Tribunal: TJMT
Processo: 1007485-56.2020.8.11.0000
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-29
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:
E M E N T A
HABEAS CORPUS – HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO – CONDENAÇÃO – PRELIMINARES DE NÃO CONHECIMENTO ARGUIDAS PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA – REJEIÇÃO – CABIMENTO DO WRIT EM CARÁTER EXCEPCIONAL, COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL, PARA A IMPUGNAÇÃO DE ILEGALIDADE MANIFESTA – PRESENÇA DE DOCUMENTAÇÃO SUFICIENTE PARA O ENFRENTAMENTO DAS TESES SUSTENTADAS NA IMPETRAÇÃO – MÉRITO – ALEGADA A NULIDADE DA INSTRUÇÃO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO PACIENTE – INOCORRÊNCIA – ACUSADO QUE, CITADO PESSOALMENTE, FORNECEU DIVERSOS ENDEREÇOS EM MOMENTOS DISTINTOS E NÃO MAIS FOI ENCONTRADO EM NENHUM DELES – DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS DE MANTER O JUÍZO INFORMADO ACERCA DE EVENTUAIS MUDANÇAS – EXAURIMENTO DOS ESFORÇOS DE NOTIFICAÇÃO – INTIMAÇÃO POR EDITAL REALIZADA EM CONFORMIDADE COM O CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – DEFESA TÉCNICA REGULARMENTE EXERCIDA – VALIDADE DO JULGAMENTO REALIZADO IN ABSENTIA PELO TRIBUNAL DO JÚRI – AFIRMADA A EXISTÊNCIA DE ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA – IMPROCEDÊNCIA – REPRIMENDA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – SUSTENTADA A AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL MAIS SEVERO – PROCEDÊNCIA – REGIME FECHADO ESTABELECIDO COM BASE UNICAMENTE NO § 1o DO ARTIGO 2o DA LEI N. 8.072/1990, CONSIDERADO INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – HEDIONDEZ DO DELITO QUE NÃO BASTA PARA TAL FINALIDADE – SANÇÃO RECLUSIVA APLICADA EM 8 ANOS – AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – PACIENTE PRIMÁRIO – NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO – EXTENSÃO DO BENEFÍCIO AO CORRÉU COM BASE NO ART. 580 DO CPP – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.
Em caráter excepcional, admite-se o habeas corpus impetrado contra sentença condenatória transitada em julgado, como sucedâneo de revisão criminal, para a impugnação de ilegalidade manifesta apta a ensejar coação à liberdade ambulatorial do indivíduo.
Havendo nos autos elementos de informação suficientes para o enfrentamento das teses sustentadas na impetração, não há falar em não conhecimento do writ por deficiência de instrução da exordial.
Citado pessoalmente o acusado, tem ele o ônus de manter informações fidedignas e atualizadas a respeito de seu endereço para futuras intimações, sob pena de, não mais sendo encontrado, ver a ação penal prosseguir in absentia, o que por si só não acarreta nulidade do feito.
Não ocorre nulidade do julgamento pelo Tribunal do Júri quando o réu, citado pessoalmente, fornece diversos endereços conflitantes e não é encontrado em nenhum deles, procedendo-se à intimação da decisão de pronúncia por edital, sobretudo quando a defesa técnica é regularmente exercida.
Revela-se impertinente a alegação de erro na dosimetria da pena quando a reprimenda é fixada no mínimo legal.
À luz da declaração de inconstitucionalidade do § 1o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990, pelo Supremo Tribunal Federal, a hediondez do delito não autoriza, por si só, a fixação do regime inicial fechado, fazendo-se impositivo o cotejo entre a sanção concretamente aplicada, as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, do CP, e a primariedade, ou não, do apenado.
Constatando-se que o corréu se encontra em idêntica situação fático-processual, é possível a extensão dos efeitos da ordem concedida ao paciente, nos termos do artigo 580 do Código de Processo Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007485-56.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Nulidade]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[GEORGIA PINTO DIAS LEITE - CPF: 537.694.141-87 (ADVOGADO), JOAO DA SILVA OLIVEIRA - CPF: 474.403.921-91 (PACIENTE), JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA CRIMINAL DE CHAPADA DOS GUIMARAES (IMPETRADO), GEORGIA PINTO DIAS LEITE - CPF: 537.694.141-87 (IMPETRANTE), JOAO DA SILVA OLIVEIRA - CPF: 474.403.921-91 (PACIENTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 1a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CHAPADA DOS GUIMARÃES (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR ARGUIDA PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA E, NO MÉRITO, POR MAIORIA, NOS TERMOS DO VOTO DO 2o VOGAL, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, CONCEDEU EM PARTE A ORDEM, TÃO SOMENTE PARA ANULAR O CAPÍTULO DA SENTENÇA CONCERNENTE AO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO, E FIXOU O REGIME SEMIABERTO, DETERMINANDO AO JUÍZO DE PISO, QUE ADOTE, IMEDIATAMENTE, AS PROVIDÊNCIAS NECESSÁRIAS À SUA IMPLEMENTAÇÃO. ADEMAIS, COM FULCRO NO ART. 580 DO CPP, ESTENDEU, DE OFÍCIO, OS EFEITOS DA ORDEM AO CORRÉU FRANCISCO SANTANA DE SOUZA, EM RAZÃO DA IDENTIDADE DE SUA SITUAÇÃO FÁTICO-PROCESSUAL COM A DO PACIENTE. A 1a VOGAL, DRA. GLENDA MOREIRA BORGES ACOMPANHOU O 2o VOGAL, RESTANDO VENCIDO O DOUTO RELATOR.

