Tribunal: TJMT
Processo: 1037264-64.2019.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-09-09

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INADEQUAÇÃO DA ELEITA NÃO CONFIGURADA – OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADO DE PLANO - CONSTRUÇÃO CIVIL – EDIFICAÇÃO DE IMÓVEL RESIDENCIAL REALIZADA PELO PRÓPRIO DONO DO TERRENO, POR SUA CONTA E RISCO, NÃO GERA INCIDÊNCIA DE ISSQN - ILEGALIDADE DA EXAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1 – Em matéria tributária, desde que o direito a ser tutelado seja líquido e certo, será cabível o mandado de segurança contra ato desprovido de validade jurídica, praticado por qualquer autoridade da Administração Tributária, de qualquer dos níveis governamentais.
2 – Construção civil de imóvel unifamiliar executada em nome e com recursos próprios, mediante contratação de mão de obra, não se amolda ao fato gerador do ISSQN, já que o alvo desse imposto municipal é a atividade humana prestada em favor de terceiros (tomadores do serviço) como fim ou objeto.
3 – Nestes termos, uma vez comprovada que a prestação de serviço ocorreu em proveito próprio, resta configurada a ilegalidade da exação, perpetrada pelo Fisco Municipal, o que afasta a sua exigibilidade.
4 – Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1037264-64.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ADRIANO CANASSA SERAFIM - CPF: 137.235.008-03 (APELANTE), VITOR MARTINELLI DE MENDONCA - CPF: 005.239.361-50 (ADVOGADO), Coordenador da Coordenadoria do ISSQN da Prefeitura de Cuiaba (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INADEQUAÇÃO DA ELEITA NÃO CONFIGURADA – OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADO DE PLANO - CONSTRUÇÃO CIVIL – EDIFICAÇÃO DE IMÓVEL RESIDENCIAL REALIZADA PELO PRÓPRIO DONO DO TERRENO, POR SUA CONTA E RISCO, NÃO GERA INCIDÊNCIA DE ISSQN - ILEGALIDADE DA EXAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 – Em matéria tributária, desde que o direito a ser tutelado seja líquido e certo, será cabível o mandado de segurança contra ato desprovido de validade jurídica, praticado por qualquer autoridade da Administração Tributária, de qualquer dos níveis governamentais.

2 – Construção civil de imóvel unifamiliar executada em nome e com recursos próprios, mediante contratação de mão de obra, não se amolda ao fato gerador do ISSQN,
já que o alvo desse imposto municipal é a atividade humana prestada em favor de terceiros (tomadores do serviço) como fim ou objeto.

3 – Nestes termos, uma vez comprovada que a prestação de serviço ocorreu em proveito próprio, resta configurada a ilegalidade da exação, perpetrada pelo Fisco Municipal, o que afasta a sua exigibilidade.

4 – Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por ADRIANO CANASSA SERAFIM contra decisão proferida pelo Juízo Fazendário, titular da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública, nos autos de Mandado de Segurança com Pedido Liminar n. 1037264-64.2019.8.11.0041, impetrado em desfavor do MUNICÍPIO DE CUIABÁ-MT visando a afastar o ato intitulado de abusivo e ilegal de autoria do COORDENADOR DA COORDENADORIA DO ISSQN da PREFEITURA DE CUIABÁ-MT, que, em síntese, CONCEDEU PARCIALMENTE a segurança pleiteada no
writ
.

Descendo aos autos de origem, tem-se que a ação mandamental visa compelir a autoridade coatora a expedir, em favor da impetrante, o HABITE-SE condizente ao imóvel unifamiliar, localizado na Alameda Angico, Quadra 11, Lote 06 do Condomínio Residencial Florais dos Lagos, Bairro Ribeirão do Lipa, nesta Cidade e Capital do Estado de Mato Grosso, sem condicioná-lo ao recolhimento de ISSQN – Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza, bem como a determinar a suspensão da exigibilidade de referido tributo (nulidade), formalizado pelo Documento de Arrecadação Municipal, em conformidade com o Lançamento n. 1406509049, por manifesta ausência de fato gerador.

