Tribunal: TJMT
Processo: 0007046-27.2014.8.11.0015
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-02-19
Data de publicação: 2020-02-27

Ementa:
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DE ADENOAMIGDALECTOMIA– CRIANÇA – APLICAÇÃO DO ARTIGO 196 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL - IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL – DIREITO À VIDA E À SAÚDE – NECESSIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADAS - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RESERVA DO POSSÍVEL, LEGALIDADE, ISONOMIA ENTRE OS CIDADÃOS E SEPARAÇÃO DOS PODERES – DESCABIMENTO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
A saúde é direito de todos e dever do Estado, nos termos do artigo 196 da Constituição Federal, que deve garantir aos cidadãos o fornecimento de todos os meios indispensáveis para sua manutenção e restabelecimento.
Limitações ou dificuldades orçamentárias não podem servir de pretexto para negar o direito à saúde, garantido por dispositivos constitucionais, não havendo que se cogitar, desse modo, a violação ao princípio da reserva do possível, dada a prevalência e relevância do direito em questão.
Não caracteriza violação aos princípios da separação dos poderes, da legalidade e da isonomia quando o judiciário atua para a defesa dos direitos sociais, como é a saúde, pois tal intervenção decorre justamente da inércia e ineficácia da própria gestão governamental.
É inegável a obrigatoriedade da Administração Pública, por meio do SUS, fornecer ao cidadão enfermo o tratamento de que necessita, promovendo seu acesso aos serviços de forma igualitária e universal em tempo hábil, sob pena de causar grave risco ao direito à saúde e tornar ineficiente o serviço correspondente. E esta obrigatoriedade se estende a todos os entes políticos da Federação que devem manter em seus respectivos orçamentos, conforme o comando da Constituição Federal e da Lei Federal no 8.080/90, dotação de créditos para o financiamento para ações e serviços do SUS.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0007046-27.2014.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Antecipação de Tutela / Tutela Específica, Tratamento Médico-Hospitalar]
Relator: DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ROSINEI ALVARENGA - CPF: 819.396.121-87 (APELANTE), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), THAIS RENATA DAMASO DOS REIS UMENO - CPF: 014.274.031-47 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), Y. A. S. (APELANTE), ROSINEI ALVARENGA - CPF: 819.396.121-87 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DE ADENOAMIGDALECTOMIA– CRIANÇA – APLICAÇÃO DO ARTIGO 196 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL - IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL – DIREITO À VIDA E À SAÚDE – NECESSIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADAS - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RESERVA DO POSSÍVEL, LEGALIDADE, ISONOMIA ENTRE OS CIDADÃOS E SEPARAÇÃO DOS PODERES – DESCABIMENTO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

A saúde é direito de todos e dever do Estado, nos termos do artigo 196 da Constituição Federal, que deve garantir aos cidadãos o fornecimento de todos os meios indispensáveis para sua manutenção e restabelecimento.

Limitações ou dificuldades orçamentárias não podem servir de pretexto para negar o direito à saúde, garantido por dispositivos constitucionais, não havendo que se cogitar, desse modo, a violação ao princípio da reserva do possível, dada a prevalência e relevância do direito em questão.

Não caracteriza violação aos princípios da separação dos poderes, da legalidade e da isonomia quando o judiciário atua para a defesa dos direitos sociais, como é a saúde, pois tal intervenção decorre justamente da inércia e ineficácia da própria gestão governamental.

É inegável a obrigatoriedade da Administração Pública, por meio do SUS, fornecer ao cidadão enfermo o tratamento de que necessita, promovendo seu acesso aos serviços de forma igualitária e universal em tempo hábil, sob pena de causar grave risco ao direito à saúde e tornar ineficiente o serviço correspondente. E esta obrigatoriedade se estende

a todos os entes políticos da Federação que devem manter em seus respectivos orçamentos, conforme o comando da Constituição Federal e da Lei Federal no 8.080/90, dotação de créditos para o financiamento para ações e serviços do SUS.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação/Reexame Necessário da sentença proferida nos autos da Ação Cominatória para Cumprimento de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Específica de Urgência, que julgou procedente o pedido formulado pela
Defensoria Pública
em favor de
Y.A.S., representada por sua genitora Rosinei

Alvarenga
para condenar o
Município de Sinop
e o
Estado de Mato Grosso,
a disponibilizarem o procedimento cirúrgico de Adenoamigdalectomia, sob pena de bloqueio de verbas públicas.

