Tribunal: TJMT
Processo: 0011169-90.2017.8.11.0006
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
VV
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - REVISÃO DA FRAÇÃO NA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – 1,89G DE MACONHA APREENDIDA – PRECEDENTES STJ – RECURSO DESPROVIDO.
Na aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que para a escolha da fração que pode variar de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), deverá ser levado em consideração a quantidade, a nocividade e a variedade dos entorpecentes apreendidos. (AgRg no REsp 1808590/MG). In casu, trata-se de 1,89g de maconha.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0011169-90.2017.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[SERGIO GABRIEL DOS SANTOS - CPF: 511.011.301-72 (VÍTIMA), GUILHERME QUINHONES - CPF: 203.013.911-49 (APELADO), JOELSON LUIZ DOS SANTOS - CPF: 042.211.711-03 (ADVOGADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE –
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
- REVISÃO DA FRAÇÃO NA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – 1,89G DE MACONHA APREENDIDA – PRECEDENTES STJ – RECURSO DESPROVIDO.

Na aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que para a escolha da fração que pode variar de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), deverá ser levado em consideração a quantidade, a nocividade e a variedade dos entorpecentes apreendidos. (AgRg no REsp 1808590/MG). In casu, trata-se de 1,89g de maconha.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto pelo Ministério Público, contra a r. sentença que julgou procedente a denúncia e condenou Guilherme Quinhones, incurso no artigo 33, caput, c/c artigo 40, III, ambos da Lei no. 11343/06, fixando-lhe pena de 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, além de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.

Ao apresentar suas razões recursais, o Ministério Público pretende a redução da fração referente à causa de diminuição do § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas.

Ao apresentar as contrarrazões, o turno defensivo rechaça as respectivas alegações acusatórias, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. José de Medeiros, manifesta pelo desprovimento do recurso acusatório e manutenção da sentença condenatória de origem.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No. 11343/2006) NA FRAÇÃO MÍNIMA.

Pretende o recorrente a aplicação do benefício do tráfico privilegiado na fração mínima de 1/6 (um sexto), sustentando que a reunião dos requisitos para o reconhecimento e recebimento da causa especial de diminuição da pena não admite a fração máxima de 2/3 (dois terços).

Na sentença condenatória, o magistrado aplicou o benefício do tráfico privilegiado na fração máxima, fundamentando nos seguintes termos:

“Atento as diretrizes do artigo 59 do Código Penal passo a dosimetria da pena.

A culpabilidade restou comprovada, sendo a conduta do acusado altamente reprovável. Nada existe de palpável nos autos sobre sua conduta social ou personalidade. O acusado não possui antecedentes. Os motivos do crime e circunstâncias do fato não favorecem ou beneficiam o acusado. As consequências extrapenais não foram graves, pois, segundo extrai-se dos autos, não há maiores elementos que demonstre, ter o acusado vendido grande quantidade de substância entorpecente a outras pessoas, e o comportamento da vítima não facilitou e incentivou a sua ação, visto que se trata de um crime contra a saúde pública, sendo de se registrar que sua situação econômica fomentou a prática delituosa.

A quantidade de droga apreendida no dia dos fatos, não foi grande, razão pela qual deixo de majorar a pena do mesmo, nos termos do art. 42, da Lei 11.343/06.

Analisadas as circunstâncias judiciais supramencionadas, entendo como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a fixação da pena em 05 (cinco) anis de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, fixados unitariamente à razão de um trigésimo do valor do salário mínimo vigente à época do fato.

Na segunda fase de aplicação da pena, observo a incidência da confissão espontânea, a qual traduz-se em atenuante a ser analisada no caso dos autos, contudo, denoto que a mesma não poderá servir nesta fase de aplicação da pena para diminuir sua pena, eis que a mesma encontra-se atualmente no mínimo legal.

(...)

