Tribunal: TJMT
Processo: 1038891-06.2019.8.11.0041
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL No 1038891-06.2019.8.11.0041
APELANTE: UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
APELADO: A.P.M., representado por sua genitora J.C.P.S.
E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – INDICAÇÃO MÉDICA PARA A OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE CUSTEAR TRATAMENTOS PARA O AUTISMO – FONAUDIOLOGIA E TERAPIA OCUPACIONAL - NEGATIVA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE SOB ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR (ANS) – ROL EXEMPLIFICATIVO - COBERTURA DEVIDA DOS PROCEDIMENTOS PREVISTOS NO CONTRATO – DANO MORAL – NÃO CONFIGURAÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – DIVISÃO EM IGUAL PROPORÇÃO ENTRE AS PARTES – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
O entendimento do STJ é assente no sentido de que a lista da ANS não é taxativa, e a falta de previsão deste ou daquele tratamento não pode restringir o acesso do consumidor quando comprovadamente indispensável à manutenção e higidez de sua saúde.
A operadora de plano de saúde não pratica ato ilícito gerador de dano moral, por si só, ao negar a cobertura de determinado procedimento, baseada em cláusula, segundo sua interpretação contratual. Precedentes do STJ (AgInt no REsp 1270321/RS; AgInt no REsp 1790810/SP e AgInt no REsp 1812237/SP).
Quanto aos honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação, cabível sua alteração, diante da sucumbência recíproca das partes, na proporção de 50% para cada uma.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1038891-06.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[JOCIVANI CRISTINA PINHEIRO DE SA - CPF: 799.675.581-72 (APELADO), ELEANDRO MACHADO DA VEIGA - CPF: 985.295.791-00 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), JOCIVANI CRISTINA PINHEIRO DE SA - CPF: 799.675.581-72 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), A. P. M. (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARILSEN ANDRADE ADDARIO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL No 1038891-06.2019.8.11.0041

APELANTE: UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADO: A.P.M., representado por sua genitora J.C.P.S.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – INDICAÇÃO MÉDICA PARA A OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE CUSTEAR TRATAMENTOS PARA O AUTISMO – FONAUDIOLOGIA E TERAPIA OCUPACIONAL -

NEGATIVA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE SOB ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR (ANS) – ROL EXEMPLIFICATIVO - COBERTURA DEVIDA DOS PROCEDIMENTOS PREVISTOS NO CONTRATO –
DANO MORAL – NÃO CONFIGURAÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
– SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – DIVISÃO EM IGUAL PROPORÇÃO ENTRE AS PARTES – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O entendimento do STJ é assente no sentido de que a lista da ANS não é taxativa, e a falta de previsão deste ou daquele tratamento não pode restringir o acesso do consumidor quando comprovadamente indispensável à manutenção e higidez de sua saúde.

A operadora de plano de saúde não pratica ato ilícito gerador de dano moral, por si só, ao negar a cobertura de determinado procedimento, baseada em cláusula, segundo sua interpretação contratual. Precedentes do STJ (AgInt no REsp 1270321/RS; AgInt no REsp 1790810/SP e AgInt no REsp 1812237/SP).

Quanto aos honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação, cabível sua alteração, diante da sucumbência recíproca das partes, na proporção de 50% para cada uma.-

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pela
UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
na
Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Materiais e Morais,
ajuizada por
A.P.M., representado por sua genitora J.C.P.S.,
contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na petição inicial para condenar a requerida:

a) ao custeio do tratamento fonoaudiólogo e terapia ocupacional;

b) ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de indenização por danos morais, acrescida de juros legais de 1% (um por cento) ao mês a partir do evento danoso (Súmula 54 do STJ) e correção monetária pelo índice INPC a partir da data da sentença (Súmula 362 do STJ).

c) ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 15% sobre o valor da condenação.

Sustenta a apelante ser aplicável no caso a Lei no 9.656/98 em detrimento do Código de Defesa do Consumidor, em razão do princípio da especialidade.

Alega que os tratamentos de fonoaudiologia e terapia ocupacional não foram negados, uma vez que constam do contrato firmado pelas partes, sendo que o a
pelado em momento algum comprovou a suposta negativa destes procedimentos, juntando apenas negativa de atendimento com psicólogo e equoterapia, os quais não estão p
revistos no rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, o qual é taxativo, não podendo ser a operadora de plano de saúde obrigada a fornecê-los.

