Tribunal: TJMT
Processo: 0054314-62.2015.8.11.0041
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-01-29
Data de publicação: 2020-01-31

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E RESTITUIÇÃO DE VALORES – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – DESISTÊNCIA PELO PROMITENTE - COMPRADOR – POSSIBILIDADE - DEVOLUÇÃO PARCIAL DAS PARCELAS PAGAS – CABIMENTO – RETENÇÃO DE 10% SOBRE O VALOR PAGO – POSSIBILIDADE – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO – PRECEDENTES DO STJ - RECURSO PROVIDO EM PARTE.
Como consequência a desistência do negócio jurídico, deve ser garantida a promitente-vendedora a retenção da multa, como meio de ressarci-la pelos prejuízos causados com a unidade imobiliária, nos termos do que estabelece a Súmula 543 do STJ.
“[...] Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada pela Segunda Seção em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, "nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão" (REsp 1.740.911/DF, DJe 22.8.2019). 4. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1723519/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/08/2019, DJe 02/10/2019)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0054314-62.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[GLAUCO JOSE CARNEIRO FERREIRA - CPF: 806.909.551-20 (APELADO), GLAUCO JOSE CARNEIRO FERREIRA - CPF: 806.909.551-20 (ADVOGADO), BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - CNPJ: 04.123.616/0001-00 (APELANTE), DANIEL BATTIPAGLIA SGAI - CPF: 218.808.288-55 (ADVOGADO), TG CENTRO OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S. A. (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E RESTITUIÇÃO DE VALORES – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – DESISTÊNCIA PELO PROMITENTE - COMPRADOR – POSSIBILIDADE - DEVOLUÇÃO PARCIAL DAS PARCELAS PAGAS – CABIMENTO – RETENÇÃO DE 10% SOBRE O VALOR PAGO – POSSIBILIDADE – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO – PRECEDENTES DO STJ - RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Como consequência a desistência do negócio jurídico, deve ser garantida a promitente-vendedora a retenção da multa, como meio de ressarci-la pelos prejuízos causados com a unidade imobiliária, nos termos do que estabelece a Súmula 543 do STJ.

“[...] Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada pela Segunda Seção em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, "nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão" (REsp 1.740.911/DF, DJe 22.8.2019). 4. Recurso especial parcialmente provido
. (REsp 1723519/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/08/2019, DJe 02/10/2019)

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Apelação Cível interposta por
Brookfield Centro-Oeste Empreendimentos Imobiliários S.A
em face de sentença proferida nos autos da Ação de Restituição de Parcelas Pagas c/c Nulidade de Cláusula Contratual e Indenização por Danos Morais ajuizada por
Glauco José Carneiro Ferreira
, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para condenar o requerido a promover a restituição de 90% (noventa por cento) da quantia paga pelo autor na aquisição da unidade imobiliária, a ser atualizado com juros de mora de 1% ao mês e correção monetária pelo índice INPC, a partir da citação.

Condenou, ainda, ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação.

Nas razões recursais, o apelante busca a modificação da sentença recorrida, ao argumento de que a Lei no 13.786/2018 deverá ser aplicada ao caso, determinando a devolução, tão somente de 75% dos valores pagos pelo apelado.

Assevera a inexistência de culpa na rescisão contratual, bem como a inexistência de qualquer descumprimento contratual por parte da imobiliária, mas sim pela inadimplência do apelado, devendo portanto, a restituição ocorrer nos moldes contratuais, abatendo-se ainda os custos do leilão extrajudicial do imóvel.

Alega que os juros de mora devem incidir a partir da data do trânsito em julgado por inexistir mora anterior ao promitente vendedor.

Pugna, ao final, pelo distribuição pro rata do ônus de sucumbência.

Nas contrarrazões apresentadas em Id.

