Tribunal: TJMT
Processo: 0007744-75.2017.8.11.0064
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-02-19
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELOS DELITOS TIPIFICADOS NO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 C/C ARTIGO 155, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA ANTE A AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO AO DESABONO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE – REJEIÇÃO – INVIABILIDADE DE SE ANULAR A SENTENÇA, AINDA QUE DE FORMA PARCIAL PARA ATINGIR A DOSIMETRIA DA PENA, MORMENTE SE SE OBSERVADO O CRITÉRIO TRIFÁSICO DO ART. 68 DO CÓDIGO PENAL – EVENTUAL EXACERBAÇÃO DA PENA BASILAR OU QUALQUER OUTRO EQUÍVOCO NO DECORRER DAS DEMAIS FASES DOSIMÉTRICAS QUE CUMPRE AO PRÓPRIO TRIBUNAL PROMOVER A DEVIDA ADEQUAÇÃO AO INVÉS DE ANULAR O DECISUM – 2) MÉRITO - 2.1) ALMEJADA ABSOLVIÇÃO DE TODOS OS CRIMES IMPUTADOS ANTE A FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO COM PLEITO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE USO - INVIABILIDADE - ARGUMENTOS IMPROCEDENTES - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – FORÇA PROBANTE DA PALAVRA DOS POLICIAIS – VERSÕES DEFENSIVAS CONTRADITÓRIAS E NÃO COMPROVADAS, ALÉM DE NÃO CONVERGIREM COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E COM A DELAÇÃO DO CORRÉU – 2.2) PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA O PATAMAR MÍNIMO LEGAL – PROCEDÊNCIA PARCIAL – SANÇÃO BASILAR QUE MERECE RETIFICAÇÃO, MAS NÃO PARA O MÍNIMO LEGAL EM VIRTUDE DE REMANESCER CIRCUNSTÂNCIA (NATUREZA DA DROGA) VALIDAMENTE NEGATIVADA – 2.3) ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006 QUE ENCONTRA ÓBICE NA REINCIDÊNCIA DO APELANTE – 2.4) AFASTA-SE O INTENTO DE SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS, SE AUSENTES O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, I E III DO CÓDIGO PENAL – 2.5) MESMO COM A ALTERAÇÃO DO QUANTUM DE PENA NESTA INSTÂNCIA AD QUEM O REGIME MAIS GRAVOSO DEVE SER MANTIDO POR ENCONTRAR FUNDAMENTO NA REINCIDÊNCIA DO RÉU – ART. 33, § 2.o, B, DO CP, A CONTRARIO SENSU – 2.6) ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPERTINÊNCIA – CONDIÇÃO FINANCEIRA DO APELANTE QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS, NOS TERMOS DO QUE DISPÕE O ARTIGO 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 2.7) BENS APREENDIDOS – PERDIMENTO E DESTRUIÇÃO QUE ADVÉM DE DETERMINAÇÃO LEGAL – CARÁTER COGENTE – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) É cediço que a dosimetria da pena constitui matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O código penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a sua fixação e não há falar em nulidade da sentença se observado o critério trifásico do art. 68 do código penal, bem como devidamente individualizada a pena-base fixada após análise de todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo Códex. Eventual exacerbação da pena basilar ou qualquer outro equívoco no decorrer das demais fases dosimétricas, cumpre ao próprio tribunal promover a devida adequação ao invés de anular o decisum de primeiro grau;
2.1) As condições em que se desenvolveram as ações criminosas, as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, bem como da detenção de um dos indivíduos que chegava no local para adquirir drogas, aliadas aos depoimentos prestados pelos policiais, à delação do corréu e à falta de comprovação das contraditórias teses defensivas, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria tanto do furto como do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, tal como prolatado, descredenciando-se a tese de uso próprio;
2.2) Mostra-se exacerbada a pena-base estabelecida para o crime de tráfico de entorpecentes em dois anos acima do mínimo legal, se resta validamente fundamentada apenas a natureza da droga apreendida (cocaína), daí porque segue proporcionalmente retificada;
2.3) Escorreito o afastamento da especial diminutiva do § 4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que para sua incidência necessário se faz o preenchimento cumulativo dos requisitos legais: a) agente primário; b) com bons antecedentes; c) que não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. In casu, a reincidência do apelante impede a aplicação da benesse em questão;
2.4) Inviável a substituição das penas privativas de liberdade por restritiva de direitos, uma vez não preenchidos os requisitos do art. 44, I e III do Código Penal;
2.5) Ainda que tenha sido objeto de alteração nesta instância ad quem o quantum de pena imposta, o regime inicial mais gravoso deve ser preservado, daí porque, em virtude da reincidência do réu (exegese do artigo 33, § 2.o, b, do CP - a contrario sensu);
2.6) Os benefícios da gratuidade de justiça previstos no art. 98 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, aqui aplicados por analogia ao processo penal, nos termos do art. 3.o do Código de Processo Penal, somente podem dispensar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou, mesmo, adiá-lo pelo prazo de 05 (cinco) anos, mas não têm o condão de isentá-lo da respectiva condenação, eis que as custas processuais se constituem em despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária, e possuem natureza tributária. Ademais, trata-se de providência que deve ser dirigida ao Juízo da Vara de Execuções Penais, competente para aferir a miserabilidade do condenado, na acepção legal do termo, já que existe a possibilidade de alteração de sua real situação financeira após a data da condenação;
2.7) Se o perdimento e a destruição determinadas no bojo da sentença advém de normas cogentes, previstas na Lei n.o 11.343/2006, não há que se falar em restituição do produto e/ou dos instrumentos do crime.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007744-75.2017.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), DANIEL PEREIRA SOTERO (APELANTE), JOÃO BATISTA BORGES JUNIOR - CPF: 446.226.196-87 (ADVOGADO), HIGO PEREIRA DA SILVA - CPF: 826.799.591-91 (APELANTE), TABACARIA DA GLORIA (VÍTIMA), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), HIGO PEREIRA DA SILVA - CPF: 826.799.591-91 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELOS DELITOS TIPIFICADOS NO
ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI N.o 11.343/2006 C/C ARTIGO 155, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1)