Alega o Município de Sinop, que a decisão violou os princípios constitucionais da reserva do possível, legalidade, isonomia entre os cidadãos, separação dos poderes e que o cumprimento do dever de prestar saúde deve se submeter às normativas do Sistema Único de Saúde e da legislação infraconstitucional. (Id. 33488809 à 33488811).

Não houve condenação em custas processuais e honorários advocatícios.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id. 33488834).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, opina pelo desprovimento do apelo e

ratificação da sentença. (Id. 3978465).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

A controvérsia existente nos autos se resume em saber se assiste à autora o direito ao tratamento necessário ao restabelecimento de sua saúde, no caso, procedimento cirúrgico de “Adenoamigdalectomia”, em razão do diagnóstico de Hipertrofia Amigdalia.

Insurge o Município de Sinop, contra a sentença que o condenou ao fornecimento do supracitado procedimento cirúrgico, alegando que a decisão violou os princípios constitucionais da reserva do possível, legalidade, isonomia entre os cidadãos, separação dos poderes e que o cumprimento do dever de prestar saúde deve se submeter às normativas do Sistema Único de Saúde e da legislação infraconstitucional

Pois bem.

A pretensão da apelada guarda perfeita sintonia com o dever insculpido no art. 196 da CF e art. 7o da Lei no. 8.080/90, que elegeu o princípio da assistência integral, em todos os graus de complexidade, devendo receber, do gestor, incondicional e irrestrita atenção.

Sabe-se que, a partir da Constituição da República Federativa, de 1988, instituiu-se no Brasil o
Sistema Único de Saúde
, com o fito de garantir a promoção, a proteção e a
recuperação da saúde
, mediante a implementação de políticas públicas que, previamente, estabeleçam metas e prioridades eficazes de atuação administrativa.

A Constituição da República é expressa, ao assegurar o direito à vida e o direito à saúde como garantias fundamentais, sendo direito de todos e dever do Estado.

Logo, estando evidenciado que a atuação pública se revela ineficiente, o Poder Judiciário assume a atribuição de interferir na gestão, produzindo decisões aditivas, destinadas a garantir resolutividade, notadamente em face de direitos fundamentais indisponíveis.

Consta dos autos, que a assistida é absolutamente incapaz, com diagnóstico de Hipertrofia Amigdalia, e, conforme relatório emitido pelo médico conveniado ao SUS, Dr. Giovanni P.Seronni (CRM/MT – 6293), (Id. 3348799) solicita e informa:

“
Paciente com quadro de ronco + respiração oral. Apresenta hipertrofia amigdalia com indicação cirúrgica”

No caso de criança, como aqui descrito, deve-se observar o disposto na Lei no 8.069 de 13 de Julho de 1990, que segue transcrito, no que importa:

.

“ Art. 11.
É assegurado acesso integral às linhas de cuidado voltadas à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, observado o princípio da equidade no acesso a ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde. (Redação dada pela Lei no 13.257, de 2016)”

A Constituição Federal é expressa ao assegurar o direito à vida, e o direito à saúde como Garantias Fundamentais, sendo direito de todos e dever do Estado e, assim, tais normas prescindem de outras na sua aplicação, como se vê da disposição do parágrafo 1o, do art. 5.o, de que “
as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata
”.

E ainda mais adiante afirma o
dever
de assistência, com prioridade, onde se insere a pretensão deduzida:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e
do Estado assegurar à criança,

ao adolescente e ao jovem,
com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde,
à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional no 65, de 2010)

§ 1o
O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança
, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos: (Redação dada Pela Emenda Constitucional no 65, de 2010)

I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil;”

A previsão constitucional de que é dever do Estado, entre outros, a saúde, encontrou ressonância no Estatuto da Criança e do Adolescente.

“Art. 3o A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Parágrafo único.
Os direitos enunciados nesta Lei aplicam-se a todas as crianças
e adolescentes, sem discriminação de nascimento, situação familiar, idade, sexo, raça, etnia ou cor, religião ou crença, deficiência, condição pessoal de desenvolvimento e aprendizagem, condição econômica, ambiente social, região e local de moradia ou outra condição que diferencie as pessoas, as famílias ou a comunidade em que vivem. (incluído pela Lei no 13.257, de 2016)

Art. 4o É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e
do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde,
à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.”

