Tribunal: TJMT
Processo: 0001108-85.2019.8.11.0044
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-05-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PLEITO ABSOLUTÓRIO POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS - CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO O ENVOLVIMENTO DO APELANTE COM A MERCANCIA DE DROGAS – 2) AFASTAMENTO DA COMPENSAÇÃO ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO DO STJ - REINCIDÊNCIA COMPROVADA PELA FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS – 3) RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE - VEDAÇÃO DIANTE DA COMPROVAÇÃO DA REINCIDÊNCIA – 4) ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO – NÃO CABIMENTO– PENA SUPERIOR A 04 (QUATRO)ANOS E REINCIDÊNCIA – 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – INADMISSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO PREVISTO NO INCISO I, E II, DO ARTIGO 44, DO CÓDIGO PENAL – 6) PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DO NUMERÁRIO APREENDIDO – IMPOSSIBILIDADE – RÉU QUE NÃO COMPROVOU A ORIGEM DO DINHEIRO – 7) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE - SENTENCIADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL – MANUTENÇÃO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONSTRIÇÃO CAUTELAR - RECURSO DESPROVIDO.
1) Comprovadas a materialidade do delito de tráfico ilícito de drogas e sua autoria, por meio do robusto acervo probatório – circunstâncias da prisão em flagrante, declarações das testemunhas uníssonas entre si, confirmadas em Juízo e confissão do apenado –, impõe-se manter a condenação do increpado pelo delito tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06.
2) O Superior Tribunal de Justiça - STJ, no julgamento do REsp n. 1.341.370/MT, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C, do Código de Processo Civil), uniformizou o entendimento de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Além disso, a condição de reincidência do apelante mostrou-se comprovada por meio da folha de antecedentes criminais juntada aos autos.
3) Inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico de drogas ante a vedação legal da concessão do benefício aos condenados reincidentes, não restando atendido um dos requisitos cumulativos previsto em lei.
4) Reconhecida a agravante da reincidência, bem como a pena aplicada seja superior a 04 (quatro) anos, o regime inicial deve ser o fechado, a teor do disposto no art. 33, § 2o, alínea "b", do CP.
5) Fixada a pena em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, impossível a substituição da pena corpórea pela restritiva de direitos por carecer dos requisitos constantes no art. 44, inciso I, do CP, bem como ao condenado reincidente, tendo em vista o disposto no art. 44, inciso II, do Código Penal.
6) Não comprovada a origem lícita do numerário apreendido durante a prisão em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas, deve ser mantida a declaração de perdimento em favor da União Federal (art. 91, II, alínea “a”, do CP e art. 63, inciso I, da Lei 11.343/06).
7) É da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a orientação de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante toda a persecução criminal, se persistentes os motivos para a manutenção da medida extrema.
8) Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001108-85.2019.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[URLEY BATISTA DA COSTA - CPF: 910.791.011-87 (APELANTE), JOSIMAR LOULA FILHO - CPF: 419.955.381-91 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –

1)
PLEITO ABSOLUTÓRIO POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA
– INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS - CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO O ENVOLVIMENTO DO APELANTE COM A MERCANCIA DE DROGAS – 2)
AFASTAMENTO DA COMPENSAÇÃO ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA –
IMPOSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO DO STJ - REINCIDÊNCIA COMPROVADA PELA FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS – 3)
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
INVIABILIDADE
-
VEDAÇÃO DIANTE DA COMPROVAÇÃO DA REINCIDÊNCIA – 4)
ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO
– NÃO CABIMENTO– PENA SUPERIOR A 04 (QUATRO)ANOS E REINCIDÊNCIA – 5)
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO
– INADMISSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO PREVISTO NO INCISO I, E II, DO ARTIGO 44, DO CÓDIGO PENAL – 6) PEDIDO DE
DEVOLUÇÃO DO NUMERÁRIO APREENDIDO
– IMPOSSIBILIDADE – RÉU QUE NÃO COMPROVOU A ORIGEM DO DINHEIRO – 7)
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
–
INVIABILIDADE
-
SENTENCIADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL – MANUTENÇÃO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONSTRIÇÃO CAUTELAR
- RECURSO DESPROVIDO.

