Tribunal: TJMT
Processo: 1001372-31.2018.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Ação Declaratória de Rescisão Contratual c/c Devolução de Quantias Pagas e Perdas e Danos – INSTRUMENTO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – DISTRATO POR PARTE DOS PROMITENTES COMPRADORES – CLÁUSULA DE IRREVOGABILIDADE ABUSIVA – DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS COM RETENÇÃO DE 25% – POSSIBILIDADE – TERMO INICIAL DE INCIDÊNCIA DE JUROS – TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA (TEMA 1002 STJ) – RECURSO DOS AUTORES DESPROVIDO – RECURSO DAS EMPRESAS PARCIALMENTE PROVIDO.
São nulas de pleno direito quaisquer cláusulas que subtraiam do consumidor a restituição da quantia já paga, estabeleçam de forma compulsória a quitação ou que o coloque em situação de desvantagem exagerada (art.51, II e IV do CDC).
O fato do promitente comprador desistir do contrato não quer dizer que se sujeita à aplicação de valores abusivos e onerosas multas contratuais, sob pena de configurar locupletamento ilícito da vendedora. Razoável, assim, a fixação de retenção no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) sobre os valores efetivamente adimplidos pela compradora em favor da vendedora.
“Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a devolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do transito em julgado da decisão” (Tema 1002 STJ).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1001372-31.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão / Resolução]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS,

DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[SPE BROOKFIELD CONTORNO LESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 14.901.299/0001-60 (APELANTE), DANIEL BATTIPAGLIA SGAI - CPF: 218.808.288-55 (ADVOGADO), FERNANDO ALVES DOS SANTOS - CPF: 816.675.401-06 (APELADO), DALTON ADORNO TORNAVOI - CPF: 046.403.508-21 (ADVOGADO), MARIANE PAULA ZAMBONI - CPF: 943.905.251-15 (APELADO), RODRIGO BADARO ALMEIDA DE CASTRO - CPF: 916.853.466-34 (ADVOGADO), TATIANA MARIA SILVA MELLO DE LIMA - CPF: 917.724.780-91 (ADVOGADO), LUZIA ANGELICA DE ARRUDA GONCALVES - CPF: 997.574.941-00 (ADVOGADO), RODRIGO BADARO ALMEIDA DE CASTRO - CPF: 916.853.466-34 (ADVOGADO), SPE BROOKFIELD CONTORNO LESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 14.901.299/0001-60 (APELADO), TATIANA MARIA SILVA MELLO DE LIMA - CPF: 917.724.780-91 (ADVOGADO), DALTON ADORNO TORNAVOI - CPF: 046.403.508-21 (ADVOGADO), FERNANDO ALVES DOS SANTOS - CPF: 816.675.401-06 (APELANTE), LUZIA ANGELICA DE ARRUDA GONCALVES - CPF: 997.574.941-00 (ADVOGADO), MARIANE PAULA ZAMBONI - CPF: 943.905.251-15 (APELANTE), TG CONTORNO LESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU EM PARTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL –
Ação Declaratória de Rescisão Contratual c/c Devolução de Quantias Pagas e Perdas e Danos

– INSTRUMENTO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – DISTRATO POR PARTE DOS PROMITENTES COMPRADORES – CLÁUSULA DE IRREVOGABILIDADE ABUSIVA – DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS COM RETENÇÃO DE 25% – POSSIBILIDADE – TERMO INICIAL DE INCIDÊNCIA DE JUROS – TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA (TEMA 1002 STJ) – RECURSO DOS AUTORES DESPROVIDO – RECURSO DAS EMPRESAS PARCIALMENTE PROVIDO.

São nulas de pleno direito quaisquer cláusulas que subtraiam do consumidor a restituição da quantia já paga, estabeleçam de forma compulsória a quitação ou que o coloque em situação de desvantagem exagerada (art.51, II e IV do CDC).

O fato do promitente comprador desistir do contrato não quer dizer que se sujeita à aplicação de valores abusivos e onerosas multas contratuais, sob pena de configurar locupletamento ilícito da vendedora. Razoável, assim, a fixação de retenção no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) sobre os valores efetivamente adimplidos pela compradora em favor da vendedora.

“Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a devolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do transito em julgado da decisão”
(Tema 1002 STJ).

