Tribunal: TJMT
Processo: 0004578-64.2019.8.11.0064
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004578-64.2019.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[DEJALMA FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 593.438.181-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ISMAEL FERREIRA LEITE - CPF: 055.653.051-95 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ISMAEL FERREIRA LEITE (REPRESENTANTE), JHONATAN WILLIAM PROENCIO DO NASCIMENTO (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA COM LASTRO NA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – INEQUÍVOCO VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE E DURADOURO PARA A PRÁTICA DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES – DESNECESSIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DE COAUTORES – PRECEDENTES – INSTADA A REDUÇÃO DA PENA-BASE REFERENTE AO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INVIABILIDADE – EXASPERAÇÃO PROMOVIDA EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE – AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE – REQUERIDO O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPERTINÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES DELITIVAS – ANTECEDENTES CRIMINAIS DETECTADOS – RÉU CONDENADO POR ENVOLVIMENTO EM ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – NÃO CABIMENTO – REGIME FIXADO EM CONSONÂNCIA COM O ART. 33 DO CP – INADMISSIBILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS –
QUANTUM
DE PENA EQUIVALENTE A 09 (NOVE) ANOS DE RECLUSÃO – PEDIDO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE –

MANUTENÇÃO DOS PRESSUPOSTOS ENSEJADORES DA PRISÃO PREVENTIVA (ART. 312, CPP) –
APELO DESPROVIDO.

1.

Conforme o enunciado n. 5 da TCCR deste Tribunal, “
para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância
”. Por outro lado, a prática deste delito, classificado como de concurso necessário, prescinde da identificação dos demais agentes, a tanto bastando a aferição do
animus
associativo e a existência de outros envolvidos (STF. HC 129.510/BA. Rel. Min. Edson Fachin. DJe 17.09.2015). Observados estes parâmetros no caso concreto, é inviável o pedido de absolvição.

2.

A fixação da pena-base necessita de análise concreta e vinculada das circunstâncias judiciais, ressoando legítimo o acréscimo promovido em razão da quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, que devem ser dosados em caráter preponderante sobre os demais vetores dosimétricos, na forma do art. 42 da Lei n. 11.343/06.

3.

Na lição do STJ, “
é inviável a aplicação da causa especial d
e diminuição da pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no artigo 35 da mesma lei, por restar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico
" (STJ. HC 232.948/TO, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz. 6a Turma. DJe 14.04.2014).

4.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, bem como a alteração do regime de cumprimento de pena, quando não satisfeitos os requisitos legais, à luz do ordenamento de regência, consideradas a quantidade de pena imposta e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (arts. 44 e 33, CP).

5.

Se a prisão preventiva do acusado restou mantida ao tempo da sentença em virtude da gravidade concreta dos fatos, da necessidade de se impedir a perpetuação da associação criminosa e, ainda, com o fito de se inibir a reiteração delitiva, na forma do enunciado n. 06 da TCCR desta Corte, é inadmissível a concessão do direito de recorrer em liberdade.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Jhonatan Willian Proêncio do Nascimento

em que busca
a reforma da decisão do juízo singular que o condenou pela prática dos crimes previstos nos artigos 33,
caput
, e 35,
caput
, ambos da Lei n. 11.343/06.

Inconformada,
a Defesa almeja
a absolvição do acusado quanto ao
delito de associação para o tráfico de drogas, sob o amparo da insuficiência probatória, nos termos
do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
. No que concerne ao crime de tráfico de entorpecentes, requer o redimensionamento da dosimetria, precisamente no interesse da redução da pena-base e da aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, bem como o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena por restritiva de direitos. Pleiteia, ainda, a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Em contrarrazões, o Ministério Público
pugna pela manutenção da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do apelo.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Jhonatan Willian Proêncio do Nascimento

em que busca
a reforma da decisão do juízo singular que o condenou pela prática dos crimes previstos nos artigos 33,
caput
, e 35,
caput
, ambos da Lei n. 11.343/06.

Consoante a denúncia, “
no dia 02/04/2019, por volta das 13h15min, na localidade conhecida como ‘Escondidinho’, sito na Rua Batuíra (...), Bairro Pedra 90, nesta cidade, os denunciados JHONATAN WILLIAN PROÊNCIO DO NASCIMENTO e ISMAEL FERREIRA LEITE foram presos em flagrante delito por venderem, fornecerem, guardarem, manterem em depósito e trazerem consigo 07 (sete) porções, perfazendo massa bruta de 164,61g (cento e sessenta e quatro ramas e sessenta e um centigramas); 16 (dezesseis) tabletes, perfazendo massa bruta total de 13,06 kg (treze quilogramas e seis gramas) e 04 (quatro) porções, pesando 610,38g (seiscentos e dez gramas e trinta e oito centigramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratar, a primeira, de PASTA BASE DE COCAÍNA, e, as demais, de MACONHA
” (
sic
, id.
33997490
).

