Tribunal: TJMT
Processo: 1010557-85.2019.8.11.0000
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-12-14
Data de publicação: 2020-12-14

Ementa:
ESTADO
DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1010557-85.2019.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Recuperação judicial e Falência]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[MONICA MENDONCA COSTA - CPF: 255.052.148-00 (ADVOGADO), AFARE I - FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITORIOS NAO-PADRONIZADOS - CNPJ: 26.689.672/0001-40 (EMBARGANTE), GUILHERME AUGUSTIN - CPF: 388.533.291-49 (EMBARGADO), LUCIANA FISCHER - CPF: 887.011.909-20 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), FLAVIA CRISTINA MOREIRA DE CAMPOS ANDRADE - CPF: 118.034.248-85 (ADVOGADO), EUCLIDES RIBEIRO DA SILVA JUNIOR - CPF: 630.715.331-87 (ADVOGADO), EDUARDO HENRIQUE VIEIRA BARROS - CPF: 704.891.571-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO - EFEITOS MODIFICATIVOS – POSSIBILIDADE - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – CARACTERIZAÇÃO – RECURSO PROVIDO – DECISÃO REFORMADA.

Havendo omissão e contradição no julgado, é perfeitamente possível o enfrentamento dos temas omissos e contraditórios com a consequente modificação da decisão proferida.

Precedentes.

R E L A T Ó R I O

AFARE I – FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOSNÃO-PADRONIZADO

interpôs o presente recurso de embargos de declaração no
ID no 37561453
, objetivando sanar supostas
omissões e contradições
que estariam maculando o v. acórdão de
ID no 36478499
que
negou provimento
ao
Recurso de Agravo de Instrumento no 1010557-85.2019.8.11.0000
, mantendo a decisão que homologou o plano de recuperação dos embargados
GUILHERME AUGUSTIN
e
LUCIANA FISCHER
, utilizando do instituto do “
cram down
”

Em suma, o embargante faz um resumo sucinto dos fatos, aduzindo em seguida que o v. acórdão se mostra
omisso e contraditório
na medida em que não foi observado que houve tratamento diferenciado entre os credores, o que não é permitido na lei de regência, bem como não foram preenchidos os requisitos necessários para aplicação do “
cram down
”, com nítida ofensa ao disposto no
§ 1o do artigo 58 da Lei no 11.101/2005
.

Pondera adiante que ao conceder a liminar recursal foram identificados indícios de diferenciação entre credores na mesma classe e ilegalidade na técnica de aplicação do “
cram dowm
”, no entanto, no julgamento do recurso a matéria não foi apreciada, limitando-se o relator a analisar os demais requisitos do
artigo 58 da Lei de Recuperação Judicial
, inclusive contrariando seu entendimento ao colacionar julgados dispondo expressamente sobre a impossibilidade de estabelecer tratamento diferenciado entre os credores.

Afirma ainda que houve
omissão
quando da liberação de garantias reais e fidejussórias, uma vez que não foi observado pelo v. acórdão o disposto no
artigo 49, § 1o da LRF
, quando da liberação de todas as garantias reais e fidejussórias, já que tal dispositivo legal,
prevê que os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso, assim,

não havendo que se falar na extinção das garantias dos coobrigados pelas obrigações assumidas pelos embargados recuperandos.

Assevera também que o acórdão resta contraditório no cômputo do voto da
BAFS/A
e do credor
RODRIGO CARNEIRO
, uma vez que no relatório consta expressamente que a razão do pedido de declaração de nulidade do voto do Sr. Rodrigo Carneiro se deve à irregularidade de representação, na medida em que a advogada que aderiu aos termos do aditamento ao plano em nome dele se declara, na verdade, advogado da BAFS.

Apesar disso, na fundamentação do acórdão, constou expressamente o entendimento pautado em premissa equivocada da douta Procuradoria Geral de Justiça, no sentido de que, na condição de cessionário, não haveria nenhum impedimento o
Sr. Rodrigo
proceder o seu voto. No entanto, nunca se alegou que haveria impedimento ao exercício de voto do
Sr. Rodrigo
, mas a advogada que o representou não tinha poderes para tanto, além de se apresentar como advogada da BASF, cedente do crédito, o que constou expressamente do relatório do acordão e dos pedidos formulados na petição inicial do agravo, o que não foi observado corretamente no julgado.

Assim, ao julgar improcedente o pedido de declaração de nulidade com base nas premissas fáticas equivocadas trazidas pelo parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, o v. acórdão acabou por incorrer em
omissão
, na medida em que reconhece a existência da cessão do crédito da BASF para o Sr. Rodrigo e os direitos daí inerentes, mas não analisa o fato de que o direito de voto foi exercido pela patrona da BASF, bem como a necessidade de homologação do pedido de substituição processual.

No mais, pontua que resta omisso o v. acórdão no tocante ao impedimento do exercício do direito de voto do
FUNDO AFARE
, uma vez que no agravo de instrumento, o ora embargante, informou que foi impedido de votar em razão da interpretação equivocada e preciosista dada pelo Administrador Judicial ao instrumento de procuração, o que influencia significativamente na contagem de votos para a aplicação do instituto do “
cram down
”, requerendo-se ao final fosse reconhecido o seu voto, contudo, muito embora expresso

tal desiderato no relatório, o

acórdão não apreciou o pedido ao negar provimento ao recurso.

Por fim, pugna pelo acolhimento dos embargos de declaração para suprir os vícios existentes, aplicando-se os efeitos modificativos, com a consequente alteração do julgamento do recurso principal. Alternativamente, pretende pronunciamento deste Tribunal sobre as matérias debatidas, presquestionando
os
artigos 18, 109, 460, do Código de Processo Civil e artigos 6o, caput, 45, 49, §1o, 50, §1o, 53, 55, §3o, §3o 58, III e §2o e 59, todos, da Lei de Recuperação Judicial
.

Nos termos da certidão de
ID no 42184484
, decorreu o prazo legal, sem apresentação das contrarrazões.

Instada a se manifestar sobre os embargos de declaração, a douta Procuradoria-Geral de Justiça apresentou seu parecer no
ID no 55770491
, opinando pelo desprovimento dos aclaratórios.

É o relatório.

V O T O

Eminentes pares:

Não é de se olvidar que os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando verificada a presença na decisão embargada de quaisquer dos requisitos dispostos no artigo 1.022 do CPC/15, quais sejam:
omissão, obscuridade, contradição ou erro material
,
in verbis:

“
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I -
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição
;

II -
suprir omissão
de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III -
corrigir erro material
.

Parágrafo único.

Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o
.”.

Em princípio, para melhor compreensão da questão, transcrevo o acórdão embargado, em especial o
voto do nobre relator
, bem como
as razões recursais
trazidos no
Agravo de Instrumento no 1010557-85.2019.8.11.0000
, comparando um com o outro, a fim de verificar a existência ou não dos vícios apontados:

“[...]
V O T O

R E L A T O R

O objeto deste agravo consiste em analisar e dirimir se está ou não correta a decisão que, nos autos de Recuperação Judicial no 14399-23.2015.8.11.0003 (Código 799988),
homologou
o plano de recuperação aprovado pela assembleia geral de credores e, por consequência,
concedeu
a recuperação aos Agravados, G
UILHERME AUGUSTIN e LUCIANA FISCHER.

Em síntese, o foco da análise reside na alegação de que a Assembleia Geral de Credores “não aprovou o plano de recuperação judicial da empresa recuperanda, nos moldes do art. 45, da Lei n. 11.101/2005. Sendo o mesmo aprovado nas classes I, III e IV, quanto a classe II (Garantia Real), apenas 50% (cinquenta por cento) doas credores presentes votaram favorável ao plano”. (ID. Num. 8780228 – pág. 7); mas, ainda assim, o Juízo singular HOMOLOGOU o plano com fundamento no artigo 58 da Lei n. 11.101/2005.

Aponta a impossibilidade de concessão da recuperação judicial com base no artigo 58, § 2o da Lei n. 11.101/2005.

Pede o provimento do recurso, com a consequente reforma da decisão agravada, determinando que novo plano de recuperação judicial seja confeccionado, ante a ilegalidade do existente.

Pois bem.

Analisando detidamente os autos, tem-se que não há irregularidades suficientes a ponto de desqualificar a homologação do plano de recuperação judicial dos Agravados, eis que preenchido o requisito do artigo 45, § 1 (aprovação dos credores apontados no artigo 41, incisos II e III, da Lei n. 11.101/2005, que representam mais da metade do valor dos créditos presentes à assembleia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes na assembleia)

Diz o artigo mencionado:

“Artigo 45. Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores referidas no art. 41 desta lei deverão aprovar a proposta:

§ 1o Em cada uma das classes referidas nos incisos II e III do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes”.

Verificando o teor da Ata da Assembleia Geral, tem-se que a Classe II de credores – titulares de créditos com garantia real – aprovou o plano da seguinte maneira:

“(...) Classe II – Garantia Real, R$ 175.451.357,03, votaram pela aprovação R$ 121.514.928,11, correspondentes a 69,26% do total por valor, sendo 4 credores de um total de 8 votantes (50,00% do total por cabeça) (ID. Num. 8780213 – pág. 6)

Assim, foi aprovada a proposta por mais da metade do valor dos créditos presente na assembleia, e, apesar de não ocorrida a aprovação pela maioria simples dos titulares (50% mais um), é viável a aprovação com previsão do “cram down”, mesmo com a discordância dos credores, eis que preenchidos os requisitos descritos no artigo 58, § 1o da já mencionada lei. Vejamos:

“Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.

§ 1o O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia, tenha obtido, de forma cumulativa:

I – o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembléia, independentemente de classes;

II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas;

III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1o e 2o do art. 45 desta Lei”.

A tabela trazida (ID. Num. 8780213 – pág. 18) apontou os créditos entre as classes, denotando o preenchimento do primeiro requisito:

a) R$ 681.546,14 (Classe I);

b) R$ 175.451.357,03 (Classe II);

c) R$ 1.319.607,93 (Classe III);

d) R$ 94.619,83 (Classe IV), sendo que estiveram presentes 67,02% dos créditos de Classe I; 100% dos créditos de Classe II; 88,9% dos créditos de Classe III e 86,7% dos créditos de Classe IV (ID. Num. 8780213 – pág. 18).

Como houve a aprovação do plano na seguinte proporção (tendo por base o Quadro Resumo – Votação (ID. Num. 8780213 – pág. 18): a) Classe I: unanimidade; b) Classe II: 69,26%; c) Classe III: 79,47%; d) Classe IV: unanimidade, não há qualquer dúvida quanto ao cumprimento do primeiro requisito.

No que diz respeito ao segundo requisito (exigência da aprovação de 2 classes de credores nos termos do artigo 45, da Lei n. 11.101/2005), também analisando a tabela (ID. Num. 8780213 – pág. 18), percebe-se o seu cumprimento, considerando-se a aprovação pelas Classes I, III e IV.

Por fim, no que tange ao último requisito (exigência na classe que houve rejeitado (Classe II), o voto favorável de mais de 1/3 dos credores, vê-se que a Ata da AGC (ID. Num. 8780213 – pág. 6) aponta a aprovação de 04 dos 08 credores da Classe II, perfazendo 50% (cinquenta por cento). Assim, está preenchido também o derradeiro requisito.

