Tribunal: TJMT
Processo: 0002087-25.2014.8.11.0108
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-12

Ementa:
“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – INSURGÊNCIA MINISTERIAL – BUSCA A CONDENAÇÃO NOS TERMOS DA INICIAL ACUSATÓRIA – INSUBSISTÊNCIA – MATERIALIDADE COMPROVADA – DÚVIDAS QUANTO À AUTORIA – APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA –
Embora demonstrada a materialidade delitiva pelos documentos relativos ao envio da droga pelos Correios, há fundada dúvida quanto à autoria, assim, é de ser mantida a absolvição do apelado quanto ao possível cometimento do delito de tráfico de drogas, visto que não restou claramente comprovada a prática delitiva.
Não provada a estabilidade, permanência e divisão de tarefas impõe-se a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas. Improvimento ao recurso ministerial é medida que se impõe.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002087-25.2014.8.11.0108
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), AROLDO JAQUES DE OLIVEIRA - CPF: 051.645.581-81 (APELADO), AMANDA DE SOUZA CAMPOS BELO - CPF: 691.018.411-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
– SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – INSURGÊNCIA MINISTERIAL
– BUSCA A CONDENAÇÃO NOS TERMOS DA INICIAL ACUSATÓRIA – INSUBSISTÊNCIA – MATERIALIDADE COMPROVADA –

DÚVIDAS QUANTO À AUTORIA – APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO
– RECURSO DESPROVIDO –

SENTENÇA MANTIDA
–

Embora demonstrada a materialidade delitiva
pelos documentos relativos ao envio da
droga
pelos
Correios, há fundada dúvida quanto à autoria, assim, é de ser
mantida a absolvição do apelado quanto ao possível cometimento do delito de tráfico de drogas, visto que não restou claramente comprovada a prática delitiva.

Não provada a estabilidade, permanência e divisão de tarefas impõe-se a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas. Improvimento ao recurso ministerial é medida que se impõe.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público Estadual, contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Tapurah/MT, que na ação penal no 2087-25.2014.811.0108, (cód. 46476) absolveu AROLDO JAQUES DE OLIVEIRA, da prática dos crimes de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico, tipificados nos artigo 33 e 35, da Lei no 11.343/2006. (Sentença – Id 18893461, 18893465, 18893466)

Inconformado, o “
Parquet
” requer a condenação do apelado nos termos da inicial acusatória, alegando haver nos autos provas suficientes da materialidade e da autoria delitiva. (Id. 18893468, 18893469)

Em sede de contrarrazões, a defesa refutou a tese ministerial, pugnando pelo desprovimento do recurso. (Id. 18893993)

Nesta instância, a i. Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pela d. Procuradora de Justiça Dra. Julieta do Nascimento Souza, manifestou-se pelo provimento parcial do apelo, com a ementa assim sintetizada: (Id.25910959)

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTIGO 33 E 35, DA LEI No 11.343/2006) – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – 1) PRETENDIDA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – POSSIBILIDADE – PROVAS COLIGIDAS NOS AUTOS SÃO SUFICIENTES PARA COMPROVAR QUE A DROGA APREENDIDA NA POSSE DO APELADO ERA DESTINADA AO COMÉRCIO ILÍCITO – 2) PRETENDIDA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS, INDENE DE DÚVIDAS, DA ESTABILIDADE NA PRÁTICA DELITIVA – PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Estadual contra a sentença que absolveu AROLDO JAQUES DE OLIVEIRA.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela acusação, bem como, das contrarrazões defensivas.

Extrai-se da exordial acusatória, os seguintes termos,
in verbis
: (Id. 18886962)

“[...]1.Tráfico de drogas

“(...) no dia 17 de outubro de 2014, por volta das 10h30min, na Av. Tocantins (em frente a “Center Placas”), Centro, município de Tapurah/MT, Alisson Moraes da Penha e Aroldo Jaques de Oliveira adquiriram, guardaram e transportaram drogas, com finalidade específica de consumo alheio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (auto de apreensão de fls. 15 e auto de constatação de fls. 16)

2.Associação para o Tráfico.

Com antecedência e nas mesmas circunstâncias de tempo e local citados no fato 1, os denunciados Alisson Moraes da Penha e Aroldo Jaques de Oliveira associaram-se para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas.

3.Historico dos fatos.

Os denunciados Alisson e Aroldo, devidamente associados entre si, adquiriram 89 (oitenta e nove) gramas de pasta base de cocaína na cidade de Sinop/MT, que foi acondicionada em uma caixa e remetida, por meio de uma empresa de transportes (Lopes Express), para a cidade de Tapurah, tendo como destinatário o denunciado Alisson.

