Tribunal: TJMT
Processo: 0002960-96.2017.8.11.0018
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTIGOS 306, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE EMBRIAGUEZ NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR POR ATIPICIDADE – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – TESTE DO ETILÔMETRO – ALEGADA A INCONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL DE PERIGO ABSTRATO – IMPROCEDÊNCIA – PRECEDENTES – CONDENAÇÃO MANTIDA – AGRAVANTE DO ART. 298, III, DA LEI N. 9.503/1997 – VIABILIDADE – PEDIDO DE ESTABELECIMENTO DO REGIME ABERTO – REINCIDÊNCIA – ÓBICE LEGAL PARA FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO – ARESTO DO STJ – ISENÇÃO DE CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS – IMPERTINÊNCIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – APELO DESPROVIDO.
Por opção legislativa, a condenação pelo delito de embriaguez ao volante prescinde de prova do dano ou do risco de dano ocasionados pela conduta, bastando para tanto a demonstração de que o agente conduzia veículo automotor sob a influência de álcool ou de substância com efeito análogo, sem que isso implique em inconstitucionalidade do art. 306 do CTB. Precedentes do STF e STJ.
A inexistência de licença para conduzir veículo automotor autoriza a incidência da agravante contida no art. 298, III, do Código Nacional de Trânsito.
“No que se refere ao regime prisional, em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão e a pena-base ter sido estabelecida no piso previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional aberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2o, ‘c’, do Estatuto Repressor. Inteligência da Súmula 269/STJ.” (STJ, HC 418.704/SP)
A pretendida isenção do pagamento das custas processuais é questão a ser decidida pelo Juízo da Execução Penal, por ser o momento adequado para aferir a real situação financeira do agente, não bastando para satisfazer tal pretensão que o apelante tenha sido defendido pela Defensoria Pública.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002960-96.2017.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Trânsito]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[LUCIANO LOPES DE FRANCA - CPF: 048.437.921-60 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO EM CONSONANCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTIGOS 306, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A
ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE EMBRIAGUEZ NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR POR ATIPICIDADE
– IMPOSSIBILIDADE –
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – TESTE DO ETILÔMETRO –
ALEGADA A INCONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL DE PERIGO ABSTRATO – IMPROCEDÊNCIA – PRECEDENTES – CONDENAÇÃO MANTIDA –
AGRAVANTE DO ART. 298, III, DA LEI N. 9.503/1997
– VIABILIDADE –
PEDIDO DE ESTABELECIMENTO DO REGIME ABERTO
– REINCIDÊNCIA – ÓBICE LEGAL PARA FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO – ARESTO DO STJ
–

ISENÇÃO DE CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS
– IMPERTINÊNCIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL –
APELO DESPROVIDO
.

Por opção legislativa, a condenação pelo delito de embriaguez ao volante prescinde de prova do dano ou do risco de dano ocasionados pela conduta, bastando para tanto a demonstração de que o agente conduzia veículo automotor sob a influência de álcool ou de substância com efeito análogo, sem que isso implique em inconstitucionalidade do art. 306 do CTB. Precedentes do STF e STJ.

A inexistência de licença para conduzir veículo automotor autoriza a incidência da agravante contida no art. 298, III, do Código Nacional de Trânsito.

“No que se refere ao regime prisional, em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão e a pena-base ter sido estabelecida no piso previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional aberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2o, ‘c’, do Estatuto Repressor. Inteligência da Súmula 269/STJ.”
(STJ, HC 418.704/SP)

A pretendida isenção do pagamento das custas processuais é questão a ser decidida pelo Juízo da Execução Penal, por ser o momento adequado para aferir a real situação financeira do agente, não bastando para satisfazer tal pretensão que o apelante tenha sido defendido pela Defensoria Pública.

