Tribunal: TJMT
Processo: 0000043-91.2005.8.11.0029
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-03
Data de publicação: 2020-06-05

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – PALAVRA DA VÍTIMA EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO PRESENTES NOS AUTOS – ALMEJADA A APLICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS VIGENTES AO TEMPO DO FATO – PERTINÊNCIA – DELITO PERPETRADO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DAS LEIS N. 12.015/2009 E 11.106/2005 – IRRETROATIVIDADE DA LEX GRAVIOR – CARACTERIZAÇÃO DA FIGURA TÍPICA PRIMITIVAMENTE CAPITULADA NO ARTIGO 214, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL – AFASTAMENTO, DE OFÍCIO, DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 226, INCISO II, DO CP – PENA REDIMENSIONADA – REGIME INICIAL ABRANDADO – PLEITEADA A FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – VIABILIDADE – DEFENSOR DATIVO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Tratando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra da vítima possui especial relevância no contexto probatório, sobretudo quando se encontra em harmonia com os demais elementos de convicção presentes nos autos.
Se o ato libidinoso diverso da conjunção carnal foi perpetrado pelo tio contra a sobrinha, menor de 14 anos, antes da entrada em vigor das Leis n. 12.015/2009 e 11.106/2005, e não ficar demonstrado que o réu exercia autoridade sobre a vítima, não há falar em incidência do artigo 217-A, caput, nem do art. 226, inciso II, do Código Penal, mas sim do art. 214, parágrafo único, c/c o art. 224, alínea “a”, do mesmo diploma normativo, com suas redações primitivas, uma vez que a lei penal não pode retroagir em prejuízo do acusado.
Conquanto a tabela de honorários da Ordem dos Advogados do Brasil tenha caráter meramente recomendatório, o magistrado, ao fixar os honorários advocatícios ao defensor dativo, deve levar em consideração a complexidade da causa e a qualidade do trabalho desempenhado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000043-91.2005.8.11.0029
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Atentado ao Pudor Mediante Fraude]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VILMAR LEANDRO NUNES (APELANTE), DEBORA ELIZA SCHUMANN MARTINS - CPF: 034.410.171-10 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), K. N. D. S. (VÍTIMA), ISAÍAS ALVES PEREIRA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – PALAVRA DA VÍTIMA EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO PRESENTES NOS AUTOS – ALMEJADA A APLICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS VIGENTES AO TEMPO DO FATO – PERTINÊNCIA – DELITO PERPETRADO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DAS LEIS N. 12.015/2009 E 11.106/2005 – IRRETROATIVIDADE DA
LEX GRAVIOR
– CARACTERIZAÇÃO DA FIGURA TÍPICA PRIMITIVAMENTE CAPITULADA NO ARTIGO 214, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL – AFASTAMENTO, DE OFÍCIO, DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 226, INCISO II, DO CP – PENA REDIMENSIONADA – REGIME INICIAL ABRANDADO – PLEITEADA A FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – VIABILIDADE – DEFENSOR DATIVO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Tratando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra da vítima possui especial relevância no contexto probatório, sobretudo quando se encontra em harmonia com os demais elementos de convicção presentes nos autos.

Se o ato libidinoso diverso da conjunção carnal foi perpetrado pelo tio contra a sobrinha, menor de 14 anos, antes da entrada em vigor das Leis n. 12.015/2009 e 11.106/2005, e não ficar demonstrado que o réu exercia autoridade sobre a vítima, não há falar em incidência do artigo 217-A,
caput
, nem do art. 226, inciso II, do Código Penal, mas sim do art. 214, parágrafo único, c/c o art. 224, alínea “a”, do mesmo diploma normativo, com suas redações primitivas, uma vez que a lei penal não pode retroagir em prejuízo do acusado.

Conquanto a tabela de honorários da Ordem dos Advogados do Brasil tenha caráter meramente recomendatório, o magistrado, ao fixar os honorários advocatícios ao defensor dativo, deve levar em consideração a complexidade da causa e a qualidade do trabalho desempenhado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação interposta por
Vilmar Leandro Nunes
contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 0000043-91.2005.8.11.0029, código 10062, pelo Juízo da 1a Vara da Comarca de Canarana/MT, que o condenou à pena de 9 anos, 9 meses e 23 dias de reclusão, em regime inicial fechado, em razão da suposta prática do delito capitulado no artigo 217-A,
caput
, c/c o art. 226, inciso II, do Código Penal.