1) Comprovadas a materialidade do delito de tráfico ilícito de drogas e sua autoria, por meio do robusto acervo probatório – circunstâncias da prisão em flagrante, declarações das testemunhas uníssonas entre si, confirmadas em Juízo e confissão do apenado –, impõe-se manter a condenação do increpado pelo delito tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06.

2) O Superior Tribunal de Justiça - STJ, no julgamento do REsp n. 1.341.370/MT, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C, do Código de Processo Civil), uniformizou o entendimento de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Além disso, a condição de reincidência do apelante mostrou-se comprovada por meio da folha de antecedentes criminais juntada aos autos.

3) Inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico de drogas ante a vedação legal da concessão do benefício aos condenados reincidentes, não restando atendido um dos requisitos cumulativos previsto em lei.

4) Reconhecida a agravante da reincidência, bem como a pena aplicada seja superior a 04 (quatro) anos, o regime inicial deve ser o fechado, a teor do disposto no art. 33, § 2o, alínea "
b
", do CP.

5) Fixada a pena em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, impossível a substituição da pena corpórea pela restritiva de direitos por carecer dos requisitos constantes no art. 44, inciso I, do CP, bem como ao condenado reincidente, tendo em vista o disposto no art. 44, inciso II, do Código Penal.

6) Não comprovada a origem lícita do numerário apreendido durante a prisão em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas, deve ser mantida a declaração de perdimento em favor da União Federal (art. 91, II, alínea “a”, do CP e art. 63, inciso I, da Lei 11.343/06).

7)
É da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a orientação de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante toda a persecução criminal, se persistentes os motivos para a manutenção da medida extrema.

8) Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
Urley Batista da Costa
, visando reformar a sentença proferida nos autos n 0001108-85.2019.8.11.0044 – código 97380, pelo Juízo da 1o Vara da Comarca de Paranatinga/MT, que o condenou pela prática do delito tipificado no artigo 33,
caput,
da Lei no 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa cada um no equivalente a um trigésimo do salário-mínimo vigente (id. 29320985).

Inconformada, a defesa postula a
absolvição
do apelante por suposta ausência de materialidade delitiva.

Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento da
atenuante da confissão espontânea
; aplicação da
causa de diminuição prevista no artigo 33, §4o da Lei 11.343/06
;
abrandamento do regime prisional aplicado
;
substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
; da
restituição do valor apreendido
, por entender que não está ligado a qualquer forma de delito, mas sim objeto de comissão de venda de uma motocicleta, além do
direito de recorrer em liberdade
(id 29320990/29320992)
.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo
desprovimento
do recurso (id. 29320994/29320996), entendimento perfilhado também pela d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dra. Siger Tutiya (id. 30452472).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Sobre os fatos, infere-se do caderno informativo que no dia 19 de abril de 2019, por volta das 20h50min, em via pública, na Avenida Brasil, Comarca de Paranatinga/MT, Urley Batista da Costa com consciência e vontade, “
adquiria, trazia consigo, vendia, oferecia, transportava, guardava e entregava a consumo, para fins de traficância
, substâncias entorpecentes, consistentes em
168g (cento e sessenta e oito gramas)
de Cannabis Sativa L., popularmente conhecida como
maconha
”
(id. 29319479).

Segundo restou apurado, a equipe da policia militar recebeu a informação de que
Urley Batista
estaria transportando e, trazendo consigo, no ônibus da empresa Rubi, substância entorpecente, razão pela empreenderam diligências. Encontrado o referido ônibus,
foi realizado revista no acusado e encontrado na posse do mesmo
a droga alhures citada, bem como a
quantia monetária de 3.002,00 (três mil e dois reais)
. Na sequência, Urley Batista foi preso em flagrante delito e encaminhado para a Delegacia de Polícia.

