Tribunal: TJMT
Processo: 0024841-22.2013.8.11.0002
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-14

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0024841-22.2013.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Enquadramento, Jornada de Trabalho]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[FATIMA CARMO SILVA - CPF: 378.621.111-68 (APELANTE), MARIZETE SANTOS FRANCA - CPF: 522.415.301-82 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELADO), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LUIZ AUGUSTO PIRES CEZARIO JUNIOR - CPF: 035.482.211-06 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – VÁRZEA GRANDE – SERVIÇOS GERAIS DA SAÚDE – LEI No 3.507/2010 – DESVIO DE FUNÇÃO – EXERCÍCIO COMO AGENTE ADMINISTRATIVO – CONCURSO PRESTADO PARA AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS – REGULARIZAÇÃO DA SITUAÇÃO FUNCIONAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – REENQUADRAMENTO FUNCIONAL – TRANSPOSIÇÃO DE CARGO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 685 DO STF E SÚMULA 378 DO STJ – NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE DIFERENÇAS SALARIAIS – MAJORAÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – GOZO DE FÉRIAS NÃO VENCIDAS E LICENÇA-PRÊMIO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DANOS MORAIS – NÃO CONFIGURADOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. “O ingresso no cargo público de técnico de nível superior sem a aprovação no concurso, não é compatível com a ordem constitucional vigente, haja vista que a progressão na carreira deve ocorrer no cargo de origem”.

(N.U 0003255-85.2011.8.11.0005, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/08/2018, Publicado no DJE 20/08/2018)

2. Nos termos da Súmula 685 do STF, “é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”.

3. “Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado” (REsp 1091539/AP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2008, DJe 30/03/2009).

4.

“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes” (Súmula 378 do STJ).

5. Não há que se falar em pagamento de diferenças salariais se a parte autora não se desincumbiu de seu ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC.

6. “A jurisprudência do STJ entende que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. (REsp 1.400.637/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 24.11.2015). [...]” (REsp 1652391/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/05/2017, DJe 17/05/2017).

7. “O gozo do benefício da licença-prêmio é a Administração Pública que discricionariamente analisa, conforme os critérios de conveniência e oportunidade, consoante a necessidade do serviço e o interesse público, em harmonia com o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular”.(N.U 0012889-06.2014.8.11.0004, , JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/04/2018, Publicado no DJE 07/05/2018)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação interposto por FATIMA CARMO SILVA contra sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública de Várzea Grande, M.M. Alexandre Elias Filho, que na “Ação Declaratória Constitutiva c/c Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada e Danos Morais” no 0024841-22.2013.8.11.0002 ajuizada em desfavor do MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE,

julgou improcedente o pleito inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Como causa de pedir recursal, afirma que a sentença somente analisou a impossibilidade da autora investir em novo cargo sem a aprovação prévia em um novo concurso público, sem que fossem enfrentados os demais pedidos de retroativos do enquadramento legal e de recebimento das verbas trabalhistas de adicional de insalubridade, férias vencidas e licença-prêmio, bem como do pedido de danos morais.

Sustenta que o enquadramento é indiscutível, pois sempre exerceu a função de agente administrativo e não de auxiliar de serviços gerais, requerendo que “seja realizado o devido enquadramento conforme enquadramento realizado pela sua colega de serviço a Sra. Maria das Graças de Abreu Vasconi, na qual desenvolvia a mesma função e na mesma lotação, sendo enquadrada como agente de serviços gerais no nível 09, classe C, percebendo assim o montante de R$ 1.327,34 (mil trezentos e vinte e sete reais e trinta e quatro centavos) e não de R$ 801,54 (oitocentos e um reais e cinquenta e quatro centavos)”.

Aduz que deve receber os valores retroativos de sua função desenvolvida há mais de 23 (vinte e três) anos, de acordo com seu enquadramento na forma correta os seus rendimentos são de R$ 1.327,34 (mil trezentos e vinte e sete reais e trinta e quatro centavos) na função de agente de serviços gerais no nível 09, classe C, bem como o pagamento de todas as diferenças salariais e reflexos devidos.

Alega a impossibilidade de retorno a sua função de origem, pois laborou como agente administrativo por mais de 23 (vinte e três) anos, eis que ensejará uma expressiva redução de cargo.

Ainda, requer o recebimento de adicional de insalubridade, pois é de fácil constatação que nos anos de 2005/2006 foram pagos a referida verba trabalhista, bem como a concessão do período de férias vencidas de 2011/2012, 2012/2013 e 2013/2014 e dos 9 meses referentes à licença prêmio.

Requer também a condenação em danos morais frente o enorme transtorno e sofrimento que a autora vem suportando frente o seu rebaixamento indevido, eis que antes trabalhava como agente administrativa e agora atua agora como faxineira, sendo tratado como um objeto qualquer, que pode ser retirado de um lugar e levado para outro sem nenhuma consideração após 23 (vinte e três) anos.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para que seja retornada ao
status quo
, no cargo de agente administrativo, com o devido enquadramento como agente administrativo na classe C, nível 09, no valor de R$ 1.327,34 (mil trezentos e vinte e sete reais e trinta e quatro centavos), bem como sejam concedido de imediato o período de férias e licença-prêmio vencidas no total de 12 (doze) meses, além do pagamento de adicional de insalubridade e condenação da Fazenda Pública em danos morais.

O apelado apresentou contrarrazões em id. 2457965, requerendo a manutenção da sentença guerreada.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 2541124 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação interposto por FATIMA CARMO SILVA contra sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública de Várzea Grande na “Ação Declaratória Constitutiva c/c Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada e Danos Morais” no 0024841-22.2013.8.11.0002 ajuizada em desfavor do MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, que julgou improcedente o pleito inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que a presente Ação Ordinária ajuizada por
FATIMA CARMO SILVA
em face do
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE
, objetivava o reenquadramento da servidora pública no cargo de agente administrativo, sob a alegação de que trabalhou por 23 anos em desvio de função, bem como o pagamento de verbas trabalhistas retroativas, adicional de insalubridade e indenização por danos morais, bem como a concessão de férias e licença-prêmio.

