Tribunal: TJMT
Processo: 1005244-46.2019.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-02-04
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — RECOLHIMENTO ANTECIPADO DE ICMS EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA — RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA A MAIOR — TESE FIXADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 201) — NÃO APLICAÇÃO — PRETENSÃO DE MODALIDADE DE RESTITUIÇÃO NÃO PREVISTA NA LEGISLAÇÃO DO ESTADO — DEFERIMENTO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA — ARTIGO 311, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL — IMPOSSIBILIDADE — ARTIGO 7o, §2o, DA LEI No 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009 — VEDAÇÃO.
Inaplicável, no caso, a tese fixada em sede de repercussão geral (Tema 201), ante a inexistência de lei especifica do Estado de Mato Grosso a autorizar a modalidade de restituição pretendida pela agravante. Ademais, não é juridicamente admissível o deferimento de tutela da evidência no sentido de determinar “compensação de créditos tributários” ou “pagamento de qualquer natureza” contra a Fazenda Pública, em razão da vedação do artigo 7o, § 2o, da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009, aplicável por determinação do artigo 1.059, do Código de Processo Civil. Logo, é de rigor o indeferimento da tutela provisória de urgência.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005244-46.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/Importação, Revisão de Tutela Antecipada]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[EDISON GONZALES - CPF: 576.480.858-87 (ADVOGADO), MARTINI COMBUSTÍVEIS LTDA - CNPJ: 24.956.245/0001-55 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), MINISTÉRIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO —
RECOLHIMENTO ANTECIPADO DE ICMS EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA — RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA A MAIOR — TESE FIXADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 201) — NÃO APLICAÇÃO — PRETENSÃO DE MODALIDADE DE RESTITUIÇÃO NÃO PREVISTA NA LEGISLAÇÃO DO ESTADO —
DEFERIMENTO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA — ARTIGO 311, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL — IMPOSSIBILIDADE — ARTIGO 7o, §2o, DA LEI No 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009 — VEDAÇÃO.

Inaplicável, no caso, a tese fixada em sede de repercussão geral (Tema 201), ante a inexistência de lei especifica do Estado de Mato Grosso a autorizar a modalidade de restituição pretendida pela agravante. Ademais,
não é juridicamente admissível o deferimento de tutela da evidência no sentido de determinar “
compensação de créditos tributários
” ou “
pagamento de qualquer natureza
” contra a Fazenda Pública, em razão da
vedação do artigo 7o, § 2o, da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009, aplicável por determinação do artigo 1.059, do Código de Processo Civil
.
Logo,
é de rigor o indeferimento da tutela provisória de urgência.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento interposto por
Martini Combustíveis Ltda
.
contra a decisão que, em
ação declaratória c/c restituição de ICMS com pedido liminar de tutela da evidência
proposta contra o
Estado de Mato Grosso
, indeferiu a tutela da evidência.

Assegura que ingressou com pedido de tutela da evidência “
exatamente com base na orientação firmada pelo STF, para que o Fisco promova a restituição dos valores de ICMS recolhidos a maior, a partir do ajuizamento do feito
”, inclusive com prova documental. Entretanto, a decisão agravada apresenta “
fundamento genérico de que não estão presentes os requisitos legais para deferimento da tutela de evidência, todavia não explicita de forma clara as razões que o levaram a atingir tal conclusão
”.

Assevera que o artigo 311, II, do Código de Processo Civil, “
ao prever a necessidade de prova documental dos fatos e a existência de tese firmada em julgamento de casos repetitivos, encerra hipótese de concessão de tutela de evidência com base na probabilidade de existência de direito do autor, englobados os aspectos fáticos e jurídicos
”.

Afiança que está “
fartamente comprovado pelos documentos que instruem a peça vestibular, a autora está sujeita ao recolhimento antecipado de ICMS na sistemática da substituição tributária para frente, calculado com base no preço final a consumidor fixado pela autoridade competente – Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final (PMPF) –, segundo o disposto na Lei Estadual 7.098/98 e no Decreto 2.212/2014, e não sobre o efetivo preço de revenda praticado
”.

