Tribunal: TJMT
Processo: 0001944-29.2019.8.11.0086
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-02
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 0001944-29.2019.8.11.0086
APELANTE: GILBERTO FLORES GIMENEZ
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) APLICAÇÃO DO REDUTOR DO ART. 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/06 E RECONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM – IMPOSSIBILIDADE - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (312,55 KG DE COCAÍNA) - INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM A VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES DOSIMÉTRICAS - 2) INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – CARÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - ATENUANTE JÁ RECONHECIDA NA SENTENÇA – 3) EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE À INTERESTADUALIDADE – IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO EVIDENCIANDO O DESTINO DA DROGA APREENDIDA PARA OUTRO ESTADO – DESNECESSIDADE DA EFETIVA TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS – 4) RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS – INVIABILIDADE – UTILIZAÇÃO NA PRÁTICA DELITIVA – 5) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE - CONDIÇÃO FINANCEIRA DO APENADO QUE SERVE APENAS COMO PARÂMETRO PARA A FIXAÇÃO DO VALOR DE CADA DIA-MULTA – PENA PECUNIÁRIA APLICADA EM PROPORÇÃO À SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE - 6) IMPOSIÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA COM DETRAÇÃO PENAL - DESCABIMENTO – DETRAÇÃO RESERVADA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA QUE NÃO ALTERA O REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA NO CASO CONCRETO – RECURSO DESPROVIDO.
1) Viável a utilização ação penal em curso para formação da convicção de que a ré se dedica às atividades criminosas, tudo para afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06 (Precedente do STJ e Enunciado Orientativo n.o 52 da TCCR do TJMT). De igual modo o STJ firmou o entendimento de a quantidade de entorpecente pode perfeitamente ser valorada tanto para a definição do quantum de exasperação na primeira fase dosimétrica, quanto para afastar a figura privilegiada (terceira fase de dosagem da pena), sem que tal proceder implique em bis in idem.
2) Constatando-se que a atenuante da confissão espontânea já foi reconhecida em prol do apelante, tem-se carece de interesse recursal neste ponto.
3) Imperativa a incidência da causa especial de aumento estampada no artigo 40, inciso V, da Lei n.o 11.343/2006, pois, nos moldes do entendimento jurisprudencial consolidado, é desnecessária a efetiva transposição das fronteiras estaduais para a configuração dessa majorante (Enunciado Orientativo n. 04 do TJMT).
4) Demonstrado a utilização do caminhão e semirreboque na prática criminosa, deve ser mantida a decisão que decretou o perdimento dos bens, de modo que é desnecessário perquirir a comprovação de habitualidade no uso para tal finalidade, conforme tema 647 da Repercussão Geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 638.491.
5) A pena de multa do apelante não merece reparo porque a quantidade de dias-multa foi fixada em patamar proporcional à pena privativa de liberdade, de modo eventual pobreza do condenado foi considerada na sentença por ocasião da fixação do valor unitário dos dias-multa na mínima fração legal, nos termos do Enunciado Orientativo n.o 33 da TCCR/TJMT, sendo que a impossibilidade de adimplência e a miserabilidade deste deve ser aferida pelo juízo da execução.
6) A Lei n.o 12.736/2012, ao reformular o disposto no artigo 387 do Código de Processo Penal, estabeleceu, em seu parágrafo 2o, um dever de agir do sentenciante no sentido a considerar o tempo de prisão provisória para efeitos de fixação da pena final estabelecida na carta condenatória, havendo meios do magistrado aplicar tal medida. No caso de aplicação da detração e a não alteração do regime inicial de cumprimento de pena, o magistrado sentenciante deve manter a pena final fixada na dosimetria de pena, deixando para que o juízo de execuções penais promova a detração real, a fim de fixar os períodos para progressão de regime e demais benefícios.
7) Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001944-29.2019.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[GILBERTO FLORES GIMENEZ - CPF: 110.631.638-03 (APELANTE), NADESKA CALMON FREITAS - CPF: 502.482.601-97 (ADVOGADO), ALANA CAROLINA OLIVEIRA CARNEIRO - CPF: 054.702.231-08 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1) APLICAÇÃO DO REDUTOR DO ART. 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/06 E RECONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM
– IMPOSSIBILIDADE - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (312,55 KG DE COCAÍNA) - INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM A VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES DOSIMÉTRICAS - 2)
INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
– CARÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - ATENUANTE JÁ RECONHECIDA NA SENTENÇA – 3)
EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE À INTERESTADUALIDADE
– IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO EVIDENCIANDO O DESTINO DA DROGA APREENDIDA PARA OUTRO ESTADO – DESNECESSIDADE DA EFETIVA TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS – 4)
RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS
– INVIABILIDADE – UTILIZAÇÃO NA PRÁTICA DELITIVA – 5)
REDUÇÃO DA PENA DE MULTA
– IMPOSSIBILIDADE - CONDIÇÃO FINANCEIRA DO APENADO QUE SERVE APENAS COMO PARÂMETRO PARA A FIXAÇÃO DO VALOR DE CADA DIA-MULTA – PENA PECUNIÁRIA APLICADA EM PROPORÇÃO À SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE - 6)
IMPOSIÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA COM DETRAÇÃO PENAL
- DESCABIMENTO – DETRAÇÃO RESERVADA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA QUE NÃO ALTERA O REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA NO CASO CONCRETO –
RECURSO DESPROVIDO
.

