Tribunal: TJMT
Processo: 1009864-04.2019.8.11.0000
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-11
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
EMENTA
TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - DÉBITOS PROVENIENTES DO NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - INVIABILIDADE – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO PROVIDO.
Como se sabe, em se tratando de obrigação tributária, o credor deve ajuizar a ação para a cobrança do seu crédito no prazo de cinco (5) anos, a contar da data da constituição definitiva, nos termos do que dispõe o art. 174, caput, do CTN.
No tocante à questão sobre a legitimidade passiva de sócio de Empresa, o STJ firmou o entendimento, em sede de recurso repetitivo (REsp 1.104.900/ES), de que não cabe o exame da ilegitimidade passiva ad causam em Exceção de Pré-executividade quando essa atividade demandar dilação probatória.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009864-04.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Responsabilidade tributária, Prescrição, Prescrição e Decadência, Ingresso e Exclusão dos Sócios na Sociedade, Antecipação de Tutela / Tutela Específica]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), LAVRA COMERCIO DE MINERACAO LTDA - CNPJ: 01.892.620/0001-45 (AGRAVADO), MARIA GRAZIELA MARTINS PORTO - CPF: 787.790.651-04 (ADVOGADO), LEANDRO DOS SANTOS SAUER - CPF: 900.660.221-34 (AGRAVADO), EDINEI NOATTO - CPF: 550.949.291-00 (TERCEIRO INTERESSADO), NILVO NOATTO - CPF: 295.642.399-15 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À Unanimidade , proveu o recurso.

E M E N T A

EMENTA

TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE -
DÉBITOS PROVENIENTES DO NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - INVIABILIDADE – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO PROVIDO.

Como se sabe, em se tratando de obrigação tributária, o credor deve ajuizar a ação para a cobrança do seu crédito no prazo de cinco (5) anos, a contar da data da constituição definitiva, nos termos do que dispõe o art. 174,
caput
, do CTN.

No tocante à questão sobre a legitimidade passiva de sócio de Empresa, o STJ firmou o entendimento, em sede de recurso repetitivo (REsp 1.104.900/ES), de que não cabe o exame da
ilegitimidade passiva ad causam
em Exceção de Pré-executividade
quando essa atividade demandar dilação probatória.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO No. 1009864-04.2019.8.11.0000

AGRAVANTE:

ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO:
MADEJU MADEIRAS
(LAVRA COMÉRCIO DE MINERAÇÃO LTDA)

LEANDRO DOS SANTOS SAUER

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
Estado de Mato Grosso
contra a decisão proferida pelo Juízo da Primeira Vara Cível da Comarca de Juína/MT, que, nos autos da Execução Fiscal no 3344-77.2013.8.11.0002 – código 95091, ajuizada desfavor de
Madeju Madeiras Ltda. (Lavra Comércio de Mineração Ltda.) e Leandro dos Santos Sauer,
acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade oposta pela Agravada, para julgar extinta a execução quanto aos débitos referentes à 05/2005 à 04/2006, bem como excluir o sócio Leandro dos Santos Sauer do polo passivo da demanda.

Argumenta o Agravante que, o período de 5/2005 a 10/2005 já foi excluído da CDA e, quanto ao fato gerador ocorrido em 4/2006 o prazo prescricional começou a correr a partir de 24-4-2011 e o termo final seria em 24-4-2016, tendo sido ajuizada a execução em 15-1-2013, dentro do prazo prescricional.

Alega que, no tocante a ilegitimidade do sócio, o Executado ingressou na sociedade em data posterior a dos fatos geradores, sendo patente a obrigação dele em relação à dívida em questão, além de que apenas em sede de embargos à execução seria possível discutir a responsabilidade tributária dos (as) sócios (as).

Portanto, requer a concessão de efeito suspensivo ao presente recurso. No mérito, pugna pelo provimento do recurso para reformar a decisão agravada que declarou a prescrição do fato gerador ocorrido em 4/2006, bem como determinou a exclusão de Leandro dos Santos Sauer do polo passivo da execução.

O pedido de efeito suspensivo foi deferido no id. 8736517.

Contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Desnecessária a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos da Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 7 de abril de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme consignando, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
Estado de Mato Grosso
contra a decisão proferida pelo Juízo da Primeira Vara Cível da Comarca de Juína/MT, que, nos autos da Execução Fiscal no 3344-77.2013.8.11.0002 – código 95091, ajuizada desfavor de
Madeju Madeiras Ltda. (Lavra Comércio de Mineração Ltda.) e Leandro dos Santos Sauer,
acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade oposta pela Agravada, para julgar extinta a execução quanto aos débitos referentes à 5/2005 à 4/2006, bem como excluir o sócio Leandro dos Santos Sauer do polo passivo da demanda.

Extrai-se dos autos que, a Fazenda Pública Estadual ajuizou, em
23-7-2013
, a presente execução fiscal, em desfavor da Agravante, objetivando o recebimento de débitos provenientes do
não recolhimento do ICMS
, no valor de R$ 445.364,28 (quatrocentos e quarenta e cinco mil trezentos e sessenta e quatro reais vinte e oito centavos) cujos fatos geradores ocorreram em
5/2005 e 7/2007
e constituídos em
18-5-2011, consoante CDA no 20123493
(Id. 8528598 - Pág. 4).

Posteriormente, o Estado de Mato Grosso apresentou nova CDA, junto à pag. 63 – Id. 8528598, reconhecendo a prescrição do período de
5/2005 a 10/2005
e retificou a data de constituição definitiva do crédito para
24-4-2011.

Nesse sentido, a decisão administrativa no 201711131, reconheceu que:
DETERMINO a ALTERAÇÃO da CDA 20123493, em nome de MADEJU MADEIRAS LTDA, CNPJ 01.892.620/0001-45, para cancelar os fatos geradores ocorridos em 05/2005, 06/2005, 07/2005, 08/2005, 09/2005 e 10/2005, bem como constar como data de constituição definitiva dos créditos o dia 24/04/2011 e, finalmente, para registrar a “infração”, a “descrição da infração”, o “enquadramento” e a “penalidade” em conformidade com a descrição de tais itens contidas no ACF n.o 31476/76/68/2011, devendo ser mantidos os demais registros, bem como promovida a substituição da cártula na Execução Fiscal.

No tocante ao período de 4/2006,
a priori
, não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva.

Como se sabe, em se tratando de obrigação tributária, o credor deve ajuizar a ação para a cobrança do seu crédito no prazo de cinco (5) anos, a contar da data da constituição definitiva, nos termos do que dispõe o art. 174,
caput
, do CTN,
in verbis
:

Art. 174 A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

No caso vertente, constata-se que a ação executiva visa receber débitos de ICMS referentes a fatos geradores ocorridos em
4/2006 a 7/2007
, constituídos em
24-11-2011,
por meio da notificação 31476/76/68/2011 (Id. 8528599), de modo que a partir desta data c
omeçou a fluir o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a propositura da demanda executiva, interrompendo-se com o despacho do Juízo que determina a citação, por se tratar de demanda ajuizada após a Lei 118/2005, que ocorreu em
31-7-2013
, dentro do prazo prescricional.

No tocante à questão sobre a legitimidade passiva de sócio de Empresa, o STJ firmou o entendimento, em sede de recurso repetitivo (REsp 1.104.900/ES), de que não cabe o exame da
ilegitimidade passiva ad causam
em Exceção de Pré-executividade
quando essa atividade demandar dilação probatória
. Confira sua ementa:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1.
A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".
2.
Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras
. 3.
Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.
4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ (REsp 1.104.900/ES, Primeira Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 1.4.2009). [Destaquei].

In casu
, verifico que o Recorrente consta na CDA, de modo que cabe a ele a comprovação de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".

Ocorre que o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada, nos termos da orientação do STJ, demanda dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.

Dessarte, diante dos documentos apresentados pelo Agravante, resta demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, em razão de,
a priori
, não restar demonstrada a ocorrência da prescrição,
somado ao perigo de dano, diante da necessidade da Fazenda Pública em receber os seus créditos.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento apresentado pelo Estado de Mato Grosso para revogar
a decisão agravada que declarou a prescrição do fato gerador ocorrido em 04/2006, bem como determinou a exclusão de Leandro dos Santos Sauer do polo passivo da execução.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/05/2020