Tribunal: TJMT
Processo: 1008754-67.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-01-21
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO A QUO – 01) ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS E PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO – MATÉRIAS NÃO CONHECIDAS LIMINARMENTE NO MOMENTO DO RECEBIMENTO DO RECURSO – 02) LANÇAMENTO DE OFÍCIO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO REALIZADO TEMPESTIVAMENTE E IMPUGNADO PELO CONTRIBUINTE – JULGAMENTO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE ANULA O AUTO DE INFRAÇÃO POR VÍCIO FORMAL – DEVOLUÇÃO DO PRAZO DECADENCIAL – NOVO LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO REALIZADO NO QUINQUÊNIO LEGAL – DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
As matérias que não foram conhecidas liminarmente no momento do recebimento do agravo instrumental não devem ser novamente apreciadas quando da análise dos demais fundamentos do recurso.
Nos termos do art. 173, inciso II, do Código Tributário Nacional, quando o lançamento do crédito tributário é anulado por vício formal, passa a fluir o novo prazo decadencial a partir da decisão definitiva que o anulou.
Constituído o crédito tributário dentro do quinquênio legal, conforme disposto no art. 173, inciso I do Código Tributário Nacional (CTN), não há que se falar em decadência.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Número Único
:

1008754-67.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Decadência, Constitucionalidade do artigo 45 da Lei 8212/91, Intimação / Notificação]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]
Parte(s):

[MAURICIO SALES FERREIRA DE MORAES - CPF: 807.114.801-68 (ADVOGADO), CANDIDO SIMIONATTO - CPF: 025.736.609-15 (AGRAVANTE), TATIANA DIAS DE CAMPOS - CPF: 707.779.181-53 (ADVOGADO), Estado do Mato Grosso/Procuradoria Geral (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.
E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO

–
EXECUÇÃO FISCAL
–
ICMS
–
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO
A QUO –

01)
ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS E PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO – MATÉRIAS NÃO CONHECIDAS LIMINARMENTE NO MOMENTO DO RECEBIMENTO DO RECURSO –

02)

LANÇAMENTO DE OFÍCIO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO REALIZADO TEMPESTIVAMENTE E IMPUGNADO PELO CONTRIBUINTE – JULGAMENTO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE ANULA O AUTO DE INFRAÇÃO POR
VÍCIO FORMAL – DEVOLUÇÃO DO PRAZO DECADENCIAL – NOVO
LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO REALIZADO NO QUINQUÊNIO LEGAL – DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

As matérias que não foram conhecidas liminarmente no momento do recebimento do agravo instrumental não devem ser novamente apreciadas quando da análise dos demais fundamentos do recurso.

Nos termos do

art. 173, inciso II, do Código Tributário Nacional, quando o lançamento do crédito tributário é anulado por vício formal, passa a fluir o novo prazo decadencial a partir da decisão definitiva que o anulou.

Constituído o crédito tributário dentro do quinquênio legal, conforme disposto no art. 173, inciso I do Código Tributário Nacional (CTN), não há que se falar em decadência.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto
por
CANDIDO SIMIONATTO
, contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara da Comarca de Juína/MT que nos autos da Execução Fiscal no
1030-66.2010.8.11.0025 movida pelo Estado de Mato Grosso
, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pelo Agravante e determinou o regular prosseguimento do feito executivo.

Aduz que os representantes da pessoa jurídica, somente são considerados pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes às obrigações tributárias, quando resultarem de atos praticados com excesso de poder ou infração à lei e/ou contrato social.

Sustenta que
o inadimplemento da obrigação tributária pela pessoa jurídica, por si só, não gera a responsabilidade solidária de seus sócios.

Argumenta que incide a prescrição intercorrente no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho.

Afirma que, o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para acolher os fundamentos aduzidos na exceção de pré-executividade, julgando extinta a execução fiscal.

O pedido de efeito suspensivo recursal foi indeferido (Id. 8384993).

A parte Agravada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial, dispenso o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conforme diversas manifestações dos Procuradores nesse sentido.

É o relatório.

Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Relator

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos que o Agravado
ESTADO DE MATO GROSSO
ajuizou em 17/04/2010 a Ação de Execução Fiscal
n.o 1030-66.2010.8.11.0025
em desfavor de
SIMIONATTO E CIA LTDA., do agravante CANDIDO SIMIONATTO e outros
, visando o recebimento de crédito tributário decorrente da ausência de recolhimento de ICMS inscrito na CDA no 20102262, na importância de R$ 62.752,49 (sessenta e dois mil setecentos e cinquenta e dois reais e quarenta e nove centavos) quando do ajuizamento da demanda (Id. 8118908).