Depreende-se que, no dia 17 de novembro de 2014, o denunciado Aroldo retirou a caixa (contendo a droga) da referida empresa, pagando o serviço de transporte com dinheiro que lhe foi entregue por Alisson para este fim. Após, o denunciado Aroldo escondeu o entorpecente no interior de uma motocicleta Biz que estava pilotando, oportunidade em que foi abordado por Agentes Policias que lograram encontrar a droga que estava sendo transportada e realizarem a sua prisão em flagrante.

Consta, ademais, que os denunciados Alisson e Aroldo iriam vender a referida droga na cidade de ltanhangá/MT e no Distrito de Simione no dia seguinte a apreensão.

Isso posto, incorreram os denunciados Alisson Moraes da Penha e Aroldo Jaques de Oliveira, nas sanções do artigo33, caput e 35, caput, ambos da Lei 11.343/2006, razão pela qual ao Ministério Público oferece Denúncia, requerendo que, antes do seu recebimento, sejam os denunciados notificados para que, nos termos do artigo 55 da Lei 11.343/06, respondam a acusação. Com a defesa prévia, requer seja a presente denúncia recebida e autuada, citados os denunciados para que compareçam, sob pena de revelia, ouvidas as pessoas a seguir mencionadas, atendidas demais formalidades, até final condenação.[...]”

Com efeito, a própria dinâmica delitiva ressoa como reveladora da ocorrência de um crime, contudo, resta apurar se o eventual cotejo probatório é indicativo apto de que o ora recorrido incorreu na conduta em que apresenta o recorrente.

O magistrado sentenciante julgou improcedente a pretensão Ministerial, absolvendo o apelado, em face de não haver prova da existência do fato
artigo
386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Destarte, para adequada compreensão dos fatos ora apurados, transcreve-se a sentença:

“[...]Vistos e Examinados,

Cuida-se de ação penal manejada pelo órgão ministerial, que por meio da denúncia de fl. 3-A a 3-C, atribuiu a Alisson Moraes da Penha e Aroldo Jaques de Oliveira a prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico de entorpecentes (arts. 33 e 35 da Lei Anti Drogas), porque teriam adquirido, guardado e encomendado para transporte substâncias entorpecentes, com finalidade de revenda para consumo alheio.

De acordo com a denúncia, a partir de informações anônimas, a Polícia Judiciária Civil da Comarca já vinha, de algum tempo, monitorando as ações de Alisson, e descobriram uma possível encomenda de drogas, via Sinop, que chegaria na cidade por transporte terrestre de cargas, sendo que no dia 17/11/2014, flagraram Aroldo retirar uma encomenda endereçada a Alisson, na qual, encontravam-se 89 gramas de pasta base de cocaína, a qual seria revendida na cidade e no distrito de Simione no dia seguinte ao recebimento.

Convertida a prisão flagrancial de Aroldo Jacques em preventiva, foi determinada a notificação do réu para oferecimento de defesa prévia e, apresentada resposta escrita, na qual suscitou ser inepta a denúncia, por não descrever minudentemente qual a conduta ilícita que lhe era atribuída, já que a encomenda não estava em seu nome, bem como afirmou ser genérica a imputação de traficância, sem descrição das condutas de cada increpado.

Como a preliminar obviamente se confundia com o mérito, a questão isagógica foi rechaçada, e recebida a denúncia, nos moldes do que preconiza o art. 55 da Lei no 11.343/2006, bem como designada instrução para a data de 23/2/2015, desmembrando-se o procedimento quanto ao outro acusado, já que em lugar incerto e não sabido ao tempo da citação.

Na audiência foram colhidas as provas testemunhais, procedido ao interrogatório do réu e revogada a segregação cautelar do increpado, substituída por medidas alternativas impostas no termo de audiência.

Determinada a juntada do laudo de constatação da droga apreendida, apresentaram os litigantes memoriais finais, o Parquet opinando pela procedência total da denúncia, entendendo satisfatoriamente comprovado os delitos dos arts. 33 e 35 da Lei Anti Drogas.

De seu lado, verberou a Defesa preliminar de nulidade procedimental, pois até aquele momento inexistia laudo de constatação definitivo da droga, e, no mérito, pugnou pela absolvição, nos termos do art. 386, VII do CPP, porque não haveriam provas judicialmente válidas, que pudessem confirmar a suposta ligação de Aroldo com Alisson, nem a intenção de se associar a ele para cometer crimes.

Foi carreado aos autos o laudo de constatação da droga (fl. 197/198), bem como formulado pedido de restituição do aparelho celular apreendido ao tempo dos fatos.

É a síntese necessária.