E M E N T A

E M E N T A

HABEAS CORPUS –
HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO – CONDENAÇÃO – PRELIMINARES DE NÃO CONHECIMENTO ARGUIDAS PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA – REJEIÇÃO – CABIMENTO DO
WRIT
EM CARÁTER EXCEPCIONAL, COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL, PARA A IMPUGNAÇÃO DE ILEGALIDADE MANIFESTA – PRESENÇA DE DOCUMENTAÇÃO SUFICIENTE PARA O ENFRENTAMENTO DAS TESES SUSTENTADAS NA IMPETRAÇÃO – MÉRITO – ALEGADA A NULIDADE DA INSTRUÇÃO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO PACIENTE – INOCORRÊNCIA – ACUSADO QUE, CITADO PESSOALMENTE, FORNECEU DIVERSOS ENDEREÇOS EM MOMENTOS DISTINTOS E NÃO MAIS FOI ENCONTRADO EM NENHUM DELES – DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS DE MANTER O JUÍZO INFORMADO ACERCA DE EVENTUAIS MUDANÇAS – EXAURIMENTO DOS ESFORÇOS DE NOTIFICAÇÃO – INTIMAÇÃO POR EDITAL REALIZADA EM CONFORMIDADE COM O CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – DEFESA TÉCNICA REGULARMENTE EXERCIDA – VALIDADE DO JULGAMENTO REALIZADO
IN ABSENTIA
PELO TRIBUNAL DO JÚRI – AFIRMADA A EXISTÊNCIA DE ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA – IMPROCEDÊNCIA – REPRIMENDA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – SUSTENTADA A AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL MAIS SEVERO – PROCEDÊNCIA – REGIME FECHADO ESTABELECIDO COM BASE UNICAMENTE NO § 1o DO ARTIGO 2o DA LEI N. 8.072/1990, CONSIDERADO INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – HEDIONDEZ DO DELITO QUE NÃO BASTA PARA TAL FINALIDADE – SANÇÃO RECLUSIVA APLICADA EM 8 ANOS – AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – PACIENTE PRIMÁRIO – NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO – EXTENSÃO DO BENEFÍCIO AO CORRÉU COM BASE NO ART. 580 DO CPP – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

Em caráter excepcional, admite-se o
habeas corpus
impetrado contra sentença condenatória transitada em julgado, como sucedâneo de revisão criminal, para a impugnação de ilegalidade manifesta apta a ensejar coação à liberdade ambulatorial do indivíduo.

Havendo nos autos elementos de informação suficientes para o enfrentamento das teses sustentadas na impetração, não há falar em não conhecimento do
writ
por deficiência de instrução da exordial.

Citado pessoalmente o acusado, tem ele o ônus de manter informações fidedignas e atualizadas a respeito de seu endereço para futuras intimações, sob pena de, não mais sendo encontrado, ver a ação penal prosseguir
in absentia
, o que por si só não acarreta nulidade do feito.

Não ocorre nulidade do julgamento pelo Tribunal do Júri quando o réu, citado pessoalmente, fornece diversos endereços conflitantes e não é encontrado em nenhum deles, procedendo-se à intimação da decisão de pronúncia por edital, sobretudo quando a defesa técnica é regularmente exercida.

Revela-se impertinente a alegação de erro na dosimetria da pena quando a reprimenda é fixada no mínimo legal.

À luz da declaração de inconstitucionalidade do § 1o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990, pelo Supremo Tribunal Federal, a hediondez do delito não autoriza, por si só, a fixação do regime inicial fechado, fazendo-se impositivo o cotejo entre a sanção concretamente aplicada, as circunstâncias judiciais do art. 59,
caput
, do CP, e a primariedade, ou não, do apenado.

Constatando-se que o corréu se encontra em idêntica situação fático-processual, é possível a extensão dos efeitos da ordem concedida ao paciente, nos termos do artigo 580 do Código de Processo Penal.