1) Viável a utilização ação penal em curso para formação da convicção de que a ré se dedica às atividades criminosas, tudo para afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06 (Precedente do STJ e Enunciado Orientativo n.o 52 da TCCR do TJMT). De igual modo o STJ firmou o entendimento de a quantidade de entorpecente pode perfeitamente ser valorada tanto para a definição do quantum de exasperação na primeira fase dosimétrica, quanto para afastar a figura privilegiada (terceira fase de dosagem da pena), sem que tal proceder implique em
bis in idem
.

2) Constatando-se que a atenuante da confissão espontânea já foi reconhecida em prol do apelante, tem-se carece de interesse recursal neste ponto.

3) Imperativa a incidência da causa especial de aumento estampada no artigo 40, inciso V, da Lei n.o 11.343/2006, pois, nos moldes do entendimento jurisprudencial consolidado, é desnecessária a efetiva transposição das fronteiras estaduais para a configuração dessa majorante (Enunciado Orientativo n. 04 do TJMT).

4) Demonstrado a utilização do caminhão e semirreboque na prática criminosa, deve ser mantida a decisão que decretou o perdimento dos bens, de modo que é desnecessário perquirir a comprovação de habitualidade no uso para tal finalidade, conforme tema 647 da Repercussão Geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 638.491.

5) A pena de multa do apelante não merece reparo porque a quantidade de dias-multa foi fixada em patamar proporcional à pena privativa de liberdade, de modo eventual pobreza do condenado foi considerada na sentença por ocasião da fixação do valor unitário dos dias-multa na mínima fração legal, nos termos do Enunciado Orientativo n.o 33 da TCCR/TJMT, sendo que a impossibilidade de adimplência e a miserabilidade deste deve ser aferida pelo juízo da execução.

6) A Lei n.o 12.736/2012, ao reformular o disposto no artigo 387 do Código de Processo Penal, estabeleceu, em seu parágrafo 2o, um dever de agir do sentenciante no sentido a considerar o tempo de prisão provisória para efeitos de fixação da pena final estabelecida na carta condenatória, havendo meios do magistrado aplicar tal medida. No caso de aplicação da detração e a não alteração do regime inicial de cumprimento de pena, o magistrado sentenciante deve manter a pena final fixada na dosimetria de pena, deixando para que o juízo de execuções penais promova a detração real, a fim de fixar os períodos para progressão de regime e demais benefícios.

7) Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de
Apelação Criminal
interposto por
Gilberto Flores Gimenez,
visando reformar a sentença proferida nos autos n. 001944-29.2019.8.11.0086 – código 129119, pelo Juízo da 3a Vara da comarca de Nova Mutum/MT, que o condenou pela prática do delito tipificado no artigo
33,
caput,
c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei n°. 11.343/2006
,
à pena
09 (nove) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado
, bem como ao
pagamento 966 (novecentos e sessenta e seis) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal (id. 57952467).

Inconformada, defesa almeja a retificação da dosagem da reprimenda do delito, mediante
reconhecimento a ocorrência de
bis in idem
, ao argumento de que o juízo sentenciante teria elevado a pena utilizando-se em dois momentos da circunstância referente a quantidade da droga.

Além disso, pugna pela aplicação do redutor de pena previsto no
§4o do art. 33 da Lei 11.343/06
, no grau máximo de 2/3 (dois terços); reconhecimento da
atenuante da confissão espontânea
;
afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, inciso V, da Lei de Drogas
, tendo em vista de que não houve a efetiva transposição de estados da federação; promoção da
detração penal
, nos termos da Lei 12.736/1012;
restituição do caminhão e do semirreboque apreendidos
, ante a ausência de que estes eram usados com habitualidade para o tráfico de entorpecentes e;
redução da pena
de multa, devido a condição financeira do apelante e para que esta guarde consonância com a pena privativa de liberdade fixada (id. 57952481/ 57952483).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo
desprovimento
do recurso (id. 57952484/57952485),
entendimento perfilhado também pela d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Élio Américo
(id. 59388473).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Verte da denúncia (id. 57951961) que, no dia 08/04/2019, por volta de 10:30h, no cruzamento da MT 249 com a Rodovia BR 163, no perímetro urbano do município de Nova Mutum/MT,
Gilberto Flores Gimenez
com vontade livre e consciente do caráter ilícito de sua conduta,
transportou entre Estados da Federação,
312,55 kg (trezentos e doze quilogramas e cinquenta e cinco decigramas) de cocaína
, divididos em 298 (duzentos e noventa e oito) tabletes
, em desacordo com a determinação legal e regulamentar.

Conforme restou apurado, o Escritório de Inteligência da Superintendência

da Polícia Federal na comarca da Capital foi informado de que uma carreta, com determinadas características, estaria transportando entorpecente e, em razão disso, equipes da polícia foram até a cidade de Comodoro/MT e outra, para Nova Mutum/MT, onde que lograram êxito em encontrar o aludido veículo e abordá-lo.

Segundo o Ministério Público, no momento da abordagem, Gilberto Flores demonstrou nervosismo incomum, bem como não sabia prestar informações concretas sobre a viagem que realizava. Além disso, os policias perceberam que algumas tábuas da carroceria estavam com sinais de que haviam sido substituídas recentemente.
Sem saber justificar a situação, o suspeito acabou confessando que transportava drogas, os quais foram carregadas no caminhão no município de Sapezal/MT e seu destino era a cidade de São Paulo/SP
, cenário em que os policiais efetuaram a prisão em flagrante do indivíduo.

Diante de tais fatos, o increpado foi denunciado e condenado como incurso nas penas do 33, caput, c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei n°. 11.343/2006, contexto em que exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito recursal.

1) Da pretensa incidência da especial diminutiva do §4.o do art. 33 da lei n.o 11.343/2006 e do alegado
Bis in Idem

Consoante relatado, a i. defesa tem, fulcro no raciocínio de que a causa de diminuição prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06 é benesse que foi tolhida do ora apelante sem fundamento concreto para tanto, a despeito de sua primariedade técnica, bons antecedentes e de não se dedicar as atividades criminosas e não ser integrante de organização criminosa, e por isso sustenta faz jus à fração máxima de 2/3 (dois terços) no que se refere à especial diminutiva.

Contudo, razão não lhe assiste.

