Tribunal: TJMT
Processo: 0004670-60.2012.8.11.0008
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE FUNDAMENTADA UNICAMENTE EM RELATÓRIO DO TCE DE CONTAS JULGADAS IRREGULARES – NÃO CONSTATAÇÃO DE MA-FÉ OU DOLO – CONDENAÇÃO PELO ART. 11 DA LIA – NECESSIDADE DA PRESENÇA DE DOLO - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.
Quando a ação tem por base unicamente acórdão, parecer técnico e julgamento das contas da Câmara Municipal pelo Tribunal de Contas do Estado, no qual consta que não se verificou prejuízo ou dano ao erário, estando ausente a demonstração da presença de dolo não pode proceder a pretensão da condenação por ato de improbidade do art. 11 da LIA, eis que a irregularidade somente constitui conduta ímproba do art. 11 da Lei 8.429/92 quando presente o dolo, a má-fé do gestor.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0004670-60.2012.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), JOAQUIM BRILHADORI - CPF: 763.233.318-53 (APELADO), LEDIJANE ZANDONADI - CPF: 537.561.181-34 (ADVOGADO), MPEMT - BARRA DO BUGRES (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE FUNDAMENTADA UNICAMENTE EM RELATÓRIO DO TCE DE CONTAS JULGADAS IRREGULARES – NÃO CONSTATAÇÃO DE MA-FÉ OU DOLO – CONDENAÇÃO PELO ART. 11 DA LIA – NECESSIDADE DA PRESENÇA DE DOLO - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.

Quando a ação tem por base unicamente acórdão, parecer técnico e julgamento das contas da Câmara Municipal pelo Tribunal de Contas do Estado, no qual consta que não se verificou prejuízo ou dano ao erário, estando ausente a demonstração da presença de dolo não pode proceder a pretensão da condenação por ato de improbidade do art. 11 da LIA, eis que a irregularidade somente constitui conduta ímproba do art. 11 da Lei 8.429/92 quando presente o dolo, a má-fé do gestor.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação cível interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, em face da sentença prolatada pelo juízo da 1a Vara da Comarca de Barra do Bugres/MT, que julgou improcedentes os pedidos formulados nos autos da Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa 4670-60.2012.811.0008 – Cód. 82933, por ausência de liame subjetivo.

Em suas razões recursais, o Ministério Público ratifica suas alegações postas na inicial, argumentando que no Relatório do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso os fiscais de tributo demonstraram a contento os atos de improbidade administrativa praticados pelo réu, ora apelado, que este, utilizando-se da condição de agente político teria utilizado, indevidamente, do seu cargo, para praticar atividades estranhas aos fins institucionais do respectivo órgão.

Ressalta que ficou comprovado nos autos que o apelado gastou mais de 70% (setenta) por cento da receita, com folha de pagamento, incluindo gastos com subsídios dos vereadores, acima do permitido.

Nesse contexto, argumenta que o apelado violou os princípios que norteiam a atividade da Administração Pública, o que impõe a sanção por atos de improbidade. Por isto, se insurgindo contra os termos da sentença, pugna pelo provimento do recurso.

Em contrarrazões (Id 3177264 a 3177267), o apelado defende o acerto da sentença, e pugna pelo desprovimento do recurso.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo provimento do apelo. (Id n. 3787138).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso propôs Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa em desfavor de Joaquim Brilhadori, com base no procedimento administrativo SIMP 000091-001/2012, instaurado a partir do encaminho da cópia do processo no 6555-2/2011 que tramitou no Tribunal de Constas do Estado de Mato Grosso – TCE/MT, onde teria constatado irregularidades nas contas anuais prestadas pela Câmara Municipal de Porto Estrela/MT, relativas ao exercício de 2010, período no qual o apelado era Presidente, tais como: gastos com folha de pagamento do órgão incluindo os subsídios dos Vereadores acima de 70% da sua receita; pagamento de subsídios de vereadores em desacordo com o ordenamento vigente; intempestividade no envio de informações e documentos obrigatórios ao TCE/MT, além de outras irregularidades que foram afastadas pela Corte de Contas.

Em razão destes fatos, apurados pelo Tribunal de Contas, o Ministério Público alegou que o apelado agiu contra os princípios da Administração Pública e propôs, então, a ação civil pública por atos de improbidade administrativa.

O pedido de condenação foi julgado improcedente pelo Juízo
a quo
, ao fundamento que:

“[...]
o Requerente não apresentou qualquer prova, nos autos, no sentido de que o réu tenha agido dolosamente.

