Tribunal: TJMT
Processo: 1017142-22.2020.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-09

Ementa:
RECURSO EM AGRAVO EM EXECUÇÃO – PROGRESSÃO DE REGIME – APLICAÇÃO DO PERCENTUAL MAIS BENÉFICO INDEFERIDO – ILEGALIDADE – LACUNA NORMATIVA – INTERPRETAÇÃO LITERAL MAIS BENÉFICA AO RÉU – REQUISITOS ATENDIDOS – AGRAVO PROVIDO.
O inc. VI, do art. 112, da LEP, no que se refere aos 50% (cinquenta por cento) deve ser aplicado ao reincidente simples, que foi condenado a crime hediondo com resultado morte, logo, é possível concluir que a aplicação do inciso VII, do art. 112, da LEP, para progressão de regime aplica-se restritamente ao apenado que é: “reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1017142-22.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[OTAVIO BES - CPF: 890.403.331-49 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO EM AGRAVO EM EXECUÇÃO
– PROGRESSÃO DE REGIME – APLICAÇÃO DO PERCENTUAL MAIS BENÉFICO INDEFERIDO – ILEGALIDADE – LACUNA NORMATIVA – INTERPRETAÇÃO LITERAL MAIS BENÉFICA AO RÉU – REQUISITOS ATENDIDOS – AGRAVO PROVIDO.

O inc. VI, do art. 112, da LEP, no que se refere aos 50% (cinquenta por cento) deve ser aplicado ao reincidente simples, que foi condenado a crime hediondo com resultado morte, l
ogo, é possível concluir que a aplicação do inciso VII, do art. 112, da LEP, para progressão de regime aplica-se restritamente ao apenado que é: “
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
”.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Execução Penal interposto por
Otávio Bes
, contra decisão proferida pelo juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos do processo executivo de pena no. 0006141-64.2017.8.11.0064, que indeferiu o pedido de alteração da fração para progressão de regime.

Inconformada, a defesa insurgiu-se perante esta Corte, para pedir a
aplicação da fração de 50%, tendo em vista a impossibilidade de utilizar a inovação legal feita pela lei 13.964/2019 em prejuízo do recuperando.

(Id. 54322499)

Em contrarrazões, o agravado pugnou pela manutenção da decisão combatida, desprovendo o recurso. (Id. 54322499)

Em sede de juízo de retratação, o magistrado manteve a decisão objurgada por seus próprios fundamentos (Id. 54322499).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através da Procuradora de Justiça Julieta do Nascimento Souza, manifestou-se pelo provimento do Agravo, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id. 57091455)

“
SUMÁRIO:
Recurso de Agravo em Execução Penal – Progressão Regimental –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
– 1) Pretendida a aplicação do quantum de 40% no cálculo da progressão regimental – Possibilidade – ante a lacuna legal existente na nova redação do art. 112 da LEP, faz-se necessária a aplicação da fração de 40% aos condenados por crime hediondo/equiparado, quando reincidentes em crimes comuns, em homenagem ao princípio do favor rei –
Pelo provimento do recurso
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de recurso de agravo em execução interposto por
Otávio Bes
contra a decisão que indeferiu o pedido de alteração da fração para progressão de regime, para fins de progressão de regime.

Extrai-se dos autos que o agravante praticou o crime tipificado no art. 121, §2o, do CP, nos autos de n.o 0003784-77.2018.8.11.0064, e já registrava condenação definitiva oriunda dos autos de n.o 0000132-72.2006.8.11.0064, pelo art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/06, que transitou em julgado em 10 de janeiro de 2017.

A defesa fundamenta-se na modificação referente a porcentagem aplicada pelo juiz
a quo
, determinando a retroatividade da Lei no 13.964/19 quanto ao percentual mais benéfico de progressão de regime, qual seja, 50% da pena ao crime de homicídio qualificado.