Ao que se extrai da r. sentença condenatória, a autoridade judiciária afastou a aplicação da especial diminutiva do §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, sob os seguintes fundamentos,
in litteris
:

No caso dos autos, o
réu responde a ação penal
por crime ambiental, tombada sob o número 7775-07.2016.811.0040. Cód. 157446, da Comarca de Sorriso, o que segundo esse entendimento, já seria suficiente para afastar o benefício.

Ainda que assim não fosse, nessa mesma linha de estima, considerando o maior rigor exigido pelo constituinte para tratamento dos crimes de tráfico, tenho que a interpretação do requisito “não integrar organização criminosa” também deve ser feita de forma restritiva à aplicação do benefício, pelo que entendo que não deve ser exigida a prova de estabilidade e durabilidade do vínculo com a organização criminosa para que o agente esteja excluído da hipótese de incidência do benefício, bastando que estejam presentem nos autos elementos que apontem que ele, ainda que por curto período de tempo, integrou tal organização, atuando criminalmente em prol dela. No caso dos autos, essa atuação do agente em prol de uma organização criminosa, ainda que em caráter esporádico, restou totalmente comprovada.

A quantidade de drogas, somada ao planejamento e aos recursos envolvidos na ação criminosa evidenciam sem resquício sem resquício algum de dúvida que essa operação de transporte era orquestrada por uma organização criminosa
e, ainda que estes autos não tenham revelado quem era os seus integrantes ou há quanto tempo o réu estava envolvido com essa organização, é certo que ele conscientemente integrou tal organização, ainda que apenas naquela empreitada criminosa e em toda a sua preparação, agindo inequivocamente em beneficio dela, e
gozando da sua confiança para o transporte de valiosíssima carga
, pelo que entendo que a potencialidade lesiva do réu à sociedade também é incompatível com o benefício penal previsto

pelo §4o, do artigo 33 da Lei 11.343/2006, que, por qualquer das duas razões, não deve ser aplicado no caso concreto (...)”
(id. 57952467).

Para a incidência do redutor previsto no § 4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos legais: a) que o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.

Na hipótese em apreço, embora tecnicamente primário, o apelante
responde a outra ação penal
por crime ambiental (n. 7775-07.2016.811.0040 - cód. 157446) e, consoante
Enunciado Orientativo n.o 52
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Tribunal de Justiça, “
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado”
(Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)”.

Sobre a legitimidade da fundamentação utilizada no bojo da sentença, o

referido tribunal reconheceu que é
“(...) possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações

penais

em

curso

para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto

no

artigo

33,

§4.o,

da

Lei

11.343/06(...)”
(STJ – EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017), tal como no caso em apreço.

Destarte, a
expressiva quantidade e natureza da droga
apreendida com o apelante (
312,55 kg de cocaína
) também foram invocadas para afastar a incidência da minorante, pois esse entorpecente, somado às circunstancias do crime, evidenciam que se o apelante/réu não integra organização criminosa propriamente dita, ao menos contribuiu com a mesma, sendo elemento essencial para a “cadeia produtiva do crime”, o que impede o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado, visto que no meio criminoso,
ninguém entrega aos cuidados ou permite participação de desconhecido e “marinheiro de primeira viagem” no transporte, produção ou comercialização de tal grande quantidade de entorpecente
.

Assim,
além da quantidade e natureza da droga servir de fundamento idôneo para fixar a pena-base acima do mínimo legal,
nos termos do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006,
tais condições também podem ser usadas para afastar o referido redutor, como ocorreu nos autos, sem que isso configure
bis in idem.