Consta ainda que “
os denunciados JHONATAN WILLIAM PROÊNCIO DO NASCIMENTO e ISMAEL FERREIRA LEITE se associaram de maneira estável e permanente, com divisão de tarefas e condutas, para juntos praticarem o crime de tráfico ilícito de entorpecentes nesta urbe, sendo que ambos pertencem a facção criminosa ‘Comando Vermelho’
” (
sic
, id.
33997490
).

Segundo narrado, “
em trabalho de investigação, policiais civis tomaram ciência que um dos ‘gerentes’ da região dos Bairros Pedra 90 e Vila Olinda, conhecido por “Leão”, havia modificado seu apelido para “Gelo”, na tentativa de eximir-se e obstar a autoria delitiva, entretanto, foi identificado, sendo o ora denunciado Jhonatan Willian
” (
sic
, id.
33997490
).

Diante disso, “
os policiais civis passaram a monitora-lo, bem como os locais que frequentava, com objetivo de localizar o esconderijo que utilizava para armazenar drogas, ocasião em que observaram que Jhonatan visitava frequentemente uma região de mata, qual seja, o lugar supracitado (...) que era utilizado como ‘escritório do tráfico’ (...)
”.

Ali, foram apreendidas as drogas supramencionadas e, ainda, “
03 (três) balanças de precisão; 01 (uma) faca com resquícios de droga; 01 (um) caderno com anotações referentes a venda de drogas, além de 02 (dois) aparelhos celulares (...)
”. Aponta-se, por fim, que Jhonatan seria o responsável pela guarda e distribuição do entorpecente, que pertenceria ao Comando Vermelho, recebendo para tanto a quantia mensal de R$ 700,00 (
sic
, id.
33997490
).

Inconformada,
a Defesa almeja
a absolvição do acusado quanto ao
delito de associação para o tráfico de drogas, sob o amparo da insuficiência probatória, nos termos
do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
. No que concerne ao crime de tráfico de entorpecentes, requer o redimensionamento da dosimetria, precisamente no interesse da redução pena-base e da aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, bem como o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena por restritiva de direitos. Pleiteia, ainda, a concessão do direito de recorrer em liberdade.

O recurso deve ser desprovido.

Inicialmente, cumpre destacar que a caracterização do crime capitulado no
art. 35 da Lei 11.343/06
exige que se demonstre a existência de um vínculo associativo permanente e duradouro entre pessoas com o propósito de praticar o narcotráfico, não bastando, para tanto, o mero concurso de pessoas para aquele fim (STJ. Sexta Turma. HC 153.316/SP. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz. DJe 03.10.2013).

Sedimentando referido entendimento, dispõe o enunciado n. 5 da TCCR deste Tribunal que “
para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a
comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo
, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância
”.

No caso em estima, verifica-se que
Jhonatan Willian Proêncio do Nascimento
foi condenado nos moldes descritos na denúncia, tendo sido o coacusado
Ismael Ferreira Leite
absolvido em relação aos crimes descritos nos
artigos 33,
caput
, e 35,
caput
, ambos da Lei n. 11.343/06,
com fulcro no art. 386, V, do CPP (id.
33998997, pp. 01/03).

O magistrado singular, em sentença prolatada oralmente, assentou a caracterização do delito de associação para o tráfico de drogas por parte do apelante tendo-se em vista o teor das declarações das testemunhas, as provas documentais e o próprio interrogatório do acusado, que indicariam que ele teria se vinculado a pessoas não identificadas, integrantes de facção criminosa, com o fito de promover a narcotraficância de modo estável e permanente.

Aludida conclusão, de fato, encontra amplo respaldo nas provas coletadas.

Ao ser inquirido, o policial civil
Jeferson Soares Alves
testemunhou em juízo que foram recebidas informações de que o réu, que atendia pelo nome “
Leão
” ou “
Gelo
”, era o responsável por comercializar e armazenar grande quantidade de entorpecente, em região de mata, a mando do Comando Vermelho (CV). Narrou que, após monitoração, constatou-se que uma pessoa habitualmente descia em uma região de córrego e mata no Bairro Pedra 90, havendo inclusive uma trilha no local, com cadeiras e sacos, sendo assim detectado como possível ponto de armazenamento da droga. Explicou que, na data do fato, o recorrente e o corréu estacionaram suas motocicletas e se embrenharam no mato, sendo abordados ao retornar, momento em que foram apreendidas quantidades de droga com ambos. Em seguida, a equipe adentrou à região de mata e localizou um espaço onde havia uma sacola lacrada, embaixo de uma moita, contendo um caderno com anotações possivelmente relacionadas ao comércio de entorpecentes.

Segundo o relato, mais à frente foi localizado um tambor, onde se apreendeu um tablete de maconha, e em seguida foram localizados novos depósitos de drogas. Expôs a testemunha que, em virtude da grande quantidade, a Polícia Federal foi acionada para auxiliar na apreensão com o emprego de cães farejadores, sendo que outros apetrechos como balanças de precisão e facas também foram apreendidos. Destacou que
Jhonatan
confessou que integrava o Comando Vermelho e que era responsável por guardar a droga, ao passo que o corréu apenas afirmou que sabia que o apelante guardava entorpecentes na região
.

Explicou a testemunha que, após investigações, foi constado que há muito tempo aquele local era utilizado como ponto de armazenamento de droga, a qual era entregue a usuários e outros fornecedores. Ressaltou que havia cadeiras além de todo o aparato necessário, o que se aproxima do
modus operandi
adotado pelos membros desta facção criminosa que se encontram sediados no Rio de Janeiro. Reiterou que o Comando Vermelho é o responsável pelo narcotráfico em Rondonópolis e que todos que atuem com a atividade ilícita pertencem à facção, que exige a filiação (mídia digital, id.
52658464
).

Na etapa investigatória, o investigador da Polícia Civil
Renato Teixeira Barbosa
pronunciou-se no mesmo sentido, asseverando que o envolvimento do recorrente com o narcotráfico se deu a partir de monitoramento contínuo, em que o réu foi apontado como um dos ‘gerentes’ das regiões do Pedra 90 e Olinda, sendo conhecido por “
Leão
” e, mais recentemente, pelo codinome “
Gelo
”. Consignou que o local onde o apelante foi preso e a droga foi localizada equivalia a um “escritório do tráfico”, considerados os instrumentos de contabilidade da entrega e revenda da droga em menores quantidades, acrescendo ainda que o acusado, vulgo “Gelo/Leão”, constava em fichas de lideranças elaboradas pelo Comando Vermelho (id.
33997497, pp. 05/06).

Em seu interrogatório colhido em sede judicial, o recorrente apenas admitiu haver guardado entorpecente para terceiro, frisando desconhecer o envolvimento deste último com organizações criminosas. Em contraposição, vê-se que, na seara inquisitiva, o réu admitiu o seu envolvimento com o narcotráfico realizado pela facção criminosa denominada “
Comando Vermelho

(CV)
”, frisando o papel por ele desempenhado nos seguintes termos:

“
QUE confessa que a droga apreendida pertence ao COMANDO VERMELHO;

QUE era responsável pela guarda e distribuição da droga
; QUE há 20 dias ficou responsável pela guarda e distribuição;
QUE o COMANDO VERMELHO lhe remunera com o valor de R$ 700,00 mensais
; QUE relata que diversas pessoas vão ao local para pegar e levar a droga; QUE foi intimado pelo COMANDO a trabalhar no local; QUE não quer delatar nomes (...)
” (id.
33998455, p. 02).

Vale destacar que, no local do fato, substanciosa quantidade de entorpecente foi encontrada, a saber, 07 (sete) porções de cocaína, contendo 164,61g (cento e sessenta e quatro gramas e sessenta e um centigramas); 04 (quatro) porções de maconha, perfazendo 610,38g (seiscentos e dez gramas e trinta e oito centigramas); e, ainda 16 (dezesseis) tabletes de maconha, com massa total de 13,06 kg (treze quilogramas e seis gramas) (laudo pericial definitivo, id.
33997496).

Em paralelo, foram também apreendidos R$ 1.100,00 (mil e cem reais) em espécie, 03 (três) balanças de precisão, 01 (uma) faca, 02 (dois) celulares e 01 (um) caderno com anotações (termo de exibição e apreensão, id.
33997494, p. 01
).

A partir dos elementos de prova angariados, conclui-se, à margem de dúvida razoável, que o recorrente se associou modo estável e duradouro a outros agentes com o fito de realizar o narcotráfico em larga escala na região, sob as ordens da famigerada facção
Comando Vermelho (CV)
.

Em que pese a Defesa aponte que o réu negou em juízo que a droga pertencesse à referida organização criminosa, vê-se que seu relato discrepa dos demais dados probatórios coligidos, inclusive de seu próprio interrogatório inicialmente prestado, em que admitiu ser remunerado mensalmente – daí a inequívoca estabilidade e permanência – por prestar serviços na atividade espúria, empreendida em conjunto com demais agentes também filiados à facção.

Não é demais ressaltar, a propósito, que a prática do delito de concurso necessário prescinde da identificação dos demais agentes, a tanto bastando a aferição do
animus
associativo e a existência de outros envolvidos (Nesse sentido: STF. HC 129.510/BA. Rel. Min. Edson Fachin. DJe 17.09.2015). Portanto, a absolvição do coacusado afigura-se irrelevante, uma vez aferida a participação de outros envolvidos no comércio ilícito de drogas empreendido pelo apelante.