Para melhor compreensão dos fatos, vejamos a decisão da autoridade coatora,
in verbis
: (Id. 54322499)

“
DECISÃO INTERLOCUTÓRIA

I –

Cuida-se de guia de execução penal unificada, atinente ao recuperando
OTAVIO BES
, qualificado.

A Defensoria Pública Estadual apresentou impugnação ao cálculo de pena, alegando em síntese que as alterações trazidas pela Lei no 13.964/2019 é benéfica ao recuperando, pleiteando o cômputo de 50% para o crime de homicídio qualificado (sequência 42.1).

O MPE se manifesta desfavorável ao pedido (sequência 48.1).

Os autos vieram conclusos.

II –

O pedido não se sustenta.

No caso dos autos, quando o recuperando praticou o crime de homicídio no dia
29 de dezembro de 2017
nos autos 3784-77.2018.811.0064, já registrava
CONDENAÇÃO DEFINITIVA
oriunda dos autos
132-72.2006.811.0064
que transitou em julgado no dia 10 de janeiro de 2010.

Questão que cumpre ao Juízo deliberar diz respeito a hipótese de condenação nova por crime hediondo, quando o agente já possuía condenação anterior, mas por crime comum.

É o caso do reincidente não específico em crime hediondo.

Com efeito, de se observar que a Lei 13.964/19 ao promover diversas alterações no sistema penal e processual penal, também alcançou o art. 112 da LEP que trata do sistema progressivo de execução penal.

Não é desacerto registrar que a mens legis foi, salvo melhor Juízo, de conferir tratamento mais gravoso em todos os aspectos e, também, no que tange às frações. Desde o nascedouro do Projeto de Lei n. 7.223/2006 que deu origem à referida lei intitulada Pacote Anticrime foi o de enrijecer o sistema punitivista estatal.

Tal realidade de recrudescimento ficou evidenciada nos debates do referido tema objeto da numeração 06, figurando no relatório dos trabalhos no item 4.3.1.4[1]:

“Em seu art. 5o, o Projeto de Lei acrescenta parágrafos ao art. 2o da Lei de Crimes Hediondos para determinar que a progressão do regime se dará apenas após o cumprimento de 3/5 da pena quando o resultado envolver a morte da vítima, e que a progressão ficará subordinada ao merecimento do condenado e à constatação de condições pessoais que façam presumir que ele não voltará a delinquir.

A proposição também insere dispositivo para vedar aos condenados por crimes hediondos em cumprimento de regime fechado ou semiaberto, as saídas temporárias, salvo nos casos de falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão e necessidade de tratamento médico, e para comparecer a audiências, mediante escolta, e ainda, no caso do regime semiaberto, para trabalho ou curso de instrução ou profissionalizante.

A saída temporária é objeto de grande preocupação parlamentar. Há inúmeras proposições em trâmite nesta Casa que pretendem alterá-la ou até mesma suprimi-la da legislação pátria.

Quanto ao cumprimento de 3/5 da pena, a Lei 8.072/90 prevê essa fração para os reincidentes. Há que se compatibilizar a redação dos dispositivos para a aprovação da medida proposta.

Diante do caos de segurança pública vivenciado por nosso país, a presente proposição legislativa tem por objetivo
elevar o requisito temporal para a aquisição do direito de progressão de regime pelos condenados
. O nosso sistema penal atual permite que criminosos condenados por crimes hediondos tenham que cumprir apenas dois quintos de suas penas para adquirir o direito de progressão de regime, gerando um imenso descrédito no sistema penal, assim como reforçando o sentimento de impunidade. Além disso, tais condenados ainda mantêm o privilégio das saídas temporárias. Desse modo, imperioso se faz que o Estado adote medidas políticas criminais que reforcem a credibilidade do sistema, assim como estabeleçamos efetivo cumprimento da penalidade imposta aos condenados, evidenciando o caráter imperativo da pena. Isto é, com o descimento do parâmetro de tempo mínimo para a progressão de regime, busca-se readequar o sistema penal à realidade social em que se encontra o Estado brasileiro.”