E ainda:

“Art. 208.
Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança
e ao adolescente, referentes ao não oferecimento ou oferta irregular:

(...),

VII -
de acesso às ações e serviços de saúde
;”

Logo, não há qualquer dúvida de que o sistema constitucional e legal cuidou de estabelecer um círculo de proteção,

atribuindo aos entes federados, individual ou coletivamente, pois de forma compartilhada, a responsabilidade pelo atendimento à saúde.

E, por ser obrigação, deve estar inserida nas políticas públicas locais, com suficiência orçamentária, sem que seja aplicável a teoria do possível.

Afinal, o atendimento à criança e adolescente é prioritário.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte, “
in verbis
”:

“APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. SAÚDE. MEDICAMENTOS. OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO.
Criança com Distúrbios da atividade e da atenção, patologia identificada pelo CID 10 F90.0, razão pela qual necessita, de forma urgente, utilizar o medicamento Concerta (Metilfeuidato) 36mg - 1 comprimido/dia - de forma contínua e por tempo indeterminado. Ausência de saúde financeira dos genitores. A saúde é um direito social (art. 6o da CF), direito de todos e dever do Estado (art. 196, CF) com absoluta prioridade à criança, ao adolescente ao jovem (art.227, CF).
Não bastante a previsão da Carta Magna, regra semelhante se encontra no ECA (Lei 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente - art. 3o e 4o). Responsabilidade compartilhada entre os entes federados, podendo cada um ser demandado individualmente. Necessidade de adequação das políticas sociais locais, inclusive com previsão orçamentária, para atendimento das normas relativas à saúde. APELO IMPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. UNÂNIME. (Apelação e Reexame Necessário No 70068881762, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 09/03/2017)”
(Destaquei)

Desse modo, no que tange ao reconhecimento do direito à saúde, a sentença é irretocável.

Sustenta o Município de Sinop em suas razões recursais, a existência de divisão de competências no âmbito do Sistema Único de Saúde e que reiteradas decisões obrigando ao custeio de tratamentos de saúde tem gerado um desequilíbrio econômico-financeiro. Razão não lhe assiste.

Embora as regras internas do SUS regulem o fornecimento dos insumos reivindicados como de alta complexidade, incumbe também ao Estado prestá-lo, haja vista que há obrigação conjunta, em face da responsabilidade solidária dos Entes Públicos.

Dessa forma, se a responsabilidade pelo fornecimento da cirurgia e demais tratamentos solicitados é, na divisão interna de funções do SUS, atribuída ao Estado de Mato Grosso e à União, incumbe ao próprio Município, não ao paciente, adotar as providências para a sua realização.

Nesse sentido, a jurisprudência tem decidido:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ENTE PÚBLICO MUNICIPAL – REJEITADA – CARÁTER SATISFATIVODA LIMINAR – IRRELEVÂNCIA – MATÉRIA ASSEGURADA CONSTITUCIONALMENTE – DIREITO À SAÚDE – DISPENSAÇÃO DE LEITE NAN – INTOLERÂNCIA GRAVE À LACTOSE – NECESSIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA DEMONSTRADAS – DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE – SENTENÇA RATIFICADA.
O funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios. Logo, o ente público municipal é parte legítima para figurar no polo passivo da ação que visa à dispensação de insumos necessários a garantir a saúde do cidadão
. Tratando-se de direitos constitucionais (saúde), a concessão de liminar, ainda que satisfativa, não se mostra vedada. O direito à vida e à saúde deve ser resguardado pelos entes públicos, mediante o custeio de consultas, realização de exames
, de cirurgias, dispensação de medicamentos e insumos necessários ao cidadão, ao qual deve o gestor, em todos os graus de complexidade, prestar,incondicional e irrestrita atenção (CRF, art. 196). (N.U 0012997-71.2017.8.11.0055, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/10/2018, Publicado no DJE 10/12/2018)”

O direito fundamental do cidadão à saúde pública sempre prevalecerá sobre normas administrativas, que de maneira alguma irão afastar a responsabilidade constitucional do poder público.

