Tribunal: TJMT
Processo: 0027387-56.2015.8.11.0042
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2021-02-15

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DA DEFESA – PRELIMINAR – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – ALEGADA A NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – PROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA – INGRESSO EM CASA EM PERÍODO NOTURNO DIANTE DE SUPOSTA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO – RÉU QUE ABRIU A PORTA DA PRÓPRIA CASA E FECHOU APÓS VER A POLÍCIA – INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS A AUTORIZAREM A INTELECÇÃO DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA – DESCORTINAMENTO DA AÇÃO DELITIVA FUNDADA EM PROVA ILÍCITA – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – PRELIMINAR ACOLHIDA – DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR, DAS PROVAS OBTIDAS COM ESSA DILIGÊNCIA E DA CADEIA PROBATÓRIA DELA DECORRENTE – CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DE NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO – RECURSO PROVIDO.
1. A razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição: mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial.
2. O fato de o réu abrir a porta de sua casa após ouvir um barulho e fechá-la imediatamente ao ver a presença de policiais militares no pátio da quitinete onde reside não justifica, por si só, a realização de busca domiciliar em período noturno, sem autorização judicial e sem consentimento dos moradores, por ofender a garantia constitucional inerente à inviolabilidade do domicílio, uma vez que não estão caracterizadas fundadas razões de que no local ocorria uma situação de flagrante delito.
3. Nos termos do artigo 5o, inciso LVI, da Constituição Federal, e do artigo 157, caput e § 1o, do Código de Processo Penal, são inadmissíveis e devem ser desentranhadas do processo as provas obtidas por meios ilícitos, compreendendo-se dentro desse contexto tanto aquelas amealhadas em violação a garantias constitucionais e legais, como aquelas delas derivadas.
4. Se, diante da declaração de nulidade da busca domiciliar, não subsistem provas da materialidade delitiva, deve-se efetivar a absolvição dos acusados, com fundamento legal no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, por não haver prova da existência do fato.
5. Recurso provido para acolher a preliminar de nulidade da prova por violação de domicílio e, por conseguinte, absolver o apelante da imputação contida na denúncia.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0027387-56.2015.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), TAILSON SILVA DE MIRANDA - CPF: 043.018.311-93 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO, COM REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DO APELANTE E DETERMINAÇÃO PARA QUE O JUÍZO SINGULAR EXPEÇA ALVARÁ DE SOLTURA EM FAVOR DO APELANTE.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DA DEFESA –
PRELIMINAR

–
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
– ALEGADA A NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – PROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA – INGRESSO EM CASA EM PERÍODO NOTURNO DIANTE DE SUPOSTA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO – RÉU QUE ABRIU A PORTA DA PRÓPRIA CASA E FECHOU APÓS VER A POLÍCIA – INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS A AUTORIZAREM A INTELECÇÃO DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA – DESCORTINAMENTO DA AÇÃO DELITIVA FUNDADA EM PROVA ILÍCITA – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA –
PRELIMINAR ACOLHIDA – DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR, DAS PROVAS OBTIDAS COM ESSA DILIGÊNCIA E DA CADEIA PROBATÓRIA DELA DECORRENTE – CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DE NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO –
RECURSO PROVIDO
.

1. A razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.

2. O fato de o réu abrir a porta de sua casa após ouvir um barulho e fechá-la imediatamente ao ver a presença de policiais militares no pátio da quitinete onde reside não justifica, por si só, a realização de busca domiciliar em período noturno, sem autorização judicial e sem consentimento dos moradores, por ofender a garantia constitucional inerente à inviolabilidade do domicílio, uma vez que não estão caracterizadas fundadas razões de que no local ocorria uma situação de flagrante delito.

3. Nos termos do artigo 5o, inciso LVI, da Constituição Federal, e do artigo 157,
caput
e § 1o, do Código de Processo Penal, são inadmissíveis e devem ser desentranhadas do processo as provas obtidas por meios ilícitos, compreendendo-se dentro desse contexto tanto aquelas amealhadas em violação a garantias constitucionais e legais, como aquelas delas derivadas.

