Tribunal: TJMT
Processo: 1003073-19.2019.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-15
Data de publicação: 2020-09-30

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA — EMPRESÁRIO INDIVIDUAL — RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO — COBRANÇA DA EXAÇÃO DA PESSOA NATURAL TITULAR DA EMPRESA INDIVIDUAL — INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE — EXCLUSÃO DE OFÍCIO DO POLO PASSIVO — INADMISSIBILIDADE.
Não é juridicamente admissível a exclusão, de ofício, do polo passivo de execução fiscal a pessoa natural que figura como coobrigada na certidão de dívida ativa, sobretudo quando se tratar de titular da empresa individual. O empresário individual não se constitui em pessoa jurídica, mas se trata da própria pessoa natural do seu titular; logo, não é possível afastar desta a condição de sujeito passivo da obrigação tributária.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003073-19.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), NATALIA DE VASCONCELOS OLIVEIRA RAMOS - CPF: 006.751.493-63 (PROCURADOR), J. C. DOS SANTOS CONFECCOES - ME - CNPJ: 06.033.935/0001-50 (AGRAVADO), JOSE COSME DOS SANTOS - CPF: 010.414.941-81 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO
—

EXECUÇÃO FISCAL —
SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA
—
EMPRESÁRIO INDIVIDUAL
— RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO —
COBRANÇA DA EXAÇÃO DA PESSOA NATURAL TITULAR DA EMPRESA INDIVIDUAL
— INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE
—
EXCLUSÃO DE OFÍCIO DO POLO PASSIVO —
INADMISSIBILIDADE.

Não é juridicamente admissível a exclusão, de ofício, do polo passivo de execução fiscal a pessoa natural que figura como coobrigada na certidão de dívida ativa, sobretudo quando se tratar de titular da empresa individual. O empresário individual não se constitui em pessoa jurídica, mas se trata da própria pessoa natural do seu titular; logo, não é possível afastar desta a condição de sujeito passivo da obrigação tributária.

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra a decisão que, em
ação de execução fiscal
proposta

contra
J
.
C
.
dos Santos Confecções
e
José Cosme dos Santos
, excluiu, de ofício, do polo passivo o sócio coobrigado.

Assegura que “
não se trata de redirecionamento da execução fiscal em relação aos sócios, cujos nomes já constam da CDA, na qualidade de responsáveis tributários que são. Estes são, na verdade, executados desde o início do processo, porque assim foram definidos no processo administrativo que deu ensejo à formação do título executivo
”.

Assevera que, para exclusão do sócio que figura como coobrigado na certidão de dívida ativa, imprescindível se fazia a demonstração de nulidade do processo administrativo, ou, que “
as partes (sócios) não deveriam ocupar a sujeição passiva da relação oposta. Trata-se de ônus probatório, sem sombra de dúvidas, pertencente aos executados
”. Ademais, não compete ao julgador “
fazer qualquer juízo de valor acerca da responsabilidade dos sócios, discussão reservada aos embargos à execução
”.

Requer o provimento do recurso.

Deferido o efeito suspensivo (Id. 7230268).

Não há contrarrazões (Id. 7754964).

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...] Nesse contexto, para que haja a responsabilização pessoal dos sócios, necessária a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária, ou, ainda, essencial que haja, em Processo Administrativo Tributário (PAT), a constituição do crédito tributário sobre os corresponsáveis da empresa, exatamente na forma do art. 135, III, do CTN e isso após contraditório administrativo, na forma da Lei 9.748/99, bem como consoante regra do inciso LV do art. 5o da Constituição Federal.

[...]

Entretanto, o que se verifica é que, neste juízo, a exceção se tornou regra, conforme se infere de pesquisa realizada nesta Vara, bem como monitoramento processual do juízo, sendo constatado que a Fazenda Pública atribui como responsabilidade a todos os sócios das empresas, inclusive sem qualquer referência/existência ao PAT, v.g., veja as execuções fiscais de código 134949; 80912; 97659; 134902.