Inclusive, é imperioso destacar
ser prescindível para a configuração do crime de associação criminosa para a prática do tráfico de entorpecentes (art. 35, Lei n. 11.340/06) a hierarquia entre os seus membros, a organização detalhada e a divisão prévia de funções, inclusive por serem estas características que a distinguem de infração penal mais grave, qual seja, o crime de organização criminosa (art. 1o, § 1o, Lei n. 12.850/13).

Vê-se, portanto, que as contínuas investigações comprovaram ser
Jhonatan Willian
um dos principais responsáveis pela comercialização de drogas na região, desempenhada em conluio com outros membros de facção criminosa mediante remuneração, a ele cumprindo uma função específica, isto é, de armazenar grande quantidade de droga em esconderijo situado em local ermo e distante, bem como distribuí-la, coordenando a atividade com livro de contabilidade e com os apetrechos necessários para tanto.

Nesse cenário, havendo ampla e segura prova quanto à reunião das elementares do tipo previsto no
art. 35 da Lei n. 11.340/06, de rigor
a manutenção do pronunciamento condenatório.

No que concerne à dosimetria, constata-se que o magistrado singular veio a reputar desfavoráveis as circunstâncias do delito, consideradas a natureza e quantidade das drogas apreendidas
, estabelecendo assim, como pena-base, 07 (sete) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa em relação ao crime de tráfico de drogas.

Em que pese a Defesa invoque a desproporcionalidade na exasperação, vê-se que o
quantum
se legitima à luz dos fatos revelados; do próprio intervalo entre a pena mínima e máxima cominadas ao crime de tráfico de entorpecentes (de 05 a 15 anos de reclusão); e, por fim, pela própria prevalência do critério alusivo à natureza e a quantidade da substância ou do produto, que, segundo a dicção
do art. 42
da Lei n. 11.343/06, terá “
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal
”.

Por consectário, não há razões que justifiquem a redução da pena-base do delito de tráfico de drogas, que se afigura adequada e razoável.

A seu turno, resta interditada a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.

Como consabido, o reconhecimento do tráfico privilegiado demanda que se preencham, cumulativamente, todos os pressupostos nela contemplados, quais sejam, agente primário, de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização voltada a este fim.

No caso em estima, vislumbra-se que as provas indicam que o recorrente participa de associação para a prática do tráfico de entorpecentes, além de ostentar larga ficha criminal, na forma indicada pelo magistrado singular, o que impede a aplicação da referida benesse.

Na lição do STJ, “
é inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no artigo 35 da mesma lei, por restar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico
" (STJ. HC 232.948/TO, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz. 6a Turma. DJe 14.04.2014).

Restando assim incólumes as penas aplicadas ao recorrente, que totalizaram
09 (nove) anos de reclusão e 1.450 (um mil, quatrocentos e cinquenta) dias-multa
, ao mínimo unitário, faz-se inviável a substituição por restritivas de direitos (art. 44, CP) e a modificação do regime prisional, que deverá ser o fechado, considerados o
quantum
de pena e a aferição de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 33, §§ 2o e 3o, CP)

Destaque-se, no ponto, que a fixação do regime prisional deve ocorrer após o cálculo das sanções aplicadas, uma vez presente o concurso material de infrações (art. 69, CP), considerando-se a pena total.

Ademais, o regime fechado não foi estabelecido em virtude de condenações sem trânsito em julgado ou mesmo com amparo em dispositivo de índole inconstitucional, como invoca a Defesa, mas em razão da quantidade e natureza da droga apreendida, o que encontra sintonia com o enunciado n. 50 da Jurisprudência em Teses (STJ, Edição n. 131), segundo o qual “
o juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga
”.

Em último lugar, é de inviável acolhimento o pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade.

Conforme se denota, a prisão preventiva do acusado restou mantida ao tempo da sentença em virtude da gravidade concreta dos fatos, da necessidade de se impedir a perpetuação da associação criminosa e, ainda, para inibir a reiteração delitiva, na forma do enunciado n. 06 da TCCR desta Corte.

Destacou o juiz singular, nessa toada, que “
o periculum libertatis ressai da dedicação à atividade criminosa, bem assim por ocupar posição destacada em organização criminosa que, segundo relatos, lidera o tráfico de drogas nesta Comarca. Demais disso, diante da diversidade e expressiva quantidade de drogas apreendidas, bem se revela a ofensa à garantia da ordem pública. Ao mais, trata-se de agente que, diante dos múltiplos registros criminais, indica a reiteração criminosa (...)
” (id.
33998997, p. 04).

Por consectário, persistem os motivos que ensejaram a custódia cautelar (arts. 312 e 316, CPP), o que desautoriza a restituição do
status libertatis
do recorrente neste momento processual.

