Tribunal: TJMT
Processo: 1003399-04.2018.8.11.0003
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DA EDUCAÇÃO INFANTIL – EDITAL No 001/2011 –PMR/SEMEC – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS POR LEI – AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS NÃO DEMONSTRADAS – LEI MUNICIPAL No 7.545/2013 – DECLARADA INCONSTUCIONAL PELO TRIBUNAL PLENO – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – NOMEAÇÃO DE CANDIDATO EM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR DECORRENTE DE ORDEM JUDICIAL – AUSÊNCIA DE QUEBRA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. “Não existindo nos autos documentos que comprovem a existência de efetiva contratação temporária, em caráter precário, no cargo em que o candidato foi classificado, afasta-se a alegação de preterição ao direito de nomeação em concurso público”. (N.U 0000010-96.2016.8.11.0003, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/02/2018, Publicado no DJE 06/03/2018)
2. “A aprovação de candidato em concurso público para cadastro de reserva gera apenas expectativa de direito quanto à sua convocação, de modo que não viola direito individual de candidato a preterição na nomeação decorrente do cumprimento de ordem judicial, porquanto inexistente ato espontâneo da Administração”. (N.U 0016888-50.2014.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/10/2018, Publicado no DJE 25/10/2018)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003399-04.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Ingresso e Concurso, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DORIANE CONCEICAO DA SILVA SOUSA - CPF: 830.550.451-49 (APELANTE), LETICIA SILVA DE LIMA SUZANA - CPF: 907.470.891-91 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), FABIO MARQUES BARBOSA - CPF: 816.935.401-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DA EDUCAÇÃO INFANTIL – EDITAL No 001/2011 –PMR/SEMEC – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS POR LEI – AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS NÃO DEMONSTRADAS – LEI MUNICIPAL No 7.545/2013 – DECLARADA INCONSTUCIONAL PELO TRIBUNAL PLENO – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – NOMEAÇÃO DE CANDIDATO EM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR DECORRENTE DE ORDEM JUDICIAL – AUSÊNCIA DE QUEBRA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. “Não existindo nos autos documentos que comprovem a existência de efetiva contratação temporária, em caráter precário, no cargo em que o candidato foi classificado, afasta-se a alegação de preterição ao direito de nomeação em concurso público”. (N.U 0000010-96.2016.8.11.0003, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/02/2018, Publicado no DJE 06/03/2018)

2. “A aprovação de candidato em concurso público para cadastro de reserva gera apenas expectativa de direito quanto à sua convocação, de modo que não viola direito individual de candidato a preterição na nomeação decorrente do cumprimento de ordem judicial, porquanto inexistente ato espontâneo da Administração”. (N.U 0016888-50.2014.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/10/2018, Publicado no DJE 25/10/2018)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por DORIANE CONCEIÇÃO DA SILVA SOUSA, em desfavor da r. sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública de Rondonópolis/MT, M.M. Francisco Rogerio Barros, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 1003399-04.2018.8.11.0003 ajuizada em desfavor do MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS, que julgou improcedente o pleito inicial.

Como causa de pedir recursal, sustenta a apelante que ficou classificada na 154a colocação no concurso público do Edital no 001/2011- PMR/SEMEC para o cargo de professor de Educação Infantil, enquanto que houve o aumento do número das 80 vagas iniciais (72 vagas para ampla concorrência e 8 para PNE) para 290 vagas para o referido cargo, por meio da Lei Complementar no 145/2013.

Aduz que não houve a sua nomeação para o concurso pela apelada, mas que houve a contratação temporária de 50 profissionais para o cargo de professor da educação infantil.

Relata que para o cargo pretendido foram chamados um total de 116 pessoas, mas somente 89 foram empossados, sendo que dos convocados, 27 não tomaram posse.

Afirma que em razão do aumento de número de vagas, resta claro que a apelante se inseriu no número de vagas, existindo o direito à nomeação no referido cargo.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença e a procedência do pedido inicial.

O apelado apresentou contrarrazões ao recurso – id. 5751870 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 6766501 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
DORIANE CONCEIÇÃO DA SILVA SOUSA
contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública de Rondonópolis/MT nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, que julgou improcedente o pleito inicial.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que
DORIANE CONCEIÇÃO DA SILVA SOUSA
ajuizou em 06/09/2017 a presente “Ação de obrigação de fazer c/c pedido de antecipação de tutela c/c pedido indenizatório” em desfavor do
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS,
objetivando a sua nomeação ao cargo de docente infantil do concurso no 001/2011-PMR/SEMEC, em que restou classificado na 154a colocação, bem a condenação do requerido ao pagamento de indenização por danos morais.

O pleito inicial foi julgado improcedente pelo juízo
a quo
, o que ensejou a interposição do presente recurso. Colhe-se a seguinte fundamentação da sentença:

“Da análise dos documentos acostados aos autos, verifica-se que, embora o concurso para o cargo de Professor de Educação Infantil tenha previsto o preenchimento de 77 vagas, a administração pública, dentro do prazo de validade do certame, chamou candidatos classificados além do número de vagas disposto no Edital, sendo que doze candidatos classificados foram empossados, conforme consta no documento de fls. 79 do PDF.

Em 1o de dezembro de 2011, a Lei Complementar no 105, do Município de Rondonópolis, elevou o número de vagas para duzentos e vinte e três (223). Depois, a Lei Complementar no 145, de 31 de Janeiro de 2013 fixou em duzentos e noventa (290) as vagas existentes (fls. 80/81 do PDF).

Na sequência, o Município de Rondonópolis sancionou a Lei no 7.545, em 07 de janeiro de 2013, quando ainda em curso o período de validade do certame, autorizando o Poder Executivo a contratar temporariamente profissionais em educação infantil, mediante processo seletivo. Segundo o disposto no artigo 2o, inciso da referido lei, as vagas disponíveis dos substitutos corresponderia até 60% (sessenta por cento) das descritas no lotacionograma da Secretaria Municipal de Educação. Pelo lotacionograma, havia 223 vagas disponíveis para o cargo de docente da educação infantil. Calculando-se 60% de 223 vagas disponíveis, denota-se que se poderia contratar temporariamente até 134 professores, conforme consta no anexo II (fls. 82 do PDF).

Como se vê, a requerente foi aprovada no concurso fora do número de vagas previstas no edital, de modo que possui mera expectativa de direito à nomeação.

O fato de o Município ter aumentado o número de vagas previsto para o quadro de Professores da Educação Infantil e autorizado a contratação temporária de profissionais da Educação Infantil, por si só, não confere à autora o direito subjetivo à nomeação.

Isso porque, segundo a Jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, a criação de vagas por Lei e o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela administração pública, não é suficiente para convolar a mera expectativa de direito dos candidatos classificado além no número de vagas previsto no edital em direito líquido e certo. (...)

Na hipótese dos autos, verifica-se que apesar de a autora alegar a existência de diversos profissionais contratados temporariamente em detrimento dos candidatos validamente aprovados/classificados em concurso público, não apresentou qualquer documento que comprove a efetiva contratação precária de profissionais para exercer as funções do cargo de Professor da Educação Infantil em quantitativo superior a sua colocação (154), dentro do prazo de validade do concurso.

De outro norte, quanto à nomeação de outra candidata na posição 278, inferior a posição da autora (154), trata-se de ato decorrente de cumprimento à ordem judicial e não de ato espontâneo da administração, de modo que não há que se falar em quebra de ordem classificatória”.

Com essas considerações, passo à análise da insurgência recursal.

O cerne da controvérsia recursal cinge-se à existência ou não do direito de nomeação da candidata que restou classificada na 154a colocação no concurso de Edital no 001/2011-PMR/SEMEC para o cargo de professor de Educação Infantil.

Importante ressaltar que o concurso foi homologado em 04/06/2011, com o prazo de validade de 2 (dois) anos, expirando, portanto em junho/2013, uma vez que não houve prorrogação do certame.

Como somente em junho/2013 houve a expiração do concurso e, por consequência, o início do quinquídio prescricional previsto no art.1o do Decreto no 20.910/1932, cabível a discussão da Apelante referente ao eventual direito de nomeação no concurso público.

Da mesma maneira, é certo que a controvérsia deve se ater à existência de novas vagas e contratações precárias ocorridas durante a validade do certame.

Assim, extrai-se que a candidata restou apenas classificada fora das 72 vagas de ampla concorrência ofertadas pelo certame, o que inicialmente não lhe garantia direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há o surgimento de novas vagas ou a contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Como mencionado, foram oferecidas 80 vagas para o cargo pretendido (72 vagas para ampla concorrência), enquanto a apelante restou classificada na 154a colocação no certame. Ocorre que durante a validade do concurso, o apelado convocou candidatos até a 116a colocação, com a posse de 89 pessoas.

A Lei Complementar do Município de Rondonópolis no 105, de dezembro/2011 ampliou o número de cargos previstos na Lei Complementar no 17/2003 para Professor da Educação Infantil de 178 para 223. E posteriormente, sobreveio Lei Complementar no 145, de janeiro/2013, fixando em 290 a quantidade de cargos para a docência infantil.