A sentença julgou improcedente o pleito inicial. Colhe-se a seguinte fundamentação relevante,
in verbis:

“Trata-se de Ação Declaratória c/c Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada e Danos Morais em face do Município/Requerido, objetivando manter a Requerente na função de agente administrativo, enquadrando-a no Nível 9, Classe C, da Lei 3.507/2010 e a concessão de todos os períodos de férias e licença prêmio vencidas, bem como diferença do adicional de insalubridade e condenação do Requerido em danos morais.

O Requerido arguiu preliminar da impossibilidade jurídica do pedido em sua contestação, argumentando que o pedido deve estar em consonância com o ordenamento jurídico.

É notório que o pedido da autora refere-se à extinta e inconstitucional transferência de cargo, sem prévio concurso público, já que os incisos III e IV do artigo 8o da Lei 8.112/90 foram revogados e o STF no Recurso Extraordinário 167.635 diz:

“ (...) Estão banidas pois, as formas de investidura antes admitidas – ascensão e transferência – que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso. (...) o ato de “redistribuição” ou “enquadramento”, assim como o de “transferência” ou “aproveitamento”, que propiciou o ingresso do servidor na carreira, sem concurso público, quando esse era excepcionalmente estável no cargo para o qual fora contratado inicialmente (art. 19 ADCT), é nulo, por inobservância ao art. 37, II, da Constituição Federal”.

Dispõe a Súmula 685 do STF, in verbis:

“É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”.

Acerca da possibilidade jurídica do pedido, preleciona Vicente Greco Filho, in verbis:

“a possibilidade jurídica do pedido consiste na formulação de pretensão que, em tese, exista na ordem jurídica como possível, ou seja, que a ordem jurídica brasileira preveja a providencia pretendida pelo interessado”.

Tal alegação merece prosperar. Acolho a preliminar arguida, pelos motivos acima esposados.

Quanto ao pedido de reconhecimento da Prescrição qüinqüenal, suscitada pelo Requerido, é matéria singela e não comporta maiores esclarecimentos para o seu desate, pois, pacificada nos termos da Súmula 85 do STJ, que preconiza nas relações jurídicas em que a Fazenda Pública é devedora a prescrição atinge as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação. Preliminar acolhida.

Ademais, não há que se falar em enquadramento e restituição ou pagamento de verbas referentes a defasagem salarial de um cargo para outro, visto que a Lei n.o 3.507/2010, que institui o plano de cargos e salários de diversas carreiras da Secretaria de Saúde e dos profissionais das Áreas Administrativas, estabeleceu uma paridade na remuneração dos servidores.

Com efeito, diante do desvio de função e a impossibilidade de investir em novo cargo sem a aprovação prévia em um novo concurso público, bem como o não enquadramento da Requerente, deverão ser julgados improcedentes e extinta a ação.”

Com essas considerações, passo à análise do recurso de apelação.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal seja o reenquadramento como agente administrativo, frente à ilegalidade do rebaixamento para o seu cargo de origem após 23 anos, com o retorno ao cargo de agente administrativo, na classe C, nível 09, bem como sejam concedido de imediato o período de férias e licença-prêmio vencidas no total de 12 (doze) meses, além do pagamento de adicional de insalubridade e condenação da Fazenda Pública em danos morais.

Denota-se do contexto fático que a autora, ora apelante, foi nomeada para o cargo de Auxiliar de Serviços Públicos em 22/09/1993, vinculada à Secretaria de Saúde. Entretanto, por cerca de 20 (vinte) anos desenvolveu as atividades como agente administrativo, em desvio de função.

Ocorre que em agosto/2013 foi notificada pelo Município de Várzea Grande – id. 2457614 - que retornaria imediatamente ao seu cargo de origem de Agente de Serviços Gerais em decorrência do desvio de função averiguado pelo Ministério Publico do Estado de Mato Grosso.

Como é cediço, o art. 37, II, da Constituição Federal é cristalino ao estabelecer que “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

Com efeito, somente com a aprovação em concurso público será possível a investidura em caráter efetivo em determinado cargo público.

Nesse norte, o Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula 685, estabeleceu que “é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”.

Como se vê, a apelante pleiteia a transposição do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais para o de Agente Administrativo, pelo fato de ter permanecido por mais de 20 (vinte) anos desempenhando atividades distintas de sua função e inerentes a outro cargo público.

Todavia, o retorno para o seu cargo de origem de Auxiliar de Serviços Gerais, com a desconstituição do desvio de função evidenciado pelo Ministério Público, objetiva tão somente a regularização da situação funcional da servidora, uma vez que a Administração Pública ensejou provimento a outro cargo de forma inconstitucional.

Logo, ainda que tenha ocorrido o desvio de função por longo período, isto não invoca a pretensão de direito adquirido, haja vista que configura violação à Constituição Federal o enquadramento de servidor, sem concurso público, em cargo diverso daquele que em restou investido.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO – PROGRESSÃO NA CARREIRA DO CARGO DE TÉCNICO DE NÍVEL MÉDIO PARA SUPERIOR – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 685 DO STF – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. O ingresso no cargo público de técnico de nível superior sem a aprovação no concurso, não é compatível com a ordem constitucional vigente, haja vista que a progressão na carreira deve ocorrer no cargo de origem. “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.” Sumula 685 do STF.

(N.U 0003255-85.2011.8.11.0005, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/08/2018, Publicado no DJE 20/08/2018)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – RECEBIMENTO DE HORAS EXTRAS E GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO, ALÉM DAS JÁ QUITADAS – DIREITO NÃO DEVIDO – ÔNUS DA PROVA DO AUTOR – TRANSPOSIÇÃO DE CARGO DENTRO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL – ART. 37, II, CF/88 – SÚMULA 685 DO STF – AUXILIAR EDUCACIONAL – PRETENSÃO DE ABRANGÊNCIA DO PISO SALARIAL DA LEI FEDERAL No 11.738 – LEGISLAÇÃO EXCLUSIVA PARA OS PROFISSIONAIS DO MAGISTÉRIO PÚBLICO DA EDUCAÇÃO BÁSICA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

Cabe ao recorrente o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito, consoante exige o art. 373, I do CPC, porquanto a inversão do ônus da prova não tem caráter absoluto.

