Tribunal: TJMT
Processo: 0006676-98.2016.8.11.0008
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-02-07
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

0006676-98.2016.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES
Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]
Parte(s):

[JONATA GONCALVES DA SILVA - CPF: 074.440.211-55 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), AMARILDO DE OLIVEIRA - CPF: 025.769.251-70 (TERCEIRO INTERESSADO), MPEMT - BARRA DO BUGRES (APELADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
E M E N T A
R E L A T Ó R I O

V O T O R E L A T O R

V O T O S V O G A I S

Considerando que o feito está pronto para julgamento, deixa-se de analisar o pedido liminar.

Tem-se que
Jônata Gonçalves da Silva
foi denunciado e condenado pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, porque no dia 21 de novembro de 2016, por volta de 17h, em Barra do Bugres/MT, trazia consigo entorpecentes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de mercancia.

Narra-se que
“(...) Amarildo de Oliveira foi abordado e foi realizada, por policiais militares, busca veicular em um Celta, de cor branca, placa ANP-4068, que estava sendo conduzido pelo denunciado, vindo a ser encontrada uma pequena porção de crack. Posteriormente, ao analisar o celular de Amarildo foram encontradas várias fotografias que expunha plantações de Cannabis Sativa (maconha). Com a permissão do denunciado, realizou-se busca na residência de Amarildo de Oliveira, vindo a ser apreendidos aparelhos celulares, relógios, 05 munições calibre .20 e 22 (vinte e duas) ‘trouxinhas de crack”
(
sic
, id. 5197807).

Segundo consta,
“(...) no celular do supracitado denunciado, também apresentou-se que um indivíduo tido por ‘menor’ também traficava drogas. Tem-se que ‘menor’ é a pessoa de Jônata Gonçalves da Silva. Os policiais militares se deslocaram até a residência de Jônata, e lá estando, efetuando a busca pessoal do denunciado, foram encontrados 14 (quatorze) ‘trouxinhas’ de crack e R$ 70,00 (setenta reais)”
(
sic
, id. 5197807).

Nesta instância,
a Defesa suscita a ilicitude das provas obtidas,
por ofensa à
inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas e à

inviolabilidade domiciliar, requerendo o desentranhamento das provas obtidas nesse contexto e a consequente absolvição do acusado.

A pretensão recursal merece acolhida, porquanto d
o detido exame do panorama fático-probatório, verifica-se, de fato, evidente
ofensa à garantia constitucional da inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas
, delineada no artigo 5o, inciso XII, da CFRB.

A Constituição Federal enumera um rol de direitos e garantias fundamentais, abrigando ali, dentre outros, o direito à intimidade, à privacidade, à honra, à imagem, à inviolabilidade do domicílio, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (artigo 5o, incisos X, XI e XII).

A razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas (artigo 5o, inciso XII) é salvaguardar uma forma de manifestação do próprio
direito à privacidade
, que se relativiza apenas nos termos alinhavados pela própria Constituição, a saber, “
mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”
.

Na presente hipótese, é evidente que a prisão do recorrente e a apreensão do entorpecente se efetivaram porque os
agentes da Polícia Militar acessaram os dados do aparelho celular do coacusado
Amarildo de Oliveira
, deparando-se com potencial tratativa de venda de droga com o apelante, abordado na sequência, restando, então, localizadas porções de droga em sua residência.

A propósito, os policiais militares que atuaram no caso fazem expressa referência ao imediato acesso, por ocasião da abordagem do corréu, aos arquivos fotográficos constantes no aparelho celular deste e às conversas extraídas do aplicativo “
Whatsapp
” (id. 5197810), tudo examinado à míngua de prévia autorização judicial, não constando, ademais,
notícia quanto ao
consentimento
do corréu nesse sentido.

Ora, conforme o artigo 5o, inciso LVI, da CF, “
são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos
”. No mesmo sentido, segundo o artigo 157,
caput
, do Código de Processo Penal, “
são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais
”.

