Tribunal: TJMT
Processo: 0018121-87.2011.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-07-01
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA MORAL E ESTÉTICA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – ERRO MÉDICO – OCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA – VERIFICADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1 - Em que pese a compreensão de que a perfuração do intestino pode ser considerada intercorrência própria do procedimento de colonoscopia, os elementos dos autos são suficientes à caracterização de liame causal entre o dano (perfuração do intestino) e eventual conduta médica equivocada, ou seja, eventual conduta realizada fora dos moldes técnico-científicos próprios, podendo ser evidenciar situação de imperícia.
2 - As provas nos autos, em especial o relatório cirúrgico da laparoscopia juntado sob ID. Num. 38586482 - Pág. 3, bem como o laudo pericial juntado sob ID. Num. 38587471 atestam a presença de fezes em decorrência de perfuração do intestino da parte apelante pelo médico apelado durante o procedimento de colonoscopia, que por consequência ocasionou vazamento de fezes na cavidade abdominal da parte apelante, ocasionando fortes dores e uma cicatriz decorrente da laparoscopia realizada posteriormente, que não existiria se não tivesse ocorrido a referida perfuração intestinal.
3 - “O critério para distinguir a qual das partes incumbe o ônus da prova de uma afirmação é o interesse da própria afirmação. Cabe provar a quem tem interesse de afirmar; portanto, quem apresenta uma pretensão cumpre provar-lhe os fatos constitutivos e quem fornece a exceção cumpre provar os fatos extintivos ou as condições impeditivas ou modificativas” (Moacyr Amaral Santos, na obra "Primeiras Linhas de Direito Processual Civil", vol. 2, 12.a edição, 1989, Ed. Saraiva, págs. 346/347).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0018121-87.2011.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Erro Médico, Erro Médico]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[DEISE KELEN KUNTZE - CPF: 929.023.089-49 (APELANTE), AFONSO WINTER JUNIOR - CPF: 695.869.001-00 (ADVOGADO), CENTRO DE ENDOSCOPIA CUIABA LTDA - EPP - CNPJ: 03.081.970/0001-57 (APELADO), DILMA GUIMARAES NOVAIS - CPF: 843.956.801-00 (ADVOGADO), JOSE CARLOS COMAR - CPF: 002.632.488-10 (APELADO), ALEXANDRE SLHESSARENKO - CPF: 513.975.951-91 (ADVOGADO), ADRIANO BRAUN - CPF: 031.459.181-84 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA MORAL E ESTÉTICA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – ERRO MÉDICO – OCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA – VERIFICADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 - Em que pese a compreensão de que a perfuração do intestino pode ser considerada intercorrência própria do procedimento de colonoscopia, os elementos dos autos são suficientes à caracterização de liame causal entre o dano (perfuração do intestino) e eventual conduta médica equivocada, ou seja, eventual conduta realizada fora dos moldes técnico-científicos próprios, podendo ser evidenciar situação de imperícia.

2 - As provas nos autos, em especial o relatório cirúrgico da laparoscopia juntado sob ID. Num. 38586482 - Pág. 3, bem como o laudo pericial juntado sob ID. Num. 38587471 atestam a presença de fezes em decorrência de perfuração do intestino da parte apelante pelo médico apelado durante o procedimento de colonoscopia, que por consequência ocasionou vazamento de fezes na cavidade abdominal da parte apelante, ocasionando fortes dores e uma cicatriz decorrente da laparoscopia realizada posteriormente, que não existiria se não tivesse ocorrido a referida perfuração intestinal.

3 - “O critério para distinguir a qual das partes incumbe o ônus da prova de uma afirmação é o interesse da própria afirmação. Cabe provar a quem tem interesse de afirmar; portanto, quem apresenta uma pretensão cumpre provar-lhe os fatos constitutivos e quem fornece a exceção cumpre provar os fatos extintivos ou as condições impeditivas ou modificativas” (Moacyr Amaral Santos, na obra "Primeiras Linhas de Direito Processual Civil", vol. 2, 12.a edição, 1989, Ed. Saraiva, págs. 346/347).

R E L A T Ó R I O

Relatório.

Egrégia Câmara.