PRELIMINAR
DE NULIDADE DA SENTENÇA ANTE A AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO AO DESABONO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE –
REJEIÇÃO
– INVIABILIDADE DE SE ANULAR A SENTENÇA, AINDA QUE DE FORMA PARCIAL PARA ATINGIR A DOSIMETRIA DA PENA, MORMENTE SE
SE OBSERVADO O CRITÉRIO TRIFÁSICO DO ART. 68 DO CÓDIGO PENAL
– EVENTUAL
EXACERBAÇÃO DA PENA BASILAR OU QUALQUER OUTRO EQUÍVOCO NO DECORRER DAS DEMAIS FASES DOSIMÉTRICAS QUE CUMPRE AO PRÓPRIO TRIBUNAL PROMOVER A DEVIDA ADEQUAÇÃO AO INVÉS DE ANULAR O
DECISUM
–
2) MÉRITO -
2.1)
ALMEJADA ABSOLVIÇÃO DE TODOS OS CRIMES IMPUTADOS ANTE A FRAGILIDADE DO C
ONJUNTO PROBATÓRIO COM PLEITO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE USO -
INVIABILIDADE
- ARGUMENTOS IMPROCEDENTES - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – FORÇA PROBANTE DA PALAVRA DOS POLICIAIS – VERSÕES DEFENSIVAS CONTRADITÓRIAS E NÃO COMPROVADAS, ALÉM DE NÃO CONVERGIREM COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E COM A DELAÇÃO DO CORRÉU –
2.2)
PRETENDIDA
REDUÇÃO DA PENA-BASE DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA O PATAMAR MÍNIMO LEGAL – PROCEDÊNCIA PARCIAL – SANÇÃO BASILAR QUE MERECE RETIFICAÇÃO, MAS NÃO PARA O MÍNIMO LEGAL EM VIRTUDE DE REMANESCER CIRCUNSTÂNCIA (NATUREZA DA DROGA) VALIDAMENTE NEGATIVADA –
2.3)
ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006 QUE ENCONTRA ÓBICE NA REINCIDÊNCIA DO APELANTE
– 2.4)
AFASTA-SE O INTENTO DE SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS, SE AUSENTES O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, I E III DO CÓDIGO PENAL –
2.5)
MESMO COM A ALTERAÇÃO DO
QUANTUM
DE PENA NESTA INSTÂNCIA
AD QUEM
O REGIME MAIS GRAVOSO DEVE SER MANTIDO POR ENCONTRAR FUNDAMENTO NA REINCIDÊNCIA DO RÉU – ART. 33, § 2.o,
B
,

DO CP,
A CONTRARIO SENSU
–
2.6)
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS -
IMPERTINÊNCIA
– CONDIÇÃO FINANCEIRA DO APELANTE QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS, NOS TERMOS DO QUE DISPÕE O ARTIGO 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL –
2.7)
BENS APREENDIDOS – PERDIMENTO E DESTRUIÇÃO QUE ADVÉM DE DETERMINAÇÃO LEGAL – CARÁTER COGENTE –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1)

É cediço que a
dosimetria da pena constitui matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O código penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a sua fixação e não há falar em nulidade da sentença se observado o critério trifásico do art. 68 do código penal, bem como devidamente individualizada a pena-base fixada após análise de todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo
C
ódex
. Eventual exacerbação da pena basilar ou qualquer outro equívoco no decorrer das demais fases dosimétricas, cumpre ao próprio tribunal promover a devida adequação ao invés de anular o
decisum
de primeiro grau;