23944980 - Pág. 6, a parte apelada argui em preliminar, o não conhecimento do recurso ante a configuração da inovação recursal e, no mérito, pelo desprovimento do recurso e majoração dos honorários recursais.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Compulsando os autos, denota-se que a parte autora/apelada ajuizou presente Ação de Restituição de Parcelas Pagas c/c Nulidade de Cláusula Contratual e Indenização por Danos Morais em desfavor do requerido/apelante, objetivando a declaração de nulidade da clausula no 5.4 e a condenação da ré a devolução da quantia de R$ 47.741,97 devidamente corrigida, considerando o abatimento de 10% a título de dispêndios contratuais, bem como ao pagamento de indenização por danos morais.

Na exordial, a autora/apelada alega que em 25/08/2012 entabulou contrato particular de compra e venda de um imóvel com a ré/apelante, contudo, por motivos financeiros alheios a sua vontade, deixou de pagar as parcelas subsequentes à 10/05/2015, razão pela qual foi notificado sobre sua mora e consequente rescisão do contrato.

Aduz que ao entrar em contato com a ré para solicitar a restituição dos valores pagos, foi informado que o imóvel havia sido leiloado e que o saldo a ser devolvido ainda não tinha sido apurado e, posteriormente, ao solicitar novamente a devolução do dinheiro com a retenção da quantia entre 10% e 20%, a ré quedou-se inerte.

Após o transcurso processual, o Juízo
a quo
julgou parcialmente procedente o pedido inicial para condenar o requerido a promover a restituição de 90% (noventa por cento) da quantia paga pelo autor na aquisição da unidade imobiliária, a ser atualizado com juros de mora de 1% ao mês e correção monetária pelo índice INPC, a partir da citação.

Contra essa decisão rebela-se o apelante, ao argumento de que a Lei no 13.786/2018 deverá ser aplicada ao caso, determinando a devolução, tão somente de 75% dos valores pagos pelo apelado, bem como assevera a inexistência de culpa na rescisão contratual, devendo, portanto, a restituição ocorrer nos moldes contratuais, abatendo-se ainda os custos do leilão extrajudicial do imóvel.

Por fim, alega que os juros de mora devem incidir a partir da data do trânsito em julgado e, pugna pela distribuição pro rata do ônus de sucumbência.

Passo a análise.

Como é sabido, a hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel é submetida ao Código de Defesa do Consumidor e, portanto, deve ser aplicado todos os princípios que os norteiam.

Verifica-se pelos documentos anexados aos autos, que a própria autora que deu causa à rescisão contratual, pois não demonstra mais interesse, já que não possui mais condições de arcar com as prestações mensais, em decorrência de problemas orçamentários familiares.

Nesse diapasão, ainda que exista a cláusula de irrevogabilidade e irretratabilidade, é possível a rescisão contratual pelo promitente comprador, quando ele não possuir mais condições econômicas parar suportar as prestações pactuadas com a promitente-vendedora.

Entretanto, como consequência a desistência do negócio jurídico, deve ser garantida a promitente-vendedora a retenção da multa, como meio de ressarci-la pelos prejuízos causados com a unidade imobiliária.

Nesse sentido, eis o teor do contido na Súmula 543 do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador
- integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor,
ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.”

Sendo assim, considerando que a apelada que abandou o compromisso, por ter se tornado excessivamente oneroso para ela, obrigatória a perda de valores, para compensar eventuais prejuízos experimentos pela vendedora, decorrentes da sua rescisão.

Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que nos casos de rescisão contratual de compromisso de compra e venda de imóvel, diante do percentual de retenção deve
ser fixado entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago, conforme as circunstâncias de cada caso
.

Isso porque, não obstante a previsão da Lei no 13.786/2018 (
que trata dos direitos e deveres das partes nos casos de rescisão de contratos de aquisição de imóveis em regime de incorporação imobiliária) no sentido de ser devida a retenção do percentual de 25% dos valores pagos pelo comprador que
der causa a rescisão, o referido dispositivo só poderá ser aplicável à negócios celebrados posteriormente a sua vigência, em observância ao princípio da irretroatividade da lei civil (art. 5o, XXXVI da CF e arts. 1a a 6o da LINDB).

Desse modo, agiu com acerto o Magistrado
a quo
, ao fixar a retenção em 10%, em consonância aos precedentes deste Sodalício, bem como considerando as peculiaridades do caso, porquanto celebração e rescisão do contrato em análise se deu, 25/08/2012 e 29/09/2015, respectivamente.

A propósito, nesse sentido é o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CULPA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DE FATOS INCONTROVERSOS. POSSIBILIDADE. SÚMULA 284/STF. NÃO INCIDÊNCIA.

INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE LUCROS CESSANTES PELO USO INDEVIDO DO IMÓVEL. BASE DE CÁLCULO. VALOR MÉDIO DO ALUGUEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR IRRISÓRIO. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE.

DESNECESSIDADE DO REEXAME DE PROVAS. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. DESCABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A atribuição de novo valor jurídico a fatos incontroversos, reconhecidos pelas instâncias ordinárias, não implica o vedado reexame de provas, tampouco a necessidade de interpretação de cláusulas do contrato firmado entre as partes. Ademais, se a fundamentação indicada permite a exata compreensão da controvérsia, demonstrando a parte recorrente, com clareza e precisão, a necessidade de reforma do acórdão recorrido, não há se falar em incidência da Súmula 284/STF.

2.
É abusiva a cláusula que fixa a multa pelo descumprimento do contrato com base não no valor das prestações pagas, mas, no valor do imóvel, onerando demasiadamente o devedor. Precedentes
.(...)” (AgInt no AREsp 595.386/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/09/2019, DJe

12/09/2019) (destaquei)

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO ANTERIOR À LEI 13.786/2018. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO PROMISSÁRIO COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA VENDEDORA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO.

1.
A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2o), a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ).

2. Hipótese em que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018
, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada pela Segunda Seção em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, "nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão" (REsp 1.740.911/DF, DJe 22.8.2019).

4. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1723519/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/08/2019, DJe 02/10/2019) (destaquei)

“CIVIL E PROCESSUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. INADIMPLÊNCIA DO ADQUIRENTE. PARCELAS PAGAS. DEVOLUÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. PENALIZAÇÃO CONTRATUAL. SITUAÇÃO PECULIAR. OCUPAÇÃO DA UNIDADE POR LARGO PERÍODO. USO. DESGASTE. I. Não padece de nulidade acórdão estadual que enfrenta as questões essenciais ao julgamento da demanda, apenas com conclusão desfavorável à parte. II.
O desfazimento do contrato dá ao comprador o direito à restituição das parcelas pagas, com retenção pelo vendedor de 25% sobre o valor pago, a título de ressarcimento das despesas havidas com a divulgação, comercialização e corretagem na alienação, nos termos dos precedentes do STJ a respeito do tema

(2a Seção, EREsp n. 59.870/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, unânime, DJU de 09.12.2002; 4a Turma, REsp n. 196.311/MG, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, unânime, DJU de 19.08.2002; 4a Turma, REsp n. 723.034/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, unânime, DJU de 12.06.2006, dentre outros). (...)”
(STJ - REsp 331923 / RJ - Ministro Aldir Passarinho Junior – 4a Turma - DJe 25/05/2009) (destaquei)

