Tribunal: TJMT
Processo: 0000536-97.2015.8.11.0003
Órgão julgador: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-12-16
Data de publicação: 2021-01-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL – PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL REJEITADA – SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - RELEVANTE FUNDAMENTO E PERIGO NA DEMORA – REQUISITOS PREENCHIDOS - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
“(...) A intimação da Fazenda Pública é pessoal, podendo dar-se pela remessa dos autos à Procuradoria, hipótese em que, ao menos em tese, o carimbo atestando a data da remessa e a aposição da ciência são aptos a comprovar a tempestividade do recurso. (...)” (ex vi REsp 1259896/PE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 17/09/2013).
Para a concessão de medida cautelar incidental, necessário que a parte comprove o periculum in mora e o fumus boni iuris, que são a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação e a relevância do fundamento.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
FRIBON TRANSPORTES LTDA

Número do Protocolo: 77132/2017
Data de Julgamento: 16-12-2020

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL – PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL REJEITADA – SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - RELEVANTE FUNDAMENTO E PERIGO NA DEMORA – REQUISITOS PREENCHIDOS - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
“(...) A intimação da Fazenda Pública é pessoal, podendo dar-se pela remessa dos autos à Procuradoria, hipótese em que, ao menos em tese, o carimbo atestando a data da remessa e a aposição da ciência são aptos a comprovar a tempestividade do recurso. (...)” (ex vi REsp 1259896/PE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 17/09/2013).
Para a concessão de medida cautelar incidental, necessário que a parte comprove o periculum in mora e o fumus boni iuris, que são a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação e a relevância do fundamento.

APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
FRIBON TRANSPORTES LTDA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Apelação Cível interposta pelo Estado de Mato Grosso, nos autos da Medida Cautelar Incidental, proposta por Fribon Transportes Ltda., em que o Juízo Singular julgou procedente o pedido contido na inicial e, ainda, condenou o apelante ao pagamento de honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.
Aduz o apelante, em síntese, que a procedência do pedido se deu, apenas, com relação a suspensão da exigibilidade da Notificação de Lançamento n° 842275/693/11/2012, cujo valor original era de R$ 111.143,13 (cento e onze mil, cento e quarenta e três reais e treze centavos).
Desse modo, sustenta o apelante que a apelada sucumbiu da maior parte do pedido, pelo que ela deveria ter sido condenada ao pagamento de honorários advocatícios, não o contrário.
Argui, ainda, que foi interposta apelação na ação anulatória principal, na qual se confia na reversão da sentença desfavorável ao ora apelante e, desse modo, resta demonstrada a total improcedência da demanda e, via de consequência, a inexistência de fumus boni iuris do pedido aqui formulado, razão pela qual merece reforma a sentença.
Pugna, assim, pelo provimento do recurso, para que seja julgada improcedente a ação e, subsidiariamente, seja redistribuído o ônus sucumbencial.
A apelada, em contrarrazões às fls. 150/163-TJ, pugna, preliminarmente, pelo não conhecimento do apelo em razão da intempestividade e, no mérito, pelo desprovimento do recurso e a manutenção da sentença.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, à fl. 172-TJ, manifestou pela ausência de interesse público a justificar a intervenção ministerial.
É o relatório.

V O T O (PRELIMINAR - NÃO CONHECIMENTO DO APELO POR INTEMPESTIVIDADE)
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
A apelada aduz preliminarmente, em contrarrazões recursais, a intempestividade do recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso.
Sem razão a apelada.
Isso porque, constata-se que foi aberto vistas dos autos à Fazenda Pública, como se comprova com o carimbo da Procuradoria-Geral do Estado à fl. 145-verso-TJ, em 14 de dezembro de 2016, quarta-feira.
A propósito:
“(...) A intimação da Fazenda Pública é pessoal, podendo dar-se pela remessa dos autos à Procuradoria, hipótese em que, ao menos em tese, o carimbo atestando a data da remessa e a aposição da ciência são aptos a comprovar a tempestividade do recurso. (...)” (ex vi REsp 1259896/PE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 17/09/2013).

Outrossim, a atual regra processual é categórica em afirmar que somente são computados os dias úteis para efeito de contagem de prazo, conforme disciplina o art. 219 do atual CPC, in verbis:
“Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se somente aos prazos processuais.”