Nesse sentido:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO EMPRESARIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PLANO. APROVAÇÃO JUDICIAL. CRAM DOWN. REQUISITOS DO ART. 58, § 1o, DA LEI 11.101/2005. EXCEPCIONAL MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. 1. A Lei n° 11.101/2005, com o intuito de evitar o "abuso da minoria" ou de "posições individualistas" sobre o interesse da sociedade na superação do regime de crise empresarial, previu, no § 1o do artigo 58, mecanismo que autoriza ao magistrado a concessão da recuperação judicial, mesmo que contra decisão assemblear. 2. A aprovação do plano pelo juízo não pode estabelecer tratamento diferenciado entre os credores da classe que o rejeitou, devendo manter tratamento uniforme nesta relação horizontal, conforme exigência expressa do § 2° do art. 58. 3. O microssistema recuperacional concebe a imposição da aprovação judicial do plano de recuperação, desde que presentes, de forma cumulativa, os requisitos da norma, sendo que, em relação ao inciso III, por se tratar da classe com garantia real, exige a lei dupla contagem para o atingimento do quórum de 1/3 - por crédito e por cabeça -, na dicção do art. 41 c/c 45 da LREF. 4. No caso, foram preenchidos os requisitos dos incisos I e II do art. 58 e, no tocante ao inciso III, o plano obteve aprovação qualitativa em relação aos credores com garantia real, haja vista que recepcionado por mais da metade dos valores dos créditos pertencentes aos credores presentes, pois "presentes 3 credores dessa classe o plano foi recepcionado por um deles, cujo crédito perfez a quantia de R$ 3.324.312,50, representando 97,46376% do total dos créditos da classe, considerando os credores presentes" (fl. 130). Contudo, não alcançou a maioria quantitativa, já que recebeu a aprovação por cabeça de apenas um credor, apesar de quase ter atingido o quórum qualificado (obteve voto de 1/3 dos presentes, sendo que a lei exige "mais" de 1/3). Ademais, a recuperação judicial foi aprovada em 15/05/2009, estando o processo em pleno andamento. 5. Assim, visando evitar eventual abuso do direito de voto, justamente no momento de superação de crise, é que deve agir o magistrado com sensibilidade na verificação dos requisitos do cram down, preferindo um exame pautado pelo princípio da preservação da empresa, optando, muitas vezes, pela sua flexibilização, especialmente quando somente um credor domina a deliberação de forma absoluta, sobrepondose àquilo que parece ser o interesse da comunhão de credores. 6. Recurso especial não provido”. (STJ - REsp 1337989 / SP RECURSO ESPECIAL 2011/0269578-5 – Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO (1140) - T4 - QUARTA TURMA – julgado em 08/05/2018 – publicado em 04/06/2018)

No mesmo sentido, colaciono o julgado deste Tribunal:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECUPERAÇÃO JUDICIAL – EMPATE DE VOTOS PER CAPITA DOS CREDORES COM GARANTIA REAL – REJEIÇÃO DAQUELE QUE POSSUIU O MAIOR CRÉDITO – FATO QUE IMPEDE A HOMOLOGAÇÃO DO PLANO PELO SISTEMA ORDINÁRIO, BEM COMO PELO SISTEMA “CRAM DOWN” – ART. 45 E ART. 58, § 1o, AMBOS DA LEI No 11.101/05 – DECISÃO AGRAVADA QUE APLICA O PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA E DETERMINA A REALIZAÇÃO DE NOVA ASSEMBLEIA DE CREDORES – FOMENTO DO CARÁTER SOCIAL E

REVITALIZAÇÃO DA RECUPERANDA – DECISUM EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL – ACLARATÓRIOS COM OBJETIVO ÚNICO DE PREQUESTIONAMENTO – MATÉRIA DEVIDAMENTE ANALISADA – INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 DO CPC – EMBARGOS REJEITADOS. “O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão, sendo seu dever apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na tese recorrida” (STJ. EDcl no MS 21.315/DF). (N.U 0018614-80.2017.8.11.0000, Relator: Des. DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 21/06/2017, Publicado no DJE 28/06/2017)

Sabe-se que é perfeitamente possível o controle de legalidade da aprovação do Plano de Recuperação Judicial, todavia, não havendo demonstração de qualquer irregularidade patente no que diz respeito à tal aprovação, prevalece a vontade da Assembleia Geral de Credores, mormente quando os atos se encontram de acordo com a legislação específica, no caso, a Lei n. 11.101/2005.

A esse respeito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECUPERAÇÃO JUDICIAL – HOMOLOGAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL – APROVAÇÃO EM ASSEMBLEIA – CONTROLE JUDICIAL DE LEGALIDADE – VIABILIDADE – CONCESSÃO DE DESÁGIO (40%) E PRAZO PARA PAGAMENTO (120 MESES) – POSSIBILIDADE – CARÊNCIA DE 18 MESES PARA PAGAMENTO – CABIMENTO – AUSÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA – AFASTAMENTO – SUPRESSÃO DAS GARANTIAS REAIS E FIDEJUSSÓRIAS E EXTINÇÃO DAS AÇÕES AJUIZADAS CONTRA DEVEDORES SOLIDÁRIOS E COOBRIGADOS EM GERAL – INADMISSIBILIDADE – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO – CONVOLAÇÃO DA RECUPERAÇÃO EM FALÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Afigura-se plenamente possível ao Poder Judiciário, sem imiscuir-se na análise da viabilidade econômica da empresa em crise, realizar o controle de legalidade do plano de recuperação judicial que, em si, em nada contemporiza a soberania da assembleia geral de credores.
A concessão de prazos e descontos para pagamento de créditos restam inseridas na esfera patrimonial e negocial entre credores e devedores, não implicando ofensa à Lei 11.101/2005
.

Mostra-se razoável a carência de até 18 meses para dar início aos pagamentos na medida em que estes se darão dentro do prazo para acompanhamento da Recuperação. A falta de previsão de correção monetária ao longo do prazo de 120 meses até o encerramento do pagamento provoca um duplo deságio, haja vista que a correção monetária não constitui um acréscimo ao crédito, mas apenas um mecanismo de preservação do valor real da moeda ao longo do tempo.
Assente a jurisprudência que o Art. 59 da Lei 11.101/2005 deixa claro que, embora a aprovação do plano de recuperação estabeleça a novação das dívidas a ele submetidas, as garantias reais ou fidejussórias já prestadas, como regra, devem ser preservadas, assim como as ações e execuções ajuizadas em face de fiadores, avalistas e coobrigados em geral. “O descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano de recuperação acarreta a convolação da recuperação em falência. Inteligência do artigo 61, § 1o, da LRF. Inexigibilidade de prévia convocação da Assembleia Geral de Credores para deliberação”. (AI 739/2016, DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 05/10/2016, Publicado no DJE 13/10/2016) (N.U 0049197-82.2016.8.11.0000, Relator: Dr. MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 13/06/2018, Publicado no DJE 28/06/2018) (
destaquei
)

No tocante à alegação de irregularidades quanto aos credores Rodrigo Propício Carneiro, o qual adquiriu créditos da BASF S/A e constou na lista de presença e de quórum de votação como credor com garantia real do valor de R$ 1.297.776,04 (um milhão e duzentos e noventa e sete mil e setecentos e setenta e seis reais e quatro centavos), e Monte Sul Alimentos, que pediu a palavra e aderiu à condição de credor apoiador, comungo com o posicionamento da Procuradoria-Geral de Justiça, no seguinte sentido:

“(...) Extrai-se da Ata da Assembleia Geral de Credores dos Recuperandos Guilherme Augustin e Luciana Fischer:

“Foi registrada a existência de Cessão de Crédito do Banco CNH Indústria Capital S/A cedendo ao cessionário Monte Sul – Com ércio de Alimentos Ltda Epp, noticiada nos autos da Impugnação de Crédito no 11305- 33.2016.811.0003, código 849667, movida pelo Cedente Banco CNH Indústria e Capital S/A em face dos Recuperandos.

Foi registrada a existência de Cessão de Crédito da BASF S/A cedendo ao cessionário Rodrigo Propicio Carneiro.” (Id. 8780213 – Pág. 7)

Por outro lado, denota-se que foi colacionada o Instrumento Particular de Cessão de Crédito firmado pela BASF S. A., na condição de cedente e Rodrigo Propicio Carneiro, na condição de cessionário, não emergindo daí nenhuma irregularidade a impedir que este último votasse na condição de credor dos recuperandos. A cessão de crédito, para ser formalizada, não necessita, necessariamente de uma decisão judicial que a homologue, de modo que não há elementos que permitam o afastamento do voto da Monte Sul – Comércio de Alimentos Ltda EPP”. (ID. Num. 24877456)

Com esses apontamentos, em consonância com o parecer, N
EGO PROVIMENTO
ao recurso, revogando, por consequência, a liminar anteriormente concedida.

É como voto.”

Por outro lado
, analisando o recurso de
Agravo de Instrumento no 1010557-85.2019.8.11.0000
(
ID no 8780201 a ID no 34898983
), verifica-se que este foi interposto

pela
AFARE I – FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS NÃO-PADRONIZADO
, em face da decisão interlocutória proferida pelo Juízo de Direito da 4a Vara Cível da Comarca de Rondonópolis/MT que, nos autos de
Recuperação Judicial no 14399-23.2015.8.11.0003 (Código 799988)
,
homologou o plano de recuperação aprovado pela Assembleia Geral de Credores e, por consequência, concedeu a recuperação aos agravados,
GUILHERME AUGUSTIN e LUCIANA FISCHER
.

Diante de tal decisão, aduziu em suma o agravante que
em
30/04/2019
foi realizada a Assembleia Geral de Credores com escopo de votação do respectivo Plano apresentado, todavia, os agravados apresentaram alterações substanciais neste, consistente em previsão de privilégios à alguns credores integrantes da Classe II (credores apoiadores), em prejuízo dos demais credores da referida classe, e que, além disso, o Administrador Judicial não permitiu a suspensão da referida assembleia para que fosse analisado o novo plano, dizendo, ainda, que, caso fosse concedida a suspensão esta não ultrapassaria de 10 minutos, prazo esse

considerado pela agravante como exíguo para análise das alterações efetivadas e que, portanto, não poderiam os credores aceder à proposta de pagamento aos credores apoiadores, isto em face de que referida resposta deveria ser outorgada durante a Assembleia Geral de Credores, situação essa

que conduziu à não aceitação do Plano pela Classe II (Garantia Real),
portanto, a seu ver, o Plano
não foi aprovado
, nos termos do
artigo 45 da Lei no 11.101/2005
, o que, inclusive foi reconhecido pelo Ministério Público Estadual.

Acrescentou o agravante que o tratamento aos credores com garantia reais
não apoiadores
representa deságio explícito de
80% (oitenta por cento)
, com previsão de pagamento em
240 parcelas
e carência de
12 meses
, além das
liberações das garantias
, sendo que para os
apoiadores
as garantias foram mantidas, cuja previsão de pagamento de
23,073%
do crédito será à vista e a carência de
30 dias
, portanto, no seu entender, um tratamento diferenciado
,

inclusive ressaltado por um dos credores, a
ARYSTA LIFESCIENCE DO BRASIL INDÚSTRIA QUÍMICA E AGROPECUÁRIA S.A. (“ARYSTA”)
que essa subclasse foi criada de forma genérica, sem que houvesse indicação objetiva dos requisitos necessários para tanto, em absoluto desrespeito aos princípios da isonomia e da segurança jurídica, permitindo, assim, o benefício de um credor em detrimento de outro.

Asseverou q
ue não obstante as várias objeções feitas ao Plano pelos credores e pelo
Parquet
, em razão das irregularidades e ilegalidades detectadas, o Juízo
a quo
ignorou por completo as disposições da LRF, homologando de maneira ilegal o plano e deferindo o pedido de recuperação judicial aos agravados, dando azo ao presente recurso.

Já nas razões recursais do citado agravo, completou o agravante que resta nulo o voto favorável ao plano de recuperação judicial do credor
RODRIGO PROPÍCIO CARNEIRO
, o qual adquiriu os

créditos

da
BASF S/A
através de Contrato de Cessão de Crédito
,
todavia, esta (BASF)

constou na lista de presença e de
quórum
de votação como credor com
garantia real
(Classe II) do valor de
R$ 1.297.776,04 (um milhão e duzentos e noventa e sete mil e setecentos e setenta e seis reais e quatro centavos),
quando na verdade, não tinha poderes para tal, diante do citado Contrato de Cessão de Crédito.

Desta forma, na concepção do agravante, a manifestação de vontade do credor RODRIGO se deu de forma absolutamente irregular, ocorrendo patente nulidade do voto da Classe II.

Declarou ainda o agravante que outro voto irregular que deveria ser considerado nulo, é o voto do credor
BANCO
LANDEN BRASIL S/A
, argumentando que o aludido credor exerceu direito de voto apesar de inexistência de decisão judicial homologando o
Contrato de Cessão de Crédito
realizada em seu favor, bem como a cessão foi informada por meio de rasuras na própria
ata de assembleia
com referência à
MONTE AZUL
, o que é inadmissível, segundo o agravante.

Afirmou adiante que teve seu direito de voto tolhido por suposta ausência de poderes na
PROCURAÇÃO
enviada tempestivamente para o
Administrador Judicial
(três dias antes do conclave), uma vez que mesmo estando o instrumento lavrado com poderes "
ad judicia
" e "
ad judicia et extra
", conferindo todos os poderes para confessar, negociar, transigir, receber, dar quitação, firmar compromissos, especialmente na recuperação judicial em discussão,

o Administrador Judicial somente na hora a realização da AGC

concluiu que os poderes seriam apenas suficientes para prática de atos processuais.

Assim, no entendimento do agravante, a pretensão do Administrador Judicial de não ter permitido a sua participação e voto na AGC é desamparada de base legal, além de evidenciar atuação temerosa nesse procedimento, razão pela qual entende que o voto deve ser considerado, se for o caso.

Pontuou também o agravante a ilegalidade na aplicação do "C
RAM DOWN
", argumentando que não foram preenchidas as exigências legais do
artigo 58 da Lei no 11.101/2005
para a incidência de tal instituto – até porque, a sua aplicação exige que o plano de recuperação judicial
não implique em concessão de tratamento diferenciado entre os credores
de uma mesma classe que tenha rejeitado a proposta, o que, a seu ver, na hipótese ocorreu na Classe II.