Ante o exposto
,
nego provimento
ao vertente recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/09/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004578-64.2019.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[DEJALMA FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 593.438.181-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ISMAEL FERREIRA LEITE - CPF: 055.653.051-95 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ISMAEL FERREIRA LEITE (REPRESENTANTE), JHONATAN WILLIAM PROENCIO DO NASCIMENTO (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA COM LASTRO NA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – INEQUÍVOCO VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE E DURADOURO PARA A PRÁTICA DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES – DESNECESSIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DE COAUTORES – PRECEDENTES – INSTADA A REDUÇÃO DA PENA-BASE REFERENTE AO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INVIABILIDADE – EXASPERAÇÃO PROMOVIDA EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE – AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE – REQUERIDO O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPERTINÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES DELITIVAS – ANTECEDENTES CRIMINAIS DETECTADOS – RÉU CONDENADO POR ENVOLVIMENTO EM ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – NÃO CABIMENTO – REGIME FIXADO EM CONSONÂNCIA COM O ART. 33 DO CP – INADMISSIBILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS –
QUANTUM
DE PENA EQUIVALENTE A 09 (NOVE) ANOS DE RECLUSÃO – PEDIDO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE –

MANUTENÇÃO DOS PRESSUPOSTOS ENSEJADORES DA PRISÃO PREVENTIVA (ART. 312, CPP) –
APELO DESPROVIDO.

1.

Conforme o enunciado n. 5 da TCCR deste Tribunal, “
para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância
”. Por outro lado, a prática deste delito, classificado como de concurso necessário, prescinde da identificação dos demais agentes, a tanto bastando a aferição do
animus
associativo e a existência de outros envolvidos (STF. HC 129.510/BA. Rel. Min. Edson Fachin. DJe 17.09.2015). Observados estes parâmetros no caso concreto, é inviável o pedido de absolvição.

2.

A fixação da pena-base necessita de análise concreta e vinculada das circunstâncias judiciais, ressoando legítimo o acréscimo promovido em razão da quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, que devem ser dosados em caráter preponderante sobre os demais vetores dosimétricos, na forma do art. 42 da Lei n. 11.343/06.

3.

Na lição do STJ, “
é inviável a aplicação da causa especial d
e diminuição da pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no artigo 35 da mesma lei, por restar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico
" (STJ. HC 232.948/TO, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz. 6a Turma. DJe 14.04.2014).

4.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, bem como a alteração do regime de cumprimento de pena, quando não satisfeitos os requisitos legais, à luz do ordenamento de regência, consideradas a quantidade de pena imposta e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (arts. 44 e 33, CP).

5.

Se a prisão preventiva do acusado restou mantida ao tempo da sentença em virtude da gravidade concreta dos fatos, da necessidade de se impedir a perpetuação da associação criminosa e, ainda, com o fito de se inibir a reiteração delitiva, na forma do enunciado n. 06 da TCCR desta Corte, é inadmissível a concessão do direito de recorrer em liberdade.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Jhonatan Willian Proêncio do Nascimento

em que busca
a reforma da decisão do juízo singular que o condenou pela prática dos crimes previstos nos artigos 33,
caput
, e 35,
caput
, ambos da Lei n. 11.343/06.

Inconformada,
a Defesa almeja
a absolvição do acusado quanto ao
delito de associação para o tráfico de drogas, sob o amparo da insuficiência probatória, nos termos
do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
. No que concerne ao crime de tráfico de entorpecentes, requer o redimensionamento da dosimetria, precisamente no interesse da redução da pena-base e da aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, bem como o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena por restritiva de direitos. Pleiteia, ainda, a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Em contrarrazões, o Ministério Público
pugna pela manutenção da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do apelo.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Jhonatan Willian Proêncio do Nascimento

em que busca
a reforma da decisão do juízo singular que o condenou pela prática dos crimes previstos nos artigos 33,
caput
, e 35,
caput
, ambos da Lei n. 11.343/06.

Consoante a denúncia, “
no dia 02/04/2019, por volta das 13h15min, na localidade conhecida como ‘Escondidinho’, sito na Rua Batuíra (...), Bairro Pedra 90, nesta cidade, os denunciados JHONATAN WILLIAN PROÊNCIO DO NASCIMENTO e ISMAEL FERREIRA LEITE foram presos em flagrante delito por venderem, fornecerem, guardarem, manterem em depósito e trazerem consigo 07 (sete) porções, perfazendo massa bruta de 164,61g (cento e sessenta e quatro ramas e sessenta e um centigramas); 16 (dezesseis) tabletes, perfazendo massa bruta total de 13,06 kg (treze quilogramas e seis gramas) e 04 (quatro) porções, pesando 610,38g (seiscentos e dez gramas e trinta e oito centigramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratar, a primeira, de PASTA BASE DE COCAÍNA, e, as demais, de MACONHA
” (
sic
, id.
33997490
).