Segundo a Súmula 685 STF: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”.

De acordo com a Lei Federal no 11.738/08, o Piso Nacional somente beneficia o profissional da educação básica que exerça atividade de docência ou de suporte pedagógico à docência, isto é, na direção ou administração, planejamento, inspeção, supervisão, orientação e coordenação educacionais, exercidas no âmbito das unidades escolares.

Sendo o cargo de Auxiliar Educacional detentor de funções tipicamente administrativas, que não se enquadram nas atividades de docência ou de suporte pedagógico à docência, não há como se falar em direito ao Piso instituído pela Lei no 11.738/08, sendo imperioso o desprovimento do recurso.

Recurso não provido.

(N.U 0006034-43.2013.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/07/2020, Publicado no DJE 29/07/2020)

Diante disso, não merece reparos a sentença quanto ao reenquadramento funcional pretendido pela autora na Classe C, Nível 9 no cargo de Agente Administrativo.

Por outro lado, em que pese o desvio de função não dar ensejo ao reenquadramento funcional pretendido, a servidora faz jus às eventuais diferenças salariais decorrentes do desvio de função. Inclusive tal entendimento resultou na súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

Súmula 378 - Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

Aliás, isso significa dizer que “
n
os casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado
” (REsp 1091539/AP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2008, DJe 30/03/2009).

Frente a isso, por se tratar de fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC, é ônus da parte autora demonstrar que durante o desvio de função recebeu remuneração aquém dos padrões em que deveria ter sido efetivamente enquadrado como Agente Administrativo.

Nos termos da Lei no 3.507/2010, o cargo de “Agente Administrativo” se enquadra como cargo de ensino médio, com a progressão funcional mediante os seguintes critérios:

Art. 34. São pré-requisitos para elevação de classe, observado o dispositivo no art. 28 desta Lei Complementar:

(...)

II – Cargos de Ensino Médio ou Técnico Médio com enquadramento inicial na Classe A:

a) Classe B, requisito da Classe A acrescido de 200 horas de somatória de curso de aperfeiçoamento nas áreas de atuação do grupo ocupacional;

b) Classe C, requisito da Classe B acrescido do Ensino Superior nas áreas de atuação do grupo profissional;

c) Classe D, requisito da Classe C, acrescidos de pós-graduação ou 360 horas de somatória de cursos de aperfeiçoamento nas áreas de atuação do grupo ocupacional.

III - cargos de Ensino Elementar em extinção, c
om enquadramento inicial na Classe A: Classe B, requisito da Classe A acrescido de ensino médio;

a) Classe C, requisito da Classe B acrescido de curso profissionalizante;

b) Classe D, requisito da classe C acrescido de 200 horas de somatória de cursos de aperfeiçoamento;

c) Classe E, requisito da Classe D, acrescido de nível superior.

Art. 35. Progressão vertical é a passagem do servidor efetivo ou estável no serviço público municipal, integrante do grupo ocupacional do SUS, para o padrão imediatamente superior dentro da carreira, observando-se:

I- o interstício de 03 (três) anos entre os padrões;

II- obtenção da média determinada como satisfatória, em cada avaliação ocorrida no interstício;

§1o Não alcançada a pontuação mínima prevista no inciso, II, a média será recalculada por ocasião da avaliação subsequente, descartada a avaliação de menor pontuação realizada no interstício, e assim sucessivamente, até o servidor atingir a pontuação mínima necessária para obter a promoção.

§2o Na hipótese do §1o será reiniciada a contagem de novo interstício no mês subsequente àquele em que o servidor alcançar a pontuação mínima necessária para obter a promoção.

Percebe-se que com no enquadramento de “Auxiliar de Serviços Gerais”, foi enquadrada na “Classe A, Nível 8” – id. 2457614, Pág. 7 – em 23/02/2012, enquanto para o cargo de “Agente Administrativo”, para ser enquadrado na classe C é necessário possuir diploma de Ensino Superior nas áreas de atuação do cargo, o que não restou comprovado pela parte apelante.

Por essa premissa, a alegação de que deveria receber diferenças salariais referente ao período de desvio de função com enquadramento na Classe C, Nível 9, com valores de R$ 1.327,34 (mil trezentos e vinte e sete reais e trinta e quatro centavos), por realizar o mesmo serviço da “colega de serviço Sra. Maria das Graças de Abreu Vasconi, na qual desenvolvia mesma função e na mesma lotação” não merece guarida, por não estar comprovado de que poderia ser enquadrada na Classe C e Nível 9 ou mesmo de que seu salário-base permaneceu conforme cargo de origem.

Superada essa questão, necessário enfrentar as questões não atacadas pela sentença.

No tocante ao pagamento de 40% (quarenta por cento) de adicional de insalubridade, tem-se que a apelante aduz ter recebido até 2006 este percentual e após, tal valor foi reduzido para 20%, conforme se afere dos holerites trazidos na inicial.

Entretanto, o grau do adicional de insalubridade deve ser mensurado por meio de laudo pericial que comprove de forma inequívoca as condições insalubres as quais está submetido o servidor, ônus que também incumbe ao autor, nos termos do art. 373, I, do CPC.

Não apresentado laudo pericial ou sequer requerida prova pericial pela parte apelante, não há como se verificar as condições insalubres do ambiente de trabalho com o fito de aumentar o percentual de insalubridade.