R E L A T Ó R I O

Com fulcro no artigo 5o, inciso LXV e LXVIII, da Constituição Federal, e nos artigos 647 e 648, inciso I do Código de Processo Penal, impetrou
habeas corpus
, com pedido liminar, em favor de
João da Silva Oliveira,
qualificado, que estaria submetido a constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 1a Vara Criminal da Comarc
a de Chapada dos Guimarães/MT.

Expõe-se o impetrante, que o paciente foi acusado de ter praticado, em tese, o delito tipificado no art. 121, § 2o, II, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal, fato ocorrido em 08-03-1998.

De início,
informa que o objetivo do writ é para questionar a nulidade processual, pois o processo é nulo desde a audiência de interrogatório do paciente.

Relata que o paciente foi preso em flagrante, permanecendo preso até a data de 24 de abril de 1998, obtendo a liberdade provisória durante seu interrogatório.

Expõe que o paciente junto com os demais acusados, constituíram advogado para a defesa, sendo estes acompanhados no interrogatório judicial.

Alega que o endereço apontado para as intimações não era o mesmo do paciente e dos demais acusados, qual seja, Fazendo Glória.

Relata que em
03 de abril de 1998, ocorreu o interrogatório do paciente, sendo posteriormente protocolado por seu advogado pedido de liberdade provisória, todavia, em vistas ao Ministério Público, este opinou para que fosse juntado aos autos comprovante de endereço e ocupação licita, contudo, a defesa juntou apenas comprovante de residência em nome de Oscalina Pires de Souza, com endereço na Rua Gira Sol, em Chapada dos Guimarães/MT.

Aduz que o paciente nunca fora procurado no endereço citado nos autos, qual seja, Rua Gira Sol, apenas na Rua do Sabugueiro e na Fazenda Glória.

Relata que em nova tentativa de localização do paciente, o juiz expediu o mandado de intimação no endereço da Fazenda Glória, não havendo nos autos certidão do Oficial de Justiça informando acerca da tentativa de sua localização.

Alega que por não terem localizados as testemunhas no momento da intimação, o Ministério Público e a Defensoria Pública desistiram da oitiva das testemunhas, passando para as alegações finais, sendo o paciente pronunciado em 30 de novembro de 2007.

Sustenta que a intimação do paciente fora expedida para o endereço da Fazenda Glória, não sendo encontrado, com isso, sem que houvesse qualquer diligência a localizar o paciente para exercer sua ampla defesa, o juiz determinou sua intimação por edital.

Relata que não foi decretada a revelia ou a suspensão do processo nos termos do art. 366 do CPP, sendo o paciente submetido ao Tribunal do Júri e condenado a pena de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado.

Ademais, em 06 de abril de 2010, ocorreu o trânsito em julgado sem a devida intimação pessoal para a ciência da sentença, sendo expedido o mandado de prisão.

Expõe que em dezembro de 2019, o paciente foi preso em uma blitz, todavia, o mesmo desconhecia da situação processual.

Sustenta que foi nomeado defensor dativo em substituição ao que havia constituído, sem que pudesse indicar um de sua confiança, o que lhe acarretou prejuízos, visto que foram dispensadas as testemunhas cuja declarações trariam elementos para sua absolvição, gerando também prejuízos quanto ao não conhecimento de estarem lhe procurando para os atos processuais.

Diante de tais argumentos, pleiteia-se a concessão da ordem, liminarmente inclusive, para que seja declarada a nulidade processual a partir do interrogatório do paciente, e no mérito a concessão da ordem em definitivo com a consequente revogação da prisão por ausência de fundamentação. Juntou documentos (Id. 38255472/38256467).

Com o fim de subsidiar a decisão dessa relatoria, foram solicitadas as informações à autoridade indigitada coatora (Id. 38580492). Informações juntadas (Id. 40795971/40795973).

A liminar foi indeferida. (Id. 41566537),
sendo os autos encaminhados à douta Procuradoria Geral de Justiça que por intermédio do eminente Procurador de Justiça Singer Tutiya, manifestou-se pelo não conhecimento, em razão das preliminares de via eleita inadequada e
writ
mal instruído. Se conhecido, pela denegação da ordem, sintetizando com a seguinte ementa, (Id. 43749950):