Além da ilegalidade acima, esclareceu o agravante que outra ilegalidade foi constatada, qual seja, a liberação de garantias e dos coobrigados, com nítida violação ao
artigo 49, § 1o da Lei de Recuperação Judicial
, que prevê que os credores do devedor em recuperação conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso, não havendo que se falar na extinção das garantias.

No mais, informou que os agravados negociaram previamente com a sua maior credora ADM, titular de crédito no valor de
R$108.241.138,30 (cento e oito milhões, duzentos e quarenta e um mil, cento e trinta e oito reais e trinta centavos),
para obter o
quórum
em termos de valores necessários à aprovação da maioria dos créditos de credores presentes à Assembleia Geral de Credores, inclusive já com os dados de pagamento da credora.

Por derradeiro, requereu a reforma da decisão agravada para:

declarar nulo voto do credor
RODRIGO PROPICIO CARNEIRO
, tendo em vista que sua representante legal se declarou representante legal da BASF S/A;

seja desconsiderado o voto de
MONTE SUL
, haja vista que não há qualquer decisão judicial que pudesse embasar a substituição da lista de credores e apenas o reconhecimento na ata da AGC de cessão do
BANCO RABOBANK
ao
BANCO LAGE LADEN BRASIL S/A;

seja reconhecido o voto do agravante, tendo em vista os poderes de representação concedidos, bem como para transigir e dar quitação, bem como a ratificação dos atos, seja pelo valor efetivo do crédito, de R$ 252.138.667,39, seja pelo valor listado pelo Administrador Judicial, de R$ 42.471.742,93;

seja reconhecido que o Plano não foi aprovado nos termos
do artigo 45 da Lei no 11.101/2005
, na medida em que não houve maioria de aprovação na Classe II – com garantia real – com a consequente decretação da falência;

seja rechaçada a hipótese de aprovação do Plano com base em violação ao
inciso III e ao § 2o do artigo 58 da Lei no 11.101/2005
, (
cram down
) tendo em vista o tratamento diferenciado para credores da mesma Classe II – com garantia real, e por ausência de 1/3 do valor dos créditos com a consequente decretação da falência;

Alternativamente
, requer seja apresentado

novo plano de recuperação judicial
pelos recuperandos e seja
convocada nova Assembleia Geral de Credores
;

Também, caso
se entenda pela possibilidade de homologação do Plano, em caráter subsidiário, requer seja reconhecida a nulidade do plano diante de inúmeras ilegalidades:
(a)
tratamento diferenciado entre credores da mesma classe (garantia real) para credores apoiadores sem qualquer benefício para a recuperação judicial e nenhuma obrigação imposta aos credores apoiadores;
(b)
liberação de coobrigados, em patente violação aos artigos 49 § 2oe 59 da LFR;
(c)
liberação de garantias reais sem o consentimento expresso dos credores, em violação ao § 1o do artigo 50 da LFR;
(d)
obscuridade em relação às condições de pagamento de credores com garantia real não apoiadores e quirografários, em violação ao quanto disposto no artigo 53 da LRF.

Subsidiariamente, caso não se entenda ser o plano nulo, requer que as cláusulas de liberação de garantias e tratamento diferenciados entre credores, sejam consideradas nulas.

Pois bem.

No caso em comento, não resta dúvida que houve as aludias omissões e contradições no v. acórdão – até porque, da simples análise de tese recursal do agravo de instrumento e comparando com seu julgado, verifica-se que a decisão deixou de se pronunciar sobre questões relevantes, bem como apresentou disparidade entre fundamentação e a conclusão do julgado, tornando incerto o provimento jurisdicional.

Restou contraditório principalmente na parte em que v. acórdão acompanhou o parecer equivocado da douta Procuradoria-Geral de Justiça no que tange ao voto do cedente e do cessionário, uma vez que na petição inicial do recurso o agravante foi enfático ao informar que a
BASF
cedeu o seu crédito a
RODRIGO CARNEIRO,
desta forma a
BASF
não poderia votar no conclave.

Neste Particular, o Ministério Público de 2a Grau de Jurisdição, entendeu que na condição de cessionário nada impedia que
Sr. RODRIGO
votasse na condição de credor, entendimento este correto, no entanto, quem votou não foi o
Sr. RODRIGO
, mas sim, a
BASF,
conforme aludido na inicial do recurso, o que, no entendimento do embargante, deu-se de forma irregular, o que por si só seria mais que suficiente para anular o Plano e AGC, já que as divergências nesta classe se tornariam mais acentuadas, comprometendo a aplicação do “
cram down
”.

De igual sorte, a decisão se mostrou omissão no tocante a apreciação de todos os requisitos do
artigo 58 da Lei no 11.101/2005
, bem como da alegada liberação das garantias, uma vez que no v. acórdão em momento algum teceu qualquer juízo de valor sobre a questão, exceto transcreveu uma jurisprudência, a qual, inclusive, vai ao encontrado do defendido pelo embargante, qual seja, que as garantias devem ser preservadas, jamais liberadas, como ocorrido.

No mais, não houve manifestação no acórdão a respeito da Procuração “
ad judicia
” e “
ad judicia et extra
” dando poderes para votar na AGC, assim, restando omissa.

Portanto, diante de tais omissão e contradição, estas devem ser supridas, com possível alteração do julgamento proferido do
Agravo de Instrumento no 1010557-85.2019.8.11.0000
.

No caso em tela,
GUILHERME AUGUSTIN
e
LUCIANA FISCHER
ajuizaram o
PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL
nos termos do
artigo 47 e seguintes da Lei no 11.101/2005
, expondo as razões de sua crise econômico-financeira.

Deferido o processamento, fora apresentado o plano de recuperação judicial, todavia, devidos as objeções, houve convocação de
Assembleia Geral de Credores (AGC),
oportunidade em que os credores apresentaram inúmeras ilegalidades e irregularidades, as quais não foram sanadas no momento, todavia, mesmo assim, o plano foi homologado pelo Juízo nos termos do
artigo 58 da Lei no 11.1010/2005
, conforme
ID no 8780207
,

já que não havia quórum suficiente para aprovação pelo
artigo 45
do mesmo ordenamento jurídico.

Não restando ao ora embargante/agravante outra alternativa a não ser recorrer a esta instância.

Aliás, o plano foi aprovado nas Classes I, III e IV, enquanto a Classe II (Garantia Real), apenas 50% (cinquenta por cento) dos credores presentes votaram favorável ao plano, conforme
ID no 8780213
(pag.2 a 39).

Conforme registros constantes da
ATA DA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES DOS RECUPERANDOS GULHERME AUGUSTIN e LUCIANA FISCHER
de
ID no 8780213
(pág.2 a 11) denota-se a criação de uma
Subclasse
dentro da
Classe
dos credores com
Garantia Real
, enquadrando nesta situação àqueles que aprovarem o plano na
condição de credores apoiadores
, os quais serão beneficiados em detrimento aos demais credores que não optaram por pela referida condição de colaborador.

É cediço que a criação de
subclasses
entre os credores da empresa em recuperação judicial é possível desde que seja estabelecido um critério objetivo, justificado no plano de recuperação, abrangendo interesses homogêneos, vedada a estipulação de descontos que anulem direitos de eventuais credores isolados ou minoritários.

Sobre o tema, do STJ:

“RECURSO ESPECIAL. EMPRESARIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PARIDADE. CREDORES. CRIAÇÃO. SUBCLASSES. PLANO DE RECUPERAÇÃO. POSSIBILIDADE. PARÂMETROS. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2.
Cinge-se a controvérsia a definir se é possível a criação de subclasses de credores dentro de uma mesma classe no plano de recuperação judicial.
3. Em regra, a deliberação da assembleia de credores é soberana, reconhecendo-se aos credores, diante da apresentação de laudo econômico-financeiro e de demonstrativos e pareceres acerca da viabilidade da empresa, o poder de decidir pela conveniência de se submeter ao plano de recuperação judicial ou pela realização do ativo com a decretação da quebra, o que decorre da rejeição da proposta. A interferência do magistrado fica restrita ao controle de legalidade do ato jurídico. Precedentes. 4.
A Lei de Recuperação de Empresas e Falências consagra o princípio da paridade entre credores. Apesar de se tratar de um princípio norteador da falência, seus reflexos se irradiam na recuperação judicial, permitindo o controle de legalidade do plano de recuperação sob essa perspectiva
. 5.
A criação de subclasses entre os credores da recuperação judicial é possível desde que seja estabelecido um critério objetivo, justificado no plano de recuperação judicial, abrangendo credores com interesses homogêneos, ficando vedada a estipulação de descontos que impliquem verdadeira anulação de direitos de eventuais credores isolados ou minoritários
. 6. Na hipótese, ficou estabelecida uma distinção entre os credores quirografários, reconhecendo-se benefícios aos fornecedores de insumos essenciais ao funcionamento da empresa, prerrogativa baseada em critério objetivo e justificada no plano aprovado pela assembleia geral de credores. 7.
A aplicação do cram down exige que o plano de recuperação judicial não implique concessão de tratamento diferenciado entre os credores de uma mesma classe que tenham rejeitado a proposta, hipótese da qual não se cogita no presente caso
. 8. Recurso especial não provido.”
(STJ -REsp 1634844/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 15/03/2019)

Portanto, n
ão se mostra viável que credores que recebam tratamento diferenciado mais benéfico participem da votação com credores a quem se defere pior tratamento, ainda que na mesma classe. Tal forma de deliberação distorce a vontade da maioria, à medida em que credores com melhor tratamento no plano podem prevalecer a sua vontade sobre os demais.

Sobre a matéria, bem observou
THIAGO DIAS COSTA
em sua obra
Recuperação Judicial e Igualdade entre Credores
:

“a igualdade de condições entre os membros componentes de uma deliberação é pressuposto essencial para que o princípio da maioria posa ser aplicado. Sem igualdade entre os componentes de uma deliberação, não há como se falar em uma maioria propriamente, na medida em que as propostas apreciadas por todos os componentes são diferentes.”
(Recuperação Judicial e Igualdade entre Credores, RJ,Lumen Juris, 2018, p. 153).

Ainda o julgado acima do STJ, alertou que a aplicação do “
cram down”
exige que o plano de recuperação judicial não implique concessão de tratamento diferenciado entre os credores de uma mesma classe que tenham rejeitado a proposta.

Logo, caso seja necessária a aprovação judicial do Plano via
“cram down
”, a criação de subclasses pode constituir empecilho, caso verificada justamente na classe que havia rejeitado o plano na apuração regular do
artigo 45 da Lei no 11.101/2005
.

Na hipótese, plano não foi aprovado nos termos do
artigo 45 da Lei no 11.101/2005
, uma vez que na Assembleia Geral de Credores, o plano foi aprovado nas classes I, III e IV, contudo, na classe II (Garantia Real), apenas 50% (cinquenta por cento) dos credores presentes votaram favoráveis
ID no 8780213
(pag.2 a 39), sendo assim, não restaram preenchidos todos os requisitos do citado artigo.

Em razão da não aprovação do Plano de Recuperação Judicial pela Assembleia Geral de Credores, diante do não preenchimento do artigo 45 da Lei no 11.101/2005, os autos foram encaminhados ao Juiz, o qual aplicou o “
cram down
”, previsto no
artigo 58, §§ 1o e 2o
, do mesmo ordenamento jurídico, que prevê:

“Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.

§ 1o O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia, tenha obtido, de forma cumulativa:

I - o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembléia, independentemente de classes;

II - a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas;

III - na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1o e 2o do art. 45 desta Lei.

§ 2o A recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no § 1o deste artigo se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado.

Não obstante a possibilidade de homologação do plano sem a concordância de todas as classes de credores, a leitura do dispositivo supratranscrito denota que o “
cram down
” é eminentemente legalista e dependente do preenchimento dos requisitos objetivos de votação.

Por essa razão, o instituto, por si só, não é suficiente à proteção da recuperação judicial de eventuais votos manifestamente ilegais, razão pela qual doutrina e jurisprudência, em adendo ao "
cram down
", admitem o reconhecimento do abuso do direito de voto por parte de credores.

Feitas tais considerações, passo verificar se o plano de recuperação judicial apresentado pelos recuperandos, votado pela Assembleia Geral de Credores e aprovado pelo Juízo, encontra-se enviado de ilegalidade e irregularidade ou não, levando em consideração aos vícios trazidos nos embargos de declaração.

DA CONTRADIÇÃO

O primeiro vício apontado, qual seja, a
contradição
no que tange ao voto do cedente e do cessionário, uma vez que na petição inicial do recurso o agravante foi enfático ao informar que a
BASF
cedeu o seu crédito a
RODRIGO PROPRÍCIO CARNEIRO
, enquanto a douta Procuradoria-Geral de Justiça entende ao contrário, que
RODRIGO
cedeu para
BASF
, opinando pela validade do ato, o que foi acompanhado pelo v. acórdão.