Em síntese, o recorrente pleiteia a sua absolvição por insuficiência probatória, ou, subsidiariamente, a aplicação da lei vigente ao tempo do fato, que, no seu entendimento, redundaria em reprimenda mais branda. Também pretende ver esclarecidos determinados pontos da sentença, como o fato de o julgador ter fixado o valor do dia-multa apesar de não ter aplicado a sanção pecuniária e ter utilizado o instituto da detração para reduzir o
quantum
definitivo da pena, ao invés de se limitar à adequação do regime inicial. Outrossim, requer a majoração dos honorários advocatícios estabelecidos no
decisum
(Id. n. 30056453).

Em contrarrazões, o representante ministerial que oficia perante o juízo
a quo
pugnou pela pelo parcial provimento do apelo, tão somente no que diz respeito à fixação da pena com base no regime anterior à entrada em vigor da Lei n. 12.015/2009 e no tocante à extirpação da pena de multa. Além disso, requereu a majoração da pena-base e o reconhecimento da continuidade delitiva (Id. n. 30056454).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
provimento parcial
do recurso (Id. n. 33911466).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Como relatado,
Vilmar Leandro Nunes
foi condenado à reprimenda de 9 anos, 9 meses e 23 dias de reclusão, em regime inicial fechado, em virtude do suposto cometimento do crime de estupro de vulnerável.

Irresignado, o apelante pleiteia a sua absolvição por insuficiência probatória, ou, subsidiariamente, a aplicação da lei vigente ao tempo do fato, que, no seu entendimento, redundaria em reprimenda mais branda.

Antes de enfrentar o mérito recursal, teço algumas considerações quanto às incongruências técnicas da sentença apontadas nas razões do apelo.

Verifica-se que a pena aplicada ao cabo da terceira etapa da dosimetria foi de 12 anos de reclusão. Porém, o magistrado de origem, fazendo uma leitura equivocada do artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, não utilizou o período de prisão provisória do apelante para estabelecer o regime inicial da pena privativa de liberdade, mas para fixar o próprio
quantum
da pena definitiva (9 anos, 9 meses e 23 dias de reclusão). Não se trata de mero erro material, mas de verdadeiro
error in procedendo
, que poderia ter sido objeto de impugnação pelo
parquet
, mas, como este se manteve inerte, configurou-se, nesse particular, a preclusão
pro reo
.

Outrossim, observa-se que o julgador, de forma obscura, fixou o valor do dia-multa para uma reprimenda pecuniária simplesmente inexistente. Confira-se,
in verbis
:

“
Desta forma, fixo a pena definitiva do réu em 09 (NOVE) ANOS e 09 (NOVE) MESES E 23 (VINTE E TRES) DIAS DE RECLUSÃO,
estes no importe de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigido monetariamente, considerada a situação econômica do réu
” (Id. n. 30055538, p. 2;
sic
; destaquei).

O pior é que esses dois pontos foram acertadamente questionados via embargos de declaração e o eminente magistrado se limitou a consignar que o acusado pretendia “
rediscutir a lide
” (Id. n. 30056451, p. 3).

Portanto, para esclarecer aquilo que deveria ter sido esclarecido pelo juízo
a quo
, registro que a pena definitiva a ser considerada é de 9 anos, 9 meses e 23 dias de reclusão e que não houve

condenação à pena de multa.

De resto, não conheço dos pedidos ministeriais de majoração da pena-base e de reconhecimento da continuidade delitiva, uma vez que foram veiculados em contrarrazões. Se não se conformou com a sentença, o
parquet
deveria ter interposto apelação própria.

Passo ao exame da pretensão absolutória deduzida pelo recorrente. Para tanto, transcrevo a narrativa da denúncia,
in verbis
:

“
No dia 22 de fevereiro de 2000 foi tomado depoimento da criança KÁTIA NUNES DA SILVA
(...)
, sendo alegado pela depoente que os denunciados a constrangeram mediante violência (presumida) e grave ameaça a com eles praticarem
(
sic
)
ato libidinoso diverso da conjunção carnal, tendo com eles contato físico, mas que cada denunciado a molestou em dias diferentes. Declara que o denunciado ISAIAS ALVES PEREIRA entrou no banheiro, quando a vítima tomava banho, tirou a roupa e passou o pênis em sua nádega, vagina e pernas. Declara que o denunciado
VILMAR LEANDRO NUNES
a beijou no rosto, tirou sua roupa, e passou seu pênis nas suas nádegas e na sua vagina. A irmã da vítima, VERÔNICA NUNES DA SILVA, em seu depoimento
(...)
, menciona que presenciou o denunciado
VILMAR LEANDRO NUNES
mexendo com a vítima, pegando em sua vagina, fazendo com que a vítima pegasse em seu pênis, tirando sua roupa e deitando-se com a vítima na cama de sua mãe. VERÔNICA NUNES DA SILVA declara, ainda, que presenciou o denunciado ISAIAS ALVES PEREIRA entrar no banheiro quando a vítima tomava banho, fazendo-a pegar em seu pênis, tocando sua vagina, convidando-a para se deitar com o denunciado para fazer ‘igual gente grande’
” (Id. n. 30054478).