FUNDAMENTO E DECIDO

Suscitada questão prefacial, acerca da alegada nulidade processual, por ausência de juntada do laudo definitivo de constatação da droga, há de se salientar, em primeiro plano, que de acordo com a atual e firme jurisprudência do STJ, a ausência do laudo definitivo não é questão de nulidade, porque não diz respeito ao meio de prova e sim à prova propriamente dita, ou seja, sem laudo não há materialidade e isso não é questão de direito processual e sim de mérito penal, como bem salienta o precedente abaixo:

“Nos casos em que ocorre a apreensão do entorpecente, o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, que corresponde a sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito a formalidades legais” (STJ, HC 350.996/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3a Seção).

Posto isso, há que se pontuar que não existe a alegada carência probatória, o que houve foi a juntada do laudo a posteriori das alegações finais, mas com expresso conhecimento das partes, que sobre ele nada manifestaram.

Saliente-se, ainda, que estamos a cuidar – a juntada do laudo depois dos memoriais – de, agora sim, questão processual, cujos efeitos nulificantes dependem de prova do prejuízo, o que não ocorreu na hipótese, na medida em que a ausência do laudo definitivo não impediu o réu de se defender em sua plenitude, suscitando, como de fato fez, causa absolutória por inexistência de prova da sua intenção dolosa de traficar.

Por tudo isso, afasto a questão isagógica, e avanço ao meritum causae.

Da análise do conjunto probatório carreado aos autos, temos que são dois os delitos atribuídos ao acusado, sendo que, no que pertine ao crime de traficância, que é dito não-transeunte (“delicta facti permanentis”) a materialidade delitiva está devidamente satisfeita, conforme se verifica das peças de informação colhidas no IP (auto de prisão em flagrante; boletim de ocorrência; laudo de constatação de substancia estupefaciente), bem como e, principalmente, do laudo pericial definitivo de drogas de fls. 197/198 e das provas orais colhidas durante a instrução processual, as quais confirmam os indícios iniciais, de que a droga que estava escondida em peças de automóveis, que foram embarcadas na cidade de Sinop/MT e endereçadas à esta cidade, e apesar de terem como destinatário terceira pessoa (Alisson Moraes da Penha), foram buscadas por Arlindo Jacques, que mantinha relação de estreita amizade com o destinatário dos entorpecentes, bem como recebeu dele para ir até à transportadora retirar o pacote.

A questão que se coloca não é atestar a materialidade delitiva, mas sim identificar se a autoria do crime de tráfico de drogas pode ser imputada ao réu, porque, reconhecidamente, a encomenda não era destinada a ele.

Vale dizer: acha-se insofismável nos autos que Alisson Moraes encomendou entorpecentes, via Sinop/MT e iria recebe-la por meio de transporte de cargas, como de fato ocorreu; o que está a se averiguar é se Aroldo Jacques sabia do conteúdo da encomenda e dirigiu-se até a transportadora consciente de que se cuidava de uma carga ilícita e qual sua correlação com ela.

Pelo que se dessume da prova dos autos, Alisson e Aroldo haviam iniciado uma estreita amizade ao tempo dos fatos, mantinham contato constante, e isso teria sido denotado pelos familiares de Aroldo e alguns colegas de trabalho, que o alertaram sobre a companhia que havia encontrado, já que Alisson teria passagens policiais e era constantemente envolvido em suspeitas de cometimento de crimes.

Também se pode aferir que nos períodos que antecederam à chegada da encomenda de drogas, Alisson e Aroldo mantiveram intenso contato telefônico, assim como teria ele dado ao réu R$ 50,00, no dia dos fatos, para que fosse até a transportadora retirar a carga de drogas.

Dito isso, nada mais há de prova nos autos!

Chama atenção o depoimento do investigador Cleomar Eterno, quando expressamente salienta e repete, que havia convicção na equipe de investigadores de que a droga se destinava a Alisson e que aquela situação era um teste que ele e um terceiro – que nem denunciado foi – teriam feito com Aroldo, para ver se ele seria capaz de ingressar no mundo do crime.

Frise-se: o próprio responsável pela prisão em flagrante de Aroldo Jacques afirmou que ele não possuía qualquer histórico de antecedentes criminais, não existiam indicações de que ele possuía algum envolvimento com atividades criminosas e, ressaltou, juntamente com a autoridade policial que funcionava na Comarca ao tempo dos fatos, que não se conseguiu desvencilhar nem esclarecer qual envolvimento de Aroldo naquele negócio feito entre o remetente da droga e o seu destinatário, Alisson Moraes.

E nem se diga que a função de Aroldo era a de transportador da droga, porque como bem pontuado no depoimento do Delegado de Polícia responsável pelo inquérito policial que desembocou na presente ação penal, na relação de transporte haveria remetente e destinatário e nenhum deles era Aroldo.