Considerando que o Estado foi intimado no dia 14.12.2016 (quarta-feira), como alhures mencionado, e que o prazo para interposição de recurso de apelação é de 30 (trinta) dias úteis, em se tratando de Fazenda Pública, bem como houve recesso forense – 20.12.2016 (terça-feira) a 20.01.2017 (sexta-feira) -, 2 (dois) dias de ponto facultativo (carnaval: 27.02.2017, segunda-feira, e 28.02.2017, terça-feira), conclui-se que o término do prazo recursal é dia 02.03.2017 (quinta-feira).
Ao compulsar os autos, constata-se que houve a interposição de recurso no último dia do prazo, conforme fl. 146-TJ, não havendo que se falar em intempestividade.
Com tais considerações, rejeito a preliminar arguida.
É como voto.

U N Â N I M E

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
A empresa Fibron Transportes Ltda. propôs Medida Cautelar Incidental em desfavor do apelante Estado de Mato Grosso, arguindo, em síntese, que presta serviço de transporte rodoviário de carga e que recebeu as notificações no 66300/691/11/2012 e no 842275/693/11/2012, acerca de débitos fiscais com a Fazenda Estadual, referente a multas por diversas notas fiscais que, segundo a Secretaria do Estado de Fazenda do Estado de Mato Grosso, saíram do Estado sem que houvesse registro de passagem no posto fiscal de barreira, ou seja, supostamente não foram carimbadas no posto fiscal.
Aduziu, ainda, que as referidas notificações são referentes aos anos de 2009 a 2012 e, após uma busca junto a clientes e/ou destinatários, encontrou algumas notas que comprovam a aposição de tais carimbos e, consequentemente, o erro cometido pela SEFAZ/MT, mas em razão do lapso temporal, não foi possível obter todos os documentos.
Sustentou, também, que inobstante a existência de recursos administrativos pendentes de julgamento, a SEFAZ lançou cobrança na conta corrente fiscal da empresa, tornando impedido de emitir certidão negativa de débitos e, consequentemente, dificultando as operações da empresa no Estado de Mato Grosso.
O magistrado a quo, por sua vez, julgou procedente a demanda e condenou o Estado de Mato Grosso ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.
Pois bem.
Para a concessão de medida cautelar incidental, necessário que a parte comprove o periculum in mora e o fumus boni iuris, que são a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação e a relevância do fundamento.
No caso em comento, a cautelar pretende a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, cobrado nas notificações n° 66300/691/11/2012 e n° 842275/693/11/2012.
Analisando detidamente a notificação de lançamento n° 842275/693/11/2012, às fls. 78/79-TJ, verifica-se que a empresa apelada teria infringido o disposto no art. 17, XIV, da Lei n° 7.098/1998, com imposição da penalidade prevista no art. 45, IV, do mesmo diploma legal.
Assim, conforme destacado pelo magistrado a quo em sua escorreita sentença, resta consignado na ação principal, as 14 (catorze) cópias das notas fiscais que estão inclusas na relação da Notificação no 842275/693/11/2012 (5.869, 5.870, 5.755, 13838, 933, 900, 062, 901, 1.063, 962, 947, 1.016, 1.015, 7.976) se encontram devidamente registradas com o carimbo do posto fiscal do Estado de Mato Grosso (fls. 86/99), o que revela erro na autuação do fisco e, consequentemente, a insubsistência do crédito tributário apontado na Notificação de Lançamento no 842275/693/11/2012.
Ressalta-se, pois, que na notificação não há qualquer menção quanto ao não recolhimento do ICMS ou sobre a não emissão de nota fiscal, tendo como fundamento apenas a ausência de aposição de carimbo nas notas fiscais eletrônicas que indique a passagem das mercadorias pelo posto fiscal.
No entanto, é de se verificar que, quando se trata de Nota Fiscal Eletrônica essa norma é facultativa, isto porque consiste em “documento emitido e armazenado eletronicamente, com o fim de documentar operações e prestações, com validade jurídica garantida por assinatura digital do emitente e autorização de uso pela administração tributária da unidade federada do contribuinte, antes da ocorrência do fato gerador” (Cláusula Primeira, § 1o, Ajuste Sinief 07/2005).
Destarte, não há mais interesse público na apresentação da nota fiscal para aposição do carimbo e visto do servidor competente nas Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria ou quando for o caso, para a retenção de uma de suas vias; pois, inquestionavelmente, a NF-e já contém todos os dados necessários para a verificação da regularidade da operação envolvendo o transporte de determinada mercadoria, principalmente para a precípua finalidade da arrecadação e fiscalização do ICMS.
Ademais, a Portaria no 358/2011 da SEFAZ, em seus §§ 2o e 3o regulamenta que, em caso de operação acobertada por Nota Fiscal Eletrônica – NF-e, é desnecessária a aposição de carimbo físico no correspondente documento, bastando à consulta no site eletrônico da SEFAZ, senão vejamos:
“§ 2° Na hipótese de operação acobertada por Nota Fiscal Eletrônica – NF-e, o registro eletrônico de passagem da mercadoria pelo Posto Fiscal ou Aduana dispensa a aposição de carimbo físico, comprobatório do respectivo trânsito, no correspondente Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica – DANFE.
3° A comprovação do registro eletrônico da passagem da mercadoria pelo Posto Fiscal ou Aduana poderá ser efetuada mediante consulta ao sítio eletrônico da Secretaria de Estado de Fazenda na Internet, www.sefaz.mt.gov.br.” (destaquei)

