Tribunal: TJMT
Processo: 0000059-03.2013.8.11.0017
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-01
Data de publicação: 2020-07-06

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL – FURTO PRIVILEGIADO – PRELIMINAR DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA – 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES E RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA - EMENDATIO LIBELLI (ARTIGO 383 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL) PARA ALTERAR A TIPIFICAÇÃO DELITIVA DOS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA EM DESFAVOR DA ACUSADA – DELITO PREVISTO NO ARTIGO 345 DO CÓDIGO PENAL (EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES) – PRELIMINAR ACOLHIDA - 2. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL DA PENA EM ABSTRATO – OCORRÊNCIA – LAPSO PRESCRICIONAL ALCANÇADO DE MAIS DE 03 (TRÊS) ANOS - RECURSO MINISTERIAL - 3. PRETENDIDA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ROUBO – RECURSO PREJUDICADO – PERDA DO OBJETO - RECURSO MINISTERIAL NÃO CONHECIDO.
1. Não há falar em furto privilegiado, quando o desenvolvimento dos fatos se dá no sentido de o agente exigir vantagem, constrangendo a vítima, a fim de que faça ou deixe de fazer algo, de modo a obter vantagem econômica, ainda que devida.
1.1. A referida situação, conduz a definição do delito de exercício arbitrário das próprias razões, sendo necessária a desclassificação com a necessária emendatio libelli.
1.2. Ao longo da persecução criminal, se verificado pelo julgador o destoamento entre os fatos alegados e a tipificação criminal ofertada na denúncia, deverá àquele promover a emendatio libelli, a fim de adequar todo o alegado em desfavor do acusado, à correta tipologia criminal.
2. Considerado o transcurso de mais de 03 (três) anos, entre a data do recebimento da denúncia e a data da sentença condenatória, sem existência de barreiras suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional, imperioso concluir que se materializou a prescrição da pretensão punitiva da pena em abstrato, por força do disposto no artigo 109, inciso VI, do Código Penal.
3. Havendo o esvaziamento da matéria suscitada pelo turno acusatório nas razões recursais, prejudicado está o pleito apelativo, sendo de ordem o não conhecimento do recurso.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000059-03.2013.8.11.0017
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), RUBIANE FERREIRA DA SILVA (APELADO), ACACIO ALVES SOUZA - CPF: 815.265.981-91 (ADVOGADO), PEDRO RIBEIRO DA SILVA - CPF: 630.022.991-20 (VÍTIMA), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DO RECURSO.

E M E N T A

PENAL E PROCESSO PENAL – FURTO PRIVILEGIADO –
PRELIMINAR DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA
– 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES E RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA - EMENDATIO LIBELLI (ARTIGO 383 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL) PARA ALTERAR A TIPIFICAÇÃO DELITIVA DOS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA EM DESFAVOR DA ACUSADA – DELITO PREVISTO NO ARTIGO 345 DO CÓDIGO PENAL (EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES) – PRELIMINAR ACOLHIDA - 2. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL DA PENA EM ABSTRATO – OCORRÊNCIA – LAPSO PRESCRICIONAL ALCANÇADO DE MAIS DE 03 (TRÊS) ANOS -
RECURSO MINISTERIAL
- 3. PRETENDIDA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ROUBO – RECURSO PREJUDICADO – PERDA DO OBJETO - RECURSO MINISTERIAL NÃO CONHECIDO.

1. Não há falar em furto privilegiado, quando o desenvolvimento dos fatos se dá no sentido de
o agente exigir vantagem, constrangendo a vítima, a fim de que faça ou deixe de fazer algo, de modo a obter vantagem econômica, ainda que devida.

1.1. A referida situação, conduz a definição do delito de exercício arbitrário das próprias razões, sendo necessária a desclassificação com a necessária
emendatio libelli
.

1.2. Ao longo da persecução criminal, se verificado pelo julgador o destoamento entre os fatos alegados e a tipificação criminal ofertada na denúncia, deverá àquele promover a
emendatio libelli
, a fim de adequar todo o alegado em desfavor do acusado, à correta tipologia criminal.