Nesse diapasão, eis o teor da jurisprudência:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE AUMENTO. DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. ENVOLVIMENTO NA TRAFICÂNCIA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INAFASTÁVEL A INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM.
HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. REGIME INICIAL FECHADO. QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. REGIME MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena somente pode ser reexaminada no especial quando verificado, de plano, erro ou ilegalidade na fixação da reprimenda, o que não ocorre nestes autos. 2
. A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006
. No caso, as quantidades de 7,58 kg e de 5,3 kg de maconha se mostraram exacerbadas para o tipo, justificando as penas-base fixadas nos patamares de 7 anos e 6 meses para o primeiro agravante e de 6 anos para o segundo agravante. 3.
Esta Corte tem decidido que a quantidade e a natureza da droga, aliadas às circunstâncias em que cometido o tráfico, podem evidenciar a dedicação a atividades criminosas, o que afasta a aplicação da minorante
. 4
.
In casu, a utilização da quantidade da droga apreendida para elevar a pena-base (primeira fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas (terceira fase), por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configura bis in idem.

Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006"
(ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). (...)
" (HC 361.407/SP, por mim relatado, QUINTA TURMA, DJe de 2/9/2016).

7. Agravo regimental desprovido.” (STJ - AgRg no AgRg no AREsp 1672657/RO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020).

- Grifei.

“(...). 2.
Não ocorre bis in idem quando o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão da natureza, quantidade e diversidade das drogas apreendidas e afasta o referido redutor em razão da dedicação do agente à atividade criminosa
, evidenciada pelas circunstâncias da apreensão, com destaque para a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos (AgRg no HC n. 542.989/ES, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 17/3/2020). (...)”.
(STJ. AgRg no HC 574.196/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 26/06/2020). – Destaquei.

Dessa forma,
não há como dar azo a pretensão
defensiva do apelante nesse quadrante.

2) Da incidência da atenuante da confissão espontânea

Neste ponto, defesa sustenta que o réu faz jus à aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, alínea “d”, Código Penal), com a consequente diminuição de sua pena-base.

Todavia, constata-se que tal
minorante já foi reconhecida
em prol do réu, na segunda fase dosimétrica de pena, de modo que o
juízo sentenciante
diminuiu a pena-base do mesmo na fração de 1/6 (um sexto).

Nesses termos deixo anotado que neste ponto os reclamos do recorrente nãoprocede.

Afastamento da majorante prevista art. 40, inciso v, da lei 11.343/2006

O apelante almeja também a exclusão da causa especial de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei n.o 11.343/2006, relativa ao tráfico entre estados da federação, sob o argumento de que não houve a efetiva transposição de estados da federação.

Tanto na fase policial (id. 57951962) como em juízo (id. 57952487), o próprio Gilberto Flores confirmou que o entorpecente que seria levado da comarca de Sapezal/MT, para o interior do Estado de São Paulo/SP, sendo que receberia o valor de R$ 40.000,00(quarenta mil reais) pelo transporte.

Assim, uma vez descortinado que a
droga tinha por destino o estado de São Paulo
, ainda que a apreensão do entorpecente e a prisão em flagrante de Gilberto Flores tenha ocorrido no território do estado de Mato Grosso, faz-se imperativo o reconhecimento da causa especial de aumento estampada no artigo 40, inciso V, da Lei n.o 11.343/2006, pois, nos moldes do entendimento consolidado na doutrina e na jurisprudência, é
desnecessária a efetiva transposição das fronteiras estaduais para a configuração da aludida majorante
,
verbis:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA PRODUZIDOS EM JUÍZO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. NECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, V, DA LEI N. 11.343/2006. TRANSPOSIÇÃO DA FRONTEIRA. IRRELEVÂNCIA. INTENÇÃO DE VENDA ENTRE DOIS ESTADOS DA FEDERAÇÃO. INCIDÊNCIA. 1. O entendimento dominante na Terceira Seção deste Tribunal Superior é no sentido de que
basta que esteja comprovado que o entorpecente tinha como destino outra unidade federativa, sendo irrelevante que haja ou não a efetiva transposição da divisa interestadual
para a incidência da causa especial de aumento do art. 40, V, da Lei n. 11.343/06. 2. Revelada a intenção de venda da droga entre os estados do Mato Grosso do Sul e Minas Gerais, não há ilegalidade no reconhecimento e aplicação da referida causa de aumento de pena. (...) 2. Agravo improvido.”
(STJ - AgRg no AREsp 1463715/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019).