“SÍNTESE MINISTERIAL: “Art. 121, § 2o, II, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal –
Preliminares de não conhecimento suscitadas por esta procuradoria
– 01. Via eleita inadequada – Acolhimento – Inviável na via estreita de habeas corpus a análise de questões relacionadas às nulidades processuais ocorridas em sede de processo de conhecimento, bem como readequação de reprimenda e regime de cumprimento de pena de processo em que operou-se o trânsito em julgado - Ausência de ilegalidade gritante aos olhos da lei - In casu, o pleito buscado neste remédio constitucional deve ser desafiado por meio de ação de impugnação própria - 02.Habeas corpus mal instruído – Ausência de documentos necessários para análise de todas as nulidades processuais ocorridas na ação penal, bem como do pedido de revogação da prisão - No mérito – Alegada nulidade em razão da nomeação de defensor dativo em substituição ao que havia sido constituído, sem que fosse dado a prévia oportunidade de indicar outro de sua confiança – Inocorrência - Nomeação de defensor dativo dentro dos limites legais, isso porque o paciente não sendo encontrado para ser intimado, não compareceu na audiência de instrução, tampouco estava assistido por advogado constituído no momento do ato processual, embora o patrono tenha sido devidamente intimado – Inteligência da Súmula no. 523 do STF - Pleito de reconhecimento de nulidade no tocante a intimação por edital – Impossibilidade – Paciente declinou diversos endereços – Obrigação do paciente em manter atualizado seus endereços – Esgotamento de todos os meios de localização do condenado – Validade da intimação por edital - Pelo não conhecimento, em razão das preliminares de via eleita inadequada e “writ” mal instruído
. Se conhecido, pela denegação da ordem requerida”. ”

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO

A douta Procuradoria Geral de Justiça levantou a preliminar de não conhecimento da ação mandamental em virtude da inadequação da via eleita, pois a insurgência do
impetrante demandaria intensa valoração do acervo fático probatório dos autos.

Todavia, as matérias relativas ao exercício da ampla defesa e ao contraditório no curso da ação penal repercutem, mesmo que de forma indireta, sobre o direito à liberdade do paciente.

Logo, podem ser apreciadas em sede de
Habeas Corpus
, à luz do disposto no artigo 647 do Código de Processo Penal, in verbis:

“Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.”

Aplico aresto deste Tribunal:

“Não há falar-se em não conhecimento de habeas corpus por inadequação da via eleita quando a matéria que lhe deu ensejo visa tutelar, mesmo que indiretamente, a liberdade do paciente.” (HC no 109943/2013 – Relator: Des. Luiz Ferreira da Silva – 27.11.2013)

Outrossim, o artigo 648 do Código de Processo penal dispõe que a coação se considera ilegal quando o processo for manifestamente nulo, e discutindo no presente a inviabilidade do acesso a integralidade das provas dos autos, o que levaria a futura nulidade por cerceamento de defesa, caracterizaria coação a ser sanada via
habeas corpus
.

Com efeito,
rejeito a preliminar
arguida pela Procuradoria.

VOTO (Mérito)

Preliminarmente o impetrante busca a nulidade processual, sob argumento de que
o paciente não foi intimado e consequentemente não foi oportunizado ao apelante o direito de indicar advogado de sua confiança, face disso,
alega que houve prejuízos irreparáveis, uma vez que foi dispensada testemunha dos fatos, cuja declaração traria elementos suficientes à sua absolvição
. Contudo, tal pretensão confunde-se com o mérito do
habeas corpus
, uma vez que no mérito o impetrante busca a nulidade processual, em razão da ausência de intimação. Logo, analisarei conjuntamente os pedidos.

DA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA CONSTITUIR ADVOGADO DE DEFESA

O paciente pugna inicialmente pela nulidade processual, em razão da suposta ausência de intimação para que pudesse constituir advogado de sua confiança para representa-lo.

Embora o impetrante não tenha juntado a integralidade dos autos ao presente
writ
, pelas informações encaminhadas pela autoridade aqui apontada como coatora, o réu no início da persecução penal, por 05 (cinco) vezes, indicou endereços diferentes onde poderia ser localizado juntamente com os demais corréus, sendo que foram realizadas várias tentativas de intimação em todos os endereços informados, porém sem êxito. Vejamos:

“
Trata-se de ação penal proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em face dos réus Francisco Santana de Souza, João da Silva Oliveira e Everaldo Paulo de Souza Oliveira, pela prática, em tese, do delito descrito no art. 121, §2o, II e IV, do Código Penal (f. 2-3).

Diante do requisitado, passo a relatar os autos.

No inquérito,
ao ser ouvido, o réu declinou seu endereço como sendo Rua N, Bairro Sol Nascente, vizinho do Bairro Planalto em Cuiabá-MT
(f. 12-13).

Na procuração de f. 37,
o réu apontou seu endereço à Estrada do Rio da Casca, KM20, em Chapada dos Guimarães-MT.

O réu foi citado à f. 39v, na Cadeia Pública, em 3/04/1998.

O interrogatório do acusado ocorreu à f. 44, e este declinou seu endereço como sendo Fazenda Glória, Capão Seco, Chapada dos Guimarães-MT.