Basta um simples lançar de olhos nos percentuais de progressão para se verificar que o menor deles – de 1/6 (um sexto) – continuou inalterado e, de igual modo, chegou-se ao quantitativo de 70% (setenta por cento) para o caso de o apenado ser reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedando, inclusive, o livramento condicional.

Aliás, diferentemente do que se passava no regime anterior em que a fração do crime comum era sempre de sexta parte para os crimes não hediondos, cuidou o legislador de agravar a fração de progressão para os reincidentes, mesmo nos crimes comuns.

Esta lógica legislativa, por certo, desnatura qualquer alegação de que, no particular das infrações de maior gravidade – leia-se, as de natureza hedionda -, sobre as quais pesa
mandado constitucional de criminalização
[2], teria o legislador, para assim dizer, “afrouxado as rédeas”.

Pois bem.

Nem se cogita na aplicação das frações do art. 112, I ou II da LEP que prevê 16%(dezesseis por cento) ou mesmo 20% (vinte por cento) da pena para progressão, se o apenado primário e o crime praticado sem violência ou grave ameaça ou for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, respectivamente.

Ora, a colocação
topográfica
da regra bem indica que ela se destina apenas aos crimes comuns ou não hediondos.

Aliás, de forma ordenada, apenas a partir do inciso V do referido artigo de lei que se começa a tratar dos delitos etiquetados pela Lei 8.072/90.

Pensar de modo diverso é, s.m.j., inverter toda a lógica do sistema e conferir tratamento menos gravosos a delitos que, como dito, possuem mandado constitucional de criminalização e, de igual modo, de se conferir tratamento mais gravoso.

Portanto, sem esforço, mostra-se possível concluir que
os quatro primeiros incisos do art. 112 destinam-se aos crimes comuns
e os outros - quinto ao oitavo - aos crimes hediondos ou equiparados.

Apenas para ilustrar, referida regra do percentual de 1/5 (um quinto) ou de 20% (vinte por cento), destina-se ao caso de nova condenação por furto, estelionato, receptação, falsidade documental etc.

Ora, permitir a incidência de referida fração a crime hediondo seria possibilitar tratamento mais grave a determinados crimes comuns, como, a título ilustrativo, uma lesão corporal do art. 129 do CPB que sujeitaria a fração do art. 112, III da LEP – 25% (vinte e cinco por cento).

A guisa de ilustração, determinadas modalidades de estupro – crime contra a dignidade sexual e hediondo por excelência – não se emprega violência ou grave ameaça à pessoa. Soaria como verdadeira contradição conferir a casos tais, tratamento privilegiado em detrimento de toda a sistemática legislativa e aos comandos constitucionais.

Por outro lado, defeso aplicar qualquer outra fração.

De início, seria uma flagrante violação da isonomia.

Isso porque, com a devida vênia, não se pode conferir o mesmo tratamento ao agente que possui condenação por crime hediondo daquele que já possui um comportamento desviado e volta a atacar bem jurídico tutelado e que possui maior respaldo constitucional, o hediondo.

A guia de exemplificação, o agente que possui uma única condenação por crime hediondo ou equiparado está sujeito à fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento). Por outro lado, se outro agente pratica um crime comum e outro hediondo, seria contemplado com a mesma fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento).

Tratar-se-ia de hipótese de franca vulneração do caro postulado que encabeça o art. 5o, caput, da CRFB/88 e que garante a igualdade material, o que não se verificaria na hipótese.

São situações diferentes e que merecem tratamento diferentes, o que leva o Juízo a manter o entendimento de que o caso está sujeito à fração de 3/5(três quintos) ou 60% (sessenta por cento).

Tal conclusão se mostra autorizada porque, a legislação deixa muito claro que, o pressuposto básico para se aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5 (dois quintos) é a primariedade.

Ora, o art. 112, V da Lei 7.21084, com redação determinada pela Lei 13.964/19, é muito claro ao asseverar que a fração de progressão será de “40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
SE FOR PRIMÁRIO
”.

Por outro vértice, apesar de o inciso VII, por uma interpretação literal, sugerir que a fração de 60% (sessenta por cento) ou de 3/5 (três quintos) restringe-se aos chamados reincidentes específicos ao emanar a exigência de “o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”, tal exegese não parecer acertada.

Poder-se-ia até cogitar o benefício da dúvida ou até da interpretação mais favorável ao apenado.

Contudo, a confusa redação, pouco ou nada mudou em relação ao que já constava na Lei de Crimes Hediondos com as alterações promovidas pelas Leis 11.646/07 e 13.769/18.

Segundo o revogado §2o do art. 2o da Lei 8.072/90 “A progressão de regime, no caso dos condenados
pelos crimes previstos neste artigo
, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e
de 3/5 (três quintos), se reincidente
.”.

Não fica difícil concluir que, basta ostentar a condição de reincidente, para se aplicar fração mais gravosa.

Aliás, sobre o tema, já havia consolidado o entendimento jurisprudencial segundo o qual, “mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo).” (STJ - AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/5/2019 e AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).

De todo modo, a interpretação legislativa não pode levar o interprete a pinçar fragmentos para desenvolver teses e antíteses que melhor lhe aprouver.

É a vedada interpretação ás tiras, aos pedaços...

Nesse viés, fato é que o agente que possui condenação anterior, mesmo que por crime comum, não pode ser contemplado com a fração de 40% (quarenta por cento)
porque não é primário
.

Aliás, teria andado bem o legislador se tivesse criado fração intermediária que contemplasse a hipótese de que ora se trata, qual seja, condenação anterior por crime comum e a posterior por crime hediondo. Lege ferenda, o quantitativo de metade ou 50% (cinquenta por cento) seria uma boa medida para permear o imbróglio entre o primário e o reincidente específico.

Contudo, quer seja pela mens legis, quer seja pela política de maior repressão a criminalidade de maior gravidade, quer seja pelo entendimento já consolidado sobre o tema, ao ver do Juízo, não se exige a reincidência específica para o fim de aplicar a fração de 3/5 (três quintos) ou de 60% (sessenta por cento).

Portanto, o que a Lei exige é que o agente já possua condenação anterior quando da prática do crime hediondo, sendo indiferente a reincidência simples ou especifica.

Pensar de modo diverso seria outorgar ao Judiciário a missão de legislador positivo – quando apenas pode agir negativamente em sede de controle de constitucionalidade -, em franco descompasso com a separação das funções estatais ou da clássica e a técnica Separação de Poderes, forma de proceder de há muito censurada pelo Pretório Excelso (STF - ARE 990239 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 20-11-2019 PUBLIC 21-11-2019).

De todo modo, não se pode duvidar da sapiência do legislador que, ao ver deste Juízo, manteve coerência nas referidas frações e, certo ou errado, promoveu tratamento diferenciado para crimes e situações de gravidades díspares.

Acerca do dever de coerência, colhe-se o seguinte comando da literatura:

“A segurança jurídica não é um fim em si mesmo: a interpretação judicial do direito deve ser segura (cognoscível, estável e confiável) a fim de que seja possível a cabal realização dos princípios da liberdade e da igualdade. Tampouco a coerência é um fim em si mesmo: a coerência – junto com a universabilidade – constitui um postulado que visa a aferir a racionalidade do resultado interpretativo. E a racionalidade é um componente essencial do direito. O sistema jurídico deve ser seguro e as normas que o compõem devem ser coerentes (deve existir uma conexão de sentido que denote um suporte circular, complexo e gradual entre as normas: deve haver consistência e completude no plano formal e dependência recíproca e comunidade de elementos no plano substancial). (Marinoni, Luiz Guilherme. Código de processo civil comentado. [livro eletrônico] / Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. -- 4. ed. rev., atual e ampl. -- São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2018).”