Trata-se de recurso de apelação cível de n. 0018121-87.2011.8.11.0041 interposto por DEISE KELEN KUNTZE contra sentença proferida na “AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANO MORAL E ESTÉTICO” ajuizada originalmente pela própria apelante em face de CENTRO DE ENDOSCOPIA CUIABA LTDA – EPP e JOSE CARLOS COMAR perante a 5a VARA CÍVEL DA COMARCA DE CUIABÁ - MT.

Prolatada a sentença que consta sob ID. Num. 38587969 o magistrado de piso julgou improcedente os pedidos da presente ação e condenou a autora ora apelante ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios de sucumbência que fixou 15% (quinze por cento) do valor atualizado da causa.

Posteriormente em decisão em sede de embargos de declaração juntado sob ID. Num. 38587995 o juízo aquo julgou improcedente a reconvenção apresentada por JOSÉ CARLOS COMAR em desfavor de DEISE KELEN KUNTZE, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil e diante da improcedência da reconvenção, redistribuiu a sucumbência, que fixou na quantia equivalente a 15% (quinze por cento) do valor atualizado da causa (artigo 85, §2o, CPC ), que deverão ser suportadas na proporção de 70% para a apelante/autora e 30% para o apelado/réu José Carlos Comar.

Em suma, aduz a parte recorrente em seus argumentos colacionados sob ID. Num. 38588452 que há necessidade de deferimento de justiça gratuita, que a juíza de piso não fez referência aos quesitos 373 e 378 do laudo pericial; que a magistrada apenas considerou as provas produzidas na audiência de instrução; que o Dr. Adalberto não pode ser considerado testemunha diante do interesse no resultado da demanda, que a magistrada não considerou os exames que comprovam a existência de fezes no abdômen da apelante; que a magistrada não considerou o relatório tomográfico do dia 27/05/2008 e por fim sustenta a ocorrência de dano estético e moral.

O benefício da justiça gratuita foi negado sob ID. Num. 43393958 e, posteriormente, sob ID. Num. 45078498 houve o recolhimento das custas.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID 38588474 e seguintes)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Decidiu assim o Juízo aquo quanto à matéria pertinente ao presente recurso:

“(...)

Trata-se de ação de reparação por dano moral e estético proposta por Deise Kelen Kuntze em desfavor do Centro de Endoscopia Cuiabá Ltda. e José Carlos Comar, todos qualificados nos autos.

A autora relata que no dia 28 de maio de 2008 foi submetida a um exame de colonoscopia no Centro de Endoscopia Cuiabá Ltda. – CEC, pois estava sentindo fortes dores abdominais. O exame foi feito pelo médico José Carlos Comar e, para sua realização, foi sedada e, após o término da sedação, acordou com dores ainda mais fortes.

Devido às intensas dores, foi novamente sedada pela anestesista que acompanhou o exame. Ao acordar da segunda sedação, as dores persistiam, tendo sido encaminhada para uma sala de “repouso”. Aduz que por diversas vezes se queixou de dores aos auxiliares e estes afirmavam inexistir gravidade, apenas pedindo que continuasse em repouso por mais um tempo.

Mesmo achando estranho o aumento das dores abdominais, como estava sentindo fortes dores, concordou em continuar na clínica, onde lhe foram administrados medicamentos como dipirona e luftal, este último para enjoo e gazes. A febre iniciada foi totalmente ignorada pela médica que a mandou para casa. Ressalta que o exame começou às 10:45 horas e somente deixou a clínica por volta das 18:00 horas, porque os funcionários disseram que precisavam fechar o estabelecimento.

Alega não ter recebido qualquer assistência e, não tendo condições físicas de dirigir, entrou em contato com seu chefe que disponibilizou um colega de trabalho para ir busca-la. Chegando em casa, sua filha de 14 anos de idade telefonou para o médico José Carlos Comar narrando que as dores persistiam. O médico orientou a procurar o Hospital Jardim Cuiabá, pois iria conseguir um colega para atendê-la.

Por volta das 22:30 horas do dia 28 de maio de 2008 foi submetida a procedimento cirúrgico de videolaparoscopia, que restou infrutífera. Assim, o médico realizou uma laparoscopia, cujo término ocorreu às 01:30 horas do dia 29 de maio de 2008.