Posteriormente aportou pedido de liberdade provisória dos réus (f. 46-47) e os autos foram com vistas ao MP (f. 48).

A defesa prévia foi juntada à f. 49. À f. 55 o juízo, à época, concedeu a liberdade provisória aos acusados, sendo expedidos os alvarás.

Declinado o endereço à f. 57 como sendo Rua Gira Sol, s/no, sem constar bairro e cidade, em nome de Oscalina Pires de Souza, embora a defesa tenha alegado que os réus nasceram e sempre moraram nesta cidade de Chapada dos Guimarães,
nada mais constou.

À f. 60, o réu, no cumprimento do alvará de soltura, declinou seu endereço como sendo Rua do Sabugueiro, Bairro São Sebastião, Chapada dos Guimarães-MT, ou seja, mais atual que aquela apontada à f. 57 e último endereço.

Realizada audiência à f. 101, que não foi realizada pela ausência das partes.

No mandado de intimação do réu para a audiência à f. 112 constou seu último endereço apontado como Rua do Sabugueiro, Bairro São Sebastião, Chapada dos Guimarães-MT.

A tentativa de intimação no último endereço apontado pelo réu (Rua do Sabugueiro, Bairro São Sebastião, Chapada dos Guimarães-MT) foi infrutífera (f. 113).

Tentativa de audiência à f. 114. A advogada constituída dos réus renunciou e não juntou comprovante de que tenha notificado os acusados (f. 116).

Realizada nova audiência à f. 124-125 foi ouvida uma testemunha, com a presença de advogado nomeado para o ato. À f. 128 o juízo, à época, em 22/11/2004, nomeou a defensoria pública para atuar na defesa dos réus.

Expedida intimação constou o endereço Fazenda Glória Capão Seco, Chapada dos Guimarães-MT (f. 137), não sendo localizado o réu (f. 143). Realizada nova audiência à f. 145, a mesma foi infrutífera pela ausência de intimação.

À f. 161 foi extinta a punibilidade do delito imputado ao corréu Everaldo Paulo de Souza Oliveira, diante do seu falecimento.

A defesa pública desistiu da oitiva das testemunhas não localizadas (f. 166).

O juízo declarou encerrada a instrução processual e homologou a desistência da oitiva das testemunhas, em 26/02/2007 - f. 173, posteriormente revogou tal decisão à f. 177 e abriu vistas às partes para alegações finais.

O Ministério Público juntou seus memoriais às f. 178-180. A defesa juntou seus memoriais às f. 183-188. A pronúncia se deu às f. 190-192, pronunciando-se os acusados pela prática de homicídio qualificado pelo motivo fútil e recurso que dificultou a defesa da vítima.

Expedido mandado de intimação da sentença de pronúncia ao endereço Fazenda Glória, Capão Seco, Chapada dos Guimarães-MT (f. 195), sendo negativa a diligência- f. 196.

Determinada a renovação da intimação dos réus, expediu-se novo mandado para o mesmo endereço, qual seja, Fazenda Glória, Capão Seco, Chapada dos Guimarães-MT (f. 199-201).

Com vistas, o Ministério Público requereu a intimação dos réus por edital (f. 201v).

O Edital foi publicado à f. 203. Certificado o trânsito em julgado para MP, defesa e réus às f. 204-206.

Na fase do art. 422 do CPP, o Ministério Público manifestou à f. 209 e a defesa às f. 210-211, requerendo, ainda, a retificação da sentença, informando que o MP ofereceu aditamento da denúncia para inserir na capitulação a combinação com o art. 14, II, do CP, não sendo observado pelo juiz que pronunciou o acusado tal aditamento.

Relatório à f. 212-213, quedando-se inerte o magistrado, à época, acerca da omissão.

Edital de intimação para a sessão plenária à f. 214.

O mandado de intimação do réu para a sessão plenária constou como Fazenda Glória, Capão Seco, Chapada dos Guimarães-MT (f. 220) sendo negativa tal diligência (f. 221).

O Júri foi realizado em 23/03/2010, às f. 328-349, condenando o acusado e seu corréu nas penas de homicídio qualificado pelo recurso que dificultou a defesa da vítima na modalidade tentada, à pena de 8 anos de reclusão em regime inicial fechado, diante da previsão do art. 1o, I, da Lei de Crimes Hediondos e expediu-se os mandados de prisão para o início do cumprimento de suas penas.

Certidão de trânsito em julgado para o MP e defesa - f. 350-351 e edital de intimação da sentença à f. 355 e certidão de trânsito à f. 371 para o réu.