Aliás, retornando às chamadas posturas ativistas do Judiciário – também denominadas de decisões manipuladoras -, tais oferecem diversos males aos seres gregários que, além de se sujeitarem a regras não elaboradas pelo Legislativo, cujos parlamentares são representantes do povo por excelência, também passam a se sujeitar a ao código moral de cada magistrado.

Aliás, são os julgamentos de conotação moral, especificamente, a partir do conceito de integridade, defendido por determinados setores da doutrina. O direito como integridade (“law as integrity”) pressupõe a adoção da tese da resposta certa (“right answer”) – que de seu turno importa na adoção de uma particular epistemologia moral interpretativa, segundo a qual, entre outras coisas, haveria sempre verdades morais objetivas na interpretação (MARINONI, ob cit).

Exatamente nesse contexto de excessos e inobservância da separação de funções estatais, bem assim usurpando funções legislativas que são dirigidas as fundadas críticas da professora
INGEBORG MAUS
no imprescindível artigo “
Judiciário como Superego da Sociedade - Sobre o papel da atividade jurisprudencial na ”sociedade órfã
”:

“Com a apropriação dos espaços jurídicos livres por uma Justiça que faz das normas ”livres” e das convenções morais o fundamento de suas atividades reconhece-se a presença da coerção estatal, que na sociedade marcada pela delegação do superego localiza-se na administração judicial da moral. A usurpação política da consciência torna pouco provável que as normas morais correntes mantenham seu caráter originário. Elas não conduzem a uma socialização da Justiça, mas sim a uma funcionalização das relações sociais, contra a qual outrora as estruturas jurídicas formais compunham uma barreira. O fato de que pontos de vista morais não sejam delegados pela base social parece consistir tanto na única proteção contra sua perversão como também em obstáculo para a unidimensionalidade funcionalista.

No mesmo sentido, colhe-se crítica de
JEREMY WALDRON
no artigo “
A essência da oposição ao Judicial Review
”:

“... o judicial review baseado em direitos é inapropriado para sociedades razoavelmente democráticas cujo principal problema não é o fato de suas instituições legislativas serem disfuncionais, mas o fato de que seus membros discordam sobre direitos. (...) Os procedimentos legislativos ordinários podem fazer isso, tenho argumentado, e uma camada adicional de revisão final pelos tribunais acrescenta pouco ao processo, a não ser uma forma bastante insultuosa de cerceamento e uma ofuscação legalista das questões morais em jogo em nossas discordâncias sobre direitos.”

Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984,
INDEFERE-SE
o pedido da Defesa.

III –

Dado o redimensionamento da pena pelo TJMT (sequência 42.3),
HOMOLOGA-SE
o cálculo inserido na sequência 51 para que surta seus jurídicos e efeitos legais,
sem prejuízo de futura reanálise em caso de impugnação das partes
.

Conforme preleciona e exigem os artigos 41, XVI e 66, X, ambos da LEP, perfaça o encaminhamento de duas cópias do cálculo ou seu extrato ao diretor do estabelecimento prisional, a primeira para ser entregue ao recuperando, servindo como atestado de pena a cumprir e a segunda para ser arquivada no prontuário do recuperando, tudo em conformidade com a resolução acima balizada.

AGUARDE-SE
o implemento do prazo para eventual concessão de benefício ou sua postulação. ”

Cumpre observar que a Lei no 13.964/2019, foi apresentada ao Congresso Nacional em 31 de janeiro de 2019, tendo como principal objetivo o enfrentamento mais rigoroso à criminalidade. Por sua vez, houve mudança significativa no art. 112, da LEP, vejamos:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.” (g.n)

Consigna-se, que a defesa requer a aplicação de 50% (cinquenta por cento) ao crime de homicídio qualificado, tendo em vista que a questão trazida refere-se em definir a lacuna normativa deixada pela alteração da Lei no 13.964/2019, denominada como “Pacote Anticrime”, no art. 112, da LEP, aplicando-se os incisos VI ou VII, concernente aos casos do agente condenado por crime hediondo ou equiparado com resultado morte, mas reincidente em crime sem o resultado morte, como é o que acontece no presente caso.