R E L A T Ó R I O

Apelação Criminal interposta por
Luciano Lopes de França

contra sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Comarca de Juara/MT, nos autos de ação penal no 2960-96.2017.811.0018 (Código 92609), que o condenou por embriaguez ao volante (art. 306, § 1o, inciso I combinado com 298, inciso III, ambos da Lei no 9.503/97) à pena privativa de liberdade de 07 (sete) meses de detenção e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, em regime semiaberto (id. 15201962).

O apelante objetiva a sua absolvição por insuficiência probatória e atipicidade da conduta, com fulcro no artigo 386, incisos II e VII, do Código de Processo Penal, em razão da ausência de provas de efetiva alteração da capacidade psicomotora do acusado por ocasião dos fatos e pela ausência de potencialidade lesiva da conduta. Sustenta, ademais, a inconstitucionalidade do tipo penal descrito no artigo 306, da Lei n.o 9503/97, violador de garantias constitucionais, por se tratar de crime de perigo abstrato. Subsidiariamente, requer o afastamento da agravante prevista no artigo 298, inciso III, do Código de Trânsito, ao argumento de ausência de provas de que o acusado não possuía, ao tempo da ação, carteira nacional de habilitação ou permissão para dirigir veículo automotor, bem como a modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto, por ser demasiadamente excessiva o início do cumprimento da pena no semiaberto em razão da reincidência do apelante. No final, ainda pugnou pela isenção do pagamento das custas processuais, diante da hipossuficiência financeira do réu. (id. 15201977 e 15201981)

Em contrarrazões o Ministério Público pugna pelo desprovimento (id. 15201983 e 15201984).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através doa eminente Procurador de Justiça Gill Rosa Fechtner, opina pelo desprovimento do apelo (id. 16654982), sintetizando com a seguinte ementa:

“Apelação criminal. Embriaguez ao volante. Sentença condenatória. Irresignação da defesa. 1) Pretendida absolvição por atipicidade da conduta e pela inconstitucionalidade do artigo 306 do CTB. Improcedência. Materialidade e autoria demonstradas. Não há falar em inconstitucionalidade do delito de embriaguez ao volante, crime de perigo abstrato que dispensa a demonstração da efetiva potencialidade lesiva da conduta. Precedentes do STF. 2) Pretendido afastamento da agravante prevista no artigo 298, inciso III, do CTB. Impossibilidade. Réu que não possuía Carteira Nacional de Habilitação para dirigir veículo automotor. 3) Pretendida fixação do regime inicial aberto de cumprimento de pena. Inviabilidade. Réu comprovadamente reincidente. 4) Pretendida isenção do pagamento das custas processuais. Inadmissibilidade. Competência do Juízo da Execução Penal para análise desse pleito. Parecer pelo desprovimento do recurso defensivo.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Voto.

Como vistos, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Luciano Lopes de França

contra sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Comarca de Juara/MT, nos autos de ação penal no 2960-96.2017.811.0018 (Código 92609), que o condenou por embriaguez ao volante (art. 306, § 1o, inciso I combinado com 298, inciso III, ambos da Lei no 9.503/97) à pena privativa de liberdade de 07 (sete) meses de detenção e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, em regime semiaberto (id. 15201962).

O apelante objetiva a sua absolvição por insuficiência probatória e atipicidade da conduta, com fulcro no artigo 386, incisos II e VII, do Código de Processo Penal, em razão da ausência de provas de efetiva alteração da capacidade psicomotora do acusado por ocasião dos fatos e pela ausência de potencialidade lesiva da conduta. Sustenta, ademais, a inconstitucionalidade do tipo penal descrito no artigo 306, da Lei n.o 9503/97, violador de garantias constitucionais, por se tratar de crime de perigo abstrato.

Narra a exordial acusatória (id 15199494):

“... Consta do incluso auto de Inquérito Policial, que, no dia 1o de abril de 2017, por volta das 17h35, na Avenida José Alves Bezerra, nesta cidade e Comarca de Juara/MT, o denunciado LUCIANO LOPES DE FRANÇA, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, conduziu veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool e sem ser legalmente habilitado.