O feito foi arquivado à f. 391, em 8 de maio de 2012. Há de se ressaltar que o crime foi cometido posteriormente à previsão do art. 366 do CPP, logo, também aplicável o art. 420 do CPP, e há de se frisar que o acusado tem a obrigação de informar o endereço e não o fez a partir da sua não localização, na f. 113 e deveria, o magistrado, à época, ter decretada revelia e intimado o réu por edital e não o fez, o que só foi feito na pronúncia e atos posteriores.

Portanto, embora vislumbra-se que após o ato de f. 113, embora as intimações tenham sido expedidas para endereço diverso (primeiro endereço declinado pelo réu), a partir do momento que não foi localizado no último endereço, caberia a intimação por edital, pois estava já em local incerto e não sabido.

Nada mais ocorrendo nos autos, vieram-me os autos conclusos para prestar as devidas informações. (...)”. (Id. 48386988).

Observa-se, pelas informações transcritas, que os réus forma presos em flagrante delito em 09 de março de 1998, pela prática do crime de homicídio na modalidade tentada. No início da persecução penal, o paciente e demais corréus constituíram advogada particular para os representar, assim permanecendo até sua renúncia, que conforme informações está certificada às fls. 116 do processo original.

Nota-se que por 05 (cinco) vezes, o beneficiário e defesa apontaram nos autos endereços diferentes onde ele poderia ser localizado, sendo o último, quando da concessão da liberdade. Contudo, foi realizada a tentativa de localização em todos os endereços, inclusive o último endereço apontado pelo paciente, qual seja Rua do Sabugueiro, Bairro São Sebastião, Chapada dos Guimarães/MT.

Impende ressaltar que o comprovante de endereço juntado pela defesa (Id. 38255479-fl. 57) e citado pelo impetrante, está em nome de terceira pessoa estranha ao processo “Oscalina Pires de Souza”, onde consta somente o nome da rua, sem apontar bairro, número, ou qualquer outra informação que pudesse conduzir a localização do beneficiário, não prestando sequer para habilitar uma linha de celular, quanto mais como comprovante em um processo judicial.

No que tange a alegação de que não há certificação nos autos quanto a tentativa de intimação no endereço Fazenda Glória, Bairro Capão seco, Chapada dos Guimarães, verifica-se que às fls. 122 e 123, dos autos originais (Id. 38255482), o oficial de Justiça Bel. Adalberto Alves de Lima Filho, certificou a tentativa, sem êxito, diante da não localização dos mesmos. Além de outras tentativas sem sucesso, (fls. 131/143 dos autos originais).

De igual forma, consta a tentativa de intima-lo para conhecimento da sentença de pronúncia (Id. 38255486-fls.195/196), tendo sido renovada a determinação e certificação às fls. 199/200, razão pela qual, determinou-se a intimação por edital, nos termos do art. 420, § único, do CPP (fls. 202/203 autos originais).

Logo, constata-se que houveram várias tentativas de localização nos endereços apontados pelo paciente e pela defesa, porém após a concessão da liberdade, em nenhum dos endereços apontados, obtiveram êxito em localiza-lo.

DA NOMEAÇÃO
AD HOC

Quanto a substituição da advogada contratada pela defesa, observa-se que na audiência realizada em 14 de agosto de 2001 (Id. 38255481 – fl. 20), mesmo devidamente intimada, deixou de comparecer, assim como foi constatada a ausência dos réus e testemunhas, razão pela qual, deu-se vista dos autos ao MP, para manifestar-se sobre o fato.

Nova audiência designada para o dia 03 de maio de 2004, e novamente, devidamente intimada a representante legal (Id. 38255482), não compareceu, em face disso o MP manifestou pelo prosseguimento do feito, o que foi acolhido pela autoridade judiciária, e nomeado o Dr. Kelsen Eustáquio para prosseguir na defesa dos réus.

Em 12 de novembro de 2004, o advogado nomeado pelo Magistrado renunciou à nomeação (Id. 38255482-fl. 6/10), e ante a instalação de um Núcleo da Defensoria Pública na Comarca, foi nomeada a Defensora Pública Ana Cristina Pereira de Souza Vidal para patrocinar a defesa.

Novamente em audiência realizada em 30 de maio de 2005, constatou-se a ausência das testemunhas, ante a ausência de intimação das mesmas por estarem os endereços incompletos, razão pela qual foi dada a oportunidade para a defesa se manifestar, inclusive sobre a substituição das mesmas, uma vez que não havia possibilidade de localizá-las. As fls. 166, a defesa manifestou-se pela desistência das testemunhas.

In casu
, alega-se nulidade processual ante deficiência de defesa patrocinada ao acusado, pois o defensor dativo havia sido relapso ao dispensar as testemunhas elencadas pela acusação, sem o conhecimento dos mesmos.