4. Se, diante da declaração de nulidade da busca domiciliar, não subsistem provas da materialidade delitiva, deve-se efetivar a absolvição dos acusados, com fundamento legal no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, por não haver prova da existência do fato.

5. Recurso provido para acolher a preliminar de nulidade da prova por violação de domicílio e, por conseguinte, absolver o apelante da imputação contida na denúncia.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

TAILSON SILVA DE MIRANDA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
TAILSON SILVA DE MIRANDA
contra a sentença prolatada pelo Juízo da Décima Terceira Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da Ação Penal n.o 0027387-56.2015.8.11.0042 – Código 421790, na qual foi
condenado
pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
, à pena de
06 (seis) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e pagamento de
610 (seiscentos e dez) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal.

Por meio das razões recursais disponíveis no
ID

56248960 e no ID 56248961, o apelante suscita, em caráter isagógico, a
nulidade da busca domiciliar
havida em sua residência, por inexistência de fundadas razões aptas a justificar o ingresso forçado de policiais no local. Aduz que não se aperfeiçoaram nenhuma das hipóteses excepcionais previstas no artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal, destacando, no ponto, não estar caracterizado o estado de flagrância antes de entrada no domicílio. Alega, nesse sentido, ser ilícita a prova recolhida com essa diligência, nos termos do artigo 157,
caput
, do Código de Processo Penal.

No que concerne ao mérito, almeja a
absolvição
, diante da insuficiência de provas suficientes ao decreto condenatório, haja vista a negativa de autoria sustentada em juízo e a contradição existente nos depoimentos da única testemunha ouvida em ambas as fases processuais. Em viés subsidiário, objetiva a
desclassificação para o delito de porte de entorpecente para consumo pessoal
, tendo em vista o preenchimento dos parâmetros legais estabelecidos no artigo 28, § 2o, da Lei n.o 11.343/2006.

Se mantida a condenação, requesta o afastamento da negativação da
culpabilidade
, ao fundamento de que a prática de dois núcleos do tipo penal a um só tempo não constitui motivação apta à exasperação da pena-base.

Por fim, pretende o
decote da causa de aumento referente à participação de adolescente no narcotráfico
, uma vez que essa circunstância não foi comprovada nos autos, diante da inexistência de cópias da certidão de nascimento ou carteira de registro geral da menor.

Nas contrarrazões respectivas, constantes no ID

56248980 e no ID 56248981, o Ministério Público rechaça os argumentos aventados pela Defesa e pugna pela rejeição da preliminar desprovimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou no parecer de ID 57091457 pelo conhecimento do recurso,
não acolhimento da preliminar
e
parcial provimento

do apelo, tão só para afastar a valoração negativa da culpabilidade
.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O
(
PRELIMINAR

DE
NULIDADE
DA
BUSCA DOMICILIAR
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, reconheço que o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, e a medida utilizada afigura-se
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, pelo que
CONHEÇO

do apelo manejado por

TAILSON SILVA DE MIRANDA
, pois presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

A Defensoria Pública suscita, em caráter isagógico, a
nulidade da busca domiciliar
havida na casa do apelante, por inexistência de fundadas razões aptas a justificar o ingresso forçado de policiais no local.

Aduz que não se aperfeiçoaram nenhuma das hipóteses excepcionais previstas no artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal, destacando, no ponto, não estar caracterizado o estado de flagrância antes de entrada no domicílio. Almeja, nesse sentido, o reconhecimento da ilicitude da prova recolhida com essa diligência, nos termos do artigo 157,
caput
, do Código de Processo Penal.

A busca domiciliar realizada foi, de fato, ilícita.

O princípio da dignidade da pessoa humana, valor fundamental em torno do qual gravita a Constituição Federal, encontra-se positivado no artigo 1o, inciso III, da Carta Magna de 1988 como um dos fundamentos da República.

Como desdobramento desse princípio
mater
, a Constituição Federal elenca um rol de direitos e garantia fundamentais, abrigando ali, dentre outros, o direito à intimidade, à privacidade, à honra, à imagem, à inviolabilidade do domicílio, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e do sigilo das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (artigo 5o, incisos X, XI e XII).

Precisamente no que toca ao caso, vale salientar que a razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma perspectiva não se evidencia absoluto, sob outra relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.

