Tribunal: TJMT
Processo: 1004813-46.2018.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-17
Data de publicação: 2020-07-17

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004813-46.2018.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição, Anulação]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[EDILSON ALVES CAMPOS - CPF: 006.478.051-11 (ADVOGADO), ELISANGELA ALVES CAMPOS - CPF: 806.847.341-68 (IMPETRANTE), SECRETARIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE RECONHECEU, DE OFÍCIO, A ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO, DENEGANDO A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA REJEITADA – PRELIMINAR
EX OFFICIO
DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SECRETÁRIOS DE ESTADO – ACOLHIDA – PROFESSORA DE EDUCAÇÃO BÁSICA – LÍNGUA PORTUGUESA – POLO DE JUARA - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA – JUNTADA DE DOCUMENTOS NOVOS – IMPOSSIBILIDADE – VEDAÇÃO DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.

1. Afasta-se a incompetência absoluta deste Tribunal, uma vez que o processo seletivo foi realizado pela assessoria pedagógica mediante delegação do próprio Secretário. Ademais, em decorrência das contratações temporárias oriundas do seletivo, discute-se a preterição das autoridades coatoras em não efetuar a nomeação da Impetrante, o que atrai a competência deste Sodalício.

2. A legitimidade para figurar no polo passivo é da autoridade que detém atribuição para adoção das providências tendentes a executar ou corrigir o ato combatido, razão pela qual o secretário de Estado é parte ilegítima se a impetrante pretende a sua nomeação em cargo público, eis que se trata de ato privativo do Governador do Estado, nos termos do art. 66, XI, da Constituição Estadual.

3. O candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público, a princípio, possui apenas uma expectativa de direito à nomeação e, por conseguinte, está se transforma em direito subjetivo quando comprovada sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

4. “Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado.” (STJ - RMS: 60682 MT 2019/0116063-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019).

5. Na esfera do mandado de segurança, cabe à impetrante comprovar, de forma inequívoca, a ilegalidade
praticada pela autoridade coatora, não bastando apenas trazer a existência de contratações temporárias sem que haja a correlação com o surgimento de novas vagas, em observância à repercussão geral julgada pelo Supremo Tribunal Federal.

6. “A
jurisprudência tem rechaçado a juntada tardia de documentos que se destinem a comprovação do direito alegado, posto a impossibilidade de dilação probatória da estreita e restrita via da presente ação, uma vez que admitir novos documentos seria vilipendiar os pressupostos anteriormente mencionados. Assim, após a instrução do writ, é inviável a pretensão da Impetrante de juntar provas novas”.(N.U 1005537-50.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/03/2020, Publicado no DJE 19/03/2020)

7. O mero fato de existirem contratações temporárias não configura caráter precário ou preterição, não ensejando o direito à convocação, por existir necessidade de dilação probatória.

8. Segurança denegada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por Elisangela Alves Campos contra ato supostamente ilegal praticado pelo Secretário de Educação, Esporte e Lazer do Estado de Mato Grosso e pelo Governador do Estado de Mato Grosso, consistente na existência de contratações precárias por meio de processo seletivo, visando à contratação temporária de Professor de Língua Portuguesa e Estrangeira (inglês), para o ensino Municipal de Juara, a despeito da existência de concurso público para professor da educação básica – perfil de educação física, no Polo de Juara, regido pelo Edital no 01/2017-SEDUC/MT.

Como causa de pedir, sustenta a impetrante que participou do certame regido pelo Edital no 01/2017-SEDUC/MT, publicado em 04/07/2017, restando classificada em 2o lugar para o cargo de professor da educação básica – perfil de Língua Portuguesa, no qual foi disponibilizada 01 (uma) vaga de nomeação imediata.

Afirma que o resultado do Concurso no qual obteve aprovação foi homologado em 01/02/2018, que a primeira colocada foi convocada em 26/03/2018, o que a colocou no topo da lista de convocações e, no entanto, mediante Edital n. 17/2018, a Assessoria Pedagógica do aludido Município iniciou processo seletivo para contratação temporária.

Aduz terem ocorrido, apenas no ano de 2018, mais de 10 (dez) contratações temporárias e que, ela própria, ocupa o Cargo de Professora de Língua Portuguesa a título precário, o que demonstra juntando na inicial os respectivos atos publicados em Diário Oficial.

Sustenta que tais fatos denotam tanto a existência de vagas, quanto a sua preterição, circunstâncias estas que autorizam a concessão da segurança para sua devida nomeação no cargo pretendido.

Ao final, pugna pela concessão da segurança, para que seja determinada a sua nomeação no cargo de Professora de Educação Básica – Perfil de Língua Portuguesa para o Polo de Juara/MT.

Em despacho – id. 2138426 - foi intimada a autoridade coatora para prestar as informações.

Sobrevindo essas, o Impetrado arguiu preliminar de incompetência absoluta do Tribunal de Justiça, o relator originário Des. Márcio Vidal intimou a impetrante para apresentar manifestação.

Feito isso, determinou a emenda à inicial para que fosse incluído o Governador do Estado de Mato Grosso no polo passivo – id. 2549801 -.

