Tribunal: TJMT
Processo: 0008760-19.2018.8.11.0003
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-03-10
Data de publicação: 2020-04-24

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO À EDUCAÇÃO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 - MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE VAGAS - LISTA DE ESPERA - SENTENÇA RETIFICADA - RECURSO PROVIDO.
1. Compete à administração pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV e Lei no 8.069/90, art. 54).
2. Todavia, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a vaga oferecida em creche próxima à residência do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5o, caput, I, da Carta Magna.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0008760-19.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Educação Pré-escolar]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[LEANDRA CRISTINA PONTES DA SILVA - CPF: 020.016.871-17 (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), EDNALDO DE CARVALHO AGUIAR - CPF: 366.547.526-00 (ADVOGADO), LEANDRA CRISTINA PONTES DA SILVA - CPF: 020.016.871-17 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), D. L. P. D. O. (APELADO), CHERNENKO DO NASCIMENTO COUTINHO - CPF: 998.449.821-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO À EDUCAÇÃO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 - MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE VAGAS - LISTA DE ESPERA - SENTENÇA RETIFICADA - RECURSO PROVIDO.

1. Compete à administração pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV e Lei no 8.069/90, art. 54).

2. Todavia, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a vaga oferecida em creche próxima à residência do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5o,
caput
, I, da Carta Magna.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo Município de Rondonópolis

contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Infância e da Juventude daquela Comarca, nos autos do
Mandado de Segurança n. 8760-19.2018.811.0003
(cód. 912463),
impetrado por D. L. P. D. O.,

representada por sua genitora Leandra Cristina Pontes da Silva, que julgou procedente o pedido inicial, concedendo a segurança pleiteada para o fim de assegurar matrícula no ensino infantil, na modalidade creche, em estabelecimento de ensino próximo à residência do infante, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.

Irresignado com a decisão, o apelante alega, em suma, que deve ser observada a capacidade e espaço físico da creche e que a sentença viola o princípio da igualdade em relação a outras crianças que aguardam na fila de espera por uma vaga.

A parte apelada absteve-se de apresentar contrarrazões. (ID 16841950)

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Paulo Roberto Jorge do Prado, manifestou-se pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo Município de Rondonópolis contra a sentença que, em mandado de segurança, julgou procedente o pedido inicial, concedendo a ordem pleiteada para o fim de assegurar matrícula no ensino infantil, na modalidade creche, em estabelecimento de ensino próximo à residência do infante.

Em exame conjunto da remessa necessária e do presente recurso, tenho que o mesmo deve ser provido, retificando-se a sentença em reexame.

Com efeito, a Constituição Federal/88 garante a todos o direito à educação, nos seguintes termos:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

(...)

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 53, de 2006)

Além disso, dispõe que ao município incumbe oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, pois é sua obrigação prioritária, veja-se:

Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.

(...)

§ 2o Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.

Do mesmo modo, o art. 53, V, do ECA (Lei no 8.069/90) assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência:

Art. 53. A criança e ao adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-lhes:

[...];

V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

Bem se vê, portanto, que a educação, incluída a infantil, representa prerrogativa constitucional indisponível, importando, quanto ao seu não oferecimento, responsabilidade da autoridade competente.

A jurisprudência pátria também se alinha a este entendimento, já tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que a
educação infantil não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública,
de modo que a inércia estatal legitima
"a intervenção jurisdicional"
, veja-se:

“(...) A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2o) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político- -jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. (...)”.
(ARE 639337 AgR, Relato Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 15/09/2011).(Destaquei).

Assim, à criança será garantido o direito à educação, que é um dever do Estado a ser efetivado mediante o oferecimento de vagas em estabelecimentos públicos de ensino situado no território do Município, porém,
não necessariamente em unidade indicada ou escolhida
.

Com efeito, não se admite a escolha de determinada creche ou escola, cabendo ao município a alocação do aluno conforme as políticas públicas estabelecidas para garantir o direito à educação.

Desse modo, deve ser garantida a vaga em creche no Município para possibilitar a regular frequência às aulas, que não precisa estar situada, necessariamente, nas proximidades da casa do aluno.

E isso porque, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas já existentes, não é possível impor ao município que seja a vaga oferecida em creche próxima da residência do infante, haja vista que isto importaria a impossibilidade material de atendimento e prejuízo à prestação à qualidade do serviço, conforme estabelece o art. 16 da Lei no 13.257/16, in verbis:

Art. 16. A expansão da educação infantil deverá ser feita de maneira a assegurar a qualidade da oferta, com instalações e equipamentos que obedeçam a padrões de infraestrutura estabelecidos pelo Ministério da Educação, com profissionais qualificados conforme dispõe a Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), e com currículo e materiais pedagógicos adequados à proposta pedagógica. (negritei)

Ademais, é comum na municipalidade a existência de lista de espera, de modo que, à medida que novas vagas surjam, a administração pública as oferte às pessoas que se encontram aguardando, obedecendo, sempre, a ordem de inscritos.
In

casu
, consta dos autos o Ofício no. 109/2019/DPVG/CN, de 01 de fevereiro de 2019, informando a indisponibilidade de vagas e que a infante encontra-se em lista de espera.

Nesse norte, em observância ao princípio constitucional da isonomia, impessoalidade e igualdade, não pode tal ordem ser invertida, sob pena de incorrer em preterição, o que não se admite. Do contrário, haveria uma clara ofensa direta ao art. 5o,
caput
, inciso I, da Carta Magna, dispositivo constitucional este não menos importante que o art. 205 outrora mencionado, já que o mesmo é uma garantia fundamental e cláusula pétrea.

Acerca da matéria, assim leciona a doutrina pátria,
in verbis
:

“O princípio da impessoalidade objetiva a igualdade de tratamento que a administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica.

Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá neste caso uma atuação discriminatória.”
(CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12a ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005)

Nesse mesmo sentido vem decidindo esta Corte de Justiça:

APELAÇÃO — MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — SUPERLOTAÇÃO — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA — IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA — LISTA DE ESPERA — EXISTÊNCIA. Constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo. Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio. Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc. Recurso provido. (TJMT - Ap 65832/2017, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/08/2017)

Dessa forma, não há como manter a sentença recorrida, pois em desacordo com a orientação consolidada desta Corte a respeito da matéria, devendo, por isso, ser reformada.

Posto isso,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação, retificando, em reexame necessário, a sentença concessiva da segurança no caso concreto, pelos motivos acima alinhavados.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/03/2020