Tribunal: TJMT
Processo: 0001797-89.2018.8.11.0004
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-04-22
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
RAC No 0001797-89.2018.8.11.0004
APELANTE: ANGÉLICA WA UTOMOREWE
APELADO: BANCO BMG S/A
E M E N T A
APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO – descontos sobre BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – INDÍGENA IDOSO E ANALFABETO – NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 595 DO CC – NECESSIDADE DE INSTRUMENTO ASSINADO A ROGO E subscrito por DUAS TESTEMUNHAS – INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – DESCONTOS INDEVIDOS – DANO MORAL CONFIGURADO – dever de indenizar – VALOR REPARATÓRIO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO –INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL - CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA – REQUISITOS PREENCHIDOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 - Nos termos do art. 595 do CC, a validade do contrato de empréstimo entabulado por pessoa analfabeta só é possível quando presente sua assinatura a rogo devidamente acompanhada de instrumento subscrito por duas testemunhas, assegurando a parte hipossuficiente, o conhecimento do conteúdo do contrato e suas consequências.
2 – Diante da negativa da contratação, cabe ao réu comprovar o fato modificativo ou extintivo do direito do autor.
3-Não desincumbindo de tal ônus, figura-se injustificada a cobrança efetivada indevidamente no benefício previdenciário da apelada, comprovando, com isso, a falha na prestação do serviço, o que dá ensejo ao dano moral.
4– Evidenciada a má-fé, as parcelas indevidamente descontadas devem ser restituídas em dobro, consoante prescreve o art. 42 do CDC.
5 – Não sendo o apelante capaz de suportar as custas processuais e demais encargos oriundos do processo, sem prejuízo do seu sustento e de sua família, há de se conceder-lhe os benefícios da assistência judiciária gratuita.
6 – Exclui-se a litigância de má-fé quando o demandante não age com dissimulação no desempenho do exercício regular de seu direito.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0001797-89.2018.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Repetição de indébito, Contratos Bancários, Indenização por Dano Moral, Empréstimo consignado]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS,

DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[ANGELICA WA UTOMOREWE - CPF: 693.669.341-53 (APELANTE), ANTONIO MARCOS ALVES DA COSTA - CPF: 202.814.838-17 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (APELADO), CARLOS EDUARDO PEREIRA TEIXEIRA - CPF: 744.285.787-68 (ADVOGADO), RODRIGO SCOPEL - CPF: 683.832.580-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO –
descontos sobre
BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – INDÍGENA
IDOSO E ANALFABETO – NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 595 DO CC – NECESSIDADE DE INSTRUMENTO ASSINADO A ROGO
E subscrito por
DUAS TESTEMUNHAS – INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – DESCONTOS INDEVIDOS – DANO MORAL CONFIGURADO –
dever de indenizar
– VALOR REPARATÓRIO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO –INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL -
CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA – REQUISITOS PREENCHIDOS
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 - Nos termos do art. 595 do CC, a validade do contrato de empréstimo entabulado por pessoa analfabeta só é possível quando presente sua assinatura a
rogo
devidamente acompanhada de instrumento subscrito por duas testemunhas, assegurando a parte hipossuficiente, o conhecimento do conteúdo do contrato e suas consequências.

2 – Diante da negativa da contratação, cabe ao réu comprovar o fato modificativo ou extintivo do direito do autor.

3-Não desincumbindo de tal ônus, figura-se injustificada a cobrança efetivada indevidamente no benefício previdenciário da apelada, comprovando, com isso, a falha na prestação do serviço, o que dá ensejo ao dano moral.

4– Evidenciada a má-fé, as parcelas indevidamente descontadas devem ser restituídas em dobro, consoante prescreve o art. 42 do CDC.

5 – Não sendo
o apelante capaz de suportar as custas processuais e demais encargos oriundos do processo, sem prejuízo do seu sustento e de sua família, há de se conceder-lhe os benefícios da assistência judiciária gratuita.