Registre-se que o processo foi desmembrado em relação ao apelante, uma vez que este permaneceu foragido até o ano de 2017, quando foi cumprido o mandado de prisão preventiva expedido em seu desfavor, dando-se início à instrução.

Compulsando detidamente o acervo probatório, concluo que a condenação de
Vilmar
deve ser mantida.

Quanto à materialidade delitiva, é bem verdade que o laudo elaborado à época do fato apontou que o hímen da vítima se preservava íntegro (Id. n. 30054482, p. 3-4), porém, como se depreende da peça acusatória, ao apelante não foi imputada a prática de conjunção carnal, e sim atos libidinosos diversos, especificamente “pegar” o órgão genital da ofendida, fazer com que esta “pegasse” o seu, além de a despir e deitar na mesma cama. Portanto, a realidade do crime em comento pode ser extraída de outros elementos de convicção, em especial os depoimentos prestados ao longo da
persecutio criminis
.

Em delegacia, a vítima Kátia Nunes da Silva, então com apenas 8 anos de idade, narrou com detalhes os abusos sexuais perpetrados por seu tio. Confira-se,
in verbis
:

“(...)
Que ficou em casa na companhia do seu tio
VILMAR
e sua irmã KATIELLI, que tem 04 anos de idade; que

com medo de seu tio, porque percebeu que ele requeria violentá-la sexualmente, pedia para sua irmãzinha não dormir, mas ela não resistiu e ficou com sono e a declarante deitou na cama de sua mãe, logo seu tio deitou ao lado e começou a beijar seu rosto; que pelejava para ficar acordada, mas não resistiu ao sono e terminou dormindo, quando acordou viu que seu tio já tinha tirado sua roupa, a calça e uma bermuda e colocado sobre uma peça que sua mãe usa de sapateira e ele também estava vestido só com a camisa, sua parte de baixo estava nua e ele colocou a declarante deitada de costas para ele e começou a roçar seu pênis nas suas nádegas e na sua vagina
(...)” (Id. n. 30054480, p. 1).

Também inquirida pela autoridade policial, Verônica Nunes da Silva, irmã da ofendida, declarou:

“(...)
Que tem mais de 03 anos que seu tio
VILMAR
mexe com Kátia e fica pegando em seus genitais, que ainda morava em outra casa, quando sua mãe mandou a declarante e Kátia irem na casa da tia buscar uma água fria, no caminho tinha um barraco vazio coberto de lona, que escutaram um barulho perto do barraco e ao se aproximarem viram que era
VILMAR
, dentro do barraco, e
VILMAR
mandou a declarante ir a sós buscar a água e mandou Kátia ficar com ele no barraco, que saiu do barraco mas ficou espiando e viu ele abrir a calça, tirando aquele ‘trem para fora’, ‘o pingulim’ e mandou Kátia pegar, pegando, que ele fez isso duas vezes, ou melhor três vezes e só parou quando a declarante gritou lá de fora que estava chegando
(...)” (Id. n. 30054491, pp. 1-2).

Convém salientar que, malgrado as declarações prestadas por Kátia na etapa investigatória estejam incompletas nos autos e sem assinaturas, esses elementos de informação extrajudiciais não teriam, de qualquer sorte, o condão de, por si sós, sustentar a condenação do recorrente, pois servem de mero lastro indiciário para o ajuizamento da ação penal pelo
dominus litis
.

Ocorre que, em juízo, sob o crivo do contraditório, a vítima, inquirida
quase duas décadas
após o crime, ratificou inteiramente sua versão dos fatos, rememorando-os vivamente. Asseverou que, à época, havia se mudado para a residência de sua avó em virtude de crimes semelhantes praticados pelo corréu Isaías, seu padrasto. Disse que chegou a pensar que teria sossego, porém, o apelante
Vilmar
(seu tio), que morava no local, logo começou a praticar atos libidinosos consigo, despindo-a e tocando sua genitália, bem como obrigando a ofendida a tocar seu pênis, sempre sob a ameaça de que, caso Kátia relatasse tais abusos à sua avó, o recorrente lhe bateria. A vítima ainda esclareceu que decidiu denunciar os fatos porque “
não tinha mais infância, estava sofrendo e quando chegava em casa e sabia que ele
(o apelante)
estava, não tinha paz
” (Id. n. 30056480).

Do mesmo modo, em audiência, Verônica confirmou seu depoimento extrajudicial, afiançando que numa dada oportunidade,
Vilmar
levou as duas a uma construção, baixou a calça e ordenou que Kátia tocasse seu pênis (Id. n. 30056480).