2.1) As condições em que se desenvolveram as ações criminosas, as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, bem como da detenção de um dos indivíduos que chegava no local para adquirir drogas, aliadas aos depoimentos prestados pelos policiais, à delação do corréu e à falta de comprovação das contraditórias teses defensivas, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria tanto do furto como do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, tal como prolatado, descredenciando-se a tese de uso próprio;

2.2) Mostra-se exacerbada a pena-base estabelecida para o crime de tráfico de entorpecentes em dois anos acima do mínimo legal, se resta validamente fundamentada apenas a natureza da droga apreendida (cocaína), daí porque segue proporcionalmente retificada;

2.3)
Escorreito
o afastamento da especial diminutiva do §
4.
o do artigo
33
da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que para sua incidência necessário se faz
o
preenchimento cumulativo dos requisitos legais: a) agente primário; b) com bons antecedentes; c) que não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.
In casu
, a reincidência do apelante
impede a aplicação da benesse em questão;

2.4)
Inviável a substituição das penas privativas de liberdade por restritiva de direitos, uma vez não preenchidos os requisitos do art. 44, I e III do Código Penal;

2.5) Ainda que tenha sido objeto de alteração nesta instância ad quem o quantum de pena imposta, o regime inicial mais gravoso deve ser preservado
, daí porque, em virtude da reincidência do réu (exegese do artigo 33, § 2.o,
b
, do CP - a
contrario sensu
);

2.6)

Os benefícios da gratuidade de justiça previstos no art. 98 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, aqui aplicados por analogia ao processo penal, nos termos do art. 3.o do Código de Processo Penal, somente podem dispensar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou, mesmo, adiá-lo pelo prazo de 05 (cinco) anos, mas não têm o condão de isentá-lo da respectiva condenação, eis que as custas processuais se constituem em despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária, e possuem natureza tributária. Ademais, trata-se de providência que deve ser dirigida ao Juízo da Vara de Execuções Penais, competente para aferir a miserabilidade do condenado, na acepção legal do termo, já que existe a possibilidade de alteração de sua real situação financeira após a data da condenação;

2.7) Se o perdimento e a destruição determinadas no bojo da sentença advém de normas cogentes, previstas na Lei n.o 11.343/2006, não há que se falar em restituição do produto e/ou dos instrumentos do crime.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

DANIEL PEREIRA SOTERO

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

DANIEL PEREIRA SOTERO
, irresignado com a r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 5.a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis-MT, nos autos da ação penal n.o
0007744-75.2017.8.11.0064
– código 658638
, na qual foi condenado à pena de
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
900 (novecentos) dias-multas
, à base de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
, pela prática dos crimes tipificados no
artigo 33,
caput
da Lei n.o 11.343/2006 c/c artigo 155, ambos do Código Penal
, recorre a este e. Tribunal de Justiça (ID 19164995 ao ID 19164998), levantando
preliminar
de
nulidade da sentença ante a ausência de fundamentação quanto ao desabono da circunstância judicial da culpabilidade.

Em

matéria de

mérito

propriamente dito, o ora recorrente almeja ser
absolvido de ambos os crimes que lhe foram imputados
, ante a
fragilidade do c
onjunto probatório
reunido, inapto, no seu entender, para sustentar o decreto condenatório.
Subsidiariamente
, vindica a
desclassificação do crime de tráfico para o de uso
, previsto no art. 28
da Lei n.o 11.343/2006;
a
redução da pena-base para o patamar mínimo legal
, por reputar inadequado o desvalor da culpabilidade, dos motivos do crime, do comportamento da vítima e da natureza da droga; a incidência da
especial diminutiva do artigo 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006 na fração máxima
, com a subsequente
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
; a fixação do
regime aberto
para o cumprimento da pena; a
restituição dos bens apreendidos
, além da
isenção de custas processuais
, por ser pobre nos termos da lei.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 19165950 ao ID 19165956, pugnando pelo desprovimento do recurso, a fim de se rejeitar a preliminar de nulidade da sentença e, no mérito, manter incólume a r. sentença proferida, destacando ser incontroverso que o apelante realmente praticou os delitos de tráfico de entorpecentes e de furto; encontram-se escorreitas as dosagens das penas, bem como deve ser preservada tanto a declaração de perdimento dos bens como a condenação no pagamento das custas processuais.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 24610461, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. Waldemar Rodrigues dos Santos Júnior, opina pela
rejeição da preliminar
e, no
mérito
, pelo
desprovimento
do apelo, seguindo a mesma linha intelectiva das contrarrazões recursais.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO –
PRELIMINAR

DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE.

