Tribunal: TJMT
Processo: 0002589-94.2019.8.11.0008
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-10

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO SECUNDADO PELA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – IMPROCEDÊNCIA – TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO EM OPERAÇÃO POLICIAL ESPECÍFICA QUE COMPROVAM A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO PELO APELANTE – ENUNCIADO ORIENTATIVO N.o 08 DA TCCR/TJMT – ALEGADA CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. REQUERIDA IMPOSIÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – IDONEIDADE DA EXASPERAÇÃO POR FORÇA DA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO – DICÇÃO DO ART 42 DA LEI N.o 11.343/06 – 3. ALMEJADA A INCIDÊNCIA DA BENESSE DO §4.o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – REINCIDÊNCIA QUE CONSISTE EM ÓBICE À CONCESSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA – 4. REQUERIDA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – DESCABIMENTO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DISPOSTOS NO ART. 44, I E II DO CÓDIGO PENAL – 5. ALMEJADO O ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – IMPERTINÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E REINCIDÊNCIA CONFIRMANDO O ACERTO NA IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO – DICÇÃO DO ART. 33, §2o, ALÍNEA A, E §3o DO CP – 6. ALMEJADO O DESCONTO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR – IMPROCEDÊNCIA – DETRAÇÃO RESERVADA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA QUE NÃO ALTERA O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA NO CASO CONCRETO – APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Nos termos do Enunciado Orientativo n.o 8 da TCCR do TJMT, “os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”. Dessarte, é inviável cogitar a absolvição do apelante quanto ao crime de tráfico de drogas, tampouco a desclassificação da conduta para a infração penal do art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que os testemunhos dos policiais e, sobretudo, as circunstâncias do flagrante, precedidas por investigações preliminares, autorizam concluir que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita.
2. É escorreita a exasperação da pena quando satisfatoriamente fundamentada na quantidade de droga apreendida, a par do que dispõe o art. 42 da Lei de Drogas, e em quantum proporcional e adequado à reprovação do ilícito, exercida a discricionariedade do magistrado e observada a diretriz contida no art. 93, inciso IX, da CF/88.
3. O fundamento utilizado para sacramentar o entendimento de que o apelante não faz jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena do §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, consistente na sua reincidência, mostra-se idôneo para tal desiderato.
4. Reconhecida a reincidência do agente e mantida a pena privativa de liberdade no patamar de 07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão, inviável sua substituição por sanção restritiva de direitos, ante a ausência de preenchimento dos requisitos objetivo e subjetivo elencados no art. 44, inc. I e II do Código Penal.
5. Persistindo em desfavor do apelante um daqueles vetores a que alude o art. 42 da Lei 11.343/2006, e sendo inconteste sua condição de reincidente, é escorreita a manutenção do regime inicial fechado, em consonância com a previsão do art. 33, §2o, alínea a, e §3o, do Código Penal.
6. Inexiste compatibilidade conceitual entre o comando do artigo 387, §2o, do CPP e o instituto da ‘detração’ previsto no art. 42 do CP, que é mais amplo. Destarte, se, no caso concreto, o cômputo do tempo de prisão cautelar não influencia na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, a detração do tempo de prisão provisória experimentada pelo sentenciado compete ao juízo da execução penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002589-94.2019.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[FABIO GRANGEIRO DA SILVA - CPF: 011.965.331-13 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), FABIO GRANJEIRO DA SILVA (APELANTE), LOURIVAL DA CRUZ DIAS - CPF: 452.593.131-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), RICARDO PEREIRA DE OLIVEIRA - CPF: 039.649.871-07 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO SECUNDADO PELA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – IMPROCEDÊNCIA –
TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO EM OPERAÇÃO POLICIAL ESPECÍFICA QUE COMPROVAM A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO PELO APELANTE – ENUNCIADO ORIENTATIVO N.o 08 DA TCCR/TJMT –
ALEGADA CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. REQUERIDA IMPOSIÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – IDONEIDADE DA EXASPERAÇÃO POR FORÇA DA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO – DICÇÃO DO ART 42 DA LEI N.o 11.343/06 – 3. ALMEJADA A INCIDÊNCIA DA BENESSE DO §4.o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/2006
– IMPOSSIBILIDADE – REINCIDÊNCIA QUE CONSISTE EM ÓBICE À CONCESSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA
– 4.
REQUERIDA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – DESCABIMENTO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DISPOSTOS NO ART. 44, I E II DO CÓDIGO PENAL – 5. ALMEJADO O ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – IMPERTINÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E REINCIDÊNCIA CONFIRMANDO O ACERTO NA IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO – DICÇÃO DO ART. 33, §2o, ALÍNEA
A
, E §3o DO CP – 6. ALMEJADO O DESCONTO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR – IMPROCEDÊNCIA – DETRAÇÃO RESERVADA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA QUE NÃO ALTERA O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA NO CASO CONCRETO – APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

