Tribunal: TJMT
Processo: 0002967-97.2012.8.11.0007
Órgão julgador: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-02-07
Data de publicação: 2020-02-17

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - DECADÊNCIA - NÃO CONFIGURADA - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - RECOLHIMENTO NÃO EFETUADO - MARCO INICIAL - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - ART. 173, I, DO CTN - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO E REEXAME PREJUDICADO.
Aplica-se a regra decadencial estabelecida no artigo 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, ao tributo sujeito a lançamento por homologação - ICMS, quando não houve o recolhimento pelo contribuinte. Não decorrido o prazo de 05 (cinco) anos para lançamento do crédito tributário, não opera-se a decadência.

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GOSSO
INTERESSADO/APELADO:
CASTALDELI & SILVA LTDA - ME E OUTRO(s)

Número do Protocolo: 19243/2017
Data de Julgamento: 07-02-2020

E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - DECADÊNCIA - NÃO CONFIGURADA - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - RECOLHIMENTO NÃO EFETUADO - MARCO INICIAL - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - ART. 173, I, DO CTN - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO E REEXAME PREJUDICADO.
Aplica-se a regra decadencial estabelecida no artigo 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, ao tributo sujeito a lançamento por homologação - ICMS, quando não houve o recolhimento pelo contribuinte. Não decorrido o prazo de 05 (cinco) anos para lançamento do crédito tributário, não opera-se a decadência.

INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GOSSO
INTERESSADO/APELADO:
CASTALDELI & SILVA LTDA - ME E OUTRO(s)

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso contra a sentença proferida pelo Juízo da Sexta Vara da Comarca de Alta Floresta/MT, que extinguiu a execução fiscal proposta em face de Castaldeli & Silva Ltda-ME e Outros, com resolução de mérito, com fundamento nos artigos 150 e 173 do CTN, reconhecendo a decadência da execução fiscal.
Alega o apelante que a sentença se equivocou quanto aos marcos temporais porque considerou os fatos geradores e não a constituição definitiva do crédito tributário, verificada na Certidão de Dívida Ativa, no campo “Data da Constituição Definitiva do Crédito.”
Requer a reforma da sentença e o prosseguimento da execução fiscal.
Sem contrarrazões (fl. 45).
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso contra a sentença proferida pelo Juízo da Sexta Vara da Comarca de Alta Floresta/MT, que extinguiu a execução fiscal proposta em face de Castaldeli & Silva Ltda-ME e Outros, com resolução de mérito, com fundamento nos artigos 150 e 173 do CTN, reconhecendo a decadência da execução fiscal.
Verifica-se que o crédito objeto da presente execução fiscal é oriundo de falta de recolhimento de ICMS, descrito na CDA n. 20124477, e foi constituído em definitivo em 26.04.2011 (fl. 07).
No Demonstrativo de Crédito Tributário que integra a CDA estão registradas as seguintes datas: 10.06.2005; 10.07.2005; 10.08.2005; 10.09.2005; 25.10.2005; 10.11.2005; 10.12.2005; 10.01.2006 e 10.02.2006 (fl.06).
O ICMS é tributo cujo lançamento se dá por homologação, a exemplo do ISSQN e, por isso mesmo, a data de vencimento do imposto inaugura o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, nos termos do inciso I do artigo 173 do CTN, litteris:
“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;”

No caso destes autos, considerando-se a data mais recente de vencimento do imposto (10.02.2006) e aplicando-se a regra do inciso I do artigo 173 do CTN, tem-se que o primeiro dia do exercício seguinte seria 01.01.2007 e entre essa data, inclusive, e a data da constituição definitiva do crédito tributário (26.04.2011) não decorridos mais de 05 (cinco) anos, o que significa que não operou-se a decadência do crédito tributário.
Nesse sentido, já decidiu o STJ, sob o regime dos recursos repetitivos (artigo 1.036 do CPC):
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE AÇÕES QUE CONFIGUREM INDUSTRIALIZAÇÃO. APROVEITAMENTO INDEVIDO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. ART. 173, I, DO CTN. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.
1. Hipótese em que o Tribunal local consignou: "a BRF não pratica atos do processo de industrialização no estabelecimento de Ribeirão das Neves" e "a embargante não exerce atividade de industrialização em território estadual, não podendo creditar-se do ICMS pago com energia elétrica consumida nas câmaras frigoríficas de resfriamento/congelamento" (fls. 806-807, e-STJ).
2. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 973.733/SC, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que a decadência para a constituição de tributo sujeito a lançamento por homologação deve ser contada na forma do art. 173, I, do CTN, para os casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado ou quando, existindo tal previsão legal, o recolhimento não é realizado.
3. Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, verificando se deixou de haver pagamento ou se este se realizou a menor, seria necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme Súmula 7/STJ.
4. Conforme se observa no acórdão acima transcrito, o Tribunal local foi expresso ao afirmar que a recorrente não comprovou, de acordo com os requisitos exigidos na legislação, a efetiva frustração da entrega da mercadoria. Sem a efetiva prova da devolução de mercadoria, não foi possível autorizar o creditamento pleiteado.
Sendo assim, ressalto que, novamente, não é possível rever o posicionamento traçado na origem, já que, para isso, seria preciso analisar o acervo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.
5. O Tribunal a quo, soberano na apreciação dos fatos e provas carreados aos autos, foi inequívoco e categórico ao afirmar que a empresa recorrente não pratica atos do processo de industrialização no estabelecimento controvertido, o que afasta o direito ao creditamento de ICMS. Assim, novamente, não há falar em alteração do que foi afirmado na origem ante o impedimento cristalizado pela Súmula 7/STJ.
6. Agravo Interno não provido.” (AgInt no REsp 1535946/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 19/04/2017). (destaquei)

Nesse sentido é a jurisprudência deste Sodalício:
“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM A NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO – PRAZO QUINQUENAL PARA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO OBSERVADO – TRIBUTOS NÃO ALCANÇADOS PELA DECADÊNCIA (CTN, ART. 173) – PARALISAÇÃO PROCESSUAL POR MOTIVOS INERENTES AO MECANISMO DA JUSTIÇA – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – AFASTADA – SÚMULA 106 DO STJ – APLICABILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Tratando-se de imposto sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, aplica-se a regra da decadência prevista no artigo 173 do Código de Processo Civil. A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte pela autoridade fiscal, acerca do seu lançamento. A decadência deve ser afastada, quando a constituição do crédito tributário se deu antes de transcorrido o quinquênio legal. Se a inércia e a paralisação do processo depois de determinada a citação se deu por inércia do Poder Judiciário, deve ser aplicada a Súmula 106 do STJ, afastando a prescrição intercorrente.”
(N.U 0000670-88.2010.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/06/2019, Publicado no DJE 01/07/2019). (destaquei)

Como se verifica pela própria CDA (fl. 07), o crédito tributário foi constituído antes do decurso do quinquídio legal (inciso I do artigo 173 do CTN), daí porque não ocorreu a decadência.
Isso posto, com fundamento no artigo 173, I do CTN, dou provimento ao recurso de apelação, para reformar a sentença recorrida, ficando prejudicado o reexame.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator convocado), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO E JULGOU PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO.

Cuiabá, 7 de fevereiro de 2020.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR