Tribunal: TJMT
Processo: 0009092-85.2015.8.11.0004
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-03-06
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0009092-85.2015.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MPEMT - BARRA DO GARÇAS (APELADO), TULIO CARLOS DUARTE - CPF: 050.489.601-65 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JULIO ETERNO ALVES SILVA - CPF: 061.526.101-92 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS), DANIEL POLETOWSKI NETO - CPF: 019.098.811-80 (TERCEIRO INTERESSADO), MPEMT - BARRA DO GARÇAS (APELADO), MPEMT - BARRA DO GARÇAS (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE JULIO ETERNO ALVES SILVA E PROVEU O APELO DE TULIO CARLOS DUARTE.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
C/C ART. 40, IV, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO –
1o APELANTE
-

APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4o, DA LEI 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE

– PROCESSO EM ANDAMENTO PELO MESMO DELITO – INVIÁVEL A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO

- ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – VIABILIDADE – REPRIMENDA APLICADA EM CONSONÂNCIA COM O ART. 33,§2o, CP - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – INCABÍVEL – PENA FIXADA ACIMA DE 04 (QUATRO) ANOS – REQUISITOS DO ART. 44, DO CP, NÃO PREENCHIDOS –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
-
2o APELANTE
- ABSOLVIÇÃO – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS – PROCEDÊNCIA – AUTORIA DELITIVA NÃO COMPROVADA – CORRÉU ASSUMIU A POSSE DO ENTORPECENTE -
RECURSO PROVIDO.

Não se aplica a minorante do § 4o, do art. 33 da Lei de Drogas ao apelante, uma vez que o privilégio da redução da pena deve incidir apenas sobre o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, e não àquele que mesmo não havendo processo transitado em julgado, responde por ação do mesmo delito, desta forma, demonstrando sua habitualidade.

O regime inicial de cumprimento da pena merece alteração, conforme previsto no art. 33, §2o, CP.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois, o recorrente não preenche os requisitos do artigo 44, do Código Penal. Pena fixada acima de 04 (quatro) anos.

É certo que o depoimento dos policiais, em Juízo, se reveste de inquestionável valor probatório, mas quando harmônicas com outros elementos probatórios idôneos, entretanto, inferem-se dúvidas nas declarações dos policiais, que não comprovaram de forma clara e evidente a conduta do acusado.

Havendo dúvida razoável acerca da conduta praticada, pela ausência de provas seguras e convincentes nos autos, deve ser adotada a medida mais benéfica aos agentes.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal extraídos dos autos da Ação Penal no 0009092-85.2015.811.0004 (Código 209301), originária da Primeira Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, na qual,
Júlio Eterno Alves Silva
foi
condenado
pela prática dos delitos tipificados no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/2006, com as implicações da Lei 8.072/1990; e
Tulio Carlos Duarte
, pela prática dos delitos tipificados no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/2006, art. 12, da Lei 10.826/2003 (posso ilegal de munição), em concurso material (art. 69, do Código Penal), com as implicações da Lei 8.072/1990, incorrendo, ainda, na agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal.

Nas razões recursais, a Defensoria Pública deduz em favor dos apelantes, as seguintes teses (Id. 7520970/7520971):

Em relação ao apelante
Júlio Eterno Alves Silva
:

a.

Requer a reforma da pena em seu terceiro momento, para que seja reconhecida a causa de diminuição prevista no art. 33,
§4, da Lei 11343/2006;

b.

Aduz ainda que, sendo reconhecida a causa de diminuição, seja alterado o regime inicial de cumprimento de pena, bem como, a substituição da pena privativa de liberdade, por sanção alternativa.

Por sua vez, o apelante
Tulio Carlos Duarte;

a.

Requer seja reconhecida a fragilidade probatória da r. decisão, para que seja decretada sua absolvição;

b.

Caso não acolhido o pedido, requer a reforma sentença, na primeira fase da dosimetria da pena, para que seja fixada a pena base no patamar mínimo, quanto a aplicação do tráfico privilegiado e posteriormente alteração do regime de cumprimento de pena.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifesta-se pelo improvimento do recurso, mantendo-se incólume a sentença objurgada (Id. 7521083/7521084/7521085/7521086).

Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pelo eminente Procurador de Justiça, Roosevelt Pereira Cursine, manifestou-se pelo
desprovimento do recurso
, sob a seguinte fundamentação (Id. 8301075):

“Sumário: Acusados condenados pela prática delitiva prevista no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/2006 – Irresignação defensiva – 1) Em relação aos pedidos do réu TÚLIO: Pretende a defesa a absolvição do apelante sob a alegação de suposta ausência de provas da autoria delitiva – Busca a reforma da dosimetria de pena para fixar a reprimenda basilar no mínimo legal, bem como aplicar o benefício previsto no §4o, do artigo 33, da Lei 11.343/2006 – Pugna pelo decote da agravante da reincidência – Por fim, requer a aplicação de regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado – Improcedência – Autoria e materialidade incontestes – Farto conteúdo probatório incriminador dando conta da prática do crime de tráfico de drogas pelo réu – Manutenção da condenação – A natureza e a quantidade elevada do entorpecente apreendido impõem a fixação da pena-base acima do mínimo legal – Necessidade de manutenção do decote da minorante, ante a comprovação de que o acusado não preenche os requisitos necessários para a incidência da figura do tráfico privilegiado – Existência de condenações com trânsito em julgado, à época dos fatos, impõe a incidência da agravante da reincidência – Não há que se falar em readequação do regime para cumprimento inicial da sanção, haja vista que o réu é reincidente e foi condenado a mais de 08 (oito) anos de reclusão – 2) Em relação aos pedidos do réu JÚLIO: Requer a incidência da minorante prevista no §4o, do artigo 33, da Lei 11.343/2006, e consequentemente, a aplicação de regime mais brando para o início de cumprimento da pena – Impossibilidade – Inviabilidade da incidência de causa especial de diminuição de pena, haja vista que o apelante que se dedica à atividade criminosa e possui ação penal em curso – Regime de pena corretamente imposto, em razão das circunstâncias judiciais negativas do acusado – Sentença que não merece reparos – Pelo desprovimento do apelo.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, t
rata-se de recursos de apelação criminal extraídos dos autos da Ação Penal no 0009092-85.2015.811.0004 (Código 209301), originária da Primeira Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, na qual,
Júlio Eterno Alves Silva
foi
condenado
pela prática dos delitos tipificados no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/2006, com as implicações da Lei 8.072/1990; e
Tulio Carlos Duarte
, pela prática dos delitos tipificados no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/2006, com as implicações da Lei 8.072/1990, incorrendo, ainda, na agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal.

Nas razões recursais, a Defensoria Pública deduz a favor dos apelantes as seguintes teses;

Em relação ao apelante
Júlio Eterno Alves Silva,
requer seja
reformada a pena em seu terceiro momento, para o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33,
§4, da Lei 11343/2006, bem como, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena e posterior substituição da pena privativa de liberdade, por sanção alternativa.

Por sua vez, o apelante
Túlio Carlos Duarte,
requer seja reconhecida a fragilidade probatória da r. decisão, para que seja decretada sua absolvição, caso não acolhido o pedido, requer a reforma da sentença, na primeira fase da dosimetria, para que seja fixada a pena base no patamar mínimo, quanto a aplicação do tráfico privilegiado e posteriormente alteração do regime de cumprimento de pena.

Emerge nos autos que:

“(...)Consta nos autos do inquérito policial incluso que, no dia
30 de agosto de 2.015,
por volta das 02h00min, os denunciados foram flagrados por uma Guarnição da Polícia Militar,
mantendo em depósito,
no interior da residência localizada na Rua Pedro Arruda, s/n, Bairro Matinha, General Carneiro/MT, termo desta comarca,
53 (cinquenta e três) porções de pasta base de cocaína pesando 10,590g (dez gramas e quinhentos e noventa miligramas)
e
13
(treze)
porções de Cannabis sativa L. vulgarmente conhecida como maconha, pesando 23,674g (vinte e três gramas e seiscentos e setenta e quatro miligramas)
; substâncias estas
destinadas à comercialização ilícita,
em desacordo com determinação legal e regulamentar, de uso proscrito no Brasil, podendo determinar dependência física ou psíquica (laudo preliminar de constatação de substância entorpecente às fls. 48/50-IP).

Observa-se do caderno informativo que, a polícia militar visando apurar a autoria de um delito de furto ocorrido na cidade de General Carneiro, termo desta comarca, de onde foram subtraídas joias, armas de fogo, além de outros objetos, após a realização de algumas diligências investigativas,
localizou na residência do denunciado Túlio
, ao lado do denunciado Júlio, que estava deitado em uma rede localizada no quintal daquela residência, várias porções de pasta base de cocaína, sendo, localizado enterrado naquele quintal, próximo à uma mangueira, porções de maconha embalada em plástico transparente, todas prontas para serem comercializadas pelos denunciados (
Boletim de Ocorrência de fls. 41/43).

Verifica-se, ainda, que o denunciado Júlio é morador da cidade de Barra do Garças e na ocasião da abordagem policial estava hospedado na residência do denunciado Túlio com o intuito de promover, com a ajuda daquele, a comercialização de substâncias entorpecentes durante a ocorrência da festa agropecuária que aconteceria em General Carneiro, contanto eles, com a
ajuda do menor Gustavo Alves Carvalho
que, inclusive, foi apreendido pela polícia militar, no interior do parque agropecuário onde ocorria referida festa com a porção de pasta base de cocaína e o valor de R$ 101,20 (cento e um reais e vinte centavos), demonstrando a comercialização daquela substância ilícita.

Extrai-se ainda, que na ocasião da abordagem na residência do denunciado TÚLIO, foi constatado que o mesmo
possuía,
no interior daquela casa,
01 (umas) munições intacta de calibre 22; 01 (um) pote de pólvora e 01 (um) pode de espoletas (
Boletim de Ocorrência de fls. 41/42),
sem autorização legal para possuir ou portar arma de fogo, munições ou acessórios de arma de fogo, estando em desacordo com determinação legal e regulamentar.

O denunciado JÚLIO, ao ser interrogado perante a autoridade policial, primeiramente confirmou que a substância entorpecente lhe pertencia e que o mesmo pretendia comercializá-la na cidade de General Carneiro, dizendo, ainda, que tinha adquirido a droga nesta cidade de Barra do Garças e que a “dolou” na residência de Túlio, sendo ele sabedor da existência da droga em sua casa; porém, em acareação realizada, acabou dizendo que a substância entorpecente apreendida seria destinada somente a uso (fls. 20/22 e 100/101 – IP).

O denunciado TÚLIO, ao ser interrogado perante a autoridade policial, negou que iria ajudar o denunciado Júlio a vender a droga, dizendo, ainda, que não sabia que Júlio tinha levado aquela substância ilícita para sua casa, porém, confirmou que a munição, o pote de pólvora e o pote de espoletas encontrados em sua residência lhe pertenciam (fls. 27/29-IP).

Convém destacar que o denunciado TÚLIO já foi condenado definitivamente nesta comarca, sendo, portanto
reincidente
(PEP código 185083).

(...)”

I – APELANTE JÚLIO ETERNO ALVES SILVA;

Para análise mais acurada do referido pedido, mister a transcrição de trecho da sentença singular, referente a dosimetria aplicada à pena:

“(...)Passo a dosimetria da pena quanto ao denunciado Júlio Eterno Alves Silva. Atenta ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias judiciais enunciadas no artigo 59, do Código Penal, e em observância ao disposto no artigo 42, da Lei n° 11.343/06, verifico que o réu Júlio Eterno Alves Silva praticou fato reprovável e com consciência de sua ilicitude, contudo inerente ao próprio tipo penal, razão pela qual deixo de valorar a sua culpabilidade de maneira negativa; o réu não registra outros antecedentes; poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social, razão pela qual deixo de valorá-lo; não existe nos autos elementos suficientes a aferição da personalidade da agente, razão pela qual deixo de valorá-lo; o motivo do crime é identificável pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo, sendo que suas
consequências
são nefastas para a sociedade, pois de grande potencial, é responsável pela ruina de diversos jovens e famílias, sendo também o móvel de diversos outros crimes; por sua vez, no tocante a
natureza e quantidade da droga
, observo a apreensão total de 66 (sessenta e seis) porções de entorpecentes (maconha e cocaína) prontas ao comércio.

A vista das circunstancias analisadas individualmente é que fixo a pena base em 7 (sete) anos de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria da pena, verifico que há a aplicabilidade de duas atenuantes, quais sejam, menoridade (CP, art. 65, I), uma vez que o denunciado possuía, a época dos fatos, 19 (dezenove) anos (fl. 28) e confissão espontânea (CP, art. 65, III, d), já que confessou os fatos durante toda a persecução penal. Assim, atenuo a pena, passando a dosá-la em 5 (cinco) ano de reclusão, ante a impossibilidade de circunstância atenuante conduzir a p a abaixo do mínimo legal (STJ, sumula 231).

Ante a inexistência de causas de aumento ou diminuição de pena aplicáveis ao denunciado, torno definitiva a pena anteriormente dosada.

Incumbe salientar, doutro ponto, que não cabe a aplicação do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, §4°, vez que o STJ decidiu recentemente que os fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes, podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado (STJ, AgRg no AREsp 573.994/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, 63 T., j. 13/12/2016, DJe 19/12/2016).

Condeno o réu, ainda, ao pagamento de 500(quinhentos) dias multa.

(...)

Assim, considerando a pena a ser cumprida, bem como acerca de alguns quesitos desfavoráveis em fase da dosimetria da pena, e quanto o disposto no artigo 33, caput, do Código Penal c/c artigo 2°, § 1°, da Lei n° 8.072/90, com a redação determinada pela Lei n° 11.464/O7, a pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em regime inicialmente fechado. (...)”

Concernente a aplicação do § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/2006, que prevê a minoração de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena imposta ao agente “primário, de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa” entendo que não merece ser acolhido, tendo em vista o processo que o apelante possui, mesmo que não tenha transitado em julgado, nele o apelante responde pela prática do mesmo delito, dessa forma, restando demonstrada sua habitualidade, inviabilizando assim a concessão do mencionado benefício.

Trago entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto ao tema:

“(...) 3. A causa redutora de pena prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/2006 poderá ser aplicada quando cumpridos os seguintes requisitos: ser primário, possuir bons antecedentes, não dedicar-se a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

De acordo com a jurisprudência desta Quinta Turma,
é possível utilizar processos em andamento para justificar o afastamento da benesse em questão quando comprovem que o agente se dedicava ao tráfico ilícito de entorpecentes
, como no caso dos autos. Desta forma, não resta evidenciado o constrangimento ilegal, haja vista que o processo anterior que o paciente possui é pela prática do delito de tráfico de drogas, e, assim sendo, mesmo que na época dos fatos não houvesse trânsito em julgado, resta demonstrada a habitualidade na prática do delito pelo paciente. (...)

(STJ – HC: 365103 rj 2016/0201638-1, Relator: Ministro JOEL ILA PACIORNIK, Data de Julgamento: 02/10/2018, T5 –QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/10/2018) ”

Neste mesmo sentido:

“(...) 3. Respondendo a ré outro processo pelo delito de tráfico de drogas, com sentença condenatória ainda não transitada em julgado, o que indica dedicação a atividade criminosa por porte da condenada, resta inviável a aplicação da minorante prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/2006. (...)

(TJ-RS – ACR: 70079459061 RS, Relator: Ingo Wolfgang Sarlet, Data de Julgamento: 28/11/2018, Terceira Câmara Criminal, Data de publicação: Diário da Justiça do dia 03/12/2018) ”

Destarte, por demonstrar habitualidade na pratica delitiva, o apelante não faz jus ao recebimento do benefício previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei 11.343/2006.

A cerca da alteração do regime inicial, o juízo sentenciante valorou a reprimenda considerando algumas circunstâncias desfavoráveis ao apelante, tais como consequências do crime, natureza e quantidade de entorpecente encontrado, bem como, em razão da aplicação da medida prevista no art. 2o, § 1o, da Lei 8072/90, com a redação dada pela Lei no 11.464/2007, onde determina o cumprimento em regime inicialmente fechado.

Quanto à possibilidade do regime aplicado, o Supremo Tribunal Federal, já decidiu no recurso extraordinário n° 1052700 RG/MG, que é inconstitucional a fixação do regime inicial fechado com base apenas na hediondez do delito, devendo ser analisada as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, bem como, estabelecer a reprimenda com a premissa no art. 33, § 3
o,
do Código Penal.

Trago entendimento do Supremo Tribunal Federal:

“(...).
É inconstitucional a fixação de regime inicial fechado com base unicamente na hediondez do delito
(HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 17.12.2013). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Ordem de habeas corpus concedida de ofício apenas para determinar ao Juízo de 1o grau que reexamine, afastada a vedação do art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/1990,
a possibilidade de fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso, atendo-se ao previsto no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.
(ARE 935.967 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 15.03.2016, grifei) ”

“[...] ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CRIME HEDIONDO. PRECEDENTES. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. INOVAÇÃO RECURSAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1o DO ART. 2o DA LEI 8.072/1990. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA DETERMINAR AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES QUE PROCEDA
À FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA À LUZ DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL.
(ARE 750.151 ED, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). ”

No mesmo sentido, este Egrégio Tribunal de Justiça aduz:

“(...)O regime prisional não deve ser estabelecido somente com amparo na pena fixada, permitindo-se a manutenção de regime mais gravoso quando a quantidade de droga apreendida for considerável, a bem como quando restar demonstrada a dedicação ao tráfico de entorpecentes.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do habeas corpus 111.840/ES declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade do regime inicial fechado aos crimes hediondos e equiparados inscrita no artigo 2o, §1o, da Lei 8.072/90. Assim, a aplicação do regime inicial de cumprimento de pena nos crimes de tráfico de drogas deve ser estabelecido segundo os ditames do artigo 33 do Código Penal.

(N.U 0000469-35.2012.8.11.0037, , RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 17/09/2013, Publicado no DJE 27/09/2013).”

Nesta senda, altero o regime de cumprimento da pena para o
semiaberto
, conforme previsto no art. 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal.

Mostra-se incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois, o recorrente não preenche os requisitos do artigo 44, do Código Penal:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I –
aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; ”

A pena de
Júlio Eterno Alves Silva
foi fixada definitivamente em
05 (cinco) anos de reclusão
, não estando preenchido o critério objetivo para a substituição da pena do mencionado dispositivo legal.

II – APELANTE TULIO CARLOS DUARTE:

Em análise dos autos, verifica-se que a materialidade delitiva está comprovada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 7520304), termo de depoimento (Id. 7520305), termo de declarações (Id. 7520306/7520307), termo de qualificação (Id. 7520308/7520309/7520310), laudo pericial de constatação (Id. 7520313), e laudo pericial definitivo (7520866), os quais comprovaram que as substâncias apreendidas apresentaram resultado positivo para
maconha
e
cocaína.

Concernente à autoria delitiva, conclui-se depois de acurada análise dos autos, apesar do suposto envolvimento do acusado em diversas outras práticas delitivas, inexiste no presente auto, elementos probatórios suficientes para demonstrar a autoria delitiva do tráfico de entorpecentes.

Em depoimento, os policiais alegaram que, através de uma denúncia de furto chegaram até a casa do apelante Túlio, onde encontraram os entorpecentes enterrados no quintal de sua residência.

O Policial Militar
Sidcley Ferreira da Silva
, prestou depoimento na fase inquisitória alegando:

“(...) QUE, em diligência à casa indicada, residência do TULIO, depararam-se com JULIO, que disse não saber do furto, entretanto, a guarnição achou uma porção de droga tipo maconha, aparentemente; QUE, JULIO confessou que fazia mercancia na cidade, indicando o local onde esta acondicionado mais entorpecentes, e afirmando que estava fazendo a mercancia na residência e nesta data, na festa do peão, elencando que distribuíam a droga para DANIEL, GUSTAVO E TULIO para que estes fizessem a venda naquele evento; (...)”

O Policial Militar
João da Paixão Alves Madureira,
declarou em seu depoimento:

“(...)
QUE, é sargento da Policia Militar, atualmente lotado no município de General Carneiro; QUE, estava de serviço dentro do Parque de Exposição, quando foi acionada a guarnição, composta pelo depoente, CB PM SIDCLEY e CB PM LEANDRO, para auxiliarem na flagrância do crime de furto a residência; QUE, chegando ao local e pegando as informações sobre as características dos suspeitos, saiu a guarnição em buscas, quando em passagem pelo Conjunto Habitacional Daury Riva, depararam-se com o menor NICKAYON, conhecido pela constante pratica de furtos na cidade; QUE, questionado ao menor sobre seu itinerário naquela noite, entrou este em contradição e nervoso disse a guarnição que não sabia sobre os objetos furtados, entretanto sabia onde poderia se encontrar drogas, indicando a casa de Tulio, visto que já tinha consumido entorpecentes naquele local; QUE, chegando a casa indicada, depararam-se com JULIO ETERNO deitado sobre uma rede, dormindo, tendo a guarnição o abordado de surpresa durante a madrugada; QUE, fora o CB PM SIDCLEY que abordou este suspeito, encontrando próximo a ele um pedaço de entorpecente, aparentando ser maconha; QUE, o depoente seguiu para o interior da residência na intenção de Iocalizar demais entorpecentes e possíveis objetos do furto, ocorrido anteriormente; QUE, também fora encontrado o restante dos entorpecentes apreendidos pelo CB PM SIDCLEY, indicado pelo próprio abordado, JULIO ETERNO, entorpecente este enterrado no quintal de tal residência;(...)”

O depoimento dos policiais na fase inquisitiva, em nada divergem do depoimento em juízo, se fazendo desnecessária a sua transcrição.

Na fase inquisitiva, o apelante Túlio, negou a prática da traficância nos seguintes termos:

“(...)QUE, conhece a pessoa de JULIO há cerca de um mês, e que na data de ontem, ele chegou em General Carneiro, e pediu para ficar na casa do interrogado; QUE não tinha conhecimento de que JULIO havia levado droga para sua residência; QUE INQUIRIDO qual a relação com os adolescentes, esclarece que em verdade só conhece a pessoa de NIKAYON, pois o mesmo é seu visinho; porém o outro rapaz, o interrogado diz não conhecer; (...)”

Perante a autoridade judiciária, ratificou seu depoimento afirmando que não tinha conhecimento da droga apreendida em sua residência, vejamos:

“(...)Juiz: E essa droga que estava na sua casa?

Túlio: Não, não tenho ciência dessa droga.

Juiz: O que o Júlio estava fazendo na sua casa?

Túlio: Estava hospedado

Juiz: O senhor conhece ele a quanto tempo?

Túlio: A um mês aí atrás, um mês antes desse acontecimento.

Juiz: E ele foi lá para sua casa, levou toda essa droga e o senhor não sabia que estava lá?

Túlio: Não sabia.

Juiz: Estava onde a droga?

Túlio: Eu nem sabia dessa droga, ele pediu para ficar lá em casa para ir para a festa, eu peguei e deixei.(...)”

Em juízo, o réu Júlio assumiu que o entorpecente era de sua propriedade, e que o apelante Túlio não tinha conhecimento de que estaria escondendo a droga em sua residência:

“(...) Juiz: Essa substância era destinada a venda?

Júlio: Sim.

Juiz: O senhor estava realizando esse tráfico juntamente com o Túlio?

Júlio: Ele não sabia de nada não.

Juiz: Ele não sabia de nada?

Júlio: Não sabia de nada.

Juiz: Por qual motivo?

Júlio: Porque ele não ia deixar eu guardar lá. (...)”

Da análise dos depoimentos acima transcritos não se aduz, com a certeza necessária a embasar uma condenação, que a droga apreendida pertencia ao apelante Túlio, ou que esse estivesse envolvido com a prática criminosa de tráfico de entorpecentes.

Insta salientar que tanto na fase inquisitiva quanto na fase judicial, o apelante Túlio afirmou não saber que a droga estaria escondida no quintal de sua residência, e que pertencia unicamente ao apelante Júlio Eterno, sendo que este confessou a autoria delitiva e o isentou assumindo para si a propriedade do entorpecente, bem como a intenção de vendê-lo na festa do peão que ocorreria na cidade de General Carneiro/MT, na data da apreensão.

Registre-se que uma decisão condenatória, sobretudo pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas, pela gravidade de seu conteúdo e a severidade das penas a serem impostas, deve estar sempre calcada em certeza e provas seguras, o que não ocorre na hipótese dos autos, pois ainda que existam indícios acerca do envolvimento do acusado, as provas judiciais não nos fornecem a certeza necessária para sua caracterização.

No presente caso, das informações obtidas nos autos tem-se frágil qualquer ânimo de condenação. Os únicos elementos que indica ser o apelante envolvido no delito, referem-se aos depoimentos prestados pelos policiais.

É certo que o depoimento dos policiais, em Juízo, se reveste de inquestionável valor probatório, mas quando harmônicas com outros elementos probatórios idôneos, entretanto, inferem-se dúvidas nas declarações dos policiais, que não comprovaram de forma clara e evidente a conduta do acusado.

Neste ponto, as declarações dos policiais devem ser aferidas com cautela, uma vez que o exercício da traficância deve ser plenamente demonstrado, porquanto, o direito penal não opera com conjecturas ou probabilidades. Sem certeza total e plena da autoria e da culpabilidade, não pode o juiz proferir condenação, devendo vigorar o princípio
in dúbio pro reo
, de forma que, havendo dúvida razoável acerca da conduta praticada, pela ausência de provas seguras e convincentes, deve ser adotada a medida mais benéfica aos agentes.

Os ensinamentos de Fernando da Costa Tourinho Filho:

“(...) o princípio do favor rei (ou favor inocentiae, ou favor libertatis) pelo qual, num conflito entre o jus puniendi do Estado ce jus libertatis do acusado, deve a balança inclinar-se a favor deste último. Isso significa que, na dúvida, sempre prevalece o interesse do acusado (in dubio pro reo). ”

Não se descarta a possibilidade de que o apelante possa estar envolvido no tráfico de entorpecentes, porém, o acervo probatório carreado aos autos mostra-se insuficiente para um desfecho dessa gravidade, pois as provas não são conclusivas de que a droga apreendida realmente pertencia ao apelante.

Nesse sentido, recai sobre o espírito do julgador, no mínimo, à dúvida no que concerne à imputação que recai sobre o acusado no presente caso. Ademais, de acordo com os princípios constitucionais implícitos do Direito Processual Penal, a dúvida deve sempre levar à absolvição do acusado.

Pode até haver indícios em desfavor do recorrente. No entanto, uma condenação criminal não pode se basear exclusivamente em provas indiciárias, devendo encontrar respaldo em outros elementos probatórios, sobretudo produzidos sob o crivo do contraditório, como manda o artigo 155 do Código de Processo Penal.

Por fim, nessa esteira, precisa a lição de Heleno Cláudio Fragoso, para quem
“a condenação exige a certeza e não basta, sequer, a alta probabilidade, que é apenas um juízo de incerteza de nossa mente em torno à existência de certa realidade. ”
(in JURISPRUDÊNCIA CRIMINAL, vol. 2, Ed. Bushatsky, 3a ed., p. 806).

Destarte, o conjunto probatório amealhado nos autos não confere a certeza necessária para a condenação penal, impondo-se, ante a dúvida que nos deparamos nos autos, o decreto absolutório.

Deveras,
in casu
, apesar de incontestável a apreensão da droga, a autoria delitiva, quanto ao delito de tráfico de entorpecentes, mostrou-se controversa, sendo que eventual condenação exige prova segura e insofismável da autoria do delito.

Inexistindo elementos satisfatórios de convicção, a mera presença de indícios não basta, por si só, para a prolação de decreto condenatório, não restando alternativa a não ser absolver o apelante
Túlio Carlos Duarte
, diante da fragilidade do conjunto, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Por todo o exposto,
provejo
o recurso de apelação criminal interposto pelo apelante
Túlio Carlos Duarte
, para
absolvê-lo,
nos termos do art. 386, inciso VII do Código de Processo Penal, bem como,
provejo parcialmente
o recurso interposto pelo apelante
Júlio Eterno Alves Silva,
para a
readequação do regime inicial de cumprimento de pena
, fixando em regime inicial
semiaberto
, para cumprimento da reprimenda. Mantenho os demais termos da r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/03/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0009092-85.2015.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MPEMT - BARRA DO GARÇAS (APELADO), TULIO CARLOS DUARTE - CPF: 050.489.601-65 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JULIO ETERNO ALVES SILVA - CPF: 061.526.101-92 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS), DANIEL POLETOWSKI NETO - CPF: 019.098.811-80 (TERCEIRO INTERESSADO), MPEMT - BARRA DO GARÇAS (APELADO), MPEMT - BARRA DO GARÇAS (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE JULIO ETERNO ALVES SILVA E PROVEU O APELO DE TULIO CARLOS DUARTE.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
C/C ART. 40, IV, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO –
1o APELANTE
-

APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4o, DA LEI 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE

– PROCESSO EM ANDAMENTO PELO MESMO DELITO – INVIÁVEL A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO

- ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – VIABILIDADE – REPRIMENDA APLICADA EM CONSONÂNCIA COM O ART. 33,§2o, CP - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – INCABÍVEL – PENA FIXADA ACIMA DE 04 (QUATRO) ANOS – REQUISITOS DO ART. 44, DO CP, NÃO PREENCHIDOS –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
-
2o APELANTE
- ABSOLVIÇÃO – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS – PROCEDÊNCIA – AUTORIA DELITIVA NÃO COMPROVADA – CORRÉU ASSUMIU A POSSE DO ENTORPECENTE -
RECURSO PROVIDO.

Não se aplica a minorante do § 4o, do art. 33 da Lei de Drogas ao apelante, uma vez que o privilégio da redução da pena deve incidir apenas sobre o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, e não àquele que mesmo não havendo processo transitado em julgado, responde por ação do mesmo delito, desta forma, demonstrando sua habitualidade.

O regime inicial de cumprimento da pena merece alteração, conforme previsto no art. 33, §2o, CP.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois, o recorrente não preenche os requisitos do artigo 44, do Código Penal. Pena fixada acima de 04 (quatro) anos.

É certo que o depoimento dos policiais, em Juízo, se reveste de inquestionável valor probatório, mas quando harmônicas com outros elementos probatórios idôneos, entretanto, inferem-se dúvidas nas declarações dos policiais, que não comprovaram de forma clara e evidente a conduta do acusado.

Havendo dúvida razoável acerca da conduta praticada, pela ausência de provas seguras e convincentes nos autos, deve ser adotada a medida mais benéfica aos agentes.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal extraídos dos autos da Ação Penal no 0009092-85.2015.811.0004 (Código 209301), originária da Primeira Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, na qual,
Júlio Eterno Alves Silva
foi
condenado
pela prática dos delitos tipificados no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/2006, com as implicações da Lei 8.072/1990; e
Tulio Carlos Duarte
, pela prática dos delitos tipificados no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/2006, art. 12, da Lei 10.826/2003 (posso ilegal de munição), em concurso material (art. 69, do Código Penal), com as implicações da Lei 8.072/1990, incorrendo, ainda, na agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal.

Nas razões recursais, a Defensoria Pública deduz em favor dos apelantes, as seguintes teses (Id. 7520970/7520971):

Em relação ao apelante
Júlio Eterno Alves Silva
:

a.

Requer a reforma da pena em seu terceiro momento, para que seja reconhecida a causa de diminuição prevista no art. 33,
§4, da Lei 11343/2006;

b.

Aduz ainda que, sendo reconhecida a causa de diminuição, seja alterado o regime inicial de cumprimento de pena, bem como, a substituição da pena privativa de liberdade, por sanção alternativa.

Por sua vez, o apelante
Tulio Carlos Duarte;

a.

Requer seja reconhecida a fragilidade probatória da r. decisão, para que seja decretada sua absolvição;

b.

Caso não acolhido o pedido, requer a reforma sentença, na primeira fase da dosimetria da pena, para que seja fixada a pena base no patamar mínimo, quanto a aplicação do tráfico privilegiado e posteriormente alteração do regime de cumprimento de pena.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifesta-se pelo improvimento do recurso, mantendo-se incólume a sentença objurgada (Id. 7521083/7521084/7521085/7521086).

Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pelo eminente Procurador de Justiça, Roosevelt Pereira Cursine, manifestou-se pelo
desprovimento do recurso
, sob a seguinte fundamentação (Id. 8301075):

“Sumário: Acusados condenados pela prática delitiva prevista no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/2006 – Irresignação defensiva – 1) Em relação aos pedidos do réu TÚLIO: Pretende a defesa a absolvição do apelante sob a alegação de suposta ausência de provas da autoria delitiva – Busca a reforma da dosimetria de pena para fixar a reprimenda basilar no mínimo legal, bem como aplicar o benefício previsto no §4o, do artigo 33, da Lei 11.343/2006 – Pugna pelo decote da agravante da reincidência – Por fim, requer a aplicação de regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado – Improcedência – Autoria e materialidade incontestes – Farto conteúdo probatório incriminador dando conta da prática do crime de tráfico de drogas pelo réu – Manutenção da condenação – A natureza e a quantidade elevada do entorpecente apreendido impõem a fixação da pena-base acima do mínimo legal – Necessidade de manutenção do decote da minorante, ante a comprovação de que o acusado não preenche os requisitos necessários para a incidência da figura do tráfico privilegiado – Existência de condenações com trânsito em julgado, à época dos fatos, impõe a incidência da agravante da reincidência – Não há que se falar em readequação do regime para cumprimento inicial da sanção, haja vista que o réu é reincidente e foi condenado a mais de 08 (oito) anos de reclusão – 2) Em relação aos pedidos do réu JÚLIO: Requer a incidência da minorante prevista no §4o, do artigo 33, da Lei 11.343/2006, e consequentemente, a aplicação de regime mais brando para o início de cumprimento da pena – Impossibilidade – Inviabilidade da incidência de causa especial de diminuição de pena, haja vista que o apelante que se dedica à atividade criminosa e possui ação penal em curso – Regime de pena corretamente imposto, em razão das circunstâncias judiciais negativas do acusado – Sentença que não merece reparos – Pelo desprovimento do apelo.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, t
rata-se de recursos de apelação criminal extraídos dos autos da Ação Penal no 0009092-85.2015.811.0004 (Código 209301), originária da Primeira Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, na qual,
Júlio Eterno Alves Silva
foi
condenado
pela prática dos delitos tipificados no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/2006, com as implicações da Lei 8.072/1990; e
Tulio Carlos Duarte
, pela prática dos delitos tipificados no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/2006, com as implicações da Lei 8.072/1990, incorrendo, ainda, na agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal.

Nas razões recursais, a Defensoria Pública deduz a favor dos apelantes as seguintes teses;

Em relação ao apelante
Júlio Eterno Alves Silva,
requer seja
reformada a pena em seu terceiro momento, para o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33,
§4, da Lei 11343/2006, bem como, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena e posterior substituição da pena privativa de liberdade, por sanção alternativa.

Por sua vez, o apelante
Túlio Carlos Duarte,
requer seja reconhecida a fragilidade probatória da r. decisão, para que seja decretada sua absolvição, caso não acolhido o pedido, requer a reforma da sentença, na primeira fase da dosimetria, para que seja fixada a pena base no patamar mínimo, quanto a aplicação do tráfico privilegiado e posteriormente alteração do regime de cumprimento de pena.