Diante de tais fatos, o acusado foi denunciado e, após regular instrução processual, condenado pela prática do delito tipificado no artigo art. 33,
caput,
da Lei no 11.343/06.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

1) Do pleito absolutório

Consoante relatado, a defesa do apelante pugna, precipuamente, a absolvição do delito de tráfico de drogas ao argumento de que a materialidade delitiva do Tráfico de drogas não restou demonstrada em virtude da contradição do entorpecente apreendido em posse do recorrente, vez que
a denúncia consta ser maconha
, enquanto que
laudo pericial juntado aos autos indicam a presença de cocaína.

No entanto, tal pretensão não merece acolhida por este órgão fracionário, pelo fato de haver constatado na denúncia que a droga seria maconha, trata-se de mera inconsistência decorrente de erro material.

Isso porque, a
materialidade
e a
autoria
do delito em análise restaram comprovadas sobretudo pela prisão em flagrante (Id. 29319481), boletim de Ocorrência (id. 29319482), auto de apreensão (id. 29319483, bem como autos constatação preliminar e definitivo (id. 29319484 e 29320488/29320489) os quais concluíram que a substância apreendida apresenta resultado positivo para
a
presença de cocaína
além da prova oral colhida no decorrer da instrução processual.

Em fase investigativa, o policial militar
Gilson César Sirotenco
confirma que após receber informações de que ora apelante teria embarcado em um ônibus transportando substância entorpecente, da comarca de Primavera do Leste/MT com destino a Paranatinga, e sabendo que este era
conhecido da polícia militar pelo seu envolvimento com drogas
, diligenciou até a praça central para aguardar sua chegada. Após abordagem e revista pessoal, foram localizados
163g (cento e sessenta) gramas de pasta base de cocaína
e uma quantia em dinheiro no valor de R$ 3.002,00 (trés mil 2 dois) reais na posse Urley Batista (id. 29319486).

No mesmo sentindo, o Policial Militar
lldomar Hippler
, em juízo, confirma o recebimento de uma denúncia e que após averiguação, o acusado foi abordado, revistado, e com ele foi encontrado uma quantia de entorpecente; que não se recorda do tamanho da droga, mas que teria um tamanho considerável. Aduziu também que o acusado é
conhecido pela guarnição por sua vida delituosa, inclusive já fez a condução do mesmo em outras oportunidades por tráfico de drogas
, roubo (id. 29320999).

A propósito, acerca da idoneidade dos testemunhos de policiais como meio de prova, é pacífico que tais depoimentos não podem ser desprestigiados, ainda mais quando se mostram em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório e quando não evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustificadamente o acusado.

Acerca do assunto, a colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício aprovou, no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, o
Enunciado Orientativo n.o 8
, cuja redação dispõe
, ipsis litteris
:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Assim, conquanto a exordial acusatória tenha narrado que o entorpecente apreendido com o apelante seria maconha, a aparente contrariedade não tem o condão de afastar/desclassificar o delito sobre o qual o réu restou condenado uma vez que
,
independente da espécie da droga (maconha ou cocaína), nota-se que a indicação na denúncia ostenta mero erro material, no entanto,
ambos espécies se amoldam ao conceito de substância entorpecente de origem ilícita
, não se cogitando de qualquer forma a autorização legal para sua posse.

Além disso, ressalta-se que o próprio apelante, tanto na fase investigativa como em juízo,
confirmou o entorpecente encontrado em seu poder
, todavia alega não ser o proprietário e que recebeu uma comissão para transporta-la (id. 29320999).

Logo, conjunto probatório mostrou-se

suficiente para demonstrar a prática da narcotraficância por parte do apelante, já que para sua
caracterização é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas
, em contexto que evidencie o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas, como a de
transportar
.

Nesse sentido, tem-se o
Enunciado Orientativo no. 7
da Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta e. Corte de Justiça:
“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Portanto, inexistindo dúvida acerca do cometimento do delito pelo apelante, de rigor a manutenção da r. sentença condenatória reprochada.