Segundo consta dos autos, por ocasião dos fatos, policiais militares realizavam rondas pela Avenida José Alves Bezerra, quando avistaram o denunciado conduzindo o veículo Uno, de cor azul, realizando manobras de zigue-zague na pista.

Diante disso, os milicianos abordaram o indiciado oportunidade em que verificaram que ele não possuía habilitação, bem como estava em visível estado de embriaguez alcoólica, uma vez que estava com andar cambaleante, odor etílico, fala pastosa, sonolência e olhos vermelhos.

Submetido ao teste do bafômetro, constatou-se a marca de 0,73 mg/l (setenta e três decigramas de álcool por litro de ar alveolar). Ao ser interrogado extrajudicialmente, o denunciado confirmou ter ingerido algumas latas de cerveja na casa de familiares, momentos antes da abordagem...”

DA ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DO ARTIGO 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO.

De início, ao tratar do tema, o excelso Supremo Tribunal Federal se manifestou justamente pela constitucionalidade do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, consoante se infere dos seguintes arestos:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL –
ART. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO – CRIME DE PERIGO ABSTRATO – CONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTES
– MÉRITO DA QUESTÃO SUSCITADA EM SEDE DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO NÃO IMPEDE O JULGAMENTO DO RECURSO – PRECEDENTES – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.”
(ARE 1175112 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 01/03/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-061 DIVULG 27-03-2019 PUBLIC 28-03-2019).

“Recurso ordinário em habeas corpus.
Embriaguez ao volante (art. 306 da Lei no 9.503/97). Alegada inconstitucionalidade do tipo por ser referir a crime de perigo abstrato. Não ocorrência. Perigo concreto. Desnecessidade
. Ausência de constrangimento ilegal. Recurso não provido.

1. A jurisprudência é pacífica no sentido de reconhecer a aplicabilidade do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro – delito de embriaguez ao volante –, não prosperando a alegação de que o mencionado dispositivo, por se referir a crime de perigo abstrato, não é aceito pelo ordenamento jurídico brasileiro
.

2. Esta Suprema Corte entende que, com o advento da Lei no 11.705/08, inseriu-se a quantidade mínima exigível de álcool no sangue para se configurar o crime de embriaguez ao volante e se excluiu a necessidade de exposição de dano potencial, sendo certo que a comprovação da mencionada quantidade de álcool no sangue pode ser feita pela utilização do teste do bafômetro ou pelo exame de sangue, o que ocorreu na hipótese dos autos.

3. Recurso não provido.”
(RHC 110258, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 08/05/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-101 DIVULG 23-05-2012 PUBLIC 24-05-2012).

“HABEAS CORPUS. PENAL.
DELITO DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO REFERIDO TIPO PENAL POR TRATARSE DE CRIME DE PERIGO ABSTRATO. IMPROCEDÊNCIA
. ORDEM DENEGADA. I - A objetividade jurídica do delito tipificado na mencionada norma transcende a mera proteção da incolumidade pessoal, para alcançar também a tutela da proteção de todo corpo social, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança nas vias públicas. II - Mostra-se irrelevante, nesse contexto, indagar se o comportamento do agente atingiu, ou não, concretamente, o bem jurídico tutelado pela norma, porque a hipótese é de crime de perigo abstrato, para o qual não importa o resultado. Precedente. III – No tipo penal sob análise, basta que se comprove que o acusado conduzia veículo automotor, na via pública, apresentando concentração de álcool no sangue igual ou superior a 6 decigramas por litro para que esteja caracterizado o perigo ao bem jurídico tutelado e, portanto, configurado o crime.
IV – Por opção legislativa, não se faz necessária a prova do risco potencial de dano causado pela conduta do agente que dirige embriagado, inexistindo qualquer inconstitucionalidade em tal previsão legal
. V – Ordem denegada”.
(STF. HC 109269/MG. Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI. J.: 27/09/2011. Órgão Julgador: Segunda Turma – g.n.)

