Tribunal: TJMT
Processo: 1012642-78.2018.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-01
Data de publicação: 2020-07-08

Ementa:
AGRAVO INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS – TUTELA – PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME NÃO EXPIRADO – JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – EXERCIDO - RECURSO DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO
Em consulta aos autos verifica-se que houve nomeação de 12 classificados, sendo que 6 dos aprovados, mesmo convocados, desistiram, e não tomaram posse, motivo pelo qual mostra-se escorreita a decisão de primeiro grau.
No que tange ao ônus da prova, mesmo em sede primária de probabilidade, vislumbra-se que não assiste razão ao agravante, uma vez que, o candidato logrou êxito em comprovar a necessidade de provimento do cargo.
A conveniência e oportunidade foi exercida pelo poder público ao nomear os classificados, destarte, com a ausência de posse de 06 nomeados, faz surgir ao agravado, o direito subjetivo a nomeação, uma vez que caracterizado a necessidade do serviço público com o ato de nomeação.
Em consonância com o julgado do Supremo Tribunal Federal, a parte agravada logrou êxito em demonstrar a existência de vaga, o ato de nomeação de candidatos classificados, e a não posse de alguns, caracterizando o comportamento tácito do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012642-78.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Liminar, Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[CARLOS ROBERTO FERREIRA MARTINS - CPF: 035.790.969-07 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE COLNIZA - CNPJ: 04.213.687/0001-02 (AGRAVANTE), ELIEZIO DA COSTA MORAES - CPF: 040.917.431-96 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O AGRAVO DE INSTRUMENTO E JULGOU PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.

E M E N T A

AGRAVO INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS – TUTELA – PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME NÃO EXPIRADO – JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – EXERCIDO - RECURSO DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO

Em consulta aos autos verifica-se que houve nomeação de 12 classificados, sendo que 6 dos aprovados, mesmo convocados, desistiram, e não tomaram posse, motivo pelo qual mostra-se escorreita a decisão de primeiro grau.

No que tange ao ônus da prova, mesmo em sede primária de probabilidade, vislumbra-se que não assiste razão ao agravante, uma vez que, o candidato logrou êxito em comprovar a necessidade de provimento do cargo.

A conveniência e oportunidade foi exercida pelo poder público ao nomear os classificados, destarte, com a ausência de posse de 06 nomeados, faz surgir ao agravado, o direito subjetivo a nomeação, uma vez que caracterizado a necessidade do serviço público com o ato de nomeação.

Em consonância com o julgado do Supremo Tribunal Federal, a parte agravada logrou êxito em demonstrar a existência de vaga, o ato de nomeação de candidatos classificados, e a não posse de alguns, caracterizando o comportamento tácito do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Agravo de Instrumento
apresentado pelo
Município de Colniza,
em face da decisão proferida pelo juiz
a quo,
que deferiu o pedido de tutela de urgência vindicada, para determinar ao agravante, que proceda com a nomeação de ELIEZIO DA COSTA MORAES ao cargo de vigia, consoante o edital.

Alega o Agravante, em apertada síntese, que o agravado alcançou a 14a colocação no certame que ofereceu 15 vagas.

Informa que não há provas de contratação temporária por parte do Município, e ainda que o concurso público ainda se encontra dentro do prazo de validade, sendo que deve ser respeitada a discricionariedade da administração, motivo pelo qual pugnou pela concessão de efeito suspensivo, e no mérito pelo provimento do recurso para cassação da decisão agravada.

O efeito suspensivo foi deferido ao id n. 4440651.

Contrarrazões ao Id n. 6061198.

Agravo Interno interposto por Eliezio Moraes.

Certificado o decurso de prazo para contrarrazões ao Agravo interno ao Id n. 7335801.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça absteve-se em emitir parecer.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A pretensão do agravante é a cassação do decisório que lhe impôs a obrigação de nomeação do agravado ELIEZIO DA COSTA MORAES ao cargo de vigia.

Da análise das provas colididas ao caderno processual, verifica-se que o apelado foi aprovado no concurso realizado pelo Edital 002/2017, ficando em 14a posição, sendo prevista 15 vagas.

Desde a homologação do concurso foram chamados 12 candidatos, tendo 06 desses desistido, e não tomado posse.

Pois bem.

Em relação a temática exposta,
a tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame, salvo
, in verbis:

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. [...]” RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311 PIAUÍ - RELATOR: MIN. LUIZ FUX)

Colhe-se do feito que o apelado foi aprovado para o cargo de vigia, na posição 14a, dentro do número de vagas.

Em consulta aos autos verifica-se que houve nomeação de 12 classificados, sendo que 6 dos aprovados, mesmo convocados, desistiram, e não tomaram posse, motivo pelo qual mostra-se escorreita a decisão de primeiro grau.

No que tange ao ônus da prova, mesmo em sede primária de probabilidade, vislumbra-se que não assiste razão ao agravante, uma vez que, o candidato logrou êxito em comprovar a necessidade de provimento do cargo.

A conveniência e oportunidade foi exercida pelo poder público ao nomear os classificados, destarte, com a ausência de posse de 06 nomeados, faz surgir ao agravado, o direito subjetivo a nomeação, uma vez que caracterizado a necessidade do serviço público com o ato de nomeação.