Ao tomar ciência da ação, o Agravante
CANDIDO SIMIONATTO, apresentou exceção de pré-executividade alegando em síntese a ocorrência de decadência do crédito tributário executado, isso porque, entre a ocorrência do fato gerador (08/1995, 09/1995 e 01/1996), e a data da constituição definitiva (13/07/2007), transcorreram mais de 05 anos.

O Magistrado
a quo
julgou improcedentes os pedidos formulados em sede de
exceção de pré-executividade, motivando a interposição do presente recurso.

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO AGRAVANTE E DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

Preambularmente insta consignar que as matérias relacionadas à ilegitimidade passiva do Agravante e à prescrição intercorrente não foram conhecidas liminarmente quando do recebimento do recursal, senão vejamos:

“Inicialmente, registre-se que as questões concernentes à ilegitimidade passiva do Agravante e à prescrição intercorrente, ainda que se tratem de matérias de ordem pública, não foram apreciadas pelo Juízo de 1o Grau, sendo vedada sua apreciação pelo Juízo ad quem, sob pena de indevida supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

A propósito:

AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS MONETARIAMENTE ATUALIZADOS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – LEGITIMIDADE PASSIVA - AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA - NÃO CONHECIMENTO - CONSERTO DE VEÍCULO - DISPONIBILIZAÇÃO DE CARRO RESERVA - ART. 300 DO CPC - REQUISITOS PRESENTES - ASTREINTE QUE ATENDE À SUA FINALIDADE – MANUTENÇÃO – RECURSO NÃO PROVIDO.
A apreciação da legitimidade de parte pelo Tribunal, apesar de ser matéria
de
ORDEM

PÚBLICA
, passível de
conhecimento em qualquer fase do processo, configura supressão de instância quando a análise não foi realizada pelo juízo de origem
.(...).

(N.U 1000029-89.2019.8.11.0000, AGRAVO DE INSTRUMENTO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 06/02/2019, Publicado no DJE 06/02/2019)

PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO –
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
– EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – DETERMINAÇÃO PARA A GARANTIA DO JUÍZO – COMANDO QUE DECORRE DE LEI – DESNECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO EXTENSIVA –
PRESCRIÇÃO
E DECADÊNCIA – QUESTÃO A SER APRECIADA NO JUIZO DE PISO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – DEVOLUTIVIDADE RESTRITA DO
AGRAVO
– GRATUIDADE DA
JUSTIÇA – OMISSÃO – NECESSIDADE DE ANÁLISE DO PEDIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...)
.
A apreciação das matérias relativas à decadência e à
PRESCRIÇÃO
do crédito tributário, porquanto sejam de
ORDEM

PÚBLICA
, devem ser submetidas previamente ao Juízo singular, em virtude da devolutividade restrita do
AGRAVO
e
supressão de instância
.(...). (N.U 1001477-68.2017.8.11.0000, AGRAVO DE INSTRUMENTO, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/04/2018, Publicado no DJE 17/04/2018)

Destarte, somente será apreciada a questão devidamente ventilada em sede de exceção de pré-executividade, consubstanciada no argumento de decadência do direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário”.

(Id.
8384993 - Pág. 2)

Deste modo, uma vez que essas

matérias não foram conhecidas liminarmente no momento do recebimento do agravo instrumental
não devem ser novamente examinadas quando da análise dos demais fundamentos do recurso.

DA DECADÊNCIA DO CRÉDITO IMPUGNADO

Argui o Apelante que o credito tributário cobrado deve ser extinto, uma vez que
entre a ocorrência do fato gerador (08/1995, 09/1995 e 01/1996) e a data da constituição definitiva (13/07/2007), transcorreram mais de 05 anos, operando-se a decadência desses tributos.

Inicialmente cumpre esclarecer que, no que tange aos créditos decorrentes de ICMS, em regra, o lançamento é por homologação, passando a fluir do fato gerador o prazo para a Fazenda Pública
constituir a diferença não declarada e/ou não paga, nos termos do art. 150 do Código Tributário Nacional, como cito:

“Art. 150.
O lançamento por homologação
, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 1o O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.

§ 2o Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.

§ 3o Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.

§ 4o Se a lei não fixar prazo a
homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito
, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação”.

No entanto, no caso dos autos, extrai-se da CDA executada de no 2010/02262, que o contribuinte não declarou e nem efetuou o pagamento do crédito tributário.