Aliás, nesse sentido também é o entendimento jurisprudencial deste Sodalício,
in verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL – RESOLUÇÃO – COMISSÃO DE CORRETAGEM- PRESCRIÇÃO TRIENAL – INADIMPLÊNCIA DO COMPRADOR – RETENÇÃO DE 10% DOS VALORES PAGOS - MANUTENÇÃO – CULPA DA CONSTRUTORA - INEXISTENTE - RECURSO DESPROVIDO. A pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem prescreve em 3 (três) anos, nos termos do art. 206, §3o, inciso IV do Código Civil, consoante entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1551956/SP
). Na rescisão contratual de compra e venda de imóvel por iniciativa ou por inadimplência do comprador, a retenção dos valores pagos deve observar os parâmetros do contrato, que no presente caso é de 10%, em consonância com os precedentes da Corte Superior.”
(N.U 0060008-46.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 12/06/2019, Publicado no DJE 27/06/2019) (destaquei)

“EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – ILEGITIMIDADE PASSIVA – PRELIMINAR REJEITADA – TAXA DE COMISSÃO DE CORRETAGEM – NECESSIDADE DE DESTAQUE DO VALOR DA COMISSÃO DE CORRETAGEM – AUSÊNCIA DE TRANSPARÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – RESTITUIÇÃO DO VALOR, NA FORMA SIMPLES – COMPRADOR QUE DEU CAUSA AO DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO – RESTITUIÇÃO PARCIAL DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE ÁGIO – SÚMULA N. 543 DO STJ – NECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DO PREJUÍZO EXPERIMENTADO – ENTENDIMENTO DO STJ – DANOS MORAIS – INCORRÊNCIA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. “Legitimidade passiva 'ad causam' da incorporadora, na condição de promitente-vendedora, para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnico-imobiliária, nas demandas em que se alega prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor. (Recurso Repetitivo REsp 1551951/SP). Nos termos da tese fixada no Recurso Repetitivo n. REsp 1599511/SP para validade da transferência ao promitente – comprador a obrigação de pagar comissão de corretagem devem coexistir: i) cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de a comissão de corretagem; ii) informação prévia do preço total da aquisição da unidade autônoma; e, iii) destaque do valor da comissão de corretagem. No caso, não há transparência na cobrança da comissão de corretagem que está discriminada somente em documento da imobiliária, como “sinal”.
“A jurisprudência desta Corte tem considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados” (AgInt no AREsp n. 725.986/RJ, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 29/6/2017).
Sendo mínimo o prejuízo experimento, com a venda rápida da unidade, se mostra mais razoável a fixação do percentual em 10%. A cobrança da comissão de corretagem, sem a devida transparência, por si só, não acarreta dano moral, o qual pressupõe ofensa anormal à personalidade.” (N.U 0005556-38.2016.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 30/07/2019, Publicado no DJE 31/07/2019) (destaquei)

Outrossim, o fato do bem ter sido levado a leilão extrajudicial se tratou de mera liberalidade da apelante, porquanto inobstante previsão contratual, é certo que há outras opções disponíveis para a sua alienação, razão pela qual, não pode a promitente-vendedora transferir tal o ônus à parte apelada, já que a retenção do valor pago já abrange o ressarcimento das despesas efetivadas com o negócio desfeito.

Nesse diapasão, mostra-se adequada a retenção do percentual de 10% (dez por cento), dos valores pagos pelos promitentes compradores, que deram causa a rescisão contratual, conforme decidido pelo Magistrado Singular.

Por outro lado, quanto aos juros de mora, é pacífico o entendimento jurisprudencial de "Na hipótese de resolução contratual do compromisso de compra e venda por simples desistência dos adquirentes, em que postulada, pelos autores, a restituição das parcelas pagas de forma diversa da cláusula penal convencionada,
os juros moratórios sobre as mesmas serão computados a partir do trânsito em julgado da decisão
." (REsp 1723519/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/08/2019, DJe 02/10/2019).

Por fim, não há que se falar em distribuição pro rata do ônus de sucumbência, tendo em vista a configuração da sucumbência mínima do requerido, ora
apelado, nos termos do artigo 86, §único do CPC.

Isso posto,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação, tão somente para fixar o termo inicial dos juros moratórios a partir do trânsito em julgado da decisão, mantendo a sentença nos seus demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/01/2020