Tribunal: TJMT
Processo: 1005812-87.2018.8.11.0003
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-28
Data de publicação: 2020-10-06

Ementa:
E M E N T A
CONSTITUCIONAL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – CONTROLADOR INTERNO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – POSIÇÃO PACÍFICA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES – DECISÃO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE N. 598.099/MG) – SERVIDORES EM DESVIO DE FUNÇÃO – IRRELEVÂNCIA – INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO DE PESSOA EM CARGO COMISSIONADO E DE EMPRESA DE CONSULTORIA – AUSÊNCIA DE PROVAS DO DESEMPENHO DA MESMA FUNÇÃO DO CARGO EFETIVO – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – DESPROVIMENTO.
Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes do STF e STJ.
Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas indicado no edital, se, na hipótese, não houver a comprovação de violação da ordem de classificação, contratação de forma precária ou abertura de outro certame.
O reconhecimento da ilegalidade do desvio de função não altera o número de vagas do cargo para o qual a Impetrante está classificada, portanto, irrelevante para demonstrar a preterição.
A inexistência de provas de que os servidores, no desempenho do cargo em comissão e a empresa de consultoria em controle interno, desempenham a mesma função do cargo efetivo, implica reconhecer a ausência de violação a direito líquido e certo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005812-87.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JULIANA CESARIO BRAGA DA SILVA - CPF: 070.299.496-09 (APELANTE), IGOR MORENO DE OLIVEIRA - CPF: 030.435.651-42 (ADVOGADO), RAFAEL RODRIGUES SOARES - CPF: 995.432.901-30 (ADVOGADO), EXCELENTÍSSIMO SR. PREFEITO DO MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS, Senhor JOSÉ CARLOS JUNQUEIRA DE ARAÚJO (ZÉ CARLOS DO PÁTIO) (APELADO), SUELLEN FERREIRA DE ALMEIDA - CPF: 014.340.141-69 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – CONTROLADOR INTERNO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – POSIÇÃO PACÍFICA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES – DECISÃO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE N. 598.099/MG) – SERVIDORES EM DESVIO DE FUNÇÃO – IRRELEVÂNCIA – INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO DE PESSOA EM CARGO COMISSIONADO E DE EMPRESA DE CONSULTORIA – AUSÊNCIA DE PROVAS DO DESEMPENHO DA MESMA FUNÇÃO DO CARGO EFETIVO – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – DESPROVIMENTO.

Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes do STF e STJ.

Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas indicado no edital, se, na hipótese, não houver a comprovação de violação da ordem de classificação, contratação de forma precária ou abertura de outro certame.

O reconhecimento da ilegalidade do desvio de função não altera o número de vagas do cargo para o qual a Impetrante está classificada, portanto, irrelevante para demonstrar a preterição.

A inexistência de provas de que os servidores, no desempenho do cargo em comissão e a empresa de consultoria em controle interno, desempenham a mesma função do cargo efetivo, implica reconhecer a ausência de violação a direito líquido e certo.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por Juliana Cesário Braga da Silva, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis que denegou a ordem postulada no Mandado de Segurança, por ela impetrado, visando à sua nomeação no cargo de Controlador Interno (id. 39815014, págs. 01/06).

A Recorrente pretende a reforma da sentença recorrida, alegando que o Apelado vem-se utilizando de artifícios para burlar as normas previstas pelo Tribunal de Contas do Estado – TCE-MT –, em especial a prevista na Súmula n. 08 que estabelece que o cargo de Controlador Interno deve ser preenchido por servidor efetivo, aprovado por meio de concurso público, destinado à carreira específica do Controle Interno.

Aduz que o Recorrido realizou contratação em discordância com a referida Súmula e, ainda, contratou, por meio de licitação, empresa de consultoria em Controle Interno.

Salienta que a necessidade de mais servidores para o exercício das atividades de Controle Interno ficou demonstrada nos autos, e que o Apelado vem mantendo servidores comissionados para desempenho de tais atividades.

Assevera que o cargo de Controle Interno não deve ser exercido por servidor comissionado, porque é eminentemente técnico.

A parte Recorrida apresentou as contrarrazões ao Apelo, pugnando pelo seu desprovimento (id. 39815031, págs. 01/10).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra do Dr. Mauro Delfino César, opina pelo desprovimento do Recurso (id. 40783968, págs. 02/05).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por Juliana Cesário Braga da Silva, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis que denegou a ordem postulada no Mandado de Segurança, por ela impetrado, visando à sua nomeação no cargo de Controlador Interno.

Denota-se dos autos que Juliana Cesário Braga da Silva impetrou o Mandado de Segurança, contra ato, tido por ilegal, praticado pelo Prefeito do Município de Rondonópolis, consistente na negativa de sua nomeação e posse, no cargo de Controlador Interno.

Alegou, na inicial, que se inscreveu no concurso público, regulado pelo Edital n. 001/2016, para o cargo de Controlador Interno, concorrendo a uma das 04 (quatro) vagas ofertadas e que foi classificada na 6
a
(sexta) posição.

Salientou que os 04 (quatro) candidatos aprovados foram nomeados, mas que o Impetrado mantém 02 (dois) servidores efetivos em desvio de função, e que não possuem formação para o desempenho das referidas atividades e mais 02 (dois) servidores em cargos comissionados – Gerente de Núcleo.

