Tribunal: TJMT
Processo: 1010647-30.2018.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-26

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS AGROPECUÁRIOS E MAQUINÁRIOS PARA IMÓVEL RURAL DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – APLICABILIDADE DA SÚMULA 166 DO STJ – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO – RECURSO PROVIDO.
Súmula 166 – “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”
Agravo Interno prejudicado e Agravo de Instrumento desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010647-30.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[LUCIANO BRANDAO VIEIRA - CPF: 881.334.270-53 (ADVOGADO), OTTO FREDERICO SCHMIDT - CPF: 902.301.830-34 (AGRAVANTE), EXMO. SR. SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO E JULGOU PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS AGROPECUÁRIOS E MAQUINÁRIOS PARA IMÓVEL RURAL DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – APLICABILIDADE DA SÚMULA 166 DO STJ – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO – RECURSO PROVIDO.

Súmula 166 – “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
.”

Agravo Interno prejudicado e Agravo de Instrumento desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por
OTTO FREDERICO SCHMIDT
contra a r. decisão proferida pelo Magistrado
a quo
, que nos autos do Mandado de Segurança n.o 1022156-29.2018.811.0041 impetrado em desfavor do
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO
, indeferiu a medida liminar vindicada, consistente na autorização para livre circulação de mercadorias e maquinários entre estabelecimentos/fazendas de titularidade do impetrante, localizados em outras unidades da federação.

Nas razões recursais, o Agravante sustenta que há risco de sofrer autuação por parte do fisco, quando da transferência de produtos entre estabelecimentos rurais de sua propriedade, localizados em outras unidades da federação, em flagrante ilegalidade, haja vista o que dispõe a Súmula 166 do STJ e o art. 155 da CF, bem como o entendimento dos Tribunais Superiores.

Sustenta que juntou ao processo, comprovantes como notas fiscais e inscrições estaduais de diferentes estados, a fim de corroborar a existência de propriedades em diferentes unidades da federação.

Por fim, pugna pela tutela preventiva objetivando o afastamento da incidência do imposto sobre o deslocamento de mercadorias e maquinários. (ID. 3924819).

A liminar vindicada foi indeferida (Id. 4570544).

O Agravado apresentou Contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso de Agravo de Instrumento (Id. 5659033).

O agravante interpôs Agravo Interno em razão da decisão monocrática que indeferiu a liminar vindicada. (Id. 5192243).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, não se manifestou nos termos do art. 178 do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

A questão submetida ao escrutínio deste colegiado corresponde ao acerto ou desacerto da decisão proferida em Mandado de Segurança Preventivo que indeferiu o pedido de tutela antecipada
inaudita altera pars
para não ser tributado em suas mercadorias e maquinários quando houver simples transferências entre suas fazendas/estabelecimentos.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos de origem que, a parte Agravante

produz produtos agropecuários, em especial soja e milho, possuindo propriedades rurais próprias ou arrendadas neste estado e em outros pontos da Federação, sendo que intenta transferir mercadorias para suas outras unidades situadas em estado da federação diverso, seja para estoque ou envio para posterior beneficiamento, transferindo também maquinário entre suas propriedades.

Assevera que, quando da transferência de bens e produtos para locais de sua posse/propriedade estabelecidas em outras unidades da federação o Estado do Mato Grosso tributa tal operação, apesar da inocorrência de troca de propriedade.

Pontua que tal operação não enseja tributação, posto que é caso de não incidência, motivo pelo impetrou Mandado de Segurança Preventivo a fim de buscar a satisfação da garantia do seu direito violado.

O juízo
a quo
ao analisar o pedido cautelar deferiu a tutela com o seguinte fundamento:

“
Assim, o fato do Fisco outrora tributar bens e mercadorias da empresa-Impetrante remetidos a estabelecimento próprio situado em outra unidade da federação, não consubstancia em certeza que o ato combatido será novamente perpetrado, restando ausente, portanto, o fumus boni iuris.

Portanto, ante a ausência de um dos requisitos ensejadores para a concessão da medida liminar, qual seja o fumus boni iuris, impõe-se o indeferimento da medida.

ISTO POSTO, consoante a fundamentação supra, INDEFIRO A LIMINAR a vindicada
.”

Inconformado com a decisão, o Autor/Agravante interpôs o presente recurso, a fim de que seja reconhecida a ilegalidade do ato, haja vista o que dispõe a Súmula 166 do STJ e o art. 155 da CF, bem como o entendimento dos Tribunais Superiores, para assegurar o direito do impetrante de transferir mercadorias para outras unidades suas, situadas em outros Estados da federação em especial RS, PA, PR, BA, sem sofrer nenhum tipo de punição, restrição ou cobrança pelo exercício dos seus direitos, exercendo -os sem as determinações, tributações e limitações impostas pelo Decreto Estadual n° 2.212/14.

Pois bem.