Ocorre que, no presente caso, ainda que constante o nome dos corresponsáveis na CDA, fato é que não houve, pela exequente, a comprovação da situação prevista no art. 135, III do CTN, não podendo ser admitido que a execução seja, ao menos neste momento, direcionada a estes.

[...]

Assim, admitir que a Fazenda Pública indistintamente atribua responsabilidade tributária a todos os sócios de pessoas jurídicas, sem o mínimo de apego às regras já citadas, tão somente em nome da relativa presunção de legitimidade da CDA, é o mesmo que permitir a transformação da exceção em regra, fazendo morta a mundial garantia à finalidade das pessoas jurídicas através da autonomia patrimonial, o que, o todo evidencia, malfada a própria essência de uma das condições da ação, qual seja, a legitimidade passiva.

[...]

Ex positis
, nos termos do artigo 485, VI, do CPC, por não restar configurado os requisitos previstos no artigo 135, III do CTN, e por não haver requerimento de desconsideração da personalidade jurídica, declaro extinta a execução fiscal em relação ao corresponsável José Cosme dos Santos, devendo a execução continuar normalmente somente em detrimento da pessoa jurídica, com retificação do polo passivo.

Consigno que, sendo de interesse da exequente, bem como vindo esta a preencher os requisitos legais dispostos tanto no artigo 135, III, do CTN, quanto os dos arts. 133 e seguintes do CPC/15, o redirecionamento da execução será totalmente possível, quando desconsiderada a personalidade jurídica.
[...]. (Id. 6896760, fls. 13/19).

Ação de execução fiscal
proposta pelo
Estado de Mato Grosso
contra
J. C. dos Santos Confecções
e o coobrigado
José Comes dos Santos
,
decorrente de multa por descumprimento de obrigação acessória (certidão de dívida ativa no 20151392, Id. 6896758, fls. 8)
,
no montante de
R$ 12.134,88: doze mil cento e trinta e quatro reais e oitenta e oito reais,
em que a inicial foi protocolada no dia 8 de
setembro de 2015 (Id. 6896758, fls. 1)
e o despacho ordenatório de citação proferido na data de 27 de janeiro de 2
016

(Id. 6896758, fls. 12).

Pois bem.

No caso, inexiste redirecionamento da execução fiscal contra o sócio, uma vez que o agravado
José Cosme dos Santos,
figura na
certidão de dívida ativa no 20151392

(
Id. 6896758, fls. 8
)
, na condição de coobrigado; logo, cabe
a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.

[...] A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte Superior ao concluir o julgamento do ERESP n.o 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, assentou que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: a) quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; b)
constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3o da Lei n.o 6.830/80
. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AgRg no REsp 1153333/SC, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2010). [sem negrito no original]

De toda sorte, trata-se
na verdade, de empresário individual, antes denominado de firma individual, que não se constitui em pessoa jurídica, mas se trata da própria pessoa natural do seu titular.

O fato de possuir inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica não o transforma em pessoa jurídica, porquanto, destina-se a simples equiparação para finalidade tributária, não societária ou civil.

[...] Com efeito,
a firma individual ou empresário individual constitui-se mera extensão da pessoa física ou natural
.
A inscrição do empresário individual no CNPJ é realizada apenas para fins tributários.

Vejamos, nesse sentido, os seguintes excertos doutrinários:

‘À firma individual, do empresário individual, registrada no Registro do Comércio, chama-se também de empresa individual. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina explicou muito bem que o comerciante singular, vale dizer, o empresário individual, é a própria pessoa física ou natural, respondendo os seus bens pelas obrigações que assumiu, quer sejam civil, quer comerciais. A transformação de firma individual em pessoa jurídica é uma ficção do direito tributário, somente para o efeito do imposto de renda’ (REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, vol. 1, Saraiva, São Paulo, 2004, p. 68).

‘No conceito acima proposto, o empresário individual seria justamente a pessoa física, titular da empresa.