Consta ainda que “
os denunciados JHONATAN WILLIAM PROÊNCIO DO NASCIMENTO e ISMAEL FERREIRA LEITE se associaram de maneira estável e permanente, com divisão de tarefas e condutas, para juntos praticarem o crime de tráfico ilícito de entorpecentes nesta urbe, sendo que ambos pertencem a facção criminosa ‘Comando Vermelho’
” (
sic
, id.
33997490
).

Segundo narrado, “
em trabalho de investigação, policiais civis tomaram ciência que um dos ‘gerentes’ da região dos Bairros Pedra 90 e Vila Olinda, conhecido por “Leão”, havia modificado seu apelido para “Gelo”, na tentativa de eximir-se e obstar a autoria delitiva, entretanto, foi identificado, sendo o ora denunciado Jhonatan Willian
” (
sic
, id.
33997490
).

Diante disso, “
os policiais civis passaram a monitora-lo, bem como os locais que frequentava, com objetivo de localizar o esconderijo que utilizava para armazenar drogas, ocasião em que observaram que Jhonatan visitava frequentemente uma região de mata, qual seja, o lugar supracitado (...) que era utilizado como ‘escritório do tráfico’ (...)
”.

Ali, foram apreendidas as drogas supramencionadas e, ainda, “
03 (três) balanças de precisão; 01 (uma) faca com resquícios de droga; 01 (um) caderno com anotações referentes a venda de drogas, além de 02 (dois) aparelhos celulares (...)
”. Aponta-se, por fim, que Jhonatan seria o responsável pela guarda e distribuição do entorpecente, que pertenceria ao Comando Vermelho, recebendo para tanto a quantia mensal de R$ 700,00 (
sic
, id.
33997490
).

Inconformada,
a Defesa almeja
a absolvição do acusado quanto ao
delito de associação para o tráfico de drogas, sob o amparo da insuficiência probatória, nos termos
do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
. No que concerne ao crime de tráfico de entorpecentes, requer o redimensionamento da dosimetria, precisamente no interesse da redução pena-base e da aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, bem como o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena por restritiva de direitos. Pleiteia, ainda, a concessão do direito de recorrer em liberdade.

O recurso deve ser desprovido.

Inicialmente, cumpre destacar que a caracterização do crime capitulado no
art. 35 da Lei 11.343/06
exige que se demonstre a existência de um vínculo associativo permanente e duradouro entre pessoas com o propósito de praticar o narcotráfico, não bastando, para tanto, o mero concurso de pessoas para aquele fim (STJ. Sexta Turma. HC 153.316/SP. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz. DJe 03.10.2013).

Sedimentando referido entendimento, dispõe o enunciado n. 5 da TCCR deste Tribunal que “
para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a
comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo
, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância
”.

No caso em estima, verifica-se que
Jhonatan Willian Proêncio do Nascimento
foi condenado nos moldes descritos na denúncia, tendo sido o coacusado
Ismael Ferreira Leite
absolvido em relação aos crimes descritos nos
artigos 33,
caput
, e 35,
caput
, ambos da Lei n. 11.343/06,
com fulcro no art. 386, V, do CPP (id.
33998997, pp. 01/03).

O magistrado singular, em sentença prolatada oralmente, assentou a caracterização do delito de associação para o tráfico de drogas por parte do apelante tendo-se em vista o teor das declarações das testemunhas, as provas documentais e o próprio interrogatório do acusado, que indicariam que ele teria se vinculado a pessoas não identificadas, integrantes de facção criminosa, com o fito de promover a narcotraficância de modo estável e permanente.

Aludida conclusão, de fato, encontra amplo respaldo nas provas coletadas.

Ao ser inquirido, o policial civil
Jeferson Soares Alves
testemunhou em juízo que foram recebidas informações de que o réu, que atendia pelo nome “
Leão
” ou “
Gelo
”, era o responsável por comercializar e armazenar grande quantidade de entorpecente, em região de mata, a mando do Comando Vermelho (CV). Narrou que, após monitoração, constatou-se que uma pessoa habitualmente descia em uma região de córrego e mata no Bairro Pedra 90, havendo inclusive uma trilha no local, com cadeiras e sacos, sendo assim detectado como possível ponto de armazenamento da droga. Explicou que, na data do fato, o recorrente e o corréu estacionaram suas motocicletas e se embrenharam no mato, sendo abordados ao retornar, momento em que foram apreendidas quantidades de droga com ambos. Em seguida, a equipe adentrou à região de mata e localizou um espaço onde havia uma sacola lacrada, embaixo de uma moita, contendo um caderno com anotações possivelmente relacionadas ao comércio de entorpecentes.

