 21/01/2014 a 12/12/2014 – merendeira;

- 02/02/2015 a 03/03/2015 – merendeira;

Na espécie, a sentença condenou a Fazenda Pública ao recolhimento do FGTS devido pelo período trabalhado
(01.03.2012 a 03/03/2015, bem como ao pagamento de décimo terceiro salário e férias, acrescidas de 1/3 constitucional.

No tocante à preliminar de prescrição, escorreita a sentença que afastou o prazo prescricional referente ao FGTS em conformidade com a modulação prevista no ARE 709212/DF, eis que após a decisão proferida em 13/11/2014, restou superado o prazo de trinta anos, consolidando-se a contagem de 05 cinco anos a partir daquele julgamento.

Ainda, como o vínculo trabalhista somente se iniciou em 2012, não houve nem mesmo transcurso de 5 (cinco) anos até o ajuizamento da ação em 14/08/2015, inexistindo decurso do prazo previsto no Decreto no 20.910/1932.

Quanto à preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, também não merece reparos a sentença, eis que o suposto fato de não se aplicar a CLT à relação jurídica não veda a prestação jurisdicional.

No mérito, desde logo, importante ressaltar que, por se tratar de contratação precária, a Administração poderia rescindir o vínculo a qualquer momento, inexistindo qualquer estabilidade ou extensão de direitos assegurados aos servidores efetivos, situação essa que o autor se fez ciente ao assinar o termo de compromisso.

Com efeito, o art. 37, IX, da Constituição Federal estabelece a legalidade da contratação temporária, ao estabelecer que “
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Ora, é certo que
a manutenção ou renovação sucessiva de contrato temporário em detrimento da realização de concurso público ofende a excepcionalidade que autoriza a contratação prevista no art. 37, IX, da CF, de forma que evidentemente nula tal contratação.

Dessa forma enquanto não fixados parâmetros sobre a extensão dos direitos, vigem as regras gerais da contratação temporária fixadas na Constituição Federal, na lei autorizadora do ente público contratante, nas regras do contrato e na jurisprudência da própria Corte Constitucional que já se manifestou pontualmente sobre a legalidade do pagamento de algumas verbas.

No âmbito do Município de Cuiabá, a legislação municipal no 4.2424/2003 regula a contratação por tempo determinada, estabelecendo o seguinte:

Art. 2o Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público no âmbito do município:

I - assistência e situações de calamidade pública;

II - combate a surtos endêmicos;

III - admissão de professor substituto e professor visitante;

IV - qualquer atividade que necessita ser assegurada pelo Poder Público:

- limpeza pública;

- construções públicas;

- serviços na área de Saúde;

- atividades administrativas inerentes a manutenção dos serviços públicos nas secretarias municipais;

- atender programas sociais desenvolvidos pela Secretaria Municipal de Bem Estar Social;

VI - atender programas firmados mediante convênios ou outros instrumentos congêneres com o Governo Federal, Estadual e iniciativa privada com repercussão social de aplicação no âmbito municipal;

Art. 4o A s contratações serão feitas por tempo determinado, podendo ser prorrogado por mais vez pelo mesmo período, observados os seguintes prazos máximos:

I - até doze meses, no caso dos incisos I e II do art. 2o;

II - até doze meses, no caso do inciso III do art. 2o;

III - até dois anos, nos casos dos incisos IV, V, e VI do art. 2o.

Delineado esse cenário, percebe-se que o vínculo durou de 01/03/2012 a 03/03/2015, ocasião em que a autora atuou temporariamente como auxiliar de serviços gerais e merendeira, através de vários contratos firmados no período, todos com prazo de duração inferior a 1 (um) ano.

Como se vê, o período contratado ultrapassa o prazo máximo de 2 (dois) anos previsto pela legislação supracitada, razão pela qual é flagrante a nulidade da contratação sem observância da regra de concurso público e por ausência de comprovação do excepcional interesse público, nos termos do art. 37, §2o, da Carta Magna.

Nesse contexto, o artigo 19-A, da Lei no 8.036/1990, que dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, preleciona que em caso de declaração de nulidade do contrato de trabalho, é garantido apenas o depósito do FGTS, senão vejamos:

“É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.”

Em sentido idêntico, o Supremo Tribunal Federal pacificou a questão, nos julgamentos do RE 596.478/RR (Tema 191) e RE no 705140/RS (Tema 308), com repercussões gerais reconhecidas, senão vejamos:

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei no 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei no 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2.
Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF - RE: 596478 RR, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 13/06/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO)

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2o). 2.
No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido.
(STF - RE: 705140 RS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/08/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014)

Ainda, há também a súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho,
in verbis:

Súmula 363 -
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Partindo dessas premissas, considerando-se a flagrante nulidade da contratação em caráter excepcional por tempo indeterminado, não faz jus a nenhuma verba trabalhista, como de décimo terceiro, férias proporcionais, multas previstas na CLT, adicional de sobreaviso, horas-extras, tampouco de direitos garantidos aos servidores estatutários, como o pagamento de compensatórias ou de direito à licença-prêmio.