2. Considerado o transcurso de mais de 03 (três) anos, entre a data do recebimento da denúncia e a data da sentença condenatória, sem existência de barreiras suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional, imperioso concluir que se materializou a prescrição da pretensão punitiva da pena em abstrato, por força do disposto no artigo 109, inciso VI, do Código Penal.

3. Havendo o esvaziamento da matéria suscitada pelo turno acusatório nas razões recursais, prejudicado está o pleito apelativo, sendo de ordem o não conhecimento do recurso.

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de
Recursos de Apelação Criminal
interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, visando reformar a r. sentença que desclassificou a conduta de roubo, para a figura de furto privilegiado (artigo 155, § 2o, do Código Penal), condenando RUBIANE FERREIRA DA SILVA, a pena de 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, a ser cumprida, inicialmente, em regime aberto.

Em suas razões recursais, o Ministério Público protesta pela condenação da apelada pelo crime de roubo, sustentando haver elementos suficientes que demonstrem o crime.

A apelada, ao apresentar as contrarrazões, pugna pelo desprovimento do recurso ministerial.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. Benedito Xavier de Souza Corbelino, manifestou pelo acolhimento da preliminar, com concessão de Habeas Corpus de ofício, de modo a anular a sentença que condenou a Apelada com errônea tipificação do crime, visto que a conduta por ela praticada foi a prevista pelo artigo 345, do Código Penal, exercício arbitrário das próprias razões e reconhecer a prescrição, levando em consideração a pena abstrata em seu grau máximo. No mérito, seja negado provimento ao recurso ministerial e reconhecida a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Inicialmente, consta da denúncia, que:

“no dia 13 (treze) de fevereiro de 2013 (dois mil e treze), por volta das 17h50m, na cidade de Alto Boa Vista/MT, a denunciada, mediante violência à pessoa da vítima, Sr. Pedro Ribeiro da Silva, subtraiu para si R$200,00 (duzentos reais) em espécie (parte apreendida – termo de exibição e apreensão de fls. 05 do IP).

Segundo restou apurado, na data dos fatos a vítima, idoso de 79 (setenta e nove) anos de idade, se encontrava sozinho em sua residência, jantando, quando chegou rapidamente a acusada, a qual foi convidada a jantar, mas respondeu ao ofendido que não queria comida, mas dinheiro.

O ofendido respondeu que não tinha dinheiro, momento em que a denunciada aproximou-se por trás e o segurou pelo pescoço, aplicando-lhe uma gravata, ao passo que, com a outra mão, alcançou o bolso do ofendido e dali retirou o dinheiro, R$200,00 (duzentos reais), e deixando-o, subiu numa motocicleta e se evadiu.

A polícia Militar foi acionada por um vizinho e diligenciou em busca da acusada até encontrá-la, quando, então, efetuou sua prisão em flagrante deleito e apreendeu parte da res furtiva que ainda se encontrava em seu poder.

A prova da materialidade do crime imputado à denunciada ressurge clara diante do termo de exibição e apreensão de fls. 05 do IP. Os indícios de autoria estão presentes nas informações testemunhais coligidas no presente caderno investigativo.

Ante o exposto, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso denuncia Rubiane Ferreira da Silva, vulgo “CUCA”, como incursa no artigo 157, caput [...]”. (sic - id. 22346997)

Pretende o Ministério Público, a condenação da apelada/acusada pelo crime de pela prática do crime de roubo, previsto no artigo 157, caput, do Código Penal, ao argumento de que as provas angariadas no curso da ação penal são hábeis a embasar o édito condenatório, pois restou comprovado que a acusada utilizou-se da violência, para subtrair o valor de R$200,00 (duzentos reais), da vítima Pedro Ribeiro da Silva.

A materialidade apresenta-se pelo Auto de prisão em flagrante (id. 22347450), termo de exibição e apreensão (id. 22347453), da nota de culpa (id. 22347461), dos Boletins de Ocorrência 2013.11524 (id. 22347479), do auto de entrega (id. 22347459), bem como dos termos de depoimento.