Para suprir a contradição, examino se de fato o voto da
BASF
foi irregular.
In casu
, pelo documento de
ID no 8780214
, denominado
INSTRUMENTO PARTICULAR DE CESSÃO DE CRÉDITO
, em
29/06/2018
, a
BASF
S/A
cedeu para
RODRIGO PROPÍCIO CARNEIRO
o valor de R$1.297.776,04 (um milhão, duzentos e noventa e sete mil, setecentos e setenta e seis reais e quatro centavos).

Não é de se olvidar que a
cessão de crédito
configura um negócio jurídico, em geral de caráter oneroso, através do qual o sujeito ativo de uma obrigação a transfere a terceiro, estranho ao negócio original, independentemente da anuência do devedor. O alienante toma o nome de “cedente”. O adquirente, de “cessionário”, e o devedor, sujeito passivo da obrigação, denomina-se “cedido. ”

A
cessão de crédito
pode ser feita mediante instrumento particular ou público ou ainda verbalmente. Assim, não se exige requisito formal para a eficácia da cessão entre as partes.

Portanto, a
cessão de crédito
constitui um negócio entre o credor e o comprador da dívida e diz respeito apenas a eles, tanto é, que o Superior Tribunal de Justiça, em voto paradigma, confirmou cobrança de dívida por cessionário mesmo sem a notificação do devedor.

Em sua decisão, o
Ministro MOURA RIBEIRO - REsp no 1.604.899 – SP, julgado em
11/04/2018
, reconheceu
serem desnecessários os avisos de recebimento do devedor em casos de cessão de créditos. “
Seja em uma relação de direito civil puramente considerada, seja em uma relação consumerista, a ausência da notificação do cedido não impede o cessionário de cobrar a dívida ou de promover os atos necessários à conservação dessa mesma dívida, como a inscrição do devedor inadimplente nos cadastros de proteção ao crédito
”, afirmou.

O Ministro relator concluiu que o aviso de recebimento não tem nenhuma repercussão prática relevante. “
Se a cobrança da dívida e a prática dos atos necessários a sua conservação não está condicionada nem mesmo a existência de notificação prévia, despiciendo acrescentar o fato de essa notificação carecer de formalismo ou pessoalidade tampouco cerceia a liberdade do credor em promover a cobrança da dívida ou os atos que repute necessários à satisfação do seu crédito.
”

Ademais, pelo instituto da
cessão de crédito

não se cria uma nova obrigação para extinguir uma antiga (novação), ou seja, as
obrigações persistem
, sendo apenas transferidas a terceiros
, portanto, possuindo contornos jurídicos próprios e de efeitos diferentes.

Sobre o tema,
MARCO AURÉLIO S.VIANA
, em sua obra "
Curso de Direito Civil - Direito das Obrigações", Del Rey, v. 4, p. 316
, doutrina que:

"Cessão de crédito é um negócio jurídico pelo qual o credor transfere a terceiro sua qualidade creditória, ou seja, sua posição na relação obrigacional. Temos a substituição do credor originário por outra pessoa, mantendo-se inalterados os restantes elementos da relação obrigacional. Não se produz a substituição da obrigação antiga por uma nova, mas uma simples modificação subjetiva que consiste na transferência daquela pelo lado ativo."

Extrai-se da obra de
SÍLVIO RODRIGUES
, ao comentar os efeitos da cessão de crédito:

O principal efeito da cessão de crédito é proceder ao transporte, para o cessionário, da titularidade integral da relação jurídica cedida, isto é, o crédito e seus acessórios foram um todo de caráter patrimonial, um bem que tem valor de troca e pode ser alienado. Na cessão, é esse todo que muda da titularidade, passando para o patrimônio do cessionário."
(in "Direito Civil - Parte geral das Obrigações", Saraiva, v. 2, p. 298)

Na hipótese, com a presente cessão a titularidade integral do crédito passou para o patrimônio do cessionário.

Logo, não poderia a
BASF S/A
aderir na condição de credor apoiador, sobre crédito já cedido, desta forma a manifestação de vontade do credor
RODRIGO PROPRÍCIO CARNEIRO
se deu de forma absolutamente irregular, maculando por completo o voto da Classe II, o que poderia alterado o quórum de votação da AGC por valor e por cabeça.

DAS OMISSÕES

No tocante a alegada omissão referente à
liberação das garantias
fidejussórias, a qual pretende o embargante que sejam preservadas e que o v. acórdão em momento algum teceu qualquer juízo de valor sobre a questão, o
direito socorre o embargante
, uma vez que se trata
questão consolidada no STJ, inclusive em

recurso repetitivo
,

Muito embora o plano de recuperação judicial implique novação das dívidas a ele submetidas,
as garantias reais ou fidejussórias são preservadas
, o que possibilita ao credor exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impõe a manutenção das ações e execuções contra fiadores, avalistas ou coobrigados em geral, não podendo tais ações sequer serem suspensas.

Inclusive, esse é o entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça
,
no
Recurso Repetitivo n. 1.333.349 (2010/0142268-4)
-

Tema no 885
. Confira:

"
Tema 885/STJ
- A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções nem induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória, pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos arts. 6o, caput, e 52, inciso III, ou a novação a que se refere o art. 59, caput, por força do que dispõe o art. 49, § 1o, todos da Lei n. 11.101/2005
."

Ainda, na
I JORNADA DE DIREITO COMERCIAL
realizada pelo CJF/STJ foi aprovado o
Enunciado 43
, com a seguinte redação: “
A suspensão das ações e execuções previstas no artigo 6o da Lei no 11.101/2005 não se estende aos coobrigados do devedor
”.

Ademais, o STJ aprovou a
Súmula 581 do STJ
, que tem a seguinte redação: “
A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral
,
por garantia cambial, real ou fidejussória”.

Se não bastasse, o
§ 1o do artigo 49 da Lei no 11.101/2005
, resta claro ao definir:

"Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

§ 1o Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso."

Grifei
.

Aliás, no voto condutor do acórdão paradigma (
no 1.333.349 (2010/0142268-4), o Relator, Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, fundamentou seu posicionamento na distinção entre novação civil e novação especial da Lei no 11.101/2005, bem como na distinção, quanto aos efeitos da recuperação judicial, entre as relações jurídicas credor-recuperanda e credor-coobrigados.

Inclusive, sobre o tema, transcrevo o seguinte trecho do acórdão paradigma do Tema 885/STJ:

"É certo que um dos principais efeitos da novação civil é a extinção dos acessórios e garantias da dívida, como previsto no art. 364 do Código Civil, não obstante a própria lei civil possibilitar a ressalva quanto à manutenção das garantias, com exceção das reais concedidas por terceiros estranhos à novação.

A doutrina civilista confirma que o supramencionado artigo contempla duas grandes regras: "uma, relativa à eficácia extintiva da novação no que diz com os acessórios da dívida original, outra referente à proteção dos bens dados por terceiros em garantia real" (MARTINS-COSTA. Judith. Comentários ao novo Código civil, volume V, tomo I. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 606).

Com efeito, percebe-se de logo que a novação prevista na lei civil é bem diversa daquela disciplinada na Lei n. 11.101/2005. Se a novação civil faz, como regra, extinguir as garantias da dívida, inclusive as reais prestadas por terceiros estranhos ao pacto (art. 364 do Código Civil), a novação decorrente do plano de recuperação traz, como regra, ao reverso, a manutenção das garantias (art. 59, caput, da Lei n. 11.101/2005), as quais só serão suprimidas ou substituídas "mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia", por ocasião da alienação do bem gravado (art. 50, § 1o).

Por outro lado, a novação específica da recuperação desfaz-se na hipótese de falência, quando então os "credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas" (art. 61, § 2o).

Daí se conclui que o plano de recuperação judicial opera uma novação sui generis e sempre sujeita a condição resolutiva, que é o eventual descumprimento do que ficou acertado no plano, circunstância que a diferencia, sobremaneira, daqueloutra, comum, prevista na lei civil."

No mesmo sentido, confira os ensinamentos de
FÁBIO ULHOA
:

"As novações, alterações e renegociações realizadas no âmbito da recuperação judicial são sempre condicionais. Quer dizer, valem e são eficazes unicamente na hipótese de o plano de recuperação ser implementado e ter sucesso. Caso se verifique a convolação da recuperação judicial em falência, os credores retornam, com todos os seus direitos ao status quo ante. A substituição de garantia no exemplo acima cogitado se desfaz, e o credor será pago, no processo falimentar, como se não tivesse havido nenhum plano de recuperação da devedora. De observar também que os credores sujeitos aos efeitos da recuperação judicial conservam intactos seus direitos contra coobrigados, fiadores e obrigados de regresso. Desse modo, o portador de nota promissória firmada pela sociedade empresária em recuperação pode executar o avalista desse título de crédito, como se não houvesse o benefício. Cabe ao avalista suportar, nessa situação, o sacrifício direto representado pela recuperação judicial do avalisado."
(COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 3. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 425).

Portanto, muito embora o plano de recuperação judicial opere novação das dívidas a ele submetidas, as garantias reais ou fidejussórias são preservadas, circunstância que possibilita ao credor exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impõe a manutenção das ações e execuções aforadas em face de fiadores, avalistas ou coobrigados em geral.

Assim sendo, a decisão singular que aprovou e homologou o plano não observou o recurso repetitivo, o que também macula o plano de recuperação judicial e a AGC.

No mais, a outra omissão, concerne a não apreciação de todos
os requisitos do
artigo 58 da Lei no 11.101/2005
, acima transcrito.

Neste particular, além do voto ilegal da
BASF S/A
conforme já delineados, a divisão de classe em subclasse com tratamento diferenciado entre os credores da mesma classe II, trouxe prejuízo ao embargante, portanto, tornando-se ilegal a aplicação do “
cram down
”, pela ofensa ao § 2o do artigo 58 da Lei no 11.101/2005.

“§ 2o A recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no § 1o deste artigo se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado.”

Desta forma, não pode determinada subclasse seja beneficiada por uma melhor condição de recebimento possa decidir pela aprovação do plano em detrimento da minoria prejudicada por outra condição de recebimento, muitas vezes a perder de vista.

Por fim, no tocante a omissão do impedimento do exercício do direito de voto, mediante Procurar ação
“
ad judicia
” e “
ad judicia et extra
”, procede o inconformismo da embargante.

Isto porque, em cumprimento ao disposto no
artigo 662 do Código Civil
, a
PROCURAÇÃO
apresentada na Assembleia Geral de Credores, que no entender do embargante tinha todos os poderes para AGC,

fora ratificada pela
PROCURAÇÃO
de
ID no 8780206
, lavrada em
18/05/2019
, portanto, antes mesmo da aplicação do “
cram down
” e homologação do plano que ocorreu em

04/07/2020
.

Confira o que dispõe o artigo 662 do Código Civil:

“Art. 662
. Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados,
salvo se este os ratificar
.

Parágrafo único. A ratificação há de ser expressa, ou resultar de ato inequívoco, e retroagirá à data do ato.”
Grifei
.

Confira a ratificação da procuração:

“(...) Poderes: Representa o/a OUTORGANTE em Juízo ou fora dele, mediante atuação conjunta e ou isolada, para os fins abaixo referidos, outorgando-lhes os poderes da cláusula “ad judicia”

e “ad judicia et extra” e todos os demais para praticar quaisquer atos do processo,
inclusive para representar, participar, negociar, votar em nome da Outorgante, em assembleias gerais de credores, nos termos do artigo37, § 4o da Lei no 11.101/2005
, para confessar, negociar e transigir, dar quitação, firmar compromissos e termo de arresto, substabelecer os poderes outorgados com reservas; e
praticar quaisquer outros atos necessários para o fiel cumprimento da presente procuração, em especial representar e/a OUTORGANTE nos autos da Recuperação Judicial requerida por Guilherme Augustin e sua esposa Luciana Fischer, autos no 14399-23.2015.8.11.0003
,
em trâmite perante a 4a Vara Cível de Rondonópolis,
bem como em eventuais incidentes e recursos dela proveniente, em qualquer Juízo, instância ou Tribunal (...)”

Portanto, neste diapasão, não há dúvida de que tanto o
Administrador Judicial quanto o Juízo de piso, ao não permitir a participação do embargante na AGC e de não considerar o seu voto do embargante, contrariaram o ordenamento jurídico pátrio.

Assim sendo, diante de todas as circunstâncias, os embargos de declaração devem ser acolhidos para suprir as omissões e contradições existentes, por consequência, diante de inúmeras irregularidades no Plano de Recuperação Judicial, deve também ser dado provimento ao recurso, no tocante a um dos pedidos alternativos.

Ante o exposto, acolho os presentes embargos de declaração para sanar os vícios existentes. Por consequência,
dou provimento ao agravo de instrumento
, com relação ao pedido alternativo para reformar a decisão monocrática e anular a Assembleia Geral dos Credores, de forma que seja realizada uma nova AGC, com observância ao decido neste recurso.

Em face dessa decisão, julgo prejudicado o Recurso de Agravo de Instrumento n° 1021350-49.2020.8.11.0000 pela perda de objeto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/12/2020

Inteiro teor:
ESTADO
DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1010557-85.2019.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Recuperação judicial e Falência]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[MONICA MENDONCA COSTA - CPF: 255.052.148-00 (ADVOGADO), AFARE I - FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITORIOS NAO-PADRONIZADOS - CNPJ: 26.689.672/0001-40 (EMBARGANTE), GUILHERME AUGUSTIN - CPF: 388.533.291-49 (EMBARGADO), LUCIANA FISCHER - CPF: 887.011.909-20 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), FLAVIA CRISTINA MOREIRA DE CAMPOS ANDRADE - CPF: 118.034.248-85 (ADVOGADO), EUCLIDES RIBEIRO DA SILVA JUNIOR - CPF: 630.715.331-87 (ADVOGADO), EDUARDO HENRIQUE VIEIRA BARROS - CPF: 704.891.571-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO - EFEITOS MODIFICATIVOS – POSSIBILIDADE - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – CARACTERIZAÇÃO – RECURSO PROVIDO – DECISÃO REFORMADA.

Havendo omissão e contradição no julgado, é perfeitamente possível o enfrentamento dos temas omissos e contraditórios com a consequente modificação da decisão proferida.

Precedentes.

R E L A T Ó R I O

AFARE I – FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOSNÃO-PADRONIZADO

interpôs o presente recurso de embargos de declaração no
ID no 37561453
, objetivando sanar supostas
omissões e contradições
que estariam maculando o v. acórdão de
ID no 36478499
que
negou provimento
ao
Recurso de Agravo de Instrumento no 1010557-85.2019.8.11.0000
, mantendo a decisão que homologou o plano de recuperação dos embargados
GUILHERME AUGUSTIN
e
LUCIANA FISCHER
, utilizando do instituto do “
cram down
”

Em suma, o embargante faz um resumo sucinto dos fatos, aduzindo em seguida que o v. acórdão se mostra
omisso e contraditório
na medida em que não foi observado que houve tratamento diferenciado entre os credores, o que não é permitido na lei de regência, bem como não foram preenchidos os requisitos necessários para aplicação do “
cram down
”, com nítida ofensa ao disposto no
§ 1o do artigo 58 da Lei no 11.101/2005
.

Pondera adiante que ao conceder a liminar recursal foram identificados indícios de diferenciação entre credores na mesma classe e ilegalidade na técnica de aplicação do “
cram dowm
”, no entanto, no julgamento do recurso a matéria não foi apreciada, limitando-se o relator a analisar os demais requisitos do
artigo 58 da Lei de Recuperação Judicial
, inclusive contrariando seu entendimento ao colacionar julgados dispondo expressamente sobre a impossibilidade de estabelecer tratamento diferenciado entre os credores.

Afirma ainda que houve
omissão
quando da liberação de garantias reais e fidejussórias, uma vez que não foi observado pelo v. acórdão o disposto no
artigo 49, § 1o da LRF
, quando da liberação de todas as garantias reais e fidejussórias, já que tal dispositivo legal,
prevê que os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso, assim,

não havendo que se falar na extinção das garantias dos coobrigados pelas obrigações assumidas pelos embargados recuperandos.

Assevera também que o acórdão resta contraditório no cômputo do voto da
BAFS/A
e do credor
RODRIGO CARNEIRO
, uma vez que no relatório consta expressamente que a razão do pedido de declaração de nulidade do voto do Sr. Rodrigo Carneiro se deve à irregularidade de representação, na medida em que a advogada que aderiu aos termos do aditamento ao plano em nome dele se declara, na verdade, advogado da BAFS.

Apesar disso, na fundamentação do acórdão, constou expressamente o entendimento pautado em premissa equivocada da douta Procuradoria Geral de Justiça, no sentido de que, na condição de cessionário, não haveria nenhum impedimento o
Sr. Rodrigo
proceder o seu voto. No entanto, nunca se alegou que haveria impedimento ao exercício de voto do
Sr. Rodrigo
, mas a advogada que o representou não tinha poderes para tanto, além de se apresentar como advogada da BASF, cedente do crédito, o que constou expressamente do relatório do acordão e dos pedidos formulados na petição inicial do agravo, o que não foi observado corretamente no julgado.

Assim, ao julgar improcedente o pedido de declaração de nulidade com base nas premissas fáticas equivocadas trazidas pelo parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, o v. acórdão acabou por incorrer em
omissão
, na medida em que reconhece a existência da cessão do crédito da BASF para o Sr. Rodrigo e os direitos daí inerentes, mas não analisa o fato de que o direito de voto foi exercido pela patrona da BASF, bem como a necessidade de homologação do pedido de substituição processual.

No mais, pontua que resta omisso o v. acórdão no tocante ao impedimento do exercício do direito de voto do
FUNDO AFARE
, uma vez que no agravo de instrumento, o ora embargante, informou que foi impedido de votar em razão da interpretação equivocada e preciosista dada pelo Administrador Judicial ao instrumento de procuração, o que influencia significativamente na contagem de votos para a aplicação do instituto do “
cram down
”, requerendo-se ao final fosse reconhecido o seu voto, contudo, muito embora expresso

tal desiderato no relatório, o

acórdão não apreciou o pedido ao negar provimento ao recurso.

Por fim, pugna pelo acolhimento dos embargos de declaração para suprir os vícios existentes, aplicando-se os efeitos modificativos, com a consequente alteração do julgamento do recurso principal. Alternativamente, pretende pronunciamento deste Tribunal sobre as matérias debatidas, presquestionando
os
artigos 18, 109, 460, do Código de Processo Civil e artigos 6o, caput, 45, 49, §1o, 50, §1o, 53, 55, §3o, §3o 58, III e §2o e 59, todos, da Lei de Recuperação Judicial
.

Nos termos da certidão de
ID no 42184484
, decorreu o prazo legal, sem apresentação das contrarrazões.

Instada a se manifestar sobre os embargos de declaração, a douta Procuradoria-Geral de Justiça apresentou seu parecer no
ID no 55770491
, opinando pelo desprovimento dos aclaratórios.

É o relatório.

V O T O

Eminentes pares:

Não é de se olvidar que os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando verificada a presença na decisão embargada de quaisquer dos requisitos dispostos no artigo 1.022 do CPC/15, quais sejam:
omissão, obscuridade, contradição ou erro material
,
in verbis:

“
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I -
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição
;

II -
suprir omissão
de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III -
corrigir erro material
.

Parágrafo único.

Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o
.”.

Em princípio, para melhor compreensão da questão, transcrevo o acórdão embargado, em especial o
voto do nobre relator
, bem como
as razões recursais
trazidos no
Agravo de Instrumento no 1010557-85.2019.8.11.0000
, comparando um com o outro, a fim de verificar a existência ou não dos vícios apontados:

“[...]
V O T O

R E L A T O R

O objeto deste agravo consiste em analisar e dirimir se está ou não correta a decisão que, nos autos de Recuperação Judicial no 14399-23.2015.8.11.0003 (Código 799988),
homologou
o plano de recuperação aprovado pela assembleia geral de credores e, por consequência,
concedeu
a recuperação aos Agravados, G
UILHERME AUGUSTIN e LUCIANA FISCHER.

Em síntese, o foco da análise reside na alegação de que a Assembleia Geral de Credores “não aprovou o plano de recuperação judicial da empresa recuperanda, nos moldes do art. 45, da Lei n. 11.101/2005. Sendo o mesmo aprovado nas classes I, III e IV, quanto a classe II (Garantia Real), apenas 50% (cinquenta por cento) doas credores presentes votaram favorável ao plano”. (ID. Num. 8780228 – pág. 7); mas, ainda assim, o Juízo singular HOMOLOGOU o plano com fundamento no artigo 58 da Lei n. 11.101/2005.

Aponta a impossibilidade de concessão da recuperação judicial com base no artigo 58, § 2o da Lei n. 11.101/2005.

Pede o provimento do recurso, com a consequente reforma da decisão agravada, determinando que novo plano de recuperação judicial seja confeccionado, ante a ilegalidade do existente.

Pois bem.

Analisando detidamente os autos, tem-se que não há irregularidades suficientes a ponto de desqualificar a homologação do plano de recuperação judicial dos Agravados, eis que preenchido o requisito do artigo 45, § 1 (aprovação dos credores apontados no artigo 41, incisos II e III, da Lei n. 11.101/2005, que representam mais da metade do valor dos créditos presentes à assembleia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes na assembleia)

Diz o artigo mencionado:

“Artigo 45. Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores referidas no art. 41 desta lei deverão aprovar a proposta:

§ 1o Em cada uma das classes referidas nos incisos II e III do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes”.

Verificando o teor da Ata da Assembleia Geral, tem-se que a Classe II de credores – titulares de créditos com garantia real – aprovou o plano da seguinte maneira:

“(...) Classe II – Garantia Real, R$ 175.451.357,03, votaram pela aprovação R$ 121.514.928,11, correspondentes a 69,26% do total por valor, sendo 4 credores de um total de 8 votantes (50,00% do total por cabeça) (ID. Num. 8780213 – pág. 6)

Assim, foi aprovada a proposta por mais da metade do valor dos créditos presente na assembleia, e, apesar de não ocorrida a aprovação pela maioria simples dos titulares (50% mais um), é viável a aprovação com previsão do “cram down”, mesmo com a discordância dos credores, eis que preenchidos os requisitos descritos no artigo 58, § 1o da já mencionada lei. Vejamos:

“Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.

§ 1o O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia, tenha obtido, de forma cumulativa:

I – o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembléia, independentemente de classes;

II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas;

III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1o e 2o do art. 45 desta Lei”.

A tabela trazida (ID. Num. 8780213 – pág. 18) apontou os créditos entre as classes, denotando o preenchimento do primeiro requisito:

a) R$ 681.546,14 (Classe I);

b) R$ 175.451.357,03 (Classe II);

c) R$ 1.319.607,93 (Classe III);

d) R$ 94.619,83 (Classe IV), sendo que estiveram presentes 67,02% dos créditos de Classe I; 100% dos créditos de Classe II; 88,9% dos créditos de Classe III e 86,7% dos créditos de Classe IV (ID. Num. 8780213 – pág. 18).

Como houve a aprovação do plano na seguinte proporção (tendo por base o Quadro Resumo – Votação (ID. Num. 8780213 – pág. 18): a) Classe I: unanimidade; b) Classe II: 69,26%; c) Classe III: 79,47%; d) Classe IV: unanimidade, não há qualquer dúvida quanto ao cumprimento do primeiro requisito.

No que diz respeito ao segundo requisito (exigência da aprovação de 2 classes de credores nos termos do artigo 45, da Lei n. 11.101/2005), também analisando a tabela (ID. Num. 8780213 – pág. 18), percebe-se o seu cumprimento, considerando-se a aprovação pelas Classes I, III e IV.

Por fim, no que tange ao último requisito (exigência na classe que houve rejeitado (Classe II), o voto favorável de mais de 1/3 dos credores, vê-se que a Ata da AGC (ID. Num. 8780213 – pág. 6) aponta a aprovação de 04 dos 08 credores da Classe II, perfazendo 50% (cinquenta por cento). Assim, está preenchido também o derradeiro requisito.