Discorreu nas razões de impetração que, visando edificar residência unifamiliar em terreno de sua propriedade, o qual foi individualizado em linhas outras, com recursos próprios, obteve, após os trâmites legais, autorização/Alvará de Obras junto à Prefeitura Municipal de Cuiabá. Todavia, finda a obra, ao solicitar junto ao órgão competente o HABITE-SE, que garante a liberação para o funcionamento do imóvel, foi surpreendido pelo ato da autoridade impetrada, que condicionou sua expedição ao recolhimento do ISSQN – Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza.

Assevera que a hipótese dos autos – construção de residência unifamiliar, edificada em terreno próprio e com recursos próprios, não tem o condão de motivar a incidência de ISSQN e que tal prática revela-se em manifesta manipulação da legislação, com abuso de poder e de forma
manu militari
para compelir ao recolhimento de tributos,

Deprecou pelo deferimento da liminar e, no mérito, pela concessão definitiva da ordem mandamental.

Ao prestar as informações pertinentes, a autoridade coatora defendeu a legalidade do ato em combate e, ao final, pugnou pela denegação da ordem.

A reinvindicação externada pelo impetrante foi atendida pelo togado singular,
parcialmente
, ou seja, tão somente para determinar a expedição do HABITE-SE, sem condicionar o impetrante ao pagamento do tributo questionado.

No mérito, restaurando os efeitos da decisão lançada em seara liminar,
CONCEDEU em definitivo parte da segurança
diligenciada na peça introdutória, para garantir a expedição do HABITE-SE que a autoridade coatora condiciona ao recolhimento do ISSQN relativo à obra de natureza residencial, que executou em imóvel e com recursos próprios, contudo, sem isentá-lo do pagamento do tributo, que deverá ocorrer pelas vias que a Fazenda Pública tem ao seu dispor (Id. 31317349).

Decisão não sujeita
à remessa necessária por força do artigo 496, § 4o, do Código Procedimental Civil.

Todavia, os autos subiram a esta Corte de Justiça, por força de recurso voluntário apresentado pelo impetrante ADRIANO CANASSA SERAFIM, sede em que apresenta insurgência contra a parte da sentença que não apreciou a matéria afeta à nulidade do crédito tributário (ISSQN) lançado pela municipalidade, almejando a reforma da decisão neste ponto.

Para tanto, além de utilizar-se das mesmas argumentações externadas na peça introdutória, acrescenta que o Juízo Fazendário incorreu em erro ao negar a prestação jurisdicional no que se refere ao pedido de suspensão (nulidade do crédito), equivocamente lançado, com sustentáculo no único fundamento de impropriedade da via eleita, sem, contudo, analisar as alegações da impetrante, as circunstancias do caso e a documentação necessária e comprobatória, de plano, de ofensa a direito líquido e certo, especialmente, em vista da inexistência de fato gerador do tributo protestado.

Recurso tempestivo. Sem preparo por força de lei.

Intimada, a parte adversa apresentou contrarrazões ao apelo, contrapondo as alegações do apelante e implorando pelo desprovimento do recurso. (fls. 08/15 – Id. 31317357)

Instada a manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, neste ato representado pelo Procurador de Justiça José B. Gonçalves, opinou pelo provimento do apelo. (fl. 3 Id. 43195984).

Após, vieram-me conclusos por distribuição na forma regimental.

Relatei o necessário.

V O T O R E L A T O R

Como consignado no relatório, cuida-se de recurso de apelação cível promovido por ADRIANO CANASSA SERAFIM objetivando a reforma de parte da decisão proferida na instância de piso, nos autos de Mandado de Segurança n. 10037264.2019.8.11.0041, que, em suma,
concedeu parcialmente a ordem mandamental.