Após, a liminar foi indeferida – id. 2670686 -.

O impetrado prestou as informações prestadas pela SEDUC em id. 2830705.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela denegação da segurança – id. 3020547 -.

A impetrante apresentou nova manifestação para apresentar novos documentos extemporâneos, com o fito de contrapor as informações prestadas em relação às contratações em decorrência de licença-prêmio ou licença para tratamento de saúde – id. 3044677 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I M I N A R– INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

O Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer arguiu a incompetência absoluta deste Egrégio Tribunal de Justiça em razão do questionamento do Edital de Seleção no 017/2018/Assessoria Pedagógica/Juara-MT – id. 2099713 -, de lavra do assessor pedagógico Sr. Vanderlei Carvalho dos Santos.

Afirma que não foi indicado qualquer ato praticado pela Secretaria de Estado de Educação que pudesse despertar a competência deste Tribunal de Justiça, inexistindo impossibilidade de aplicabilidade da teoria da encampação.

Pois bem.

Como já mencionado em despacho pelo relator originário, é evidente que o edital subscrito pela assessoria pedagógica foi realizado conforme atribuições delegadas pela Superintendência de Gestão de Pessoas – SUGP/SEDUC/MT, conforme Portaria 367/2017/GS/SEDUC-MT, assinada pelo próprio Secretário Estadual.

Ademais, a questão trazida consiste na ausência de nomeação da impetrante no cargo de Professora de Educação Básica do polo de Juara, ato este que é atribuído ao Governador do Estado, razão pela qual não há que se falar em incompetência deste Sodalício.

Diante disso,
rejeito a preliminar arguida.

V O T O P R E L I M I N A R
EX OFFICIO
– ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Inicialmente, suscito, de ofício, a preliminar de
ilegitimidade passiva dos Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer .

Como se vê dos autos, a pretensão da Impetrante é sua nomeação ao cargo de Professora da Educação Básica – Perfil de Língua Portuguesa, no polo da cidade de Juara/MT, apontando como autoridades coatoras o Governador do Estado e o Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer.

Entretanto, como é cediço, a nomeação em cargo público estadual é ato privativo do Governador em razão de que esse ato é privativo do Governador do Estado, nos termos do art. 66, XI, da Constituição Estadual,
in verbis:

Art. 66 Compete privativamente ao Governador do Estado:

(...)

XI – prover os cargos públicos estaduais, na forma da lei;

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS - PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DE MATO GROSSO - ACOLHIDA – EXTINÇÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL – SEGURANÇA DENEGADA. O provimento dos cargos públicos estaduais é ato da competência privativa do Governador do Estado (art. 66, XI, Constituição do Estado de Mato Grosso), único legitimado para o mandado de segurança impetrado com essa exclusiva finalidade. Hipótese em que, sendo ilegítima a autoridade apontada como coatora para figurar no polo passivo do mandado de segurança, deve este ser denegado, com a extinção do processo sem resolução do mérito, nos moldes do art. 6o, §5o, da Lei no 12.016/2009 c/c art. 485, VI, do CPC. (N.U 1015723-98.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/03/2020, Publicado no DJE 12/03/2020)

Logo, evidenciada a ilegitimidade passiva do Secretário Estadual, por não ter praticado qualquer ato tido como ilegal, não há como se prosseguir o presente
writ
em relação a ele.

Ante o exposto,
reconheço a ilegitimidade passiva do Secretário de Educação, Esporte e Lazer e, por conseguinte, julgo extinto o feito em relação a ele
, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, VI do CPC.

V O T O - MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por Elisangela Alves Campos contra ato supostamente ilegal praticado pelo Secretário de Educação, Esporte e Lazer do Estado de Mato Grosso e pelo Governador do Estado de Mato Grosso, que objetiva nomeação e posse no cargo de professor da educação básica – perfil de educação física, no Polo de Juara em decorrência de contratações precárias constatadas.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera, in verbis:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do writ.

Na espécie,
a impetrante restou classificada na 2a colocação, isto é, fora do número de vagas previstas – 1 (uma) vaga - no Edital no 001/2017 para o cargo de Professor de Educação Básica – Perfil de Língua Portuguesa, no polo de Juara/MT, cujo resultado final foi homologado em 31/01/2018.

Importante ressaltar que o concurso teve seu prazo de validade prorrogado em 23/01/2020 e somente expirará em 31/01/2022.

Com efeito, é certo que a classificação em concurso fora do número de vagas
previstas no edital não garante o direito à nomeação por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito, sendo ato discricionário do ente público a convocação desses candidatos, segundo seu juízo de conveniência e oportunidade e desde que dentro do prazo de validade do certame.

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, assentiu que
"o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos deforma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima'
(STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há o surgimento de novas vagas ou a contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Nesse sentido também é o posicionamento adotado por este Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.

(N.U 1003911-59.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.

(N.U 1003023-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA -

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

(N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

Delineado esse cenário, em sede de mandado de segurança, é ônus da impetrante comprovar, de forma cabal, a ilegalidade praticada pela autoridade coatora, não bastando apenas trazer a existência de contratações temporárias sem que haja a correlação com o surgimento de novas vagas, em observância à repercussão geral julgada pelo Supremo Tribunal Federal.

