Tribunal: TJMT
Processo: 1016769-25.2019.8.11.0000
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2020-03-05
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REVISÃO CRIMINAL – ALEGADAS OMISSÕES E CONTRADIÇÕES – IMPROCEDÊNCIA– EMBARGOS DESPROVIDOS.
1. Descabe analisar a tese de omissão do acórdão - que remete à conclusão de reexame de fatos e provas - quando não há qualquer explicação do embargante sobre qual prisma o acolhimento da pretensão do embargante influiria no desfecho favorável da causa.
2. A simples menção, orientada naquilo que foi discutido e debatido na apelação criminal primitiva, de que o revisionando tentou fazer com que a vítima tocasse seu órgão genital, e que ele ainda passou a mão na barriga da vítima enquanto ela dormia, torna irrelevante realizar o distinguishing com aresto jurisprudencial colacionado, acerca da inaplicabilidade do art. 217-A do CP, mesmo porque, o aresto na apelação criminal primitiva concluiu pela desclassificação para a figura do art. 215-A do CP.
3. Uma vez que a violência ficta nos crimes sexuais não se confunde com violência real ou grave ameaça, e o acórdão da revisional se limita a assinalar que a c. 1a Câmara Criminal reconhece a situação de vulnerabilidade da vítima, inclusive na resolução dos aclaratórios aviados contra o acórdão desclassificatório pela douta acusação, não há contradição a ser reconhecida, pois, acaso fosse extirpada a desclassificação para a figura do art. 215-A do CP, o embargante não seria automaticamente absolvido, mas, responderia por estupro de vulnerável tentado, situação jurídica mais prejudicial do que a reprimenda que lhe foi aplicada.
4. Não há necessidade de prequestionamento expresso das disposições do art. 2o, parágrafo único, quanto à presença da novatio legis in mellius, no caso onde há desclassificação do crime de estupro de vulnerável [art. 217-A do CP, para a figura do art. 217-A do CP, com a redação introdução pela Lei n. 13.718/2018, relativa a fatos anteriores à vigência desta última figura delitiva, quando tais referências, suficientes a fazer prevalecer a condenação, estão todas contidas no acórdão invectivado.
5. Embargos desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1016769-25.2019.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Assédio Sexual]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[JOAO PAULO SACCHETTO - CPF: 041.694.909-67 (ADVOGADO), PAULO CESAR MENEGUCI GUERRA - CPF: 466.805.439-91 (REPRESENTANTE), PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJ/MT (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LUCAS OLIVEIRA VIANA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REVISÃO CRIMINAL

– ALEGADAS OMISSÕES E CONTRADIÇÕES – IMPROCEDÊNCIA– EMBARGOS DESPROVIDOS.

1. Descabe analisar a tese de omissão do acórdão - que remete à conclusão de reexame de fatos e provas - quando não há qualquer explicação do embargante sobre qual prisma o acolhimento da pretensão do embargante influiria no desfecho favorável da causa.

2. A simples menção, orientada naquilo que foi discutido e debatido na apelação criminal primitiva, de que o revisionando tentou fazer com que a vítima tocasse seu órgão genital, e que ele ainda passou a mão na barriga da vítima enquanto ela dormia, torna irrelevante realizar o
distinguishing
com aresto jurisprudencial colacionado, acerca da inaplicabilidade do art. 217-A do CP, mesmo porque, o aresto na apelação criminal primitiva concluiu pela desclassificação para a figura do art. 215-A do CP.

3. Uma vez que a violência ficta nos crimes sexuais não se confunde com violência real ou grave ameaça, e o acórdão da revisional se limita a assinalar que a c. 1a Câmara Criminal reconhece a situação de vulnerabilidade da vítima, inclusive na resolução dos aclaratórios aviados contra o acórdão desclassificatório pela douta acusação, não há contradição a ser reconhecida, pois, acaso fosse extirpada a desclassificação para a figura do art. 215-A do CP, o embargante não seria automaticamente absolvido, mas, responderia por estupro de vulnerável tentado, situação jurídica mais prejudicial do que a reprimenda que lhe foi aplicada.