Após detida análise dos autos, verifico que a defesa técnica foi prestada nos moldes do artigo 261 e seguintes do Código de Processo Penal, haja vista o réu não ter sido localizado para intimação, após concedida a liberdade, e sendo devidamente citado por edital, permaneceu inerte, sendo julgado à revelia por permanecer durante toda a instrução processual em lugar incerto e não sabido.

Extrai-se, ainda, que o recorrente foi regularmente citado por edital e, não comparecendo, foi-lhe nomeado advogado dativo, e após renúncia deste, foi nomeada Defensora pública para representa-los durante todo o processo.

Ora, ao que se tem notícia, o defensor nomeado não teve qualquer contato com o então réu, que desapareceu sem deixar notícia. Como poderia ele saber da existência de outras testemunhas, se fosse o caso, ou tomar conhecimento da versão de João da Silva Oliveira, caso fosse diversa daquela apresentada nos autos, para expô-la e talvez assim exercer com maior amplitude o direito de defesa, se este encontrava-se em lugar incerto e não sabido.

A defesa precisa da colaboração do acusado para atingir sua magnitude, visto que o advogado não detém poderes sobrenaturais que lhe dê conhecimento da matéria fática sem que haja informação por parte do réu, tampouco da pretensão da defesa quanto a indicação de novas testemunhas.

Dessa forma, não há como negar que a defesa foi exercida com diligência e presteza, tendo sido manejados todos os meios ao alcance do causídico em busca da preservação das garantias processuais do réu.

Ressalto que houve inclusive o pedido de reconsideração da decisão de pronúncia, em razão da não observação ao aditamento da inicial acusatória, uma vez que foram pronunciados por homicídio consumado e a inicial aponta para a prática de tentativa de homicídio. (Id. 38255488-fl. 210).

Destaco que, quanto às testemunhas dispensadas pela defesa às fls. 166, conforme certidão acostadas às fls. 151 e 152, trata-se de Luiz de tal e Pedro de Tal, ou seja, sequer há indicação no nome e endereço completo das tais testemunhas.

O processo tramitou normalmente, vindo o réu a ser pronunciado em 30 de novembro de 2007.

DA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA DECISÃO DE PRONÚNCIA E SUSPENSÃO DO PROCESSO

No que tange a ausência de intimação para conhecimento da decisão de pronúncia, observa-se que houve a tentativa de notificação, todavia, esta também restou infrutífera, conforme certidão (Id. 38255486 fls. 1-2), razão pela qual foi cumprida a intimação via edital, publicado em 31 de outubro de 2008, (Id. 38255487 –fls. 2-3).

Quanto a alegada nulidade em razão da ausência de suspensão do processo nos termos do art. 366, do CPP, para a compreensão, traço, em breve relato, as alterações da legislação que tratam do tema.

O art. 366 do Código de Processo Penal, em sua redação original, dispunha que o processo seguiria à revelia do acusado que, citado por edital ou intimado para qualquer ato processual, deixasse de comparecer sem justificativa.

Em 17 de abril de 1996, entrou em vigor a Lei n. 9.271/1996, que alterou a redação do art. 366 do Código de Processo Penal, nos seguintes termos:

“Se o acusado,
citado por edital
, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.”

Assim, para os fatos ocorridos após a entrada em vigor da Lei n. 9.271/1996, se o acusado fosse
citado
por edital e não comparecesse, nem constituísse advogado para representa-lo, o processo e o curso do prazo prescricional ficariam suspensos.

Contudo, o artigo 367, da mesma norma processual, estabelece que, sendo o réu citado ou intimado pessoalmente, deixasse de comparecer sem motivo justificado, o processo seguiria normalmente. Observe:

“
Art. 367.
O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado
ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado,
ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo.
(Redação dada pela Lei no 9.271, de 17.4.1996)

Como já relatado anteriormente, no presente caso, o paciente foi citado pessoalmente quando ainda se encontrava segregado tomando conhecimento da existência da ação criminal, tendo inclusive constituído advogado para representa-lo, participando do interrogatório em 03 de abril de 1998, conforme documentos acostados (Id. 38255478-12/12 e 38255479-fls. 44/45). Logo, a o artigo 366, do CPP, não se aplica ao caso em concreto.

Quanto a citação da decisão de pronúncia, o artigo 413, do Código de Processo Penal, vigente à época da pronúncia, estabelecia que o processo não prosseguiria até que o réu fosse intimado da sentença de pronúncia, norma esta que foi observada, considerando que a decisão de pronúncia foi proferida em 30 de novembro de 2007, e, diante da impossibilidade de intimação pessoal do réu por se encontrar em lugar incerto e não sabido, o processo permaneceu parado.