Defende a inexistência de ato ilícito capaz de gerar dever de indenizar e argumenta que o inadimplemento contratual não gera dano moral, requerendo, de forma subsidiária, a redução do
quantum
indenizatório.

Insurge-se quanto aos honorários advocatícios, requerendo a sua redução.

Sob tais argumentos, pugna pelo provimento do recurso.

Contrarrazões pelo desprovimento (ID
55386649
).

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Extrai-se da petição inicial (ID 50386540) que o autor, ora apelada, é cliente da requerida/apelante por meio do plano de saúde CLASEPII-A UNIMED SUPER CLASS INDIVIDUAL, registrado sob o número 0056.387400714500-0.

Consta que o requerente (4 anos de idade) é portador do Transtorno do Espectro Autista - TEA, conhecido como Autismo, sendo recomendado pela médica responsável, Dra. Ana Cristina C. Gonçalves CRM/MT 4046, os tratamentos de Terapia Comportamental com uso de Metodologia ABA, Terapia Ocupacional com Especialista no Tratamento do Autismo, Fonoaudióloga Especialista no Tratamento do Autismo e Equoterapia.

Com base no Laudo Médico fornecido pela referida médica, a parte autora solicitou à demandada os procedimentos acima mencionados.

Contudo, em razão da negativa de cobertura, a parte autora ajuizou a presente ação postulando pela condenação da requerida ao custeio dos tratamentos indicados pela médica responsável, bem como o pagamento de danos material e moral.

Ao apreciar o pedido, a magistrada singular deferiu a tutela antecipada de urgência determinando que a requerida custeasse todo o tratamento receitado de acordo com as prescrições médicas.

Dessa decisão, a operadora de plano de saúde interpôs o Agravo de Instrumento no 1014824-03.2019.8.11.0000, o qual foi julgado parcialmente provido
para determinar
que a requerida/agravante autorizasse o custeio apenas dos tratamentos de terapia ocupacional e fonoaudiólogia.

Ao decidir, a magistrada singular,
Dra. Ana Paula da Veiga Carlota Miranda
, julgou parcialmente procedente a ação, nos termos relatados.

A parte requerida recorre.

Pois bem.

Inicialmente, a despeito do argumento de prevalência da Lei no 9.656/98, convém destacar que as operadoras de planos de saúde estão enquadradas no conceito de fornecedor, previsto no artigo 3o do CDC, sendo seus conveniados considerados consumidores, para todos os fins de direito.

Nesse sentido, aliás, foi editada a Súmula n. 608 pelo STJ, com o seguinte enunciado: “
aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão
.”

No caso, cinge-se a questão em saber se é devida à parte autora/apelada indenização por danos morais em razão da recusa por parte da apelante na cobertura dos procedimentos referentes ao tratamento do autismo.

Em que pese a desgastante situação, a parte autora/apelada não produziu prova concreta a respeito, além do descumprimento contratual.

Ademais, não se nega o transtorno decorrente da negativa de cobertura, especialmente diante do quadro apresentado pelo agravado (autismo), mas a operadora do plano de saúde, de certa forma, calcava-se em razoável justificativa para a negativa do tratamento pleiteado.

Diante dessa peculiaridade, embora o transtorno, evidente que a negativa de cobertura de parte dos tratamentos teve suporte justificável, afastando o reconhecimento do ato ilícito ensejador do dever de indenizar.

Sobre o dano moral, a lição de Sergio Cavalieri Filho:

“
Com efeito, a par dos direitos patrimoniais, que se traduzem em uma expressão econômica, o homem é ainda titular de relações jurídicas que, embora despidas de expressão pecuniária intrínseca, representam para o seu titular um valor maior; por serem atinentes à própria natureza humana. São os direitos da personalidade, que ocupam posição supraestatal, dos quais são titulares todos os seres humanos a partir do nascimento com vida (Código Civil, arts. 1o e 2o). São direitos inatos, reconhecidos pela ordem jurídica e não outorgados, atributos inerentes à personalidade, tais como o direito à vida, à liberdade, à saúde, à honra, ao nome, à imagem, à intimidade, à privacidade, enfim, à própria dignidade da pessoa humana.