2) Da confissão espontânea

Lado outro, a defesa do apelante pugna pelo afastamento da compensação entre a confissão espontânea com a agravante de reincidência, promovida pelo juízo sentenciante, ao argumento de que inexistem nos autos qualquer prova de reincidência específica e que a folha de antecedentes juntado aos autos informam inquéritos e ações penais encerrados e de longa data, e portanto são inidôneos para tal desiderato.

Entretanto, mais uma vez,
rechaça-se a pretensão formulada
.

Extrai-se da r. sentença que a d. magistrado
a quo
, após levar em consideração uma condenação com trânsito em julgado anterior à data dos fatos em desfavor do réu (
ação penal n. 1248-90.2017.811.0044, cód. 77990, cuja sentença transitou em julgado em 10/07/2017, conforme consta na folha de antecedentes criminais id. 29320977
), consignou
in litteris
:

“Presente a atenuante da confissão (CP, art. 65, III, “d”) e a agravante da reincidência (CP, art. 61, I), já que o acusado foi condenado como incurso na sanção do crime previsto no art. 155, §4°, III do Código Penal que transitou em julgado para o Ministério Público, acusado e defesa no dia 10/07/2017 e cometeu novo delito em 17/04/2019 dentro do prazo assinalado no art. 64, I do Código Penal.

Neste particular registro que no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 1x0/4/2013, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, “é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência”. (STJ, HC521617/SCju1gado em 10/10/2019).

Na hipótese dos autos,
trata-se de acusado que registra uma condenação transitada em julgado anterior, portanto, não vislumbro empecilho a compensação integral da atenuante da confissão com a agravante da reincidência
”
(id. 29320986) – Destaquei.

Desta forma, apesar da defesa sustentar o contrário, como o apelante possui condenação com trânsito em julgado anterior ao crime cometido, é possível compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, conforme operado no édito condenatório.

Nesta senda, trago a lume os seguintes acordãos:

“HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO SIMPLES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DE POSTERIOR COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. CONFISSÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE. ENUNCIADO N. 545 DA SÚMULA DESTA CORTE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL. (...) A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do HC n. 365.963/SP, ocorrido em 11/10/2017,
firmou a tese de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão -
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir as penas aplicadas ao paciente para 4 anos e 8 meses de reclusão, e 11 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação”
(STJ - HC: 403372 SP 2017/0140417-8, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 07/06/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/06/2018).

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – 1) REDUÇÃO - PENA-BASE – IMPERTINÊNCIA – ANTECEDENTES CRIMINAIS DESFAVORÁVEIS ALIADOS A NATUREZA E QUANTIDADE NOCIVA DA DROGA – ELEVAÇÃO IDÔNEA E PROPORCIONAL - 2) COMPENSAÇÃO - AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – CABIMENTO – NOVEL ENTENDIMENTO DO STJ – 3) PERDIMENTO DE VEÍCULO DE TERCEIRO – AUSÊNCIA DE PROVAS DE HABITUALIDADE E DE ORIGEM ILÍCITA DO BEM – CONFISCO INJUSTIFICÁVEL – PROVIMENTO PARCIAL DO PRIMEIRO APELO E, PROVIMENTO AO APELO DA TERCEIRA INTERESSADA. DECISÃO DE ACORDO COM PARECER DA D. PGJ. (...) 2 - O Superior Tribunal de Justiça - STJ, no julgamento do REsp n. 1.341.370/MT, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C, do Código de Processo Civil), uniformizou o entendimento de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, inclusive quando se tratar de reincidência específica (...)”
(Ap 72089/2018, DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 10/04/2019, Publicado no DJE 16/04/2019)

Mantém-se
, pois, o desfecho compensatório.

3) Da aplicação do tráfico privilegiado

Pretende ainda o apelante a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no. 11343/2006 (tráfico privilegiado),
todavia, razão não lhe assiste
.

In casu
, verifica-se que o magistrado
a quo
negou a aplicação da referida benesse pois o condenado não ostenta a condição de primariedade e, por consequência, não preenche todos os requisitos exigidos para tal concessão (id. 29320986).