Na laparoscopia, foi feito um corte em seu abdome para a localização da perfuração, bem como a remoção de parte do intestino grosso, ao término foi encaminhada para o Centro de Tratamento Intensivo. Posteriormente foi transferida para um apartamento, onde permaneceu internada até o dia 05 de junho de 2008. Deste procedimento desenvolveu aderência e brida.

Sustenta que seu intestino foi perfurado, o que gerou o quadro do “abdome agudo”, momentos depois do exame de colonoscopia realizado no CEC, o que desencadeou toda a situação posterior narrada.

Informa que na tentativa de amenizar sua frustração e angústia, se dirigiu até a cidade de Curitiba – PR para realizar uma cirurgia estética reparadora para diminuir a marca e a sensação de desconforto físico que tal procedimento lhe havia deixado.

Requer a condenação dos réus ao pagamento de indenização por danos morais em quantia equivalente a 150 salários mínimos, bem como danos estéticos sofridos, também equivalente a 150 salários mínimos.

Colacionou os documentos de p. 27/130.

À p. 131 foi determinada a citação dos réus e invertido o ônus da prova.

O réu José Carlos Comar ofertou contestação às p. 144/160 em que defende ter laborado o exame complementar de colonoscopia realizado pela autora, o qual transcorreu com normalidade sem intercorrências significativas, à parte das fortes dores pré-existentes. Afirma não ter realizado a intervenção cirúrgica de laparotomia exploratória, não podendo ser responsabilizado por intercorrências comuns ao exame, entre eles perfurações, tampouco por cicatrizes externas decorrentes de um procedimento que não realizou.

Defende que no caso em questão não ocorreram intercorrências, uma vez que todo o procedimento ocorreu com normalidade. Contudo, argumenta que de acordo com a melhor literatura, intercorrências como perfurações, por exemplo, por si só não caracterizam erro de qualquer natureza. Aduz que o líquido encontrado na cavidade abdominal, antes da primeira intervenção cirúrgica, não necessária e isoladamente implica em evidência de perfuração.

Afirma ter permanecido cuidando da paciente por 01h20min. Depois disso, deixou uma colega específica para assisti-la em sua ausência, tendo a autora ficado por cerca de 7 (sete) horas em observação, confortavelmente instalada, medicada e em constante acompanhamento, traduzindo em litigância de má-fé sua pretensão por indenização por danos morais e estéticos. Pede a improcedência dos pedidos.

O Centro de Endoscopia de Cuiabá Ltda. apresentou defesa às p. 161/178 em que arguiu preliminar de ilegitimidade passiva. Quanto ao mérito, aduz que as queixas de dores abdominais existiam muito antes da realização do exame de colonoscopia. Afirma que não houve perfuração do intestino devido a mal procedimento executado, inexistindo nexo causal entre o exame e a cicatriz e demais danos relatados na inicial. Pugna pela improcedência dos pedidos iniciais.

José Carlos Comar apresentou reconvenção às p. 175/178, alegando que a pretensão da reconvinda lhe causa dano à imagem, direito de personalidade que merece tutela. Assim, requer a condenação da reconvinda ao pagamento de indenização por danos morais em valor equivalente a 50 salários mínimos.

O pedido de substituição dos documentos originais por cópia foi deferido à p. 191.

Impugnação às contestações (p. 193/212 e 213/234).

Contestação à reconvenção (p. 235/247).

Na decisão de p. 256/257 o feito foi saneado, oportunidade em que a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo Centro de Endoscopia de Cuiabá foi rejeitada. Deferida a produção de prova pericial, foi nomeada perita.

O Laudo Pericial foi juntado às p. 284/307.

Intimados a manifestarem, o réu José Carlos Comar impugnou o laudo e requereu a oitiva da expert.

Designada audiência de instrução para oitiva da perita, partes e testemunhas, o ato se realizou conforme Termo acostado às p. 358/367.

Complementação ao laudo pericial às p. 372/379.

Os debates orais foram convertidos em alegações escritas, juntadas às p. 379/395 e 396/402.

Os autos vieram conclusos para sentença.

É o relatório. Fundamento.

Decido.

Inicialmente, registro que em razão do involuntário acúmulo de serviço profiro o julgamento do feito somente nesta data.