Consoante lista de acompanhamento de nomeações trazida pela impetrante na inicial, de fato comprovado está que a 1o colocada foi devidamente empossada no cargo.

De outro lado, a impetrante alega que houve a abertura de processo seletivo para os cargos de Língua Portuguesa e Língua Estrangeira, conforme Edital de Seleção no 017/2018/Assessoria Pedagócia/Juara-MT, existindo a contratação de mais de 10 (dez) profissionais para o cargo reclamado de professor de língua portuguesa.

Relata, inclusive, que o próprio Impetrante foi contratado para exercer um dos cargos de forma temporária.

Ainda, afirma que há inclusive outro certame para contratação temporária de novos profissionais para o cargo, o que demonstra a sua preterição no concurso público.

Após o indeferimento da liminar, em informações prestadas pelo impetrado – id. 2830705 -, aduz que houve a contratação temporária em decorrência de diversos professores efetivos que estão usufruindo de licença-prêmio ou licença para tratamento de saúde, elencando uma lista com 7 (sete) nomes e a pertinente documentação (pág. 13 a 19).

Após isso, a própria impetrante apresentou a juntada de novos documentos.

Ocorre que em sede de mandado de segurança, é indispensável que a prova do direito seja pré-constituída, haja vista que inviável a dilação probatória posterior. Esse é o entendimento deste Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - JUNTADA DE DOCUMENTOS APÓS A IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS – IMPOSSIBILIDADE - DILAÇÃO PROBATÓRIA NÃO ADMITIDA NA VIA MANDAMENTAL – MANDAMUS EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - ORDEM DENEGADA..

O Mandado de Segurança, consoante previsto na legislação de sua regência (Lei 12.016/09) tem como, dentre outros, o requisito de que seja demonstrada de plano e inequivocamente a prova quanto ao direito líquido e certo postulado pelo impetrante, o que se perfaz pela chamada prova pré-constituída, descabendo dilação probatória na espécie, posto estreita e restrita a presente via quanto às alegações que sustentam a concessão da segurança pretendida.

Seguindo esse raciocínio, a jurisprudência tem rechaçado a juntada tardia de documentos que se destinem a comprovação do direito alegado, posto a impossibilidade de dilação probatória da estreita e restrita via da presente ação, uma vez que admitir novos documentos seria vilipendiar os pressupostos anteriormente mencionados. Assim, após a instrução do writ, é inviável a pretensão da Impetrante de juntar provas novas.

Extinto o mandamus, sem resolução do mérito, nos termos dos artigos 485, IV, do CPC, e ordem denegada, nos termos do art. 6o, § 5o, da Lei no 12.016/2009.

(N.U 1005537-50.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/03/2020, Publicado no DJE 19/03/2020)

AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – EXAME TOXICOLÓGICO – PEDIDO DE CONTRAPROVA – LIMINAR INDEFERIDA – JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE – NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. “[...] Em se tratando de mandado de segurança, é indispensável que a prova do direito seja pré-constituída, sendo inviável a dilação probatória. [...]” (AR 1011028-72.2017.8.11.0000 – DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS). 2. Agravo desprovido.

(TJ-MT - MS: 10080952920178110000 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Data de Julgamento: 06/09/2018, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 06/12/2018)

Assim, nesta via mandamental, não cabe a análise dos documentos novos apresentados pela impetrante em id. 3044677.

Em que pese as informações trazidas pelo impetrado sequer comprovarem que os contratos temporários são relacionados ao mesmo cargo discutido, da mesma forma, em relação às provas produzidas pela Impetrante em sua exordial, tenho que não resta demonstrada a contratação precária que enseje o direito à nomeação.

Isso porque dos nomes apresentados, percebe-se que muitas das contratações nem mesmo são para o mesmo cargo de professor de Língua Portuguesa: Aparecida Dos Santos (Literatura), Elisangela Alves Campos (Inglês), Adriana Francisco Dos Santos (Inglês), Agna Myami Menezes Maciel (Inglês), Maria De Fátima Da Silva Raminelli (Inglês) e Ricardo Alexandre Coelho Pereira (Inglês).

Das 3 (três) contratações apresentadas que são para o perfil de Professor de Educação Básica de Língua Portuguesa, há as seguintes cargas horárias e motivação: Elenize Vieira Falcão (Carga Horária 10h; Motivo: Abertura de Turma), Sabrina Jacometi Regino (Carga Horária 20h, Motivo: Vacância) e Silvana Cristina Tunin Cortês (Carga Horária 20h, Motivo: Vacância).

Ainda que haja contratações por prazo determinado para o exercício do cargo de professora de educação física, tal fato, por si só, não configura a preterição da candidata no certame, uma vez que, em princípio, aquelas restam devidamente justificadas por motivo de urgência e vacância temporária do cargo.

Além disso, como se vê, a jornada de trabalhos de todos os contratados é inferior à carga-horária semanal de 30 (trinta) horas prevista no Edital do certame, inexistindo qualquer comprovação de identidade com um cargo que possa caracterizar uma vaga disponível para Professor de Língua Portuguesa no concurso.