6 – Exclui-se a litigância de má-fé quando o demandante não age com dissimulação no desempenho do exercício regular de seu direito.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RAC No 0001797-89.2018.8.11.0004

APELANTE: ANGÉLICA WA UTOMOREWE

APELADO: BANCO BMG S/A

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA.
ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
ANGÉLICA WA UTOMOREWE,
contra sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de Barra do Garças, que julgou totalmente improcedentes os pedidos constantes da inicial e condenou a

apelante ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa.

Em suas razões recursais, a apelante sustenta que não assinou o contrato, pugnando pela nulidade ante a inobservância das formalidades legais.

Afirma ser indígena, idosa, aposentada, analfabeta, não sabendo assinar nem rabiscar seu nome, residindo em aldeia indígena localizada no interior do Estado, sem o mesmo acesso à informação das pessoas não indígenas, conforme documentos constantes nos ids.26526477 e 26526492.

Sustenta a nulidade do contrato, além de mencionar as irregularidades existentes no que se refere à sua assinatura a rogo sem instrumento público para tal.

Ao fim, pugna pelo provimento do recurso para cassar a sentença de piso, descaracterizando a litigância de má fé tanto da autora quanto do patrono da parte autora, reconhecendo
todos os pedidos contido na exordial.

Sem contrarrazões.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer de lavra do Procurador Marcelo Ferra de Carvalho, opina pelo provimento do recurso.

É o relatório.

VO T O – MÉRITO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Infere-se dos autos que o autor ajuizou ação declaratória de anulação de negócio jurídico c/c repetição de indébito c/c indenização por dano moral, onde ela alega que vem sendo descontado de seu benefício um valor indevido referente ao empréstimo consignado n.
176751673
, que a mesma afirma não ter realizado, sendo indevido os descontos.

Em face disso, pugnou pela declaração de inexistência de relação jurídica cumulada com restituição em dobro dos valores indevidamente descontados, além de uma indenização a título de dano moral, material e a inversão do ônus da prova.

O juízo “a quo” ao sentenciar o feito, julgou totalmente improcedentes os pedidos constantes da inicial e condenou a

apelante ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa
.

Pois bem. Em detida análise dos autos, contata-se tratar-se de pessoa indígena, idosa, analfabeta e que se encontra em condição de vulnerabilidade.

Em que pese os analfabetos possuírem a capacidade civil plena, tendo inclusive aptidão para os atos da vida civil, a realização de contrato de prestação de serviços, neste particular a contratação de empréstimo, necessita, para sua validade, a observância de critérios estabelecidos no art. 595 do CC, que assim prescreve:

“Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.”

Desse modo, a fim de assegurar que o contratante tenha real conhecimento dos termos do contrato e suas consequências, é essencial que o procurador que assina a rogo tenha essa condição formalizada por instrumento público, de modo a resguardar o pressuposto essencial do vínculo jurídico, em conformidade com a ordem jurídica.

De uma análise dos autos, verifica-se que embora o requerido mensure que a requerente tinha conhecimento do contrato de empréstimo, não juntou nenhum documento para comprovar as suas alegações, impossibilitando aferir a formalidade do instrumento contratual exigida, já que o objetivo da norma consiste na proteção de pessoa sem instrução, nesse caso, indígena, analfabeta e que se encontra em condição de vulnerabilidade.

Não obstante, o Código Civil determina que a validade do negócio jurídico requer
forma prescrita ou não defesa em lei (art. 104, III), o que não foi observado no presente caso, tornando-se nulo o contrato em questão.