4. Não há necessidade de prequestionamento expresso das disposições do art. 2o, parágrafo único, quanto à presença da
novatio legis in mellius
, no caso onde há desclassificação do crime de estupro de vulnerável [art. 217-A do CP, para a figura do art. 217-A do CP, com a redação introdução pela Lei n. 13.718/2018, relativa a fatos anteriores à vigência desta última figura delitiva, quando tais referências, suficientes a fazer prevalecer a condenação, estão todas contidas no acórdão invectivado.

5. Embargos desprovidos.

R E L A T Ó R I O

Os presentes embargos de declaração tempestivamente opostos por
[P. C. M. G.]
, qualificado, na pessoa do Dr. João Paulo Sacchetto, OAB/PR n. 86.581, busca sanear contradição e omissão do acórdão tirado dos autos de Revisão Criminal 1016769-25.2019.8.11.0000, assim deduzido:

“
1a Omissão

O Acórdão necessita ser emendado por ser omisso.

Narra o voto condutor do Acórdão que o revisionando pretende reavivar questão já decidida por essa Corte de Justiça, em sede de apelação criminal
[...]
Não obstante, não demonstrou em que ponto a petição inicial desta revisão pretendeu reavivar questão decidida no julgamento da apelação.
[...]
o que pretendeu foi unicamente a aplicação dos princípios da anterioridade e da irretroatividade da lei penal, o Acórdão necessita ser aclarado, demonstrando-se que momento de sua inicial o revisionando não pretendeu reavivar questão decidida.

2a Omissão.

A decisão monocrática proferida no HC n. 458.521, cujo excerto foi utilizado na fundamentação do Voto condutor do Acórdão embargado, cuida de fatos diversos daqueles tratados na presente Revisão Criminal.
[...]
No presente caso, foi reconhecido em Acórdão já transitado em julgado, que não houve ato lascivo e que não ocorreu violência ou grave ameaça
[...]
Desse modo a decisão monocrática proferida no v. HC n. 458.521, não serve para fundamentar (em tentativa de inovar em decisão já transitada em julgado) impossibilidade de desclassificação do crime do art. 217-A para o crime do art. 215-A. Assim, nos termos do § 2o, inciso V, do art. 315 do CP, que considera não fundamentada qualquer decisão judicial que limitar-se a invocar precedente sem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos, deve o Acórdão ser integrado para o fim de indicar o distinguishing entre a decisão proferida no HC n. 458.521 e os fatos a que se referem esta Revisão Criminal.

1a Contradição.

O Acórdão diz que o STJ não admite a desclassificação efetuada pela Câmara no julgamento da Apelação em razão de o art. 215-A não se aplicar a fatos perpetrados mediante violência presumida. Ora, o julgado proferido pela Primeira Câmara Criminal não deixa dúvidas de que o crime foi cometido sem violência ou grave ameaça
[...]
Não caberia, assim, ao nobre julgador, em sede de revisão criminal, revisitar decisão já transitada em julgado em que expressamente foi reconhecida a ausência de violência e grave ameaça.

Assim, o Acórdão deve ser emedando para o fim de sanar sua contradição em relação ao que de fato foi decido já com trânsito em julgado pela Primeira Câmara Criminal em relação à não ocorrência de violência e de grave ameaça.

2a Contradição

Diz o Acórdão que a não desclassificação do fato narrado na denúncia para a figura de importunação sexual foi benéfica ao réu, pois caso contrário importaria na mantença da condenação do apelante/revisionando na forma do art. 217-A do CP.

Mais uma vez inova o Acórdão embargado em relação ao que foi decidido no recurso de apelação.

Não haveria como ser mantida a condenação do revisionando em relação ao crime do art. 217-A do CP, considerando que no julgamento do recurso de apelação, a E. Câmara reconheceu expressamente o seguinte: ‘Como bem apontado pela defesa, a conduta praticada pelo réu, conforme depoimento da vítima prestado perante o Juízo, não está inserida no tipo penal do estupro de vulnerável, seja na forma consumada ou tentada.