Na terceira fase de aplicação da pena, aplico em desfavor do réu a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06, em seu mínimo possível (1/6), bem como aplico em favor do réu a causa de diminuição prevista no art. 33, §4o da Lei 11.343/2006, eis que pelo que constou nos autos, o acusado não se dedica a prática criminosa, estando presentes os requisitos legais, razão pela qual diminuo sua pena no máximo, qual seja, 2/3.” (sic)

O artigo 33, §4o, da citada Lei, prevê uma causa de diminuição de pena relacionada aos delitos mencionados no referido artigo, estabelecendo:

“Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”.

Na primeira fase de dosimetria, quando da análise das circunstâncias judiciais, o magistrado sentenciante não negativou nenhuma das circunstâncias, deixando de exasperar a pena primária, fixando a pena-base em seu mínimo legal.

Na segunda fase de dosimétrica, observou a incidência da atenuante da confissão, deixando de reduzir a reprimenda, nos termos da Súmula no. 231, do STJ.

Já na terceira fase, aplicou a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, visto que consta nos autos que o réu entrou com a droga apreendida consigo, nas dependências da Cadeia Pública local, destinando a mesma para uma das detentas.

Sustenta o Ministério Público que o réu foi flagrado em período de visitas, no interior da cadeia feminina de Cáceres-MT, o que demonstraria maior reprovabilidade de sua conduta.

Ocorre que ao contrário do que alega o ilustre parquet, a conduta do apelado/réu, foi devidamente sopesada na terceira fase dosimétrica, com a exasperação da pena em 1/6 (um sexto), sendo inadmissível a utilização do mesmo fundamento para estabelecer a fração do tráfico privilegiado, sob pena de incorrer em bis in idem.

Posteriormente, o turno acusatório sustenta que o recorrido/réu foi preso com 06 tabletes de cocaína e que não ostenta primariedade, condições essas que habilitariam a diminuição da fração para o patamar inicial de 1/6 (um sexto).

Nesse ponto, tenho que ao contrário do que sustenta o Ministério Público, o réu não foi preso com 06 tabletes de maconha, mas sim 1,89g de maconha (em porção única), bem como que o réu é tecnicamente primário, mas sim outros dois registros, sendo um por lesão corporal (flagrante distribuído em 08/09/2014) e outro por posse de droga para consumo pessoal (flagrante distribuído em 07/10/2014).

Assim, entendo que a natureza de tais registros não tem o condão de indicar que o réu tenha sua conduta voltada a atividades criminosas ou integre organização criminosa, mesmo porque não há dados que indiquem condenações pelos referidos registros, tampouco o trânsito em julgado de eventuais condenações.

Sabe-se que o quantum de redução a ser aplicado pela causa de diminuição do artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, deve estar alinhado à avaliação das circunstâncias judicias do artigo 59 do Código Penal, e à natureza e quantidade de droga apreendida do artigo 42 da Lei de Drogas, bem como aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção do crime.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição, conforme:

“(...)
IV - No tocante ao tráfico privilegiado, para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição.

V - O eg. Tribunal de origem fixou a fração de 1/6 (um sexto) para causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, aduzindo que a fração esta justificada, especialmente, em razão da quantidade e a natureza das drogas apreendidas, ou seja, 22,1 gramas de cocaína, 20,3 gramas de crack e 158 gramas de maconha, inexistindo flagrante ilegalidade ou desproporcionalidadena fração escolhida a ensejar a concessão da ordem de ofício.

VI - Em relação ao regime prisional, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n.11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo.