A rigor do artigo 300 do CPC, a obtenção da tutela provisória de urgência depende do grau de probabilidade do direito invocado e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo:

“
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
.”

Acerca do tema, Fredie Didier Jr., Paula S. Braga e Rafael A. de Oliveira, leciona em Curso de Direito Processual Civil - Vol. 2, in verbis:

“
A tutela provisória de urgência pode ser
cautelar
ou satisfativa (antecipada). Em ambos os caso, a sua concessão pressupõe, genericamente,
a demonstração da probabilidade do direito (
tradicionalmente conhecida como “fumus boni iuris”) e,
junto a isso, a demonstração do perigo de dano ou de
ilícito, ou ainda do comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo representa (tradicionalmente conhecido como “periculum in mora”) (art.300, CPC)”.
[Destaquei].

Nesse contexto, para deferimento da antecipação de tutela é necessária à existência da probabilidade do direito, bem como a demonstração de fundado receio de dano ou risco ao resultado do processo.

Acerca desses pressupostos, orienta a jurisprudência pátria:

“AÇÃO ACIDENTÁRIA. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA DE URGÊNCIA DE NATUREZA ANTECIPADA. PRESSUPOSTOS. EXISTÊNCIA. 1
.
Para concessão da tutela de urgência de natureza antecipada, obrigatório apresente o postulante (i) a probabilidade do direito e (ii) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo - art. 300 CPC.
2. Na presença dos requisitos legais que lhe autoriza, a medida judicial antecipatória é de ser deferida, mesmo frente à Fazenda Pública. Excepcionalidade estabelecida pelo caráter alimentar do benefício previdenciário e a preponderância do bem jurídico tutelado pelo provimento antecipatório.
[...] AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento No 70071545396, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em 20/10/2016)” [Destaquei]

Feito esse introito, entende-se que o recurso merece prosperar.

Analisando os documentos que acompanham os autos de origem, e os que foram juntados em sede de recurso (Id. 5192247, 5192248), verifica-se que a parte Agravante possui como atividade econômica principal produção agropecuária, em especial soja e milho, possuindo propriedades rurais próprias ou arrendadas neste Estado e em outros pontos da Federação, razão pela qual a transferência de referidos suplementos e maquinários entre os estabelecimentos não acarreta, em tese, na circulação jurídica das mercadorias.

Em que pese a parte Agravada alegar que qualquer operação de saída de mercadorias é passível de tributação, é firme o entendimento jurisprudencial no sentido de que, tratando-se de mero deslocamento físico de mercadorias entre propriedades do mesmo contribuinte, ainda que os estabelecimentos se encontrem localizados em Estados diferentes, não se admite a incidência de ICMS.

Nesse sentido, foi sumulado por meio da Súmula no 166 do Tribunal da Cidadania o entendimento de que:

“NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE. (Súmula 166, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/1996, DJ 23/08/1996, p. 29382).”

Apesar de ser anterior à edição da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 que prevê em seu artigo 12, I, a possibilidade de tributação de saídas para estabelecimentos do mesmo titular, o entendimento adotado na súmula 166 veio a ser convalidado pelo mesmo Tribunal Superior na ocasião do julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia no 1.125.133/SP, nos seguintes termos:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008)
2. “
Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” (Súmula 166 do STJ).
3.
A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na

Constituição Federal de 1988, in verbis : “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;” 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. “Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias.É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais.” (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10a ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6. In casu , consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio
. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994)”

No mesmo sentido, cabe citar recente julgado do Supremo Tribunal Federal:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE SITUADOS EM ESTADOS DISTINTOS DA FEDERAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I –
A mera saída física do bem de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, sem que ocorra a transferência efetiva de sua titularidade, não configura hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria
. II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa
(art. 1.021, § 4°, do CPC). (RE 1039439 AgR, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 06-02-2018 PUBLIC 07-02-2018)” [Destaquei]

Sabe-se que o tema possui controvérsias tanto no âmbito jurisprudencial quanto doutrinário. No entanto, tratando-se de matéria sumulada e ratificada em sede de recurso repetitivo, as conclusões adotadas pelo Tribunal Superior devem ser obrigatoriamente observadas pelas demais instâncias, conforme estabelece o artigo 927, III e IV, do Código de Processo Civil.

Partindo dessas premissas, assiste razão à parte Agravante, haja vista se tratar de mera transferência física, não havendo circulação econômica para fins de incidência do imposto do ICMS, pois, não ocorreu mudança na titularidade dos bens, motivo pelo qual não há que se falar em incidência do ICMS, aplicando-se o Enunciado Sumular no 166/STJ.

Por fim, considerando que o recurso de Agravo de Instrumento se encontrava apto para julgamento,
julgo prejudicado o Agravo Interno
interposto contra a decisão monocrática que indeferiu a tutela preventiva.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao recurso de Agravo de Instrumento interposto por
OTTO FREDERICO SCHMIDT
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/10/2020