Nos termos de José dos Santos Carvalho Filho, em sua obra “Manual de Direito Administrativo, 2011, 29a Ed,
“vacância é o fato administrativo-funcional que indica que determinado cargo público não está provido, ou, em outras palavras, está sem titular”.

Inclusive, a Lei Complentar Estadual no 04/1990, que instituiu o Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Estaduais, define as situações em que há vacância,
in verbis:

Art. 43 A vacância do cargo público decorrerá de:

I - exoneração;

II - demissão;

III - ascensão;

IV - acesso;

V - transferência;

VI - readaptação;

VII - aposentadoria;

VIII - posse em outro cargo inacumulável;

IX - falecimento.

Dessa forma, é certo que a vacância do cargo pode não justificar uma contratação temporária, nos termos do art. 37, IX da Constituição Federal, eis que a própria legislação apresenta hipóteses em que se trata de vacância permanente do cargo, não se tratando de atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional.

No entanto, em que pese a clara definição na doutrina e legislação, é certo que há situações de afastamentos temporários que não geram imediatamente a vacância e, ainda, é que “A jurisprudência do STJ pacificou entendimento no sentido de que a remoção de servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público. Nos casos em que o candidato é aprovado fora do número de vagas, não há o direito líquido e certo à nomeação mesmo com a existência de contratações precárias, isso, porque os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não ensejaria o direito à nomeação, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária.” (N.U 1013559-34.2017.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/03/2020, Publicado no DJE 19/03/2020).

Aliás, o próprio Superior Tribunal de Justiça vem utilizando o termo
vacância de cargo por afastamento temporário de servidor
, como se vê:

“(...) há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de
vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo
e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. 3. Não há sinalagma entre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e a existência de cargo público vago, passível de provimento. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.” (STJ - RMS: 60682 MT 2019/0116063-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019)

Partindo dessas premissas, embora no ato administrativo conste o motivo como “vacância”, e certo que este termo vem sendo usado de forma indiscriminada pela administração, situação jurídica que força reconhecer que pela via estreita do mandado de segurança, não resta evidenciado de forma cristalina a preterição da candidata ou a inexistência de excepcional interesse público, uma vez que não há prova pré-constituída de que
a vacância não ocorreu em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo, seja por assumir cargo de direção ou assessoramento, licença gestante ou por motivo de doença, etc
.

Ora, a mera demonstração de contratação temporária pela Administração pública não caracteriza automaticamente a preterição e consequentemente o direito à convocação para o candidato classificado fora do número de vaga.

Logo, tal fato não caracteriza automaticamente a preterição e consequentemente o direito à convocação para o candidato classificado fora do número de vaga, incumbindo à Impetrante a demonstração de contratação temporária realizada em desacordo com a regra trazida pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.

Diante disso, não há prova pré-constituída de que a contratação temporária não ocorreu em razão de motivo legal e constitucional, tal como afastamento temporário do titular do cargo efetivo seja por assumir cargo de direção ou assessoramento, licença gestante ou por motivo de doença, etc.

A propósito, em julgado recente e em situação análoga aos autos, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recurso em Mandado de Segurança proferido por este Sodalício, assim decidiu:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. 1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. 2. Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de
vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo
e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. 3. Não há sinalagma entre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e a existência de cargo público vago, passível de provimento. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (STJ - RMS: 60682 MT 2019/0116063-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019)

O voto condutor do referido acórdão, traz os seguintes fundamentos, com a utilização da expressão: vacância temporária, como se vê:

“Ou seja, além de ter de demonstrar (a) que não se trata de uma hipótese excepcional prevista em lei, (b) que o prazo de contratação não é predeterminado, (c) que a necessidade não é temporária, (d) que o interesse público não é excepcional, e (e) que a necessidade de contratação não era indispensável, tinha a recorrente o ônus de alegar e comprovar para além disso que a contratação temporária tampouco se destinava ao suprimento de
vacâncias temporárias, isto é, aquela vacância em que o titular do cargo efetivo está afastado por uma circunstância provisória, como uma licença médica, licença-prêmio, férias ou outras hipóteses semelhantes.

Nada disso está evidenciado ou sequer alegado na petição inicial mandamental, o que por si justifica a denegação da ordem.

Assim, se o candidato interessado afirma que há contratação temporária, que essa contratação é ilegal e que isso redunda no seu direito de ser nomeado, deve comprovar que não se observaram as balizas do RE 658.026/MG e que tampouco a contratação era para o suprimento de vacância temporária de cargo, somente com isso se caracterizando o ato administrativo como imotivado e arbitrário, para efeito do disposto no RE 837.311/PI.”

Diante dessas premissas, não há como se reconhecer a irregularidade dessas contratações simplesmente pela presunção de ilegitimidade dos atos praticados pelo ente Estatal, eis que nesse momento processual, a demanda exige a necessidade de dilação probatória, o que não é possível em sede de
writ.

Assim, por não restar comprovado de forma efetiva que a contratação temporária não decorreu de vacância temporária, não há que se falar em demonstração de violação a direito líquido e certo.