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI [RELATOR]

Egrégia Câmara:

Ab initio
, registra-se que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha capacidade e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
conheço do apelo
manejado por
DANIEL PEREIRA SOTERO
, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Em suas razões recursais, precisamente no ID 19164997, o ora apelante sustenta a existência de
nulidade da sentença
, refutando os fundamentos invocados para subsidiar o
desvalor concebido à culpabilidade
quando da dosagem da pena do crime de tráfico, sob o viés de que
“...se houve condenação não poderia ser outra a conclusão do magistrado a quo a não ser a de que se trata de um comportamento reprovável, pois se não fosse não poderia haver condenação...”
(sic – pág. 1 – ID 19164997) e de que
“...o magistrado de primeiro grau, com a devida vênia, por certo confundiu a tipicidade (formal) com a culpabilidade...”
(sic – pág. 2 – ID 19164997).

De proêmio, deve-se salientar a
inviabilidade de se anular a sentença
, ainda que de forma parcial para atingir a dosimetria da pena, como pretende
DANIEL PEREIRA SOTERO
.

É cediço que a
dosimetria
da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a sua fixação (STF – HC 107.409/PE, 1.a Turma, Rel. Min. Rosa Weber, j. 10.4.2012, DJe-091, 09.5.2012).

E, não há falar em
nulidade
da sentença se observado o critério trifásico do art. 68 do Código Penal, bem como devidamente individualizada a
pena-base
fixada após análise de todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo
Códex
.

Entretanto, se houve exacerbação da
pena basilar ou qualquer outro equívoco no decorrer das demais fases dosimétricas
,
cumpre ao próprio Tribunal promover a devida adequação ao invés de anular o
decisum
de primeiro grau, o que inclusive será objeto de enfrentamento em tópico específico do presente voto.

Com essas considerações,
rejeita-se a preliminar de nulidade
arguida.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ultrapassada a preliminar arguida, passa-se à análise do
meritum causae
propriamente dito.

Ressai dos autos que
DANIEL PEREIRA SOTERO
foi denunciado juntamente com
Higo Pereira da Silva
como incurso nas sanções do
artigo 155, § 4.o, incisos I e II c/c artigo 29, ambos do Código Penal c/c artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11
.343/2006 c/c artigo 289, § 1.o, do Código Penal
, em virtude dos seguintes fatos:

Nos termos da exordial acusatória, no dia
13/06/2017
, em horário não preciso, o ora apelante
instigou/induziu
o corréu
Higo P. da Silva
a
subtrair para ambos
, mediante escalada e rompimento de obstáculo, 30 (trinta) carteiras de cigarro da marca Dunhill; 01 (um) cortador de charuto; 01 (um) pote de essência; R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) em dinheiro; 01 (um) notebook da marca STI e 01 (um) charuto, todos pertencentes ao estabelecimento “Tabacaria da Glória”, localizado na Rua Papa Bento III, n.o 978, bairro Jardim da Glória, município de Rondonópolis-MT, cujos objetos foram avaliados em R$ 1.857,50 (hum mil, oitocentos e cinquenta e sete reais e cinquenta centavos).

De acordo com o apurado, no dia e local supramencionados, DANIEL induziu/instigou o também denunciado Higo a invadir o estabelecimento comercial em questão e furtar diversos objetos do local, os
quais serviriam como forma de pagamento pelas drogas ilícitas oferecidas de forma gratuita por aquele a este
. Nesse contexto, DANIEL induziu Higo a furtar os objetos da Tabacaria justamente para que pudesse pagar pelas drogas. Sendo assim, Higo invadiu o referido estabelecimento comercial escalando os muros do imóvel e, após ter danificado parte do revestimento do forro do teto de PVC, adentrou na Tabacaria e subtraiu diversos objetos que levou em seguida ao ora apelante.

No dia
14/07/2017
, investigadores da polícia judiciária civil receberam informações anônimas via 197, dando conta de que o corréu
Higo Pereira da Silva
havia sido o responsável pelo furto da Tabacaria, daí porque iniciaram diligências com o intuito de localizá-lo, inclusive identificando-o através das imagens das câmeras de segurança do local. Após encontrá-lo; Higo confessou aos investigadores que havia subtraído os objetos da Tabacaria para entregá-los em uma “boca de fumo”, ocasião em que o próprio Higo conduziu os policiais até o local apontado, tratando-se da residência do ora apelante Daniel.

Ao chegarem no imóvel,
DANIEL PEREIRA SOTERO
avistou a viatura policial e empreendeu fuga para os fundos da residência, tendo sido perseguido e detido pelos policiais civis. Após a realização de buscas domiciliares, os investigadores localizaram todos os materiais que foram subtraídos da Tabacaria, além de drogas ilícitas. Na delegacia de polícia,
Higo P. da Silva
confessou a autoria do crime de furto, sob a justificativa de que havia sido induzido por Daniel a praticá-lo, a fim de que pudesse pagar a ele pelas drogas que havia consumido.