Emerge nos autos que:

“(...)Consta nos autos do inquérito policial incluso que, no dia
30 de agosto de 2.015,
por volta das 02h00min, os denunciados foram flagrados por uma Guarnição da Polícia Militar,
mantendo em depósito,
no interior da residência localizada na Rua Pedro Arruda, s/n, Bairro Matinha, General Carneiro/MT, termo desta comarca,
53 (cinquenta e três) porções de pasta base de cocaína pesando 10,590g (dez gramas e quinhentos e noventa miligramas)
e
13
(treze)
porções de Cannabis sativa L. vulgarmente conhecida como maconha, pesando 23,674g (vinte e três gramas e seiscentos e setenta e quatro miligramas)
; substâncias estas
destinadas à comercialização ilícita,
em desacordo com determinação legal e regulamentar, de uso proscrito no Brasil, podendo determinar dependência física ou psíquica (laudo preliminar de constatação de substância entorpecente às fls. 48/50-IP).

Observa-se do caderno informativo que, a polícia militar visando apurar a autoria de um delito de furto ocorrido na cidade de General Carneiro, termo desta comarca, de onde foram subtraídas joias, armas de fogo, além de outros objetos, após a realização de algumas diligências investigativas,
localizou na residência do denunciado Túlio
, ao lado do denunciado Júlio, que estava deitado em uma rede localizada no quintal daquela residência, várias porções de pasta base de cocaína, sendo, localizado enterrado naquele quintal, próximo à uma mangueira, porções de maconha embalada em plástico transparente, todas prontas para serem comercializadas pelos denunciados (
Boletim de Ocorrência de fls. 41/43).

Verifica-se, ainda, que o denunciado Júlio é morador da cidade de Barra do Garças e na ocasião da abordagem policial estava hospedado na residência do denunciado Túlio com o intuito de promover, com a ajuda daquele, a comercialização de substâncias entorpecentes durante a ocorrência da festa agropecuária que aconteceria em General Carneiro, contanto eles, com a
ajuda do menor Gustavo Alves Carvalho
que, inclusive, foi apreendido pela polícia militar, no interior do parque agropecuário onde ocorria referida festa com a porção de pasta base de cocaína e o valor de R$ 101,20 (cento e um reais e vinte centavos), demonstrando a comercialização daquela substância ilícita.

Extrai-se ainda, que na ocasião da abordagem na residência do denunciado TÚLIO, foi constatado que o mesmo
possuía,
no interior daquela casa,
01 (umas) munições intacta de calibre 22; 01 (um) pote de pólvora e 01 (um) pode de espoletas (
Boletim de Ocorrência de fls. 41/42),
sem autorização legal para possuir ou portar arma de fogo, munições ou acessórios de arma de fogo, estando em desacordo com determinação legal e regulamentar.

O denunciado JÚLIO, ao ser interrogado perante a autoridade policial, primeiramente confirmou que a substância entorpecente lhe pertencia e que o mesmo pretendia comercializá-la na cidade de General Carneiro, dizendo, ainda, que tinha adquirido a droga nesta cidade de Barra do Garças e que a “dolou” na residência de Túlio, sendo ele sabedor da existência da droga em sua casa; porém, em acareação realizada, acabou dizendo que a substância entorpecente apreendida seria destinada somente a uso (fls. 20/22 e 100/101 – IP).

O denunciado TÚLIO, ao ser interrogado perante a autoridade policial, negou que iria ajudar o denunciado Júlio a vender a droga, dizendo, ainda, que não sabia que Júlio tinha levado aquela substância ilícita para sua casa, porém, confirmou que a munição, o pote de pólvora e o pote de espoletas encontrados em sua residência lhe pertenciam (fls. 27/29-IP).

Convém destacar que o denunciado TÚLIO já foi condenado definitivamente nesta comarca, sendo, portanto
reincidente
(PEP código 185083).

(...)”

I – APELANTE JÚLIO ETERNO ALVES SILVA;

Para análise mais acurada do referido pedido, mister a transcrição de trecho da sentença singular, referente a dosimetria aplicada à pena:

“(...)Passo a dosimetria da pena quanto ao denunciado Júlio Eterno Alves Silva. Atenta ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias judiciais enunciadas no artigo 59, do Código Penal, e em observância ao disposto no artigo 42, da Lei n° 11.343/06, verifico que o réu Júlio Eterno Alves Silva praticou fato reprovável e com consciência de sua ilicitude, contudo inerente ao próprio tipo penal, razão pela qual deixo de valorar a sua culpabilidade de maneira negativa; o réu não registra outros antecedentes; poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social, razão pela qual deixo de valorá-lo; não existe nos autos elementos suficientes a aferição da personalidade da agente, razão pela qual deixo de valorá-lo; o motivo do crime é identificável pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo, sendo que suas
consequências
são nefastas para a sociedade, pois de grande potencial, é responsável pela ruina de diversos jovens e famílias, sendo também o móvel de diversos outros crimes; por sua vez, no tocante a
natureza e quantidade da droga
, observo a apreensão total de 66 (sessenta e seis) porções de entorpecentes (maconha e cocaína) prontas ao comércio.

A vista das circunstancias analisadas individualmente é que fixo a pena base em 7 (sete) anos de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria da pena, verifico que há a aplicabilidade de duas atenuantes, quais sejam, menoridade (CP, art. 65, I), uma vez que o denunciado possuía, a época dos fatos, 19 (dezenove) anos (fl. 28) e confissão espontânea (CP, art. 65, III, d), já que confessou os fatos durante toda a persecução penal. Assim, atenuo a pena, passando a dosá-la em 5 (cinco) ano de reclusão, ante a impossibilidade de circunstância atenuante conduzir a p a abaixo do mínimo legal (STJ, sumula 231).

Ante a inexistência de causas de aumento ou diminuição de pena aplicáveis ao denunciado, torno definitiva a pena anteriormente dosada.

Incumbe salientar, doutro ponto, que não cabe a aplicação do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, §4°, vez que o STJ decidiu recentemente que os fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes, podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado (STJ, AgRg no AREsp 573.994/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, 63 T., j. 13/12/2016, DJe 19/12/2016).

Condeno o réu, ainda, ao pagamento de 500(quinhentos) dias multa.

(...)

Assim, considerando a pena a ser cumprida, bem como acerca de alguns quesitos desfavoráveis em fase da dosimetria da pena, e quanto o disposto no artigo 33, caput, do Código Penal c/c artigo 2°, § 1°, da Lei n° 8.072/90, com a redação determinada pela Lei n° 11.464/O7, a pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em regime inicialmente fechado. (...)”

Concernente a aplicação do § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/2006, que prevê a minoração de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena imposta ao agente “primário, de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa” entendo que não merece ser acolhido, tendo em vista o processo que o apelante possui, mesmo que não tenha transitado em julgado, nele o apelante responde pela prática do mesmo delito, dessa forma, restando demonstrada sua habitualidade, inviabilizando assim a concessão do mencionado benefício.

Trago entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto ao tema:

“(...) 3. A causa redutora de pena prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/2006 poderá ser aplicada quando cumpridos os seguintes requisitos: ser primário, possuir bons antecedentes, não dedicar-se a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

De acordo com a jurisprudência desta Quinta Turma,
é possível utilizar processos em andamento para justificar o afastamento da benesse em questão quando comprovem que o agente se dedicava ao tráfico ilícito de entorpecentes
, como no caso dos autos. Desta forma, não resta evidenciado o constrangimento ilegal, haja vista que o processo anterior que o paciente possui é pela prática do delito de tráfico de drogas, e, assim sendo, mesmo que na época dos fatos não houvesse trânsito em julgado, resta demonstrada a habitualidade na prática do delito pelo paciente. (...)

(STJ – HC: 365103 rj 2016/0201638-1, Relator: Ministro JOEL ILA PACIORNIK, Data de Julgamento: 02/10/2018, T5 –QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/10/2018) ”

Neste mesmo sentido:

“(...) 3. Respondendo a ré outro processo pelo delito de tráfico de drogas, com sentença condenatória ainda não transitada em julgado, o que indica dedicação a atividade criminosa por porte da condenada, resta inviável a aplicação da minorante prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/2006. (...)

(TJ-RS – ACR: 70079459061 RS, Relator: Ingo Wolfgang Sarlet, Data de Julgamento: 28/11/2018, Terceira Câmara Criminal, Data de publicação: Diário da Justiça do dia 03/12/2018) ”

Destarte, por demonstrar habitualidade na pratica delitiva, o apelante não faz jus ao recebimento do benefício previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei 11.343/2006.

A cerca da alteração do regime inicial, o juízo sentenciante valorou a reprimenda considerando algumas circunstâncias desfavoráveis ao apelante, tais como consequências do crime, natureza e quantidade de entorpecente encontrado, bem como, em razão da aplicação da medida prevista no art. 2o, § 1o, da Lei 8072/90, com a redação dada pela Lei no 11.464/2007, onde determina o cumprimento em regime inicialmente fechado.

Quanto à possibilidade do regime aplicado, o Supremo Tribunal Federal, já decidiu no recurso extraordinário n° 1052700 RG/MG, que é inconstitucional a fixação do regime inicial fechado com base apenas na hediondez do delito, devendo ser analisada as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, bem como, estabelecer a reprimenda com a premissa no art. 33, § 3
o,
do Código Penal.

Trago entendimento do Supremo Tribunal Federal:

“(...).
É inconstitucional a fixação de regime inicial fechado com base unicamente na hediondez do delito
(HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 17.12.2013). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Ordem de habeas corpus concedida de ofício apenas para determinar ao Juízo de 1o grau que reexamine, afastada a vedação do art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/1990,
a possibilidade de fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso, atendo-se ao previsto no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.
(ARE 935.967 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 15.03.2016, grifei) ”

“[...] ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CRIME HEDIONDO. PRECEDENTES. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. INOVAÇÃO RECURSAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1o DO ART. 2o DA LEI 8.072/1990. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA DETERMINAR AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES QUE PROCEDA
À FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA À LUZ DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL.
(ARE 750.151 ED, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). ”

No mesmo sentido, este Egrégio Tribunal de Justiça aduz:

“(...)O regime prisional não deve ser estabelecido somente com amparo na pena fixada, permitindo-se a manutenção de regime mais gravoso quando a quantidade de droga apreendida for considerável, a bem como quando restar demonstrada a dedicação ao tráfico de entorpecentes.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do habeas corpus 111.840/ES declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade do regime inicial fechado aos crimes hediondos e equiparados inscrita no artigo 2o, §1o, da Lei 8.072/90. Assim, a aplicação do regime inicial de cumprimento de pena nos crimes de tráfico de drogas deve ser estabelecido segundo os ditames do artigo 33 do Código Penal.

(N.U 0000469-35.2012.8.11.0037, , RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 17/09/2013, Publicado no DJE 27/09/2013).”

Nesta senda, altero o regime de cumprimento da pena para o
semiaberto
, conforme previsto no art. 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal.

Mostra-se incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois, o recorrente não preenche os requisitos do artigo 44, do Código Penal:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I –
aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; ”

A pena de
Júlio Eterno Alves Silva
foi fixada definitivamente em
05 (cinco) anos de reclusão
, não estando preenchido o critério objetivo para a substituição da pena do mencionado dispositivo legal.

II – APELANTE TULIO CARLOS DUARTE:

Em análise dos autos, verifica-se que a materialidade delitiva está comprovada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 7520304), termo de depoimento (Id. 7520305), termo de declarações (Id. 7520306/7520307), termo de qualificação (Id. 7520308/7520309/7520310), laudo pericial de constatação (Id. 7520313), e laudo pericial definitivo (7520866), os quais comprovaram que as substâncias apreendidas apresentaram resultado positivo para
maconha
e
cocaína.

Concernente à autoria delitiva, conclui-se depois de acurada análise dos autos, apesar do suposto envolvimento do acusado em diversas outras práticas delitivas, inexiste no presente auto, elementos probatórios suficientes para demonstrar a autoria delitiva do tráfico de entorpecentes.

Em depoimento, os policiais alegaram que, através de uma denúncia de furto chegaram até a casa do apelante Túlio, onde encontraram os entorpecentes enterrados no quintal de sua residência.

O Policial Militar
Sidcley Ferreira da Silva
, prestou depoimento na fase inquisitória alegando:

“(...) QUE, em diligência à casa indicada, residência do TULIO, depararam-se com JULIO, que disse não saber do furto, entretanto, a guarnição achou uma porção de droga tipo maconha, aparentemente; QUE, JULIO confessou que fazia mercancia na cidade, indicando o local onde esta acondicionado mais entorpecentes, e afirmando que estava fazendo a mercancia na residência e nesta data, na festa do peão, elencando que distribuíam a droga para DANIEL, GUSTAVO E TULIO para que estes fizessem a venda naquele evento; (...)”

O Policial Militar
João da Paixão Alves Madureira,
declarou em seu depoimento:

“(...)
QUE, é sargento da Policia Militar, atualmente lotado no município de General Carneiro; QUE, estava de serviço dentro do Parque de Exposição, quando foi acionada a guarnição, composta pelo depoente, CB PM SIDCLEY e CB PM LEANDRO, para auxiliarem na flagrância do crime de furto a residência; QUE, chegando ao local e pegando as informações sobre as características dos suspeitos, saiu a guarnição em buscas, quando em passagem pelo Conjunto Habitacional Daury Riva, depararam-se com o menor NICKAYON, conhecido pela constante pratica de furtos na cidade; QUE, questionado ao menor sobre seu itinerário naquela noite, entrou este em contradição e nervoso disse a guarnição que não sabia sobre os objetos furtados, entretanto sabia onde poderia se encontrar drogas, indicando a casa de Tulio, visto que já tinha consumido entorpecentes naquele local; QUE, chegando a casa indicada, depararam-se com JULIO ETERNO deitado sobre uma rede, dormindo, tendo a guarnição o abordado de surpresa durante a madrugada; QUE, fora o CB PM SIDCLEY que abordou este suspeito, encontrando próximo a ele um pedaço de entorpecente, aparentando ser maconha; QUE, o depoente seguiu para o interior da residência na intenção de Iocalizar demais entorpecentes e possíveis objetos do furto, ocorrido anteriormente; QUE, também fora encontrado o restante dos entorpecentes apreendidos pelo CB PM SIDCLEY, indicado pelo próprio abordado, JULIO ETERNO, entorpecente este enterrado no quintal de tal residência;(...)”

O depoimento dos policiais na fase inquisitiva, em nada divergem do depoimento em juízo, se fazendo desnecessária a sua transcrição.

Na fase inquisitiva, o apelante Túlio, negou a prática da traficância nos seguintes termos:

“(...)QUE, conhece a pessoa de JULIO há cerca de um mês, e que na data de ontem, ele chegou em General Carneiro, e pediu para ficar na casa do interrogado; QUE não tinha conhecimento de que JULIO havia levado droga para sua residência; QUE INQUIRIDO qual a relação com os adolescentes, esclarece que em verdade só conhece a pessoa de NIKAYON, pois o mesmo é seu visinho; porém o outro rapaz, o interrogado diz não conhecer; (...)”

Perante a autoridade judiciária, ratificou seu depoimento afirmando que não tinha conhecimento da droga apreendida em sua residência, vejamos:

“(...)Juiz: E essa droga que estava na sua casa?

Túlio: Não, não tenho ciência dessa droga.

Juiz: O que o Júlio estava fazendo na sua casa?

Túlio: Estava hospedado

Juiz: O senhor conhece ele a quanto tempo?

Túlio: A um mês aí atrás, um mês antes desse acontecimento.

Juiz: E ele foi lá para sua casa, levou toda essa droga e o senhor não sabia que estava lá?

Túlio: Não sabia.

Juiz: Estava onde a droga?

Túlio: Eu nem sabia dessa droga, ele pediu para ficar lá em casa para ir para a festa, eu peguei e deixei.(...)”

Em juízo, o réu Júlio assumiu que o entorpecente era de sua propriedade, e que o apelante Túlio não tinha conhecimento de que estaria escondendo a droga em sua residência:

“(...) Juiz: Essa substância era destinada a venda?

Júlio: Sim.

Juiz: O senhor estava realizando esse tráfico juntamente com o Túlio?

Júlio: Ele não sabia de nada não.

Juiz: Ele não sabia de nada?

Júlio: Não sabia de nada.

Juiz: Por qual motivo?

Júlio: Porque ele não ia deixar eu guardar lá. (...)”

Da análise dos depoimentos acima transcritos não se aduz, com a certeza necessária a embasar uma condenação, que a droga apreendida pertencia ao apelante Túlio, ou que esse estivesse envolvido com a prática criminosa de tráfico de entorpecentes.

Insta salientar que tanto na fase inquisitiva quanto na fase judicial, o apelante Túlio afirmou não saber que a droga estaria escondida no quintal de sua residência, e que pertencia unicamente ao apelante Júlio Eterno, sendo que este confessou a autoria delitiva e o isentou assumindo para si a propriedade do entorpecente, bem como a intenção de vendê-lo na festa do peão que ocorreria na cidade de General Carneiro/MT, na data da apreensão.

Registre-se que uma decisão condenatória, sobretudo pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas, pela gravidade de seu conteúdo e a severidade das penas a serem impostas, deve estar sempre calcada em certeza e provas seguras, o que não ocorre na hipótese dos autos, pois ainda que existam indícios acerca do envolvimento do acusado, as provas judiciais não nos fornecem a certeza necessária para sua caracterização.

No presente caso, das informações obtidas nos autos tem-se frágil qualquer ânimo de condenação. Os únicos elementos que indica ser o apelante envolvido no delito, referem-se aos depoimentos prestados pelos policiais.

É certo que o depoimento dos policiais, em Juízo, se reveste de inquestionável valor probatório, mas quando harmônicas com outros elementos probatórios idôneos, entretanto, inferem-se dúvidas nas declarações dos policiais, que não comprovaram de forma clara e evidente a conduta do acusado.

Neste ponto, as declarações dos policiais devem ser aferidas com cautela, uma vez que o exercício da traficância deve ser plenamente demonstrado, porquanto, o direito penal não opera com conjecturas ou probabilidades. Sem certeza total e plena da autoria e da culpabilidade, não pode o juiz proferir condenação, devendo vigorar o princípio
in dúbio pro reo
, de forma que, havendo dúvida razoável acerca da conduta praticada, pela ausência de provas seguras e convincentes, deve ser adotada a medida mais benéfica aos agentes.

Os ensinamentos de Fernando da Costa Tourinho Filho:

“(...) o princípio do favor rei (ou favor inocentiae, ou favor libertatis) pelo qual, num conflito entre o jus puniendi do Estado ce jus libertatis do acusado, deve a balança inclinar-se a favor deste último. Isso significa que, na dúvida, sempre prevalece o interesse do acusado (in dubio pro reo). ”

Não se descarta a possibilidade de que o apelante possa estar envolvido no tráfico de entorpecentes, porém, o acervo probatório carreado aos autos mostra-se insuficiente para um desfecho dessa gravidade, pois as provas não são conclusivas de que a droga apreendida realmente pertencia ao apelante.

Nesse sentido, recai sobre o espírito do julgador, no mínimo, à dúvida no que concerne à imputação que recai sobre o acusado no presente caso. Ademais, de acordo com os princípios constitucionais implícitos do Direito Processual Penal, a dúvida deve sempre levar à absolvição do acusado.

Pode até haver indícios em desfavor do recorrente. No entanto, uma condenação criminal não pode se basear exclusivamente em provas indiciárias, devendo encontrar respaldo em outros elementos probatórios, sobretudo produzidos sob o crivo do contraditório, como manda o artigo 155 do Código de Processo Penal.

Por fim, nessa esteira, precisa a lição de Heleno Cláudio Fragoso, para quem
“a condenação exige a certeza e não basta, sequer, a alta probabilidade, que é apenas um juízo de incerteza de nossa mente em torno à existência de certa realidade. ”
(in JURISPRUDÊNCIA CRIMINAL, vol. 2, Ed. Bushatsky, 3a ed., p. 806).

Destarte, o conjunto probatório amealhado nos autos não confere a certeza necessária para a condenação penal, impondo-se, ante a dúvida que nos deparamos nos autos, o decreto absolutório.

Deveras,
in casu
, apesar de incontestável a apreensão da droga, a autoria delitiva, quanto ao delito de tráfico de entorpecentes, mostrou-se controversa, sendo que eventual condenação exige prova segura e insofismável da autoria do delito.

Inexistindo elementos satisfatórios de convicção, a mera presença de indícios não basta, por si só, para a prolação de decreto condenatório, não restando alternativa a não ser absolver o apelante
Túlio Carlos Duarte
, diante da fragilidade do conjunto, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Por todo o exposto,
provejo
o recurso de apelação criminal interposto pelo apelante
Túlio Carlos Duarte
, para
absolvê-lo,
nos termos do art. 386, inciso VII do Código de Processo Penal, bem como,
provejo parcialmente
o recurso interposto pelo apelante
Júlio Eterno Alves Silva,
para a
readequação do regime inicial de cumprimento de pena
, fixando em regime inicial
semiaberto
, para cumprimento da reprimenda. Mantenho os demais termos da r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/03/2020