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL 1001372-31.2018.8.11.0041

APELANTES:
FERNANDO ALVES DOS SANTOS, MARIANE PAULA ZAMBONI
e
TG CONTORNO LESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA

- SPE BROOKFIELD CONTORNO LESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA

APELADOS: TG CONTORNO LESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA

- SPE BROOKFIELD CONTORNO LESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA

e

FERNANDO ALVES DOS SANTOS, MARIANE PAULA ZAMBONI

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Tratam-se de recurso de apelação e recurso de apelação adesiva interpostos por
FERNANDO ALVES DOS SANTOS e MARIANE PAULA ZAMBONI
e por
TG CONTORNO LESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA

– SPE BROOKFIELD CONTORNO LESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
, contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT,
Dra. Wandymara Galvao Ramos Paiva Zanolo
, lançada nos autos da ação declaratória de rescisão contratual c/c devolução de quantias pagas e perdas e danos ajuizada pelos primeiros recorrentes em desfavor do segundo, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para
declarar

nula a cláusula 6.4 do contrato e condenar as requeridas na devolução, em parcela única e à vista, dos valores pagos pela parte autora, após a retenção dos 25% (vinte e cinco por cento) a título de custos administrativos, sobre os quais deverão incidir correção monetária pelo índice do INPC, a partir do desembolso e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, por se tratar de responsabilidade contratual.

Além disso, diante da sucumbência recíproca, condenou ambas as partes,
pro-rata
, ao pagamento das custas processuais de honorários de sucumbência, que foram fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2° do CPC, na proporção de 50% pela parte autora e 50% a pela ré.

Em suas razões recursais, as apelantes
TG CONTORNO LESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA

– SPE BROOKFIELD CONTORNO LESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
se insurgem aduzindo que não deram causa ao pleito de rescisão contratual, devendo ser observada a cláusula contratual que dispõe acerca do percentual a ser restituído em caso de rescisão contratual.

Sustentam que agiram dentro dos termos da contratação, em completa atenção à legislação atinente à espécie e à corrente jurisprudencial, não havendo como ser atribuída razão aos apelados no sentido de ser restituída o valor pago integralmente, visto que arcaram com despesas com publicidade, elaboração de contratos, etc., para efetuar a venda do imóvel em questão, fazendo jus às perdas havidas com a não consecução do negócio.

Acrescentam que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça – TEMA 1002, somente devem incidir juros após o trânsito em julgado, visto que não estão em mora com suas obrigações contratuais, até porque apenas com o trânsito em julgado da decisão é que existirá uma nova obrigação entre as partes que substituirá a obrigação originária.

Com base nesses argumentos, pugnam pelo provimento do recurso para reformar a sentença, requerendo que eventuais juros incidentes sobre as verbas de devolução sejam fixados após o trânsito em julgado da sentença, bem como para reformar a sentença, de forma a julgar improcedentes em sua totalidade os pedidos autorais (Id. 46890507).

Por sua vez, os apelantes
FERNANDO ALVES DOS SANTOS e MARIANE PAULA ZAMBONI
sustentam que há abusividade da retenção de valor no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) determinado em sentença, já que a parte apelada vendeu novamente o imóvel em questão, não sofrendo assim qualquer tipo de prejuízo pela não concretização do contrato firmado com os autores, pelo que entendem que a sua redução para o percentual de 10% (dez por cento) dos valores efetivamente pagos é justa.

Asseveram que no caso provou-se documentalmente que há vários meses tentam convencer a empresa apelada a efetuar o distrato amigável do contrato, pois isso lhe tem causado inúmeros constrangimentos, preocupação, dor emocional, desgosto, sendo notórios os danos morais relacionados a isso.

No que concerne aos honorários sucumbenciais, sustentam que decaíram de parte mínima do pedido formulado na inicial, devendo a empresa apelada ser condenada ao pagamento integral das custas processuais e honorários advocatícios, pelo princípio da causalidade, de maneira que as custas e despesas do processo devem ser suportadas integralmente pela apelada, quem deu causa ao ajuizamento da presente demanda. (Id. 46890513).

Contrarrazões pela parte autora ofertadas no Id. 46890512, pugnando pelo desprovimento do recurso. Contrarrazões pela
TG CONTORNO LESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA
no Id. 55486452, pelo desprovimento do recurso de apelação manejado pelos requerentes.

Preparos recolhidos pela requerida no Id. 46890508, e pela parte autora no Id. 46890514/46890515.