Nesse sentido:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO EMPRESARIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PLANO. APROVAÇÃO JUDICIAL. CRAM DOWN. REQUISITOS DO ART. 58, § 1o, DA LEI 11.101/2005. EXCEPCIONAL MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. 1. A Lei n° 11.101/2005, com o intuito de evitar o "abuso da minoria" ou de "posições individualistas" sobre o interesse da sociedade na superação do regime de crise empresarial, previu, no § 1o do artigo 58, mecanismo que autoriza ao magistrado a concessão da recuperação judicial, mesmo que contra decisão assemblear. 2. A aprovação do plano pelo juízo não pode estabelecer tratamento diferenciado entre os credores da classe que o rejeitou, devendo manter tratamento uniforme nesta relação horizontal, conforme exigência expressa do § 2° do art. 58. 3. O microssistema recuperacional concebe a imposição da aprovação judicial do plano de recuperação, desde que presentes, de forma cumulativa, os requisitos da norma, sendo que, em relação ao inciso III, por se tratar da classe com garantia real, exige a lei dupla contagem para o atingimento do quórum de 1/3 - por crédito e por cabeça -, na dicção do art. 41 c/c 45 da LREF. 4. No caso, foram preenchidos os requisitos dos incisos I e II do art. 58 e, no tocante ao inciso III, o plano obteve aprovação qualitativa em relação aos credores com garantia real, haja vista que recepcionado por mais da metade dos valores dos créditos pertencentes aos credores presentes, pois "presentes 3 credores dessa classe o plano foi recepcionado por um deles, cujo crédito perfez a quantia de R$ 3.324.312,50, representando 97,46376% do total dos créditos da classe, considerando os credores presentes" (fl. 130). Contudo, não alcançou a maioria quantitativa, já que recebeu a aprovação por cabeça de apenas um credor, apesar de quase ter atingido o quórum qualificado (obteve voto de 1/3 dos presentes, sendo que a lei exige "mais" de 1/3). Ademais, a recuperação judicial foi aprovada em 15/05/2009, estando o processo em pleno andamento. 5. Assim, visando evitar eventual abuso do direito de voto, justamente no momento de superação de crise, é que deve agir o magistrado com sensibilidade na verificação dos requisitos do cram down, preferindo um exame pautado pelo princípio da preservação da empresa, optando, muitas vezes, pela sua flexibilização, especialmente quando somente um credor domina a deliberação de forma absoluta, sobrepondose àquilo que parece ser o interesse da comunhão de credores. 6. Recurso especial não provido”. (STJ - REsp 1337989 / SP RECURSO ESPECIAL 2011/0269578-5 – Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO (1140) - T4 - QUARTA TURMA – julgado em 08/05/2018 – publicado em 04/06/2018)

No mesmo sentido, colaciono o julgado deste Tribunal:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECUPERAÇÃO JUDICIAL – EMPATE DE VOTOS PER CAPITA DOS CREDORES COM GARANTIA REAL – REJEIÇÃO DAQUELE QUE POSSUIU O MAIOR CRÉDITO – FATO QUE IMPEDE A HOMOLOGAÇÃO DO PLANO PELO SISTEMA ORDINÁRIO, BEM COMO PELO SISTEMA “CRAM DOWN” – ART. 45 E ART. 58, § 1o, AMBOS DA LEI No 11.101/05 – DECISÃO AGRAVADA QUE APLICA O PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA E DETERMINA A REALIZAÇÃO DE NOVA ASSEMBLEIA DE CREDORES – FOMENTO DO CARÁTER SOCIAL E

REVITALIZAÇÃO DA RECUPERANDA – DECISUM EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL – ACLARATÓRIOS COM OBJETIVO ÚNICO DE PREQUESTIONAMENTO – MATÉRIA DEVIDAMENTE ANALISADA – INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 DO CPC – EMBARGOS REJEITADOS. “O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão, sendo seu dever apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na tese recorrida” (STJ. EDcl no MS 21.315/DF). (N.U 0018614-80.2017.8.11.0000, Relator: Des. DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 21/06/2017, Publicado no DJE 28/06/2017)

Sabe-se que é perfeitamente possível o controle de legalidade da aprovação do Plano de Recuperação Judicial, todavia, não havendo demonstração de qualquer irregularidade patente no que diz respeito à tal aprovação, prevalece a vontade da Assembleia Geral de Credores, mormente quando os atos se encontram de acordo com a legislação específica, no caso, a Lei n. 11.101/2005.

A esse respeito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECUPERAÇÃO JUDICIAL – HOMOLOGAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL – APROVAÇÃO EM ASSEMBLEIA – CONTROLE JUDICIAL DE LEGALIDADE – VIABILIDADE – CONCESSÃO DE DESÁGIO (40%) E PRAZO PARA PAGAMENTO (120 MESES) – POSSIBILIDADE – CARÊNCIA DE 18 MESES PARA PAGAMENTO – CABIMENTO – AUSÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA – AFASTAMENTO – SUPRESSÃO DAS GARANTIAS REAIS E FIDEJUSSÓRIAS E EXTINÇÃO DAS AÇÕES AJUIZADAS CONTRA DEVEDORES SOLIDÁRIOS E COOBRIGADOS EM GERAL – INADMISSIBILIDADE – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO – CONVOLAÇÃO DA RECUPERAÇÃO EM FALÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Afigura-se plenamente possível ao Poder Judiciário, sem imiscuir-se na análise da viabilidade econômica da empresa em crise, realizar o controle de legalidade do plano de recuperação judicial que, em si, em nada contemporiza a soberania da assembleia geral de credores.
A concessão de prazos e descontos para pagamento de créditos restam inseridas na esfera patrimonial e negocial entre credores e devedores, não implicando ofensa à Lei 11.101/2005
.

Mostra-se razoável a carência de até 18 meses para dar início aos pagamentos na medida em que estes se darão dentro do prazo para acompanhamento da Recuperação. A falta de previsão de correção monetária ao longo do prazo de 120 meses até o encerramento do pagamento provoca um duplo deságio, haja vista que a correção monetária não constitui um acréscimo ao crédito, mas apenas um mecanismo de preservação do valor real da moeda ao longo do tempo.
Assente a jurisprudência que o Art. 59 da Lei 11.101/2005 deixa claro que, embora a aprovação do plano de recuperação estabeleça a novação das dívidas a ele submetidas, as garantias reais ou fidejussórias já prestadas, como regra, devem ser preservadas, assim como as ações e execuções ajuizadas em face de fiadores, avalistas e coobrigados em geral. “O descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano de recuperação acarreta a convolação da recuperação em falência. Inteligência do artigo 61, § 1o, da LRF. Inexigibilidade de prévia convocação da Assembleia Geral de Credores para deliberação”. (AI 739/2016, DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 05/10/2016, Publicado no DJE 13/10/2016) (N.U 0049197-82.2016.8.11.0000, Relator: Dr. MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 13/06/2018, Publicado no DJE 28/06/2018) (
destaquei
)

No tocante à alegação de irregularidades quanto aos credores Rodrigo Propício Carneiro, o qual adquiriu créditos da BASF S/A e constou na lista de presença e de quórum de votação como credor com garantia real do valor de R$ 1.297.776,04 (um milhão e duzentos e noventa e sete mil e setecentos e setenta e seis reais e quatro centavos), e Monte Sul Alimentos, que pediu a palavra e aderiu à condição de credor apoiador, comungo com o posicionamento da Procuradoria-Geral de Justiça, no seguinte sentido:

“(...) Extrai-se da Ata da Assembleia Geral de Credores dos Recuperandos Guilherme Augustin e Luciana Fischer:

“Foi registrada a existência de Cessão de Crédito do Banco CNH Indústria Capital S/A cedendo ao cessionário Monte Sul – Com ércio de Alimentos Ltda Epp, noticiada nos autos da Impugnação de Crédito no 11305- 33.2016.811.0003, código 849667, movida pelo Cedente Banco CNH Indústria e Capital S/A em face dos Recuperandos.

Foi registrada a existência de Cessão de Crédito da BASF S/A cedendo ao cessionário Rodrigo Propicio Carneiro.” (Id. 8780213 – Pág. 7)

Por outro lado, denota-se que foi colacionada o Instrumento Particular de Cessão de Crédito firmado pela BASF S. A., na condição de cedente e Rodrigo Propicio Carneiro, na condição de cessionário, não emergindo daí nenhuma irregularidade a impedir que este último votasse na condição de credor dos recuperandos. A cessão de crédito, para ser formalizada, não necessita, necessariamente de uma decisão judicial que a homologue, de modo que não há elementos que permitam o afastamento do voto da Monte Sul – Comércio de Alimentos Ltda EPP”. (ID. Num. 24877456)

Com esses apontamentos, em consonância com o parecer, N
EGO PROVIMENTO
ao recurso, revogando, por consequência, a liminar anteriormente concedida.

É como voto.”

Por outro lado
, analisando o recurso de
Agravo de Instrumento no 1010557-85.2019.8.11.0000
(
ID no 8780201 a ID no 34898983
), verifica-se que este foi interposto

pela
AFARE I – FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS NÃO-PADRONIZADO
, em face da decisão interlocutória proferida pelo Juízo de Direito da 4a Vara Cível da Comarca de Rondonópolis/MT que, nos autos de
Recuperação Judicial no 14399-23.2015.8.11.0003 (Código 799988)
,
homologou o plano de recuperação aprovado pela Assembleia Geral de Credores e, por consequência, concedeu a recuperação aos agravados,
GUILHERME AUGUSTIN e LUCIANA FISCHER
.

Diante de tal decisão, aduziu em suma o agravante que
em
30/04/2019
foi realizada a Assembleia Geral de Credores com escopo de votação do respectivo Plano apresentado, todavia, os agravados apresentaram alterações substanciais neste, consistente em previsão de privilégios à alguns credores integrantes da Classe II (credores apoiadores), em prejuízo dos demais credores da referida classe, e que, além disso, o Administrador Judicial não permitiu a suspensão da referida assembleia para que fosse analisado o novo plano, dizendo, ainda, que, caso fosse concedida a suspensão esta não ultrapassaria de 10 minutos, prazo esse

considerado pela agravante como exíguo para análise das alterações efetivadas e que, portanto, não poderiam os credores aceder à proposta de pagamento aos credores apoiadores, isto em face de que referida resposta deveria ser outorgada durante a Assembleia Geral de Credores, situação essa

que conduziu à não aceitação do Plano pela Classe II (Garantia Real),
portanto, a seu ver, o Plano
não foi aprovado
, nos termos do
artigo 45 da Lei no 11.101/2005
, o que, inclusive foi reconhecido pelo Ministério Público Estadual.

Acrescentou o agravante que o tratamento aos credores com garantia reais
não apoiadores
representa deságio explícito de
80% (oitenta por cento)
, com previsão de pagamento em
240 parcelas
e carência de
12 meses
, além das
liberações das garantias
, sendo que para os
apoiadores
as garantias foram mantidas, cuja previsão de pagamento de
23,073%
do crédito será à vista e a carência de
30 dias
, portanto, no seu entender, um tratamento diferenciado
,

inclusive ressaltado por um dos credores, a
ARYSTA LIFESCIENCE DO BRASIL INDÚSTRIA QUÍMICA E AGROPECUÁRIA S.A. (“ARYSTA”)
que essa subclasse foi criada de forma genérica, sem que houvesse indicação objetiva dos requisitos necessários para tanto, em absoluto desrespeito aos princípios da isonomia e da segurança jurídica, permitindo, assim, o benefício de um credor em detrimento de outro.

Asseverou q
ue não obstante as várias objeções feitas ao Plano pelos credores e pelo
Parquet
, em razão das irregularidades e ilegalidades detectadas, o Juízo
a quo
ignorou por completo as disposições da LRF, homologando de maneira ilegal o plano e deferindo o pedido de recuperação judicial aos agravados, dando azo ao presente recurso.

Já nas razões recursais do citado agravo, completou o agravante que resta nulo o voto favorável ao plano de recuperação judicial do credor
RODRIGO PROPÍCIO CARNEIRO
, o qual adquiriu os

créditos

da
BASF S/A
através de Contrato de Cessão de Crédito
,
todavia, esta (BASF)

constou na lista de presença e de
quórum
de votação como credor com
garantia real
(Classe II) do valor de
R$ 1.297.776,04 (um milhão e duzentos e noventa e sete mil e setecentos e setenta e seis reais e quatro centavos),
quando na verdade, não tinha poderes para tal, diante do citado Contrato de Cessão de Crédito.

Desta forma, na concepção do agravante, a manifestação de vontade do credor RODRIGO se deu de forma absolutamente irregular, ocorrendo patente nulidade do voto da Classe II.

Declarou ainda o agravante que outro voto irregular que deveria ser considerado nulo, é o voto do credor
BANCO
LANDEN BRASIL S/A
, argumentando que o aludido credor exerceu direito de voto apesar de inexistência de decisão judicial homologando o
Contrato de Cessão de Crédito
realizada em seu favor, bem como a cessão foi informada por meio de rasuras na própria
ata de assembleia
com referência à
MONTE AZUL
, o que é inadmissível, segundo o agravante.

Afirmou adiante que teve seu direito de voto tolhido por suposta ausência de poderes na
PROCURAÇÃO
enviada tempestivamente para o
Administrador Judicial
(três dias antes do conclave), uma vez que mesmo estando o instrumento lavrado com poderes "
ad judicia
" e "
ad judicia et extra
", conferindo todos os poderes para confessar, negociar, transigir, receber, dar quitação, firmar compromissos, especialmente na recuperação judicial em discussão,

o Administrador Judicial somente na hora a realização da AGC

concluiu que os poderes seriam apenas suficientes para prática de atos processuais.

Assim, no entendimento do agravante, a pretensão do Administrador Judicial de não ter permitido a sua participação e voto na AGC é desamparada de base legal, além de evidenciar atuação temerosa nesse procedimento, razão pela qual entende que o voto deve ser considerado, se for o caso.

Pontuou também o agravante a ilegalidade na aplicação do "C
RAM DOWN
", argumentando que não foram preenchidas as exigências legais do
artigo 58 da Lei no 11.101/2005
para a incidência de tal instituto – até porque, a sua aplicação exige que o plano de recuperação judicial
não implique em concessão de tratamento diferenciado entre os credores
de uma mesma classe que tenha rejeitado a proposta, o que, a seu ver, na hipótese ocorreu na Classe II.

Além da ilegalidade acima, esclareceu o agravante que outra ilegalidade foi constatada, qual seja, a liberação de garantias e dos coobrigados, com nítida violação ao
artigo 49, § 1o da Lei de Recuperação Judicial
, que prevê que os credores do devedor em recuperação conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso, não havendo que se falar na extinção das garantias.