Em razão desse vínculo precário e excepcional, nos termos do entendimento das Cortes Superiores, subsiste apenas o direito do trabalhador ao depósito do FGTS, com exceção da multa, bem como eventual saldo de salário pelo período trabalhado.

Assim não há que se falar em direito ao pagamento de verbas salariais, devendo apenas incidir o levantamento dos depósitos do FGTS.

Neste norte, é também o entendimento deste Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – FGTS - SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – NULIDADE - VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2o DA CF E DOS ART. 263 A 268 DA LEI 04/1990 – DIREITO AO FGTS ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 TST – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO PROVIDO. Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Estadual que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato. Declarada nula a contratação, é devido o recolhimento do FGTS, conforme entendimento consolidado nos Tribunais Superiores. (AC: 00045445220088110007, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 04/02/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 12/02/2020)

REEXAME NECESSÁRIO C/C RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PELO MUNICÍPIO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE VIGIA À REVELIA DAS IMPOSIÇÕES DO ART. 37, II, DA CF - COMPROVAÇÃO - DIREITO À INDENIZAÇÃO RELATIVA AO FGTS - CONFIGURAÇÃO - ADICIONAL DE HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA - DANOS MORAIS E MATERIAIS - INOCORRÊNCIA - INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSOS DESPROVIDOS - SENTENÇA RATIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO. I - Demonstrado que o autor manteve vínculo contratual com a Administração Pública por período que ultrapassa o previsto em lei para contratação temporária de excepcional interesse público, resta configurada a ilegalidade da contratação que foi feita sem observância de prazo razoável para o fim que se dispunha. II - Mesmo reconhecida a nulidade da contratação temporária, por ausência de prévia aprovação em concurso público, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e da redação dada pela Súmula 363 do TST. III - Não se desincumbiu o autor, ora apelante, quanto ao ônus da prova de que exerceu horas extras e de que esta não foram adimplidas pelo ente apelado. IV - Não faz jus à indenização por danos morais e materiais decorrentes do término do contrato temporário, uma vez que era de conhecimento da parte que a sua contratação, ainda que irregular, tinha a data da rescisão certa. (Apelação / Remessa Necessária 5571/2015, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 16/12/2016, Publicado no DJE 23/01/2017)

REMESSA NECESSÁRIA (DE OFÍCIO) COM RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES - DESCARACTERIZAÇÃO DO EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO EXIGIDO PELO ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - NULIDADE DO CONTRATO - ADICIONAL NOTURNO E HORA-EXTRA - DIREITO QUE SE RESTRINGE SOMENTE AO PAGAMENTO DE SALDO DE SALÁRIO E FGTS - REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA - RE 765.320/MG - NÃO CABIMENTO - IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS - SENTENÇA RETIFICADA - RECURSO PREJUDICADO Declarada a nulidade do contrato de trabalho, por força da descaracterização do excepcional interesse público, frente às sucessivas prorrogações, ao contratado é devido apenas o pagamento do saldo de salário, além do FGTS (RE 765.320/MG). Entretanto, sendo indevidas, no presente caso, por violação ao “reformatio in pejus”. (Apelação / Remessa Necessária 156058/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/09/2018, Publicado no DJE 03/10/2018)

Outrossim,
em relação à atualização monetária e juros moratórios aplicados ao depósito do FGTS, é certo que este possui regulamento próprio, previsto no art. 22 da Lei no 8.036/1980, senão vejamos:

Art. 22. O empregador que não realizar os depósitos previstos nesta Lei, no prazo fixado no art. 15, responderá pela incidência da Taxa Referencial – TR sobre a importância correspondente. (Redação dada pela Lei no 9.964, de 2000)

§ 1o Sobre o valor dos depósitos, acrescido da TR, incidirão, ainda, juros de mora de 0,5% a.m. (cinco décimos por cento ao mês) ou fração e multa, sujeitando-se, também, às obrigações e sanções previstas no Decreto-Lei no 368, de 19 de dezembro de 1968. (Redação dada pela Lei no 9.964, de 2000)

§ 2o A incidência da TR de que trata o caput deste artigo será cobrada por dia de atraso, tomando-se por base o índice de atualização das contas vinculadas do FGTS.