Nos termos do Enunciado Orientativo n.o 8 da TCCR do TJMT, “
os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”. Dessarte, é
inviável cogitar a absolvição do apelante quanto ao crime de tráfico de drogas, tampouco a desclassificação da conduta para
a infração penal do art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que os testemunhos dos policiais e,
sobretudo,
as circunstâncias do flagrante, precedidas por investigações preliminares, autorizam concluir que as
substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita.

2.

É
escorreita a exasperação da pena quando satisfatoriamente fundamentada na quantidade de droga apreendida, a par do que dispõe o art. 42 da Lei de Drogas, e em
quantum
proporcional e adequado à reprovação do ilícito, exercida a discricionariedade do magistrado e observada a diretriz contida no art. 93, inciso IX, da CF/88.

3.

O fundamento utilizado para sacramentar o entendimento de que o apelante não faz
jus
à aplicação da causa especial de diminuição de pena do §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, consistente na sua reincidência, mostra-se idôneo para tal desiderato.

4.

Reconhecida a reincidência do agente e mantida a pena privativa de liberdade no patamar de 07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão, inviável sua substituição por sanção restritiva de direitos, ante a ausência de preenchimento dos requisitos objetivo e subjetivo elencados no art. 44, inc. I e II do Código Penal.

5.

Persistindo em desfavor do apelante um daqueles vetores a que alude o art. 42 da Lei 11.343/2006, e sendo inconteste sua condição de reincidente, é escorreita a manutenção do regime inicial fechado, em consonância com a previsão do art. 33, §2o, alínea
a
, e §3o, do Código Penal.

6.

Inexiste compatibilidade conceitual entre o comando do artigo 387, §2o, do CPP e o instituto da ‘detração’ previsto no art. 42 do CP, que é mais amplo. Destarte, se, no caso concreto, o cômputo do tempo de prisão cautelar não influencia na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, a detração do tempo de prisão provisória experimentada pelo sentenciado compete ao juízo da execução penal.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

FÁBIO GRANGEIRO DA SILVA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
FÁBIO GRANGEIRO DA SILVA
, ir
resignado com a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Terceira Vara da Comarca de Barra do Bugres/MT nos autos da ação penal n.o 000
2589-94.2019.811.0008
– código 150437, na qual fora condenado pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
da Lei n.o 11.343/2006
,
à pena de
07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
700
(setecentos)

dias-multa
, unitariamente fixados no mínimo legal.

Por meio das razões recursais vistas no ID 55701955, o apelante almeja ser
absolvido
por insuficiência de provas sob o aforismo
in dubio pro reo
ou então ver o
delito de narcotráfico
desclassificado

para o de
posse de entorpecentes para consumo pessoal
, alegando inexistirem elementos de convicção reportando a efetiva comercialização de narcóticos, ao que agrega a tese de ser comprovadamente
usuário de drogas.

Subsidiariamente
, vindica a imposição de pena no mínimo legal, com a
incidência da
minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006
, bem assim, a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
, o abrandamento do
regime

de cumprimento para o
inicial semiaberto
e a
detração do tempo de prisão cautelar
.

