Tribunal: TJMT
Processo: 1008907-94.2019.8.11.0002
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-11-17
Data de publicação: 2020-11-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – FATURA DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO – INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NA RN No 414/2010/ANEEL – AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO TÉCNICA OU DO HISTÓRICO DE CONSUMO – CONCESSÍONÁRIA QUE NÃO FORMOU CONJUNTO DE PROVAS ROBUSTAS E CONVINCENTES QUANTO À EXISTÊNCIA DE PROCEDIMENTO IRREGULAR E NEM DELIMITOU O CRITÉRIO USADO PARA DEFINIR O PERÍODO A SER REFATURADO – IRREGULARIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO CONFIGURADA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO SOBRE O PROVEITO ECONOMICO OBTIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Tratando-se de serviço público, caso seja constada irregularidade, imprecisão ou falha na medição do consumo de energia elétrica, a distribuidora tem o dever de adotar as providências necessárias para apurar e cobrar o consumo não faturado ou faturado a menor, devendo fazê-lo por meio de procedimento administrativo adequado, segundo disciplina as resoluções normativas editadas ANEEL. 2. O CDC garante ao consumidor a “transparência e harmonia das relações de consumo” (art. 4o, caput), assegurando como direito básico o acesso a “informações adequadas e claras” (art. 6o, III) e a garantia de “facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor” (art. 6o, VIII). 3. É licita a recuperação de consumo não faturado ou faturado a menor, desde que o procedimento administrativo observe rigorosamente as normas estipuladas para cada caso, sendo que, se detectado indício de procedimento irregular, compete à concessionária formar um conjunto idôneo e técnico de evidências quanto à irregularidade (RN no 414/2010/ANEEL, art. 129, §1o). 4. Nos termos do art. 85, §2o, do CPC, só é cabível a fixação da verba honorária com base no valor da causa quando não for possível identificar o proveito econômico objeto na lide.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1008907-94.2019.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Prestação de Serviços, Fornecimento de Energia Elétrica]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[MAYSE EDME DOS SANTOS - CPF: 474.740.171-72 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELANTE), OZANA BAPTISTA GUSMAO - CPF: 327.525.981-49 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – FATURA DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO – INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NA RN No 414/2010/ANEEL – AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO TÉCNICA OU DO HISTÓRICO DE CONSUMO – CONCESSÍONÁRIA QUE NÃO FORMOU CONJUNTO DE PROVAS ROBUSTAS E CONVINCENTES QUANTO À EXISTÊNCIA DE PROCEDIMENTO IRREGULAR E NEM DELIMITOU O CRITÉRIO USADO PARA DEFINIR O PERÍODO A SER REFATURADO – IRREGULARIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO CONFIGURADA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO SOBRE O PROVEITO ECONOMICO OBTIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Tratando-se de serviço público, caso seja constada irregularidade, imprecisão ou falha na medição do consumo de energia elétrica, a distribuidora tem o dever de adotar as providências necessárias para apurar e cobrar o consumo não faturado ou faturado a menor, devendo fazê-lo por meio de procedimento administrativo adequado, segundo disciplina as resoluções normativas editadas ANEEL. 2. O CDC garante ao consumidor a “transparência e harmonia das relações de consumo” (art. 4o, caput), assegurando como direito básico o acesso a “informações adequadas e claras” (art. 6o, III) e a garantia de “facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor” (art. 6o, VIII). 3. É licita a recuperação de consumo não faturado ou faturado a menor, desde que o procedimento administrativo observe rigorosamente as normas estipuladas para cada caso, sendo que, se detectado indício de procedimento irregular, compete à concessionária formar um conjunto idôneo e técnico de evidências quanto à irregularidade (RN no 414/2010/ANEEL, art. 129, §1o). 4. Nos termos do art. 85, §2o, do CPC, só é cabível a fixação da verba honorária com base no valor da causa quando não for possível identificar o proveito econômico objeto na lide.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL No 1008907-94.2019.8.11.0002 - CLASSE 198 - CNJ - COMARCA DE VÁRZEA GRANDE