Além disso, a Lei no 7.545, de janeiro de 2013 dispôs sobre a contratação temporária de profissionais de Educação Infantil, prevendo 50 vagas para o referido cargo no anexo I.

Como se vê, com a ampliação da quantidade de cargos, desconsiderando-se os 178 já existentes, bem como as 80 vagas previstas à época do concurso, foram criadas 112 novas vagas para a função concorrida no certame com a Lei Complementar no 145/2013.

Entretanto, a criação das supracitadas vagas não convola a mera expectativa do candidato em direito subjetivo à nomeação, pois aquelas não garantem automaticamente a convocação dos classificados, por se tratar de ato discricionário da Administração Pública.

Aliás, melhor sorte não assiste à apelante em relação às 50 contratações temporárias previstas na Lei no 7.545/2013, eis que tal número também não alcançaria a sua colocação.

Não bastasse isso, é certo que as referidas contratações não foram sequer demonstradas, bem como a referida lei foi declarada inconstitucional pelo Tribunal Pleno, na ADI no 9250/2014, de relatoria da DEsa. Serly Marcondes Alves, como se vê:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES – URGÊNCIA, EXCEPCIONALIDADE E TRANSITORIEDADE INDEMONSTRADAS – CARÊNCIA DE SERVIDORES EFETIVOS – INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL – JULGAMENTO CAUTELAR – COGNIÇÃO EXAURIENTE – OITIVA PRÉVIA DE TODOS OS INTERESSADOS – CONVERSÃO EM JULGAMENTO DEFINITIVO – POSSIBILIDADE – PEDIDO ACOLHIDO. I – A rigor do inciso
IX
, do artigo
37
, da
Constituição
da República, reproduzido no inciso VI, do artigo 129, da Constituição do Estado, a contratação temporária representa forma urgente, excepcional e transitória de ingresso no serviço público. II – Embora a urgência, excepcionalidade e transitoriedade devam ser definidas por lei específica, ainda assim não podem os contratos temporários remediar a carência de servidores efetivos. III – Conforme assentado pelo Supremo Tribunal Federal, o julgamento cautelar que tenha exaurido a cognição, e assim, tenha cuidado de passar pela oitiva de todos os interessados, tem não apenas o poder, mas também tem o dever de resolver em definitivo o mérito da questão”.(ADI 9250/2014, DESA. SERLY MARCONDES ALVES, TRIBUNAL PLENO, Julgado em 12/06/2014, Publicado no DJE 11/08/2014).

Da mesma maneira, não é possível ponderar em relação ao Processo Seletivo realizado em 2015, através da Portaria Interna no 001/2015, pois este foi realizado após a expiração da validade do concurso, não se tratando de prova de contratação precária para a presente controvérsia.

Quanto à alegação de que houve nomeação de candidato classificado em colocação inferior (278a) que à da apelante (154a), igualmente, não há que se falar em quebra de ordem classificatória, visto que a aludida nomeação, refere-se a ato decorrente de ordem judicial e não, de ato da administração pública.

A propósito, confirma o precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça, nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA - AFASTADA - CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE OFERTADAS (CADASTRO DE RESERVA) – CANDIDATOS COM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR NOMEADOS EM CUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL NÃO CONVOLA A MERA EXPECTATIVA EM DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES STJ – RECURSO DESPROVIDO.

1. Ainda que de maneira sucinta, a sentença expõe suficientemente os motivos que convenceram o julgador a proferi-la, não há qualquer nulidade por falta de fundamentação. [...](Ap 169011/2016, DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 05/07/2017, Publicado no DJE 11/07/2017)” [Destaquei]

2. A aprovação de candidato em concurso público para cadastro de reserva gera apenas expectativa de direito quanto à sua convocação, de modo que não viola direito individual de candidato a preterição na nomeação decorrente do cumprimento de ordem judicial, porquanto inexistente ato espontâneo da Administração.

(N.U 0016888-50.2014.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/10/2018, Publicado no DJE 25/10/2018)

Partindo dessas premissas, considerando que a Apelante foi classificada fora do número de vagas e não restou comprovada a contratação precária que atingissem a sua classificação, agiu com acerto o juízo de origem ao julgar improcedente a pretensão, devendo ser mantida a sentença.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento.

Por fim, majoro os honorários advocatícios para o importe de 13% sobre o valor atualizado da causa, em observância ao art. 85, § 11 do CPC, ressalvada a suspensão da execução, nos termos do art. 98, §3o do mesmo estatuto processual.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/02/2020