Ao apreciar o pedido mandamental, o Juiz singular denegou a segurança.

Inconformada, Juliana Cesário Braga da Silva interpôs o presente Recurso de Apelação Cível.

A matéria posta à apreciação se cinge ao exame do direito, líquido e certo, da Recorrente, consistente no seu direito subjetivo à nomeação ou a sua mera expectativa de candidata.

A respeito de direito, líquido e certo, importa trazer a lume as lições do Ministro Carlos Mário Velloso:

Direito líquido e certo é o direito subjetivo que se baseia numa relação fático-jurídica, na qual os fatos, sobre os quais incide a norma objetiva, devem ser apresentados de forma incontroversa. Se os fatos não são induvidosos, não há que se falar em direito líquido e certo. (
Apud
, Sérgio Ferraz. Mandado de Segurança, p. 21).

Sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se para tanto a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Em outras palavras, para ser viável sua impetração, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida e, muito menos, depender a narrativa de dilação probatória.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, no Recurso Extraordinário n. 598.099, pacificou o entendimento, no sentido de que o direito subjetivo à nomeação somente se refere aos candidatos aprovados dentro do número de vagas inicialmente previsto no instrumento convocatório, restando à Administração o exercício do seu poder discricionário para definir pela conveniência de nomear os elencados em cadastro de reserva.

Assentou-se, também, que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, ou aprovados em concurso para cadastro de reservas, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que surjam novas vagas no período de validade do concurso (por criação de lei ou por força de vacância), cujo preenchimento está sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

Nesse sentido:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRETENSÃO DE CARÁTER INFRINGENTE. EMBARGOS PROVIDOS.
A criação de novos cargos, ainda que no prazo de validade do concurso público, não gera direito líquido e certo de nomeação para aqueles aprovados fora do número de vagas do edital, por se tratar de ato discricionário e, portanto, submetido ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração.
Hipótese em que a edição de resolução pelo Tribunal Superior Eleitoral, que determinava que as vagas criadas posteriormente fossem preenchidas com o concurso então vigente, retirou do Tribunal Regional Eleitoral a discricionariedade de optar por fazer um novo concurso ou aproveitar os que já estavam concursados. Diante de tal peculiaridade, reconhece-se aos recorrentes o direito subjetivo à nomeação, devendo ser respeitada a ordem de classificação do concurso público. Precedente (RE 607.590-AgR-ED, julgado sob a minha relatoria). Embargos de declaração providos, com excepcional atribuição de efeitos modificativos, a fim de cassar o acórdão embargado e dar provimento ao agravo regimental e ao recurso extraordinário. (RE 602867 AgR-ED-ED, Relator(a): Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 07/10/2014, Acórdão Eletrônico DJe-217, divulg 04-11-2014, public 05-11-2014). (Negritei)

No caso vertente, a Recorrente pretende a reforma da sentença, alegando que o Recorrido mantém 04 (quatro) servidores no desempenho do cargo de Controle Interno, para o qual está classificada, sendo 02 (dois) em desvio de função e 02 (dois) exercendo cargo comissionado, além de ter contratado uma empresa de consultoria em Controle Interno.

Não obstante os argumentos da Recorrente, entendo que as provas que acompanham a ação mandamental não comprovam a existência duas vagas para o cargo para o qual está classificada, porque as 04 (quatro) vagas disponibilizadas no Edital regulamentador do certame foram devidamente preenchidas.

Ademais, a Apelante não obteve êxito em comprovar, por meio de provas pré-constituídas, que os servidores em desvio de função exercem as mesmas funções do cargo para o qual está classificada.

Da mesma forma, penso que o exercício do cargo em comissão, em desconformidade com o previsto na Constituição da República Federativa do Brasil, também não justificaria a concessão da ordem mandamental, uma vez que o número de vagas para o cargo de Controlador Interno não sofreria alteração.

No que tange à alegação de que os servidores que ocupam o cargo comissionado de Gerente do Núcleo não possuem formação adequada, tenho ser insuficiente para comprovar a preterição, pois a função não se relaciona com o cargo para o qual está classificada.

Os elementos probatórios também não demonstram, estreme de dúvidas, que a empresa de consultoria em Controle Interno, contratada pelo Município de Rondonópolis, desempenha a mesma função do cargo de Controlador Interno.

Frise-se que à Recorrente cabia trazer aos autos provas de que a pessoa jurídica realiza atividade idêntica a do cargo de Controlador Interno, visto que, em Mandado de Segurança, não há a possibilidade da produção de provas.

Enfatizo que as provas deveriam demonstrar, de forma cristalina, que os servidores em desvio de função, aqueles no exercício do cargo comissionado de Gerente do Núcleo e a empresa contratada desempenhavam a mesma função do cargo efetivo de Controlador Interno, não bastando que estivesse ligado à Controladoria Municipal.

Inexistindo comprovação nesse sentido, é evidente que não ficou demonstrada nenhuma das hipóteses em que a mera expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação para os candidatos aprovados fora do número de vagas, previsto no Edital do concurso público.

Dessarte, não há falar em violação ao direito líquido e certo da Impetrante, o que implica o desprovimento do Apelo.

Ante o exposto,
DESPROVEJO
o Recurso, interposto por Juliana Cesário Braga da Silva.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/09/2020