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3a Vara Cível da Comarca de Várzea Grande/MT, que nos autos da ação de “
Declaratória de Débito
”

(Proc. no 1008907-94.2019.8.11.0002.), ajuizada contra a apelante por MAYSE EDME DOS SANTOS, julgou o pedido parcialmente procedente, “
para declarar a inexigibilidade das faturas nos valores de R$ 4.972,65 e R$ 734,88, ambas com vencimento em 31.05.2019
”, porém, rejeitou a pretensão indenizatória por danos morais, por considerar que “
a simples cobrança direcionada a autora é fator isolado que não causou nenhum gravame aos direitos de personalidade desta, razão pela qual tenho que não se encontra presentes os pressupostos autorizadores do dever de indenizar
”, e, “
diante da sucumbência recíproca, condeno
[u]
as partes ao pagamento pro rata das despesas judiciais e honorários advocatícios, fixados estes no importe de 10% sobre o valor da causa
” (cf. Id. no 59605494).

A apelante defende a regularidade do p
rocedimento adotado à apuração e recuperação do consumo de energia elétrica não faturado da UC de titularidade da apelada, que deu ensejo à emissão das faturas questionadas nos autos, dando especial ênfase à recente precedente do STJ que, segundo alega, teria chancelado a
legalidade do procedimento estabelecido pela RN n° 414/2010/ANEEL à recuperação de consumo não faturado e a cobrança dos débitos apurados, e, nesse sentido, sustenta que, uma vez que atuou rigorosamente de acordo com o que determinada referida resolução, garantindo à consumidora a ampla defesa e apurando o procedimento irregular através de inspeção local, onde foi emitido TOI, acompanhado de registros fotográficos da flagrante adulteração do aparelho medidor, nada mais fez do que agir em exercício regular de direito ao apurar e cobrar o consumo que deixou de ser faturado pela irregularidade detectada.

Diz que, no que diz respeito aos honorários advocatícios, o correto seria fixá-los com base no proveito econômico obtido, que é perfeitamente possível mensurar no caso, e não no valor da causa.

Pede, pois,
o provimento do recurso, para seja reformada a sentença e dada a total improcedência ao pedido da autora, ou, no mínimo, seja readequado o parâmetro de fixação da verba honorária (cf. Id. no 59605514).

A apelada apresenta as contrarrazões de Id. no 59605522, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se o feito na pauta para julgamento.

Cuiabá/MT, 29 de outubro de 2020.

Des.
JOÃO FERREIRA FILHO

Relator

V O T O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

O mérito da lide cinge a apreciação quanto à regularidade do procedimento de recuperação de consumo de energia elétrica da unidade consumidora de titularidade da autora (UC no 6/368311-7), que ensejou a emissão de fatura eventual, no valor de R$ 5.707,53, concernente ao consumo não faturado por defeito do medidor durante o período de abril de 2017 a fevereiro de 2019 (23 meses), em decorrência de constatação de “
desvio de energia no ramal de ligação
” (cf. Id. no 59605451 - pág. 5).

A autora questionou a legitimidade da cobrança decorrente do mencionado processo de recuperação e refaturamento do consumo de sua UC, sustentando que, diferente do que colocado no Termo de Ocorrência, “
nunca executou desvio de energia, nem sabia da existência do mesmo,
(...) (sequer)
tem conhecimento técnico ou perícia para realizar o desvio
”, e afirmou que o consumo indicado pela ré Energisa como sendo supostamente o “devido” é totalmente incompatível com a realidade de sua UC, na medida em que reside somente com a sua genitora, sendo que nenhuma permanece longos períodos em casa durante os dias úteis da semana, já que estão nos seus respectivos trabalhos, e, em reforço à tese de inadequação da estimativa de qual seria o “consumo devido”, ressaltou que, mesmo após a inspeção e a suposta correção do vício encontrado em seu aparelho medidor, o seu consumo mensal não aumentou, mantendo-se semelhante aos meses anteriores, em que teria ocorrido faturamento a menor do consumo (cf. Id. no 59603597).