Especificamente quanto à imputação do crime de
tráfico de entorpecentes
, constou da denúncia que no dia 14/06/2017, por volta das 17h40min, na rua Wilson Ferrari, n.o 494, bairro Jardim dos Pioneiros, cidade de Rondonópolis, o ora apelante foi flagrado por investigadores da polícia judiciária civil guardando e tendo em depósito
01 (uma) porção de pasta base de cocaína (6,2g)
e
02 (duas) porções de maconha (2,4g)
e a quantia de
R$ 157,00 (cento e cinquenta e sete reais) em dinheiro trocado
.

No decorrer das buscas domiciliares, na residência de
DANIEL PREIRA SOTERO
, os policiais lograram encontrar os objetos do furtados da Tabacaria da Glória; uma porção de pasta base de cocaína; uma porção de maconha, além de considerável quantia em dinheiro trocado, sendo que, durante o procedimento, alguns indivíduos chegaram ao local para adquirir drogas, a exemplo de
Luan Nogueira da Silva
.

Registrou-se que na delegacia de polícia, o usuário de droga
Luan Nogueira da Silva
e o corréu
Higo Pereira da Silva
verbalizaram à autoridade policial que adquiriram drogas ilícitas reiteradas vezes do ora apelante naquela residência.

Por fim, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar alhures mencionadas, os investigadores da polícia judiciária civil localizaram no interior da residência uma cédula de R$ 100,00 (cem reais), que havia sido guardada por Daniel, a qual, após ser encaminhada para a POLITEC a fim de ser periciada, concluiu-se tratar de moeda falsificada.

Após regular instrução processual, precisamente quando da prolação da sentença, o MM. Juízo
a quo

declinou da competência para a Seção Judiciária de Rondonópolis em relação ao crime do art. 289, § 1.o do Código Penal
, por envolver interesse da União, bem como
afastou todas as qualificadoras do delito de furto (arrombamento e escalada)
, ante a ausência de prova judicializada que as respaldassem, especialmente laudo pericial, daí porque o édito condenatório abrangeu apenas os crimes de
tráfico de entorpecentes e de furto na modalidade simples
, ambos objetos da irresignação recursal exclusivamente apresentada por
DANIEL PEREIRA SOTERO
.

1)

DO PLEITO ABSOLUTÓRIO EM RELAÇÃO A AMBOS OS DELITOS ABARCADOS PELO ÉDITO CONDENATÓRIO SUBSIDIADO PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE USO DE ENTORPECENTES.

Não obstante o ora apelante
almeje ser
absolvido de todos os crimes pelos quais restou condenado ou ver a imputação do delito de tráfico de entorpecentes desclassificada para o crime de uso
, com fulcro na suposta
fragilidade do c
onjunto probatório,
inapto, no seu entender, para sustentar o decreto condenatório, a

prova da existência dos delitos de tráfico e de furto simples
encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante de ID 19163036; Boletim de Ocorrência de ID 19163037 ao ID 19163038; Termo de Exibição e Apreensão de ID 19163040; Laudo Pericial Preliminar n.o 200.2.04.2017.008306-01 de ID 19163953; Auto de Avaliação Indireta de ID 19163954; Laudo Definitivo de ID 19164462 e depoimentos testemunhais amealhados aos autos.

Com relação à
autoria delitiva
,
apesar do apelante negar a prática dos ilícitos, em seu interrogatório judicial ratificou que foi o corréu Higo quem levou os policiais em sua residência; os objetos subtraídos da tabacaria foram efetivamente encontrados na sua casa (apesar de atribuir a propriedade destes ao próprio Higo); os policiais apreenderam um “brau”, já embalado, também da sua residência (ao que alega ser usuário juntamente com sua esposa) e a porção de pasta base de cocaína foi encontrada na posse de Luan, fora de sua casa (ID 19165959).

Também sob o crivo do contraditório (ID 19165959), o
investigador de polícia Patric Oliveira dos Santos
elucidou que após o furto à Tabacaria da Glória, o respectivo proprietário procurou a polícia para fornecer imagens da prática delituosa, aduzindo acreditar que o autor do fato seria um indivíduo que morava nas proximidades. No decorrer das investigações receberam denúncia anônima no sentido de que Higo, usuário de entorpecentes e residente próximo ao local do fato, havia adentrado ao estabelecimento, declinando-se seu endereço. Foram até a casa de Higo, onde ele mesmo recebeu a equipe policial que, por sua vez, o levou até a delegacia, ocasião em que lhe foram mostradas as imagens do furto. Nesse momento Higo confessou a prática criminosa, apontando o local em que estariam as
res furtivae
, qual seja, a residência de Daniel. Há um ano uma equipe da polícia civil já havia realizado a prisão de Daniel naquela mesma casa pelo crime de tráfico de drogas.