No mais, informou que os agravados negociaram previamente com a sua maior credora ADM, titular de crédito no valor de
R$108.241.138,30 (cento e oito milhões, duzentos e quarenta e um mil, cento e trinta e oito reais e trinta centavos),
para obter o
quórum
em termos de valores necessários à aprovação da maioria dos créditos de credores presentes à Assembleia Geral de Credores, inclusive já com os dados de pagamento da credora.

Por derradeiro, requereu a reforma da decisão agravada para:

declarar nulo voto do credor
RODRIGO PROPICIO CARNEIRO
, tendo em vista que sua representante legal se declarou representante legal da BASF S/A;

seja desconsiderado o voto de
MONTE SUL
, haja vista que não há qualquer decisão judicial que pudesse embasar a substituição da lista de credores e apenas o reconhecimento na ata da AGC de cessão do
BANCO RABOBANK
ao
BANCO LAGE LADEN BRASIL S/A;

seja reconhecido o voto do agravante, tendo em vista os poderes de representação concedidos, bem como para transigir e dar quitação, bem como a ratificação dos atos, seja pelo valor efetivo do crédito, de R$ 252.138.667,39, seja pelo valor listado pelo Administrador Judicial, de R$ 42.471.742,93;

seja reconhecido que o Plano não foi aprovado nos termos
do artigo 45 da Lei no 11.101/2005
, na medida em que não houve maioria de aprovação na Classe II – com garantia real – com a consequente decretação da falência;

seja rechaçada a hipótese de aprovação do Plano com base em violação ao
inciso III e ao § 2o do artigo 58 da Lei no 11.101/2005
, (
cram down
) tendo em vista o tratamento diferenciado para credores da mesma Classe II – com garantia real, e por ausência de 1/3 do valor dos créditos com a consequente decretação da falência;

Alternativamente
, requer seja apresentado

novo plano de recuperação judicial
pelos recuperandos e seja
convocada nova Assembleia Geral de Credores
;

Também, caso
se entenda pela possibilidade de homologação do Plano, em caráter subsidiário, requer seja reconhecida a nulidade do plano diante de inúmeras ilegalidades:
(a)
tratamento diferenciado entre credores da mesma classe (garantia real) para credores apoiadores sem qualquer benefício para a recuperação judicial e nenhuma obrigação imposta aos credores apoiadores;
(b)
liberação de coobrigados, em patente violação aos artigos 49 § 2oe 59 da LFR;
(c)
liberação de garantias reais sem o consentimento expresso dos credores, em violação ao § 1o do artigo 50 da LFR;
(d)
obscuridade em relação às condições de pagamento de credores com garantia real não apoiadores e quirografários, em violação ao quanto disposto no artigo 53 da LRF.

Subsidiariamente, caso não se entenda ser o plano nulo, requer que as cláusulas de liberação de garantias e tratamento diferenciados entre credores, sejam consideradas nulas.

Pois bem.

No caso em comento, não resta dúvida que houve as aludias omissões e contradições no v. acórdão – até porque, da simples análise de tese recursal do agravo de instrumento e comparando com seu julgado, verifica-se que a decisão deixou de se pronunciar sobre questões relevantes, bem como apresentou disparidade entre fundamentação e a conclusão do julgado, tornando incerto o provimento jurisdicional.

Restou contraditório principalmente na parte em que v. acórdão acompanhou o parecer equivocado da douta Procuradoria-Geral de Justiça no que tange ao voto do cedente e do cessionário, uma vez que na petição inicial do recurso o agravante foi enfático ao informar que a
BASF
cedeu o seu crédito a
RODRIGO CARNEIRO,
desta forma a
BASF
não poderia votar no conclave.

Neste Particular, o Ministério Público de 2a Grau de Jurisdição, entendeu que na condição de cessionário nada impedia que
Sr. RODRIGO
votasse na condição de credor, entendimento este correto, no entanto, quem votou não foi o
Sr. RODRIGO
, mas sim, a
BASF,
conforme aludido na inicial do recurso, o que, no entendimento do embargante, deu-se de forma irregular, o que por si só seria mais que suficiente para anular o Plano e AGC, já que as divergências nesta classe se tornariam mais acentuadas, comprometendo a aplicação do “
cram down
”.

De igual sorte, a decisão se mostrou omissão no tocante a apreciação de todos os requisitos do
artigo 58 da Lei no 11.101/2005
, bem como da alegada liberação das garantias, uma vez que no v. acórdão em momento algum teceu qualquer juízo de valor sobre a questão, exceto transcreveu uma jurisprudência, a qual, inclusive, vai ao encontrado do defendido pelo embargante, qual seja, que as garantias devem ser preservadas, jamais liberadas, como ocorrido.

No mais, não houve manifestação no acórdão a respeito da Procuração “
ad judicia
” e “
ad judicia et extra
” dando poderes para votar na AGC, assim, restando omissa.

Portanto, diante de tais omissão e contradição, estas devem ser supridas, com possível alteração do julgamento proferido do
Agravo de Instrumento no 1010557-85.2019.8.11.0000
.

No caso em tela,
GUILHERME AUGUSTIN
e
LUCIANA FISCHER
ajuizaram o
PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL
nos termos do
artigo 47 e seguintes da Lei no 11.101/2005
, expondo as razões de sua crise econômico-financeira.

Deferido o processamento, fora apresentado o plano de recuperação judicial, todavia, devidos as objeções, houve convocação de
Assembleia Geral de Credores (AGC),
oportunidade em que os credores apresentaram inúmeras ilegalidades e irregularidades, as quais não foram sanadas no momento, todavia, mesmo assim, o plano foi homologado pelo Juízo nos termos do
artigo 58 da Lei no 11.1010/2005
, conforme
ID no 8780207
,

já que não havia quórum suficiente para aprovação pelo
artigo 45
do mesmo ordenamento jurídico.

Não restando ao ora embargante/agravante outra alternativa a não ser recorrer a esta instância.

Aliás, o plano foi aprovado nas Classes I, III e IV, enquanto a Classe II (Garantia Real), apenas 50% (cinquenta por cento) dos credores presentes votaram favorável ao plano, conforme
ID no 8780213
(pag.2 a 39).

Conforme registros constantes da
ATA DA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES DOS RECUPERANDOS GULHERME AUGUSTIN e LUCIANA FISCHER
de
ID no 8780213
(pág.2 a 11) denota-se a criação de uma
Subclasse
dentro da
Classe
dos credores com
Garantia Real
, enquadrando nesta situação àqueles que aprovarem o plano na
condição de credores apoiadores
, os quais serão beneficiados em detrimento aos demais credores que não optaram por pela referida condição de colaborador.

É cediço que a criação de
subclasses
entre os credores da empresa em recuperação judicial é possível desde que seja estabelecido um critério objetivo, justificado no plano de recuperação, abrangendo interesses homogêneos, vedada a estipulação de descontos que anulem direitos de eventuais credores isolados ou minoritários.

Sobre o tema, do STJ:

“RECURSO ESPECIAL. EMPRESARIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PARIDADE. CREDORES. CRIAÇÃO. SUBCLASSES. PLANO DE RECUPERAÇÃO. POSSIBILIDADE. PARÂMETROS. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2.
Cinge-se a controvérsia a definir se é possível a criação de subclasses de credores dentro de uma mesma classe no plano de recuperação judicial.
3. Em regra, a deliberação da assembleia de credores é soberana, reconhecendo-se aos credores, diante da apresentação de laudo econômico-financeiro e de demonstrativos e pareceres acerca da viabilidade da empresa, o poder de decidir pela conveniência de se submeter ao plano de recuperação judicial ou pela realização do ativo com a decretação da quebra, o que decorre da rejeição da proposta. A interferência do magistrado fica restrita ao controle de legalidade do ato jurídico. Precedentes. 4.
A Lei de Recuperação de Empresas e Falências consagra o princípio da paridade entre credores. Apesar de se tratar de um princípio norteador da falência, seus reflexos se irradiam na recuperação judicial, permitindo o controle de legalidade do plano de recuperação sob essa perspectiva
. 5.
A criação de subclasses entre os credores da recuperação judicial é possível desde que seja estabelecido um critério objetivo, justificado no plano de recuperação judicial, abrangendo credores com interesses homogêneos, ficando vedada a estipulação de descontos que impliquem verdadeira anulação de direitos de eventuais credores isolados ou minoritários
. 6. Na hipótese, ficou estabelecida uma distinção entre os credores quirografários, reconhecendo-se benefícios aos fornecedores de insumos essenciais ao funcionamento da empresa, prerrogativa baseada em critério objetivo e justificada no plano aprovado pela assembleia geral de credores. 7.
A aplicação do cram down exige que o plano de recuperação judicial não implique concessão de tratamento diferenciado entre os credores de uma mesma classe que tenham rejeitado a proposta, hipótese da qual não se cogita no presente caso
. 8. Recurso especial não provido.”
(STJ -REsp 1634844/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 15/03/2019)

Portanto, n
ão se mostra viável que credores que recebam tratamento diferenciado mais benéfico participem da votação com credores a quem se defere pior tratamento, ainda que na mesma classe. Tal forma de deliberação distorce a vontade da maioria, à medida em que credores com melhor tratamento no plano podem prevalecer a sua vontade sobre os demais.

Sobre a matéria, bem observou
THIAGO DIAS COSTA
em sua obra
Recuperação Judicial e Igualdade entre Credores
:

“a igualdade de condições entre os membros componentes de uma deliberação é pressuposto essencial para que o princípio da maioria posa ser aplicado. Sem igualdade entre os componentes de uma deliberação, não há como se falar em uma maioria propriamente, na medida em que as propostas apreciadas por todos os componentes são diferentes.”
(Recuperação Judicial e Igualdade entre Credores, RJ,Lumen Juris, 2018, p. 153).

Ainda o julgado acima do STJ, alertou que a aplicação do “
cram down”
exige que o plano de recuperação judicial não implique concessão de tratamento diferenciado entre os credores de uma mesma classe que tenham rejeitado a proposta.

Logo, caso seja necessária a aprovação judicial do Plano via
“cram down
”, a criação de subclasses pode constituir empecilho, caso verificada justamente na classe que havia rejeitado o plano na apuração regular do
artigo 45 da Lei no 11.101/2005
.

Na hipótese, plano não foi aprovado nos termos do
artigo 45 da Lei no 11.101/2005
, uma vez que na Assembleia Geral de Credores, o plano foi aprovado nas classes I, III e IV, contudo, na classe II (Garantia Real), apenas 50% (cinquenta por cento) dos credores presentes votaram favoráveis
ID no 8780213
(pag.2 a 39), sendo assim, não restaram preenchidos todos os requisitos do citado artigo.

Em razão da não aprovação do Plano de Recuperação Judicial pela Assembleia Geral de Credores, diante do não preenchimento do artigo 45 da Lei no 11.101/2005, os autos foram encaminhados ao Juiz, o qual aplicou o “
cram down
”, previsto no
artigo 58, §§ 1o e 2o
, do mesmo ordenamento jurídico, que prevê:

“Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.

§ 1o O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia, tenha obtido, de forma cumulativa:

I - o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembléia, independentemente de classes;

II - a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas;

III - na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1o e 2o do art. 45 desta Lei.

§ 2o A recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no § 1o deste artigo se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado.

Não obstante a possibilidade de homologação do plano sem a concordância de todas as classes de credores, a leitura do dispositivo supratranscrito denota que o “
cram down
” é eminentemente legalista e dependente do preenchimento dos requisitos objetivos de votação.

Por essa razão, o instituto, por si só, não é suficiente à proteção da recuperação judicial de eventuais votos manifestamente ilegais, razão pela qual doutrina e jurisprudência, em adendo ao "
cram down
", admitem o reconhecimento do abuso do direito de voto por parte de credores.

Feitas tais considerações, passo verificar se o plano de recuperação judicial apresentado pelos recuperandos, votado pela Assembleia Geral de Credores e aprovado pelo Juízo, encontra-se enviado de ilegalidade e irregularidade ou não, levando em consideração aos vícios trazidos nos embargos de declaração.

DA CONTRADIÇÃO

O primeiro vício apontado, qual seja, a
contradição
no que tange ao voto do cedente e do cessionário, uma vez que na petição inicial do recurso o agravante foi enfático ao informar que a
BASF
cedeu o seu crédito a
RODRIGO PROPRÍCIO CARNEIRO
, enquanto a douta Procuradoria-Geral de Justiça entende ao contrário, que
RODRIGO
cedeu para
BASF
, opinando pela validade do ato, o que foi acompanhado pelo v. acórdão.

