Tribunal: TJMT
Processo: 0003439-85.2016.8.11.0063
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-06-20

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DIREITO À SAÚDE - SUPLEMENTO ALIMENTAR – NAN AR - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO ESTADO NÃO RECONHECIDA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA - OBRIGAÇÃO DO ESTADO (LATO SENSU) – RECURSO DESPROVIDO.
O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal.
Não há que se falar em violação ao princípio constitucional da reserva do possível se não existe comprovação nos autos de que os entes demandados não possuem condições financeiras de custear o tratamento postulado. Ademais o direito à saúde é direito de todos e dever do Estado (lato sensu), nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003439-85.2016.8.11.0063
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Antecipação de Tutela / Tutela Específica, Obrigação de Fazer / Não Fazer]

Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[Defensoria Publica do Estado de Mato Grosso (APELADO), Lorrandra da Silva Mendes (APELADO), Horacio Mendes Pereira (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (APELADO), HORACIO MENDES PEREIRA - CPF: 568.613.381-68 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), L. D. S. M. (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À unanimidade, desproveu o recurso.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DIREITO À SAÚDE
-
SUPLEMENTO ALIMENTAR – NAN AR -
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO ESTADO NÃO RECONHECIDA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA -
OBRIGAÇÃO DO ESTADO (
LATO SENSU)
– RECURSO DESPROVIDO.

O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal.

Não há que se falar em violação ao princípio constitucional da reserva do possível se não existe comprovação nos autos de que os entes demandados não possuem condições financeiras de custear o tratamento postulado. Ademais o direito à
saúde é direito de todos e dever do Estado
(lato sensu)
, nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Infância e Juventude da Comarca da Cuiabá/MT que julgou procedente os pedidos da Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Provisória de Urgência no
0003439-85.2016.8.11.0063,
condenando o apelante e o Estado de Mato Grosso a fornecerem a infante 05 latas do suplemento alimentar “
NAN AR”
, por mês, enquanto persistir a sua necessidade, em razão do diagnóstico de refluxo gastroesofágico com esofagite (CID 10 K210).

O Apelante argui, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, alegando que o tratamento vindicado, em face do alto custo, é de responsabilidade do Estado de Mato Grosso e da União.

Sustenta que não pode ser obrigado a fornecer suplemento alimentar de marca específica, que não é disponibilizado pela rede pública de saúde, aduzindo, que tal medida ocorrerá de forma excepcional, atendidos os requisitos elencados pelo STJ, quais sejam: a) a comprovação, por meio de laudo médico fundamentado da imprescindibilidade do medicamento e ineficácia dos fármacos fornecidos pelo SUS; b) incapacidade financeira para arcar com os custos do medicamento; e c) existência de registro na ANVISA do medicamento.

Alega por fim, a divisão de competências no âmbito do Sistema Único de Saúde e que reiteradas decisões o obrigando a custear tratamentos de saúde têm gerado um desequilíbrio econômico-financeiro.

Nas contrarrazões apresentada, pugna a autora pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do eminente procurador Paulo Roberto Jorge do Prado, opina pela rejeição da preliminar aviada e, no mérito, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA

Egrégia Câmara

Em sede de preliminar, o
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
arguiu sua ilegitimidade passiva e via de consequência, a extinção do feito.

Para tanto, alega que a responsabilidade de fornecer as cadeiras de rodas, o suplemento alimentar, o leite e as fraldas é responsabilidade exclusiva do Estado de Mato Grosso.

É cediço que apesar de a
manutenção da saúde pública ser de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, é dever do Estado (
lato sensu
) assegurar a todos, o direito à saúde, mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação (art. 196 da Constituição Federal).

Logo, o dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro, pois cada ente federativo possui responsabilidade integral pelo aludido fornecimento, cabendo ao cidadão optar por acionar quaisquer deles para lhe prestar assistência à saúde, em atendimento às mencionadas normas constitucionais.

Nesse sentido já decidiu esta Câmara:

APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE CIVIL PÚBLICA – DIREITO À SAÚDE – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DE NULIDADE DA SENTENÇA – REJEIÇÃO

-

FORNECIMENTO DE LEITE ESPECIAL – DISPENSAÇÃO PELA COMPOSIÇÃO NUTRICIONAL – PRINCÍPIO ATIVO – LEI No 9.787, DE 10 DE FEVEREIRO DE 1999 – DEVE SER OBSERVADO O PRINCÍPIO ATIVO – DIREITO À SAÚDE – DEVER DO ESTADO – INTELIGÊNCIA DO ART. 196 DA CF – NECESSIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADAS - BLOQUEIO ON LINE - NECESSIDADE DE ESGOTAR OS DEMAIS MEIOS COERCITIVOS – RECURSO DESPROVIDO — SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

É solidária a responsabilidade dos entes federativos quanto ao fornecimento de tratamento pelo Estado, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um deles – União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.