Em consonância com o julgado do Supremo Tribunal Federal, a parte agravada logrou êxito em demonstrar a existência de vaga, o ato de nomeação de candidatos classificados, e a não posse de alguns, caracterizando o comportamento tácito do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

O
múnus
de comprovar o fato constitutivo do seu direito recai sobre o Autor, ora Agravado, que no presente caso se desvencilhou perfeitamente.

Verifica-se que o Apelado procedeu a convocação administrativa dos candidatos classificados até a 12a colocação.

Destarte, para que o agravado fizesse
jus
à nomeação,
já que se encontra na 14a colocação,
deveria este comprovar nos autos a
existência de 02 (dois) cargos vagos
, acervo probatório presente no feito, com a comprovação de que 06 (seis) nomeados desistiram e não tomaram posse, e assim vislumbro no caso em apreço.

É cediço que o candidato aprovado dentro do número de vagas possui direito objetivo à nomeação até o término da validade do certame.

No caso concreto, é possível aferir a existência de necessidade do serviço, uma vez que exercida a conveniência e oportunidade pela administração com o ato de convocação dos classificados, provou-se que 06 não tomaram posse.

Nesse sentido colhe-se o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO.
APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS INICIAIS. DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS. SURGIMENTO DE VAGA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE
. DIREITO À NOMEAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. 1. Recurso especial que postula o direito à nomeação de candidata aprovada em 3o lugar no certame para médico militar. O Tribunal de origem havia consignado a inexistência de direito subjetivo à nomeação, apesar de afirmar que estava comprovada a existência de vaga disponível em razão da afirmada desistência dos dois candidatos aprovados nas colocações iniciais. 2. "O término da validade do concurso marca o termo a quo da contagem do prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança dirigido contra ato omissivo da autoridade coatora, que se furtou em nomear o candidato no cargo para o qual fora aprovado" (AgRg no RMS 36.299/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 21.8.2012). 3.
Tendo sido comprovada a disponibilidade fática de vaga durante o prazo de validade do concurso, resta patente a existência de direito à nomeação por parte do candidato, em atenção à ordem de colocação
. Precedentes. Agravo regimental improvido.” (STJ - AgRg no REsp: 1418055 AL 2013/0378103-9, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 03/03/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/03/2015)

Com efeito, a apelada demonstrou a existência de vagas não preenchida, bem como, comprova o interesse da Administração Pública em preenchê-las, tanto que nomeou candidatos aprovados, e 06 deles não compareceram para o ato de posse.

Posto isso, comprovada a necessidade do serviço público e a existência de cargos vagos ligados diretamente ao cargo concorrido pelo Apelado, em número suficiente a atingir a colocação, a manutenção da decisão se trata de medida imperativa.

Na mesma vertente, colhe-se o posicionamento deste Sodalício:

AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE DA PARTE DO GOVERNADOR DO ESTADO – AFASTADA –
CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO VAGAS – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO
– AUSÊNCIA DE NOVOS ELEMENTOS CAPAZES DE MODIFICAR A DECISÃO ATACADA - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Considerando que, no caso concreto, o ato de nomeação de candidato aprovado em concurso público é praticado pelo Governador de Estado e que o mandado de segurança tem por objeto a omissão desta autoridade pública em realizá-lo, é certa a sua legitimidade para compor o polo passivo da ação constitucional.

Estando devidamente fundamentada e não havendo novos elementos nos autos capazes de modificar o entendimento nela outrora esposado, a manutenção da decisão proferida é a medida justa para o caso concreto.

(N.U 1015839-07.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/03/2020, Publicado no DJE 12/03/2020)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – TÉCNICO DO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL (ADMINISTRADOR) -
DECISÃO QUE CONCEDEU A LIMINAR DETERMINANDO A IMEDIATA NOMEAÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS – QUANTIDADE DE VAGAS QUE ALCANÇA A CLASSIFICAÇÃO DO CANDIDATO – COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR
- AGRAVO DESPROVIDO.
A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação, em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera, para os seguintes, na ordem de classificação, o direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas.
” (AI 126450/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 19/07/2016, Publicado no DJE 02/08/2016)

“MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO –
CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – AUSÊNCIA DE POSSE DE CANDIDATOS APROVADOS EM 1o, 4o E 5o LUGARES – IMPETRANTE PRÓXIMA DA LISTA DE CLASSIFICAÇÃO - INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DEMONSTRADO – PRETERIÇÃO DO DIREITO DA IMPETRANTE – CONFIGURADO
- ALTERAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - SEGURANÇA CONCEDIDA
. Há direito líquido e certo à nomeação de candidata, classificada em concurso público regido pelo Edital 005/2009 SAD/MT, ao Cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico e Social – Perfil Médico Veterinário, Município de Cuiabá/MT, que figura como próxima da lista de classificando, quando comprovado, de maneira efetiva, mediante prova pré-constituída, a preterição de seu direito consistente na existência de vaga e de manifesto interesse da Administração Pública em seu preenchimento
.” (MS 130023/2014, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/08/2015, Publicado no DJE 14/08/2015)

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao agravo de instrumento interposto pelo Município, e diante da aptidão do julgamento recurso principal, julgo prejudicado ao agravo interno interposto por ELIEZIO DA COSTA MORAES.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/07/2020