Segundo o relato, mais à frente foi localizado um tambor, onde se apreendeu um tablete de maconha, e em seguida foram localizados novos depósitos de drogas. Expôs a testemunha que, em virtude da grande quantidade, a Polícia Federal foi acionada para auxiliar na apreensão com o emprego de cães farejadores, sendo que outros apetrechos como balanças de precisão e facas também foram apreendidos. Destacou que
Jhonatan
confessou que integrava o Comando Vermelho e que era responsável por guardar a droga, ao passo que o corréu apenas afirmou que sabia que o apelante guardava entorpecentes na região
.

Explicou a testemunha que, após investigações, foi constado que há muito tempo aquele local era utilizado como ponto de armazenamento de droga, a qual era entregue a usuários e outros fornecedores. Ressaltou que havia cadeiras além de todo o aparato necessário, o que se aproxima do
modus operandi
adotado pelos membros desta facção criminosa que se encontram sediados no Rio de Janeiro. Reiterou que o Comando Vermelho é o responsável pelo narcotráfico em Rondonópolis e que todos que atuem com a atividade ilícita pertencem à facção, que exige a filiação (mídia digital, id.
52658464
).

Na etapa investigatória, o investigador da Polícia Civil
Renato Teixeira Barbosa
pronunciou-se no mesmo sentido, asseverando que o envolvimento do recorrente com o narcotráfico se deu a partir de monitoramento contínuo, em que o réu foi apontado como um dos ‘gerentes’ das regiões do Pedra 90 e Olinda, sendo conhecido por “
Leão
” e, mais recentemente, pelo codinome “
Gelo
”. Consignou que o local onde o apelante foi preso e a droga foi localizada equivalia a um “escritório do tráfico”, considerados os instrumentos de contabilidade da entrega e revenda da droga em menores quantidades, acrescendo ainda que o acusado, vulgo “Gelo/Leão”, constava em fichas de lideranças elaboradas pelo Comando Vermelho (id.
33997497, pp. 05/06).

Em seu interrogatório colhido em sede judicial, o recorrente apenas admitiu haver guardado entorpecente para terceiro, frisando desconhecer o envolvimento deste último com organizações criminosas. Em contraposição, vê-se que, na seara inquisitiva, o réu admitiu o seu envolvimento com o narcotráfico realizado pela facção criminosa denominada “
Comando Vermelho

(CV)
”, frisando o papel por ele desempenhado nos seguintes termos:

“
QUE confessa que a droga apreendida pertence ao COMANDO VERMELHO;

QUE era responsável pela guarda e distribuição da droga
; QUE há 20 dias ficou responsável pela guarda e distribuição;
QUE o COMANDO VERMELHO lhe remunera com o valor de R$ 700,00 mensais
; QUE relata que diversas pessoas vão ao local para pegar e levar a droga; QUE foi intimado pelo COMANDO a trabalhar no local; QUE não quer delatar nomes (...)
” (id.
33998455, p. 02).

Vale destacar que, no local do fato, substanciosa quantidade de entorpecente foi encontrada, a saber, 07 (sete) porções de cocaína, contendo 164,61g (cento e sessenta e quatro gramas e sessenta e um centigramas); 04 (quatro) porções de maconha, perfazendo 610,38g (seiscentos e dez gramas e trinta e oito centigramas); e, ainda 16 (dezesseis) tabletes de maconha, com massa total de 13,06 kg (treze quilogramas e seis gramas) (laudo pericial definitivo, id.
33997496).

Em paralelo, foram também apreendidos R$ 1.100,00 (mil e cem reais) em espécie, 03 (três) balanças de precisão, 01 (uma) faca, 02 (dois) celulares e 01 (um) caderno com anotações (termo de exibição e apreensão, id.
33997494, p. 01
).

A partir dos elementos de prova angariados, conclui-se, à margem de dúvida razoável, que o recorrente se associou modo estável e duradouro a outros agentes com o fito de realizar o narcotráfico em larga escala na região, sob as ordens da famigerada facção
Comando Vermelho (CV)
.

Em que pese a Defesa aponte que o réu negou em juízo que a droga pertencesse à referida organização criminosa, vê-se que seu relato discrepa dos demais dados probatórios coligidos, inclusive de seu próprio interrogatório inicialmente prestado, em que admitiu ser remunerado mensalmente – daí a inequívoca estabilidade e permanência – por prestar serviços na atividade espúria, empreendida em conjunto com demais agentes também filiados à facção.

Não é demais ressaltar, a propósito, que a prática do delito de concurso necessário prescinde da identificação dos demais agentes, a tanto bastando a aferição do
animus
associativo e a existência de outros envolvidos (Nesse sentido: STF. HC 129.510/BA. Rel. Min. Edson Fachin. DJe 17.09.2015). Portanto, a absolvição do coacusado afigura-se irrelevante, uma vez aferida a participação de outros envolvidos no comércio ilícito de drogas empreendido pelo apelante.