Cabe ressaltar que quando o Contribuinte não declara e não recolhe o valor devido, o lançamento deve ser realizado de ofício pela Administração Fazendária, o que implica na observância da regra contida no art. 173, inciso I do Código Tributário Nacional (CTN), que assim dispõe:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
; [...]”.

Esse posicionamento é o mesmo firmado pelo
Superior Tribunal de Justiça em Recurso Repetitivo. Vejamos:

“DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. PRAZO DECADENCIAL DE TRIBUTO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO PARCIAL. DECLARAÇÃO SEM O RESPECTIVO PAGAMENTO. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. [...] II - O Tribunal firmou posicionamento, em sede de recurso repetitivo, segundo o qual o prazo
decadencial do tributo sujeito a lançamento por homologação, inexistindo a declaração prévia do débito, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado
. III - Nos casos em que ocorre o pagamento parcial, o prazo decadencial para o lançamento suplementar do tributo sujeito a homologação é de cinco anos contados do fato gerador, conforme a regra prevista no art. 150, § 4o, do CTN. IV - Esta Corte firmou posicionamento, em recurso repetitivo, segundo o qual, quando houver a declaração sem o respectivo pagamento, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado. Nesses casos, não há prazo decadencial, mas prescricional quinquenal para cobrança dos tributos, cujo termo inicial é a data do vencimento da obrigação tributária ou a data da entrega da declaração, quando posterior. V - A Agravante não apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada. VI - Agravo Regimental improvido”.
(STJ - AgRg no REsp 1355722/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 11/05/2016)

In casu
, os créditos executados possuem os seguintes fatos geradores
08/1995, 09/1995 e 01/1996 e deveriam ser constituídos até 01/2001 e 01/2002, da seguinte forma
:

·

08/1995

- cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/1996 e encerraria em
01/01/2001
;

·

09/1995

- cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/1996 e encerraria em
01/01/2001
;

·

01/1996

- cujo prazo decadencial para lançamento de ofício pela autoridade administrativa passou a fluir a partir de 01/01/1997 e encerraria em
01/01/2002
.

Ocorre que, no presente caso, houve a constituição do crédito tributário por meio do Auto de Infração e Imposição de Multa no 25843, cientificando-se o contribuinte em 16/11/1995.

Inconformado com a autuação, o contribuinte protocolou tempestivamente a impugnação administrativa da autuação.

Como se sabe, as reclamações e recursos administrativos suspendem a exigibilidade do crédito tributário, e, por conseguinte, o prazo decadencial, conforme se verifica do art. 151, inciso III, do Código Tributário Nacional, como transcrevo:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

[...]

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

[...]”.

No mesmo sentido é o entendimento so Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PENDÊNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, NOS MOLDES DO ART. 151 DO CTN. FLUÊNCIA DE PRAZO PRESCRICIONAL APENAS QUANDO CONSTITUÍDO DEFINITIVAMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ART. 174 DO CTN).
1. "Enquanto há pendência de recurso administrativo, não correm os prazos prescricional e decadencial. Somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso é que tem início a contagem do prazo de prescrição previsto no art. 174 do CTN.
Destarte, não há falar em prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal" (REsp 718.139/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 23.4.2008). 2. Agravo interno não provido.”

(STJ - AgInt no REsp 1626695/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 13/03/2017)

No caso dos autos, com a interposição da impugnação do lançamento tributário, a suspensão do crédito persistiu até 21/09/2004, quando foi proferida a decisão administrativa no sentido de anular o Auto de Imposição de Multa – AIIM n.o 258443, por vício formal.

Sobre o assunto, sabe-se que o
art. 173, inciso II, do Código Tributário Nacional estabelece que quando o lançamento é anulado por vício formal, passa a fluir da decisão definitiva que o anulou, novo prazo decadencial, como cito:

“
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

[...]

II -
da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado
”.

Neste ínterim, houve a expedição da Notificação do Auto de Infração n.o 1676200100030200714, cientificando-se o sujeito passivo em 05/04/2007

acerca da constituição do crédito tributário.

Destarte, considerando que a decisão no processo administrativo tributário ocorreu em 21/09/2004 e a constituição do crédito tributário por meio da Notificação do Auto de Infração em 29/01/2007, constata-se que o novo lançamento se deu antes de transcorrido o quinquênio legal, não tendo que se falar em decadência do direito de lançar o tributo.

Deste modo, não se constata a perda do direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário, considerando que, em princípio, restou observado o prazo de cinco anos entre a decisão administrativa que anulou o lançamento anterior e a notificação do sujeito passivo.

Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE e NEGO PROVIMENTO ao presente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/01/2020