O tipo penal em questão, vale frisar, passou por sucessivas alterações legislativas a partir do ano de 2008, que implicaram na mudança do seu preceito primário e também na forma de se comprovar a infração, especialmente em virtude da necessidade de coordenar o sistema viário e submetê-lo a normas rígidas de organização, coibindo a combinação perigosa de álcool ou psicotrópicos e direção, evidenciada pelos inúmeros acidentes registrados em sua decorrência.

Nessa toada, a Lei n.o 11.705/2008 suprimiu o excerto referente à exposição “a dano potencial a incolumidade de outrem” e o delito passou a ser de perigo abstrato, dispensando-se, portanto, a comprovação da lesão efetiva ou a exposição de terceiros a risco concreto, conforme entendimento pacífico do c. Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DEMONSTRAÇÃO DA POTENCIALIDADE LESIVA. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Pacífico nesta Corte o entendimento de que o crime previsto no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro é de perigo abstrato, bastando para sua configuração que o agente dirija o veículo sob a influência de álcool, dispensando a demonstração de dano potencial à incolumidade de outrem.

2. Também é pacífico o entendimento neste Pretório no sentido de que o Enunciado n. 83 da Súmula do STJ se aplica aos recursos especiais interpostos tanto pela alínea "c" quanto pela alínea "a" do permissivo constitucional.

3. Agravo regimental desprovido.”
(STJ – AgRg no AREsp 1241318/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 25/04/2018).

Conquanto seja imprescindível que a conduta do motorista tenha ao menos a potencialidade de causar dano, impõe-se ressaltar que, como o bem jurídico tutelado pela norma incriminadora não é a incolumidade física individual, mas a segurança do tráfego viário, não se exige que a conduta do agente traga riscos reais e sérios a indivíduos específicos e determinados, bastando que seja comprovada a ocorrência de direção perigosa, com aptidão para criação de riscos à segurança viária, como ocorreu no caso em tela.

Dessa forma, não há que se falar em absolvição por atipicidade da conduta do postulante, em face da ausência de dano ao bem jurídico tutelado, uma vez que ficou cabalmente demonstrado que ele conduziu veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool, gerando perigo de dano e ofendendo, com isso, o bem tutelado pela norma incriminadora, que, no caso, é a segurança do tráfego viário.

Neste sentido:

“O delito previsto no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro é de perigo abstrato, sendo suficiente para a sua caracterização que o condutor do veículo esteja com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou outra substância entorpecente, dispensada a demonstração da potencialidade lesiva da conduta.”
(STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 354.810, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 17.10.2017)

Ainda, de acordo com o art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, o crime de embriaguez ao volante configura-se quando o agente conduz veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine a dependência, sendo punido com pena privativa de liberdade de 06 (seis) meses a 03 (três) anos de detenção e multa, além da suspensão ou proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir.

A embriaguez ao volante pode ser comprovada tanto mediante
exame técnico, como é o caso do etilômetro
[bafômetro], dos testes de sangue e outro laudo clínico feito por médico legista, quanto por meio do depoimento de testemunhas que indiquem que o acusado não possuía absoluto controle sobre os movimentos do próprio corpo, a exemplo de dificuldade na fala, falta de equilíbrio, vermelhidão nos olhos, odor etílico, fala desconexa, dentre outros.

Com amparo nessas assertivas, a
materialidade
delitiva encontra-se demonstrada por meio do auto de prisão em flagrante (id. 15200452), Boletim de Ocorrência (id. 15200459) e do teste do etilômetro, constando 0,73 mg do álcool por litro de ar (id. 15200460), nas informações coligidas na Delegacia de Policia e na prova testemunhal judicializada, a teor do artigo 155 do Código de Processo Penal.

Da mesma forma, a
autoria
delitiva restou cabalmente demonstrada, por meio da prova oral contida nos autos, as quais demonstram, sem dúvidas, que o réu conduzia veículo automotor, com capacidade psicomotora alterada, em razão da influência de álcool. Vejamos.

O policial militar que atendeu a ocorrência Marcio Cezar de Souza narrou em Juízo que o acusado foi abordado pela guarnição em visível estado de embriaguez, apresentando olhos avermelhados, andar cambaleante dentre outros sinais. Ressaltou ainda que o acusado não possuía Carteira Nacional de Habilitação.

Com efeito, o apelante é confesso, tendo admitido, por ocasião de seu interrogatório extrajudicial a pratica do delito que lhe foi imputado, vejamos;

“... Que alega ter confirmado aos policiais que havia ingerido algumas latas de cerveja alcoólica na casa de alguns familiares e que naquele momento estava retornando para sua residência. Que aduz ter voluntariamente realizado o teste de etilômetro, quando observou que este acusado o resultado de 0,73 (setenta e três miligramas de álcool por litro de ar alveolar). Que reconhece como sua a assinatura constante no resultado do teste do etilômetro...”
(id. 15200454).

O teste de alcoolemia constatou concentração de álcool superior a permitida em lei (0,74 zero virgula setenta e quatro miligramas de álcool por litro de ar alveolar) sem contar que o próprio acusado confessou ter consumido bebida alcoólica antes de assumir a condução do veículo, estando devidamente comprovada a materialidade e autoria do crime de embriaguez ao volante.

De mais a mais, eventual alegação de inconstitucionalidade do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro esbarra na
presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Público
, vigente no ordenamento jurídico pátrio, a qual deverá ser elidida por meio de declaração formal de órgão dotado de poder jurisdicional, com a devida observância à
cláusula de reserva de Plenário
no caso dos órgãos colegiados, conforme positiva o art. 97 da CF.

Assim, não restam dúvidas de que o apelante havia ingerido bebida alcoólica, momentos antes de dirigir veículo automotor, em via pública, bem como da embriaguez no instante da abordagem, consoante relatos das testemunhas e do teste do etilômetro.

DO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ARTIGO 298, INCISO III, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO.

Subsidiariamente, requer o afastamento da agravante prevista no artigo 298, inciso III, do Código de Trânsito, ao argumento de ausência de provas de que o acusado não possuía, ao tempo da ação, carteira nacional de habilitação ou permissão para dirigir veículo automotor.

Entretanto, as provas produzidas nos autos que restou devidamente comprovado que o apelante não possuía habilitação para conduzir veículos automotores.

O próprio apelante, ao ser interrogado, em juízo, confirmou que não possuía autorização para dirigir, fato confirmado pelo policial militar que realizou a abordagem do apelante.

“É verdade. É isso, eu cheguei da fazenda mais minha esposa e fui fazer compras no supermercado, aí saí de lá e me pegaram
. Não tinha carteira de motorista e continuo sem
”
(Luciano Lopes França, mídia digital).

Ademais, a prova de que o apelante possui licença para dirigir, mas apenas não estava portando a Carteira Nacional de Habilitação no momento da detenção é ônus que cabe à defesa, pois bastaria ter juntado o documento aos autos, antes da sentença.

Desta forma, a agravante deve incidir sobre a pena.

DA MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO.

O apelante objetiva a modificação do regime inicial para o cumprimento da pena para o aberto, eis que é inadequado do ponto de vista social e constitucional a obrigatoriedade de fixação do regime semiaberto quando presente a reincidência nos casos de apenados a penas privativas de liberdade iguais ou inferiores a 4 anos.

Entretanto, a reincidência constitui óbice legal ao aberto (CP, art. 33, § 2o, ‘b’), ainda que favoráveis as circunstâncias judiciais (CP, art. 59), embora a pena privativa de liberdade tenha sido fixada em patamar inferior a 4 (quatro).

Segue-se aresto do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“No que se refere ao regime prisional, em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão e a pena-base ter sido estabelecida no piso previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional aberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2o, ‘c’, do Estatuto Repressor.Inteligência da Súmula 269/STJ.”
(HC 418.704/SP – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 19.12.2017).

No mesmo sentido: TJMT, Ap 25579/2018 – Relator: Des. Paulo da Cunha – Primeira Câmara Criminal – 10.5.2018.