Prosseguiu revelando que ao chegarem na casa de Daniel ele estava na frente do imóvel e logo correu para dentro, mas ao adentrar na residência logo visualizaram os objetos subtraídos da tabacaria e as porções de maconha foram apreendidas também no interior da casa. Enquanto estavam no imóvel diversos usuários se aproximaram, entretanto saíam correndo quando percebiam a presença policial. Com isso lograram êxito na detenção apenas de
Luan Nogueira da Silva
, o qual trazia consigo uma porção de pasta base de cocaína e logo falou: “Sou usuário, vim aqui comprar, e eu comprei com o Daniel”, sendo referida versão ratificada por ele na delegacia. Os objetos do furto foram reconhecidos pela vítima e a ela restituídos. Higo confirmou que possuía uma dívida com o apelante, afirmando que a casa de Daniel contava com grande movimentação de usuários de entorpecentes.

O depoimento policial acima foi ratificado pelo também
investigador de polícia Jorge Alencar da Silva
, que perante a autoridade judicial ainda acrescentou que Higo aduziu ter sido proposta por Daniel a prática do furto na tabacaria a fim de saldar uma dívida que possuía com ele relativa a compra de drogas (ID 19165959).

Em delitos desse jaez, os depoimentos de policiais constituem prova de suma importância
para embasar a condenação, quando em consonância com as demais evidências dos autos, como no caso, razão pela qual não
podem ser desprestigiados, apenas, e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, notadamente quando as assertivas se mostram harmônicas e coerentes com o remanescente do acervo probatório, no qual não restou demonstrado qualquer tendência de incriminação injustificada do acusado,
ex vi
do Enunciado Orientativo n.o 08 da TCCR/TJMT –
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Outrossim, a eventual condição de usuário não exclui a de traficante, muitas vezes desenvolvida para alimentar o próprio vício, conforme o teor do Enunciado Orientativo de n.o 03, de igual modo da TCCR/TJMT –
“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

In casu
, não se pode desconsiderar a contradição nas versões trazidas pelo próprio apelante. Na fase investigativa (ID 19163049) disse que havia adquirido as
res furtivae
no dia 12/06/2017, de um indivíduo chamado Roberto, pagando o valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), enquanto que em juízo inovou ao sustentar que um amigo lhe apresentou Higo, o qual contratou como pedreiro para fazer um piso no galinheiro do fundo de sua casa e ele quem teria deixado os objetos subtraídos na sua residência (ID 19165959).

Como se não bastasse, ao ser ouvido pela autoridade policial (ID 19163042), Higo informou ser mecânico (e não pedreiro), apontando a empresa em que trabalhava como sendo a “Tecvalvula”, sem olvidar que não constou qualquer apreensão de instrumentos de pedreiro na casa do apelante.

Ademais, sempre pertinente ressaltar que para a caracterização da narcotraficância é prescindível a prova flagrancial do comércio ilícito em sua completude, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas, conforme textualmente sacramentado no enunciado de n.o 7, também deste Sodalício,
in litteris
:

“Enunciado Orientativo n.o 7 -
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

Desse modo, convergindo os depoimentos policiais com as circunstâncias da prisão, da apreensão dos entorpecentes e das
res furtivae
, além da detenção de usuário que chegava na residência do apelante para adquirir drogas, sem olvidar da inexistência de mínima convergência nas contraditórias versões defensivas, o conjunto probatório assegura e valida o édito condenatório proferido em 1.a instância pelos crimes de furto simples e de tráfico de entorpecentes, afastando-se a pretensão absolutória subsidiada pela desclassificatória deste último.

2)

DAS PENAS-BASES.

Extrai-se da sentença que assim foram dosadas as penas-bases de
DANIEL PEREIRA SOTERO
, respectivamente,
in verbis
:

“...5.1.
2.
Do crime de tráfico de drogas
.

A
culpabilidade
não excede a normalidade do tipo, de modo que deixo de considerar tal circunstância. Deixo de apreciar os
antecedentes
em razão de evitar o bis in idem com a reincidência. Não existem no feito elementos que me permitam aquilatar a
personalidade
ou a
conduta social
do réu. Os
motivos
estão interligados ao ganho fácil de dinheiro, vez que resolveu vender drogas, preferindo assim arriscar sua liberdade, em detrimento de buscar uma atividade lícita, logo majoro a pena em 06 (seis) meses.
Quanto às
circunstâncias
nada de desabonador. As
consequências

são das mais severas, pois além do tráfico ser um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado, e que vem aumentando significativamente os crimes patrimoniais nesta comarca, em especial ao latrocínio. Sendo a traficância um motor das organizações criminosas e, neste especial, é sabido que em Rondonópolis o tráfico só ocorre com autorização do Comando Vermelho. Registro que as questões de segurança e saúde públicas (a cracolândia da região do ginásio municipal só aumenta) são de responsabilidade de todos os traficantes, logo não há como desassociar do réu sua parcela de culpa por estas mazelas, posto que seria muito ingênuo alegar que somente as drogas vendidas pelos outros é que causam vícios, crimes e mortes. Assim aumento a pena em 01 (um) ano.
A
quantidade
(8,6g), não merece maior reprovabilidade. Já a
natureza da droga
(COCAÍNA)
merece maior reprovabilidade, impondo a majoração em 06 (seis) meses
. A
vítima
é o Estado, que em
nada contribuiu
a conduta maléfica do agente.