Afirma que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593849/MG, em repercussão geral, decidiu que “
é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
”.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões (Id. 7978276).

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 8416191).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no essencial, o teor da decisão:

[...]
Ab initio
, convém dispor que há claramente a incidência, na hipótese, do impedimento legal do art. 1o da Lei no 9.494/97, que veda a concessão de medida liminar ou tutela provisória visando à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou à concessão de aumento ou extensão de vantagens.

[...]

Desta feita, a Requerente, ao pretender que o Estado de Mato Grosso seja compelido à restituição do ICMS recolhido a maior, busca, nitidamente, a concessão de vantagem, cuja pretensão esbarra na vedação legal das regras acima mencionadas, motivo pelo qual não vislumbro a evidência da probabilidade do direito.

Portanto, ante a ausência dos requisitos ensejadores para a concessão da medida antecipatória, impõe-se o indeferimento da medida.

Isto posto, consoante fundamentação supra, e ante a ausência de fundamento relevante que o caso denota, indefiro a tutela provisória de evidência vindicada.

Cite-se o Requerido Estado de Mato Grosso, por meio da pessoalmente Procuradoria Geral do Estado, para, querendo, apresentar a sua defesa, no prazo constante no art. 335 c/c 183 do CPC/2015.

No mais, por se tratar de interesse individual disponível, bem como nos termos do Ato Administrativo no 006/2003/PGJ-CGMT, afasto o mister do Ministério Público em manifestar na causa, conforme diversas manifestações dos Promotores nesse sentido.

Com a defesa, vistas à Requerente para impugnar no prazo legal e, após, voltem-me conclusos para sentença. [...] (Id. 7424353, fls. 77/79).

Ação declaratória c/c restituição de ICMS com pedido liminar de tutela da evidência

proposta por
Martini Combustíveis Ltda
.
contra o
Estado de Mato Grosso,
que visa a restituição de quantia paga a maior, decorrente de recolhimento antecipado de
Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS,
em regime de substituição tributária para frente.

O pedido de tutela de evidência é do seguinte teor:

[...] a concessão liminar da tutela da evidência para a
restituição do ICMS pago a maior nas operações internas de venda de óleo diesel a consumidores finais a partir do ajuizamento da ação, mediante o lançamento do crédito apurado mês a mês no livro Registro de Apuração de ICMS sob a rubrica “Outros Créditos”, com a conversão do saldo credor em crédito acumulado e a posterior transferência ao sujeito passivo por substituição responsável pela retenção do imposto, a Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras, e recebimento da importância correspondente mediante depósito em sua conta bancária, segundo os procedimentos estabelecidos pelo Fisco de Mato Grosso
” (Id. 7424353, fls. 13).

Já, o documento denominado Informação Técnica Fiscal no 24/2019 – CFCS/SUFIS/SARP/SEFAZ-MT, encaminhado pela Secretaria Adjunta da Receita Pública do Estado de Mato Grosso, registra:

[...] Em pesquisa efetuada no Sistema Integral de Protocolização e Fluxo de Documentos e-Process da Secretaria de Estado de Fazenda do Mato Grosso, não foi encontrado nenhum processo protocolizado pelo impetrante de Pedido de Restituição do ICMS pago a maior nas operações internas de venda de óleo diesel a consumidores finais.

A título de esclarecimento, oportuno registrar que apesar do STF, por meio do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 593849, reconhecer o direito à devolução do ICMS-ST pago a maior, ainda assim, para o prévio reconhecimento administrativo do valor do crédito, é necessária a comprovação do recolhimento a maior nos próprios autos do processo, o que se pressupõe requerimento administrativo instruído com provas.

Importante frisar que, para se fazer esta análise, é fundamental se ter no processo, documentos fiscais e contábeis, demonstrativos e notas fiscais, capazes de comprovar os estoques, o volume de combustíveis adquiridos bem como o volume de combustível vendido pela TRR aos consumidores finais no período, o valor da PMPF e os preços praticados pelo TRR nos períodos solicitados, que possibilite a comprovação da diferença de valores existentes, entre o valor presumido utilizado para o cálculo do ICMS ST e o valor efetivamente praticado nas vendas no período solicitado.