De fato, a ausência da primariedade inviabiliza a incidência desta causa especial de diminuição de pena. Vejamos:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA (...) 3) ARTIGO 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – REINCIDÊNCIA - REQUISITOS LEGAIS NÃO PRESENTES (...) 3 – Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, o condenado deve atender cumulativamente todos os requisitos legais, inclusive, não ser reincidente, hipótese não ocorrida no caso in concreto; (...)”.
(TJMT, Ap 17824/2018, DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 04/07/2018, Publicado no DJE 09/07/2018).

" A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda etapa da dosimetria,

em razão da reincidência, não importam em violação ao postulado do bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto”.
( TJMT - Ap, 44194/2013, DES.GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data do Julgamento 25/06/2014, Data da publicação no DJE 03/07/2014).

Insta ressaltar, que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do § 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito
.

Como é cediço, para fazer jus ao benefício em questão, o sentenciado deve preencher concomitantemente os requisitos previstos no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, quais sejam, ser
primário
, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade, condições, essas, que o apelado não possui,
não havendo que se falar em aplicação da causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n.o 11343/06
.

4)

Da modificação do regime carcerário

Mais uma vez, não assiste guarida o pleito de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena.

Isso porque, mantida a reincidência e o afastamento da causa de diminuição pena prevista no artigo 33 § 4° da Lei no 11.343/2006, o apelante permanece impedido de alterar regime inicial de cumprimento de pena nos termos do artigo 33, §2°, “b”,
contrário sensu
, c/c art. 33, §3°, todos do Código Penal, porquanto foi
condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e é reincidente
.

5) Da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos

Pela mesma causa de impedimento anterior, qual seja,
a reincidência
e, em razão da pena cominada ao apelante ser superior à 4 (quatro) anos – 05 (cinco) anos de reclusão -, incabível a pretendida substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, haja vista
não cumprimento todos os requisitos do art. 44 do Código Penal para concessão de tal benesse
.

Na mesma linha, eis o entendimento deste Sodalício,
in verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (...)5. POSTULADO O ABRANDAMENTO DE REGIME PRISIONAL – INCONSISTÊNCIA – RECORRENTE REINCIDENTE COM PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS – OBEDIÊNCIA AO ART. 33, § 2o, A, DO CÓDIGO PENAL (...) 5. O regime de cumprimento da pena deve ser mantido no inicial fechado, com fulcro no art. 33, § 2o, a da Lei Material Penal, porquanto o recorrente é reincidente e a pena que lhe foi imposta ultrapassa 4 (quatro) anos (...)”.
(TJMT, Ap 153684/2016, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 31/05/2017, Publicado no DJE 12/06/2017).

6) Do pleito de restituição do numerário apreendido

O apelante ainda pretende a restituição do valor de R$ 3.002,00 (três mil reais e dois centavos) apreendidos nos autos, aduzindo, nesse desiderato, referido montante não está ligado a qualquer forma de delito, mas sim objeto de comissão de venda de uma motocicleta.

No entanto, diante das circunstâncias da apreensão do dinheiro juntamente com a droga, justificável o perdimento por força do disposto no artigo 63, da Lei no 11.343/2006 e artigo 243, da Constituição Federal, tal como disposto em sentença, até porque,
o apelante não desincumbiu do ônus de demonstrar, mediante alguma apresentação comprobatória, a origem lícita da importância apreendida.