(...)

(Apelação / Remessa Necessária 39724/2017, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019)

Ademais, o tema está pacificado no Supremo Tribunal Federal (STF), por meio da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário no
855178 RG/SE, de relatoria do ministro Luiz Fux, vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO à SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente. (RE 855178 RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015)

Com essas considerações,
rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.

V O T O MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o recurso visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo
que
condenou o apelante e o Estado de Mato Grosso a fornecerem a infante 05 latas do suplemento alimentar “
NAN AR”,
por mês, enquanto persistir a sua necessidade, em razão do diagnóstico de refluxo gastroesofágico com esofagite (CID 10 K210).

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que
L. da S. M.,
representada por seu genitor Horácio Mendes Pereira, por meio da Defensoria Pública,

ajuizou em
06/07/2016
a Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Urgência
0003439-85.2016.8.11.0063
contra o
MUNICÍPIO DE CUIABÁ e o ESTADO DE MATO GROSSO
,
objetivando compelir os entes públicos a fornecerem mensalmente 05 (cinco) latas do suplemento alimentar Nan AR
.

A tutela de urgência foi concedida pelo magistrado
a quo
, tendo sido confirmada na análise do mérito em 21/11/2018, quando da procedência da inicial. Colhe-se da parte dispositiva:

“(...)
Pelo exposto, Julgo Procedente os pedidos, e extingo o presente feito com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, para:

a) Confirmar a antecipação de tutela concedida em desfavor do Município de Cuiabá e Estado de Mato Grosso, versando sobre a obrigação inicial de fornecer mensalmente 05 (cinco) latas do suplemento alimentar Nan AR em favor da crianoa Lorranda da Silva Mendes;

b) Condenar o Estado de Mato Grosso e o Município de Cuiabá na obrigação inicial de fornecer mensalmente 05 (cinco) latas do suplemento alimentar Nan AR em favor da crianoa Lorranda da Silva Mendes;

c) Deixar de submeter o presente feito ao reexame necessário, ex vi do art. 496, § 3°, inciso 11, do CPC;

d) Feito isento de custas processuais, ex vi do art. 141, § 2°, do ECA;

e) Intimem-se. Cumpra-se.”

Com essas considerações, passo a apreciar as insurgências recursais.

Ab initio
,
cumpre esclarecer que não se aplica ao caso em tela, o entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça, que no recurso repetitivo no 1657156/RJ, relatado pelo ministro Benedito Gonçalves, fixou requisitos para a concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS.

Colhe-se da ementa, os seguintes requisitos:

[...] 4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento. [...]. (STJ, Primeira Seção, REsp 1657156/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 4 de maio de 2018).

Ao julgar os embargos de declaração, o STJ modulou os efeitos
e assentou:

[...] A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.
Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018.
[...]. (STJ, Primeira Seção, EDcl no REsp 1657156/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de setembro de 2018).

A tese do STJ é clara no sentido que os requisitos para a concessão de medicamentos fora da lista do SUS só devem ser exigidos, cumulativamente, após a publicação do acórdão, ou seja, 04/05/2018.

Portanto, não se aplica ao caso em comento, uma vez que a ação foi interposta em
03/08/2017
.

Isto posto, aduz em síntese, a Fazenda Pública Municipal a
não observância ao princípio constitucional da reserva do possível, ou seja, a sua possibilidade financeira.

Ora,
é sabido que as despesas públicas devem estar dentro de previsão orçamentária e que o atendimento aos jurisdicionados pela rede pública de saúde deve ser feita
de forma “ordenada e organizada”.

Por outro lado,
a proteção da saúde e o dever de assistência médica por parte do Estado (
lato sensu
) é uma atividade indispensável.

Tanto é assim que a Constituição Federal resguarda em seu artigo 198 e seguintes como será prestado esse Direito Social, após dispor em seu art. 196 que
“a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

O art. 197 da Carta Magna prevê, ainda, que as ações e serviços de saúde são de relevância pública, cabendo ao Poder Público a sua regulamentação, fiscalização, controle e execução, esta última de forma direta ou indireta.

Em que pese os argumentos destacados, ressalto que o fornecimento do suplemento alimentar em questão à pessoa hipossuficiente não compromete a aplicabilidade do princípio da Reserva do Possível, visto que, por se tratar de questão constitucional, não há que se falar em exonerar os entes públicos de suas obrigações, sobretudo porque, no caso, não existe comprovação de que não têm condições financeiras para custear o tratamento postulado.

Nesse sentido, colaciono julgado do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

“RECURSOS DE APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

PRELIMINAR. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO. REJEITADA.
PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. NECESSIDADE DEMONSTRADA. DIREITO FUNDAMENTAL À SÁUDE. DEVER DO ESTADO
(LATO SENSU). ARTIGO 196 DA CF. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 421 DO STJ. RECURSO REPETITIVO. RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO. RECURSO DO INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE DOS SERVIDORES PÚBLICOS DE MATO GROSSO (MT SAÚDE). PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.1.
Todo cidadão tem direito aos serviços tidos como essenciais, no entanto, no que concerne ao direito à saúde, deve o ente publico provê-lo prioritariamente de forma digna, universal e igualitária, uma vez que não se trata apenas de fornecer medicamentos e atendimento aos pacientes, mas, também, de preservar a integridade física e moral do cidadão, a sua dignidade enquanto pessoa humana e, sobretudo, o bem maior protegido pelo ordenamento jurídico pátrio, qual seja, a vida, conforme preceitua o art. 196 da Constituição Federal.
[...]”. (TJMT - Apelação / Remessa Necessária 105189/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/03/2018, Publicado no DJE 27/03/2018)

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – RECURSO DE APELAÇÃO- AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TUTELA ANTECIPADA - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – CRIANÇA - DIREITO CONSTITUICIONAL GARANTIDO - FACULDADE DO AUTOR DE ESCOLHER O ENTE DEMANDADO -
RESERVA DO POSSÍVEL

- INAPLICABILIDADE
- APELO IMPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.1.A saúde e a vida humana são bens juridicamente tutelados na Carta Política da República, garantidos mediante políticas sociais e econômicas.2.
O poder público tem o dever constitucional de zelar pela saúde dos seus cidadãos, dando total assistência aos que não tenham disponibilidade financeira para custear o seu tratamento
. 3
.A jurisprudência desta Corte sustenta a impossibilidade de arguição do princípio da reserva do possível em que a obrigação de fazer envolva a tutela de saúde.
4.É facultado ao autor da demanda a escolha sobre qual ente público busca demandar em busca do direito constitucional da saúde”.

(TJMT - Apelação / Reexame Necessário, 63208/2012, DESA.MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 29/01/2013, Data da publicação no DJE 08/02/2013).

No entanto, não pode o Poder Judiciário negar a prestação jurisdicional aos necessitados quando evidenciada morosidade da “máquina estatal”, mormente quando o caso concreto apresenta risco iminente à saúde e à vida humana, conforme atestado por laudo médico.

Assim, no caso, há carência de recursos por parte do paciente, bem como a necessidade do suplemento alimentar, razão pela qual a procedência da pretensão deduzida na exordial é medida que se impõe.

O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso tem se posicionado nesse sentido. Vejamos:

“PROCESSO CIVIL E DIREITO CONSTITUCIONAL - RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PROCEDIMENTO CIRÚRGICO - NECESSIDADE DEMONSTRADA - DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – APLICAÇÃO DO ARTIGO 196 DA CF -

MULTA COMINATÓRIA - SUBSTITUIÇÃO DE MULTA POR BLOQUEIO JUDICIAL – POSSIBILIDADE RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.
O Supremo Tribunal Federal tem orientação sedimentada de que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes federados e pode figurar no polo passivo qualquer um deles, em conjunto, ou separadamente (RE 855.178-RG Rel. Min.Luiz Fux, 6.3.2015)
.
O direito à vida e à saúde deve ser resguardado pelos entes púbicos, mediante o custeio de consultas, realização de exames, medicamentos e cirurgias indispensáveis ao cidadão, em todos os graus de complexidade, devendo receber, do gestor, incondicional e irrestrita atenção (CF, art. 196). [...]”.

(TJMT - Apelação / Remessa Necessária 160301/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 10/04/2017, Publicado no DJE 26/04/2017) (Grifei)

Em que pese o apelante aduzir que não há comprovação da necessidade do suplemento alimentar pelo NAT,
exsurge dos autos que a infante em tela, foi diagnosticada com refluxo gastroesofágico com esofagite (CID 10 K210), conforme o Laudo Médico emitido por médica credenciada pelo SUS, Dra. Giovanna P. Tardin – CRMMT 8251 (ID. 8108228), assim, os requisitos estão comprovados no laudo e receituários médicos de – id. 8108228 -, além de ser representada pela Defensoria Pública Estadual, fato que reforça ainda mais a sua hipossuficiência econômico-financeira.

Além disso, a tutela desse direito indisponível também é amparada pela Lei 8.080/90, a qual descreve os princípios do sistema de saúde nacional reconhecendo que
“a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”
(art. 2o).

Nesse sentido, agiu com acerto o Magistrado
a quo
ao acolher o pedido da inicial.

Assim sendo, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença incólume.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020