Nesse sentido, é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL - REEXAME NECESSÁRIO DE OFÍCIO - AÇÃO RECLAMATÓRIA – SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL – COPEIRA – REQUERIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LEI COMPLEMENTAR No 93/2003 – EXTINÇÃO DE PREVISÃO DO REFERIDO ADICIONAL – AUSÊNCIA DEMONSTRAÇÃO DE QUE LABORAVA EM LOCAL INSALUBRE – IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO – PRECEDENTES DO STJ - RECURSO PROVIDO - REEXAME PREJUDICADO. “[...] 4. A jurisprudência do STJ entende que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual (REsp 1.400.637/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 24.11.2015). [...]” (REsp 1652391/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/05/2017, DJe 17/05/2017) (N.U 0009567-66.2011.8.11.0041, , JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/12/2017, Publicado no DJE 14/12/2017)

No tocante à concessão de férias não vencidas e do gozo de licença-prêmio, é certo que a Administração Municipal possui discricionariedade para determinar o momento de concessão dos períodos.

Inclusive, há previsão legal no Estatuto dos Servidores de Várzea Grande (Lei no 1.164/1991):

Art. 85 - O servidor fará jus a 30 (trinta) dias consecutivos de férias, que podem ser acumuladas até o máximo de dois períodos, mediante comprovada necessidade do serviço, exceto o que dispuser em lei complementar.

(...)

Art. 97 – O servidor poderá requerer, após cada quinquênio ininterrupto de efetivo exercício, 3 (três) meses de licença-prêmio por assiduidade, com a remuneração do cargo efetivo.

§ 1o Para fins de licença-prêmio de que trata este artigo, será considerado o tempo de serviço desde seu ingresso no serviço público no Município de Várzea Grande.

§ 2o É facultado ao servidor fracionar a licença em até 3 (três) parcelas, desde que defina previamente os meses para gozo da licença.

§ 3o Vencido o período aquisitivo da licença-prêmio, o servidor poderá apresentar requerimento com a opção pelo gozo, pela conversão parcial ou total em espécie ou contagem de tempo em dobro, para fins de aposentadoria.

À época do ajuizamento da ação, somente existiam acumulados os períodos de férias de 2011/2012 e 2012/2013, razão pela qual não houve qualquer irregularidade da Administração Pública na concessão de apenas um período (2010/2011), não cabendo ao Poder Judiciário interferir na discricionariedade, conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Nesse sentido:

REEXAME NECESSÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO – PROGRESSÃO HORIZONTAL E VERTICAL – REQUISITOS DA LEI COMPLEMENTAR 91/2005 – PREENCHIMENTO AO NÍVEL E CLASSE IMEDIATAMENTE SUPERIOR – CONVERSÃO DE LICENÇA-PRÊMIO EM PECÚNIA – ATO DISCRICIONÁRIO – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – NÃO DEMONSTRADO - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – PRECEDENTES DO STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REDUZIDOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO E SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. Faz jus o servidor público a progressão horizontal e vertical, a nível e classe, imediatamente superior, quando preenchido os demais requisitos da Lei Complementar no 91/2005, independente de avaliação de desempenho. O gozo do benefício da licença-prêmio é a Administração Pública que discricionariamente analisa, conforme os critérios de conveniência e oportunidade, consoante a necessidade do serviço e o interesse público, em harmonia com o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. “(...) Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.(...)” (REsp 1495146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018) (N.U 0012889-06.2014.8.11.0004, , JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/04/2018, Publicado no DJE 07/05/2018)

Por derradeiro, no tocante à indenização por danos morais
em decorrência do desvio de função e da regularização da situação funcional, extrai-se da narrativa que a autora laborou por 20 anos em função mais vantajosa e menos exaustiva, inexistindo prejuízo nesse sentido.

A correção da irregularidade é resguardada no princípio da isonomia e da legalidade, razão pela qual o retorno ao cargo de origem é medida imprescindível para resguardar a Administração Pública e a própria sociedade,
fato esse que não é suficiente para ensejar a reparação extrapatrimonial, uma vez que não há como reconhecer que a parte autora passou a conviver com uma situação inesperada que lhe causou constrangimentos, humilhação, aborrecimentos e preocupações.

A respeito:

REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE NULIDADE DE ATO JURIDICO C/C AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL POR INSALUBRIDADE - EVIDENCIADA A OBRIGAÇÃO DO MUNICIPIO – DANOS MORAIS – DESCABIMENTO - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

1. Os servidores fazem jus ao adicional de insalubridade, no grau máximo, quando constatadas, pelo perito judicial, as reais condições de trabalho as quais estavam submetidas.

2.A simples negativa de receber os valores pleiteados, a título de verbas trabalhistas, ou, ainda, pelo exercício de atividade durante os anos laborados, sem qualquer demonstração, que tenha lhe trazido prejuízo, não resulta em dano moral ao servidor, senão o em dissabor e desolação, sentimentos não indenizáveis.

3.Sentença ratificada.

(N.U 0009736-44.2009.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/07/2020, Publicado no DJE 31/07/2020)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDOR POR MUNICÍPIO – NULIDADE – DIREITO À INDENIZAÇÃO RELATIVA AO FGTS – PLEITO DE HORAS EXTRAS INDEVIDAS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. Declarada a nulidade da contratação temporária despida de interesse público, por ausência de prévia aprovação em concurso público, deve-se assegurar ao trabalhador contratado os direitos constitucionais, bem como os depósitos do FGTS relativos ao período laborado. A inexistência de prova documental acerca da alegada jornada de trabalho extraordinário autoriza a improcedência do pedido, se o autor não desincumbiu do ônus probatório dos fatos constitutivos de seu direito, nos termos do art. 333, I, do CPC. Não caracteriza dano moral, o não pagamento de verbas rescisórias garantidas constitucionalmente pelo Município à época da exoneração.