Contrarrazões ministeriais foram juntadas no ID 55701958 ao ID 55701960, pugnando pelo
desprovimento
do apelo defensivo.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer encontradiço no ID 57059485, da lavra da i. Procuradora de Justiça, Dra. Silvana Correa Viana, opinou pelo
desprovimento
do recurso, adotando
per relationem
os argumentos outrora apresentados pelo órgão ministerial de primeira instância.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O:

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

De proêmio, registra-se que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço
do apelo manejado pela i. Defesa, uma vez presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Ressai da denúncia que no dia 08/04/2019, por volta das 06h00, uma guarnição da Polícia Militar, com apoio da Polícia Civil, realizava a operação conjunta
“Scelus Verat”
e, em cumprimento de mandado de busca e apreensão, adentraram na residência do ora apelante
FÁBIO GRANGEIRO DA SILVA
, situada na rodovia MT 247, n.o 18, Residencial José Teixeira de Araújo, na cidade de Barra do Bugres/MT, e constataram que ele guardava
230,4g
(duzentos e trinta gramas e quatro centigramas) de substância análoga a
MACONHA
, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Ainda segundo a narrativa ministerial, os policiais lograram êxito em localizar meio tablete de maconha embaixo de um travesseiro no quarto do casal, e outra porção da mesma substância dentro de um casaco pendurado na porta do cômodo, bem como encontraram no imóvel a quantia de R$100,00 (cem reais) em cédulas, em decorrência do que o réu foi preso em flagrante delito.

Circunstanciado o fato, passo à análise das teses recursais.

1.

Do pleito absolutório subsidiado pela desclassificação para o tipo previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/06:

Consoante relatado, a principal tese da pretensão recursal consubstancia
pleito absolutório secundado pela desclassificação para a infração penal prevista no art. 28 da Lei n.o 11.343/06
, forte na alegação de insuficiência probatória a imputar ao réu a efetiva mercancia de entorpecentes, ao que agrega sua reconhecida condição de toxicômano.

Entretanto, razão não assiste à Defesa.

A
prova da materialidade

do delito
de tráfico de entorpecentes encontra-se demonstrada pelo auto de prisão em flagrante disponível no ID 29843981, boletim de ocorrência de ID 29843983, termo de exibição e apreensão anexado no ID 29843987 e laudo pericial de ID 29843988, sem olvidar
do teor dos depoimentos angariados no decorrer da instrução criminal
.

Com relação à
autoria delitiva
, conquanto a i. Defesa sustente a insuficiência probatória para manutenção do édito condenatório, não se negligencia que nas oportunidades em que foi ouvido (ID 55688493 e ID 55701968), o réu
FÁBIO GRANGEIRO DA SILVA
inicialmente se valeu da prerrogativa de permanecer em silêncio, enquanto que, em juízo, declarou que lhe pertencia apenas a menor porção de entorpecente apreendida, a qual se destinava ao seu consumo, e cujo local de guarda fora por ele próprio indicada aos policiais, negando, outrossim, conhecer a origem da porção maior de maconha e qualquer envolvimento com a facção criminosa intitulada Comando Vermelho – CV.

Não se descuida que a versão apresentada pelo réu é, em parte, confirmada pelas declarações de sua convivente,
Sra. Leidiane de Barros Rodrigues
, ouvida em juízo na condição de informante, oportunidade na qual esclareceu que o ora apelante é sabidamente adicto ao consumo de maconha, confirmando que a porção menor apreendida, de fato, pertencia ao apelante e fora por ele entregue aos agentes de segurança. Acerca da abordagem policial, conquanto tenha presenciado a apreensão, a informante pontuou desconhecer a origem e propriedade da porção maior de entorpecente, ao tempo em que questionou a ação dos policiais, os quais se limitaram a vasculhar o quarto do casal.

Entretanto, os autos dão conta de circunstâncias fáticas mais amplas que permeiam o flagrante e autorizam concluir, com segurança, que o ora apelante se dedicava à comercialização de drogas.

Isso porque, tal qual esclarecido na fase extrajudicial (ID 55688491 - Pág. 3 e ID 55688492 - Pág. 3), também sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (ID 55701968), a investigadora de Polícia Civil
Maria Kleure dos Santos Silva
e o policial militar
Jhon Weine Gomes dos Santos
, os quais integraram a força conjunta que atuou no cumprimento de mandados de busca e apreensão na operação denominada
Scelus Verat
, asseveraram que o nome do ora apelante teria surgido durante as investigações preliminares e em diversas comunicações de populares envolvendo o comércio malsão.