Pois bem.

Inicialmente, verifica-se que o crime praticado anteriormente pelo reeducando não pode ser considerado hediondo, pois trata-se de tráfico privilegiado, todavia deve ser entendido e aplicado a reincidência ao reeducando, circunstância essa que não detém nenhuma dúvida.

É bem verdade que, antes de entrar em vigor o “Pacote Anticrime”, os requisitos objetivos para alcançar a progressão de regime eram regulados pelo art. 2o, §2o, da Lei no 8.072/1990, onde aplicava-se a fração de 3/5 aos réus reincidentes, independentemente se a condenação anterior era por crime hediondo ou não.

Destarte, com as modificações feita pela nova Lei, nota-se que para quem comete crime hediondo ou equiparado com resultado morte, e for primário, o inc. VI do art. 112, da LEP, traz a aplicação de 50% para progressão de regime, por sua vez o inciso o inciso VII, traz o cumprimento de 60% da pena ao apenado reincidente em crime hediondo ou equiparado, contudo não há menção para o reeducando que é condenado por crime hediondo ou equiparado com resultado morte, mas reincidente em crime comum sem o resultado morte.

Portanto, conforme o art. 5o, inc. XL, da CF/88 e art. 2o, parágrafo único, do CP, sendo o inciso VI, do art. 112, da LEP mais benéfico ao sentenciado, deve ser esse aplicado ao apenado.

Sobre o tema, temos os ensinamentos de Rogério Sanches Cunha, que trata sobre interpretação quando há lacuna normativa:

“(...) O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo. (...)” (CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371)

Destaco também a doutrina de Lima Netto e Tavares:

“(...) Antes do PAC, o tratamento mais gravoso ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado não exigia a reincidência específica. Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado (com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII), isto é, é preciso que a reincidência seja específica. (...)" (TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. p.175

Trago jurisprudências nesse sentido:

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. INSURREIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONDENADO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE E CRIMES COMUNS. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. PACOTE ANTICRIMES. LEI No 13.964/2019. INTERPRETAÇÃO LITERAL. NORMA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE PERMITIDA. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Verificando que o
artigo 112, inciso VIII, da LEP
, com redação dada pela Lei no 13.964/19, foi expresso ao exigir o cumprimento do percentual de 70%
da pena apenas para os reincidentes específicos em crime hediondo e equiparados com resultado morte, impõe-se a manutenção
da decisão que, diante de lacuna legal, determinou o cumprimento de 50%
da pena para a progressão de regime de condenado a crime hediondo com resultado morte e não reincidente específico em delitos
da mesma espécie, nos termos do
artigo 112, inciso VI, a, da LEP
. 2. Negado provimento ao recurso. (TJDF; RAG 07269.49-53.2020.8.07.0000; Ac. 128.2522; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. João Timóteo de Oliveira; Julg. 10/09/2020; Publ. PJe 18/09/2020)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. LEI No 13.964/2019. RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO PARA PROGRESSÃO DE REGIME ATINENTE A CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO COM RESULTADO MORTE. 50% (CINQUENTA POR CENTO). REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DA NOVA LEI. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) PREVISTA NO § 2o DO
ARTIGO 2o
DA
LEI No 8.072/90
. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Lei no 13.964/19 revogou o § 2o do
artigo 2o