(N.U 0002063-83.2012.8.11.0005, , JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/08/2015, Publicado no DJE 14/08/2015)

Assim, inexistindo direito ao reenquadramento funcional, pagamento de diferenças salariais ou de indenização por danos morais, a manutenção da improcedência dos pedidos iniciais é medida que se impõe.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0024841-22.2013.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Enquadramento, Jornada de Trabalho]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[FATIMA CARMO SILVA - CPF: 378.621.111-68 (APELANTE), MARIZETE SANTOS FRANCA - CPF: 522.415.301-82 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELADO), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LUIZ AUGUSTO PIRES CEZARIO JUNIOR - CPF: 035.482.211-06 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – VÁRZEA GRANDE – SERVIÇOS GERAIS DA SAÚDE – LEI No 3.507/2010 – DESVIO DE FUNÇÃO – EXERCÍCIO COMO AGENTE ADMINISTRATIVO – CONCURSO PRESTADO PARA AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS – REGULARIZAÇÃO DA SITUAÇÃO FUNCIONAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – REENQUADRAMENTO FUNCIONAL – TRANSPOSIÇÃO DE CARGO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 685 DO STF E SÚMULA 378 DO STJ – NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE DIFERENÇAS SALARIAIS – MAJORAÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – GOZO DE FÉRIAS NÃO VENCIDAS E LICENÇA-PRÊMIO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DANOS MORAIS – NÃO CONFIGURADOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. “O ingresso no cargo público de técnico de nível superior sem a aprovação no concurso, não é compatível com a ordem constitucional vigente, haja vista que a progressão na carreira deve ocorrer no cargo de origem”.

(N.U 0003255-85.2011.8.11.0005, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/08/2018, Publicado no DJE 20/08/2018)

2. Nos termos da Súmula 685 do STF, “é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”.

3. “Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado” (REsp 1091539/AP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2008, DJe 30/03/2009).

4.

“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes” (Súmula 378 do STJ).

5. Não há que se falar em pagamento de diferenças salariais se a parte autora não se desincumbiu de seu ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC.

6. “A jurisprudência do STJ entende que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. (REsp 1.400.637/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 24.11.2015). [...]” (REsp 1652391/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/05/2017, DJe 17/05/2017).

7. “O gozo do benefício da licença-prêmio é a Administração Pública que discricionariamente analisa, conforme os critérios de conveniência e oportunidade, consoante a necessidade do serviço e o interesse público, em harmonia com o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular”.(N.U 0012889-06.2014.8.11.0004, , JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/04/2018, Publicado no DJE 07/05/2018)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação interposto por FATIMA CARMO SILVA contra sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública de Várzea Grande, M.M. Alexandre Elias Filho, que na “Ação Declaratória Constitutiva c/c Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada e Danos Morais” no 0024841-22.2013.8.11.0002 ajuizada em desfavor do MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE,

julgou improcedente o pleito inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Como causa de pedir recursal, afirma que a sentença somente analisou a impossibilidade da autora investir em novo cargo sem a aprovação prévia em um novo concurso público, sem que fossem enfrentados os demais pedidos de retroativos do enquadramento legal e de recebimento das verbas trabalhistas de adicional de insalubridade, férias vencidas e licença-prêmio, bem como do pedido de danos morais.

Sustenta que o enquadramento é indiscutível, pois sempre exerceu a função de agente administrativo e não de auxiliar de serviços gerais, requerendo que “seja realizado o devido enquadramento conforme enquadramento realizado pela sua colega de serviço a Sra. Maria das Graças de Abreu Vasconi, na qual desenvolvia a mesma função e na mesma lotação, sendo enquadrada como agente de serviços gerais no nível 09, classe C, percebendo assim o montante de R$ 1.327,34 (mil trezentos e vinte e sete reais e trinta e quatro centavos) e não de R$ 801,54 (oitocentos e um reais e cinquenta e quatro centavos)”.

Aduz que deve receber os valores retroativos de sua função desenvolvida há mais de 23 (vinte e três) anos, de acordo com seu enquadramento na forma correta os seus rendimentos são de R$ 1.327,34 (mil trezentos e vinte e sete reais e trinta e quatro centavos) na função de agente de serviços gerais no nível 09, classe C, bem como o pagamento de todas as diferenças salariais e reflexos devidos.

Alega a impossibilidade de retorno a sua função de origem, pois laborou como agente administrativo por mais de 23 (vinte e três) anos, eis que ensejará uma expressiva redução de cargo.

Ainda, requer o recebimento de adicional de insalubridade, pois é de fácil constatação que nos anos de 2005/2006 foram pagos a referida verba trabalhista, bem como a concessão do período de férias vencidas de 2011/2012, 2012/2013 e 2013/2014 e dos 9 meses referentes à licença prêmio.

Requer também a condenação em danos morais frente o enorme transtorno e sofrimento que a autora vem suportando frente o seu rebaixamento indevido, eis que antes trabalhava como agente administrativa e agora atua agora como faxineira, sendo tratado como um objeto qualquer, que pode ser retirado de um lugar e levado para outro sem nenhuma consideração após 23 (vinte e três) anos.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para que seja retornada ao
status quo
, no cargo de agente administrativo, com o devido enquadramento como agente administrativo na classe C, nível 09, no valor de R$ 1.327,34 (mil trezentos e vinte e sete reais e trinta e quatro centavos), bem como sejam concedido de imediato o período de férias e licença-prêmio vencidas no total de 12 (doze) meses, além do pagamento de adicional de insalubridade e condenação da Fazenda Pública em danos morais.

O apelado apresentou contrarrazões em id. 2457965, requerendo a manutenção da sentença guerreada.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 2541124 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação interposto por FATIMA CARMO SILVA contra sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública de Várzea Grande na “Ação Declaratória Constitutiva c/c Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada e Danos Morais” no 0024841-22.2013.8.11.0002 ajuizada em desfavor do MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, que julgou improcedente o pleito inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que a presente Ação Ordinária ajuizada por
FATIMA CARMO SILVA
em face do
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE
, objetivava o reenquadramento da servidora pública no cargo de agente administrativo, sob a alegação de que trabalhou por 23 anos em desvio de função, bem como o pagamento de verbas trabalhistas retroativas, adicional de insalubridade e indenização por danos morais, bem como a concessão de férias e licença-prêmio.