A ré Energisa, por sua vez, como é de se esperar, defendeu a regularidade do procedimento adotado à recuperação de consumo não faturado, asseverando que, durante a vistoria técnica à UC da autora, foi detectado “
flagrante adulteração externa do medidor, devidamente comprovada por meio de laudo fotográfico
”, sendo, então, dispensado o envio do equipamento para ser periciado pelo INMETRO, conforme autoriza o art. 129, inciso V, alínea “b”, da RN no 414/2010/ANEEL (cf. Id. no 59605476).

Pois bem, sendo indiscutível a natureza consumerista da relação mantida entre as partes, é certo que o desenvolvimento do relacionamento deve se ater às normas do Código de Defesa do Consumidor, circunstância que, no entanto, não afasta a natureza de serviço público do fornecimento de energia, cujos atos da concessionária são regulamentos por meio de previsões próprias e especificas, gozam de presunção (relativa) de veracidade e legalidade, como é inerente a qualquer ato administrativo do Poder Público, que certamente devem ser compatíveis com as normas consumeristas, e, em regra, o são, sendo indiscutível a validade do ato quando praticados de acordo com o procedimento prescrito em norma regulamentadora.

Tratando-se de serviço público o de fornecer energia elétrica, se há constatação de irregularidade, imprecisão ou falha na medição do consumo, a Concessionária não só pode, mas tem o dever de apurar e cobrar o consumo não faturado ou faturado a menor, devendo fazê-lo por meio de procedimento administrativo adequado, conforme disciplinado pelas resoluções editadas pelo órgão regulatório competente (ANEEL), que, em todo caso, independente de previsão expressa nesse sentido, deverá contar com a ciência e partição ativa do consumidor, tendo em vista que o contrário e a ampla defesa são garantias contorcionais a todo e qualquer processo administrativo ou judicial.

O MM. Juiz, em detido exame do conjunto probatório, concluiu que, embora tenha sido comprovada a observância do procedimento adequado quando da vistoria à UC e elaboração do TOI, a ré Energisa não trouxe aos autos provas que demonstrassem que o vício detectado realmente influenciou na leitura do consumo da UC, ao contrário, o que se verificou foi que o consumo médio da autora permaneceu o mesmo, assim como não comprovou qual foi o método ou parâmetro utilizado para se diagnosticar o consumo que está sendo cobrado na fatura eventual, ausências notáveis em uma lide que se discute a validade da composição do débito, e que, em se tratando de relação de consumo, impõe o reconhecimento de ilegitimidade da cobrança; a propósito, confiram-se os excertos mais pertinentes à formação da conclusão sentencial:

“(...), verifica-se que o medidor da unidade de consumo em questão foi vistoriado em 13.02.2019, conforme termo de ocorrência de id. 24987514, cujo ato foi acompanhado pela autora e foi registrado por fotografias, sendo constatado na ocasião a existência de desvio de ‘energia do duto de alimentação do medidor’.

A despeito disso, verifica-se que não houve alteração substancial do consumo de energia na residência da autora após a inspeção, o que mitiga a alegada irregularidade do medidor.

Conforme histórico de consumo acostado no id. 22245085, nos quatro meses anteriores a inspeção (novembro e dezembro/2018 e janeiro e fevereiro/2019) a média de consumo da autora foi de 342,25 kWh, sendo que nos quatros meses seguintes à inspeção (março, abril, maio e junho) a média registrada foi a de 335,75 kWh.

Ademais, o demonstrativo de cálculo de recuperação de consumo juntado pela requerida no id. 24987508 evidencia que o consumo da autora sempre foi estável nos últimos 02 anos, com registro entre 300 a 400 kWh, não havendo razões para cogitar a irregularidades do medidor.

