Tribunal: TJMT
Processo: 1006971-02.2017.8.11.0003
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-02-04
Data de publicação: 2020-02-17

Ementa:
APELAÇÃO — EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL — CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA — PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ — PROVA DA NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) OU DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA — ÔNUS DO CONTRIBUINTE — NÃO COMPROVAÇÃO.
É ônus do contribuinte de desconstituir a presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa, que aparelha a execução fiscal. Assim, ausente prova da não incidência de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) ou do diferencial de alíquota, não é admissível o acolhimento dos embargos do devedor.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006971-02.2017.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), SUPERMIX CONCRETO S/A - CNPJ: 34.230.979/0107-64 (APELADO), JULIANA CARVALHO MOL - CPF: 028.330.226-70 (ADVOGADO), FABIO PACHECO BERNARDES COSTA - CPF: 070.138.666-52 (ADVOGADO), EDISON DIAS FILHO - CPF: 222.901.686-53 (APELADO), JUVENTINO DIAS NETO - CPF: 010.937.706-00 (APELADO), JOÃO BOSCO DE CARVALHO MOL - CPF: 014.642.486-72 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO — EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL — CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA — PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ — PROVA DA NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) OU DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA — ÔNUS DO CONTRIBUINTE — NÃO COMPROVAÇÃO.

É ônus do contribuinte de desconstituir a presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa, que aparelha a execução fiscal. Assim, ausente prova da não incidência de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) ou do diferencial de alíquota, não é admissível o acolhimento dos embargos do devedor.

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta
pelo
Estado de Mato Grosso
contra a sentença não modificada pelos embargos de declaração (Id. 6076976), proferida em embargos à execução fiscal.

Assegura que, apesar da alegação de “
não ser contribuinte habitual do ICMS, o fato é que adquiriu mercadorias como se contribuinte fosse, de forma a fazer incidir na operação interestadual, a alíquota interestadual de 7%
”, pelo que resta evidente que a empresa “
utilizou-se da inscrição de estadual de contribuinte do imposto ora impugnado para gozar dos benefícios da alíquota menor
”.

Assevera que “
a Constituição da República determina a incidência e obrigatoriedade do recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS sobre as mercadorias adquiridas, por empresas locais, em outros Estados da Federação, sendo dever da Administração Tributária local promover a fiscalização da entrada desses bens
”.

Afiança que “
não há como dar guarida ao seu pleito onde pretende, simultaneamente, utilizar-se da alíquota interestadual, mais benéfica (menor), mas não quer pagar o diferencial de alíquota
”.

Afirma que “
a aplicação pura e simples da súmula 166 do STJ, sem se atentar às peculiaridades fáticas do caso, causa verdadeiro desequilíbrio fiscal, favorecendo o estado de destino e deixando à míngua o estado de origem, no caso o
e
stado de Mato Grosso
”.

Requer o provimento do recurso para que sejam julgados improcedentes os pedidos.

Contrarrazões de Supermix Concreto S.A., Edison Dias Filho, Juventino Dias Neto e João Bosco de Carvalho Mol (Id. 6076992), com pedido de majoração dos honorários advocatícios.

Dispensável intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da sentença:

[...] No caso dos autos, em consulta ao CNPJ da embargante no site da Receita Federal (https://www.receita.fazenda.gov.br/pessoajuridica/cnpj/), verifica-se que sua atividade econômica exclusiva é obras de engenharia civil (código 4299-5/99), conforme Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral de fls. 443/444 do PDF.

Logo, conclui-se que as mercadorias adquiridas pela embargante não têm caráter de revenda, tratando-se de insumos utilizados na sua atividade de construção civil.

Nesse contexto, a compra em outros Estados de bens ou mercadorias, ainda que ocorra em quantidade e valores elevados, com o fim exclusivo de serem utilizados pela empresa no transcorrer de suas atividades não configura circulação de mercadoria e, portanto, não se sujeitam ao recolhimento do ICMS, nem mesmo pela diferença da alíquota interna e interestadual.

[...]

Com essas considerações, com fulcro no artigo 487, I, do CPC, julgo procedentes os pedidos formulados nos embargos à execução ajuizados por Supermix Concreto S.A, Edison Dias Filho, Juventino Dias Neto e João Bosco de Carvalho Mol em face da Fazenda Pública Estadual, para extinguir a execução fiscal no 1010580-10.2016.8.11.0041.

Após o trânsito em julgado desta decisão, devolvam-se aos embargantes/executados os valores depositados na conta única do Tribunal de Justiça de Mato Grosso (fls. 74/75 do PDF).

Independentemente do trânsito em julgado, traslade-se cópia desta decisão para os autos de execução fiscal no 1010580-10.2016.8.11.00416.

Sem custas, em face do art. 3o, I, da Lei Estadual no 7.603/01, que favorece o embargado/exequente.

Condeno o embargado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, consoante dispõe o artigo 85, §4o, III, c/c §3o, I, do Código de Processo Civil.

Esta sentença não está sujeita a reexame necessário porque o valor da condenação e o proveito econômico obtido na causa não excedem a 500 (quinhentos) salários mínimos (art. 496, § 3o, II, do CPC). [...]. (Id. 6076976, fls. 6/8).