Ante o exposto,
denego a segurança vindicada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/07/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004813-46.2018.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição, Anulação]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[EDILSON ALVES CAMPOS - CPF: 006.478.051-11 (ADVOGADO), ELISANGELA ALVES CAMPOS - CPF: 806.847.341-68 (IMPETRANTE), SECRETARIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE RECONHECEU, DE OFÍCIO, A ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO, DENEGANDO A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA REJEITADA – PRELIMINAR
EX OFFICIO
DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SECRETÁRIOS DE ESTADO – ACOLHIDA – PROFESSORA DE EDUCAÇÃO BÁSICA – LÍNGUA PORTUGUESA – POLO DE JUARA - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA – JUNTADA DE DOCUMENTOS NOVOS – IMPOSSIBILIDADE – VEDAÇÃO DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.

1. Afasta-se a incompetência absoluta deste Tribunal, uma vez que o processo seletivo foi realizado pela assessoria pedagógica mediante delegação do próprio Secretário. Ademais, em decorrência das contratações temporárias oriundas do seletivo, discute-se a preterição das autoridades coatoras em não efetuar a nomeação da Impetrante, o que atrai a competência deste Sodalício.

2. A legitimidade para figurar no polo passivo é da autoridade que detém atribuição para adoção das providências tendentes a executar ou corrigir o ato combatido, razão pela qual o secretário de Estado é parte ilegítima se a impetrante pretende a sua nomeação em cargo público, eis que se trata de ato privativo do Governador do Estado, nos termos do art. 66, XI, da Constituição Estadual.

3. O candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público, a princípio, possui apenas uma expectativa de direito à nomeação e, por conseguinte, está se transforma em direito subjetivo quando comprovada sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

4. “Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado.” (STJ - RMS: 60682 MT 2019/0116063-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019).

5. Na esfera do mandado de segurança, cabe à impetrante comprovar, de forma inequívoca, a ilegalidade
praticada pela autoridade coatora, não bastando apenas trazer a existência de contratações temporárias sem que haja a correlação com o surgimento de novas vagas, em observância à repercussão geral julgada pelo Supremo Tribunal Federal.

6. “A
jurisprudência tem rechaçado a juntada tardia de documentos que se destinem a comprovação do direito alegado, posto a impossibilidade de dilação probatória da estreita e restrita via da presente ação, uma vez que admitir novos documentos seria vilipendiar os pressupostos anteriormente mencionados. Assim, após a instrução do writ, é inviável a pretensão da Impetrante de juntar provas novas”.(N.U 1005537-50.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/03/2020, Publicado no DJE 19/03/2020)

7. O mero fato de existirem contratações temporárias não configura caráter precário ou preterição, não ensejando o direito à convocação, por existir necessidade de dilação probatória.

8. Segurança denegada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por Elisangela Alves Campos contra ato supostamente ilegal praticado pelo Secretário de Educação, Esporte e Lazer do Estado de Mato Grosso e pelo Governador do Estado de Mato Grosso, consistente na existência de contratações precárias por meio de processo seletivo, visando à contratação temporária de Professor de Língua Portuguesa e Estrangeira (inglês), para o ensino Municipal de Juara, a despeito da existência de concurso público para professor da educação básica – perfil de educação física, no Polo de Juara, regido pelo Edital no 01/2017-SEDUC/MT.

Como causa de pedir, sustenta a impetrante que participou do certame regido pelo Edital no 01/2017-SEDUC/MT, publicado em 04/07/2017, restando classificada em 2o lugar para o cargo de professor da educação básica – perfil de Língua Portuguesa, no qual foi disponibilizada 01 (uma) vaga de nomeação imediata.

Afirma que o resultado do Concurso no qual obteve aprovação foi homologado em 01/02/2018, que a primeira colocada foi convocada em 26/03/2018, o que a colocou no topo da lista de convocações e, no entanto, mediante Edital n. 17/2018, a Assessoria Pedagógica do aludido Município iniciou processo seletivo para contratação temporária.

Aduz terem ocorrido, apenas no ano de 2018, mais de 10 (dez) contratações temporárias e que, ela própria, ocupa o Cargo de Professora de Língua Portuguesa a título precário, o que demonstra juntando na inicial os respectivos atos publicados em Diário Oficial.

Sustenta que tais fatos denotam tanto a existência de vagas, quanto a sua preterição, circunstâncias estas que autorizam a concessão da segurança para sua devida nomeação no cargo pretendido.

Ao final, pugna pela concessão da segurança, para que seja determinada a sua nomeação no cargo de Professora de Educação Básica – Perfil de Língua Portuguesa para o Polo de Juara/MT.

Em despacho – id. 2138426 - foi intimada a autoridade coatora para prestar as informações.

Sobrevindo essas, o Impetrado arguiu preliminar de incompetência absoluta do Tribunal de Justiça, o relator originário Des. Márcio Vidal intimou a impetrante para apresentar manifestação.

Feito isso, determinou a emenda à inicial para que fosse incluído o Governador do Estado de Mato Grosso no polo passivo – id. 2549801 -.

Após, a liminar foi indeferida – id. 2670686 -.