da
Lei no 8.072/90
, passando a disciplinar no
artigo 112 da LEP
os percentuais para progressão de regime, constando do
inciso
VI, alínea a, a aplicação de 50% (cinquenta por cento) aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado com resultado morte, que sejam primários, e, no
inciso VIII, a aplicação de 70% (setenta por cento) para os casos de reincidentes específicos em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, criando-se uma lacuna em relação aos reincidentes não específicos (caso do agravado). 2. A única solução é a aplicação
da norma referente aos condenados por crimes hediondos com o patamar de cumprimento exigido de 50% (cinquenta por cento), nos termos do
artigo 112, inciso VI, alínea a, da LEP
, pois, embora o referido
inciso trate, originariamente, de hipótese de apenado primário, o reincidente não específico terá de ser nele enquadrado na impossibilidade de se impor o tratamento mais gravoso previsto no
inciso VIII (70%. Setenta por cento), o qual exige a reincidência específica, sendo também inviável a incidência
da Lei anterior, no 8.072/90,
artigo 2o, § 2o (3/5. Três quintos; equivalente a 60%. Sessenta por cento), ocorrendo, no caso, a novatio legis in mellius. 3. Recurso desprovido. (TJDF; Rec 07237.49-38.2020.8.07.0000; Ac. 128.0714; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 03/09/2020; Publ. PJe 14/09/2020)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA SOB O ARGUMENTO DE SER NECESSÁRIA A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO – CABIMENTO – LEI No 13.964/19 QUE EXCLUI A HEDIONDEZ DO TRÁFICO DE DROGAS COM APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO §4o, DO ARTIGO 33, DA LEI No 11.343/06 – NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 112 DA LEP QUE CONDICIONA A APLICAÇÃO DO LAPSO MAIS GRAVE À REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO– LEI NOVA MAIS BENÉFICA AO SENTENCIADO– PRECEDENTES – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO. Portanto, incensurável a decisão de primeiro grau que aplicou retroativamente o artigo 112, inciso VI, alínea “a”, da Lei de Execuções Penais, com a redação da Lei no 13.964/2019, para que seja observada a proporção de 50% (cinquenta por cento) do cumprimento da pena para a progressão de regime, haja vista a ausência de reincidência específica do agravado em crime hediondo ou equiparado com resultado morte. (TJSP; Agravo de Execução Penal 0001480-89.2020.8.26.0041; Relator (a):Ivana David; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Criminal; São Paulo/DEECRIM UR1 -Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 1a RAJ; Data do Julgamento: 29/04/2020; Data de Registro: 29/04/2020).

Por sua vez, em decisão monocrática do Ministro Sebastião Reis Júnior, assim relatou:

HABEAS CORPUS No 588852 - SP (2020/0141134-4)

RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ANÍSIO VIEIRA CAIXETA JÚNIOR - SP194941

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : DANIEL MENDONCA DA SILVA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de Daniel Mendonça da Silva, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao Agravo em Execução Criminal n. 0004705-92.2020.8.26.0502.

(...)

Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.

Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime.

Assim, considerando-se, em princípio, a existência de flagrante ilegalidade no decisum do TJSP, defiro a liminar para que seja observado o quantum de 40% do cumprimento de pena do paciente para a progressão de regime, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execução Penal.

Solicitem-se informações e, com essas, dê-se vista ao Ministério Público Federal.

Publique-se.

Brasília, 19 de junho de 2020.

Ministro Sebastião Reis Júnior

Relator

(Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 23/06/2020)”

Logo, é possível concluir que a aplicação do inciso VII, do art. 112, da LEP, para progressão de regime aplica-se restritamente ao apenado que é: “
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
”.

À luz do exposto, como o agravante detém reincidência genérica, deve ser aplicado ao caso o inc. VI, do art. 112, da LEP, haja vista ser mais benéfico ao sentenciado, alterando a decisão do juiz
a quo
, adotando assim o percentual de 50% (cinquenta por cento) para o cálculo da progressão de regime para a pena do crime de homicídio qualificado.

Pelo exposto, em consonância parcial com o Parecer ministerial, conheço do presente recurso e, no mérito
provejo
ao agravo em execução interposto pelo
Otávio Bes
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/10/2020