O mesmo demonstrativo de cálculo também indica que a ré considerou que a autora deveria ter uma média de consumo de 600 kWh/mês, porém, não fez nenhuma prova acerca dessa média, cujo ônus lhe competia, por envolver relação de consumo (...), eis que, mesmo tendo sido intimada para especificar as provas, a ré pugnou pelo julgamento antecipado da lide” (cf. Id. no 59605494).

A Resolução Normativa no 414/2010 da ANEEL, que disciplina o modo de atuação das distribuidoras do serviço de energia elétrica, no capítulo dedicado aos “
procedimentos irregulares
”, estabelece em seu art. 129,
caput
, que, “
na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor
”, e, para essa finalidade, em específico ao que importa à discussão destes autos, prescreve os seguintes procedimentos a serem adotados:

Art. 129. (...).

§1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição
, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas;

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos;

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2o Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3o Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

Já o subsequente art. 130 da
RN no 414/2010 dispõe que, “
comprovado o procedimento irregular, para proceder à recuperação da receita, a distribuidora deve apurar as diferenças entre os valores efetivamente faturados e aqueles apurados por meio de um dos critérios descritos nos incisos a seguir, aplicáveis de forma sucessiva
” (“caput”), entre os quais se insere a “
utilização da média dos 3 (três) maiores valores disponíveis de consumo de energia elétrica, proporcionalizados em 30 dias, e de demanda de potências ativas e reativas excedentes, ocorridos em até 12 (doze) ciclos completos de medição regular,
imediatamente anteriores ao início da irregularidade
” (inciso III), e, por sua vez, o
caput
do art. 132 da mesma resolução prevê que “
o período de duração, para fins de recuperação da receita, no caso da prática comprovada de procedimentos irregulares ou de deficiência de medição decorrente de aumento de carga à revelia,
deve ser determinado tecnicamente ou pela análise do histórico dos consumos de energia elétrica e demanda de potência
, respeitados os limites instituídos neste artigo
”
.

O conjunto probatório dos autos conta com o Termo de Ocorrência de Inspeção no 703580, datado de 30.02.2019, emitido em decorrência da inspeção realizada na UC no 6/368311-7, que registra, no campo destinado aos “
Dados da Inspeção
”, a detecção do item descrito como “
desvio de energia do ramal de ligação
”, sendo constatação reforçada no campo destinado às observações do técnico responsável, onde este anotou que a “
UC 368311-7 encontra-se desviando energia no duto de alimentação do medidor
”, com o acréscimo de que a “
cliente recursou a assinar o TOI, via do cliente deixada no portão
” (cf. Id. no 59605483), que veio acompanhado de fotografias do aparelho medidor inspecionado (cf. Id. no 59605481), e também com a “
Carta ao Cliente
”, que detalha os critérios observados à recuperação do consumo, como os meses que foram revisados (total de 23 meses) e o método utilizado para o cálculo do valor obtido (
RN no 414/2010, art. 130, III)
(cf. Id. no 59605479).

Esses documentos demonstram que a ré Energisa realmente observou o procedimento adequado em relação à condução da inspeção à UC de titularidade da autora, isto é, no que se refere à emissão do TOI (
RN no 414/2010, art. 129, §1o, I) e à garantia de
ciência e participação da consumidora no procedimento - mesmo que esta tenha se recursado em receber e assinar a sua via (
RN no 414/2010, art. 129, §§ 2o e 3o) -, não havendo qualquer crítica a ser feito à sua atuação em relação a esse ponto, entretanto, ao dispensar a submissão do medidor à perícia técnica por órgão especializado, a Concessionária atraiu para si, de forma ainda mais acentuada e incisiva, o ônus de demonstrar, de modo claro e compreensível ao consumidor (CDC, art. 6o, III), que o defeito/vício detectado no aparelho medidor influiu direta e concretamente na medição do consumo, o que poderia ter sido feito por meio da formação de um “
conjunto de evidências
”
(
RN no 414/2010, art. 129, §1o), composto por
relatório de avaliação técnica (
RN no 414/2010, art. 129, §1o, III), somado à
avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas (
RN no 414/2010, art. 129, §1o, IV) e a outros recursos adicionais disponíveis
(
RN no 414/2010, art. 129, §1o, V); além disso, se constatado que a irregularidade afetou a medição do consumo, competia-lhe determinar e precisar, a partir de procedimento técnico ou com base em estudo do histórico do consumo de energia elétrica e demanda de potência, o período a ser recuperado e os parâmetros utilizados para o cálculo do refaturamento
(
RN no 414/2010, art. 132,
caput
).