Para esclarecimento, o apelante possui condenação transitada em julgado em julho de 2016 (Sistema Primus – Comarca de Cláudia – Código 80130), por homicídio simples na data de 21 de abril de 2012, ou seja, em data anterior ao fato nestes autos, demonstrada a reincidência.

Portanto, mantenho o regime inicial de cumprimento da pena no
semiaberto
.

DA ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS

Finalmente, certo é que a condição financeira do apelante não impede a condenação nas custas processuais, nos termos do que dispõe o artigo 804 do Código de Processo Penal.

Especificamente no que concerne ao requerimento de isenção do pagamento das custas e despesas processuais, é certo que a hipossuficiência financeira do sentenciado, ainda que procedente, não impede a sua condenação ao pagamento das referidas custas, a qual configura consequência lógica da própria condenação criminal, nos termos prescritos pelo art. 804 Código de Processo Penal,
in verbis
:

“Art. 804. A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”.

Por outro lado, os benefícios da Justiça Gratuita outrora previstos na Lei n.o 1.060/50 e atualmente regulados pelo novo Código de Processo Civil, somente podem dispensar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou mesmo adiar o pagamento destas, mas jamais isentá-lo da condenação em custas processuais, que se constituem em despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária realizada e que resultou, ao fim e ao cabo, no seu apenamento em razão da prática de alguma conduta contrária ao direito, como é o caso da r. sentença recorrida.

Tal tratamento está disciplinado nos §§2.o e 3.o do art. 98 do NCPC,
verbis
:

“(...) §2o A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§3o Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.”

Acresça-se que as custas processuais, enquanto taxas judiciárias devidas pela prestação de serviços públicos de natureza forense, constituem-se em tributos, portanto, são dotadas de compulsoriedade e estão vinculadas a uma atividade administrativa; logo, a isenção tributária, assim como a incidência, decorre de lei, não se inserindo, portanto, na atividade típica do julgador, circunstância que está a robustecer o descabimento da pretensão recursal.

Ademais, eventual suspensão da exigibilidade das custas processuais constitui providência que deve ser requerida ao Juízo da Vara de Execuções Penais, o qual, a meu ver, é o órgão jurisdicional competente para aferir a hipossuficiência econômica do condenado, na acepção legal do termo, sobretudo diante da possibilidade de ser alterada sua situação financeira após a condenação.

Nesse sentido:

“... 5) PLEITO COMUM DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS – IMPERTINÊNCIA – CONDIÇÃO FINANCEIRA DOS APELANTES QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO DE TODOS ELES NAS CUSTAS PROCESSUAIS, NOS TERMOS DO QUE DISPÕE O ARTIGO 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL...

...

5 – Os benefícios da gratuidade de justiça previstos no art. 98 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, aqui aplicados por analogia ao processo penal, nos termos do art. 3o do Código de Processo Penal, somente podem dispensar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou, mesmo, adiá-lo pelo prazo de 05 (cinco) anos, mas não têm o condão de isentá-lo da respectiva condenação, eis que as custas processuais se constituem em despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária, e possuem natureza tributária. Ademais, trata-se de providência que deve ser dirigida ao Juízo da Vara de Execuções Penais, competente para aferir a miserabilidade do condenado, na acepção legal do termo, já que existe a possibilidade de alteração de sua real situação financeira após a data da condenação.”
(N.U 0001423-65.2017.8.11.0018, Ap 81480/2018, DES.GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019).

Assim, a condenação do apelante em custas e despesas processuais deriva de imposição legal (CPP, art. 804) e eventual parcelamento ou isenção por hipossuficiência deve ser comprovada perante o Juízo da Execução Penal (TJMT, Ap 59844/2018 – Primeira Câmara Criminal – 22.11.2018).

Por todo exposto, nego provimento ao recurso de apelação interposto por
Luciano Lopes de França
, mantendo incólume a r. sentença condenatória proferida pelo
Juízo da Terceira Vara da Comarca de Juara/MT.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/02/2020