É obvio concluir então que Aroldo foi só o intermediário, aquele que recebeu a encomenda e a levaria para o destinatário, podendo ser tratado como uma espécie de ‘mula’ do tráfico, numa equiparação bem elastecida.

E se diz elastecida porque não foi ele quem trouxe a droga de Sinop a Tapurah e não se tem prova nenhuma do que mais ele teria de envolvimento na destinação da droga, porque os únicos indícios de contato dele com o exercício da traficância por parte de Alisson Moraes e o tal ‘Marcelo Guatá’, seria a existência de um grupo de conversas, na rede social “whatssapp”, que foi ilicitamente acessado pelos investigadores da polícia e no qual encontraram somente diálogos entrecortados, que por dedução decidiram ser a demonstração de que Aroldo estava sendo testado pelos dois traficantes, para poder ser aceito como membro do grupo criminoso que eles, supostamente, pertenceriam.

É necessário o friso: mesmo acessando indevidamente o aparelho celular do acusado, sem ordem judicial e sem a sua autorização, a única coisa que os investigadores conseguiram identificar é que Aroldo fazia parte de um grupo denominado “Los Hermanos de la erva”, e que nesse grupo Alisson e Marcelo falavam de consumir drogas, chamavam-no de ‘corró’ e nada do que ele tenha respondido indica qualquer interação dele (Aroldo) com essas mensagens.

Esse é o cenário probatório trazido nos autos e expressamente admitido pelo chefe das investigações, como se verifica a seguir:

“... a encomenda estava em nome do Alisson e a nota fiscal estava Alisson da Penha ... a partir daí nós começamos a fazer diligências para encontrar o Alisson, e no próprio telefone do Aroldo tinha várias ligações do Alisson (...) não bastasse isso nós analisamos as conversas de whattsapp do aparelho do Aroldo e lá pelo que a gente pode perceber o Alisson e o Marcelo Guaita, que eles chamavam também de tio, e mora ali numa casa de madeira no Bairro Cristo-Rei, estavam praticamente envolvendo o Aroldo no mundo do crime, como se fosse um teste para o Aroldo (...) pelas conversas de whattsapp elas falavam em fumar drogas, se tinha droga pra vender e o Alisson volta e meia falava algo a respeito, chamando ele tipo assim de ‘corró’, ‘você é corró’ ‘você vai ter que passar no teste, eu não já sou velho, mas você ainda vai ter que passar no teste’, e pelo que deu pra perceber essa busca da droga lá na transportadora era uma fase do teste que o Alisson e o Marcelo estariam fazendo com o Aroldo (...) pra gente, investigadores, a gente está convencido de que a droga era do Alisson, o Aroldo teve essa participação, mas a droga era do outro; [Promotoria]: O Aroldo não havia histórico delitivo? [Testemunha]: não, não tinha...” (Depoimento de Cleomar Eterno – mídia digital de fl. 98).

Destaque-se que é a própria equipe de investigação a salientar que nada indicava intenção ou demonstrava envolvimento direto de Aroldo com a traficância, sendo curial salientar, ainda uma vez, que o acesso às conversas gravadas no aplicativo de conversação em rede social, sem qualquer ordem judicial, é manifestamente ilegal e causa de nulidade absoluta da prova nele amealhada.

Sobre o tema, é preciso que se diga que as próprias posições adotadas pela Suprema Corte em épocas passadas, não mais se ajusta à realidade tecnológica atual, porque quando se decidiu o célebre HC n. 91.867/PA, a realidade tecnológica era diferente e não se tinha as inúmeras funcionalidades que hoje os aparelhos celulares (os smartphones) apresentam.

Em outros dizeres: o imparável avanço tecnológico havido nos meios de comunicação e interlocução de pessoas à distância (celulares, computadores, redes sociais, chats de conversação, etc.) provocou nos últimos tempos verdadeira perplexidade em matéria jurídica, na medida em que a forma dos seres humanos se contatar alterou-se drasticamente, de modo que se mostra cada vez mais relevante identificar qual é o escopo da norma constitucional que protege a inviolabilidade das comunicações, como corolário lógico e substancial do direito à intimidade/privacidade.

Se, por um lado, é bastante plausível entender que, por exemplo, o acesso à publicações em páginas eletrônicas, redes sociais, e congêneres não pode ser visto como invasão ou violação da intimidade, na medida em que o autor da superexposição é a própria pessoa, doutro verso, é forçoso assinalar que esses mesmos mecanismos de divulgação pessoal em rede, possuem um âmbito de conversações privadas, que, falando de aparelhos celulares, acabou por se tornar, em verdade, no meio mais comum de comunicação, ou seja, em dias atuais, o dialogo à distância entre pessoas se faz, de ordinário, via aplicativos de conversação, e se assim o é, há que se entender, sem sombra de dúvidas, que tais conversas estão albergadas pelo manto da inviolabilidade da intimidade.

Melhor do que eu, lecionou o Min. Rogério Schietti Cruz, em seu voto-vista, quando do julgamento do RHC 51.531/RO, pela 6a T. do STJ, que peço vênia para reproduzir:

“... Os fatos narrados nesse writ são de 2004, período em que os telefone celulares sabidamente não eram conectados à internet de banda larga como o são já há algum tempo – os chamados smartphones, dotados de aplicativos de comunicação em tempo real –, motivo pelo qual o acesso que os policiais teriam àquela época seria necessariamente menos intrusivo que o seria hoje. Atualmente, o acesso a aparelho de telefonia celular de pessoa presa em flagrante possibilita, à autoridade policial, o acesso à inúmeros aplicativos de comunicação em tempo real, tais como Whatsapp, Viber, Line, Wechat, Telegram, BBM, SnapChat, etc. Todos eles com as mesmas funcionalidades de envio e recebimento de mensagens, fotos, vídeos e documentos em tempo real. Após baixados automaticamente no aparelho celular, tais arquivos ficam armazenados na memória do telefone, cabendo ressaltar que a maioria das empresas que disponibilizam tais funcionalidades não guardam os referidos arquivos em seus servidores. Daí a constatação de que existem dois tipos de dados protegidos na situação dos autos: os dados gravados no aparelho acessados pela polícia ao manusear o aparelho e os dados eventualmente interceptados pela polícia no momento em que ela acessa aplicativos de comunicação instantânea.

A partir desse panorama, a doutrina nomeia o chamado direito probatório de terceira geração, que trata de "provas invasivas, altamente tecnológicas, que permitem alcançar conhecimentos e resultados inatingíveis pelos sentidos e pelas técnicas tradicionais", in verbis:[...] A menção a elementos tangíveis tendeu, por longa data, a condicionar a teoria e prática jurídicas. Contudo, a penetração do mundo virtual como nova realidade, demonstra claramente que tais elementos vinculados à propriedade longe está de abarcar todo o âmbito de incidência de buscas e apreensões, que, de ordinário, exigiriam mandado judicial, impondo reinterpretar o que são "coisas" ou "qualquer elemento de convicção", para abranger todos os elementos que hoje contém dados informacionais. Nesse sentido, tome-se o exemplo de um smartphone: ali, estão e-mails, mensagens, informações sobre usos e costumes do usuário, enfim, um conjunto extenso de informações que extrapolam em muito o conceito de coisa ou de telefone. Supondo-se que a polícia encontre incidentalmente a uma busca um smartphone, poderá apreendê-lo e acessá-lo sem ordem judicial para tanto? Suponha-se, de outra parte, que se pretenda utilizar um sistema capaz de captar emanações de calor de uma residência, para, assim, levantar indícios suficientes ã obtenção de um mandado de busca e apreensão: se estará a restringir algum direito fundamento do interessado, a demandar a obtenção de um mandado expedido por magistrado imparcial de equidistante, sob pena de inutilizabilidade? O e-mail, incidentalmente alcançado por via da apreensão de um notebook, é uma "carta aberta ou não"? Enfim, o conceito de coisa, enquanto res tangível e sujeita a uma relação de pertencimento, persiste como referencial constitucionalmente ainda aplicável à tutela dos direitos fundamentais ou, caso concreto, deveria ser substituído por outro paradigma? Esse é um dos questionamentos básicos da aqui denominada de prova de terceira geração: "chega-se ao problema com o qual as Cortes interminavelmente se deparam, quando consideram os novos avanços tecnológicos: como aplicar a regra baseada em tecnologias passadas às presentes e aos futuros avanços tecnológicos" . "Trata-se, pois, de um questionamento bem mais amplo, que convém, todavia, melhor examinar. [...] (KNIJNIK, Danilo. Temas de direito penal, criminologia e processo processo penal. A trilogia Olmstead-Katz-Kyllo: o art. 5o da Constituição Federal do Século XXI. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, p. 179) Por isso, o precedente do HC n. 91.867/PA não é mais adequado para analisar a vulnerabilidade da intimidade dos cidadãos na hipótese da apreensão de um aparelho de telefonia celular em uma prisão em flagrante. (RHC no 51.531, julgado em 19/4/2016, DJe 9/5/2016).