Para suprir a contradição, examino se de fato o voto da
BASF
foi irregular.
In casu
, pelo documento de
ID no 8780214
, denominado
INSTRUMENTO PARTICULAR DE CESSÃO DE CRÉDITO
, em
29/06/2018
, a
BASF
S/A
cedeu para
RODRIGO PROPÍCIO CARNEIRO
o valor de R$1.297.776,04 (um milhão, duzentos e noventa e sete mil, setecentos e setenta e seis reais e quatro centavos).

Não é de se olvidar que a
cessão de crédito
configura um negócio jurídico, em geral de caráter oneroso, através do qual o sujeito ativo de uma obrigação a transfere a terceiro, estranho ao negócio original, independentemente da anuência do devedor. O alienante toma o nome de “cedente”. O adquirente, de “cessionário”, e o devedor, sujeito passivo da obrigação, denomina-se “cedido. ”

A
cessão de crédito
pode ser feita mediante instrumento particular ou público ou ainda verbalmente. Assim, não se exige requisito formal para a eficácia da cessão entre as partes.

Portanto, a
cessão de crédito
constitui um negócio entre o credor e o comprador da dívida e diz respeito apenas a eles, tanto é, que o Superior Tribunal de Justiça, em voto paradigma, confirmou cobrança de dívida por cessionário mesmo sem a notificação do devedor.

Em sua decisão, o
Ministro MOURA RIBEIRO - REsp no 1.604.899 – SP, julgado em
11/04/2018
, reconheceu
serem desnecessários os avisos de recebimento do devedor em casos de cessão de créditos. “
Seja em uma relação de direito civil puramente considerada, seja em uma relação consumerista, a ausência da notificação do cedido não impede o cessionário de cobrar a dívida ou de promover os atos necessários à conservação dessa mesma dívida, como a inscrição do devedor inadimplente nos cadastros de proteção ao crédito
”, afirmou.

O Ministro relator concluiu que o aviso de recebimento não tem nenhuma repercussão prática relevante. “
Se a cobrança da dívida e a prática dos atos necessários a sua conservação não está condicionada nem mesmo a existência de notificação prévia, despiciendo acrescentar o fato de essa notificação carecer de formalismo ou pessoalidade tampouco cerceia a liberdade do credor em promover a cobrança da dívida ou os atos que repute necessários à satisfação do seu crédito.
”

Ademais, pelo instituto da
cessão de crédito

não se cria uma nova obrigação para extinguir uma antiga (novação), ou seja, as
obrigações persistem
, sendo apenas transferidas a terceiros
, portanto, possuindo contornos jurídicos próprios e de efeitos diferentes.

Sobre o tema,
MARCO AURÉLIO S.VIANA
, em sua obra "
Curso de Direito Civil - Direito das Obrigações", Del Rey, v. 4, p. 316
, doutrina que:

"Cessão de crédito é um negócio jurídico pelo qual o credor transfere a terceiro sua qualidade creditória, ou seja, sua posição na relação obrigacional. Temos a substituição do credor originário por outra pessoa, mantendo-se inalterados os restantes elementos da relação obrigacional. Não se produz a substituição da obrigação antiga por uma nova, mas uma simples modificação subjetiva que consiste na transferência daquela pelo lado ativo."

Extrai-se da obra de
SÍLVIO RODRIGUES
, ao comentar os efeitos da cessão de crédito:

O principal efeito da cessão de crédito é proceder ao transporte, para o cessionário, da titularidade integral da relação jurídica cedida, isto é, o crédito e seus acessórios foram um todo de caráter patrimonial, um bem que tem valor de troca e pode ser alienado. Na cessão, é esse todo que muda da titularidade, passando para o patrimônio do cessionário."
(in "Direito Civil - Parte geral das Obrigações", Saraiva, v. 2, p. 298)

Na hipótese, com a presente cessão a titularidade integral do crédito passou para o patrimônio do cessionário.

Logo, não poderia a
BASF S/A
aderir na condição de credor apoiador, sobre crédito já cedido, desta forma a manifestação de vontade do credor
RODRIGO PROPRÍCIO CARNEIRO
se deu de forma absolutamente irregular, maculando por completo o voto da Classe II, o que poderia alterado o quórum de votação da AGC por valor e por cabeça.

DAS OMISSÕES

No tocante a alegada omissão referente à
liberação das garantias
fidejussórias, a qual pretende o embargante que sejam preservadas e que o v. acórdão em momento algum teceu qualquer juízo de valor sobre a questão, o
direito socorre o embargante
, uma vez que se trata
questão consolidada no STJ, inclusive em

recurso repetitivo
,

Muito embora o plano de recuperação judicial implique novação das dívidas a ele submetidas,
as garantias reais ou fidejussórias são preservadas
, o que possibilita ao credor exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impõe a manutenção das ações e execuções contra fiadores, avalistas ou coobrigados em geral, não podendo tais ações sequer serem suspensas.

Inclusive, esse é o entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça
,
no
Recurso Repetitivo n. 1.333.349 (2010/0142268-4)
-

Tema no 885
. Confira:

"
Tema 885/STJ
- A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções nem induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória, pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos arts. 6o, caput, e 52, inciso III, ou a novação a que se refere o art. 59, caput, por força do que dispõe o art. 49, § 1o, todos da Lei n. 11.101/2005
."

Ainda, na
I JORNADA DE DIREITO COMERCIAL
realizada pelo CJF/STJ foi aprovado o
Enunciado 43
, com a seguinte redação: “
A suspensão das ações e execuções previstas no artigo 6o da Lei no 11.101/2005 não se estende aos coobrigados do devedor
”.

Ademais, o STJ aprovou a
Súmula 581 do STJ
, que tem a seguinte redação: “
A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral
,
por garantia cambial, real ou fidejussória”.

Se não bastasse, o
§ 1o do artigo 49 da Lei no 11.101/2005
, resta claro ao definir:

"Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

§ 1o Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso."

Grifei
.

Aliás, no voto condutor do acórdão paradigma (
no 1.333.349 (2010/0142268-4), o Relator, Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, fundamentou seu posicionamento na distinção entre novação civil e novação especial da Lei no 11.101/2005, bem como na distinção, quanto aos efeitos da recuperação judicial, entre as relações jurídicas credor-recuperanda e credor-coobrigados.

Inclusive, sobre o tema, transcrevo o seguinte trecho do acórdão paradigma do Tema 885/STJ:

"É certo que um dos principais efeitos da novação civil é a extinção dos acessórios e garantias da dívida, como previsto no art. 364 do Código Civil, não obstante a própria lei civil possibilitar a ressalva quanto à manutenção das garantias, com exceção das reais concedidas por terceiros estranhos à novação.

A doutrina civilista confirma que o supramencionado artigo contempla duas grandes regras: "uma, relativa à eficácia extintiva da novação no que diz com os acessórios da dívida original, outra referente à proteção dos bens dados por terceiros em garantia real" (MARTINS-COSTA. Judith. Comentários ao novo Código civil, volume V, tomo I. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 606).

Com efeito, percebe-se de logo que a novação prevista na lei civil é bem diversa daquela disciplinada na Lei n. 11.101/2005. Se a novação civil faz, como regra, extinguir as garantias da dívida, inclusive as reais prestadas por terceiros estranhos ao pacto (art. 364 do Código Civil), a novação decorrente do plano de recuperação traz, como regra, ao reverso, a manutenção das garantias (art. 59, caput, da Lei n. 11.101/2005), as quais só serão suprimidas ou substituídas "mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia", por ocasião da alienação do bem gravado (art. 50, § 1o).

Por outro lado, a novação específica da recuperação desfaz-se na hipótese de falência, quando então os "credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas" (art. 61, § 2o).

Daí se conclui que o plano de recuperação judicial opera uma novação sui generis e sempre sujeita a condição resolutiva, que é o eventual descumprimento do que ficou acertado no plano, circunstância que a diferencia, sobremaneira, daqueloutra, comum, prevista na lei civil."

No mesmo sentido, confira os ensinamentos de
FÁBIO ULHOA
:

"As novações, alterações e renegociações realizadas no âmbito da recuperação judicial são sempre condicionais. Quer dizer, valem e são eficazes unicamente na hipótese de o plano de recuperação ser implementado e ter sucesso. Caso se verifique a convolação da recuperação judicial em falência, os credores retornam, com todos os seus direitos ao status quo ante. A substituição de garantia no exemplo acima cogitado se desfaz, e o credor será pago, no processo falimentar, como se não tivesse havido nenhum plano de recuperação da devedora. De observar também que os credores sujeitos aos efeitos da recuperação judicial conservam intactos seus direitos contra coobrigados, fiadores e obrigados de regresso. Desse modo, o portador de nota promissória firmada pela sociedade empresária em recuperação pode executar o avalista desse título de crédito, como se não houvesse o benefício. Cabe ao avalista suportar, nessa situação, o sacrifício direto representado pela recuperação judicial do avalisado."
(COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 3. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 425).

Portanto, muito embora o plano de recuperação judicial opere novação das dívidas a ele submetidas, as garantias reais ou fidejussórias são preservadas, circunstância que possibilita ao credor exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impõe a manutenção das ações e execuções aforadas em face de fiadores, avalistas ou coobrigados em geral.

Assim sendo, a decisão singular que aprovou e homologou o plano não observou o recurso repetitivo, o que também macula o plano de recuperação judicial e a AGC.

No mais, a outra omissão, concerne a não apreciação de todos
os requisitos do
artigo 58 da Lei no 11.101/2005
, acima transcrito.

Neste particular, além do voto ilegal da
BASF S/A
conforme já delineados, a divisão de classe em subclasse com tratamento diferenciado entre os credores da mesma classe II, trouxe prejuízo ao embargante, portanto, tornando-se ilegal a aplicação do “
cram down
”, pela ofensa ao § 2o do artigo 58 da Lei no 11.101/2005.

“§ 2o A recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no § 1o deste artigo se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado.”

Desta forma, não pode determinada subclasse seja beneficiada por uma melhor condição de recebimento possa decidir pela aprovação do plano em detrimento da minoria prejudicada por outra condição de recebimento, muitas vezes a perder de vista.

Por fim, no tocante a omissão do impedimento do exercício do direito de voto, mediante Procurar ação
“
ad judicia
” e “
ad judicia et extra
”, procede o inconformismo da embargante.

Isto porque, em cumprimento ao disposto no
artigo 662 do Código Civil
, a
PROCURAÇÃO
apresentada na Assembleia Geral de Credores, que no entender do embargante tinha todos os poderes para AGC,

fora ratificada pela
PROCURAÇÃO
de
ID no 8780206
, lavrada em
18/05/2019
, portanto, antes mesmo da aplicação do “
cram down
” e homologação do plano que ocorreu em

04/07/2020
.

Confira o que dispõe o artigo 662 do Código Civil:

“Art. 662
. Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados,
salvo se este os ratificar
.

Parágrafo único. A ratificação há de ser expressa, ou resultar de ato inequívoco, e retroagirá à data do ato.”
Grifei
.

Confira a ratificação da procuração:

“(...) Poderes: Representa o/a OUTORGANTE em Juízo ou fora dele, mediante atuação conjunta e ou isolada, para os fins abaixo referidos, outorgando-lhes os poderes da cláusula “ad judicia”

e “ad judicia et extra” e todos os demais para praticar quaisquer atos do processo,
inclusive para representar, participar, negociar, votar em nome da Outorgante, em assembleias gerais de credores, nos termos do artigo37, § 4o da Lei no 11.101/2005
, para confessar, negociar e transigir, dar quitação, firmar compromissos e termo de arresto, substabelecer os poderes outorgados com reservas; e
praticar quaisquer outros atos necessários para o fiel cumprimento da presente procuração, em especial representar e/a OUTORGANTE nos autos da Recuperação Judicial requerida por Guilherme Augustin e sua esposa Luciana Fischer, autos no 14399-23.2015.8.11.0003
,
em trâmite perante a 4a Vara Cível de Rondonópolis,
bem como em eventuais incidentes e recursos dela proveniente, em qualquer Juízo, instância ou Tribunal (...)”

Portanto, neste diapasão, não há dúvida de que tanto o
Administrador Judicial quanto o Juízo de piso, ao não permitir a participação do embargante na AGC e de não considerar o seu voto do embargante, contrariaram o ordenamento jurídico pátrio.

Assim sendo, diante de todas as circunstâncias, os embargos de declaração devem ser acolhidos para suprir as omissões e contradições existentes, por consequência, diante de inúmeras irregularidades no Plano de Recuperação Judicial, deve também ser dado provimento ao recurso, no tocante a um dos pedidos alternativos.

Ante o exposto, acolho os presentes embargos de declaração para sanar os vícios existentes. Por consequência,
dou provimento ao agravo de instrumento
, com relação ao pedido alternativo para reformar a decisão monocrática e anular a Assembleia Geral dos Credores, de forma que seja realizada uma nova AGC, com observância ao decido neste recurso.

Em face dessa decisão, julgo prejudicado o Recurso de Agravo de Instrumento n° 1021350-49.2020.8.11.0000 pela perda de objeto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/12/2020