Assim, fixo a
pena-base
em
07 (sete) anos de reclusão e em 760 (setecentos e sessenta) dias-multas
...”
(sic).

“...5.1.3.
Do crime de furto

A
culpabilidade
não excede a normalidade do tipo penal. Os
antecedentes
criminais não podem ser considerados no momento para evitar o bis in idem. Não existem no feito elementos que me permitam aquilatar a
personalidade
ou a
conduta social
do réu. As
circunstâncias do crime
não merecem destaque e os
motivos
são comuns ao delito, busca do enriquecimento de forma fácil. O delito deixou
consequência
, vez que alguns bens furtados não foram recuperados. A
vítima
em
nada contribuiu
à conduta maléfica do agente.

Assim, fixo a
pena-base
em
01 (um) ano de reclusão e em 30 (trinta) dias- multas
...”
(sic).

Observa-se que enquanto a sanção basilar estabelecida para o delito de furto já se encontra no patamar mínimo legal, aquela fixada em relação ao crime de tráfico de entorpecentes contou com um recrudescimento de dois anos acima do mínimo abstratamente cominado, mediante a negativação exclusivamente dos motivos; das consequências do crime e da natureza do entorpecente apreendido (cocaína).

Ocorre que no que tange às duas primeiras circunstâncias judiciais, de fato, a autoridade judiciária de primeira instância não se desincumbiu de apresentar fundamentação idônea para negativá-las.

Isso porque, para aferir os
motivos
e as
consequências do crime
resta evidente que as justificativas apresentadas para as depreciar, condizem com a própria prática do crime de tráfico de drogas, sendo, pois, ínsitas ao tipo penal em voga, não servindo, assim, para a imposição da reprimenda basilar acima do mínimo legal.

À vista disso,
resta destacar que persistem razões plausíveis e idôneas
tão somente para a negativação da natureza da droga apreendida
, conforme exegese do

art. 42 da Lei n.o 11.343/06, uma vez que a cocaína é sabidamente droga de elevado potencial lesivo, portanto apta a legitimar um certo aumento da pena-base, contudo, não em 02 (dois) anos acima do mínimo legal, como realizado na instância primeva.

Sob esse viés e com fundamento exclusivamente na

negativação da natureza da droga apreendida
(art. 42 da Lei n.o 11.343/06)

é que retifico a pena-base do apelante em relação ao crime de tráfico de entorpecentes para o
quantum
de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, além do pagamento de
560 (quinhentos e sessenta) dias-multa,
preservada a base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

3)
DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006, NA FRAÇÃO MÁXIMA.

A teor do disposto no § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

In casu
, registrou-se na sentença que
“...o denunciado ostenta condenação criminal pela prática de idêntico delito, cujo feito tramita perante a 4.a Vara Criminal desta Comarca sob o código 600382. Assim, o acusado não faz jus a benesse encimada, visto não preencher os requisitos cumulativos do dispositivo de lei supramencionado...”
(sic – ID 19164970 – pág. 4).

Sem olvidar da referida fundamentação, o mesmo
decisum
aponta tratar-se de réu
reincidente
(
ex vi
do ID 19163970 e 19163971), ou seja, ainda que fosse tecnicamente primário o simples fato de responder a outro processo criminal já tornaria legítima a conclusão de que o apelante se dedica às atividades criminosas

[
STJ – HC 388097/CE, Relator: Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, Data do Julgamento: 04/05/2017, Data da Publicação: DJe 12/05/2017
], quiçá em se sacramentando reincidente.

Destarte, na hipótese,
mantém-se

afastada a causa minorante prevista no § 4.o do art.
33 da Lei no. 11.343/06
, porquanto não preenchidos todos os requisitos necessários para a concessão da referida benesse.

4)
DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA.

Ainda que se considere a retificação da pena-base do crime de tráfico de entorpecentes perfectibilizada nesta instância
ad quem
– para o patamar de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, além do pagamento de
560 (quinhentos e sessenta) dias-multa,
mantida a base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato -, preservadas as demais fases da dosagem da pena, tem-se o acréscimo de 1 (um) ano e 100 (cem) dias-multa, pela
reincidência
, totalizando a pena de
6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, além do pagamento de
660 (seiscentos e sessenta) dias-multa
, ante a ausência de outras causas modificadoras.