De igual maneira é a Portaria n. 107/2018, in verbis:
“Art. 3° Quando se tratar de documentos fiscais eletrônicos, o controle a que se refere o caput do artigo 1° será efetuado pelo registro digital, no banco de dados da SEFAZ, das informações capturadas pela leitura do código de barras exarado nos documentos fiscais auxiliares, apresentados nas Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais, com o consequente registro de passagem eletrônico. (...)
§ 3° Sem prejuízo de outras formas, o registro de passagem eletrônico poderá ocorrer, ainda, pela recepção de dados compartilhados pelo Sistema Nacional de Identificação, Rastreamento e Autenticação de Mercadorias (Brasil-ID).
Art. 4° Quando do processamento do registro de passagem eletrônico de que trata o artigo 3°, nas Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais, será emitido eletronicamente o Protocolo de Atendimento, que deverá ser entregue ao transportador pelo responsável pelo atendimento, nas seguintes hipóteses:
(...)
§ 4° O registro de passagem eletrônico pelas Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais poderá ser consultado no sítio eletrônico da Secretaria de Estado de Fazenda,www.sefaz.mt.gov.br, pela chave de acesso da NF-e.” (destaquei)

Com efeito, na hipótese de ausência de apresentação da nota fiscal para oposição de carimbo e visto em Postos Fiscais ou Unidades Operativas de Fiscalização, a multa deixa de subsistir, considerando que o documento fiscal eletrônico se tornou obrigatório para alguns segmentos de contribuintes no Estado de Mato Grosso.
Diante desse contexto, no caso de trânsito de mercadoria no posto fiscal, basta o acesso ao sistema pelo servidor da SEFAZ/MT para que seja verificada a regularidade do negócio, especialmente a arrecadação e fiscalização do ICMS, o que prestigia o princípio da eficiência segundo o qual a administração pública deve exercitar a atividade administrativa com presteza, perfeição e rendimento funcional.
Sabe-se que, por força da regra esposada no artigo 151, inciso V, do CTN, a exigibilidade do crédito tributário pode ser suspensa pela concessão medida liminar e de tutela antecipada.
Portanto, diferentemente do sustentado pelo apelante, entendo que restaram preenchidos os requisitos para a manutenção da procedência da ação cautelar, porque além de ficar demonstrada a possibilidade de ocorrer risco de dano grave, ou de difícil reparação, há elementos que afastem a aplicabilidade da regra esposada nas Portarias n°s. 358/2011 e 107/2018, ambas da SEFAZ/MT.
Com efeito, se, nas operações acobertadas por Nota Fiscal Eletrônica, a aposição de carimbo não é obrigatória, o crédito tributário, objeto da ação principal, é questionável.
Ademais, conforme consignou o magistrado a quo, há uma aparência de regularidade nas operações da empresa apelada, posto que existem registros de passagens das mercadorias nas notas fiscais eletrônicas.
A propósito:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO - MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL - RETIRADA DO NOME DA EMPRESA DOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - REQUISITOS - FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA - PREENCHIMENTO - RECURSO NÃO PROVIDO
1. Em se tratando de medida cautelar atípica incidental, o Código de Processo Civil exige a demonstração do fumus boni iuris e periculum in mora, requisito, como sabido, menos rígidos que os pressupostos para a obtenção da tutela antecipada.
2 (...) 4. Negar provimento ao recurso.” (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0625.15.004355-6/001, Relator(a): Des.(a) Teresa Cristina da Cunha Peixoto , 8a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/12/2015, publicação da súmula em 16/12/2015) (destaquei)

Com tais considerações, nego provimento ao recurso, mantendo inalterada a sentença objurgada.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator convocado), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 16 de dezembro de 2020.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR