Tribunal: TJMT
Processo: 1012432-27.2018.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-02-19
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:
AGRAVO INTERNO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO MONOCRÁTICA – INDEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA RECURSAL – MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS – REDUÇÃO DA ALÍQUOTA - ENERGIA ELÉTRICA – VIOLAÇÃO À ESSENCIALIDADE E SELETIVIDADE – INOCORRENCIA - ALIQUOTA ESCALONADA DE ACORDO COM A FAIXA DE CONSUMO –- AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES –RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.
1. A alíquota do ICMS energia, é variável conforme as faixas de consumo ou o tipo de terminal utilizado (fixo ou móvel) pelo consumidor, ou seja, conforme a capacidade contributiva deste.
2. Não tem direito o consumidor de energia elétrica , em nome do princípio da essencialidade, pretender pagar alíquota menor do que a prevista na legislação de regência.
3. Ausentes elementos aptos à modificação da decisão que indeferiu a liminar, o desprovimento do recurso é medida que se impõe.
4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012432-27.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Alíquota]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ZAID AHMAD HAIDAR ARBID - CPF: 019.994.841-00 (ADVOGADO), BOM JESUS TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA - CNPJ: 03.861.231/0001-88 (AGRAVANTE), SECRETÁRIO ADJUNTO DA SEFAZ / MT (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO MONOCRÁTICA – INDEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA RECURSAL – MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS – REDUÇÃO DA ALÍQUOTA - ENERGIA ELÉTRICA – VIOLAÇÃO À ESSENCIALIDADE E SELETIVIDADE – INOCORRENCIA - ALIQUOTA ESCALONADA DE ACORDO COM A FAIXA DE CONSUMO –- AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES –RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

1. A alíquota do ICMS energia, é variável conforme as faixas de consumo ou o tipo de terminal utilizado (fixo ou móvel) pelo consumidor, ou seja, conforme a capacidade contributiva deste.

2. Não tem direito o consumidor de energia elétrica , em nome do princípio da essencialidade, pretender pagar alíquota menor do que a prevista na legislação de regência.

3. Ausentes elementos aptos à modificação da decisão que indeferiu a liminar, o desprovimento do recurso é medida que se impõe.

4. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo interno interposto por

BOM JESUS TRANSPORTE E LOGÍSTICA LTDA., contra a decisão monocrática proferida nos autos do Recurso de Agravo de Instrumento n. 1012432-27.2018.811.0000, que indeferiu a antecipação da tutela recursal vindicada, para o fim de reduzir a alíquota de ICMS incidente sobre a fatura de energia elétrica ao percentual de 17%.

Nas razões recursais, diz que a
decisão recorrida sustentou haver identidade das premissas fáticas com a Apelação Cível n. 40320/13, mencionada como paradigma na origem, para indeferir o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Alega que a questão é distinta (
distinguish
),
pois naquela situação, discutiu-se o princípio da seletividade, sua aplicação impositiva e a oportunidade de o Poder Judiciário instituir alíquotas de ICMS. Já nos presentes autos, discute- se tão somente o critério da essencialidade, vez que se admite o caráter facultativo da expressão “poderá ser seletivo”.

Alega

que o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário n. 714.139/SC, reconheceu que a controvérsia relativa à constitucionalidade de norma estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25% alusiva ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral – 17%, possui relevância econômica e social, tendo a PGR opinado pela inconstitucionalidade da norma.

Sustenta, por fim, a presença do perigo da demora e risco de ineficácia da sentença, e por isso requer seja reconsiderada a decisão recorrida, ou que o feito seja submetido a julgamento pelo Colegiado, para prover o recurso.

Não houve contraminuta.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Cuida-se, na origem, de mandado de segurança impetrado objetivando a suspensão da exigibilidade de crédito tributário, bem como a redução da alíquota de ICMS energia elétrica e telecomunicações.

A medida liminar foi indeferida pelo juízo
a quo
, por não vislumbrar a probabilidade do direito. Interposto recurso de agravo de instrumento, o almejado efeito ativo também não foi concedido.

Insurge-se, então, a agravante.

Sustenta que o legislador estadual ao adotar a seletividade em relação ao ICMS, empregando múltiplas alíquotas, não as graduou conforme a essencialidade, sendo os serviços de produção e fornecimento de energia elétrica e de comunicação gêneros de primeira necessidade.

Afirma que o
paradigma utilizado na origem para fundamentar o indeferimento da medida de urgência, não se aplica ao caso, por se referir a situações distintas.

Defende, assim, a inconstitucionalidade da alíquota do ICMS, no montante de 27%, sobre o consumo de energia elétrica, fixada no art. 14, inc. VII, ‘b’ da Lei n . 7.098/98.

A seu juízo,

referida alíquota viola o princípio da seletividade, pois tributa serviço essencial com base em percentual superior àquele aplicado a bens supérfluos, como é o caso das bebidas alcóolicas, e a par disso, sustenta a inconstitucionalidade do art. 14, inc. VII, alínea ‘b’, da Lei Estadual no 7.098/98,
in verbis:

Art. 14
As alíquotas do imposto são:

[...]

VII -
variáveis de acordo com as faixas de consumo de energia elétrica, conforme os percentuais abaixo:

a) classe residencial.