A propósito, colaciona-se entendimento jurisprudencial dessa eg. Câmara Criminal sobre o tema:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06) – CONDENAÇÃO – (...) 4) RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS – IMPROCEDENTE – NÃO JUSTIFICAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA DOS BENS – APELO DESPROVIDO. (...) 4) Diante das circunstâncias da apreensão do dinheiro e objetos, juntamente com a droga, justificável o perdimento por força do disposto no artigo 63, da Lei no 11.343/2006 e artigo 243, da Constituição Federal”.
(Ap 87943/2017, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/12/2017, Publicado no DJE 20/12/2017)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO (...)– POSTULADA A RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA DO VEÍCULO E DO NUMERÁRIO – PERDIMENTO COMO EFEITO DA CONDENAÇÃO – PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA – INVIABILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 98, § 3o, DA LEI N. 13.105/2015 – RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO (...) Deve ser mantida a decisão que determinou o perdimento do valor e dos veículos apreendidos, porquanto não houve comprovação da origem lícita da quantia em dinheiro, deixando evidente que decorrem do crime de tráfico de drogas”.
(N.U 0012053-96.2015.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Vice-Presidência, Julgado em 23/10/2019, Publicado no DJE 30/10/2019).

Resta
indeferida
, portanto, a almejada restituição da pecúnia declarada perdida na r. sentença recorrida.

7) Do direito de recorrer em liberdade

Por derradeiro, nada obstante o apelante pleiteie a concessão do direito de recorrer em liberdade, em detida análise da fundamentação exarada no édito condenatório, verifico que a prisão cautelar foi mantida para garantia da ordem pública e da futura aplicação da lei penal, bem como à conta do fato de o paciente ter permanecido preso durante toda a instrução.

Percebe-se que ao determinar a segregação cautelar do acusado, ainda no início do período instrutório, dado as peculiaridades do caso
sub judice
, entendeu o magistrado por bem segregá-lo durante a instrução criminal e ao final, na sentença, reiterou os requisitos da prisão cautelar para negar a possibilidade de recorrer em liberdade.

Acerca dessa condição facultada ao magistrado, desde que obviamente fundamentada, estabelece o
enunciado n.o 50
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, que dispõe:
“A motivação per relationem (motivação aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade”.

A uniformização dos julgados, prevista no art. 476 do CPC/73, hoje denominado
"incidente de resolução de demandas repetitivas"
com previsão nos arts. 976 e ss do CPC/15, confere ao órgão responsável por seu julgamento, no caso ora em apreço, a Turma de Câmara Criminais Reunidas (artigo 19, I, "l", do RITJMT, em consonância com o disposto na LOMAN), a prerrogativa de unificar teses jurídicas postas sob o crivo do Tribunal, configurando precedente a ser seguido, ainda que de forma não vinculativa.

No caso, não vejo qualquer óbice em utilizar o precedente firmado por esta Corte de Justiça.

Ressai do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal a premissa largamente observada pelos operadores do direito, no sentido de que
"todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...)".

Em outras palavras, toda decisão judicial deve, obrigatoriamente, expor os motivos e circunstâncias concretas que fundamentam o convencimento do julgador, a que se dá o nome de princípio da fundamentação ou da motivação.

Busca-se, assim,
"(...) possibilitar aos interessados impugnarem, com efetividade, as decisões dos magistrados e tribunais sobre as questões que lhes tenham sido postas à análise, bem como a garantir à sociedade que a deliberação jurisdicional foi proferida com imparcialidade e de acordo com a lei"
(AVENA, p. 18).

Cuida-se de uma garantia contra o arbítrio, que, em sede penal e processual penal, representa verdadeira limitação ao
ius puniendi estatal.
Não é por outra razão que os tribunais pátrios insistem em exigir daqueles que julgam concreta motivação de seus atos, e no caso ora analisado, é a prisão preventiva mantida com o advento da sentença condenatória.

Nesse sentido, dispõe o artigo 315 do Código de Processo Penal que
"A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada".

Mais do que simplesmente dizer qual hipótese de incidência da norma penal acautelatória se busca resguardar, a prisão preventiva exige fundamentação concreta, que é
aquela "amparada em elementos concretos que justifiquem a sua necessidade, não bastando apenas aludir-se a qualquer das previsões do art. 312 do Código de Processo Penal"
(STF. HC. 99.043/PE. Rel. Gilmar Mendes. T2. Julg. 24.08.2010).

Com efeito, é necessário que o julgador subsuma a norma jurídico-processual ao caso concreto a fim de atender ao anseio contido na norma processual.