É premente que se compreenda que o chamado Marco Civil da Internet (Lei Federal no 12.965/2014), estabeleceu como direito inerente à intimidade da pessoa, o acesso à internet, como aliás, assinalou o Min. Ribeiro Dantas, quando da apreciação desse mesmo tema em sede recursal:

“....Na mesma linha, a Lei n. 12.965/2014, a qual estabelece os princípios, garantias e deveres para o uso da internet no Brasil, elucidou que: "Art. 7o. O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos: I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei; III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial." No caso, existiu acesso, mesmo sem ordem judicial, aos dados de celular e às conversas de whatsapp. Realmente, essa devassa de dados particulares ocasionou violação à intimidade do agente. Isso porque, embora possível o acesso, era necessária a prévia autorização judicial devidamente motivada. Registre-se, na hipótese, que nas conversas mantidas pelo programa whatsapp - que é forma de comunicação escrita e imediata entre interlocutores - tem-se efetiva interceptação não autorizada de comunicações. A presente situação é similar às conversas mantidas por e-mail, cujo acesso também depende de prévia ordem judicial (HC 315.220-RS, Sexta Turma, DJe 9/10/2015).

Pois bem: diferentemente de postagens públicas em redes sociais, as conversas de whatsapp se realizam em âmbito privado e restrito de interlocutores, isto é, não está exposta à visitação e consulta públicas e, nesse diapasão, devassar essa restrição não é possível, sem que haja ordem judicial para tanto.

E aqui nem se diga que se trata de mera extração de dados, porque não se está a obter informações registrais contidas no aparelho celular (v.g.: agenda de contatos, números discados ou recebidos, etc.); o que se faz é visualizar a conversação havida entre o investigado e terceiros, e, independentemente dela já ter acontecido, dela estar escrita ou gravada em áudio, se trata de diálogo entre duas ou mais pessoas, e esse diálogo está protegido pelo manto da inviolabilidade do sigilo.

Dito isso, é forçoso reconhecer a inadmissibilidade dos elementos de informação amealhados a partir da devassa indevida e irregular das conversas mantidas pelo acusado em mídias sociais, via aparelho celular, e, extraindo-se esse elemento probatório, a única coisa que resta é o flagrante havido, ou seja, a localização de Aroldo, buscando em uma transportadora, 89 gramas de cocaína, que, segundo os conhecimentos de transporte e o depoimento policial, se dirigiam à outra pessoa e não a ele.

E se nada disso fosse suficiente a revelar a carência de provas a embasar o édito condenatório, é ainda curial salientar que o depoimento prestado pela irmã de Aroldo e que corroboraria a tese acusatória e a versão policial, o que fez foi desmontar de vez qualquer possiblidade de certeza sobre a existência do fato típico atribuído ao réu, porque, segundo se dessume das palavras da informante, ela realmente visualizou seu irmão em diálogos estranhos com Alisson e Marcelo, mas em nenhum deles Aroldo combina, ajusta ou revela qualquer intenção de comercializar drogas ou mesmo contribuir de alguma forma neste comércio, e a tal tese de que ele iria vender, juntamente a Alisson, a cocaína no Distrito de Simione, como a última etapa de sua iniciação no tráfico de drogas, seria somente isso: uma ilação do investigador de polícia:

“[Promotoria]: Então a policial ela eu escreveu tudo da cabeça dela, ela que inventou tudo isso? [Testemunha]: não, não falei que ela inventou, mas toda hora o Cleomar entrava na sala e tudo que ele via no celular ele mandava colocar no meu depoimento; (...) não falei que ele inventou, mas tudo que ele via no celular ele mandava colocar no meu depoimento; (...) [Promotoria]: aí você disse lá na Delegacia que pelas conversas de rede social no grupo, que Aroldo estava iniciando no mundo do crime, é isso mesmo? [Testemunha]: Quem falou isso foi o Cleomar, ele tava com o celular do Aroldo na mão, entrou na sala e falou que pelo jeito o Aroldo tinha entrado nessa...” (Depoimento de Poliana Jacques de Oliveira – mídia digital de fl. 98).

Ora, o que se tem aqui é a indicação, gravíssima, de indução/condução do depoimento da testemunha em sede inquisitorial, o que faz colocar em xeque toda a atividade investigatória e não corrobora em nada a conclusão de que Aroldo estaria se iniciando no crime ou praticando qualquer um dos núcleos verbais do art. 33 da Lei Antidrogas, além de afastar definitivamente a ideia de que havia qualquer espécie de associação criminosa na hipótese, afinal, quem está sendo testado, iniciado, preparado para cometer crimes, não é, ainda, criminoso, e, por consequência, não pode ser tido como membro de organização criminosa alguma.