Na presente hipótese, por óbvio, não se trata de caso em que a medida foi determinada por ordem judicial, assim como não há relato de invasão do domicílio para prestar socorro ou por causa de desastre.

Ainda, não houve consentimento dos moradores do local, tendo em vista a própria dinâmica fática narrada na denúncia. Ademais, pelo interrogatório do acusado
TAILSON SILVA DE MIRANDA
em juízo
(arquivo audiovisual contido no Relatório de Mídias de ID 56248982 – Pág. 02)
, é possível extrair que ele não assentiu com a entrada dos policiais em sua residência.

Sendo assim, subsiste a análise da relativização da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio em caso de flagrante delito.

Com efeito, prevê o Código de Processo Penal, em seu artigo 240, § 1o, a
busca domiciliar
como medida a ser adotada quando houver “
fundadas razões
” (justa causa) para a satisfação dos objetivos elencados em suas alíneas, compreendendo-se, dentre outros, “
apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos
” (alínea
b
), “
apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso
” (alínea
d
), “
descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu
” (alínea
e
) ou, ainda, para “
colher qualquer elemento de convicção
” (alínea
h
).

Nesse sentido, vale destacar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questão, no Recurso Extraordinário n.o 603.616/RO, com repercussão geral, estabeleceu parâmetros para o ingresso forçado de policiais militares em domicílio em caso de flagrante de delito permanente, fixando a tese de que “
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posterior, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
” (STF. Tribunal Pleno. RE n.o 603.616/RO. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgado em 05.11.2015. Publicado em 10.05.2016. Destaque nosso.).

Registre-se, pois, que as circunstâncias trazidas à cognição do Poder Judiciário para o controle de legalidade e constitucionalidade das medidas são necessariamente aquelas que restaram exitosas e originaram a deflagração de procedimento penal, uma vez que as diligências infrutíferas, em de regra, sequer chegam a ser documentadas. Nesse cenário, o controle judicial necessariamente incide sobre buscas domiciliares,
a priori
, exitosas.

Conforme se extrai do conjunto probatório produzido no decorrer da persecução penal,
não havia fundadas razões para o ingresso no domicílio
.

Auscultado perante o juízo, o policial militar
Marcondes Nunes da Silva
(arquivo audiovisual contido no Relatório de Mídias de ID 56248982 – Pág. 02) descreveu a existência de uma comunicação de crime, noticiando que haveria duas motos roubadas na área do batalhão. Diante disso, deslocou com a sua guarnição e com a guarnição da inteligência do Décimo Batalhão e, em rondas no bairro Jardim Florianópolis, passaram pela quitinete onde o réu morava e avistaram a moto vermelha mencionada na
notitia criminis
, ficando, contudo, em dúvida se o endereço era o mesmo indicado na informação recebida.

Explicou que, em outra rua do bairro, nada foi avistado na quitinete onde estariam os veículos; então, um dos membros da guarnição se atentou que na outra quitinete, da rua de baixo [onde residia o acusado], havia uma moto vermelha. Assim, retornaram ao local e o automóvel já não estava mais lá. No recinto, do lado de fora, em frente ao portão, encontraram apenas um senhor, que, perguntando se morava ali, respondeu que não e que estava apenas aguardando uma pessoa.

Segundo explanou, naquele momento o réu abriu a porta e quando viu a guarnição, assustou-se e entrou para dentro da residência, batendo a porta. Diante disso, entraram no domicílio e viram um prato com entorpecente, recortes plásticos, além de drogas espalhadas pelo chão, já prontas, embaladas para venda; ainda, no vão da cama box tinha outra porção grande de substâncias ilícitas. Foi encontrada uma moça dentro da residência e na parte íntima dela [apontando a região peitoral com gestos para a câmera], a policial feminina “Cabo Fortes” encontrou ácido bórico e mais algumas coisas. Afirmou que essa ocorrência aconteceu entre 22h e 23h e não conhecia o acusado antes desse fato.

Declinou, também, não se lembrar perfeitamente da justificativa apresentada pelo apelante na ocasião, rememorando apenas que ele tentou imputar à menor a responsabilidade pela droga, sendo que a adolescente não falou nada no momento.