Da inadequação da via eleita

Inicialmente, faço registrar que o mandado de segurança, em sede de matéria tributária, é o instrumento colocado à disposição do contribuinte para o controle de validade jurídica da tributação, sendo definido pelo professor Hugo de Brito Machado como não apenas um instrumento colocado à disposição para o controle da legalidade e da constitucionalidade da exigência do tributo, mas, também, do lançamento tributário em todas as suas fases e de todo e qualquer ato praticado por autoridade da Administração tributária. Desde que o direito a ser tutelado seja líquido e certo, será cabível o mandado de segurança contra ato desprovido de validade jurídica praticado por qualquer autoridade da Administração Tributária, de qualquer dos níveis governamentais.

Nesse contexto, havendo a demonstração de ofensa a direito sem a necessidade de dilação probatória para alcançar a segurança almejada, não há que se falar em inadequação da via mandamental.

Mérito

Consta dos autos que o impetrante obteve junto a municipalidade Alvará de Construção Civil para edificar residência em terreno próprio, sito na Alameda Angico, n. 153, Quadra 33, Lote 06, no Condomínio Residencial Florais dos Lagos, Ribeirão do Lipa, Cuiabá-MT, cuja conclusão da obra seguiu o projeto aprovado.

Ocorre que, ao findar a obra, dirigiu-se ao órgão competente da Prefeitura de Cuiabá para solicitar a expedição do Auto de Conclusão (HABITE-SE), que tem como finalidade autorizar o funcionamento do imóvel, foi surpreendido por ato administrativo do Ente Público Fiscalizador, o qual condicionou a expedição do documento retro ao recolhimento do ISSQN, Lançamento n. 1406509049, em conformidade com o D.A.M. – Documento de Arrecadação Municipal emitido em 20/08/2019, no importe de R$. 21.208.94 (vinte e um mil duzentos e oito reais e noventa e quatro centavos).

O HABITE-SE foi expedido após a impetração e por força da decisão proferida no Juízo de Primeiro Grau, já no nascedouro dos autos. De forma que, neste recurso, o cerne da questão assenta-se na segunda pretensão formalizada pelo impetrante, qual seja, conseguir a declaração de inexigibilidade do crédito tributário lançado pelo Ente Púbico Fazendário, sob a justificativa de que a cobrança é manifestadamente abusiva e ilegal, na medida em que a hipótese vivenciada nos autos, construção de imóvel unifamiliar edificado em terreno próprio e com capital próprio, não gera incidência tributária de referido imposto, afirmando que a atitude perpetrado pelo FISCO Municipal revela evidente manipulação da legislação com o único escopo de compelir o recolhimento do imposto.

Por outro lado, a municipalidade defende a legalidade da cobrança.

De posse do caderno processual, analisei as argumentações expedidas pelas partes, bem como as circunstâncias em que ocorreram os fatos e, à luz das documentações que me foram apresentadas, a conclusão por mim alcançada foi que o recurso comporta o provimento almejado, explico:

Primeiro, para o deslinde da controvérsia reputo importante trazer à memoria que o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN), de competência dos municípios, em conformidade com o artigo 156, III, da Carta Política, regulamentado pela Lei Complementar n. 116/2003, será devido em contrapeso de desenvolvimento de atividade economicamente apreciável, produtiva de utilidade para outrem, sem subordinação, não sendo o mesmo, portanto, contemplado pelo trabalho realizado para
“si próprio”,
despojado de fundo econômico.

Sobressai-se daí que a prestação de serviço para efeito de tributação pelo ISSQN – Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza é aquele desencadeado pelo esforço humano a terceiros, equivale a dizer, para outrem (tomador de serviço), com conteúdo econômico mensurável, em caráter negocial, na mesma linha de definição do Código Civil (art. 1.212 do CC), tendente à obtenção de um bem material ou imaterial. Desta forma, por faltar conteúdo econômico, o trabalho realizado para
“si próprio”
, ou seja, em proveito próprio, não apresenta fato gerador do imposto. A prestação de serviço tributável, repito, só se averígua quando o esforço seja produzido para outrem, não havendo o que se falar em prestação de serviço sem destinatário.