A sentença julgou improcedente o pleito inicial. Colhe-se a seguinte fundamentação relevante,
in verbis:

“Trata-se de Ação Declaratória c/c Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada e Danos Morais em face do Município/Requerido, objetivando manter a Requerente na função de agente administrativo, enquadrando-a no Nível 9, Classe C, da Lei 3.507/2010 e a concessão de todos os períodos de férias e licença prêmio vencidas, bem como diferença do adicional de insalubridade e condenação do Requerido em danos morais.

O Requerido arguiu preliminar da impossibilidade jurídica do pedido em sua contestação, argumentando que o pedido deve estar em consonância com o ordenamento jurídico.

É notório que o pedido da autora refere-se à extinta e inconstitucional transferência de cargo, sem prévio concurso público, já que os incisos III e IV do artigo 8o da Lei 8.112/90 foram revogados e o STF no Recurso Extraordinário 167.635 diz:

“ (...) Estão banidas pois, as formas de investidura antes admitidas – ascensão e transferência – que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso. (...) o ato de “redistribuição” ou “enquadramento”, assim como o de “transferência” ou “aproveitamento”, que propiciou o ingresso do servidor na carreira, sem concurso público, quando esse era excepcionalmente estável no cargo para o qual fora contratado inicialmente (art. 19 ADCT), é nulo, por inobservância ao art. 37, II, da Constituição Federal”.

Dispõe a Súmula 685 do STF, in verbis:

“É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”.

Acerca da possibilidade jurídica do pedido, preleciona Vicente Greco Filho, in verbis:

“a possibilidade jurídica do pedido consiste na formulação de pretensão que, em tese, exista na ordem jurídica como possível, ou seja, que a ordem jurídica brasileira preveja a providencia pretendida pelo interessado”.

Tal alegação merece prosperar. Acolho a preliminar arguida, pelos motivos acima esposados.

Quanto ao pedido de reconhecimento da Prescrição qüinqüenal, suscitada pelo Requerido, é matéria singela e não comporta maiores esclarecimentos para o seu desate, pois, pacificada nos termos da Súmula 85 do STJ, que preconiza nas relações jurídicas em que a Fazenda Pública é devedora a prescrição atinge as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação. Preliminar acolhida.

Ademais, não há que se falar em enquadramento e restituição ou pagamento de verbas referentes a defasagem salarial de um cargo para outro, visto que a Lei n.o 3.507/2010, que institui o plano de cargos e salários de diversas carreiras da Secretaria de Saúde e dos profissionais das Áreas Administrativas, estabeleceu uma paridade na remuneração dos servidores.

Com efeito, diante do desvio de função e a impossibilidade de investir em novo cargo sem a aprovação prévia em um novo concurso público, bem como o não enquadramento da Requerente, deverão ser julgados improcedentes e extinta a ação.”

Com essas considerações, passo à análise do recurso de apelação.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal seja o reenquadramento como agente administrativo, frente à ilegalidade do rebaixamento para o seu cargo de origem após 23 anos, com o retorno ao cargo de agente administrativo, na classe C, nível 09, bem como sejam concedido de imediato o período de férias e licença-prêmio vencidas no total de 12 (doze) meses, além do pagamento de adicional de insalubridade e condenação da Fazenda Pública em danos morais.

Denota-se do contexto fático que a autora, ora apelante, foi nomeada para o cargo de Auxiliar de Serviços Públicos em 22/09/1993, vinculada à Secretaria de Saúde. Entretanto, por cerca de 20 (vinte) anos desenvolveu as atividades como agente administrativo, em desvio de função.

Ocorre que em agosto/2013 foi notificada pelo Município de Várzea Grande – id. 2457614 - que retornaria imediatamente ao seu cargo de origem de Agente de Serviços Gerais em decorrência do desvio de função averiguado pelo Ministério Publico do Estado de Mato Grosso.

Como é cediço, o art. 37, II, da Constituição Federal é cristalino ao estabelecer que “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

Com efeito, somente com a aprovação em concurso público será possível a investidura em caráter efetivo em determinado cargo público.

Nesse norte, o Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula 685, estabeleceu que “é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”.

Como se vê, a apelante pleiteia a transposição do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais para o de Agente Administrativo, pelo fato de ter permanecido por mais de 20 (vinte) anos desempenhando atividades distintas de sua função e inerentes a outro cargo público.

Todavia, o retorno para o seu cargo de origem de Auxiliar de Serviços Gerais, com a desconstituição do desvio de função evidenciado pelo Ministério Público, objetiva tão somente a regularização da situação funcional da servidora, uma vez que a Administração Pública ensejou provimento a outro cargo de forma inconstitucional.

Logo, ainda que tenha ocorrido o desvio de função por longo período, isto não invoca a pretensão de direito adquirido, haja vista que configura violação à Constituição Federal o enquadramento de servidor, sem concurso público, em cargo diverso daquele que em restou investido.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO – PROGRESSÃO NA CARREIRA DO CARGO DE TÉCNICO DE NÍVEL MÉDIO PARA SUPERIOR – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 685 DO STF – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. O ingresso no cargo público de técnico de nível superior sem a aprovação no concurso, não é compatível com a ordem constitucional vigente, haja vista que a progressão na carreira deve ocorrer no cargo de origem. “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.” Sumula 685 do STF.

(N.U 0003255-85.2011.8.11.0005, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/08/2018, Publicado no DJE 20/08/2018)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – RECEBIMENTO DE HORAS EXTRAS E GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO, ALÉM DAS JÁ QUITADAS – DIREITO NÃO DEVIDO – ÔNUS DA PROVA DO AUTOR – TRANSPOSIÇÃO DE CARGO DENTRO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL – ART. 37, II, CF/88 – SÚMULA 685 DO STF – AUXILIAR EDUCACIONAL – PRETENSÃO DE ABRANGÊNCIA DO PISO SALARIAL DA LEI FEDERAL No 11.738 – LEGISLAÇÃO EXCLUSIVA PARA OS PROFISSIONAIS DO MAGISTÉRIO PÚBLICO DA EDUCAÇÃO BÁSICA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

Cabe ao recorrente o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito, consoante exige o art. 373, I do CPC, porquanto a inversão do ônus da prova não tem caráter absoluto.