Inclusive, é imperioso destacar
ser prescindível para a configuração do crime de associação criminosa para a prática do tráfico de entorpecentes (art. 35, Lei n. 11.340/06) a hierarquia entre os seus membros, a organização detalhada e a divisão prévia de funções, inclusive por serem estas características que a distinguem de infração penal mais grave, qual seja, o crime de organização criminosa (art. 1o, § 1o, Lei n. 12.850/13).

Vê-se, portanto, que as contínuas investigações comprovaram ser
Jhonatan Willian
um dos principais responsáveis pela comercialização de drogas na região, desempenhada em conluio com outros membros de facção criminosa mediante remuneração, a ele cumprindo uma função específica, isto é, de armazenar grande quantidade de droga em esconderijo situado em local ermo e distante, bem como distribuí-la, coordenando a atividade com livro de contabilidade e com os apetrechos necessários para tanto.

Nesse cenário, havendo ampla e segura prova quanto à reunião das elementares do tipo previsto no
art. 35 da Lei n. 11.340/06, de rigor
a manutenção do pronunciamento condenatório.

No que concerne à dosimetria, constata-se que o magistrado singular veio a reputar desfavoráveis as circunstâncias do delito, consideradas a natureza e quantidade das drogas apreendidas
, estabelecendo assim, como pena-base, 07 (sete) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa em relação ao crime de tráfico de drogas.

Em que pese a Defesa invoque a desproporcionalidade na exasperação, vê-se que o
quantum
se legitima à luz dos fatos revelados; do próprio intervalo entre a pena mínima e máxima cominadas ao crime de tráfico de entorpecentes (de 05 a 15 anos de reclusão); e, por fim, pela própria prevalência do critério alusivo à natureza e a quantidade da substância ou do produto, que, segundo a dicção
do art. 42
da Lei n. 11.343/06, terá “
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal
”.

Por consectário, não há razões que justifiquem a redução da pena-base do delito de tráfico de drogas, que se afigura adequada e razoável.

A seu turno, resta interditada a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.

Como consabido, o reconhecimento do tráfico privilegiado demanda que se preencham, cumulativamente, todos os pressupostos nela contemplados, quais sejam, agente primário, de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização voltada a este fim.

No caso em estima, vislumbra-se que as provas indicam que o recorrente participa de associação para a prática do tráfico de entorpecentes, além de ostentar larga ficha criminal, na forma indicada pelo magistrado singular, o que impede a aplicação da referida benesse.

Na lição do STJ, “
é inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no artigo 35 da mesma lei, por restar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico
" (STJ. HC 232.948/TO, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz. 6a Turma. DJe 14.04.2014).

Restando assim incólumes as penas aplicadas ao recorrente, que totalizaram
09 (nove) anos de reclusão e 1.450 (um mil, quatrocentos e cinquenta) dias-multa
, ao mínimo unitário, faz-se inviável a substituição por restritivas de direitos (art. 44, CP) e a modificação do regime prisional, que deverá ser o fechado, considerados o
quantum
de pena e a aferição de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 33, §§ 2o e 3o, CP)

Destaque-se, no ponto, que a fixação do regime prisional deve ocorrer após o cálculo das sanções aplicadas, uma vez presente o concurso material de infrações (art. 69, CP), considerando-se a pena total.

Ademais, o regime fechado não foi estabelecido em virtude de condenações sem trânsito em julgado ou mesmo com amparo em dispositivo de índole inconstitucional, como invoca a Defesa, mas em razão da quantidade e natureza da droga apreendida, o que encontra sintonia com o enunciado n. 50 da Jurisprudência em Teses (STJ, Edição n. 131), segundo o qual “
o juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga
”.

Em último lugar, é de inviável acolhimento o pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade.

Conforme se denota, a prisão preventiva do acusado restou mantida ao tempo da sentença em virtude da gravidade concreta dos fatos, da necessidade de se impedir a perpetuação da associação criminosa e, ainda, para inibir a reiteração delitiva, na forma do enunciado n. 06 da TCCR desta Corte.

Destacou o juiz singular, nessa toada, que “
o periculum libertatis ressai da dedicação à atividade criminosa, bem assim por ocupar posição destacada em organização criminosa que, segundo relatos, lidera o tráfico de drogas nesta Comarca. Demais disso, diante da diversidade e expressiva quantidade de drogas apreendidas, bem se revela a ofensa à garantia da ordem pública. Ao mais, trata-se de agente que, diante dos múltiplos registros criminais, indica a reiteração criminosa (...)
” (id.
33998997, p. 04).

Por consectário, persistem os motivos que ensejaram a custódia cautelar (arts. 312 e 316, CPP), o que desautoriza a restituição do
status libertatis
do recorrente neste momento processual.

Ante o exposto
,
nego provimento
ao vertente recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/09/2020