Pois bem, logo no seu primeiro artigo, inciso III, a Constituição Federal consagrou a dignidade humana como um dos fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito. Temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade. Ao assim fazer, a Constituição deu ao dano moral uma nova feição e maior dimensão, porque a dignidade humana nada mais é do que a base de todos os valores morais, a essência de todos os direitos personalíssimos.

Os direitos à honra, ao nome, à intimidade, à privacidade e à liberdade estão englobados no direito à dignidade, verdadeiro fundamento e essência de cada preceito constitucional relativo aos direitos da pessoa humana
." (CAVALIERI FILHO, Sergio, Programa de Responsabilidade Civil, 9a ed., ver. e amp. SP, Atlas, 2010, pg 82)

A situação vivenciada pela parte autora, no caso, em relação à negativa de cobertura, não caracteriza lesão moral indenizável, mas sim a ocorrência de um mero dissabor, eis que não violados os direitos de personalidade, tais como sua honra, dignidade, intimidade e vida.

O entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça tem sido no sentido de que o descumprimento contratual sem que tenha havido um dano efetivo, não implica em dano moral indenizável:

"
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. RAZÕES QUE NÃO ENFRENTAM O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. AUSÊNCIA DE DANOS MORAIS. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. PRECEDENTES. REEXAME. SÚMULA N. 7/STJ. HONORÁRIOS. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ART. 20, § 4°, DO CPC/73. SÚM. 83/STJ.

1. As razões do agravo interno não enfrentam adequadamente o fundamento da decisão agravada.

2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula 7/STJ).

3. O mero descumprimento de cláusula contratual controvertida não enseja a condenação por dano moral. Precedentes.

4. "A ação que objetiva o cumprimento de obrigação de fazer não se confunde com a demanda relativa à obrigação de pagar quantia, devendo os honorários, naquela hipótese, ser fixados de acordo com o § 4o do art. 20 do CPC (AgRg no AREsp 120.936/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 12/2/2015, DJe 19/2/2015).

5. Agravo interno a que se nega provimento
."

(AgInt no REsp 1270321/RS, Rel.
Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 18/11/2019)
(g.n.)

"
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS
. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o mero inadimplemento contratual não enseja condenação por danos morais.

2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ).

3. A necessidade do reexame da matéria fática inviabiliza o recurso especial também pela alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, ficando, portanto, prejudicado o exame da divergência jurisprudencial.

4. Agravo interno a que se nega provimento
."

(AgInt no REsp 1790810/SP, Rel.
Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 29/10/2019, DJe 19/11/2019)
g.n.

"
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO APELO EXTREMO. INSURGÊNCIA DO DEMANDANTE.

1. A recusa da cobertura de tratamento por operadora de plano de saúde, por si só, não configura dano moral. Súmula 83/STJ.

1.1. No caso, tendo a Corte de origem concluído pela inexistência da situação a justificar o pleito indenizatório, o acolhimento da pretensão recursal encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. Agravo interno desprovido
."

(AgInt no REsp 1812237/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 21/10/2019, DJe 23/10/2019)

"
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. PERÍODO DE CARÊNCIA. SITUAÇÃO DE URGÊNCIA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. 1. O contrato de prestação de serviços é bem claro ao definir que o prazo de carência para os casos de urgência/emergência é de 24h, não havendo respaldo contratual, portanto, para a negativa de internação hospitalar. 2. Dano moral não configurado, circunscrevendo-se a situação em mero inadimplemento contratual. Apelo da ré provido e recurso adesivo da parte autora desprovido, por maioria
."
(TJ/RS, Apelação Cível No 70052046869, Sexta Câmara Cível, Relator: Elisa Carpim Corrêa, Julgado em 26/06/2014)

Desse modo, a sentença deve ser parcialmente reformada para afastar o dano moral.

No que diz respeito aos honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação, cabível sua alteração, diante da sucumbência recíproca das partes, na proporção de 50% para cada uma.

Assim, há que ser arbitrado proporcionalmente, nos termos do artigo 85, § 8o, do CPC/15, mormente pela dificuldade em considerar o proveito econômico da causa, razão pela qual fixo-os em R$2.000,00 (dois mil reais).

Ante o exposto,
dou parcial provimento ao recurso
a fim de reformar em parte a sentença monocrática apenas para afastar a condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos morais. Em virtude da sucumbência recíproca entre as partes, fixo os honorários advocatícios da causa em R$2.000,00 (dois mil reais) os quais deverão ser divididos em igual proporção.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/09/2020