‘[...] a conduta do acusado não foi praticada mediante violência ou grave ameaça, bem como não ficou demonstrada a lascívia que o delito de estupro de vulnerável exige’

Cristalino e evidente que no julgamento da apelação reconheceu-se, que a conduta narrada na denúncia não se subsumia ao delito de estupro de vulnerável. Com efeito, é contraditório.

Assim, faz-se necessário o aclaramento dessa contradição, indicando de que modo a não desclassificação do delito foi benéfica ao réu, considerando foi expressamente reconhecido no julgado que não ocorreu o crime de estupro de vulnerável. Em outras palavras, como poderia ter sido mantida a condenação do réu por um crime que o próprio julgado reconheceu que os fatos a ele não se subsumia.

3a Contradição

O Acórdão também merece ser aclarado por também apresentar a seguinte contradição:

Isso porque inicialmente afirma que a figura típica de importunação sexual trazida pela Lei n, 13.718/2018 trata-se de ‘novatio legis in mellius’, inclusive com colação de Acórdão do TJMG.

Logo na sequência diz que o STJ não admite a desclassificação do crime do art. 217-A para o crime do art. 215-A.

Ora, ou a importunação sexual trata-se de ‘novatio legis in mellius’ e retroage para fins de desclassificação em relação ao delito do art. 217-A ou essa desclassificação não é permitida.

Assim, deve ser aclarada a contradição apontada, qual seja, ou o delito previsto no art. 215-A é considerado ‘novatio legis in mellius’ e retroage para fins de desclassificação do delito previsto no art. 215-A ou essa desclassificação é proibida nos termos do julgado do STJ apresentado.

Pré-questionamento para fins de Recursos Especial e Extraordinário De toda sorte, registre-se, primeiramente, o atento respeito aos enunciados das Súmulas 98 e 211 STJ e 356 do STF.

[...] o acórdão recorrido precisa enfrentar, ainda que implicitamente, o dispositivo de lei violado. É obrigatório que a matéria tenha sido decidida manifestamente (não obstante se possa considerar prescindível a expressa menção ao artigo de lei), o que não ocorreu, no acórdão em apreço.

Em arremate, temos, claramente, que este recurso procura aclarar a decisão colegiada em relevo, destacando, mais, que o mesmo tem o propósito de prequestionar matéria afeita à legislação federal, além dos fatos constantes da apelação
” (
sic
id. 34344964, pp. 1-3).

Pede, portanto, o provimento dos embargos para que haja pronunciamento expresso do pedido da paciente, a respeito dos fatos tidos por omissos e contraditórios, ou, ainda, seja realizado o prequestionamento expresso da matéria.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Cuiabá, 02 de março de 2020.

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

V O T O R E L A T O R

Vários são os pontos dos embargos. Enfrentarei-os individualmente.

1a OMISSÃO – ACLARAMENTO DA CONCLUSÃO DE QUE O ANSEIO REVISIONAL IMPORTA EM REEXAME DA CAUSA

Apetece demonstrar o embargante que o voto condutor da revisão criminal não explicitou quais os pontos em que o embargante estaria a pretender o reexame da causa.

Por sua vez, o próprio também não explicita em que ponto a retratação influiria no desfecho do julgamento dos presentes aclaratórios.

E, ainda, que se reconheça, efetivamente, que o único escopo da revisional foi somente o de obter a análise da retroatividade ou não da Lei n. 13.718/2018 aos casos onde fosse possível a desclassificação da figura típica do art. 217-A, não vejo proveito algum na análise desse tema.

Logo, rejeito a pretensão de aclaramento do tema abordado na “1a Omissão”.