O impetrado prestou as informações prestadas pela SEDUC em id. 2830705.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela denegação da segurança – id. 3020547 -.

A impetrante apresentou nova manifestação para apresentar novos documentos extemporâneos, com o fito de contrapor as informações prestadas em relação às contratações em decorrência de licença-prêmio ou licença para tratamento de saúde – id. 3044677 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I M I N A R– INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

O Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer arguiu a incompetência absoluta deste Egrégio Tribunal de Justiça em razão do questionamento do Edital de Seleção no 017/2018/Assessoria Pedagógica/Juara-MT – id. 2099713 -, de lavra do assessor pedagógico Sr. Vanderlei Carvalho dos Santos.

Afirma que não foi indicado qualquer ato praticado pela Secretaria de Estado de Educação que pudesse despertar a competência deste Tribunal de Justiça, inexistindo impossibilidade de aplicabilidade da teoria da encampação.

Pois bem.

Como já mencionado em despacho pelo relator originário, é evidente que o edital subscrito pela assessoria pedagógica foi realizado conforme atribuições delegadas pela Superintendência de Gestão de Pessoas – SUGP/SEDUC/MT, conforme Portaria 367/2017/GS/SEDUC-MT, assinada pelo próprio Secretário Estadual.

Ademais, a questão trazida consiste na ausência de nomeação da impetrante no cargo de Professora de Educação Básica do polo de Juara, ato este que é atribuído ao Governador do Estado, razão pela qual não há que se falar em incompetência deste Sodalício.

Diante disso,
rejeito a preliminar arguida.

V O T O P R E L I M I N A R
EX OFFICIO
– ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Inicialmente, suscito, de ofício, a preliminar de
ilegitimidade passiva dos Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer .

Como se vê dos autos, a pretensão da Impetrante é sua nomeação ao cargo de Professora da Educação Básica – Perfil de Língua Portuguesa, no polo da cidade de Juara/MT, apontando como autoridades coatoras o Governador do Estado e o Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer.

Entretanto, como é cediço, a nomeação em cargo público estadual é ato privativo do Governador em razão de que esse ato é privativo do Governador do Estado, nos termos do art. 66, XI, da Constituição Estadual,
in verbis:

Art. 66 Compete privativamente ao Governador do Estado:

(...)

XI – prover os cargos públicos estaduais, na forma da lei;

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS - PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DE MATO GROSSO - ACOLHIDA – EXTINÇÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL – SEGURANÇA DENEGADA. O provimento dos cargos públicos estaduais é ato da competência privativa do Governador do Estado (art. 66, XI, Constituição do Estado de Mato Grosso), único legitimado para o mandado de segurança impetrado com essa exclusiva finalidade. Hipótese em que, sendo ilegítima a autoridade apontada como coatora para figurar no polo passivo do mandado de segurança, deve este ser denegado, com a extinção do processo sem resolução do mérito, nos moldes do art. 6o, §5o, da Lei no 12.016/2009 c/c art. 485, VI, do CPC. (N.U 1015723-98.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/03/2020, Publicado no DJE 12/03/2020)

Logo, evidenciada a ilegitimidade passiva do Secretário Estadual, por não ter praticado qualquer ato tido como ilegal, não há como se prosseguir o presente
writ
em relação a ele.

Ante o exposto,
reconheço a ilegitimidade passiva do Secretário de Educação, Esporte e Lazer e, por conseguinte, julgo extinto o feito em relação a ele
, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, VI do CPC.

V O T O - MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por Elisangela Alves Campos contra ato supostamente ilegal praticado pelo Secretário de Educação, Esporte e Lazer do Estado de Mato Grosso e pelo Governador do Estado de Mato Grosso, que objetiva nomeação e posse no cargo de professor da educação básica – perfil de educação física, no Polo de Juara em decorrência de contratações precárias constatadas.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera, in verbis:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do writ.

Na espécie,
a impetrante restou classificada na 2a colocação, isto é, fora do número de vagas previstas – 1 (uma) vaga - no Edital no 001/2017 para o cargo de Professor de Educação Básica – Perfil de Língua Portuguesa, no polo de Juara/MT, cujo resultado final foi homologado em 31/01/2018.

Importante ressaltar que o concurso teve seu prazo de validade prorrogado em 23/01/2020 e somente expirará em 31/01/2022.

Com efeito, é certo que a classificação em concurso fora do número de vagas
previstas no edital não garante o direito à nomeação por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito, sendo ato discricionário do ente público a convocação desses candidatos, segundo seu juízo de conveniência e oportunidade e desde que dentro do prazo de validade do certame.

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, assentiu que
"o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos deforma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima'
(STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há o surgimento de novas vagas ou a contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Nesse sentido também é o posicionamento adotado por este Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.

(N.U 1003911-59.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.

(N.U 1003023-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA -

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

(N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

Delineado esse cenário, em sede de mandado de segurança, é ônus da impetrante comprovar, de forma cabal, a ilegalidade praticada pela autoridade coatora, não bastando apenas trazer a existência de contratações temporárias sem que haja a correlação com o surgimento de novas vagas, em observância à repercussão geral julgada pelo Supremo Tribunal Federal.