Conforme já explanado desde a decisão inicial, ao caso em questão aplicam-se as regras do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que o Centro de Endoscopia Cuiabá Ltda. se enquadra no conceito de fornecedor de serviço. No caso do médico, profissional liberal, também se aplicam as normas consumeristas em cumulação com o Código Civil (artigo 14, § 4o, CDC c/c artigo 951, CC).

Em razão da ressalva prevista no § 4o, do artigo 14, do CDC, o médico réu somente será responsabilizado no caso de comprovado agir com imprudência, negligência ou imperícia, haja vista que sua obrigação é de diligência e cuidado no exercício da profissão, ou seja, de meio e não de resultado (responsabilidade subjetiva). Em sendo comprovado tal feito, cabível a responsabilização solidária do Centro de Endoscopia Cuiabá, ante o disposto no parágrafo único, do artigo 7o, do CDC.

Diferentemente ocorre no caso de restar comprovado nexo causal entre o dano narrado na inicial e a conduta do Centro de Endoscopia Cuiabá, já que a responsabilidade deste é objetiva e obedece ao caput do artigo 14 do CDC, ou seja, não há ressalvas que permita a apuração de culpa, diante da atividade de risco exercida.

A fim de esclarecer ainda mais os conceitos explanados, trago à baila a ementa da Apelação n. 44265, de relatoria da Desembargadora Clarice Claudino da Silva, do TJMT:

(...)

Pois bem! Infere-se dos autos que a autora, em 28/05/2008, foi submetida ao exame de colonoscopia realizado pelo médico José Carlos Comar, no Centro de Endoscopia Cuiabá. Após o procedimento a autora passou a relatar a ocorrência de fortes dores abdominais, além de vômito.

A autora afirma que embora o exame tenha sido realizado no final do período matutino, permaneceu no Centro de Endoscopia durante todo o período vespertino sob observação da anestesista Regina, local onde foram lhe administrados os medicamentos dipirona e luftal.

Segundo consta dos autos, após um período de observação, a autora se dirigiu para o seu domicílio, contudo, diante da insistência das fortes dores, sua filha conseguiu contato com o réu, que orientou a procurar o Dr. Adalberto no Hospital Jardim Cuiabá.

Ao chegar ao Hospital Jardim Cuiabá se queixando de dor insuportável no abdome, o médico Adalberto submeteu a autora a exames, videolaparoscopia e, por fim, laparoscopia. Da referida cirurgia, advieram aderência, brida e uma cicatriz.

A autora sustenta que a cirurgia de laparoscopia somente foi necessária porque o médico José Carlos Comar perfurou seu intestino durante o procedimento do exame de colonoscopia, bem como porque este não lhe prestou os devidos cuidados pós-procedimento. Portanto, cabe ao mesmo, juntamente com o Centro de Endoscopia de Cuiabá, indenizá-la pelos danos morais e estéticos sofridos.

Em se tratando de pedido de reparação civil causado por erro médico, imprescindível a demonstração de que o profissional tenha agido com imperícia, negligência ou imprudência, além da comprovação do nexo de causalidade entre a conduta e os danos narrados.

Para auxiliar na elucidação do caso, que é complexo, foi determinada a realização de perícia técnica, por expert no assunto.

O Laudo Pericial foi juntado às p. 284/307, no qual a profissional afirmou a ocorrência de “perfuração do sigmoide (segmento do intestino grosso)” durante o procedimento do exame de colonoscopia, fundamentando sua afirmação no documento acostado à p. 55, onde o médico cirurgião Adalberto Ferreira da Silva anotou a existência de “grande quantidade de secreção fecalóide”.

Apesar de afirmar que houve a perfuração no intestino da autora e a existência de nexo de causalidade entre a conduta do médico e os desdobramentos que culminaram na cirurgia de laparoscopia, a perita trouxe elementos estatísticos de que é possível tal ocorrência em exames de colonoscopia, sem que tal fato enseje, necessariamente, imperícia, imprudência ou negligência:

“... Trata-se de um procedimento diagnóstico bastante comum, com raras complicações e entre elas a perfuração intestinal em 0,016% (Complicações em Colonoscopia. GED gastroenterol. endosc. dig. 2013: 32(2):44-49). O sítio mais comum nos exames diagnósticos é o cólon sigmoide devido à sua grande mobilidade e as seus ângulos agudos na junção retossigmoid e na junção sigmoide-descendente. Quando causada pelo corpo do endoscópio, na maioria das vezes, o diagnóstico da perfuração é feito durante a sua realização, mas eventualmente por sintomas e sinais clínicos de peritonite, de início imediato, após o exame...” (sic – p. 290).