Nesse sentido, já decidiu este E. Sodalício,
in verbis
:

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – PRELIMINARES DE REUNIÃO DE PROCESSOS, SUSPEIÇÃO DO MAGISTRADO E NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – REJEITADAS – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – CONTRATO FIRMADO POR PESSOA INDÍGENA, IDOSA E ANALFABETA – AUSÊNCIA DE OBSERVAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA FORMALIZAÇÃO DO INSTRUMENTO – FALTA DE PROVA EM CONTRÁRIO – NULIDADE DECRETADA – DÉBITO INEXISTENTE – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – NEXO CAUSAL CONFIGURADO – DEVER DE INDENIZAR – ÔNUS SUCUMBENCIAL – SENTENÇA REFORMADA

– RECURSO PROVIDO.“ Para a validade do contrato firmado por indígena idosa e analfabeta é necessário que sejam observados os requisitos do art. 595 do CC - assinatura a rogo, com poderes atribuídos por instrumento público, e de duas testemunhas-, a fim de assegurar à parte hipossuficiente total conhecimento do conteúdo da avença e das suas consequências. Não demonstrada a regularidade na contratação, tem-se por inexistente a dívida, e as deduções efetivadas indevidamente na aposentadoria configuram ato ilícito passível de reparação.” (RAC n. 1001355-89.2017.8.11.0021, 4a Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, j. 07.11.2018)No caso, houve o desconto indevido na folha de pagamento do benefício do INSS, ante a inexistência do débito, razão pela qual a restituição dos valores é medida que se impõe. O entendimento dominante no c. STJ é no sentido de admitir a repetição do indébito na forma simples, devidamente atualizado, e não em dobro, salvo prova da má-fé, o que não ocorreu no caso. A má prestação no serviço, consubstanciado em contrato de empréstimo realizado com pessoa indígena, idosa e analfabeta sem a observância da forma legalmente prescrita na lei, impõe o dever de indenizar. O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. Inteligência do art. 85, do CPC.”
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 23/01/2019, Publicado no DJE 29/01/2019)

No que concerne ao dano moral, vejo que se encontra devidamente caracterizado, pois os descontos efetivados no benefício previdenciário da apelante, originários de contrato nulo, trouxeram consideráveis transtornos que ultrapassam o mero dissabor, ainda mais pela natureza alimentar do benefício previdenciário.

Assim, a reparação do dano causado deve atender ao caráter sancionatório e inibitório, devendo ser suficiente de modo a desestimular a repetição dessa conduta lesiva. É necessário ainda levar em consideração, o grau da ofensa e as condições socioeconômicas do causador do evento danoso e do ofendido, de modo a não causar o enriquecimento ilícito e nem ser irrisório a ponto de entregar medida inócua.

Posto isso, fixo o dano moral em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que entendo razoável e dentro da média, em conformidade com o que vem sendo aplicado pelo STJ e por este Tribunal em situações análogas.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PARCIALIDADE DO MAGISTRADO – ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA – NÃO OCORRÊNCIA -
PRELIMINARES REJEITADAS – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO FIRMADO COM INDÍGENA IDOSO E ANALFABETO – NECESSIDADE DE ASSINATURA A ROGO, COM MANDATO CONFERIDO POR INSTRUMENTO PÚBLICO, E DE DUAS TESTEMUNHAS – INOBSERVÂNCIA - DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS ELENCADOS NO ART. 595 DO CC – CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA – RELAÇÃO JURÍDICA NÃO CONSTATADA – DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – DANO MORAL CONFIGURADO – VALOR REPARATÓRIO FIXADO
– RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA –
RECURSO PROVIDO
. Rejeita-se a alegação de suspeição do juiz se não configurada nenhuma das hipóteses do art. 145 do CPC. Considera-se suficientemente fundamentado o decisum que enfrenta todas as questões de fato e de direito relevantes para a solução da demanda, colocando claramente os motivos de ordem jurídica em que se baseou o julgador. Para a validade do contrato firmado por indígena idoso e analfabeto é necessário que sejam observados os requisitos do art. 595 do CC - assinatura a rogo, com poderes atribuídos por instrumento público, e de duas testemunhas -, a fim de assegurar à parte hipossuficiente total conhecimento do conteúdo da avença e das suas consequências. Não demonstrada a regularidade na contratação, tem-se por inexistente a dívida, e as deduções efetivadas indevidamente na aposentadoria configuram ato ilícito passível de reparação. O dano moral daí decorrente é presumido, dispensa prova. Constatada a má-fé, as parcelas imotivadamente descontadas devem ser restituídas em dobro (art. 42 do CDC).”
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 19/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019).