Consoante lista de acompanhamento de nomeações trazida pela impetrante na inicial, de fato comprovado está que a 1o colocada foi devidamente empossada no cargo.

De outro lado, a impetrante alega que houve a abertura de processo seletivo para os cargos de Língua Portuguesa e Língua Estrangeira, conforme Edital de Seleção no 017/2018/Assessoria Pedagócia/Juara-MT, existindo a contratação de mais de 10 (dez) profissionais para o cargo reclamado de professor de língua portuguesa.

Relata, inclusive, que o próprio Impetrante foi contratado para exercer um dos cargos de forma temporária.

Ainda, afirma que há inclusive outro certame para contratação temporária de novos profissionais para o cargo, o que demonstra a sua preterição no concurso público.

Após o indeferimento da liminar, em informações prestadas pelo impetrado – id. 2830705 -, aduz que houve a contratação temporária em decorrência de diversos professores efetivos que estão usufruindo de licença-prêmio ou licença para tratamento de saúde, elencando uma lista com 7 (sete) nomes e a pertinente documentação (pág. 13 a 19).

Após isso, a própria impetrante apresentou a juntada de novos documentos.

Ocorre que em sede de mandado de segurança, é indispensável que a prova do direito seja pré-constituída, haja vista que inviável a dilação probatória posterior. Esse é o entendimento deste Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - JUNTADA DE DOCUMENTOS APÓS A IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS – IMPOSSIBILIDADE - DILAÇÃO PROBATÓRIA NÃO ADMITIDA NA VIA MANDAMENTAL – MANDAMUS EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - ORDEM DENEGADA..

O Mandado de Segurança, consoante previsto na legislação de sua regência (Lei 12.016/09) tem como, dentre outros, o requisito de que seja demonstrada de plano e inequivocamente a prova quanto ao direito líquido e certo postulado pelo impetrante, o que se perfaz pela chamada prova pré-constituída, descabendo dilação probatória na espécie, posto estreita e restrita a presente via quanto às alegações que sustentam a concessão da segurança pretendida.

Seguindo esse raciocínio, a jurisprudência tem rechaçado a juntada tardia de documentos que se destinem a comprovação do direito alegado, posto a impossibilidade de dilação probatória da estreita e restrita via da presente ação, uma vez que admitir novos documentos seria vilipendiar os pressupostos anteriormente mencionados. Assim, após a instrução do writ, é inviável a pretensão da Impetrante de juntar provas novas.

Extinto o mandamus, sem resolução do mérito, nos termos dos artigos 485, IV, do CPC, e ordem denegada, nos termos do art. 6o, § 5o, da Lei no 12.016/2009.

(N.U 1005537-50.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/03/2020, Publicado no DJE 19/03/2020)

AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – EXAME TOXICOLÓGICO – PEDIDO DE CONTRAPROVA – LIMINAR INDEFERIDA – JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE – NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. “[...] Em se tratando de mandado de segurança, é indispensável que a prova do direito seja pré-constituída, sendo inviável a dilação probatória. [...]” (AR 1011028-72.2017.8.11.0000 – DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS). 2. Agravo desprovido.

(TJ-MT - MS: 10080952920178110000 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Data de Julgamento: 06/09/2018, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 06/12/2018)

Assim, nesta via mandamental, não cabe a análise dos documentos novos apresentados pela impetrante em id. 3044677.

Em que pese as informações trazidas pelo impetrado sequer comprovarem que os contratos temporários são relacionados ao mesmo cargo discutido, da mesma forma, em relação às provas produzidas pela Impetrante em sua exordial, tenho que não resta demonstrada a contratação precária que enseje o direito à nomeação.

Isso porque dos nomes apresentados, percebe-se que muitas das contratações nem mesmo são para o mesmo cargo de professor de Língua Portuguesa: Aparecida Dos Santos (Literatura), Elisangela Alves Campos (Inglês), Adriana Francisco Dos Santos (Inglês), Agna Myami Menezes Maciel (Inglês), Maria De Fátima Da Silva Raminelli (Inglês) e Ricardo Alexandre Coelho Pereira (Inglês).

Das 3 (três) contratações apresentadas que são para o perfil de Professor de Educação Básica de Língua Portuguesa, há as seguintes cargas horárias e motivação: Elenize Vieira Falcão (Carga Horária 10h; Motivo: Abertura de Turma), Sabrina Jacometi Regino (Carga Horária 20h, Motivo: Vacância) e Silvana Cristina Tunin Cortês (Carga Horária 20h, Motivo: Vacância).

Ainda que haja contratações por prazo determinado para o exercício do cargo de professora de educação física, tal fato, por si só, não configura a preterição da candidata no certame, uma vez que, em princípio, aquelas restam devidamente justificadas por motivo de urgência e vacância temporária do cargo.

Além disso, como se vê, a jornada de trabalhos de todos os contratados é inferior à carga-horária semanal de 30 (trinta) horas prevista no Edital do certame, inexistindo qualquer comprovação de identidade com um cargo que possa caracterizar uma vaga disponível para Professor de Língua Portuguesa no concurso.