Não há indício e nem menção nos autos de que foi elaborado
“
relatório de avaliação técnica
” ou “
avaliação do histórico de consumo
”, sendo que o único elemento colhido pela Concessionária para acompanhar o TOI e corroborar a conclusão de “
procedimento irregular
” foi o registro
fotográfico do aparelho medidor
(
RN no 414/2010, art. 129, §1o, V, “b”), que, contudo, isoladamente,
não supre a necessidade de
documento que dê respaldo técnico à conclusão de ocorrência de procedimento irregular, muito menos atende à exigência de
“
conjunto de evidências
” exigido pela RN no 414/2010, e não se diga q
ue o
lacônico apontamento feito no TOI, de que se constatou
desvio de energia do ramal de ligação -
ou, mais precisamente, do “
duto de alimentação do medidor
”, conforme as palavras do técnico subscritor do documento -, seria suficiente a atentar à exigência de avaliação técnica; ainda nessa perspectiva,
é uma incógnita a metodologia técnica que foi empregada para se definir
o período de abrangência da irregularidade (23 meses), tendo em vista que não consta dos autos “
avaliação do histórico de consumo
” ou qualquer outro documento que especifique ou justifique o critério adotado para o recorte de meses eleitos à revisão e recuperação do consumo, nem que possibilite definir com segurança quais seriam “
os doze ciclos de medição regular imediatamente anteriores ao início da irregularidade
” (
RN no 414/2010, art. 130, III).

Aqui, em âmbito judicial, a ré Energisa não produziu qualquer prova que corroborasse a regularidade do procedimento de recuperação de consumo; em contrapartida, consoante destacado na sentença, o histórico de consumo da autora mostra que, mesmo após a vistoria técnica, em que houve o reparo do desvio de energia do medidor, não ocorreu mudança significativa na medida de consumo da UC, sendo que, “
nos quatro meses anteriores a inspeção (novembro e dezembro/2018 e janeiro e fevereiro/2019) a média de consumo da autora foi de 342,25 kWh, sendo que nos quatros meses seguintes à inspeção (março, abril, maio e junho) a média registrada foi a de 335,75 kWh
”, o que certamente não é prova inequívoca de que inexistiu irregularidade na apuração do consumo nos meses anteriores à detecção do vício, eis que diversos fatores podem influenciar no consumo de energia elétrica, contudo, diante da situação discutida nos autos, desponta como elemento que sobreleva como o procedimento adotado pela Energisa no caso foi falho, já que justamente instiga a dúvida sobre a real influência que o problema detectado teve sobre a medição e faturamento do consumo.

O único ponto da sentença que merece reparo é no que tange aos honorários advocatícios, pois, nos termos do art. 85, §2o, do CPC, somente se não for possível mensurar o proveito econômico obtido, é que se admite a fixação da verba honorária com base no valor da causa, e, no caso, é facilmente identificável o proveito econômico da parte autora, que é o valor correspondente ao débito declarado inexistente nos autos (R$ 5.707,53).

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso, apenas para readequar os honorários advocatícios, determinando que correspondam a 10% sobre o proveito econômico obtido, mantendo-se inalteradas as demais disposições sentenciais.

Custas pela apelante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/11/2020