Expressamente perguntado, o agente de segurança pública respondeu que
não viu o réu manuseando a droga quando ele saiu na entrada da residência, mas tão só que ele se assustou com a presença da Polícia Militar no local e fechou a porta repentinamente
.

Essa versão é substancialmente diferente daquela declinada pelo mesmo policial militar na fase administrativa
(ID 56247986 – Pág. 03/04), oportunidade em que descreveu ter recebido a comunicação de crime acerca da receptação e, ao passar em frente à quitinete apontada na notícia, visualizou o acusado manuseando algo na sala. Narrou que o réu, por sua vez, assustou-se e tentou correr, sendo, contudo, abordado pela guarnição.

A policial militar
Karen de Arruda Fortes
, ouvida tão só na fase pré-processual da
persecutio criminis
, restringiu-se a ratificar o teor do depoimento do colega (ID 56247986 – Pág. 06/07).

O réu
TAILSON SILVA DE MIRANDA
, interrogado perante o juízo (arquivo audiovisual contido no Relatório de Mídias de ID 56248982 – Pág. 02), confirmou o quanto assinalado em sede extrajudicial (ID 56247986 – Pág. 08/09), explanando que tinha saído da cadeia havia poucos dias

e estava trabalhando como servente de pedreiro; comprou a droga para usar com sua companheira e foi até a casa dela com tal finalidade, sendo que todas as 45 (quarenta e cinco) porções apreendidas destinavam-se ao consumo pessoal de ambos. Destacou ter sido surpreendido enquanto utilizava a substância ilícita, pois já havia “
virado um prato
” e, quando os agentes públicos ingressaram no imóvel, estava com mais droga no prato para consumo (“
para virar
”).

Segundo narrou o recorrente, ele estava usando o entorpecente dentro da sua casa, que se encontrava completamente fechada, pois se estivesse aberta seria possível visualizar do lado de fora tanto o que acontecia na parte da frente quanto o que acontecia na parte dos fundos. Sua convivente, então, ouviu um barulho e pediu para ele checar do que se tratava. Ao fazer a verificação, notou a presença dos policiais, que imediatamente adentraram na residência (“
a Polícia socou o pé na porta
”). Alegou que a atenção de sua esposa foi despertada porque os agentes de segurança pública pularam o muro e, diante disso, escutaram o barulho do portão, sendo que eles estavam ali à procura de uma moto roubada.

Declinou, ainda, que sua companheira também é usuária de entorpecentes e faz uso em conjunto consigo ou sozinha.

No mesmo sentido foram as declarações da adolescente
Fernanda Alves de Moraes
, auscultada somente na fase policial, consoante se verifica no Boletim Circunstanciado de Ocorrência (ID 56247986 – Pág. 10/11). Afirmou que já estava utilizando drogas quando o acusado lhe contatou para consumirem bebidas alcoólicas, contudo convidou-o para “
virarem o pó
”, sendo que já estavam juntos consumindo entorpecente quando ouviu um barulho e pediu para que ele visse do que se tratava; ele abriu e fechou a porta rapidamente e, perguntado, respondeu que era a Polícia. A seguir, “
os policiais socaram o pé na porta e abriu
”, sendo procedida à revista tanto no imóvel quanto na depoente, localizando-se as drogas e os petrechos. Aduziu que somente ela fazia o embalo das “trouxinhas”, pois vendia pasta-base, a despeito de, no momento da averiguação policial, ela e o acusado estarem no recinto fazendo apenas consumo do entorpecente.

Do contexto probatório, tem-se que, enquanto realizavam diligência a fim de apurar informações recebidas acerca de um crime de receptação,
os policiais militares reputaram “suspeita” a ação do réu, consistente em sair à porta de sua casa por ouvir um barulho
[consistente no próprio ingresso dos agentes de segurança pública na área comum da quitinete],
assustar-se com a presença da Polícia Militar e novamente ir para o interior da residência
.