Logo, ante o
concurso material
com o crime de furto (para o qual foi estabelecida reprimenda final de
1 ano e 4 meses de reclusão
, além do pagamento de
50 dias-multa
), a
pena definitiva
fica consolidada em
7 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, além do pagamento de
710 (setecentos e dez) dias-multa
, daí porque, em virtude da reincidência do apelante (exegese do artigo 33, § 2.o,
b
, do CP - a
contrario sensu
)
resta inviabilizada a imposição de regime inicial diverso do fechado
, seguindo ratificado, portanto, o regime mais gravoso.

5)

DA SUSBTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

Inviável a substituição das penas privativas de liberdade por restritiva de direitos, ante a ausência de preenchimento dos requisitos do
art. 44, I e III do Código Penal
.

6)
DA ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS

A condição financeira do apelante não impede a sua
condenação nas custas processuais
, nos termos do que dispõe o artigo 804 do Código de Processo Penal.

Os benefícios da justiça gratuita outrora previstos na Lei n.o 1.060/50 e atualmente regulados pelo novo Código de Processo Civil, somente podem dispensar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou mesmo adiar o pagamento destas,
mas jamais isentá-lo da condenação em custas processuais
, que se constituem em despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária realizada e que resultou, ao fim e ao cabo, no seu apenamento em razão da prática de alguma conduta contrária ao direito, como é o caso da r. sentença recorrida.

Tal tratamento está disciplinado nos §§2.o e 3.o do art. 98 do NCPC,
verbis
:

“(...) § 2.o A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§ 3.o Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.”

Acresça-se, por apropriado, que as custas processuais, enquanto taxas judiciárias devidas pela prestação de serviços públicos de natureza forense, constituem-se em tributos, portanto, são dotadas de compulsoriedade e estão vinculadas a uma atividade administrativa; logo, a isenção tributária, assim como a incidência, decorre de lei, não se inserindo, portanto, na atividade típica do julgador, circunstância que está a robustecer o descabimento da pretensão recursal.

Ademais, partilho do entendimento de que
eventual suspensão da exigibilidade das custas processuais constitui providência que deve ser requerida ao MM.
Juízo da Vara de Execuções Penais
, o qual, a meu ver, é o órgão jurisdicional competente para aferir a hipossuficiência econômica dos condenados, na acepção legal do termo, sobretudo diante da possibilidade de ser alterada a situação financeira após a condenação.

O artigo 5.o, inc. LXXIV, da CF/88 preceitua que o Estado prestará a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem que não possuem recursos suficientes para arcar com as custas processuais, de modo que não basta a simples menção à ausência de condições econômicas para arcar com os ônus do processo, devendo o apelante comprovar a real necessidade de se valer do benefício, sendo certo que a declaração de hipossuficiência possui presunção
relativa
de veracidade, podendo, pois, ser confrontada com outras provas constantes nos autos.

Com tais fundamentos, tenho por
improcedente o pedido de isenção das custas processuais.

7)

DOS BENS APREENDIDOS

Finalmente,
DANIEL PEREIRA SOTERO
requer a

restituição dos seguintes bens:
01 aparelho de som veicular marca multilaser sem identificação de modelo ou de número de série; 01 celular sony greto; 01 notebook preto, marca megaware; 04 relógios (02 da marca Eura; 01 da marca Champion e 01 da marca mondaine); 01 câmera digital sony cybershot; 01 furadeira e britadeira azul da marca profield; R$ 157,00 (cento e cinquenta e sete reais), todos apreendidos por ocasião de sua prisão em flagrante.

Na parte das disposições gerais da sentença foi declarada a perda, em favor do Estado de Mato Grosso do valor e objetos apreendidos, uma vez que não comprovada a sua origem lícita, bem como ordenou-se a incineração dos entorpecentes.

Tem-se por escorreitas as providências ultimadas na sentença, não havendo pertinência nas restituições almejadas, por expressa imposição legal.

Estabelecem os
artigos
63
e 72
, ambos da Lei n.o
11.343
/06,
in verbis
:

"Art. 63. Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou declarado indisponível".

“Art. 72. Encerrado o processo penal ou arquivado o inquérito policial, o juiz, de ofício, mediante representação do delegado de polícia ou a requerimento do Ministério Público, determinará a destruição das amostras guardadas para contraprova, certificando isso nos autos.”

E, acerca do perdimento de bens no crime de tráfico de drogas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 638.491, apreciando o tema 647 da repercussão geral, fixou tese nos seguintes termos:
"É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal"
.

Diante do exposto, inviável o acolhimento da pretendida restituição.

CONCLUSÃO

Com essas considerações, em parcial consonância com o parecer ministerial,
REJEITO A PRELIMINAR
de nulidade arguida e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo interposto por
DANIEL PEREIRA SOTERO
, tão somente para readequar a pena-base estabelecida em relação ao crime de tráfico de entorpecente, ficando a sanção final e definitiva (já computado o concurso material com o crime de furto) fixada em
7 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, além do pagamento de
710 (setecentos e dez) dias-multa
, unitariamente fixados à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/02/2020