O exercício da empresa pelo empresário individual se fará sob uma firma, constituída a partir de seu nome, completo ou abreviado, podendo a ele ser aditado designação mais precisa de usa pessoa ou do gênero de atividade. Nesse exercício, ele responderá com todas as forças de seu patrimônio pessoal, capaz de execução pelas dívidas contraídas, vez que o Direito brasileiro não admite a figura do empresário individual com responsabilidade limitada e, conseqüentemente, a distinção entre patrimônio empresarial (o patrimônio do empresário individual afetado ao exercício de sua empresa) e o patrimônio particular do empresário, pessoa física.

Não há que se confundir o empresário individual como sócio de uma sociedade empresária. O sócio, com efeito, não é empresário, mas sim integrante de uma sociedade empresária. O empresário poderá ser pessoa física, que explore pessoal e individualmente a empresa (empresário individual), do qual estamos agora tratando, ou uma pessoa jurídica, a qual, detentora de personalidade jurídica própria, distinta da de seus membros, exerce diretamente a atividade econômica organizada (sociedade empresária)’ (CAMPINHO, Sérgio. O direito de empresa à luz do novo código civil. Renovar, 2a ed., Rio de Janeiro, 2003, p. 14-15).

Dessa forma, verifica-se que
o sistema jurídico brasileiro não considera a firma individual como entidade distinta da pessoa natural, respondendo, inclusive, seus bens pelas obrigações que assumir
. [...]. (STJ, decisão monocrática, AREsp 1080936/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 26 de outubro de 2017). [sem negrito no original]

Assim, a responsabilidade patrimonial do empresário individual em relação aos débitos fiscais da pessoa jurídica é ilimitada, pelo que desnecessário o redirecionamento da execução para que este responda pelos débitos da empresa, porquanto
, repise-se, o empresário individual não possui personalidade jurídica própria.

[...] 3. A jurisprudência do STJ já fixou o entendimento de que ‘
a empresa individual é mera ficção jurídica que permite à pessoa natural atuar no mercado com vantagens próprias da pessoa jurídica, sem que a titularidade implique distinção patrimonial entre o empresário individual e a pessoa natural titular da firma individual
’ (REsp 1.355.000/SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 20/10/2016, DJe 10/11/2016) e de que ‘
o empresário individual responde pelas obrigações adquiridas pela pessoa jurídica, de modo que não há distinção entre pessoa física e jurídica, para os fins de direito, inclusive no tange ao patrimônio de ambos’
(AREsp 508.190, Rel. Min. Marco Buzzi, Publicação em 4/5/2017).

4.
Sendo assim, o empresário individual responde pela dívida da firma, sem necessidade de instauração do procedimento de desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do CC/2002 e arts. 133 e 137 do CPC/2015), por ausência de separação patrimonial que justifique esse rito.

[...]

9. Recurso Especial não conhecido. (STJ, Segunda Turma, REsp 1682989/RS, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de outubro de 2017). [sem negrito no original]

Além disso,
em virtude da presunção de certeza, veracidade e legitimidade de que goza a certidão de dívida ativa, compete ao coobrigado comprovar a inexistência de sua responsabilidade tributária por intermédio de
embargos à execução
.

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único.
A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite
.

[...] O CTN, no parágrafo único do artigo 204, exige prova inequívoca do contribuinte para ilidir a presunção de certeza e liquidez do título, quando, inexistindo dúvida sobre a ocorrência dos fatos, ou sua dimensão, baseia-se a Fazenda na verdade formal extraída da própria escrita e dos livros contábeis do sujeito passivo, verdade que ele mesmo formou contra si, retratando uma realidade equivocada que ele quer refutar ou contrariar. [...]. (BALEEIRO, Aliomar.
Direito Tributário Brasileiro
. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 1490). [sem negrito no original]

[...]
sendo que ‘
a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao

executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução
’
(REsp 1.110.925/SP, 1a Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 4.5.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 941516/
MT
, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de outubro de 2016). [sem negrito no original]

Em conclusão, não é juridicamente admissível a exclusão, de ofício, do polo passivo de execução fiscal a pessoa natural que figura como coobrigada na certidão de dívida ativa, sobretudo quando se tratar de titular da empresa individual.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso, para reconhecer a legitimidade de
José Cosme dos Santos
para figurar no polo passivo,
e, por conseguinte, determinar o prosseguimento da execução fiscal.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/09/2020