2a OMISSÃO – PRETENDIDO DISTINGUISHING DA CONCLUSÃO TIRADA DO HC 458521/RS, STJ

De acordo com o embargante, uma vez que o acórdão na apelação na ação penal 10106-19.2013.8.11.0055, cód. 160341, 2a VCr Tangará da Serra, reconheceu a ausência de ato lascivo e de violência real [
vis absoluta
] ou grave ameaça [
vis relativa
], descaberia à Corte Revisional revisitar decisão já transitada em julgado em que expressamente foi reconhecida a ausência de violência e grave ameaça, de modo que a decisão monocrática proferida no HC n. 458.521, não serviria para fundamentar (em tentativa de inovar em decisão já transitada em julgado) impossibilidade de desclassificação do crime do art. 217-A para o crime do art. 215-A.

O ponto invectivado do acórdão está assim resumido:

“[...]
devo ressaltar que, de acordo com a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, a desclassificação formalizada pela e. Corte Criminal Isolada sequer seria possível, visto que, na interpretação do art. 215-A do CP, o crime de importunação sexual não se aplica aos fatos perpetrados mediante violência presumida, tal qual a situação de vulnerabilidade de que trata o art. 217-A do CP, de modo que o revisionando já foi beneficiado por esta Corte de Justiça, desmerecendo um benefício ainda maior tal qual o reclamado na presente ação.

Nesse sentido:

‘[...] O crime do art. 215-A do CP resta configurado tão somente quando o ato libidinoso é praticado sem violência ou grave ameaça, não sendo possível falar em importunação sexual quando a conduta for perpetrada mediante violência presumida. [...]’ (STJ, AgRg nos EDcl no HC 458.521/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2019, DJe 15/10/2019)
[...]”

Fato é, não houve qualquer revisitação, mas apenas a menção de que, ao contrário do que alega o embargante, há comprovação de que o revisionando tentou fazer com que a vítima tocasse seu órgão genital, e que ele ainda passou a mão na barriga da vítima enquanto ela dormia, mas que nada aconteceu entre os dois.

Embora segundo o embargante, não tenha sido demonstrada a presença de grave ameaça [
vis relativa
] ou violência física [
vis absoluta
], o acórdão
reconheceu expressamente a situação de vulnerabilidade da vítima, de tenra idade, à época dos fatos com apenas 10 anos de idade
.

Pode não parecer ao ora revisionando, mas há uma clara diferença legal entre
violência real
,
grave ameaça
e
violência presumida
, que a doutrina e a lei penal material também denomina de “
vulnerabilidade
”.

Dentro dessa distinção, a rediscussão da matéria probatória referida no acórdão da revisional
também
girou em torno dessa questão, registrando-se, ademais, que
a questão da vulnerabilidade
da vítima também foi
objeto de pretérita análise jurisdicional, em sede de embargos de declaração
opostos pelo
Ministério Público
, para fim de dirimir se tal circunstância de fato seria determinante ou não a impedir a desclassificação para a figura do art. 215-A do CP e manter a condenação por estupro de vulnerável a que chegou a autoridade judiciária de primeiro grau de jurisdição.

De qualquer modo, de fato, não caberia agora perquirir se essa condição especial da vítima, vulnerável em razão da idade [menor de 14 anos], influiria ou não na desclassificação da figura inicial de estupro de vulnerável para importunação sexual, pois, o acórdão da apelação criminal e respectivos aclaratórios acusatórios, efetivamente transitaram em julgado definitivamente.

Entretanto, não há como associar esse trecho do acórdão ao desacolhimento da pretensão contida na revisional, porque a conclusão condenatória está calcada em outro fundamento, como se verá adiante.

Para o momento, considerando que a ausência de grave ameaça ou violência real não impede o reconhecimento da violência ficta,
improcede a súplica de aclaramento
contida na “2a Omissão”.

1a CONTRADIÇÃO – PRETENDIDA EMENDA DO ACÓRDÃO PARA DECLARAR A AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA

De acordo com o embargante, o Acórdão deve ser emedando para o fim de sanar contradição em relação ao que de fato foi decido já com trânsito em julgado pela Primeira Câmara Criminal em relação à não ocorrência de violência e de grave ameaça.