No essencial, a decisão nos embargos de declaração.

[...] No caso em debate, restou expressamente decidido que a compra em outros Estados de bens ou mercadorias, ainda que ocorra em quantidade e valores elevados, com o fim exclusivo de serem utilizados pela empresa no transcorrer de suas atividades não configura circulação de mercadoria e, portanto, não se sujeitam ao recolhimento do ICMS, nem mesmo pela diferença da alíquota interna e interestadual.

Assim sendo, se a parte dissente dos fundamentos expostos na decisão cumpre-lhe questioná-los na via recursal própria, não se prestando os embargos declaratórios para rediscussão da matéria objeto da lide.

Com essas considerações, nego provimento aos embargos de declaração apresentados pelo Estado de Mato Grosso. [...]. (Id. 6076985, fls. 2).

Começo por pontuar que, à inicial foram anexados os seguintes documentos:
i
) cópia dos autos da execução fiscal (Id. 6076950);
ii
) “Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal no 347633” (Id. 6076951);
iii
) “Demonstrativo do DAR” (Id. 6076952);
iv
) cópia de parte dos autos da
ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária com pedido de antecipação de tutela cumulada com repetição do indébito
(Id. 6076953);
v
) notas fiscais de prestação de serviço de concretagem emitidas em 2013 e 2014 (Id. 6076954);
vi
) comprovantes de pagamento de ISSQN (Id. 6076955);
vii
) documentos nominados “Livros de Serviços Prestados” dos anos de 2009 (Id. 6076956), 2010 (Id. 6076957) e 2011 (Id. 6076958); e
viii
) pedido de baixa de contribuinte datado de 23 de julho de 2015 (Id. 6076959).

Logo, prova alguma há de que os bens adquiridos de outro Estado não estariam sujeitos ao diferencial de alíquota de ICMS ou que aqueles seriam destinados à execução da atividade-fim da empresa, no caso, serviço de concretagem, bem como que a operação não incide Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), visto que os apelados não apresentaram os termos de apreensão e depósito n
os
302924, 342586, 350325, 387585, 401602, 391959, 407413, 436113 e 5619440, e as notas fiscais de aquisição de mercadorias referentes aos treze (13) Documentos de Arrecadação – DAR, enumerados no citado Aviso de Cobrança. Também, não se constata a juntada do processo administrativo tributário.

No caso, a simples alegação de que, “
atua no ramo da construção civil, desenvolvendo exclusivamente a prestação de serviços de concretagem em obras de construção civil, não possuindo nenhum outro objeto operacional
” (petição inicial, Id. 6076946, fls. 3), não afasta o ônus de provar a alegada inexigibilidade de ICMS ou do diferencial de alíquota cobrada pelo Estado destinatário da empresa de construção civil adquirente de materiais necessários à execução de sua atividade-fim.

Assim
, não se desincumbiram do ônus de desconstituir a presunção de certeza e liquidez (Código Tributário Nacional, artigo 204) da certidão de dívida ativa no 20142848 (Id. 6076950, fls. 8/12), que aparelha a execução fiscal.

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.

[...] 5.
Há de se prestigiar o princípio da presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos em matéria tributária, cuja inscrição do crédito tributário em dívida ativa goza da presunção de certeza e liquidez
(art. 3o da Lei 6.830/1980). A propósito: REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/4/2009, DJe 4/5/2009; AgInt no AREsp 987.568/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/11/2017, DJe 10/11/2017; AgInt no REsp 1.577.637/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 19/12/2016; REsp 1.144.607/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 20/4/2010, DJe 29/4/2010.

[...]

8.
Deve o sujeito passivo da obrigação tributária, a fim de elidir a presunção de legitimidade da CDA, demonstrar com provas idôneas e inequívocas a não ocorrência do fato gerador do tributo
, mostrando-se insuficiente a mera declaração realizada perante a Administração Fazendária de outro ente federativo. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1734072/
MT
, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 23 de novembro de 2018). [sem negrito no original].

[...] 4. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, e
o ônus de ilidi-la é do contribuinte, cabendo-lhe, ainda, a juntada do processo administrativo, caso imprescindível à solução da controvérsia
.

5. ‘A despeito da possibilidade de o magistrado determinar a exibição de documentos em poder das partes, bem como a requisição de processos administrativos às repartições públicas, nos termos dos arts. 355 e 399, II, do CPC,
não é possível instar a Fazenda Pública a fazer prova contra si mesma, eis que a hipótese dos autos trata de execução fiscal na qual há a presunção de certeza e liquidez da CDA a ser ilidida por prova a cargo do devedor
.’ (REsp 1.239.257/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 31.3.2011). [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1721191/MG, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de agosto de 2018). [sem negrito no original]

Por outro lado, anoto que as demais questões decididas e não acolhidas na sentença (cerceamento de defesa, prescrição da pretensão executiva e responsabilidade tributária dos sócios coobrigados), não foram impugnadas nas contrarrazões ao recurso (Código de Processo Civil, artigo 1.009, § 2o), pelo que não é admissível a sua análise.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para julgar improcedentes os pedidos, com inversão do ônus da sucumbência.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/02/2020