A matéria, inclusive, encontra-se simulada pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
“para a incidência da majorante prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/06, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual”
(
Súmula 587 - STJ
, 3a Seção Aprovada em 13/09/2017, DJe 18/09/2017.).

No mesmo sentido, o
Enunciado Orientativo n.o 04
do TJ/MT

prevê que
“a incidência da causa de aumento de pena contida no inciso V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 prescinde da efetiva transposição de divisas interestaduais, bastando a comprovação de que a substância entorpecente tinha por destino outro Estado ou o Distrito Federal”
(TJMT, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, IUJ no 101532/2015, DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Sendo assim,
permanece hígida
a aplicação da causa especial de aumento da interestadualidade, sem olvidar que na hipótese já incidiu na fração mínima de 1/6 (art. 40, V, da Lei n.o 11.343/2006).

4) Da restituição do bem apreendido

Malgrado o requerimento de restituição dos bens apreendidos, caminhão e semirreboque (Mercedes Benz, placas OOW-2779 e ERB-1114) ao argumento não foram utilizados habitualmente para a mercancia de drogas, mostra-se descabido tal pretensão.

O confisco de veículos utilizados na prática de crimes de tóxicos encontra previsão legal no art. 63, inciso I, da Lei n.o 11.343/2006 e decorre do mandado constitucional estabelecido no parágrafo único do art. 243 da Constituição da República, o qual preconiza que: “
Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei
.”

In casu
, findou fartamente demonstrado que o caminhão e o semirreboque cuja restituição se pretende o apelante, foi utilizada no transporte e disseminação da grande quantidade da substância entorpecente - 312,55 kg (trezentos e doze quilogramas e cinquenta e cinco decigramas) de cocaína - tanto que foi esse o contexto fático no qual o réu foi flagrada pelos policiais militares, o que inviabiliza o afastamento do confisco decretado pelo juízo singular.

Esta Corte de Justiça tem se manifestado no sentido de que,
comprovado que o veículo apreendido foi utilizado como instrumento do crime
, deve ser mantida a decisão que decretou o perdimento dos referidos bens em favor da União, consoante os julgados a seguir,
verbis
:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME REALIZADO EM CONCURSO DE AGENTES – RECURSO DA DEFESA - 1. PEDIDO DE NULIDADE PROCESSUAL – FALTA DE RECEBIMENTO FORMAL DA DENÚNCIA – REJEITADA – RECEBIMENTO IMPLÍCITO – ALEGAÇÃO TARDIA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO - 2. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO - VIABILIDADE - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA ESTABILIDADE OU PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO PARA A CARACTERIZAÇÃO DO DELITO – 3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE APLICADO AO CRIME DE TRÁFICO – ACOLHIMENTO – READEQUAÇÃO PROPORCIONAL – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS) REDIMENSIONAMENTO DA PENA REALIZADO – 4. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – RECONHECIMENTO APENAS A UM DOS RÉUS NÃO REINCIDENTE – 5. RESTITUIÇÃO DO BEM APREENDIDO – IMPOSSIBILIDADE – PERDIMENTO DO CAMINHÃO À LUZ DOS ELEMENTOS DE PROVAS DE SUA UTILIZAÇÃO NA PRÁTICA DELITIVA – 6. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - SITUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. PENAS REDIMENSIONADAS. (...) 5 -
Demonstrado a utilização do caminhão na prática criminosa deve ser mantida a decisão que decretou o perdimento do bem
em favor da União, nos termos do que prescreve os arts. 91, II, do Código Penal e 60 a 63 da Lei 11.343/06. (...)”
(TJ-MT - APR: 00039515120188110046 MT, Relator: JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 19/08/2020, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/08/2020).

Faz-se necessário salientar ainda que, o debate sobre a necessidade ou não de habitualidade no emprego de bens de valor econômico em delitos da Lei de Drogas, restou solucionado pelo Supremo Tribunal Federal, o qual se manifestou no julgamento do Recurso Extraordinário 638.491, apreciando o tema 647 da Repercussão Geral, nos seguintes termos:

"
É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade
, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal"
(RE 638491 - Recurso Extraordinário).