Frise-se que este Tribunal de Justiça consolidou, há muito, o entendimento de que “
cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas
” (enunciado sumular n. 10 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas).

Nessa linha intelectiva, a negativa de autoria sustentada pelo apelante em juízo, isolada nos autos, não é capaz de infirmar a condenação.

Todavia, como bem enfatizado pela defesa e pelo próprio
parquet
, a sentença merece ser reformada no que diz respeito à capitulação legal da infração, com reflexos sobre a reprimenda aplicada.

É que, como visto, os fatos ocorreram no ano 2000, muito antes da entrada em vigor da Lei n. 12.015/2009, que levou a efeito diversas alterações na disciplina normativa dos crimes contra a dignidade sexual.

À época, a conduta perpetrada pelo apelante constituía figura típica autônoma em relação ao delito de estupro. O
atentado violento ao pudor contra menor de 14 anos
encontrava capitulação legal no art. 214, parágrafo único, do Código Penal,
in verbis
:

“
Art. 214 – Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:

(...)

Parágrafo único. Se o ofendido é menor de catorze anos:

Pena – reclusão, de seis a dez anos.
”

Vê-se que as penas mínima e máxima estipuladas eram consideravelmente inferiores às hoje previstas no preceito secundário do tipo de estupro de vulnerável (art. 217-A,
caput
, do CP: reclusão, de 8 a 15 anos). Como é imperativo de justiça que a
lex gravior
não possa retroagir para prejudicar o réu, faz-se necessária a retificação da sanção aplicada.

Considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal pelo juízo
a quo
, não há como proceder de modo diverso nesta oportunidade. Portanto, estabeleço a sanção basilar em 6 anos de reclusão.

Nenhuma atenuante ou agravante foi computada na segunda etapa da dosimetria, razão pela qual a reprimenda intermediária se preserva em 6 anos de reclusão.

Na terceira etapa, verifico que o apelante requereu, tão somente, a aplicação da fração de aumento prevista na redação original do art. 226, II, do CP, que era de 1/4 e hoje é de 1/2. Contudo, entendo que, a rigor, essa majorante deve ser afastada por completo, de ofício.

Com efeito, antes da entrada em vigor da Lei n. 11.106/2005, o mencionado dispositivo previa o aumento de pena se o agente fosse “
ascendente, pai adotivo, padrasto, irmão, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela
”. Nota-se que o
tio
não se encontrava nesse rol, de modo que a majorante somente poderia incidir em seu desfavor se ficasse demonstrado, no caso concreto, que o acusado exercia autoridade sobre a vítima.

Na espécie, não houve tal comprovação. A propósito, a denúncia nem sequer fez menção a essa circunstância, deixando de imputar ao apelante as implicações do art. 226, II, do CP, o que somente fez o
parquet
por meio de aditamento, em 2018 (Id. n. 30051575, p. 1).

Portanto, desclassifico a conduta do apelante para aquela tipificada no art. 214, parágrafo único, c/c o art. 224, alínea “a”, do CP (com as redações anteriores às Leis n. 12.015/2009 e 11.106/2005), e torno definitiva a pena de 6 anos de reclusão.

Como não foram sopesadas circunstâncias judiciais desfavoráveis (o magistrado sentenciante fez menção aos motivos e circunstâncias do crime, mas não fundamentou seu convencimento e ainda estabeleceu a pena-base no mínimo legal) e como não há falar em reincidência, fixo, também
ex officio
, o regime inicial semiaberto, em conformidade com o art. 33, § 2o, “b”, do CP.

Por derradeiro, no tocante à pretensão de majoração dos honorários advocatícios, observo que o juízo
a quo
os fixou em 3 Unidades Referenciais de Honorários, muito aquém do valor mínimo constante da Tabela XIX do Conselho Seccional de Mato Grosso da Ordem dos Advogados do Brasil. Destarte, sem perder de vista que a mencionada tabela tem caráter meramente recomendatório, mas considerando a complexidade do trabalho desenvolvido, bem como a diligência da digna causídica em defender os interesses do apelante, aumento o
quantum
concernente à atuação em primeiro grau para 10 URHs (item 7.1).

Diante do exposto,
dou parcial provimento
ao apelo, tão somente para desclassificar a conduta para aquela tipificada no art. 214, parágrafo único, c/c o art. 224, “a”, do CP (com as redações anteriores às Leis n. 12.015/2009 e 11.106/2005), e fixar honorários advocatícios em favor da defensora dativa do apelante, em consonância com o parecer ministerial, e,
de ofício
, afasto a majorante prevista no art. 226, II, do CP, reduzindo a pena de
Vilmar Leandro Nunes
a 6 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2020