VII - Na hipótese, verifica-se nos trechos acima colacionados que o regime inicial fechado foi determinado tão somente com base hediondez do delito, não tendo sido apresentado fundamento concreto para imposição de regime mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena aplicado. Desta forma, entendo que o regime inicial semiaberto mostra-se mais adequado para o resgateda reprimenda, nos termos do art. 33, § 2o, alínea b, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, apenas para estabelecer o regime inicial semiaberto para início de resgateda pena, mantidos os demais termos da condenação.” (HC 523.503/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 22/10/2019). (destaquei)

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (34,7 G DE COCAÍNA E 31,2 G DE MACONHA) E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 4o, 40, IV, E 42, TODOS DA LEI N. 11.343/2006; E 16 DA LEI N. 10.826/2003. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DA FRAÇÃO RELATIVA À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ACÓRDÃO QUE, COM SUPORTE EXCLUSIVO NA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO, APLICOU FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA. DESPROPORCIONALIDADE FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE PARÂMETROS IDÔNEOS PARA JUSTIFICAR TAL RIGOR PUNITIVO. PATAMARMÁXIMO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PEDIDO DE INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO E DE EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 16, CAPUT, DA LEI N. 10.826/2003. MESMO CONTEXTO FÁTICO DESCRITO NA DENÚNCIA E RECONHECIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PROCEDÊNCIA. NOVA DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVANTE LUÍS EDUARDO. PRIMÁRIO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. PENA-BASE ESTIPULADA NO MÍNIMO LEGAL (5 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS-MULTA). FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. SÚMULAS 718 E 719/STF. SÚMULA 440/STJ. PENA REDIMENSIONADA A 1 ANO, 11 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO, MAIS PAGAMENTO DE 185 DIAS-MULTA. REGIME ABERTO QUE SE IMPÕE. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2o, C, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. PLEITO DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS. PREJUDICIALIDADE CONSTATADA, EM FACE DA POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. ERESP N. 1.619.087/SC. TERCEIRA SEÇÃO, DJE 24/8/2017. PRECEDENTES.

1. No que se refereà postulação atinente à fração de redução de pena prevista na Lei n. 11.343/2006, foi disposto na decisão agravada que levando em consideração a falta de parâmetros idôneos que justifiquem o maior rigor punitivo, notadamente diante da primariedade dos recorrentes,tem-se por considerar inidônea a aplicação do redutor em fração diversa da máxima permitida, tendo em vista, ainda mais, a não expressiva quantidade de entorpecente apreendido.

2. O Magistrado singular agiu em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior ao aplicar a redução da pena na fração de 2/3, notadamente porque reconhecida a primariedade, os bons antecedentes e o fato de não integrarem organização criminosa. Por sua vez, o Tribunal de origem, ao reduzir o quantum de diminuição de pena, com suporte na natureza e na quantidade de droga apreendida (34,7 g de cocaína e 31,2 g de maconha), bem como na ausência de fundamentos concretos atinentes à personalidade e conduta social dos agravados, foi de encontro à linha de julgados proferidos, modernamente, pelo Superior Tribunal de Justiça.

3. Esta Corte vem decidindo que a quantidade, a nocividade e a variedade dos entorpecentes apreendidossão fundamentos idôneos a ensejar a escolha da fração redutora, quando for o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.11.343/2006, ou, até mesmo, para justificar a não incidência da redutora, quando, juntamente com outros elementos presentes nos autos, indicarem a dedicação do agente à atividade criminosa. [...], a hipótese tratou de pequena quantidade de entorpecente (35 g de cocaína) e, em decorrência, com o devido respeito à proporcionalidade, deve incidir a causa de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima, alcançando as penas o montante de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa (HC n. 480.783/RJ, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 14/2/2019) - (AgRg no REsp n. 1.777.922/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 20/5/2019).

(...)” (AgRg no REsp 1808590/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 04/09/2019). (destaquei)

Desta forma, ao contrário do que sustenta o Ministério Público, diante dos fatos demonstrados e provados nos autos, além da pequena quantidade (1,89 g) e sua natureza (maconha), não vislumbro qualquer circunstância que inviabilize a aplicação a fração máxima de 2/3 (dois terços) pela redução em razão da minorante mencionada.

Pelo exposto, em consonância com o parecer ministerial, NEGO PROVIMENTO ao recurso acusatório, mantendo a sentença condenatória de origem inalterada em todos os seus termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2020