O requerido em sua defesa alegou que não deu causa à irregularidade apontada, uma vez que o subsídio dos Vereadores foi estabelecido na legislatura anterior.

De fato.
Observando-se os documentos juntados aos autos, percebe-se que a Lei que fixou o subsídio dos vereadores foi estabelecido na legislatura anterior, e neste caso, o Requerido somente cumpriu o que determina a Lei
.

Quanto às acusações de gastos com folha de pagamento da Câmara Municipal, incluindo os subsídios dos vereadores acima de 70% de sua receita; bem como a intempestividade no envio de informações e documentos obrigatórios ao Tribunal de Contas, sem comprovação nos autos do dolo ou má-fé do agente público, configuraria, em tese, a inaptidão para o exercício do cargo.

Conforme ressai dos documentos juntados aos autos e pela própria defesa manejada pelo Requerido, se pode ver que os gastos com a folha de pagamento acima do limite legal, decorreu em grande parte em virtude da redução do repasse de 8% para 7%, no decorrer do ano legislativo, não se respeitando o cronograma de receitas e despesas efetuadas na LDO
.

E pelo mandado de segurança impetrado para que não se aplicasse a redução e o ofício encaminhado ao executivo, requerendo a complementação de repasse naquele ano de 2010,
o Requerido externou a sua preocupação em não infringir a legislação, demonstrando, assim, a ausência de dolo no cometimento da impingida improbidade
.

No que toca à intempestividade de envio de informações e documentos obrigatórios ao Tribunal de Constas de Mato Grosso, se tem entendido que tal fato configura mera irregularidade que não pode ser equiparada a ato de improbidade administrativa, sendo passível, se for o caso, com multa imposta pelo próprio Tribunal
.

(...)

A decisão proferida pelo Tribunal de Contas por si só não basta para a configuração do ato de improbidade administrativa, pois é necessário que haja má-fé ou dolo genérico
.

É necessário ressaltar que a inaptidão e despreparo do administrador para o desempenho da função, típico de cidades do interior, donde às vezes nem sempre o mais preparado é alcançado aos cargos mais elevados. Contudo, isso não leva a necessária conclusão de que o agente seja ímprobo, ou seja, que tenha agido com nítida desonestidade ou má-fé
, caberia ao autor da demanda demonstrar que o requerido agiu para beneficiar a si próprio a terceiros, com intenção de causar prejuízo ao erário, já que os elementos trazidos nos autos não há essa conclusão
.

De acordo com o voto do conselheiro, que efetuou a análise das contas,
não existe nos autos da prestação de contas, indícios de que o gestor realizou despesas no intuito de desviar recursos públicos
.

Portanto,
sem a prova concreta da lesão, é impossível reconhecer a tipicidade da conduta ímproba consistente na lesão ao patrimônio público. De igual forma, não há nos autos prova de que o Requerido tenha agido dolosamente em sua conduta
.

(...)

O entendimento tanto da doutrina quanto da jurisprudência é sentido de que
deve haver a necessidade de comprovação do elemento subjetivo da má-fé do agente para a caracterização do ato de improbidade em espécie
.

E como já dito,
não é possível penalizar o agente público quando o ato de improbidade é fruto de inabilidade e inaptidão na gerência administrativa, quando ausente o elemento ‘desonestidade’, ou de improbidade propriamente dita
.

Assim,
tendo em vista que o Ministério Público não logrou êxito em comprovar o dolo ou má-fé dos réu, sobretudo porque não se desincumbiu do ônus que lhe competia (art. 333, I do CPC), a improcedência da pretensão descrita na inicial é de rigor.
(destaquei)

Verifica-se, pois, que o entendimento do magistrado sentenciante, em resumo, é de que não ficou demonstrado na conduta do agente, ora apelado, o elemento subjetivo – dolo, necessário à configuração da improbidade e que as irregularidades constatadas no Relatório do TCE, por si sós, não são suficientes à configuração do ato de improbidade administrativa.

O Ministério Público, o entanto, ratifica seus argumentos postos na inicial, que são subsidiados somente no relatório do TCE. Sendo assim, forçoso é concluir que, embora possa servir de indícios de atos de improbidade administrativa, o relatório do Tribunal de Contas que analisa as contas do Legislativo e relata irregularidades, como a questão dos gastos e intempestividade das informações prestadas, se estas constatações não estão associadas ao dolo na gestão, voltado a desvio de verbas ou pagamentos ilegais/fraudulentos ou de qualquer forma, vantajoso, não há que se falar em improbidade.