Aliás, designada audiência de instrução e colhido os esclarecimentos da profissional pertinentes ao caso, a mesma veementemente afirmou a não ocorrência de erro médico (mídia audiovisual acostada à p. 367).

Quanto ao dever de assistência do réu, restou claro durante a instrução probatória que assim que ele tomou conhecimento acerca da continuidade do quadro de dor da paciente, orientou a mesma a procurar o Hospital Jardim Cuiabá, local onde o médico especializado a aguardava para análise.

Quanto à existência ou não de fezes na cavidade abdominal da autora, o médico Adalberto Ferreira da Silva, responsável pelo atendimento e cirurgia realizados no Hospital Jardim Cuiabá afirmou categoricamente a inexistência de perfuração.

A testemunha informou ter submetido a autora a exames que não encontraram nenhuma intercorrência que justificasse a extrema dor relatada pela paciente, assim, resolveu fazer uma videolaparoscopia e viu que tinha liquido na cavidade, que foi aspirado. Declarou que diante da preocupação do Dr. Comar em relação à possível perfuração advinda da realização do exame de colonoscopia, bem como diante dos relatos de dores, não conseguiu firmar o diagnostico com certeza.

Para não ficar na dúvida, fez uma incisão umbilical onde encontrou “um colo pouco redundante e na extremidade dele três epiculos da gordura do intestino aderido na parede do intestino”. Assim, retirou os mesmos porque pensou ser provável que a perfuração fosse naquele local. Afirmou que, como o colo estava preparado e as condições permitiam, ressecou e anastomisou o local. Informa ter orientado o patologista que desse uma olhada com mais zelo, em virtude da preocupação de perfuração, porém, dias o patologista lhe chamou, mostrou a peça e disse “aqui não tem perfuração”. A testemunha disse, também, ter informado a paciente de que não houve perfuração.

Perguntado sobre o líquido encontrado na cavidade abdominal, a testemunha Adalberto Ferreira da Silva afirmou que se tratava de uma secreção, sendo enfático que não havia fezes no local. Argumentou ter realizado a cirurgia pensando que tinha perfuração em razão do histórico de realização de exame de colonoscopia e queixa de dor intensa, mas que, ao final, não foi encontrada nenhuma perfuração (mídia audiovisual acostada à p. 367).

À par destas considerações, não é possível afirmar que houve a alegada perfuração do intestino da autora, tampouco que o réu agiu com negligência, imprudência ou imperícia no exercício de sua profissão.

O artigo 186 do Código Civil dispõe que haverá ato ilícito por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, quando alguém causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral.

In casu, não restou evidenciada que a conduta, ou ausência desta, praticada pelo réu tenha causado o alegado dano à autora, devendo ser afastada a sua responsabilidade.

Nesse sentido, vejamos o que têm decidido os Tribunais de Justiça de Mato Grosso e Minas Gerais, respectivamente:

(...)

Em relação à cicatriz oriunda da cirurgia de laparoscopia, tanto a perita médica quanto a testemunha (médico) afirmaram a necessidade de sua realização ante as queixas e situação vivenciada.

No caso em questão a relação do médico-paciente era de meio e não de resultado, cabendo ao médico empreender todos os esforços necessários a salvaguarda da vida da paciente. Por fim, verifica-se que por ocasião do depoimento pessoal, a própria autora relatou ter facilidade com queloides.”

Em epítome, irresigna-se o apelante com a sentença que julgou improcedente a ação indenizatória intentada.

Afirma em sua tese recursal que a magistrada apenas considerou as provas produzidas na audiência de instrução; que o Dr. Adalberto não pode ser considerado testemunha diante do interesse no resultado da demanda, que a magistrada não considerou os exames que comprovam a existência de fezes no abdômen da apelante.