Assim, retornando ao caso concreto, tenho por mim que o impetrante/apelante desincumbiu-se do ônus de demonstrar documentalmente e, de plano, ser o legítimo proprietário do terreno sobre o qual edificou o imóvel residencial e objeto da cobrança do ISSQN pela municipalidade apelada, como se pode aperceber do Alvará de Obras (Id. 31317324), da Matrícula do Imóvel (87.986 – Id. 31317325) registrada no 2o Serviço Notarial e Registral desta Capital e da Certidão de propriedade (Id. 31317326).

Fez prova, ainda, via documentos emitidos pelo Ministério da Fazenda e Guias de FGTS, de que a edificação sobre a qual está sendo infligido o recolhimento do tributo foi realizada com a contratação de empregados pelo próprio impetrante e com capital próprio, não sendo sob qualquer ótica um prestador de serviços.

Diante disso, tal como consignado pelo ilustre causídico na defesa do impetrante, na hipótese dos autos, edificação de imóvel realizada pelo próprio dono do terreno, por sua conta e risco, mediante contratação de funcionários

especificamente para esse escopo, não há que se falar em incidência de ISSQN, porque ressurge clarividente a descaracterização do fato gerador, já que o alvo desse imposto é

atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto.

Esse entendimento está alinhado ao que vem sendo externado pelo Superior Tribunal de Justiça –
in verbis
:

TRIBUTÁRIO – ISS – HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA – INCORPORADOR, POR CONTA PRÓPRIA, CONSTROI EM SEU PRÓPRIO TERRENO. 1 – Não há prestação de serviços a terceiros quando o incorporador, por conta própria, constrói em terreno de sua propriedade. 2 – Inexistência de contrato de empreitada de com terceiros. 3 – A venda de imóvel pelo incorporador não é por si só, fato gerador de ISS. 4 – Recurso Especial Improvido, (REsp 1.012.552/RS, Rel. Ministro José Delgado, DJe de 23/06/2008).

Em situação análoga, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso, em ressonância com o entendimento deflagrado pelos Tribunais Superiores, decidiu
– in verbis:

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – IMPOSTO SOBRE SERVIÇO – INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA – PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTNÇA AFASTADA – DISCUSSÃO SOBRE A INCIDÊNCIA DE ISS – IMÓVEIS CONSTRUUÍDOS PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO POR SUA CONTA E RISCO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NÃO CARACTERIZADA – ISS – INEXCISTENCIA DE FATO GERADOR – RECURSO IMPROVIDO.

Se a sentença enfrentou e decidiu, de maneira integral e com fundamentação suficiente, toda a controvérsia em julgamento, não há que se falar em nulidade da sentença. A incorporadora que constrói em terreno próprio, por sua conta e, realizando a locação das unidades autônomas, não está sujeito ao pagamento do ISS, por si tratar de incorporação direta, que não presta serviço de “construção civil” a adquirente, mas para si próprio, já que o alvo desse imposto é a atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto. (TJMT Apelação 43052/2012, Julgado em 05/04/2013 – Dje 16/04/2013) (TJMT Apelação

43052/2012, Julgado em 05/04/2013 – Dje 16/04/2013)

Assim, comprovada a ilegalidade da cobrança e, por via oblíqua, da ofensa a direito líquido e certo do impetrante, afasta-se a fundamentação posta na sentença acerca da inadequação da via eleita.

Destarte, reporto-me às ponderações supramencionada para conhecer do recurso, porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para declarar inexigível o crédito tributário objeto do Lançamento n. 1406509049 - D.A.M - Documento de Arrecadação Municipal emitido em 20/08/2019, no valor de R$ 21.208,94 (vinte e um mil duzentos e oito reais e noventa e quatro centavos).

Decisão em sintonia com o parecer externado pela Procuradoria-Geral de Justiça,

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/08/2020