Finalmente, há que se mencionar que nem mesmo a certeza sobre o conhecimento de Aroldo sobre o que havia a transportar e o seu envolvimento em alguma forma de colaboração criminosa com Alisson se acha comprovado, a uma porque da equipe de investigação, o que se colhe, de válido, é somente o flagrante, e a informação de que Alisson deu a Aroldo R$ 50,00 para pagar a encomenda; e do depoimento da autoridade policial, se encontra a contradição sobre a suposta admissão pelo réu de qualquer conhecimento da ilicitude da encomenda, porque, ao reverso dos investigadores, contou que Aroldo teria admitido ser proprietário da droga e que iria comercializa-la, o que nenhum dos PJCs ouvidos em juízo confirmou.

Veja-se que confrontado sobre a suposta confissão de Aroldo, o DelPol afirmou “ele não confessou formalmente, só no momento da abordagem”.

Por conseguinte, se a prova entre o elo de comunicação de Aroldo e Alisson é inválida e imprestável, se a própria Polícia Civil admite que a droga era endereçada a Alisson, se não há nada legalmente carreado aos autos que ligue a conduta do réu à participação no comercio ou distribuição de drogas, a solução judicial só pode ser uma, porque, em processo penal, num regime que se queira democrático e respeitador das prerrogativas da cidadania, a única presunção que pode repousar é a da não-culpabilidade, cabendo ao Estado-acusador conduzir à ação penal provas robustas, lícitas e legalmente produzidas, que indiquem, para além de qualquer dúvida, a participação do acusado no fato criminoso denunciado.

Ante o exposto e o que tudo mais dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inserto na denúncia criminal, e o faço para ABSOLVER o réu Aroldo Jacques de OLiveira, das acusações de cometimento dos crimes definidos nos artigos 33, “caput, e 35, da Lei no 11.343/06, nos moldes do art. 386, VII, CPP.

Independentemente da absolvição, no tocante às substâncias entorpecentes apreendidas, DETERMINO sua DESTRUIÇÃO, nos termos do artigo 50, parágrafos 3o e 4o, da Lei no 11. 343/2006.

No demais, ante a absolvição do réu, restituam-se os bens apreendidos de fl. 15, ou comprove-se eventual devolução antes do encerramento do procedimento.

Cumpridas todas as determinações constantes da presente, e transitada em julgado a decisão absolutória, arquivem-se os autos, mediante as baixas necessárias.[...]”

Agiu com acerto o Juízo sentenciante e não merece acolhida a pretensão recursal.

Embora se afigure incontroverso no caderno processual a materialidade do delito, o apelado, em juízo negou o envolvimento com a substância entorpecente apreendida, bem como, conforme evidenciado da audiência de instrução, ressaltado pelo juízo na sentença, não há prova capaz de infundir certeza moral no espírito do julgador apta a reverter a absolvição do apelado.

Importa consignar que, para qualquer decisão condenatória, em razão de sua gravidade e repercussão, imprescindível que seja sempre calcada em provas seguras e inequívocas da ocorrência do fato tido como criminoso e de sua autoria.

Observa-se, ainda, que as conversas de grupos de
whatsapp
estavam sendo utilizadas como principal meio de prova na fase inquisitiva, supostamente existente em face do recorrido.

Contudo, a testemunha
Poliana Jacques de Oliveira
, irmã do apelado, ouvida como informante, declinou em Juízo, que o seu depoimento prestado em sede extrajudicial
induzido e conduzido
pelo investigador de polícia que procedeu à prisão do apelado, externando, em síntese:

“[...]Promotoria: Então a policial ela eu escreveu tudo da cabeça dela, ela que inventou tudo isso?

Testemunha: não, não falei que ela inventou, mas toda hora o Cleomar entrava na sala e tudo que ele via no celular ele mandava colocar no meu depoimento; (...) não falei que ele inventou, mas tudo que ele via no celular ele mandava colocar no meu depoimento; (...)

Promotoria: aí você disse lá na Delegacia que pelas conversas de rede social no grupo, que Aroldo estava iniciando no mundo do crime, é isso mesmo?

Testemunha: Quem falou isso foi o Cleomar, ele tava com o celular do Aroldo na mão, entrou na sala e falou que pelo jeito o Aroldo tinha entrado nessa...[...]” ( mídia digital de fl. 98).(Negritou-se)

Nos termos dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça o acesso a dados de aplicativo celular
'whatsapp'
sem autorização judicial acarreta nulidade.

A propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se orientado no sentido de que
:

"ilícita é a devassa de dados, bem como
das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em
celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização
judicial"
(RHC n. 76.510/RR, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 4/4/2017, DJe 17/4/2017).