(Nova redação dada à alínea pela Lei
9.362/10
)

2 - consumo mensal até 150 (cento e cinquenta) Kwh - 12% (doze por cento);
(Nova redação dada ao item pela LC
631/19
, efeitos a partir de 1°.01.2020)

3 - consumo mensal acima de 150 (cento e cinquenta) Kwh e até 250 (duzentos e cinqüenta) Kwh - 17% (dezessete por cento);

4 - consumo mensal acima de 250 (duzentos e cinquenta) Kwh e até 500 (quinhentos) Kwh - 25% (vinte e cinco por cento);

5 - consumo mensal acima de 500 (quinhentos) Kwh - 27% (vinte e sete por cento);

b) demais classes: 27% (vinte e sete por cento).

(Nova redação dada à alínea
b
pela Lei
9.362/10
).

Todavia, como pontuou a relatora originária, este Tribunal já se pronunciou em vários casos análogos pela legalidade da fixação da alíquota do ICMS incidente nas faturas de energia, em patamar variável, inclusive, afastou a inconstitucionalidade aventada.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA – TUTELA INDEFERIDA – ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – ALÍQUOTA DE 27% – PRETENSÃO DE REDUÇÃO SOB O PRETEXTO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE (ART. 153, §3o, INC. I DA CF/88) – INOCORRÊNCIA – PREVISÃO NA LEI ESTADUAL N. 7.098/98 – DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR – IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – MATÉRIA JÁ APRECIADA PELO TRIBUNAL PLENO – RECURSO DESPROVIDO.

O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso decidiu em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 87002/2010) que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador
, sujeita ao seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica , sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.(N.U 0175457-44.2015.8.11.0000, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 31/05/2016, Publicado no DJE 17/06/2016)

AGRAVO INTERNO – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS – REDUÇÃO DA ALÍQUOTA - ENERGIA ELÉTRICA - DECISÃO MONOCRÁTICA – INDEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA - AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE – RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

1. Para a concessão da liminar em sede de Recurso de Agravo de Instrumento, se faz necessária a presença dos pressupostos autorizadores, quais sejam: i) probabilidade do direito; e ii) o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, nos termos dos artigos 1.019, I, c/c 300, caput, Código de Processo Civil.

2.
Não tem direito o consumidor de energia elétrica , em nome do princípio da essencialidade, pretender pagar alíquota menor do que a prevista na legislação de regência.

3. Não deve o Judiciário imiscuir-se na seara legislativa com o fito de distribuir alíquotas baseadas em casos concretos. Esvaziar-se-ia, assim, os esforços empregados na elaboração da legislação com alíquotas distintas visando a dar efetividade aos princípios da seletividade , essencialidade e capacidade contributiva. 4. Inexistindo razões para modificação da decisão que indeferiu liminar, o desprovimento do recurso é medida que se impõe. (N.U 1012283-31.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/03/2019, Publicado no DJE 25/03/2019)

Assim, como vemos, a alíquota do ICMS energia, é variável conforme as faixas de consumo ou o tipo de terminal utilizado (fixo ou móvel) pelo consumidor, ou seja, conforme a capacidade contributiva deste, tanto é que, o art. 14 da Lei n. 7.098/98, fixa as alíquotas de forma escalonada de zero por cento até 27%, em observância à seletividade.

Outrossim, a energia elétrica não é equiparada a produtos supérfluos, onde as alíquotas do imposto são sopesadas conforme a essencialidade dos bens ou serviços.

Nada obstante, é totalmente discutível a impetração do mandado de segurança para questionar a inconstitucionalidade de dispositivo de lei estadual, ainda que pelo controle difuso, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO AUTÔNOMO DO ACÓRDÃO NÃO ATACADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO STF. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. NÃO CABIMENTO DO WRIT.ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO: RESP 1.119.872/RJ, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 20.10.2010. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA DESPROVIDO.

1. As razões recursais deixaram de impugnar, de maneira específica e pormenorizada, fundamento autônomo do acórdão recorrido quanto ao descabimento da impetração, qual seja, a necessidade da produção de prova para demonstrar a ofensa ao princípio da seletividade. Com efeito, a ausência de impugnação, no Recurso Especial, de argumento adotado pelo Tribunal de origem hábil, por si só, à manutenção do acórdão recorrido quanto ao ponto em debate, atrai a incidência, por analogia, da Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal.

2. Outrossim, a 1a. Seção desta Corte, ao julgar o REsp.1.119.872/RJ, mediante o rito dos Recursos Repetitivos, entendeu pelo não cabimento de discussão a respeito da violação do princípio da seletividade na alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicação e de energia elétrica, em sede de Mandado de Segurança, uma vez que não constitui a via adequada para discutir lei em tes
e. Em igual sentido: AgInt no AREsp. 451.332/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 26.10.2017; AgRg no RMS 39.647/RJ, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 25.10.2013. 3. Agravo Interno da Empresa desprovido. (AgInt no REsp 1825740/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)

Dessa forma,
a agravante não apresentou elementos aptos a ensejar a modificação do entendimento pregresso.

Posto isso, NEGO PROVIMENTO ao presente agravo interno.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/02/2020