Com efeito, é patente que, no presente caso, a despeito de a ação policial ter se efetivado inicialmente, em tese, de forma escorreita – busca pessoal em abordagem de rotina –, no desenrolar da diligência, sucederam-se
máculas intransponíveis
, a saber, a devassa de dados contidos nos aparelhos celulares, à míngua de autorização judicial.

Assim, evidente a ofensa ao direito constitucional à privacidade, na sua vertente de inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas e de dados. Ainda que esse direito possua limitações constitucionalmente delineadas, tem-se que elas não restaram satisfeitas na presente hipótese, ante a inexistência de ordem judicial autorizando a medida.

Nesse sentido, aliás, o Superior Tribunal de Justiça reputou nula a prova quando ausente autorização judicial para a perícia de celular, uma vez que “
ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial
” (STJ, Sexta Turma. RHC 51.531/RO, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 19/04/2016, DJe 09/05/2016).

Nessa mesma linha vem se posicionando esta Segunda Câmara Criminal (Ap. no. 34.848/2017. Relator: Des. Pedro Sakamoto. Data de Julgamento: 07.06.2017).

Assim, verifica-se ser
ilícita a devassa dos dados contidos nos telefones celulares do corréu
e, em decorrência disso,
restam contaminadas as provas derivadas
dessa diligência (
teoria dos frutos da árvore envenenada
), notadamente a abordagem do apelante e a apreensão dos entorpecentes.

Ora, desconsiderando referida prova e aquelas delas derivadas, não subsiste qualquer prática delitiva em relação ao apelante.

Portanto, à míngua de prova idônea à comprovação da materialidade e da autoria do delito de tráfico de drogas, impõe-se
a absolvição do apelante
.

Ante o exposto,
dou provimento
ao recurso para
declarar

ilícitas as provas obtidas mediante indevida violação do sigilo das comunicações telefônicas e de dados
, e, por conseguinte,
absolver
Jônata Gonçalves da Silva
da imputação da prática
do crime delineado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006
.

Expeça-se Alvará de Soltura em favor do apelante, devendo a autoridade prisional verificar, com máxima acuidade, se não está preso por outro motivo.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/02/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

0006676-98.2016.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES
Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]
Parte(s):

[JONATA GONCALVES DA SILVA - CPF: 074.440.211-55 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), AMARILDO DE OLIVEIRA - CPF: 025.769.251-70 (TERCEIRO INTERESSADO), MPEMT - BARRA DO BUGRES (APELADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
E M E N T A
R E L A T Ó R I O

V O T O R E L A T O R

V O T O S V O G A I S

Considerando que o feito está pronto para julgamento, deixa-se de analisar o pedido liminar.

Tem-se que
Jônata Gonçalves da Silva
foi denunciado e condenado pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, porque no dia 21 de novembro de 2016, por volta de 17h, em Barra do Bugres/MT, trazia consigo entorpecentes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de mercancia.

Narra-se que
“(...) Amarildo de Oliveira foi abordado e foi realizada, por policiais militares, busca veicular em um Celta, de cor branca, placa ANP-4068, que estava sendo conduzido pelo denunciado, vindo a ser encontrada uma pequena porção de crack. Posteriormente, ao analisar o celular de Amarildo foram encontradas várias fotografias que expunha plantações de Cannabis Sativa (maconha). Com a permissão do denunciado, realizou-se busca na residência de Amarildo de Oliveira, vindo a ser apreendidos aparelhos celulares, relógios, 05 munições calibre .20 e 22 (vinte e duas) ‘trouxinhas de crack”
(
sic
, id. 5197807).

Segundo consta,
“(...) no celular do supracitado denunciado, também apresentou-se que um indivíduo tido por ‘menor’ também traficava drogas. Tem-se que ‘menor’ é a pessoa de Jônata Gonçalves da Silva. Os policiais militares se deslocaram até a residência de Jônata, e lá estando, efetuando a busca pessoal do denunciado, foram encontrados 14 (quatorze) ‘trouxinhas’ de crack e R$ 70,00 (setenta reais)”
(
sic
, id. 5197807).