Portanto, diante do exposto, informamos que não há provas de que a autora tenha recolhido à Fazenda Estadual o ICMS, calculado sobre a base presumida, superior ao valor real, pois não existe nenhum processo eletrônico protocolizado pelo impetrante (sic) no sistema e-Process da SEFAZ/MT, que solicita Restituição de ICMS pago a maior pela autora nas operações internas de venda de óleo diesel a consumidores finais, realizados a partir de 21.10.2016. [...].(Id.
7978277, fls. 7)

Pois bem.

De fato,
no julgamento do mérito da
repercussão geral no 593849/MG (Tema 201)
, ocorrido em 19 de outubro de 2016, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
”.

Contudo, a “
tese firmada em julgamento de casos repetitivos
” utilizada para o deferimento da tutela de evidência não se aplica na hipótese, ante
ausência de lei específica do Estado de Mato Grosso a autorizar
a
modalidade de restituição pretendida pela agravante.

[...]
Há compreensão iterativa do STF segundo a qual questões relativas ao critério de compensação tributária encontram-se no âmbito infraconstitucional
. Precedentes: AI-AgR 617806, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 22.06.2012; RE-ED 327677, de relatoria do ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 26.05.2006 [...].
(STF, Tribunal Pleno,
RE 593849 ED
/MG
, relator Ministro Edson Fachin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de novembro de 2017) [sem negrito no original].

A propósito, quanto a forma de restituição do ICMS pago a maior, o
Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT, aprovado pela Decreto do Estado de Mato Grosso no 2.212, de 20 de março de 2014, dispõe:

Art. 1.014 As quantias indevidamente recolhidas aos cofres do Estado poderão ser restituídas, no todo ou em parte, aos contribuintes que comprovarem o seu pagamento. (cf. caput do art. 165 do CTN)

§ 1° A repetição de indébito e o reconhecimento de crédito serão apreciados e finalizados pela unidade fazendária competente, na forma do artigo 1.024, precedida de manifestação decisória da respectiva unidade da Secretaria Adjunta da Receita Pública com a atribuição prevista em regimento interno.

[...]

§ 2° Será arquivado, de plano, o pedido de restituição não formulado pelo autor do recolhimento ou seu representante legal.

[...]

Art. 1.015 Mesmo comprovado o pagamento, a restituição somente será efetivada nos seguintes casos:
I – cobrança ou pagamento espontâneo do tributo indevido ou maior que o devido, em face da legislação tributária aplicável, ou de natureza ou circunstância material do fato gerador efetivamente ocorrido; (cf. inciso I do caput do art. 165 do CTN)

II – erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento. (cf. inciso II do caput do art. 165 do CTN)

Parágrafo único Quando, em decorrência de realização de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ocorrer saldo de imposto pago à Fazenda Pública, não será concedida a restituição.

[...]

Art. 1.017 A restituição do indébito tributário somente se fará quando os pedidos, apresentados dentro dos prazos previstos, estiverem acompanhados de documentos fiscais que comprovem o pagamento neles referidos.

[...]

E ainda:

Art. 1.018 A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por ele expressamente autorizado a recebê-lo. (cf. art. 166 do CTN)

Daí consequente, inadmissível o deferimento de tutela de evidência, no caso, pois esta justifica-se quando as “
alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente

e

houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante
” (Código de Processo Civil, artigo 311, II). [sem negrito no original].

E mais. De toda forma,
não é juridicamente possível o deferimento de tutela da evidência no sentido de determinar “
compensação de créditos tributários
” ou “
pagamento de qualquer natureza
”, nos termos do artigo 1.059, do Código de Processo Civil: “
À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1o a 4o da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7o, § 2o, da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009
”.

Em conclusão, ausentes
elementos que evidenciem a probabilidade do direito
, é de rigor o indeferimento da tutela provisória de urgência.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/02/2020