DA PRELIMINAR DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA – DO EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES – ARTIGO 345 DO CÓDIGO PENAL.

A Procuradoria-Geral de Justiça, ao se manifestar via parecer, trouxe à análise a preliminar de desclassificação do crime de furto privilegiado, para a figura do exercício arbitrário das próprias razões.

O crime de exercício arbitrário das próprias razões, consiste na prática do constrangimento para que se faça ou deixe de faze alguma coisa, sendo prescindível a obtenção de vantagem econômica. Além disso, a vantagem econômica a ser exigida pelo agente deve ser devida.

Quanto a autoria, os elementos acostados aos autos deixam dúvidas de que a acusada subtraiu o valor de R$200,00 (duzentos reais), com emprego de violência contra a vítima Pedro Ribeiro da Silva.

Analisando os autos, constato que as testemunhas, policiais militares, Marcelo Alves Fogia e Felipe Regess Alves Rodrigues, foram uníssonos e harmônicos ao relatarem a prisão em flagrante da vítima, conforme se vê do depoimento colacionado na fase extrajudicial:

“(...) Que a GUPM recebeu uma ligação do comunicante Raimundo Maximo relatando que a suspeita Rubiene (CUCA) havia praticado um roubo contra uma pessoa; Que de imediato o depoente juntamente com o SDPM REGESS se deslocaram até o endereço da vítima e esta nos informou que a suspeita havia lhe roubado o valor de R$200,00 (duzentos reais) em espécie foragindo logo em seguida em uma motocicleta Honda XLR 125 de cor azul; Que após colher mais informações esta GU PM realizou diligência pela cidade no intuito de localizar e prender a suspeita; Que ao passarmos próximo a residência do Sr. Zé da Quininha avistamos a motocicleta no fundo da residência; Que batemos na porta e Zé da Quininha nos atendeu e ao indagarmos sobre a suspeita, ele respondeu que ela não estava lá; Que avistamos a suspeita através de uma fresta que dá acesso ao interior da residência e pedimos autorização para adentrarmos para fazermos uma vistoria e ele nos autorizou; Que no interior da casa encontramos a suspeita debaixo de uma lona preta, apetrechos para consumo de droga em cima de um balcão e dentro do quarto estavam 03 homens, sendo uma deles Márcio, dono da moto utilizada pela Suspeita para praticas o roubo; Que ao indagarmos a suspeita sobre a quantia roubada, esta negou que tinha praticado o roubo, porém, após informar a ela que a vítima havia afirmado que tinha sido ela a autora do roubo, inclusive sobre a motocicleta usada, a mesma resolveu confessar que havia praticado o roubo contra ele, porém, havia roubado somente o valor de R$ 100,00 (cem reais); Que questionado a ela onde estaria o dinheiro a suspeita disse ter escondido debaixo de um saco no interior da residência e que depois a mesma foi dado voz de prisão à suspeita pelo crime de roubo e a conduzimos juntamente com Zé da Quininha e material apreendido para o destacamento para a realização do B.O. (...) (sic – id. 22347451)

Na fase inquisitorial, a vítima Pedro Ribeiro da Silva, relatou:

“(...) Que na tarde de domingo do dia 13/01/2013 estava em sua residência almoçando quando chegou a suspeita e o declarante a convidou para almoçar e ela disse que não queria comida, que queria era dinheiro e este respondeu que não tinha dinheiro e ela disse que ela tinha sim, que sabia que ele estava com dinheiro e partiu para cima do declarante, derrubou seu prato no chão, deu-lhe uma gravata e enfiou a mão em seu bolso da calça; Que o declarante atracado com a suspeita tentava afastá-la e impedir que ela retirasse o dinheiro do seu bolso, porém, ela continuava a insistir e com uma mão segurando seu pescoço conseguiu com a outra que já estava dentro do seu bolso da calça retirar o dinheiro e depois soltou a vítima, montou em uma motocicleta e saiu; Que após ao ato praticado pela suspeita, a vítima viu que no chão haviam 02 notas de R$ 10,00 (dez reais) e percebeu que ela havia levado duas notas de 100,00 (cem reais); Que o declarante relata que esta suspeita já lhe deu outras gravatas e retirou do seu bolso outras quantias de dinheiro, porém ele nunca a denunciou para a polícia, mas dessa última vez ela foi mais violenta com ele; (...) (sic - id. 22347454).