Por sinal, a peculiar relação do apelante com a facção criminosa
Comando Vermelho – CV
além de relatada pelos policiais que atuaram no feito, também constou dos relatórios policiais anexados nos autos, nos quais fora esclarecido:

“Outrossim, relatórios diversos elaborados nesta Unidade Policial, além de inúmeras denúncias afins, apontam que
FABIO GRANJEIRO DA SILVA possui ponto de vendas de drogas devidamente cadastrada ao CV
, além de ter sido
identificado como membro integrante de grupo de Whats App criado pela referida organização
.”

sic
ID
55688493 - Pág. 7 – destaquei.

Além do que, a narrativa apresentada em juízo pelo policial
Edinei Rodrigues Xaves

se alinha às declarações dos agentes públicos referidos anteriormente no que tange ao momento da apreensão dos entorpecentes no interior do quarto ocupado pelo apelante, sendo todos uníssonos em confirmar que a maior porção estava escondida embaixo de um dos travesseiros da cama do casal, enquanto que o involucro menor foi localizado no bolso de um dos casados guardados atrás da porta daquele cômodo.

Tais elementos jungidos contextualizam não só a verossimilhança da narrativa apresentada pelos agentes públicos que diligenciaram em cumprimento de mandado de busca e apreensão, confirmando dados obtidos em investigações pretéritas noticiando o tráfico ilícito de entorpecentes exercido pelo réu, aliados à efetiva apreensão de quantidade considerável de entorpecente – a qual o próprio réu declarou sob o crivo do contraditório não ter condições financeiras para adquiri-la apenas para seu consumo, como também evidenciam que a negativa de autoria está apartada do acervo probatório dos autos.

Nesse cenário, entendo
que os testemunhos dos policiais ouvidos em juízo,

somados aos demais elementos de provas angariados, circunstanciados pela peculiar especificidade do flagrante, notadamente o fato do apelante integrar grupo em aplicativo de conversas no qual participavam pessoas autorizadas pela facção criminosa
Comando Vermelho – CV
a realizar o narcotráfico, permitem concluir com segurança que
as substâncias tóxicas apreendidas na posse do réu
FÁBIO GRANGEIRO DA SILVA
s
e destinavam à comercialização ilícita.

Ademais, quanto à idoneidade dos testemunhos de policiais como meio de prova, é pacífico que tais depoimentos não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas se mostram em perficiente sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, e quando não evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustamente o acusado, com escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais, e expressamente declarados por eles, sob o compromisso de dizer a verdade.

Sobre o assunto, a colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Enunciado Orientativo n.o 08, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

A jurisprudência pátria não diverge:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES EM COERÊNCIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA - CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - Impõe-se a condenação do réu se comprovado nos autos a materialidade e a autoria do delito de tráfico ilícito de entorpecentes. II - Os depoimentos testemunhais dos policiais envolvidos na investigação criminal, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos a embasar a condenação do acusado.”
(TJMG - Apelação Criminal 1.0183.19.004132-1/001, Relator(a): Des.(a) Marcos Flávio Lucas Padula, 5a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 04/08/2020, publicação da súmula em 12/08/2020).

E, a despeito do alegado pela defesa, é pertinente ressaltar que
para a caracterização da narcotraficância é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito em si, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas.

Nesse sentido, o
E
nunciado Orientativo n.o 0
7 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT
, esclarece o entendimento uniformizado no âmbito deste e. Tribunal de Justiça, dispondo:
“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Acresça-se, outrossim, que embora o apelante sustente ser apenas usuário de entorpecentes, certo é que sua
eventual condição de dependente químico não exclui a de traficante, porquanto é comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício, tema igualmente pacificado neste e. Sodalício, tratado no
Enunciado Orientativo n.o 0
3
, aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis: “A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.

Portanto, diante do acervo probatório colhido, ao contrário do sustentado pela i. Defesa, de rigor a
manutenção do édito condenatório
pelo delito de tráfico de entorpecentes, devendo ser refutadas tanto a tese absolutória quanto a desclassificatória.

2.

Da readequação da pena imposta:

Subsidiariamente, o apelante apresentou pleitos atinentes à pena imposta, desacompanhados, porém, das respectivas causas de pedir, com os quais pretende ver readequada a reprimenda para o mínimo legal, bem como reconhecida a benesse inserta no art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/06, além da consequente substituição da pena privativa de liberdade por aquelas restritivas de direitos.