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que
FERNANDO ALVES DOS SANTOS e MARIANE PAULA ZAMBONI
ajuizaram a
ação declaratória de rescisão contratual c/c devolução de quantias pagas e perdas e danos
em face de
TG CONTORNO LESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA

– SPE BROOKFIELD CONTORNO LESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
, argumentando, em suma, que firmaram instrumento particular de promessa de compra e venda de imóvel e outras avenças na data de 09/12/2012, referente à aquisição do imóvel residencial ainda em construção do Empreendimento “Alvorada Cuiabá”, consistente no apartamento no 2.405, bloco A, Lote 01, Quadra 05, do loteamento denominado Terra Nova, matriculado junto ao 6o Cartório de Registro de Imóveis de Cuiabá, sob n. 93.341, no valor de R$301.837,80 (trezentos e um mil, oitocentos e trinta e sete reais e oitenta centavos).

Relatam que quando da tentativa de contratação do financiamento do imóvel, as parcelas oferecidas pelo agente financiador foram excessivamente onerosas, fugindo às suas condições financeiras, motivo que os levou ao desinteresse pelo prosseguimento do negócio, fazendo com que a empresa viesse a cobrar multa contratual.

Afirmam que pagaram o montante de R$103.244,29 (cento e três mil, duzentos e quarenta e quatro reais e vinte e nove centavos) e que em razão da impossibilidade de obter financiamento e continuar pagando os valores, optaram pela rescisão contratual, todavia, a parte ré pretendia devolver-lhes um valor ínfimo, o que os levou a propositura da ação.

Após o processamento do feito, o juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, para
declarar

nula a cláusula 6.4 do contrato, além de condenar a requerida na devolução, em parcela única e à vista, dos valores pagos pela parte autora, autorizando a retenção dos 25% (vinte e cinco) por cento a título de custos administrativos, com correção monetária pelo índice do INPC, a partir do desembolso e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, por se tratar de responsabilidade contratual, bem como ao pagamento das custas processuais de honorários de sucumbência fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, na proporção de 50% pela parte autora e 50% a pela ré
.

A empresa apelante se insurge quanto ao percentual fixado, sob o argumento de que deve ser observada a cláusula contratual que dispõe acerca do percentual a ser restituído em caso de rescisão contratual, bem como quanto a incidência de juros, uma vez que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça – TEMA 1002, somente devem incidir juros a partir do trânsito em julgado da sentença.

Por outro lado, os autores sustentam que há abusividade da retenção de valor no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) determinado em sentença, pelo que pretendem a redução para o percentual de 10% (dez por cento). Além disso, afiançam que são notórios os danos morais que entendem devidos, e ainda que decaíram de parte mínima do pedido inicial, devendo a empresa apelada ser condenada ao pagamento integral das custas processuais e honorários advocatícios.

Pois bem. A respeito do tema, é cediço que o c. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual é abusiva a cláusula de decaimento que determine a retenção do valor integral ou substancial das prestações pagas, por caracterizar vantagem exagerada do incorporador.

Essa, aliás, a própria exegese do art. 53 do CDC, confira-se:

“Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado”.

Logo, o promissário comprador do imóvel tem o direito de rescindir o contrato, por sua simples iniciativa, hipótese que autoriza a retenção de parte do valor pago a título de despesas administrativas realizadas pela promitente vendedora, em percentual variável entre 10% e 25% do valor pago, o qual deverá ser fixado à luz das circunstâncias do caso concreto.

Nesse sentido, trago à lume os seguintes julgados deste Sodalício:

“APELAÇÃO – RESCISÃO DE CONTRATO – COMPRA DE IMÓVEL – DESISTÊNCIA PELO CONSUMIDOR – POSSIBILIDADE – CLÁUSULA DE IRREVOGABILIDADE QUE NÃO IMPEDE A RESCISÃO –
DIREITO DA REQUERIDA DE RETENÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO
– JULGADOS DO STJ – RECURSO DESPROVIDO. “
A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2o), a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ)
.” (REsp 1723519/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/08/2019, DJe 02/10/2019).”
(N.U 1000748-96.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DESA. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 16/03/2020)

“APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR – RESTITUIÇÃO PARCIAL –
DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 20% POR PARTE DA VENDEDORA
– JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – TRÂNSITO EM JULGADO – PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO – PAGAMENTO DOS TRIBUTOS INCIDENTES SOBRE O IMÓVEL – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DO PROMITENTE COMPRADOR – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – APELO DA IMOBILIÁRIA PROVIDO – RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera razoável a retenção, pelo promitente vendedor, dos valores pagos pelo promitente comprador, que deu causa à rescisão contratual, o percentual entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), conforme as circunstâncias
. O STJ firmou o entendimento no sentido de que o termo inicial dos juros de mora, na hipótese de devolução de valores decorrente de resolução de compromisso de compra e venda, por iniciativa do comprador, é a data do trânsito em julgado. No caso, é do promitente comprador a responsabilidade contratual pelo pagamento dos tributos incidentes sobre o imóvel adquirido.”
(N.U 0001458-10.2016.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 19/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020)

No caso dos autos, entendo que deve ser mantida a retenção de 25% (vinte e cinco por cento) a título de despesas com a realização do empreendimento, até mesmo porque não restou comprovada nenhuma perda havida com a não consecução do negócio, como qualquer impedimento na revenda do bem imóvel, ou ainda, algum aumento de despesas com a resolução da avença.

Quanto ao termo inicial de incidência dos juros, com razão a empresa recorrente, já que a sentença estabeleceu a citação como termo inicial, mas de acordo com o entendimento do STJ,
“Os juros moratórios, na hipótese de resolução do compromisso de compra e venda de imóvel por iniciativa dos promitentes compradores, devem incidir a partir da data do trânsito em julgado, posto que inexiste mora anterior do promitente vendedor”
(STJ, Terceira Turma, REsp 1.617.652/DF, Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 26.09.2017, DJe 29.09.2017).

À proposito já decidiu este Sodalício:

“APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ROMPIMENTO PELA COMPRADORA – COMISSÃO DE CORRETAGEM – LEGITIMIDADE DA EMPREENDEDORA – PERCENTUAL DE RETENÇÃO MAJORADO – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – PAGAMENTO PELO VENCIDO AO ADVOGADO DO VENCEDOR – RECURSO DO AUTOR PROVIDO – RECURSO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDO. A vendedora ou incorporadora e a empresa ou corretor são partes legítimas e solidárias na Ação que busca o ressarcimento da comissão de corretagem. Majora-se o percentual de retenção das parcelas pagas quando definidas aquém do que tem definido o STJ. “
É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, em caso de rescisão do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel por desistência dos adquirentes, na qual os promitentes compradores pretendem a restituição das parcelas pagas de maneira diversa da cláusula penal pactuada, o termo inicial dos juros moratórios é o trânsito em julgado da decisão condenatória
.” (AgInt no REsp 1780870/SP). O §14 do CPC/2015 veda a compensação da sucumbência, devendo os honorários ser pagos pela parte sucumbente do processo ao advogado da parte vencedora, ainda que cada litigante seja parcialmente vencedor e vencido.”
(N.U 0021834-31.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 04/03/2020, Publicado no DJE 09/03/2020)

No tocante ao dano moral, os autores defendem que há vários meses tentaram convencer a empresa apelada a efetuar o distrato amigável do contrato, o que lhes causaram inúmeros constrangimentos, preocupação, dor emocional, desgosto, sendo notórios os danos morais relacionados a isso.

Todavia, tenho que a empresa recorrida não deve ser condenada ao pagamento de indenização, visto que no presente caso ocorreu tão somente à mera aplicação de cláusula contratual, que, mesmo indevida, não pode ser considerada como causadora de dano moral indenizável.

O dano moral é a dor subjetiva, que foge à normalidade do dia-a-dia do homem médio, conquanto os fatos relatados na inicial possam ter causado aborrecimentos aos recorrentes, não há falar-se em ocorrência de dano moral, configurando tão-somente incômodo inerente à vida em sociedade, notadamente porque não ocorreu fato capaz de gerar constrangimento.

Assim, diante da inexistência de ato ilícito por parte da apelada, indevido o pagamento de indenização por danos morais, por ausência de pressupostos legais, não merecendo qualquer reparo a sentença
a quo
no ponto.

Da mesma forma, no que se refere à distribuição da sucumbência, constata-se que os autores decaíram em maior parte de suas pretensões, não sendo a hipótese de aplicação do art. 86, parágrafo único, do CPC, se mostrando escorreita a distribuição determinada pela sentença.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de
FERNANDO ALVES DOS SANTOS e MARIANE PAULA ZAMBONI

e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de
TG CONTORNO LESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA

– SPE BROOKFIELD CONTORNO LESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
,

apenas para determinar que os juros de mora sobre o valor a ser restituído incida a partir do trânsito em julgado da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/09/2020