Segundo a Súmula 685 STF: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”.

De acordo com a Lei Federal no 11.738/08, o Piso Nacional somente beneficia o profissional da educação básica que exerça atividade de docência ou de suporte pedagógico à docência, isto é, na direção ou administração, planejamento, inspeção, supervisão, orientação e coordenação educacionais, exercidas no âmbito das unidades escolares.

Sendo o cargo de Auxiliar Educacional detentor de funções tipicamente administrativas, que não se enquadram nas atividades de docência ou de suporte pedagógico à docência, não há como se falar em direito ao Piso instituído pela Lei no 11.738/08, sendo imperioso o desprovimento do recurso.

Recurso não provido.

(N.U 0006034-43.2013.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/07/2020, Publicado no DJE 29/07/2020)

Diante disso, não merece reparos a sentença quanto ao reenquadramento funcional pretendido pela autora na Classe C, Nível 9 no cargo de Agente Administrativo.

Por outro lado, em que pese o desvio de função não dar ensejo ao reenquadramento funcional pretendido, a servidora faz jus às eventuais diferenças salariais decorrentes do desvio de função. Inclusive tal entendimento resultou na súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

Súmula 378 - Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

Aliás, isso significa dizer que “
n
os casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado
” (REsp 1091539/AP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2008, DJe 30/03/2009).

Frente a isso, por se tratar de fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC, é ônus da parte autora demonstrar que durante o desvio de função recebeu remuneração aquém dos padrões em que deveria ter sido efetivamente enquadrado como Agente Administrativo.

Nos termos da Lei no 3.507/2010, o cargo de “Agente Administrativo” se enquadra como cargo de ensino médio, com a progressão funcional mediante os seguintes critérios:

Art. 34. São pré-requisitos para elevação de classe, observado o dispositivo no art. 28 desta Lei Complementar:

(...)

II – Cargos de Ensino Médio ou Técnico Médio com enquadramento inicial na Classe A:

a) Classe B, requisito da Classe A acrescido de 200 horas de somatória de curso de aperfeiçoamento nas áreas de atuação do grupo ocupacional;

b) Classe C, requisito da Classe B acrescido do Ensino Superior nas áreas de atuação do grupo profissional;

c) Classe D, requisito da Classe C, acrescidos de pós-graduação ou 360 horas de somatória de cursos de aperfeiçoamento nas áreas de atuação do grupo ocupacional.

III - cargos de Ensino Elementar em extinção, c
om enquadramento inicial na Classe A: Classe B, requisito da Classe A acrescido de ensino médio;

a) Classe C, requisito da Classe B acrescido de curso profissionalizante;

b) Classe D, requisito da classe C acrescido de 200 horas de somatória de cursos de aperfeiçoamento;

c) Classe E, requisito da Classe D, acrescido de nível superior.

Art. 35. Progressão vertical é a passagem do servidor efetivo ou estável no serviço público municipal, integrante do grupo ocupacional do SUS, para o padrão imediatamente superior dentro da carreira, observando-se:

I- o interstício de 03 (três) anos entre os padrões;

II- obtenção da média determinada como satisfatória, em cada avaliação ocorrida no interstício;

§1o Não alcançada a pontuação mínima prevista no inciso, II, a média será recalculada por ocasião da avaliação subsequente, descartada a avaliação de menor pontuação realizada no interstício, e assim sucessivamente, até o servidor atingir a pontuação mínima necessária para obter a promoção.

§2o Na hipótese do §1o será reiniciada a contagem de novo interstício no mês subsequente àquele em que o servidor alcançar a pontuação mínima necessária para obter a promoção.

Percebe-se que com no enquadramento de “Auxiliar de Serviços Gerais”, foi enquadrada na “Classe A, Nível 8” – id. 2457614, Pág. 7 – em 23/02/2012, enquanto para o cargo de “Agente Administrativo”, para ser enquadrado na classe C é necessário possuir diploma de Ensino Superior nas áreas de atuação do cargo, o que não restou comprovado pela parte apelante.

Por essa premissa, a alegação de que deveria receber diferenças salariais referente ao período de desvio de função com enquadramento na Classe C, Nível 9, com valores de R$ 1.327,34 (mil trezentos e vinte e sete reais e trinta e quatro centavos), por realizar o mesmo serviço da “colega de serviço Sra. Maria das Graças de Abreu Vasconi, na qual desenvolvia mesma função e na mesma lotação” não merece guarida, por não estar comprovado de que poderia ser enquadrada na Classe C e Nível 9 ou mesmo de que seu salário-base permaneceu conforme cargo de origem.

Superada essa questão, necessário enfrentar as questões não atacadas pela sentença.

No tocante ao pagamento de 40% (quarenta por cento) de adicional de insalubridade, tem-se que a apelante aduz ter recebido até 2006 este percentual e após, tal valor foi reduzido para 20%, conforme se afere dos holerites trazidos na inicial.

Entretanto, o grau do adicional de insalubridade deve ser mensurado por meio de laudo pericial que comprove de forma inequívoca as condições insalubres as quais está submetido o servidor, ônus que também incumbe ao autor, nos termos do art. 373, I, do CPC.

Não apresentado laudo pericial ou sequer requerida prova pericial pela parte apelante, não há como se verificar as condições insalubres do ambiente de trabalho com o fito de aumentar o percentual de insalubridade.