Entretanto, não houve contradição, na medida em que, como visto alhures, a violência ficta nos crimes sexuais não se confunde com violência real ou grave ameaça, e o acórdão da revisional se limita a assinalar que a c. 1a Câmara Criminal, reconhece a situação de vulnerabilidade da vítima, inclusive na resolução dos aclaratórios aviados pela douta acusação.

Logo,
nenhuma contradição há a ser saneada.

2a E 3a CONTRADIÇÕES – DESCLASSIFICAÇÃO BENÉFICA – NOVATIO LEGIS IN MELLIUS

A defesa salienta que na resolução da apelação criminal há expressa menção acerca da não subsunção dos fatos à situação de estupro de vulnerável, e o acórdão da revisional não esclarece a que título a condenação poderia ser mantida.

A meu ver, é incorreta a premissa de que a inaplicabilidade do art. 215-A do CP convolaria a condenação em absolvição, porque o acórdão assinala, com base no depoimento da vítima, que o embargante efetivamente
tentou
e propôs à vítima a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, o que constituiria, em meu sentir, crime de estupro de vulnerável tentado [arts. 217-A c/c 14, II, ambos do CP], cuja pena é naturalmente mais grave que a do crime de importunação sexual, portanto,
a retirada da figura do art. 215-A do CP importaria restituir a figura contida na sentença, ainda que tentada, o que seria mais gravoso ao réu
.

Logo,
nenhuma contradição há a ser reconhecida.

PREQUESTIONAMENTO EXPRESSO

A inicial da Revisão Criminal menciona o requerimento de absolvição com base: “
i) a aplicação do princípio da anterioridade (art. 5o, XXXIX, da Constituição, e art. 1o do Código Penal), o qual dispõe que não há infração penal sem lei anterior que o defina, tampouco pena sem prévia cominação legal. Portanto, indo além do princípio da legalidade – que exige a tipificação por lei –, há uma exigência de que o crime e a pena sejam definidos por uma lei prévia; e ii) a aplicação do princípio da irretroatividade da lei penal, descrito no art. 5o, XL da CF
” [id. 224299878, p. 3], e o acórdão resolve a questão com base na aplicação do princípio
novatio legis in mellius
[art. 2o, parágrafo único, do CP], sob o seguinte prisma:

“[...]
embora os fatos sejam efetivamente anteriores à Lei n. 13718/2018, que definiu o crime de importunação sexual, evidencia-se claramente situação de novatio legis in mellius, visto que a não desclassificação do fato narrado na denúncia para a figura de importunação sexual importaria na mantença da condenação do apelante/revisionando na forma do art. 217-A do CP
”.

Ou seja, reconhece efetivamente a situação de fato em que se baseia a revisional, qual seja, de que
os fatos, ocorridos entre 25/10/2010 e 2013, são anteriores à vigência da Lei n. 13718/2018
, emprestando-lhe, contudo, uma definição jurídica diversa da pretendida pelo revisionando, atrelada à presença de uma situação mais benéfica ao réu, decorrente da
novatio legis in mellius
anteriormente mencionada.

Aliás, a análise das 2a e 3a contradições, antes referidas, é bastante explicativa quanto ao raciocínio que permitiu o enquadramento jurídico do art. 2o, parágrafo único, do CP, dispensando maiores comentários, sendo, de igual modo, desnecessário promover o pretendido prequestionamento expresso requerido, pois o acórdão se assenta em fundamento legal diverso daqueles apontados na inicial, suficiente por si só a fazer prevalecer o veredicto de improcedência da revisional.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
conheço e desprovejo
os presentes aclaratórios aviados pela defesa de
[P. C. M. G.]
, qualificado
, mantendo incólume o r.
decisum
em seus próprios termos
, enfocando, de outro lado, o debate expresso das disposições do art. 2o, parágrafo único, do CP.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/03/2020