"
A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste
Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida
diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes
de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou
aplicativos ("WhatsApp"), mensagens enviadas ou recebidas por meio
de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento
do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados
armazenados no telefone móvel
" (HC n. 372.762/MG, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 3/10/2017, DJe 16/10/2017).

Ademais, diferentemente do alegado pelo representante do Órgão ministerial, não existe prova insofismável no sentido de que o apelado seria o proprietário dos 0.89g (oitenta e nove gramas) de droga, ademais porque, consta dos autos que o referido pacote contava com remetente declinado e tinha como destinatário a pessoa de Alisson [corréu] que se encontra foragido.

Destarte, não restou comprovado o fato de que, impreterivelmente, o ora recorrido sabia do conteúdo que estava a transportar, não havendo no processo prova suficientemente apta a embasar édito condenatório por crime tão grave.

In casu
, não há que se falar em "suficiência de provas" quando o conjunto probatório se mostrou alquebrado, tanto o é que embasou uma sentença – absolutória - a propósito, é quase que secular o brocardo segundo o qual, “
meras alegações, por mais respeitáveis que sejam suas origens, não fazem prova em juízo
";

Em matéria criminal tudo deve ser preciso e certo, sem que ocorra possibilidade de desencontro na apreciação da prova. Desde que o elemento probante não se apresenta com cunho de certeza, a absolvição do apelada se impõe.

Destarte, a imprecisão probatória é um sinônimo de ausência de prova suficiente para uma condenação, sendo princípio basilar do processo penal que uma pessoa somente pode ser condenada quando estabelecidas, de modo cabal e incontroverso, a autoria e materialidade do delito e, em matéria criminal, a dúvida caminha em favor da apelada, observando-se o princípio do "
In Dúbio Pro Reo
".

Eis a jurisprudência:

“Ainda que haja probabilidade do réu ter praticado a conduta ilícita, entendo que a mera presunção não basta para fundamentar um juízo condenatório, pois é sabido que no Processo Penal Democrático, enraizado em uma Constituição Federal que determina os direitos e garantias individuais, é absolutamente vedado ao Poder Judiciário presumir a culpa de qualquer cidadão acusado de uma infração penal, tendo em vista que nesses casos, a presunção é de inocência, ou seja, é em favor do réu e não contra ele. Absolvição do apelante com fundamento no art. 386, VII, do CPP.” (Ap no 6171/2011 - Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 3.8.2012)

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENOR – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – INCONFORMISMO MINISTERIAL –PLEITO DE CONDENAÇÃO PELOS CRIMES NARRADOS NA DENÚNCIA – INVIABILIDADE – FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO – AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. 1.
Imperiosa a manutenção da sentença absolutória, notadamente, se na prova judicializada, remanescem dúvidas acerca da autoria delitiva, assim, não havendo a necessária segurança para a formação de um juízo de certeza da prática dos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e corrupção de menor, deve ser aplicado o princípio in dubio pro reo.
2. Recurso ministerial desprovido. (N.U 0003585-91.2018.8.11.0052, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 20/05/2020, Publicado no DJE 01/06/2020)
negritou-se

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENORES – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – INCONFORMISMO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – REQUERIDA A CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS – AVENTADA EXISTÊNCIA DE PROVAS ROBUSTAS ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA – INVIABILIDADE – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA CONSTATADA – APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO – APELO DESPROVIDO.
A prova, para ensejar uma condenação, há de ser cristalina e convincente, pois, do contrário, se faz imperiosa a absolvição dos acusados, em irrestrita observância ao princípio do “in dubio pro reo”.
(N.U 0004729-79.2018.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GLENDA MOREIRA BORGES, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 27/11/2019, Publicado no DJE 05/12/2019)
negritou-se

Requer ainda o “Parquet”, a condenação do apelante por associação para o tráfico de entorpecentes, não encontra amparo,
em especial, porque para atingir-se o fim específico é necessária a associação de duas ou mais pessoas, de forma estável e permanente, com a intenção de praticar os crimes do artigo 33, da Lei no 11.343/06. Vejamos:

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.”

Diante do conjunto probatório, não restou demonstrado que os apelados associaram entre eles ou qualquer outra pessoa para a prática da conduta delitiva tipificada no tráfico de drogas, conforme reverbera dos autos.

Assim, o enunciado Orientativo no. 5 deste E. TJMT, disponibilizado no DJE, Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017:

“Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância”.

Assim, em análise das provas coligidas nos autos, verifica-se a insuficiência de provas, que demonstrem, indene de dúvidas, a presença dos mencionados elementos e, portanto, escorreita a decisão que absolveu o apelado.

Ante o exposto, em parcial consonância com o parecer,
NEGO PROVIMENTO,
no sucessivo, ao recurso de apelação mantendo-se inalterada a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2020