De outro norte, o art. 373, II, do CPC estabelece que o ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Logo, mesmo que não tenha ocorrido a inversão do ônus da prova (art. 6o, VIII, do CDC), o autor comprovou os fatos alegados na inicial ao juntar os extratos do INSS que demostram os descontos efetuados em seu benefício, fato que caberia ao requerido desconstituir, ônus do qual não se desincumbiu a contento, uma vez que não juntou o instrumento contratual.

Sobre a matéria:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO – EMPRÉSTIMO BANCÁRIO –
INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO LOGROU ÊXITO EM COMPROVAR A CONTRATAÇÃO – ÔNUS QUE LHE INCUMBIA – ART. 6o, VIII, DO CDC C/C ART. 373, II, DO CPC – DÉBITO DECLARADO INEXIGÍVEL – DESCONTO INDEVIDO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR
– DANO MORAL IN RE IPSA – QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM CONFORMIDADE COM OS PARÂMETROS UTILIZADOS POR ESTA CÂMARA CÍVEL – REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE FORMA SIMPLES – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Diante da negativa de contratação, cabe ao réu o ônus de comprovar o fato modificativo ou extintivo do direito da parte autora, nos termos do artigo 373, II, do CPC. Não se desincumbindo de tal ônus, figura-se injustificada a cobrança e devida a restituição dos valores descontados indevidamente em benefício previdenciário.
A instituição financeira, diante da atividade de risco que desenvolve, responde pelas disfunções de seus serviços, absorvendo os danos daí decorrentes, a teor do que disciplina a Súmula no 479 do STJ. Configura dano moral o desconto indevido de empréstimo em folha de pagamento de aposentado, independentemente de comprovação do prejuízo sofrido pela vítima ou da prova objetiva do abalo à sua honra e à sua reputação, porquanto, são presumidas as consequências danosas resultantes do fato gerador do dano. A indenização fixada em valor razoável e proporcional ao grau de culpa do ofensor, à extensão dos danos e à capacidade econômica das partes não comporta alteração. Comprovados os descontos indevidos efetuados na folha de pagamento de pensionista do INSS, impõe-se a restituição de valores à parte prejudicada, sob pena de ocorrer enriquecimento sem causa. Entretanto, a repetição deve ser feita de forma simples se não há comprovação da má-fé.”
DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 29/08/2018, Publicado no DJE 04/09/2018).
Grifei

Por fim, diante da situação de nulidade do contrato, conclui-se que os descontos foram realizados ilegalmente e, assim, o
quantum
das reduções devem ser restituídas em dobro à apelante, em razão da má-fé do apelado (art. 42 do CDC).

Por conseguinte, com a reforma da sentença preferida pelo Magistrado de primeiro grau, por consequência lógica afasta-se a multa por litigância de má-fé arbitrada em desfavor da autora/recorrente e seu patrono, invertendo-se também o ônus de sucumbência na forma como fixada na origem, que deverão ser suportados exclusivamente pelo banco apelado.

Pelo exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao Recurso interposto por
ANGÉLICA WA’UTOMOREWE
, para reformando a r. sentença de piso, declarar a inexistência do débito descrito na inicial, condenar o apelado à indenização por danos morais que fixo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com correção monetária desde o arbitramento (Súm. 362 do STJ) e juros de mora a partir da citação (art. 405 do CC), bem como à restituição em dobro do valor pago, com a incidência de juros de mora e correção monetária, a contar da data de cada desconto, e ainda para conceder os benefícios da assistência judiciária gratuita, e por conseguinte, inverto o ônus da sucumbência para que o requerido seja condenado ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios ao advogado da parte autora, fixado em 10% (dez por cento) do valor da condenação, nos termos do artigo 85 do CPC.

Determino a remessa de cópia dos autos à Promotoria de Justiça do Município de Barra do Garças e a Procuradoria da República em Mato Grosso, para providências que entenderem necessárias quanto a notícia de fraudes envolvendo benefícios previdenciários dos indígenas daquela região.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/04/2020