Não é outro o posicionamento firmado no âmbito desse e. Sodalício estadual, como se vê do aresto abaixo:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO DA DEFESA – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO – IMPOSSIBILIDADE – NEXO ETIOLÓGICO –
MOTOCICLETA EMPREGADA NO TRANSPORTE DA PESTE – ART. 243 DA CF – DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA HABITUALIDADE NO TRÁFICO DE DROGAS OU REITERAÇÃO DE SEU USO PARA TAL FIM
– ENTENDIMENTO SEDIMENTADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL – PERDIMENTO EM FAVOR DA UNIÃO QUE SE IMPÕE – RECURSO DESPROVIDO. Nos termos do entendimento sedimentado pela Suprema Corte, em sede de repercussão geral [RE 638491/PR. Plenário. Rel. Min. Luiz Fux. DJe 23.08.2017], “é possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal”.
(TJ-MT - APR: 00003765420158110106 MT, Relator: ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, Data de Julgamento: 24/07/2019, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/07/2019).

Por tais fundamentos,
não há como deferir a restituição
dos bens apreendidos, estando comprovada suas utilizações para a execução do crime, sendo, pois, de rigor a manutenção da decretação de seu perdimento.

5) Da diminuição da pena de multa

Por outro lado, requer a defesa a redução da pena de multa devido a condição financeira do apelante e para que esta guarde consonância com a pena privativa de liberdade fixada.

Os artigos 49 e seguintes do Código Penal, que dispõem acerca da pena de multa, não comportam qualquer exceção à imposição desta reprimenda, nem mesmo em relação àqueles considerados juridicamente pobres, tornando impositiva a aplicação da sanção de multa nos crimes que a preveem, sob pena de violação do princípio da legalidade.

Como cediço, ao individualizar a pena de multa deve o magistrado obedecer ao
sistema bifásico
, estabelecendo primeiramente a quantidade de dias-multa, em estrita relação de proporcionalidade com os critérios utilizados para a fixação da pena privativa de liberdade, e, num segundo momento, fixar o valor de cada dia-multa, agora levando em conta as condições econômicas do agente, nos termos dos art. 49, caput e §1o, e art. 60, caput, ambos do Código Penal.

Inclusive, este é o teor do
Enunciado Orientativo n.o 33
, aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício, o qual informa que
“A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado.”
(TCCR/TJMT, IUJ n.o 101.532/2015).

E mesmo em se tratando de delito previsto na Lei de Drogas, não há como fugir à regra do sistema bifásico na fixação da pena de multa, porquanto a referida lei especial não contemplou qualquer exceção a tal regramento, apenas destacou em seu artigo 43 a necessidade de serem observados também os parâmetros estabelecidos no art. 42 da Lei n.o 11.343/2006:
“Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições econômicas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo.”

No caso dos autos, depreende-se do r. decreto condenatório que a quantidade da pena de multa aplicada ao ora insurgente, pelo crimes de tráfico de drogas, foi estabelecida de forma proporcional aos critérios utilizados para a aplicação da respectiva pena privativa de liberdade, de modo que a reprimenda restou fixada
09 (nove) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado,
e ao pagamento
966 (novecentos e sessenta e seis) dias-multa
.

Vale memorar, nesse diapasão, que o delito tipificado no art. 33 da Lei n.o 11.343/2006 possui a pena mínima 500 (quinhentos) dias-multa. Nesta conjuntura, mostra-se correta e adequada a quantidade de dias-multa fixada pelo juízo de origem.

Outrossim, num segundo momento, ao estabelecer o valor de cada dia-multa, o magistrado sentenciante fixou o valor unitário em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, o que corresponde ao mínimo para o crime de tráfico de entorpecentes, nos termos do art. 43 da Lei n.o 11.343/06.