É cediço que a parte apelante foi submetida a um exame de colonoscopia na sede da apelada CENTRO DE ENDOSCOPIA CUIABA e teve o procedimento executado pelo médico apelado JOSE CARLOS COMAR, posto isso, é incontroverso nos autos que os demandantes mantiveram ralação jurídica em decorrência de prestação de serviços médicos, bem como é incontroverso nos autos que a parte apelada JOSE CARLOS COMAR desenvolveu seu mister profissional no corpo da parte apelante.

Destarte, a presente lide deve ser solucionada à luz do Código de Defesa do Consumidor, cujas normas são de ordem pública e de interesse e função social, de natureza cogente, como disposto no artigo 1o da legislação consumerista, que reconhece no consumidor a parte mais fraca na relação de consumo, afastando, assim, a igualdade formal das partes, tal como capitulada no Código Civil e outras leis, para acolher a vulnerabilidade do consumidor.

Preleciona o CDC:

“Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”

A responsabilidade civil subjetiva é aquela causada por conduta culposa ou dolosa, ou seja, quando o agente causador do dano praticar o ato com negligencia ou imprudência ou conscientemente dirigir sua vontade à produção do resultado ilícito.

Nesse espeque existe também a responsabilidade civil objetiva, que dispensa a culpa.

O Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, adota a responsabilidade objetiva nos termos dos artigos 12 e 14.

A responsabilidade civil contratual verifica-se quando o dano em ocorre em detrimento da pactuação ou execução de um contrato entabulado entre os envolvidos.

A responsabilidade extracontratual, que também é denominada de aquiliana, tem sua origem e desdobramentos a partir da lei de forma geral, e, quando violado não está expresso em nenhum contrato prévio entre os envolvidos.

Imprescindível salientar que a existência de dano é pré-requisito vital para a configuração de responsabilidade civil e indenização.

Preleciona o professor Rui Stoco:

“O dano é, pois, elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja essa obrigação originada de ato ilícito ou de inadimplemento contratual, independente, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva.” (STOCO, 2007, p. 128).

Para que o dano seja indenizável é necessária à existência de alguns requisitos. Primeiramente é preciso que haja a violação de um interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial de uma pessoa física ou jurídica.

É imprescindível neste caso que exista a prova categórica do prejuízo, bem como de prova que demonstre que o liame fático que originou esse prejuízo tenha nexo de causalidade com o comportamento decorrente da relação travada entre os litigantes.

Quanto ao hospital, é salutar pontuar que sua responsabilidade objetiva como prestador de serviço, prevista no art. 14 do CDC, na hipótese, limita-se aos serviços relacionados ao estabelecimento empresarial, tais como estadia do paciente (internação e alimentação), instalações, equipamentos e serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), todavia, a responsabilidade dos médicos se configura como subjetiva.

A jurisprudência coaduna:

“A responsabilidade do hospital somente se configura quando comprovada a culpa do médico integrante de seu corpo clínico, conforme a teoria de responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais abrigada pelo Código de Defesa do Consumidor.” (STJ - REsp 1579954 / MG RECURSO ESPECIAL 2016/0020993-7 – Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) – Data do Julgamento: 08/05/2018)

A controvérsia no presente caso se funda na alegação de erro médico (perfuração do intestino) durante a realização de uma colonoscopia, que nada mais é do que um exame do intestino grosso com o fito de detectar anomalias e patologias no aparelho intestinal.

A parte apelante narra que foi submetida ao referido exame, posteriormente, após realizado o procedimento, se queixou de fortes dores, mesmo assim, teve alta hospitalar, porém, horas depois, se dirigiu a outro nosocômio alegando dores insuportáveis, que supostamente se deram em decorrência de perfuração de seu intestino durante a colonoscopia, versão refutada pelos apelados.

A sentença atacada explanou que

“Apesar de afirmar que houve a perfuração no intestino da autora e a existência de nexo de causalidade entre a conduta do médico e os desdobramentos que culminaram na cirurgia de laparoscopia, a perita trouxe elementos estatísticos de que é possível tal ocorrência em exames de colonoscopia, sem que tal fato enseje, necessariamente, imperícia, imprudência ou negligência:

(...)

À par destas considerações, não é possível afirmar que houve a alegada perfuração do intestino da autora, tampouco que o réu agiu com negligência, imprudência ou imperícia no exercício de sua profissão.”

Ouso discordar da conclusão de que não houve perfuração do intestino da parte apelante.

A parte apelante foi submetida a uma colonoscopia no nosocômio apelado CENTRO DE ENDOSCOPIA CUIABA LTDA pelo médico apelado JOSE CARLOS COMAR, teve alta e foi embora, consecutivamente, diante das fortes dores a parte apelante se dirigiu ao hospital Jardim Cuiabá, apresentado quadro de dor aguda e vômito, assim, foi realizado por outros médicos o procedimento de laparoscopia que concluiu (ID. Num. 38586482 - Pág. 3) pela presença de “Grande quantidade de secreção fecaloide” ou seja, presença de fezes na cavidade abdominal da apelante fora do intestino grosso.

A perita foi categórica em seu laudo pericial, juntado sob ID. Num. 38587471:

A periciada Deise Kelen Kuntze foi submetida à colonoscopia pelo Dr. José Carlos Comar, no Centro de Endoscopia de Cuiabá – CEC, indicada por quadro de dor abdominal a esclarecer. Evoluiu, no pos-procedimento imediato, com quadro de dor abdominal intensa associada a vômitos, mas mesmo assim, foi liberada para o domicílio. Após duas horas, foi contatado o Dr. José Carlos que orientou consultar com o cirurgião Dr. Adalberto Ferreira da Silva, no hospital Jardim Cuiabá, o qual constatou a presença de fezes na cavidade abdominal, caracterizando a perfuração intestinal.

Além da perfuração do sigmoide (segmento do intestino grosso) e o claro nexo causal estabelecido com a colonoscopia, houve uma passividade dos profissionais do Centro de Endoscopia em tomar condutas frente ao quadro clínico, de evolução anormal pós-procedimento, com liberação para o domicilio.

Além da omissão, do dever da informação, no esclarecimento da real causa da perfuração intestinal.

Na avaliação do dano, restou urgência na evacuação, caracterizando um dano funcional intestinal, e um dano estético, em virtude da cicatriz na parede abdominal necessária para realização da operação.

O dano funcional intestinal de é de média repercussão, isto é, 50% do patrimônio físico conforme a tabela anexa a lei 11.945/09. Associado a um dano estético por uma cicatriz em parede abdominal, necessária para a realização da operação, valorada em 4% conforme Baremo AACS (Asociación Argentina de Campañias de Seguro) 2012 versão 1.2 – Classificación y valoración de secuelas psicofísicas. Para qual é possível cirurgia reparadora por abdominoplastia.

As provas nos autos, em especial o relatório cirúrgico da laparoscopia juntado sob ID. Num. 38586482 - Pág. 3, bem como o laudo pericial juntado sob ID. Num. 38587471 atestam a presença de fezes em decorrência de perfuração do intestino da parte apelante pelo médico apelado durante o procedimento de colonoscopia, que por consequência ocasionou vazamento de fezes na cavidade abdominal da parte apelante, ocasionando fortes dores e uma cicatriz decorrente da laparoscopia realizada posteriormente, que não existiria se não tivesse ocorrido a referida perfuração intestinal.

O STJ já se manifestou acerca de matéria análoga:

“AUSÊNCIA DE RAZÕES PARA DESCONSTITUIÇÃO DA PROVA PERICIAL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Não havendo razões para desconstituição da perícia ou qualquer nulidade no julgamento, mantém-se a sentença.” (STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AREsp 1098265 MG 2017/0105725-0 (STJ) - Data de publicação: 30/06/2017)

Em que pese a compreensão de que a perfuração do intestino pode ser considerada intercorrência própria do procedimento de colonoscopia, os elementos dos autos são suficientes à caracterização de liame causal entre o dano (perfuração do intestino) e eventual conduta médica equivocada, ou seja, eventual conduta realizada fora dos moldes técnico-científicos próprios, podendo ser evidenciar situação de imperícia.

O prejuízo e liame fático da conduta do profissional estão suficientemente consubstanciadas no caderno processual.

As lições de Moacyr Amaral Santos, na obra "Primeiras Linhas de Direito Processual Civil", vol. 2, 12.a edição, 1989, Ed. Saraiva, págs. 346/347) ensinam que:

“O critério para distinguir a qual das partes incumbe o ônus da prova de uma afirmação é o interesse da própria afirmação. Cabe provar a quem tem interesse de afirmar; portanto, quem apresenta uma pretensão cumpre provar-lhe os fatos constitutivos e quem fornece a exceção cumpre provar os fatos extintivos ou as condições impeditivas ou modificativas”.

Portanto, é fatídico de que incumbe à reclamada provar a veracidade de seus alegados na qualidade de fornecedora de serviços, seja em razão da inversão do ônus da prova, seja porque as suas assertivas são fatos extintivos de direito, nos termos do art. 373, inciso II, do NCPC.

No que concerne ao dano moral, é importante mencionar que a reparação do dano é garantida tanto pelo inciso X, do art. 5o, da Constituição Federal de 1988, como pelo art. 186 do Código Civil, bem como pelo art. 6°, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor, e não pode deixar de ser observada, uma vez que no presente caso, restou patente a desídia da reclamada.

Tal responsabilidade é afastada apenas quando comprovada que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (§ 3o, inc. I e II, do art. 14, do CDC). Sendo o ônus da prova relativo a essas hipóteses do prestador do serviço e não tendo ele se desincumbido do ônus que lhe cabia deve ser responsabilizado pelos danos causados a reclamante.

O dano moral passível de indenização é aquele consistente na lesão de um bem jurídico extra patrimonial contido nos direitos da personalidade, tais como: vida, integridade corporal, no seu aspecto subjetivo, liberdade, honra, decoro, intimidade, sentimentos afetivos e a própria imagem, conforme pontua a jurisprudência:

“Dano moral puro – Caracterização – Sobrevindo, em razão do ato ilícito, perturbação nas relações psíquicas, na tranquilidade, nos sentimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passível de indenização” (STJ, RESP., 4a Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 18/02/1992 – RSTJ 34/285).

No que tange ao quantum indenizatório, cumpre ressaltar que para a fixação do dano moral, à vista da inexistência de critérios legais e pré-estabelecidos para o seu arbitramento, incumbe ao juiz, por seu prudente arbítrio, estimar, atento às peculiaridades de cada caso concreto, um valor justo a título de indenização, tendo-se em mente os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Nessa trilha leciona SÉRGIO CAVALIERI FILHO:

“Razoável é aquilo que é sensato, comedido, moderado; que guarda uma certa proporcionalidade. Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes” (in Programa de Responsabilidade Civil, 2.a edição, 2001 p. 81/82)

Com efeito, a indenização por dano moral deve representar para a vítima uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o sofrimento impingido. A eficácia da contrapartida pecuniária está na aptidão para proporcionar tal satisfação em justa medida, de modo que não signifique um enriquecimento sem causa para a vítima e produza impacto bastante no causador do mal a fim de dissuadi-lo a praticar novo atentado.

A jurisprudência trilha o caminho do bom senso nessa linha tênue daquilo que representa o equilíbrio do justo ressarcimento:

“Ao magistrado compete estimar o valor da reparação de ordem moral, adotando os critérios da prudência e do bom senso e levando em estima que o quantum arbitrado representa um valor simbólico que tem por escopo não o pagamento do ultraje - a honra não tem preço - mas a compensação moral, a reparação satisfativa devida pelo ofensor ao ofendido.(TJPR, APC no 19.411-2, 1a Turma Cível, Des. Rel. Oto Luiz Sponholz).”

Sopesando tais orientações e ponderando as circunstâncias do caso, reputo apropriada e condizente a fixação da verba indenizatória por danos morais, satisfazendo, assim, a justa proporcionalidade entre o ato ilícito e o constrangimento causado, bem como a condição econômica da reclamada, atendendo ao caráter compensatório e ao mesmo tempo inibidor a que se propõe a pretensão indenizatória, nos moldes estabelecidos na Constituição da República, suficiente para representar um desestímulo à prática de novas condutas pelo agente causador do dano.

Isto posto, CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO para CONDENAR SOLIDARIAMENTE os apelados em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a título de danos morais e R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos estéticos. Ambos valores deverão sofrer atualização monetária pelo índice oficial - INPC/IBGE desde o arbitramento, conforme disposição da súmula 362 do STJ, e incidirão juros legais de 1% ao mês desde a citação válida.

Inverto a sucumbência.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/07/2020