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - LEITO DE UTI – ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADA - - CONDENAÇÃO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA - IMPOSSIBILIDADE – INTERPRETAÇÃO DA EC 80/2014 - DIREITO À SAÚDE - DEVER CONSTITUCIONAL - APLICAÇÃO DO ART. 196 DA CRF/88 - RECURSOS DESPROVIDOS. 1.
A norma do art. 196 da carta Magna não pode ser considerada como diretriz programática, ficando adstrita à previsão orçamentária para sua execução, mas deve privilegiar o respeito indeclinável à vida e à saúde humana. À luz dessa norma, portanto, cabe aos entes da federação, igualmente responsáveis, prover os meios necessários ao pleno exercício do direito à vida e à saúde, constituindo a cirurgia e vaga em leito de UTI uma das formas de atender, com eficiência, à finalidade constitucional prevista como ação de saúde.
2. Com o advento da Emenda Constitucional no 80/2014 foram estendidas as prerrogativas da Magistratura e do Ministério Público à Defensoria Pública, que, por essa razão, não mais faz jus aos honorários de sucumbência, devendo prestar sua função institucional de forma integral e gratuita.
(N.U 1003846-77.2018.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019)”

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - DIREITO À SAÚDE - GARANTIA CONSTITUCIONAL – RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO - SÚMULA No 65 TJRJ - NECESSIDADE DE USO CONTÍNUO DOS REMÉDIOS INDICADOS - INAPLICABILIDADE DA SUSPENSÃO DO FEITO. (...)
Ainda que o medicamento prescrito não conste na listagem do órgão público, não configura óbice à sua disponibilização, tampouco afasta a responsabilidade do agravante, justamente por haver sido indicado por recomendação médica especializada.
Ademais, a entrega de medicamentos

não pode ser restringida por normas do Orçamento e das Finanças Públicas ou

por listas elaboradas pelo Poder Público, pena de se obstar a efetividade da

garantia constitucional do direito à saúde e à vida. (...) Negado provimento ao

recurso. (0032992-
19.2017.8.19.0000
- AGRAVO DE INSTRUMENTO, Des(a).

EDSON AGUIAR DE VASCONCELOS - Julgamento: 09/08/2017 - DÉCIMA

SÉTIMA CÂMARA CÍVEL).”

Nesse aspecto, em que pesem os argumentos apresentados pelo apelante, é cediço que apesar da discricionariedade que rege a adoção de políticas públicas, esta deixa de ser característica do poder público quando se está diante de uma omissão em relação a um dever constitucional.

In casu”
, vislumbra-se que a menor com 06 (seis) anos de idade à época, apresentava Hipertrofia Amigdalia, razão pela qual necessitava do procedimento cirúrgico de “Adenoamigdalectomia”, conforme laudo médico acima mencionado.

Há comprovação nos autos da hipossuficiência da apelada, conforme documento (Id. 3348801).

A questão relativa ao dever do Ente Público de fornecer medicamento e/ou tratamento de saúde a pessoas que não têm condições de adquirí-los, bem como da responsabilidade solidária dos Entes públicos, já foi objeto inúmeras vezes de julgamento pelo plenário do STF:

“
Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2.
Direito à vida e à saúde. Procedimento cirúrgico de urgência. Obrigação solidária de todos os entes da Federação. Art. 196 da Constituição. Precedentes.
3. Divergir do entendimento do Tribunal de origem acerca da procedência do pedido para que o Estado do Rio Grande do Sul forneça transporte aéreo e estada à paciente para realização de procedimento cirúrgico de urgência, bem como custeie 20% de tratamento, em razão de seu plano de saúde não cobrir todas as despesas, demandaria análise da moldura fática delineada nos autos. Súmula 279. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(STF - ARE 839974 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 05/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 21-05-2015 PUBLIC 22-05-2015). (Destaquei)”

Desse modo, em vista de o paciente não ter condições de arcar com o custo do tratamento, socorre-lhe o direito de receber atendimento adequado pelo Sistema Único de Saúde, com presteza, na medida que decorre da Constituição Federal que garante a todos a inviolabilidade do direito à vida (art. 5o, “caput”) e elege a saúde como direito social (art. 6o), sendo papel fundamental do Estado (Lato Sensu) concretizar o mandamento constitucional.