Portanto, conquanto o apelante pretenda a redução da pena de multa por conta da sua hipossuficiência econômica, o édito condenatório não comporta reparos nesse aspecto, porque de acordo com o método bifásico, é o
valor de cada dia-multa que deve guardar relação com as condições econômicas do apenado, e esse vetor já foi fixado pelo juízo sentenciante no patamar mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Portanto,
observada a proporcionalidade da pena pecuniária à sanção privativa de liberdade
, revelando-se apta para atingir as finalidades da sanção imposta,
não há como acolher o pleito
defensivo que visa a redução dos dias-multa.

6) Da pretensa imposição de regime menos gravoso para o cumprimento da pena com detração penal

Por derradeiro, no que tange ao pleito de detração do tempo de prisão cautelar como forma de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, formulado com fundamento na Lei n.o 12.736/2012, sua concessão mostra-se inviável.

Com efeito, a alteração introduzida pela Lei n. 12.736/2012, que acrescentou o parágrafo 2o ao art. 387 do Código de Processo Penal, confere ao juiz da fase de conhecimento, somente a possibilidade de computar o tempo de prisão provisória já cumprida pelo acusado,
exclusivamente para fins de fixação do regime inicial de cumprimento da pena, mas não o autoriza fazer o cômputo da detração penal
(CP, art. 42).

Nesse sentido:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E PELO CONCURSO DE AGENTES [ART. 157, §2o, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL, COM REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N.o 13.654/2018] – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1o APELANTE: PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA – IMPOSSIBILIDADE – PARTICIPAÇÃO NO DELITO SEGURAMENTE COMPROVADA PELOS DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS E DO POLICIAL MILITAR, ALIADOS ÀS CIRCUNTÂNCIAS DA PRISÃO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2o APELANTE: PLEITO DE MAIOR DIMINUIÇÃO DA PENA EM VIRTUDE DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE PERCENTUAL PRÉ-FIXADO PARA DIMINUIÇÃO DA PENA EM RAZÃO DAS ATENUANTES GENÉRICAS – PENA REDUZIDA EM QUANTITATIVO JUSTO E RAZOÁVEL – PEDIDO DE DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR, COM FULCRO NO ART. 387, §2o, DO CPP – REJEITADO – CÔMPUTO QUE NÃO ALTERA O REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA NO CASO CONCRETO – APELOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (...) 3. A teor do disposto no art. 387, §2o, do CPP, se, no caso concreto, o desconto do tempo de prisão cautelar não influencia na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, a detração do tempo de prisão provisória experimentada pelo sentenciado compete ao juízo da execução penal.

4. Apelo conhecido e desprovido.”
(N.U 0003750-91.2009.8.11.0008, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/06/2019, Publicado no DJE 01/07/2019)

Portanto, nesse contexto,
mesmo que se procedesse à detração do período de prisão provisória cumprido pelo apelante
(art. 387, § 2o do Código de Processo Penal),
tal circunstância não modificaria o seu regime inicial
, conforme ressaltado pelo juízo sentenciante (id. 57952467 - Pág. 11), daí porque o referido desconto deve ficar ao encargo do Juízo das Execuções Penais, pois o referido dispositivo legal somente autoriza o juízo do conhecimento a proceder essa operação “
para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”.

Deste modo, caberá ao MM. Juízo da Execução Penal, após a observância dos requisitos necessários, aferi-los para futura progressão de regime, de modo que o período de prisão cautelar, embora não se destine, neste caso, a assegurar ao apelante um regime inicial mais benéfico, será devidamente considerado no âmbito da execução penal, nos termos do art. 42 do Código Penal e art. 66, III, c, da Lei n.o 7.210/84.

Por essa razão
deixo proceder
à almejada detração penal
.

Ante o exposto, em
consonância com o parecer ministerial
,
nego provimento
ao Recurso de Apelação Criminal interposto pela defesa de Gilberto Flores Gimenez, mantenho incólume a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2020