O depoimento do policial judicial do policial militar
Marcondes Nunes da Silva
é claro para apontar que esse foi o contexto que despertou o sentimento de suspeita para prossecução da busca domiciliar na casa do réu no período noturno, por volta das 22h
. No mesmo sentido é o teor dos interrogatórios de
TAILSON SILVA DE MIRANDA
, assim como o depoimento extrajudicial da adolescente
Fernanda Alves de Moraes
, encontrada na cena do crime.

Embora haja versão diferente nos depoimentos dos policiais na fase extrajudicial, ela não foi confirmada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, prevalecendo, portanto, a intelecção acima mencionada.

Ademais, não se noticiou a existência ou informações anônimas ou de prévio conhecimento dos policiais que participaram da abordagem a apontarem o local como ponto de comércio ilegal de drogas. Apesar de o réu ser processado pela prática de tráfico de entorpecentes por fatos ocorridos antes daquela data e de, na ocasião aqui discutida, haver recém saído do ergástulo público, essas circunstâncias não eram de conhecimento dos agentes de segurança pública, que estavam a apurar um delito patrimonial, cuja comunicação anônima sequer se encontra documentada nos autos.

Feitas essas constatações e consideradas as exatas circunstâncias comprovadas acerca do contexto delitivo, chega-se à conclusão de que o panorama então existente não incutia nos policiais a intelecção de que estaria ocorrendo um delito no interior do imóvel.

Nesse sentido, destaca-se julgado do Superior Tribunal de Justiça que, em situação semelhante (para não dizer idêntica) a que se analisa aqui, reputou inexistentes as fundadas razões para a realização da busca domiciliar em suposta situação de flagrante delito. Dado o caráter pedagógico da respectiva ementa, colaciona-se a íntegra:

“
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. NECESSIDADE DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO DO AGENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O art. 5o, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

2. A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, na companhia de seu grupo familiar espera ter o seu espaço de intimidade preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exigem.

3. O ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer,
somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
.

4. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes. DJe 8/10/2010).

5. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais, a exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos, cujo art. 11.2, destinado, explicitamente, à proteção da honra e da dignidade, assim dispõe: "Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação."

6. A complexa e sofrida realidade social brasileira sujeita as forças policiais a situações de risco e à necessidade de tomada urgente de decisões no desempenho de suas relevantes funções, o que há de ser considerado quando, no conforto de seus gabinetes, realizamos os juízes o controle posterior das ações policiais. Mas, não se há de desconsiderar, por outra ótica, que ocasionalmente a ação policial submete pessoas a situações abusivas e arbitrárias, especialmente as que habitam comunidades socialmente vulneráveis e de baixa renda.

7. Se, por um lado, a dinâmica e a sofisticação do crime organizado exigem uma postura mais enérgica por parte do Estado, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia, por policiais, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria um ponto de tráfico de drogas, ou que o suspeito do tráfico ali se homiziou.

8.
A ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar
.

9. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso no domicílio alheio a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na residência ou local de abrigo.

10. Se é verdade que o art. 5o, XI, da Constituição Federal, num primeiro momento, parece exigir a emergência da situação para autorizar o ingresso em domicílio alheio sem prévia autorização judicial - ao elencar hipóteses excepcionais como o flagrante delito, casos de desastre ou prestação de socorro -, também é certo que nem todo crime permanente denota essa emergência.

11. Na hipótese sob exame, o acusado estava em local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas, quando, ao avistar a guarnição de policiais, refugiou-se dentro de sua casa, sendo certo que, após revista em seu domicílio, foram encontradas substâncias entorpecentes (18 pedras de crack).

Havia, consoante se demonstrou, suspeitas vagas sobre eventual tráfico de drogas perpetrado pelo réu, em razão, única e exclusivamente, do local em que ele estava no momento em que policiais militares realizavam patrulhamento de rotina e em virtude de seu comportamento de correr para sua residência, conduta que pode explicar-se por diversos motivos, não necessariamente o de que o suspeito cometia, no momento, ação caracterizadora de mercancia ilícita de drogas
.

12.
A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o consentimento do morador - que deve ser mínima e seguramente comprovado - e sem determinação judicial
.

13.
Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu na espécie - de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de qualquer preocupação em documentar e tornar imune a dúvidas a voluntariedade do consentimento
.

14.
Em que pese eventual boa-fé dos policiais militares, não havia elementos objetivos, seguros e racionais, que justificassem a invasão de domicílio.
Assim, como decorrência da Doutrina dos Frutos da Árvore Envenenada (ou venenosa, visto que decorre da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. 5o, LVI, da nossa Constituição da República, é nula a prova derivada de conduta ilícita - no caso, a apreensão, após invasão desautorizada do domicílio do recorrido, de 18 pedras de crack -, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas.

15. Recurso especial não provido, para manter a absolvição do recorrido.
” (STJ. Sexta Turma. REsp 1574681/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz. Julgado em 20/04/2017. DJe 30/05/2017; destaques apostos.).

Diante disso, reconhece-se que
inexistiam fundadas razões
(artigo 240, § 1o, do Código de Processo Penal) para se proceder à busca domiciliar, em ofensa à garantia constitucional inerente à inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna).

Conforme disciplina o artigo 5o, inciso LVI, da Constituição Federal, “
são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos
”. No mesmo sentido, segundo o artigo 157,
caput
, do Código de Processo Penal, “
são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais
”.

Eugênio Pacelli de Oliveira, ao tratar do tema, leciona o seguinte (
in
:
Curso de Processo Penal
, 2017, p. 351, destaques apostos):

“
Mais que uma afirmação de propósitos éticos no trato das questões do Direito, as aludidas normas, constitucional e legal, cumprem uma função ainda mais relevante, particularmente no que diz respeito ao processo penal, a saber:
a vedação das provas ilícitas atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas probatórias ilegais por parte de quem é o grande responsável pela sua produção. Nesse sentido, cumpre
função eminentemente pedagógica
, ao mesmo tempo que tutela determinados valores reconhecidos pela ordem jurídica
.

A norma assecuratória da inadmissibilidade das provas obtidas com violação de direito, com efeito, presta-se, a um só tempo, a tutelar direitos e garantias individuais, bem como a própria qualidade do material probatório a ser introduzido e valorado no processo
.
”

Com efeito, é patente que, no presente caso, sucedeu-se mácula intransponível desde o princípio da persecução penal, uma vez que, no decorrer da ação policial, a busca domiciliar foi procedida de forma ilícita, motivo suficiente para determinar que
a obtenção de todos objetos dos delitos (porções de entorpecente e petrechos encontrados no interior da casa) foi havida de forma ilícita
, sendo inábil, pois, à comprovação da materialidade delitiva.

Em decorrência disso,
reputam-se contaminadas todas as provas amealhadas no curso da persecução penal, pois são derivadas diretamente
dessa diligência (teoria dos frutos da árvore envenenada – artigo 157, § 1o, do Código de Processo Penal).

Nesse contexto fático-probatório, é de se
acolher

a preliminar
suscitada pela defesa do recorrente
TAILSON SILVA DE MIRANDA
, diante da
inexistência de fundadas razões para a realização da busca domiciliar
e, por conseguinte,
declarar-lhe a nulidade
,
absolvendo-se o apelante
ante a inexistência de prova da materialidade, conforme previsão do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Diante do desaparecimento do pronunciamento condenatório por decorrência lógica da declaração de nulidade que culminou na absolvição do paciente, não subsistem motivos aptos à manutenção da segregação provisória, motivo pelo qual
REVOGO a prisão preventiva do apelante
, e
determino ao juízo
a quo
a expedição do respectivo alvará de soltura
, cujo cumprimento deverá ser precedido de ampla verificação a respeito da ausência de eventual outro motivo para o ora recorrente permanecer preso.

CONCLUSÃO

À vista do exposto, conheço e
DOU P
ROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto em face da sentença
proferida na Ação Penal n.o 0027387-56.2015.8.11.0042 – Código 421790
, que tramitou perante o
Juízo da Décima Terceira Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT
, para acolher a preliminar de nulidade da prova por violação de domicílio, diante da
inexistência de fundadas razões para a realização da busca domiciliar
, e para proclamar, com fundamento legal no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal,
a

ABSOLVIÇÃO

de
TAILSON SILVA DE MIRANDA
quanto à imputação do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
].

Oficie-se
ao juízo de primeira instância para que adote as providências pertinentes às
determinações constantes do acórdão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2020