Igualmente, não há o que se sustentar a aludida hipótese de violação ao princípio constitucional da Reserva do Possível e ausência de previsão orçamentária, tendo em vista que a ordem judicial que incide sobre o orçamento público para custear tratamentos de saúde, tem base na garantia fundamental do cidadão à saúde, em face da inércia do administrador público.

Impende ressaltar, que, ao se tratar de questões constitucionais, em especial quando diante de direitos fundamentais, descabe falar em princípio da Reserva do Possível, porque eventuais limitações ou dificuldades orçamentárias não devem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida, dada a prevalência destas últimas.

A propósito:

“CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO – REJEIÇÃO – TRATAMENTO FORA DO DOMICÍLIO – NEOPLASIA MALIGNA – DEMONSTRAÇÃO DE SUA NECESSIDADE – DIREITO À SAÚDE – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – INTELIGÊNCIA DO ART. 196 DA CF –
ALEGADA ESCASSEZ DE RECURSOS FINANCEIROS E OFENSA AO PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL – DESCABIMENTO –
SUPREMACIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE – RECURSO DESPROVIDO
. Todos os entes públicos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) são solidariamente responsáveis pela saúde e assistência públicas, de forma que qualquer um deles pode ser acionado na demanda que visa à obtenção de medicamentos ou de procedimentos. A saúde é direito de todos e dever do Estado, nos termos do artigo 196 da Constituição Federal, que deve garantir aos cidadãos o fornecimento de todos os meios indispensáveis para manutenção e restabelecimento da saúde. Tratando-se de questões constitucionais, em especial diante de direitos fundamentais, descabe falar em princípio da Reserva do Possível, uma vez que eventuais limitações ou dificuldades orçamentárias não devem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida, dada a prevalência destas últimas.
(N.U 0008967-09.2015.8.11.0040, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019)”

“CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE LEITE NAN TIPO 1 – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS PELO FUNCIONAMENTO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA – DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – APLICAÇÃO DO ARTIGO 196 DA CRF – IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL – NECESSIDADE COMPROVADA –
RESERVA DO POSSÍVEL – DESCABIMENTO
– DISPOSITIVO SENTENCIAL GENÉRICO – VEDAÇÃO – APELO DO ENTE PÚBLICO ESTADUAL PROVIDO E DESPROVIDO O RECURSO DO MUNICÍPIO.
O funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios. É dever do Estado, à luz do artigo 196 da CF, prover os meios necessários ao pleno exercício do direito à saúde, constituindo o fornecimento de medicamentos uma de suas principais vertentes de atender, com eficiência, à finalidade constitucional prevista para tanto.

Descabe falar em princípio da Reserva do Possível, quando se está diante de direitos fundamentais, até porque eventuais limitações, ou dificuldades orçamentárias, não devem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida, dada a prevalência desses últimos
.
A legislação processual veda ao julgador proferir sentença genérica, mesmo que o pedido assim o postule
(CPC, art. 492).
(N.U 0015321-68.2016.8.11.0055, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/02/2018, Publicado no DJE 16/02/2018)”

O Supremo Tribunal Federal reconheceu que “A cláusula da 'reserva do possível' – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não deve ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando dessa conduta governamental negativa puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (STF, RE 956475/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 12.5.2016).

Com efeito, é sabido que as despesas públicas devem estar dentro de previsão orçamentária e que o atendimento aos jurisdicionados pela rede pública de saúde deve ser feita de forma “ordenada e organizada”.

Por outro lado, a proteção da saúde e o dever de assistência médica por parte do Estado (lato sensu) é uma atividade indispensável.

Tanto é assim que a Constituição Federal resguarda em seu artigo 198 e seguintes como será prestado esse Direito Social, após dispor em seu art. 196 que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

O art. 197 da Carta Magna prevê, ainda, que as ações e serviços de saúde são de relevância pública, cabendo ao Poder Público a sua regulamentação, fiscalização, controle e execução, esta última de forma direta ou indireta.

Em que pese os argumentos destacados, ressalto que o fornecimento do procedimento cirúrgico à menor hipossuficiente, não compromete a aplicabilidade do princípio da Reserva do Possível, visto que, por se tratar de questão constitucional, não há que se falar em exonerar os entes públicos de suas obrigações, sobretudo porque, no caso, não existe comprovação de que não têm condições financeiras para custear o tratamento postulado.