Nos termos de José dos Santos Carvalho Filho, em sua obra “Manual de Direito Administrativo, 2011, 29a Ed,
“vacância é o fato administrativo-funcional que indica que determinado cargo público não está provido, ou, em outras palavras, está sem titular”.

Inclusive, a Lei Complentar Estadual no 04/1990, que instituiu o Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Estaduais, define as situações em que há vacância,
in verbis:

Art. 43 A vacância do cargo público decorrerá de:

I - exoneração;

II - demissão;

III - ascensão;

IV - acesso;

V - transferência;

VI - readaptação;

VII - aposentadoria;

VIII - posse em outro cargo inacumulável;

IX - falecimento.

Dessa forma, é certo que a vacância do cargo pode não justificar uma contratação temporária, nos termos do art. 37, IX da Constituição Federal, eis que a própria legislação apresenta hipóteses em que se trata de vacância permanente do cargo, não se tratando de atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional.

No entanto, em que pese a clara definição na doutrina e legislação, é certo que há situações de afastamentos temporários que não geram imediatamente a vacância e, ainda, é que “A jurisprudência do STJ pacificou entendimento no sentido de que a remoção de servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público. Nos casos em que o candidato é aprovado fora do número de vagas, não há o direito líquido e certo à nomeação mesmo com a existência de contratações precárias, isso, porque os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não ensejaria o direito à nomeação, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária.” (N.U 1013559-34.2017.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/03/2020, Publicado no DJE 19/03/2020).

Aliás, o próprio Superior Tribunal de Justiça vem utilizando o termo
vacância de cargo por afastamento temporário de servidor
, como se vê:

“(...) há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de
vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo
e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. 3. Não há sinalagma entre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e a existência de cargo público vago, passível de provimento. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.” (STJ - RMS: 60682 MT 2019/0116063-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019)

Partindo dessas premissas, embora no ato administrativo conste o motivo como “vacância”, e certo que este termo vem sendo usado de forma indiscriminada pela administração, situação jurídica que força reconhecer que pela via estreita do mandado de segurança, não resta evidenciado de forma cristalina a preterição da candidata ou a inexistência de excepcional interesse público, uma vez que não há prova pré-constituída de que
a vacância não ocorreu em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo, seja por assumir cargo de direção ou assessoramento, licença gestante ou por motivo de doença, etc
.

Ora, a mera demonstração de contratação temporária pela Administração pública não caracteriza automaticamente a preterição e consequentemente o direito à convocação para o candidato classificado fora do número de vaga.

Logo, tal fato não caracteriza automaticamente a preterição e consequentemente o direito à convocação para o candidato classificado fora do número de vaga, incumbindo à Impetrante a demonstração de contratação temporária realizada em desacordo com a regra trazida pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.

Diante disso, não há prova pré-constituída de que a contratação temporária não ocorreu em razão de motivo legal e constitucional, tal como afastamento temporário do titular do cargo efetivo seja por assumir cargo de direção ou assessoramento, licença gestante ou por motivo de doença, etc.

A propósito, em julgado recente e em situação análoga aos autos, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recurso em Mandado de Segurança proferido por este Sodalício, assim decidiu:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. 1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. 2. Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de
vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo
e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. 3. Não há sinalagma entre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e a existência de cargo público vago, passível de provimento. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (STJ - RMS: 60682 MT 2019/0116063-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019)

O voto condutor do referido acórdão, traz os seguintes fundamentos, com a utilização da expressão: vacância temporária, como se vê:

“Ou seja, além de ter de demonstrar (a) que não se trata de uma hipótese excepcional prevista em lei, (b) que o prazo de contratação não é predeterminado, (c) que a necessidade não é temporária, (d) que o interesse público não é excepcional, e (e) que a necessidade de contratação não era indispensável, tinha a recorrente o ônus de alegar e comprovar para além disso que a contratação temporária tampouco se destinava ao suprimento de
vacâncias temporárias, isto é, aquela vacância em que o titular do cargo efetivo está afastado por uma circunstância provisória, como uma licença médica, licença-prêmio, férias ou outras hipóteses semelhantes.

Nada disso está evidenciado ou sequer alegado na petição inicial mandamental, o que por si justifica a denegação da ordem.

Assim, se o candidato interessado afirma que há contratação temporária, que essa contratação é ilegal e que isso redunda no seu direito de ser nomeado, deve comprovar que não se observaram as balizas do RE 658.026/MG e que tampouco a contratação era para o suprimento de vacância temporária de cargo, somente com isso se caracterizando o ato administrativo como imotivado e arbitrário, para efeito do disposto no RE 837.311/PI.”

Diante dessas premissas, não há como se reconhecer a irregularidade dessas contratações simplesmente pela presunção de ilegitimidade dos atos praticados pelo ente Estatal, eis que nesse momento processual, a demanda exige a necessidade de dilação probatória, o que não é possível em sede de
writ.

Assim, por não restar comprovado de forma efetiva que a contratação temporária não decorreu de vacância temporária, não há que se falar em demonstração de violação a direito líquido e certo.

Ante o exposto,
denego a segurança vindicada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/07/2020