Nesse sentido, é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL - REEXAME NECESSÁRIO DE OFÍCIO - AÇÃO RECLAMATÓRIA – SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL – COPEIRA – REQUERIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LEI COMPLEMENTAR No 93/2003 – EXTINÇÃO DE PREVISÃO DO REFERIDO ADICIONAL – AUSÊNCIA DEMONSTRAÇÃO DE QUE LABORAVA EM LOCAL INSALUBRE – IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO – PRECEDENTES DO STJ - RECURSO PROVIDO - REEXAME PREJUDICADO. “[...] 4. A jurisprudência do STJ entende que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual (REsp 1.400.637/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 24.11.2015). [...]” (REsp 1652391/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/05/2017, DJe 17/05/2017) (N.U 0009567-66.2011.8.11.0041, , JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/12/2017, Publicado no DJE 14/12/2017)

No tocante à concessão de férias não vencidas e do gozo de licença-prêmio, é certo que a Administração Municipal possui discricionariedade para determinar o momento de concessão dos períodos.

Inclusive, há previsão legal no Estatuto dos Servidores de Várzea Grande (Lei no 1.164/1991):

Art. 85 - O servidor fará jus a 30 (trinta) dias consecutivos de férias, que podem ser acumuladas até o máximo de dois períodos, mediante comprovada necessidade do serviço, exceto o que dispuser em lei complementar.

(...)

Art. 97 – O servidor poderá requerer, após cada quinquênio ininterrupto de efetivo exercício, 3 (três) meses de licença-prêmio por assiduidade, com a remuneração do cargo efetivo.

§ 1o Para fins de licença-prêmio de que trata este artigo, será considerado o tempo de serviço desde seu ingresso no serviço público no Município de Várzea Grande.

§ 2o É facultado ao servidor fracionar a licença em até 3 (três) parcelas, desde que defina previamente os meses para gozo da licença.

§ 3o Vencido o período aquisitivo da licença-prêmio, o servidor poderá apresentar requerimento com a opção pelo gozo, pela conversão parcial ou total em espécie ou contagem de tempo em dobro, para fins de aposentadoria.

À época do ajuizamento da ação, somente existiam acumulados os períodos de férias de 2011/2012 e 2012/2013, razão pela qual não houve qualquer irregularidade da Administração Pública na concessão de apenas um período (2010/2011), não cabendo ao Poder Judiciário interferir na discricionariedade, conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Nesse sentido:

REEXAME NECESSÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO – PROGRESSÃO HORIZONTAL E VERTICAL – REQUISITOS DA LEI COMPLEMENTAR 91/2005 – PREENCHIMENTO AO NÍVEL E CLASSE IMEDIATAMENTE SUPERIOR – CONVERSÃO DE LICENÇA-PRÊMIO EM PECÚNIA – ATO DISCRICIONÁRIO – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – NÃO DEMONSTRADO - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – PRECEDENTES DO STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REDUZIDOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO E SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. Faz jus o servidor público a progressão horizontal e vertical, a nível e classe, imediatamente superior, quando preenchido os demais requisitos da Lei Complementar no 91/2005, independente de avaliação de desempenho. O gozo do benefício da licença-prêmio é a Administração Pública que discricionariamente analisa, conforme os critérios de conveniência e oportunidade, consoante a necessidade do serviço e o interesse público, em harmonia com o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. “(...) Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.(...)” (REsp 1495146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018) (N.U 0012889-06.2014.8.11.0004, , JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/04/2018, Publicado no DJE 07/05/2018)

Por derradeiro, no tocante à indenização por danos morais
em decorrência do desvio de função e da regularização da situação funcional, extrai-se da narrativa que a autora laborou por 20 anos em função mais vantajosa e menos exaustiva, inexistindo prejuízo nesse sentido.

A correção da irregularidade é resguardada no princípio da isonomia e da legalidade, razão pela qual o retorno ao cargo de origem é medida imprescindível para resguardar a Administração Pública e a própria sociedade,
fato esse que não é suficiente para ensejar a reparação extrapatrimonial, uma vez que não há como reconhecer que a parte autora passou a conviver com uma situação inesperada que lhe causou constrangimentos, humilhação, aborrecimentos e preocupações.

A respeito:

REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE NULIDADE DE ATO JURIDICO C/C AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL POR INSALUBRIDADE - EVIDENCIADA A OBRIGAÇÃO DO MUNICIPIO – DANOS MORAIS – DESCABIMENTO - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

1. Os servidores fazem jus ao adicional de insalubridade, no grau máximo, quando constatadas, pelo perito judicial, as reais condições de trabalho as quais estavam submetidas.

2.A simples negativa de receber os valores pleiteados, a título de verbas trabalhistas, ou, ainda, pelo exercício de atividade durante os anos laborados, sem qualquer demonstração, que tenha lhe trazido prejuízo, não resulta em dano moral ao servidor, senão o em dissabor e desolação, sentimentos não indenizáveis.

3.Sentença ratificada.

(N.U 0009736-44.2009.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/07/2020, Publicado no DJE 31/07/2020)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDOR POR MUNICÍPIO – NULIDADE – DIREITO À INDENIZAÇÃO RELATIVA AO FGTS – PLEITO DE HORAS EXTRAS INDEVIDAS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. Declarada a nulidade da contratação temporária despida de interesse público, por ausência de prévia aprovação em concurso público, deve-se assegurar ao trabalhador contratado os direitos constitucionais, bem como os depósitos do FGTS relativos ao período laborado. A inexistência de prova documental acerca da alegada jornada de trabalho extraordinário autoriza a improcedência do pedido, se o autor não desincumbiu do ônus probatório dos fatos constitutivos de seu direito, nos termos do art. 333, I, do CPC. Não caracteriza dano moral, o não pagamento de verbas rescisórias garantidas constitucionalmente pelo Município à época da exoneração.

(N.U 0002063-83.2012.8.11.0005, , JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/08/2015, Publicado no DJE 14/08/2015)

Assim, inexistindo direito ao reenquadramento funcional, pagamento de diferenças salariais ou de indenização por danos morais, a manutenção da improcedência dos pedidos iniciais é medida que se impõe.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2020