A vítima não compareceu à audiência de instrução e julgamento, em razão de ter se mudado de cidade, porém sem informar nos autos o seu atual endereço, inviabilizando a confirmação judicial do que ocorreu no dia dos fatos.

Ressalta-se ainda que o conjunto probatório não comprovou com certeza a ocorrência do roubo, tendo em vista que as testemunhas não souberam precisar se a apelada/acusada empregou violência no momento de subtrair o dinheiro.

Nesse contexto tem-se o depoimento de Rozendo Ribeiro da Silva (irmão da vítima), que narrou:

“(...) Que é irmão da vítima e na tarde de domingo recebeu uma ligação de Raimundo, vizinho de seu irmão que lhe disse que tinha ouvido um barulho na casa de seu irmão onde ele estava em luta corporal com uma mulher; Que de imediato o declarante foi para a residência de seu irmão e ao chegar ele lhe relatou que uma mulher havia entrado em sua casa, lhe dado uma gravata e arrancou de seu bolso o valor de R$ 200,00 (duzentos reais); Que diante dos fatos o declarante pediu para Raimundo ligar a PM e esta de imediato chegou e pós apuração dos fatos conseguiu chegar até a suspeita e fez a sua detenção; Que o declarante relata que esta mesma mulher já praticou outros atos da mesma natureza contra seu irmão para lhe tirar dinheiro. (...)” (sic - id. 22347455).

Entretanto, em sede judicial, o irmão da vítima, Rozendo, não conseguiu explicar com clareza, a relação entre a recorrida/acusada e a vítima, não sabendo esclarecer se houve realmente emprego de violência. Salientou que seu irmão era um senhor de idade bem avançada, e já possuía suas debilitações, e acrescentou que a recorrida sempre gracejava a vítima, porém não soube especificar se a acusada chegou a usar violência, através da gravata empregada contra a vítima, ou se esta tentou agarrá-lo com um abraço e furtivamente pegou o dinheiro no bolso deste.

Os policias militares Marcelo Alves Fogia e Felipe Regess Alves Rodrigues, afirmaram em sede judicial, que no dia da prisão em flagrante, foram acionados pelo Sr. Raimundo e ao realizarem diligências pela cidade, encontraram a acusada na residência do Sr. Zé da Quininha, e que esta, ao ser indagada, confessou a subtração, entretanto nunca relatou que empregou a violência.

Importante ressaltar que na fase extrajudicial, a acusada RUBIANE permanceu em silêncio, e em juízo confessou que retirou a quantia de duzentos reais da carteira da vítima Pedro Ribeiro da Silva, tendo em vista que já havia prestado diversas vezes serviços sexuais a este, sendo que no dia dos fatos, o ancião Pedro havia lhe prometido o pagamento de R$200,00 (duzentos reais), como forma de pagamento pelos serviços sexuais prestados anteriormente até aquele dia. Relatou ainda que no dia de sua prisão em flagrante, foi se encontrar com a vítima, com o intuito de se relacionarem sexualmente, entretanto o Sr. Pedro, não obteve êxito em finalizar o encontro, e após a tentativa de satisfação de lascívia, se negou em pagar o valor prometido a acusada, que pegou o dinheiro prometido, porém não empregando nenhum tipo de violência, afirmando ainda que a vítima era uma pessoa idosa e já apresentava várias debilitações.

Após todo o analisado, entendo que a desclassificação aplicada pelo magistrado na sentença condenatória, não se encontra coerente com os fatos relatados nos autos, visto que na sentença utilizou-se da confissão da ré para fundamentar a condenação, inclusive considerou o seu depoimento como atenuante na dosimetria da pena, após desclassificar o crime praticado, de roubo para furto privilegiado. De igual forma, o representante do Ministério Público ao interpor o apelo contra a decisão desclassificatória, não se atentou às declarações da apelada e da existência do tipo penal contido no artigo 345 do Código Penal.

Na sentença condenatória, o judicante salientou que:

"Outrora, perante o contraditório e ampla defesa, resolveu por bem expressar suas versões dos fatos, alegando que pegou sim a quantia mencionada na peça acusatória, todavia, valores esse tidos como pagamento pelos serviços prestados, eis que teve envolvimento sexual com a vítima.

Declarou ter subtraído a quantia diretamente da carteira do ofendido, que presenciou todo ato. Explicou que foi até residência do Sr. Pedro com objetivo de se relacionarem sexualmente, e que, ao final, como forma de pagamento pegou os valores descritos na inicial acusatória. Disse que ele residia sozinho, possuindo como único parente no município de Alto Boa Vista, o seu irmão Rozendo. (mídia de fl. 204) (...)." (sic - id. 22350450)

Dessa forma, tendo em vista que a confissão foi apontada na sentença como válida, o depoimento da apelada deve ser levado em consideração como um todo, e não somente partes do seu interrogatório. Fiel às válidas declarações da apelada, entendo ter ela praticado o crime de exercício arbitrário das próprias razões, previsto no artigo 345 do Código Penal pois, ao pegar o dinheiro da carteira da vítima, sem a sua permissão, foi com o intuito de satisfazer uma pretensão legítima, após ter prestado à satisfazer a lascívia do ancião Pedro.

Observa-se que a acusada somente apoderou-se do dinheiro da vítima, após o encontro sexual, no momento em que a vítima Pedro se negou pagar a quantia prometida de R$200,00 (duzentos reais), não só por esse como por outros momentos de prazer, restando evidente que a Ré possuía pretensão legítima, ante a ausência de pagamento pelos serviços prestados ao ofendido.

Dessa forma, julgou ela possuir o direito de boa-fé, e utilizou-se de ato desprovido de violência para satisfação do acordo verbal entabulado.

Ademais, importante registrar que a sexta turma do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a proteção jurídica às profissionais do sexo, através do informativo n°. 584, referindo ao julgamento do HC 211.888-TO, onde decidiu pela manutenção da sentença de primeiro grau, que desclassificou a prática do crime de roubo para o de exercício arbitrário das próprias razões, conforme se vê a seguir:

“Ajusta-se à figura típica prevista no art. 345 do CP (exercício arbitrário das próprias razões) - e não à prevista no art. 157 do CP (roubo) – a conduta da prostituta maior de dezoito anos e não vulnerável que, ante a falta do pagamento ajustado com o cliente pelo serviço sexual prestado, considerando estar exercendo pretensão legítima, arrancou um cordão com pingente folheado a ouro do pescoço dele como forma de pagamento pelo serviço sexual praticado mediante livre disposição de vontade dos participantes e desprovido de violência não consentida ou grave ameaça. Para a configuração do delito previsto no art. 345 do CP, parte da doutrina pátria entende ser desnecessária a classificação da pretensão do agente como "legítima", desde que seja, em tese, passível de debate judicial. Nesse sentido, para o reconhecimento do ilícito penal, seria necessário que a dívida possa ser objeto de cobrança judicial. Há, todavia, a seguinte ponderação doutrinária: "O elemento material do crime é fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer uma pretensão. Esta é o pressuposto do delito. Sem ela, este não tem existência, incidindo o fato em outra disposição legal.A pretensão, por sua vez, se assenta em um direito que o agente tem ou julga ter, isto é, pensa de boa-fé possuí-lo, o que deve ser apreciado não apenas quanto ao direito em si, mas de acordo com as circunstâncias e as condições da pessoa. Consequentemente, a pretensão pode ser ilegítima - o que a lei deixa bem claro: 'embora legítima' - desde que a pessoa razoavelmente assim não a julgue." Ciente disso, convém delimitar que o tipo penal em apreço (art. 345 do CP) relaciona-se, na espécie, com uma atividade (prostituição) que, a despeito de não ser ilícita, padece de inegável componente moral relacionado aos "bons costumes", o que já reclama uma releitura do tema, à luz da mutação desses costumes na sociedade pós-moderna. Registre-se, nesse passo, a modificação legislativa relativamente recente (Lei n. 12.015/2009) que, entre outras coisas, alterou a denominação dos crimes previstos no Título VI do Código Penal, com a substituição da vetusta ideia de que o bem jurídico tutelado eram os costumes, passando a conferir proteção mais imediata à liberdade de autodeterminação sexual de adultos e reafirmando a proteção do desenvolvimento pleno e saudável de crianças, adolescentes e incapazes em geral. Sob a perspectiva de que a história dos crimes sexuais é, em última análise, a história da secularização dos costumes e práticas sexuais, não é possível negar proteção jurídica àqueles que oferecem seus serviços de natureza sexual em troca de remuneração, sempre com a ressalva, evidentemente, de que essa troca de interesses não envolva incapazes, menores de 18 anos e pessoas de algum modo vulneráveis, desde que o ato sexual seja decorrente de livre disposição da vontade dos participantes e não implique violência (não consentida) ou grave ameaça. Acenando nessa direção, oportuna é a transcrição do seguinte excerto doutrinário: "Na órbita do Direito Civil, a prostituição deve ser reconhecida como um negócio como outro qualquer (...) O comércio sexual entre adultos envolve agentes capazes. Como já se deixou claro, reconhecida a atividade no rol das profissões do Ministério do Trabalho, o objeto é perfeitamente lícito, pois é um contato sexual, mediante remuneração, entre agentes capazes. Seria o equivalente a um contrato de massagem, mediante remuneração, embora sem sexo. Não há forma prescrita em lei para tal negócio, que pode ser verbal." Aliás, de acordo com o Código Brasileiro de Ocupações, de 2002, regulamentado pela Portaria do Ministério do Trabalho n. 397, de 9 de outubro de 2002, os profissionais do sexo são expressamente mencionados no item 5198 como uma categoria de profissionais, o que, conquanto ainda dependa de regulamentação quanto a direitos que eventualmente essas pessoas possam exercer, evidencia o reconhecimento, pelo Estado brasileiro, de que a atividade relacionada ao comércio sexual do próprio corpo não é ilícita e que, portanto, é passível de proteção jurídica. Dessas considerações – que, por óbvio, não implicam apologia ao comércio sexual do próprio corpo, mas apenas o reconhecimento, com seus naturais consectários legais, da secularização dos costumes sexuais e a separação, inerente à própria concepção do Direito Penal pósiluminista, entre Moral e Direito – pode-se concluir, como o faz doutrina, ser perfeitamente viável que o trabalhador sexual, não tendo recebido pelos serviços sexuais combinados com o cliente, possa se valer da Justiça para exigir o pagamento. Sob esse viés, mostra-se correto afastar a tipicidade do crime de roubo – cujo elemento subjetivo não é compatível com a situação aqui examinada – e entender presente o exercício arbitrário das próprias razões, ante o descumprimento do acordo de pagamento pelos serviços sexuais prestados. HC 211.888-TO, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 17/5/2016, DJe 7/6/2016.” (sic)

Diante desse quadro, é indisfarçável a necessidade de ser promovida a emendatio libelli, (descrito no artigo 383 do codex processual penal), questão onde o juiz, sem modificar a descrição do fato contido na peça acusatória, altera a classificação presente na mesma peça.

Sobre a temática, lançamos mão dos esclarecimentos apresentados pelos doutrinadores Luiz Cláudio Silva e Franklyn Roger Alves Silva, conforme:

“O art. 383 do CPP dispõe que o juiz poderá, sem modificar a descrição do fato contido na denúncia ou queixa, atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave ao fato, conforme redação determinada pela Lei no 11.719/08. Tal norma decorre da máxima nihil tibi factum dabo tibi ius, que exprime o dever do réu de se defender dos fatos, pois cabe ao juiz dizer o direito.

Destarte, ao se defender, o réu deve, em tese, se ater aos fatos articulados na denúncia, buscando, assim, demonstrar sua inocência ou real participação no crime, na medida de sua culpabilidade.” (in Manual de processo e prática penal, 3a ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2009, p. 303)

Desta forma, com as considerações acima expostas, entendo como necessária a aplicação da emendatio libelli ao caso ora analisado no tocante à acusada Rubiane. Assim, a promovo, desclassificando o delito do artigo 155, para o descrito no artigo 345, ambos do Código Penal.

Isto posto, tendo em vista que a sentença se apresenta deficiente em seus fundamentos, e ainda de acordo com a confissão da acusada e demais provas colacionadas nos autos e em consonância com entendimento jurisprudencial, entendo como necessária a desclassificação da conduta praticada pela acusada, para aquela prevista pelo artigo 345, do Código Penal.

Nesse ponto faço um adendo. A douta Procuradoria-Geral de Justiça, entende que, tendo em vista que a análise dos fatos, sob o prisma da condenação pelo artigo 345 do Código Penal, não foi analisado em primeira instância, há necessidade da concessão de
habeas corpus
de ofício em favor da apelada, visando a anulação da sentença proferida, condenando-a pelo crime de exercício arbitrário das próprias razões.

Nesse ponto, ouso discordar do douto parecerista, visto que a questão posta trata-se de emendatio libelli, com a manutenção integral quanto aos fatos originalmente contidos na denúncia, apenas havendo a aplicação de nova definição jurídica diversa da contida na denúncia e na sentença condenatória.

Nesse sentido:

“O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao reformar a decisão que impronunciou o paciente para submetê-lo a julgamento por suposta prática do crime de homicídio qualificado por motivo fútil, na forma tentada, não inovou quanto aos fatos originalmente descritos na denúncia oferecida, mas, apenas, deu definição jurídica diversa a eles. Trata-se, portanto, de emendatio libelli, não mutatio libelli. Com efeito, o que o enunciado da Súmula 453/STF proíbe ao 2o grau de jurisdição é a modificação do tipo penal decorrente da modificação dos próprios fatos descritos na denúncia (mutatio libelli).” (HC 95.600, rel. min. MENEZES DIREITO, 1a T, j. 3-2-2009, DJE 59 de 27-3-2009)

Desta forma, desclassifico a tipologia do delito contido na sentença, da figura do artigo 155, para a do 345, ambos do Código Penal, que tem a pena máxima de 01 (um) mês de detenção, e, fazendo uma análise conjunta com o disposto no artigo 109, inciso VI, do Código Penal, tenho que a prescrição ocorre com o decurso de tempo de 03 (três) anos.

Assim, reconheço e aplico a extinção da pretensão punitiva, com o reconhecimento da prescrição pela pena em abstrato, de acordo com o artigo 109, inciso VI, do Código Penal.

Da análise dos autos, constato que a denúncia foi recebida em 29 de janeiro de 2013 (id. 22347490), e a sentença foi prolatada em 01 de fevereiro de 2019 , (id. 22350450/22350451).

Assim, constato que entre a data do recebimento da denúncia e a data da sentença condenatória, transcorreram 06 (seis) anos.

Pelo exposto, acolho a preliminar proposta, e reconheço e aplico a prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato em favor de RUBIANE FERREIRA DA SILVA.

Dessa forma, diante da prescrição da pretensão punitiva, fica prejudicada e não conheço da análise da pretensão recursal do apelante ministerial, diante da perda do objeto.

Pelo exposto, em parcial consonância com o parecer,
ACOLHO A PRELIMINAR DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE FURTO PRIVILEGIADO PARA A FIGURA DO EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES e

reconheço a prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato
em favor de RUBIANE FERREIRA DA SILVA, e NÃO CONHEÇO do recurso ministerial, diante da perda do objeto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/07/2020