Nesta instância,
a Defesa suscita a ilicitude das provas obtidas,
por ofensa à
inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas e à

inviolabilidade domiciliar, requerendo o desentranhamento das provas obtidas nesse contexto e a consequente absolvição do acusado.

A pretensão recursal merece acolhida, porquanto d
o detido exame do panorama fático-probatório, verifica-se, de fato, evidente
ofensa à garantia constitucional da inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas
, delineada no artigo 5o, inciso XII, da CFRB.

A Constituição Federal enumera um rol de direitos e garantias fundamentais, abrigando ali, dentre outros, o direito à intimidade, à privacidade, à honra, à imagem, à inviolabilidade do domicílio, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (artigo 5o, incisos X, XI e XII).

A razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas (artigo 5o, inciso XII) é salvaguardar uma forma de manifestação do próprio
direito à privacidade
, que se relativiza apenas nos termos alinhavados pela própria Constituição, a saber, “
mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”
.

Na presente hipótese, é evidente que a prisão do recorrente e a apreensão do entorpecente se efetivaram porque os
agentes da Polícia Militar acessaram os dados do aparelho celular do coacusado
Amarildo de Oliveira
, deparando-se com potencial tratativa de venda de droga com o apelante, abordado na sequência, restando, então, localizadas porções de droga em sua residência.

A propósito, os policiais militares que atuaram no caso fazem expressa referência ao imediato acesso, por ocasião da abordagem do corréu, aos arquivos fotográficos constantes no aparelho celular deste e às conversas extraídas do aplicativo “
Whatsapp
” (id. 5197810), tudo examinado à míngua de prévia autorização judicial, não constando, ademais,
notícia quanto ao
consentimento
do corréu nesse sentido.

Ora, conforme o artigo 5o, inciso LVI, da CF, “
são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos
”. No mesmo sentido, segundo o artigo 157,
caput
, do Código de Processo Penal, “
são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais
”.

Com efeito, é patente que, no presente caso, a despeito de a ação policial ter se efetivado inicialmente, em tese, de forma escorreita – busca pessoal em abordagem de rotina –, no desenrolar da diligência, sucederam-se
máculas intransponíveis
, a saber, a devassa de dados contidos nos aparelhos celulares, à míngua de autorização judicial.

Assim, evidente a ofensa ao direito constitucional à privacidade, na sua vertente de inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas e de dados. Ainda que esse direito possua limitações constitucionalmente delineadas, tem-se que elas não restaram satisfeitas na presente hipótese, ante a inexistência de ordem judicial autorizando a medida.

Nesse sentido, aliás, o Superior Tribunal de Justiça reputou nula a prova quando ausente autorização judicial para a perícia de celular, uma vez que “
ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial
” (STJ, Sexta Turma. RHC 51.531/RO, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 19/04/2016, DJe 09/05/2016).

Nessa mesma linha vem se posicionando esta Segunda Câmara Criminal (Ap. no. 34.848/2017. Relator: Des. Pedro Sakamoto. Data de Julgamento: 07.06.2017).

Assim, verifica-se ser
ilícita a devassa dos dados contidos nos telefones celulares do corréu
e, em decorrência disso,
restam contaminadas as provas derivadas
dessa diligência (
teoria dos frutos da árvore envenenada
), notadamente a abordagem do apelante e a apreensão dos entorpecentes.

Ora, desconsiderando referida prova e aquelas delas derivadas, não subsiste qualquer prática delitiva em relação ao apelante.

Portanto, à míngua de prova idônea à comprovação da materialidade e da autoria do delito de tráfico de drogas, impõe-se
a absolvição do apelante
.

Ante o exposto,
dou provimento
ao recurso para
declarar

ilícitas as provas obtidas mediante indevida violação do sigilo das comunicações telefônicas e de dados
, e, por conseguinte,
absolver
Jônata Gonçalves da Silva
da imputação da prática
do crime delineado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006
.

Expeça-se Alvará de Soltura em favor do apelante, devendo a autoridade prisional verificar, com máxima acuidade, se não está preso por outro motivo.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/02/2020