Acompanhando a sinteticidade inaugurada pela i. defesa, no que se refere à
primeira etapa dosimétrica
, não há como promover qualquer alteração, na medida em que foram invocados fundamentos idôneos à exasperação da pena basilar, notadamente no que se refere à quantidade do entorpecente apreendido, a qual não pode ser tida como ínfima (ID 55701951 – Pág. 4), justificando a imposição da pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

A propósito, a conclusão alcançada pelo d. magistrado
a quo
se coaduna com a expressa previsão do art. 42 da Lei n.o 11.343/06, com o qual o próprio legislador impôs ao juiz o dever de considerar a quantidade da droga, dentre outros fatores, na fixação das penas, inclusive com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal.

Dessarte, a quantidade da droga, no caso,
230,4g (duzentos e trinta gramas e quatro centigramas) de maconha
, constitui móvel idôneo para justificar a elevação da pena na primeira fase do cálculo dosimétrico, pois não se confunde com elementar do crime de tráfico de entorpecentes.

Nesse diapasão, já assentou o c. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do AgRg no AREsp 1725152/SE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 15/09/2020, constando na respectiva ementa do julgado o apontamento de que:

“II - Conforme jurisprudência pacífica desta eg. Corte Superior, ‘[a] natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006’ (AgRg no AREsp n. 1.429.336/TO, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 30/08/2019). Precedentes.”

Destarte, no contexto fático apresentado, mostra-se legítimo o recrudescimento da pena-base com fundamento no artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006, ante a considerável quantidade de substância tóxica apreendida.

E quanto ao montante acrescido à pena-base, cediço que a lei não estabeleceu um critério fixo para a exasperação correspondente a cada circunstância judicial avaliada negativamente. A Teoria das Margens ensina que o Juiz deve obedecer aos limites mínimo e máximo do tipo penal infringido, possuindo discricionariedade juridicamente vinculada. Ou seja, o julgador é livre para determinar o
quantum
de aumento, desde que apresente fundamentação idônea, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

Nada obstante, o c. Superior Tribunal de Justiça tem adotado a fração de 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as sanções mínima e máxima abstratamente previstas como patamar de incremento de cada moduladora negativa, veja-se:

“(...) 8. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador.”
(STJ – AgRg no REsp 1752564/SP, Rel.: Ministro RIBEIRO DANTAS, T5 – QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 17/11/2020, Data da Publicação/Fonte: DJe 23/11/2020). Destaquei.

No caso em exame, a majoração da pena-base em 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão e 100 (cem) dias-multa acima do mínimo legal apresenta-se aquém da fração norteadora, a ensejar a conclusão quanto à inexistência de reparos a serem promovidos.

3.

Do reconhecimento da causa de diminuição da pena disposta no art. 33, §4.o da Lei n.o 11.343/2006:

No que tange a
incidência do redutor previsto no §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, é cediço ser necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos legais: a) que o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.

Na hipótese, além de declarada em juízo pelo próprio apelante, sua reincidência foi reconhecida pelo magistrado sentenciante, que acusou a existência da sentença condenatória transitada em julgado proferida nos autos da ação penal n.o 4919-40.2014.811.0008 – cód. 108987, por aquele mesmo juízo da Terceira Vara da Comarca de Barra do Bugres/MT,
r
estando idônea, portanto, a conclusão alcançada pelo d. juízo
a quo
de que o acusado não preenche os requisitos legais para a concessão da benesse.

Nesse diapasão:

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4o, DA LEI No 11.343/06. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERESTADUALIDADE. AFASTAMENTO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2
. A configuração da reincidência e dos maus antecedentes impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33,§ 4o, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento dos requisitos legais.
No presente caso, a Corte de origem consignou que o acusado possui maus antecedentes e é reincidente específico, não havendo qualquer ilegalidade no afastamento do referido benefício. [...]. 4. Agravo regimental não provido.”
(STJ – AgRg no AREsp 1676733/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 15/06/2020) – destaquei.

Logo, permanece hígida a não incidência da causa de diminuição de pena
do a
rt. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06.

4.

Da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos:

Da mesma forma, a despeito do alegado pela i. defesa, permanecendo incólume o
quantum
definitivo da pena privativa de liberdade em 07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão, inviável sua substituição por sanções restritivas de direitos, ante a ausência de preenchimento do requisito objetivo do art. 44, I do Código Penal, ao que se soma a carência do requisito subjetivo do art. 44, II, do mesmo códex, por se tratar de indivíduo reincidente.

5.

Do abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena:

Por fim, quanto à pretensa alteração do regime inicial de cumprimento da pena, está igualmente fadada ao insucesso.

Isso porque, mesmo inalterada nesta instância revisora a pena privativa de liberdade estabelecida, cujo
quantum
imposto não supera o total de 08 (oito) anos de reclusão, é certo que
persistem em desfavor do apelante a dicção do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, assim como sua inconteste condição de reincidente.

A propósito, é farta a jurisprudência nesse sentido, tanto que já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça que
“(...) 1. Consoante as regras insertas no art. 33 do Código Penal,
para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena,
o julgador deverá observar
a quantidade da sanção final aplicada, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e,
em se tratando dos delitos previstos na Lei 11.343/2006, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.”
(AgRg no HC 608921/SP, Rel.: Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, Julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020). Grifei.

Outrossim, pronunciou-se no sentido de que
“[...] Consolidado neste Pretório o entendimento de que, embora o quantum da pena permita, em tese, a fixação do regime semiaberto,
o fato da agravante ser reincidente, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso o fechado.
[...]. 4. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no AREsp 1674067/SP, Rel.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, Julgado em 23/06/2020, DJe 29/06/2020). Negritei.

Portanto, é escorreita a
manutenção do regime inicial fechado
, de acordo com a expressa previsão do art. 33, §2o, alínea
a
, e §3o, do Código Penal.

6.

Do pedido de “detração” do tempo de prisão cautelar:

Como já mencionado, o último estandarte defensivo tangencia a detração
“da possível pena todo o período que o mesmo está em prisão cautelar com base no artigo 42 do Código Penal” sic
ID 55701955 - Pág. 4.

Entretanto, urge destacar que não existe compatibilidade conceitual entre o comando inserido no art. 387, §2.o, do Código de Processo Penal e o instituto da detração previsto no artigo 42 do Código Penal, que é mais amplo.

Isso porque o art. 387, §2o, do Código de Processo Penal prevê que
“o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”
, e conquanto a ementa e a própria exposição de motivos da Lei n.o 12.736/2012 tenham utilizado a expressão “detração”, o fato é que a redação do aludido dispositivo legal faz mera alusão ao cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.

É certo, dessa forma, que a análise do instituto da detração, propriamente dito [desconto do tempo de pena a cumprir], continua a cargo do juízo da Execução Penal, nos termos do art. 66, inc. III, alínea ‘c’, da Lei n.o 7.210/1984.

Portanto, no momento da prolação da sentença condenatória, não existe a possibilidade de consideração do tempo de prisão provisória para redução do
quantum
da pena, diferentemente, apenas se o decote do tempo de segregação cautelar for suficiente à modificação do regime prisional imposto, é que deverá ser aplicada a regra do art. 387, §2o, do CPP.

Isso posto, observa-se que, na hipótese em análise, o decréscimo do tempo em que o apelante esteve sob custódia cautelar não resultará na alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda, à medida que a escolha do regime fechado não está pautada precipuamente no
quantum
de punição –
07 (sete) anos e 03 (três) meses
, mas, sim, na valoração negativa de uma daquelas circunstâncias elencadas no art. 42 da Lei no 11.343/06, em conjunto com as diretrizes do art. 33, §3o do Código Penal, aliada à reincidência do apelante, circunstâncias que ensejam maior rigor na resposta estatal ao crime.

Portanto, considerando que a operação almejada pela defesa restará inócua para fins de modificação da forma de cumprimento da pena, competirá ao Juízo da Execução Penal efetuar eventual detração do tempo de prisão cautelar para fins de progressão de regime e outros benefícios previstos na Lei n.o 7.210/84,
ex vi
TJMT, Apelação N.U 0011514-21.2012.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 22/07/2020, Publicado no DJE 29/07/2020.

7.

Conclusão:

Com essas considerações, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal manejado por
FÁBIO GRANGEIRO DA SILVA
, mantendo incólume a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Terceira Vara da Comarca de Barra do Bugres/MT nos autos da ação penal n.o 2589-94.2019.811.0008 – código 150437.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2020