Não se deve cogitar também a ofensa ao princípio da separação dos poderes, notadamente porque, tratando-se de garantia do princípio da dignidade da pessoa humana, refletido pelo direito de acesso à saúde às pessoas necessitadas, não caracteriza violação ao princípio retro referido quando o Judiciário atua para defesa dos direitos sociais, como é a saúde, pois tais intervenções decorrem justamente da inércia e ineficácia da própria gestão governamental.

Para melhor ilustrar a questão, trago à colação os entendimentos jurisprudenciais:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO APELO DO MUNICÍPIO, EM RAZÃO DA PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO – ÓBITO DA AUTORA – EXTINÇÃO DO FEITO – NÃO CONFIGURAÇÃO – SUBSISTÊNCIA DA NECESSIDADE E DA UTILIDADE DO PROVIMENTO FINAL – REJEIÇÃO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO – REJEIÇÃO – DIREITO À SAÚDE – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – INTELIGÊNCIA DO ART. 196 DA CF – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – NECESSIDADE COMPROVADA –
VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES, DA LEGALIDADE E DA ISONOMIA – DESCABIMENTO – SUPREMACIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE –
MEIO COERCITIVO – MULTA DIÁRIA – AFASTAMENTO – CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO ATÉ O ÓBITO DA AUTORA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.1.
O falecimento da parte Autora é fato incapaz de, por si só, indicar a perda superveniente do interesse de agir, porquanto tendo ela recebido integralmente o objeto perseguido pelo pedido inaugural em sede antecipatória, ainda que intransmissível o direito, inaplicáveis as normas ínsitas nos incisos IV e IX do art. 485 do CPC, uma vez que subsistem a necessidade e utilidade do provimento final, a fim de manter a condenação pelo custeio do tratamento médico a cargo do Poder Público.2. É solidária a responsabilidade da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios quanto ao fornecimento de medicamento e/ou tratamento de saúde a pessoas que não têm condições de adquiri-los, podendo a requerente pleiteá-los de qualquer um deles. 3. A saúde é

direito de todos e dever do Estado, nos termos do artigo 196 da Constituição Federal, que deve garantir aos cidadãos o fornecimento de todos os meios indispensáveis para manutenção e restabelecimento da saúde.4. Correta a decisão que determinou ao Estado e ao Município que providenciassem o fornecimento dos fármacos requeridos, tendo em vista a urgência e a necessidade do caso.5.
Não caracteriza violação aos princípios da separação dos poderes, da legalidade e da isonomia, quando o Judiciário atua para a defesa dos direitos sociais, como é a saúde, pois tal intervenção decorre justamente da inércia e ineficácia da própria gestão governamental.
6. Embora seja lícito ao magistrado fixar meios coercitivos, com o objetivo de assegurar o adimplemento da obrigação de fazer, somente será viável em caso de descumprimento da decisão judicial, de forma que, tendo sido comprovado o cumprimento da obrigação, há de se afastar a penalidade (multa diária) determinada pelo Juízo a quo.
(N.U 0005558-48.2013.8.11.0055, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/03/2019, Publicado no DJE 19/03/2019)”

“APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — AÇÃO CIVIL PÚBLICA — SERVIÇO DE ATENDIMENTO MÓVEL DE URGÊNCIA (SAMU) — INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO — IMPRESCINDIBILIDADE — GARANTIA AO MÍNIMO EXISTENCIAL — DIREITO À ASSISTÊNCIA À SAÚDE —
OBSERVÂNCIA.VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES — NÃO OCORRÊNCIA — RESERVA DO POSSÍVEL — INAPLICABILIDADE
.
Quando a Administração, de maneira injustificada, é omissa em efetivar as políticas públicas constitucionalmente definidas e essenciais para a promoção da dignidade humana, a interferência do Poder Judiciário é perfeitamente legítima e

serve como instrumento para restabelecer a integridade da ordem jurídica violada, pois o Município tem o dever constitucional de pelo menos fornecer o “mínimo existencial” à assistência à saúde.
Inaplicáveis os princípios da separação dos poderes e da reserva do possível com a finalidade de desincumbir o ente público dos deveres que lhe são atribuídos por força de normas constitucionais.
Recurso não provido. Sentença ratificada. (N.U 0013578-91.2014.8.11.0055, , LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/02/2019, Publicado no DJE 26/02/2019)”

Nesse sentido, conclui-se que não podem os direitos sociais ficarem condicionados à boa vontade do Administrador, sendo de fundamental importância que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. Seria uma distorção pensar que o Princípio da Separação dos Poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais.