Ainda, tal questão foi reafirmada, em primeiro momento, pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 731 (RECURSO ESPECIALNo 1.64.874 -SC), em sede de recurso repetitivo,
in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 731. ARTIGO 1.036 DO CPC/2015. FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. SUBSTITUIÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) COMO FATOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS VALORES DEPOSITADOS POR ÍNDICE QUE MELHOR REPONHA AS PERDAS DECORRENTES DO PROCESSO INFLACIONÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. FGTS QUE NÃO OSTENTA NATUREZA CONTRATUAL. REGRAMENTO ESTABELECIDO PELO ART. 17 DA LEI N. 8.177/1991 COMBINADO COM OS ARTS. 2o E 7o DA LEI N. 8.660/1993. 1. Para os fins de aplicação do artigo 1.036 do CPC/2015, é mister delimitar o âmbito da tese a ser sufragada neste recurso especial representativo de controvérsia: discute-se a possibilidade, ou não, de a TR ser substituída como índice de correção monetária dos saldos das contas vinculadas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. 2. O recorrente assevera que "[...] a TR deixou de refletir, a partir de 1999, as taxas de inflação do mercado financeiro, e, por conseguinte, o FGTS também deixou de remunerar corretamente os depósitos vinculados a cada trabalhador" (fl. 507). Defende a aplicação do INPC ou IPCA ou, ainda, de outro índice que melhor reponha as perdas decorrentes da inflação. 3. Por seu turno, o recorrido alega que a lei obriga a aplicação da TR como fator de correção de monetária, na medida em que o FGTS não tem natureza contratual, tendo em vista que decorre de lei todo o seu disciplinamento, inclusive a correção monetária que lhe remunera. 4. A evolução legislativa respeitante às regras de correção monetária dos depósitos vinculados ao FGTS está delineada da seguinte forma: (i) o art. 3o da Lei n. 5.107/1966 previra que a correção monetária das contas fundiárias respeitaria a legislação especifica; (ii) posteriormente, a Lei n. 5.107/1966 foi alterada pelo Decreto-Lei n. 20/1966, e o art. 3o supra passou a prever que os depósitos estariam sujeitos à correção monetária na forma e pelos critérios adotados pelo Sistema Financeiro da Habitação e capitalizariam juros segundo o disposto no artigo 4o; (iii) em 1989, foi editada a Lei n. 7.839, que passou a disciplinar o FGTS e previu, em seu art. 11, que a correção monetária observaria os parâmetros fixados para atualização dos saldos de depósitos de poupança; (iv) a Lei n. 8.036/1990, ainda em vigor, dispõe, em seu art. 13, a correção monetária dos depósitos vinculados ao FGTS com parâmetro nos índices de atualização da caderneta de poupança; (v) a Lei n. 8.177/1991 estabeleceu regras de desindexação da economia, vindo a estipular, em seu art. 17, que os saldos das contas do FGTS deveriam ser remunerados, e não mais corrigidos, pela taxa aplicável à remuneração básica da poupança; e (vi) a partir da edição da Lei n. 8.660/1993, precisamente em seus arts. 2o e 7o, a Taxa Referencial. 5. O FGTS não tem natureza contratual, na medida em que decorre de lei todo o seu disciplinamento. Precedentes RE 248.188, Relator Ministro Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 1/6/2001; e RE 226.855/RS, Relator Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 13/10/2000. 6. É vedado ao Poder Judiciário substituir índice de correção monetária estabelecido em lei. Precedentes: RE 442634 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 30/11/2007; e RE 200.844 AgR, Relator: Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 16/08/2002. 7. O FGTS é fundo de natureza financeira e que ostenta característica de multiplicidade, pois, além de servir de indenização aos trabalhadores, possui a finalidade de fomentar políticas públicas, conforme dispõe o art. 6o da Lei 8.036/1990. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 8.
A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice.
9. Recurso especial não provido. Acórdão submetido à sistemática do artigo 1.036 do CPC/2015. (STJ - REsp: 1614874 SC 2016/0189302-7, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 11/04/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 15/05/2018)

Entretanto, a questão também está sendo enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5090/DF, na qual restou determinado o sobrestamento da questão quanto à correção monetária dos valores devidos de FGTS.

Quanto à indenização por dano moral, escorreita a sentença, uma vez que o alegado prejuízo do trabalhador
não é fato suficiente para ensejar a reparação extrapatrimonial, uma vez que não
há como reconhecer que a parte autora passou a conviver com uma situação inesperada que lhe causou constrangimentos, humilhação, aborrecimentos e preocupações, mormente diante do claro conhecimento quanto à contratação na forma precária.

Quanto aos honorários advocatícios, verifica-se que o caso é de sucumbência recíproca. Porém, é certo que o Novo Código de Processo Civil vedou a compensação dos honorários advocatícios em caso de sucumbência parcial, devendo essa ser afastada.

Inobstante, por se tratar de sentença ilíquida, a fixação do percentual deve ocorrer no momento da liquidação do julgado, em observância aos ditames do art. 85, §4o, do CPC.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou parcial provimento para: a
) afastar o pagamento das verbas rescisórias determinadas (férias e décimo terceiro); b) determinar que a incidência dos índices de correção monetária e juros de mora deverá observar o que for decidido no julgamento do tema 731 do STJ e na ADI no 5090/DF no STF; e c) determinar que os honorários advocatícios deverão ser fixados no momento da liquidação do julgado, observada a sucumbência recíproca, a teor do que dispõe o art. 85, § 4o do Código de Processo Civil. E,
em sede de remessa necessária,
mantenho a sentença nos demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020