Ficou claro quanto às acusações de gastos com folha de pagamento da Câmara Municipal, incluindo os subsídios dos vereadores acima de 70% de sua receita, que

os gastos com a folha de pagamento acima do limite legal, decorreu em grande parte em virtude da redução do repasse de 8% para 7%, no decorrer do ano legislativo, não se respeitando o cronograma de receitas e despesas efetuadas na LDO.

Ademais, como ressaltado na sentença, ouve impetração de mandado de segurança para que não se aplicasse a redução; e o ofício (Ofício 012/2010 – fls. 69/70) encaminhado ao executivo, requerendo a complementação de repasse naquele ano de 2010, é prova de que o apelado externou a sua preocupação em não infringir a legislação, demonstrando, assim, a ausência de dolo no cometimento da impingida improbidade.

Outrossim, e acordo com o voto do conselheiro, que efetuou a análise das contas, não existe nos autos da prestação de contas, indícios de que o gestor realizou despesas no intuito de desviar recursos públicos, em outras palavras, não se evidencia dolo na conduta; não é possível concluir pela desonestidade administrativa e, portanto, não se pode falar em violação aos princípios da Administração Pública, como alega o apelante.

Nesse sentido tem se posicionado esta Corte, quando a ação é calcada no Relatório do Tribunal de Contas, senão, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE FUNDAMENTADA EM RELATÓRIO DO TCE DE CONTAS JULGADAS IRREGULARES
– PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFES DIANTE DO JULGAMENTO ANTECIPADO – REJEITADA - PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS NA MODALIDADE CARTA CONVITE – FRACIONAMENTO DE LICITAÇÃO EM DESACORDO COM AS FORMALIDADES DA LEI 8.666/93 – IRREGULARIDADES –
INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE PREJUÍZO AO ERÁRIO
, SUPERFATURAMENTO OU ENRIQUECIMENTO ILÍCITO –
NÃO CONSTATAÇÃO DE MA-FÉ OU DOLO – CONDENAÇÃO PELO ART. 11 DA LIA – NECESSIDADE DA PRESENÇA DE DOLO
- RECURSO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA.

O julgamento antecipado da lide não caracteriza automaticamente o cerceamento de defesa, mormente quando as partes juntaram farta prova documental, não houve requerimento de produção de outras provas na contestação, bem como os fatos alegados dependem exclusivamente da prova documental.

A ação tem por base unicamente acórdão, parecer técnico e julgamento das contas anuais de 2008 pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, no qual consta que não se vislumbrou prejuízo ou dano ao erário, ao patrimônio público, não se constatou o fracionamento intencional de licitações. Ausente a demonstração da presença de dolo não pode persistir a condenação por ato de improbidade do art. 11 da LIA, eis que a irregularidade somente constitui conduta ímproba do art. 11 da Lei 8.429/92 quando presente o dolo, a má-fé do gestor
. (Ap 147267/2015, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 21/11/2016, Publicado no DJE 30/11/2016)
(destaquei)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – IMPROCEDÊNCIA POR AUSÊNCIA DE PROVAS DOS ATOS DE IMPROBIDADE IMPUTADOS A PREFEITO MUNICIPAL – CONVÊNIO PARA MANUTENÇÃO DE CRECHES MUNICIPAIS – DESVIO DA VERBA PÚBLICA REPASSADA POR TAL AJUSTE CONSTATADA EM AUDITORIA REALIZADA PELO
MÉTODO DE AMOSTRAGEM PELO TRIBUNAL DE CONTAS – DOCUMENTO QUE NÃO PODE, ISOLADAMENTE, SUBSIDIAR A CONDENAÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DOLO OU CULPA DO GESTOR NÃO DEMONSTRADOS PELO PARQUET
– OCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE MERA PRESUNÇÃO –
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Conquanto seja válido o uso de amostragem estatística nas auditorias realizadas pelo Tribunal de Contas, é certo que este método, só por si, não pode subsidiar a condenação do agente público pela prática de ato de improbidade, pois as penalidades previstas na Lei n. 8.429/92 são muito severas, somente tendo aplicação quando comprovada, a toda evidência, a conduta ímproba do Administrador Público
.

2. Ademais
, para a configuração da improbidade administrativa é necessário que o agente público tenha agido com má-fé, propósitos maldosos ou desonestidade na condução dos negócios públicos, não bastando para tanto a prática de ilegalidade ou erro, se estes não vêm acompanhados daqueles predicados negativos
.