In casu,
não há empecilho jurídico para que a ação, que visa a assegurar o fornecimento de procedimento cirúrgico, seja dirigida contra o Município, tendo em vista a consolidada jurisprudência desta Corte, no sentido de que ‘o funcionamento do Sistema Único de saúde (SUS) é de responsabilidade solidária da União, Estados Membros e Municípios, de modo que qualquer dessas entidades têm legitimidade
ad causam
para figurar no polo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso aos tratamento médicos para pessoas desprovidas de recursos financeiros.

De igual modo, quanto à alegada ofensa ao princípio da isonomia em relação aos usuários do SUS que estão aguardando em fila de espera, o STJ já firmou entendimento de que, tanto em causas individuais quanto coletivas, deve o Poder Público buscar preservar o direito fundamental à saúde, em acordo com o princípio da vida digna, que prevalece sobre as demais normas, especialmente nos casos de urgência e emergência.

Nesse sentido:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVADO MUNICÍPIO – REJEIÇÃO – DIREITO À SAÚDE – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – INTELIGÊNCIA DO ART. 196 DA CF –
REALIZAÇÃO DE CIRURGIA ORTOPÉDICA – NECESSIDADE COMPROVADA – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES, DA LEGALIDADE E DA ISONOMIA – DESCABIMENTO – SUPREMACIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE
– RECURSOS NÃO PROVIDOS – SENTENÇA RATIFICADA.1.
É solidária a responsabilidade da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios quanto ao fornecimento de medicamento e/ou tratamento de saúde a pessoas que não têm condições de adquiri-los, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um deles, motivo pelo qual não há que se falar em ilegitimidade passiva do Município. 2. A saúde é direito de todos e dever do Estado, nos termos do artigo 196 da Constituição Federal, que deve garantir aos cidadãos o fornecimento de todos os meios indispensáveis para manutenção e restabelecimento da saúde.3. Correta a decisão que determinou ao Estado e ao Município que providenciassem a realização da cirurgia ortopédico e todo o tratamento necessário ao restabelecimento da saúde da autora, tendo em vista a urgência e a necessidade do caso.4.
Não caracteriza violação aos princípios da separação dos poderes, da legalidade e da isonomia quando o Judiciário atua para a defesa dos direitos sociais, como é a saúde, pois tal intervenção decorre justamente da inércia e ineficácia da própria gestão
governamental.
(N.U 0006321-44.2016.8.11.0055, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/10/2018, Publicado no DJE 19/12/2018)”

Saliento que o direito mais elementar é o da preservação da vida digna; assim, frustrar uma pessoa ao acesso ao tratamento de que necessita para a preservação de sua saúde fere os princípios basilares do nosso ordenamento: a dignidade da pessoa humana e o direito à vida, garantidos pela Constituição Federal.

Neste contexto, em que pesem os argumentos do apelante, verifica-se que eventuais determinações por parte do Poder Judiciário não implica violação ao princípio da legalidade/isonomia, haja vista que o implemento dessas medidas destina-se tão somente garantir um mínimo existencial, em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, razão pela qual não procede qualquer justificativa pautada em divisão administrativa de responsabilidades, normas orçamentárias ou qualquer outra norma para não conceder ao cidadão o devido acesso à saúde.

Assim, negar o tratamento indicado implica em negativa ao direito fundamental à saúde e à vida, consagrados pela Constituição Federal e pela Lei no 8.080/90, que impõem a assistência terapêutica integral, sendo que cabe à União, aos Estados Membros e aos Municípios, solidariamente, prover as condições indispensáveis ao pleno exercício da saúde, direito fundamental do ser humano.

Assim, demonstrada a necessidade do tratamento, e da assistência ao menor, entendo que o apelo não merece provimento e a sentença não merece reparos.

Isso posto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo Município de Sinop – MT.

Em sede de Reexame,
RATIFICO
a sentença por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/02/2020