Ocorre que não é incomum juízes de primeiro grau decidirem e indefirirem um ou vários pedidos de liberdade provisória formulados em desfavor dos mesmos acusados presos durante a tramitação da ação penal, sempre pautando o convencimento sobre a necessidade concreta de preservação de um ou mais pressupostos da prisão preventiva, elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal. E, quando chegam ao ápice da ação penal, que é a sentença, limitam-se a reproduzir os fundamentos apresentados anteriores, ou aqueles emitidos por autoridade policiais, Ministério Público, assistente de acusação, etc., adotando-as como próprias, residindo aí o conceito de fundamentação
per relationem.

A corrente jurisprudencial prevalente sustenta que é possível a
"adoção do relatório do parecer do Ministério Público ou da representação da Autoridade Policial nas razões de decidir"
(STJ, HC 84.262/SP. DJ. 22/10/2007), mormente quando o acusado sentenciado permaneceu preso por toda a instrução processual, sem que tal procedimento acarrete nulidade (diante da ausência de pressuposto de validade) por falta de fundamentação.

Nessa linha de raciocínio, o Pretório Excelso vem sistematicamente admitindo a técnica da motivação
per relationem
para a delimitação da fundamentação concernente à preservação da prisão acautelatória, que, se mostra legítima com o que dispõe o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal (cf. RHC 120351 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 28/04/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 15-05-2015 PUBLIC 18-05-2015). Com efeito
, verbis
:

“A remissão feita pelo magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público, ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) – constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes”
(STF, AI 825.520-AgR-ED/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Nessa linha de intelecção, esta Corte de Justiça tem concluído pela consagração dessa forma de motivação da prisão preventiva, mormente quando alude à impossibilidade de recurso do acusado preso em liberdade. Vide a respeito:

“É permitido ao magistrado, na sentença condenatória, lançar mão da fundamentação per relationem ao indeferir o direito de o increpado recorrer em liberdade quando a decisão que decretou a custódia cautelar afigura-se escorreita, posto que demonstrado, pelo seu subscritor, a necessidade da medida extremada em razão do modus operandi indicador da gravidade concreta do crime, em tese, praticado por ele, revelando a existência de um dos requisitos autorizadores da segregação provisória, dispostos no art. 312 e 313, II, do Código de Processo Penal. Demais disso, o direito de o acusado recorrer em liberdade sofre mitigações, em especial, nos casos em que permanece preso durante toda a instrução criminal, ainda mais quando já prolatada sentença condenatória reconhecendo a presença de indícios suficientes de autoria e materialidade das condutas que lhe foram imputadas. Ordem denegada.”
(TJMT, HC 36909/2015, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 29/04/2015, Publicado no DJE 07/05/2015).

É bem verdade que a nova ordem constitucional consagra no capítulo das garantias individuais o princípio da presunção da inocência (artigo 5o, LVII, da Constituição Federal), e que a faculdade de recorrer em liberdade objetivando a reforma de sentença penal condenatória seja regra, todavia, não tem aplicação à espécie, uma vez que a prisão antes do trânsito em julgado do édito condenatório pode ser admitida a título de cautela em virtude de
periculum libertatis,
como
in casu
restou evidenciado e fundamentado na sentença condenatória.

Com efeito, é assente no c. Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, tendo o réu
permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau
, ex vi do HC 494829/MS, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, T5 – QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 19/09/2019, Data da Publicação/Fonte: DJe 27/09/2019.

Ainda nesse sentido:

“(...) 4. É da jurisprudência das Turmas que compõem a Terceira Seção deste Superior Tribunal a orientação "de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de

recorrer

solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se

persistentes

os

motivos para a manutenção da medida extrema.”
(HC 456.472/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 31/10/2018).

Logo,
descabido
o pedido para aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença, máxime porque, como visto, foi acertada a fixação do regime fechado para início do cumprimento da reprimenda.

Diante do exposto,
em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento

ao Recurso de Apelação Criminal interposto pela defesa de Urley Batista da Costa, mantenho incólume a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020