3.
Ausente comprovação segura no caderno processual de que o suposto desvio de verba de convênio celebrado pelo ente municipal tenha sido efetuado por má-fé ou em proveito próprio do Prefeito à época dos fatos, não há falar-se na aplicação da Lei de Improbidade Administrativa
, cuja incidência requer a demonstração inequívoca de conduta dolosa ou ao menos culposa do Administrador em detrimento do Poder Público.

4. De igual modo, tendo sido imputado ao então Prefeito a prática de ato de improbidade que causa lesão ao erário municipal (art. 10, XI, da Lei n. 8.429/92), era imperiosa a demonstração de efetivo prejuízo àquele ente, prejuízo esse que, consoante jurisprudência pátria, não pode ser presumido ou hipotético.
(N.U 0060089-89.2012.8.11.0000, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/05/2013, Publicado no DJE 22/05/2013) (destaquei)

No mesmo sentido é o entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça, em casos tais, confira-se:

“ (...)
2.
A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade.
A improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Assim, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/92 é indispensável, para a caracterização de improbidade, que o agente tenha agido dolosamente e, ao menos, culposamente, nas hipóteses do artigo 10.
(...) (AgRg no AREsp 768.394/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2015, DJe 13/11/2015)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPOSTA PRÁTICA DE ATO VIOLADOR DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ARTIGO 11 DA LEI 8.429/92).
ELEMENTO SUBJETIVO (CONDUTA DOLOSA) NÃO AFIRMADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REQUISITO INDISPENSÁVEL. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES DO STJ.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

4. Por outro lado,
a configuração da conduta ímproba violadora dos princípios da administração pública (art. 11 da LIA), não exige a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, não prescindindo, em contrapartida, da demonstração de dolo, ainda que genérico.
Nesse sentido, os seguintes precedentes: AgRg no AREsp 432.418/MG, 2a Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 24.3.2014;Resp 1.286.466, 2a Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 3.9.2013. (...)

6. Assim,
embora tenha afirmado a ilegalidade na conduta da parte recorrente, não reconheceu a presença de conduta dolosa indispensável à configuração de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, mas tão somente a modalidade culposa, o que afasta o ato ímprobo
. 7. Agravo regimental não provido. (
AgRg no REsp 1459417/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 06/05/2015)

“
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONVÊNIO CELEBRADO COM O GOVERNO FEDERAL – CONSTRUÇÃO DE CRECHE – VERBA FEDERAL INCORPORADA AO PATRIMÔNIO DE MUNICÍPIO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL – SÚMULA 209 DO STJ – ALEGADA OMISSÃO OU RETARDO NA PRESTAÇÃO DE CONTAS –
INEXISTÊNCIA – APROVAÇÃO DAS CONTAS EM SEDE DE JULGAMENTO DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL PELO TCU – ATO DE IMPROBIDADE NÃO CONFIGURADO – IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS
– SENTENÇA RATIFICADA.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem assentado o entendimento de que a ação contra prefeito acusado de malversação de verbas federais transferidas aos municípios deve tramitar perante a Justiça Estadual, no caso de incorporação do repasse ao patrimônio da municipalidade, nos termos da Súmula no. 209 do Superior Tribunal de Justiça [“Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal”].
Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, “para a configuração do ato de improbidade previsto no art. 11, inc. VI, da Lei n. 8.429/92, não basta o mero atraso na prestação de contas, sendo necessário demonstrar a má-fé ou o dolo genérico na prática de ato tipificado no aludido preceito normativo
”
[AgInt no AREsp 953.949/BA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 21/05/2018] (destaquei)

A este respeito, interessante notar que a jurisprudência do STJ vem defendendo que “
o dolo exigido para configuração de ato de improbidade administrativa não se presume
” (Nesse sentido, por exemplo, os seguintes julgados: STJ, AgRg no AREsp n. 184.923/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 02/05/2013; STJ, REsp n. 1.365.529/PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, j. 05/03/2013; STJ, REsp n. 939.118/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 15/02/2011),

dado o caráter punitivo da lei e a gravidade das sanções nela previstas
.

Verifica-se, pois, que toda a orientação pacificada na jurisprudência do STJ é no sentido de que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, ao menos o dolo genérico” (AgInt no REsp n. 876.248/MA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe: 29/09/2016). Assim, uma vez que, conforme demonstrado, a ação foi calcada somente nas irregularidades das contas, mas o dolo, ainda que na modalidade do dolo genérico, não foi evidenciado na conduta do gestor, aqui apelado, não há motivos de fato, tampouco de direito, a justificar sua condenação por atos de improbidade administrativa.

Isso posto,
nego provimento ao recurso
, para manter a sentença recorrida, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/08/2020