Posteriormente, o artigo 420 do CPP, com nova redação trazida pela
Lei 11.689, de 09/06/2008, que entrou em vigor em 09 de agosto de 2008, possibilitou a intimação da decisão de pronúncia por edital, nos seguintes termos
:

“A intimação da decisão de pronúncia será feita:

I - pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado e ao Ministério Público;

II - ao defensor constituído, ao querelante e ao assistente do Ministério Público, na forma do disposto no § 1o do art. 370 deste Código.

Parágrafo único
-
Será intimado por edital o acusado solto que não for encontrado.

Impende destacar que, de acordo com o artigo 2° do CPP, que consagra o denominado princípio
tempus regit actum
, “
A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos revelados sob a vigência da lei anterior.”(sic).

Oportuno, trago julgados dos Tribunais Pátrios:

“O JUÍZO DE DIREITO DA 1a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ANGRA DOS REIS PRONUNCIOU OS RECORRENTES PELA SUPOSTA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 121, § 2o, INCISO IV, C/C O
ART. 14, INC. II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL
, DEVENDO SER SUBMETIDOS AO JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI (INDEXADOR 000304). 2.(...). Precedente. 6.
A Lei no 11.689/08 alterou inteiramente o procedimento do Tribunal do Júri, permitindo, por meio do
art. 420, parágrafo único, do CPP
a continuidade do processo nos casos em que o Réu não é localizado para ser intimado da Decisão de Pronúncia, pondo fim a "
crise de instância", já que o acusado, agora, será intimado por edital. A alteração legislativa conferida pela Lei no 11.689/08 possibilitou acelerar a marcha processual e reduzir a impunidade nos crimes de competência do Tribunal do Júri, eis que proporciona o julgamento e eventual condenação dos acusados que estejam se ocultando para evitar a aplicação da Lei Penal. Com isso, o julgamento em plenário poderá ocorrer sem a presença do Réu solto, mesmo sendo crime inafiançável, dede que este tenha sido devidamente intimado para o ato conforme dispõe o
art. 457 do CPP
, in verbis: O julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto, do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado. Ademais, não há que se falar em prejuízo para os Réus, até porque, in casu, foram citados pessoalmente do inteiro teor da Denúncia e, também, foram interrogados em Juízo, ambos estando completamente cientes da acusação e realizaram a autodefesa perante o Magistrado. A Lei no 11.689/08 tem natureza processual, devendo ser aplicada de maneira imediata sobre os processos pendentes
. Esse, também, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e desta Câmara. Precedentes.
Assim, não há que se falar em
crise de instância, pois a intimação por edital, prevista no
art. 420 do CPP
, é ato de natureza processual e com fulcro no art. 2o do Diploma de Ritos, tempus regit actum, tem a sua aplicação imediata
. 7. RECURSO DESPROVIDO. (TJRJ; RSE 0000023-59.2005.8.19.0003; Angra dos Reis; Oitava Câmara Criminal; Rela Desa Adriana Lopes Moutinho Dauti D ́oliveira; DORJ 14/09/2018; Pág. 182)”

“ RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PROCESSO DE COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. CRIME OCORRIDO ANTES DAS LEIS No 9.271/96 E 11.689/2008. CITAÇÃO
PESSOAL DO RÉU. DECISÃO
DE PRONÚNCIA. POSSIBILIDADE
DE INTIMAÇÃO POR EDITAL. AUSÊNCIA
DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. DECISÃO CASSADA. RECURSO DO MP PROVIDO. 1. Hipótese na qual o recorrido foi denunciado em 17/03/1994 por suposto crime (
art. 121, § 2o, III e IV, do CP
) cometido em 25/02/1994; citado pessoalmente em 28/03/1994; compareceu na mesma data ao interrogatório judicial, onde confessou a autoria do fato; e seu defensor ofereceu defesa prévia em 24/02/1994. Obtida a liberdade provisória, o recorrido não fora encontrado pelo juízo processante, quando o
art. 366 do CPP
assim dispunha: "art. 366. O processo seguirá à revelia do acusado que, citado inicialmente ou intimado para qualquer ato do processo, deixar
de comparecer sem motivo justificado. ". Ante a renúncia do defensor, o juízo nomeou advogado dativo para patrocinar a defesa, culminando na pronúncia do recorrido, nos exatos moldes da denúncia, em 30/08/1996. 2. Realizadas várias tentativas frustradas
de encontrar o paradeiro do recorrido, inclusive com a decretação
de sua prisão preventiva, o processo permaneceu suspenso aguardando a sua captura para intimá-lo pessoalmente da pronúncia ("
crise
de
instância"), conforme estabeleciam os
arts. 413
e
414 do cpp
: "art. 413. O processo não prosseguirá até que o réu seja intimado da sentença
de pronúncia. (...) art. 414. A intimação da sentença
de pronúncia, se o crime for inafiançável, será sempre feita ao réu pessoalmente. " 3. Poucos antes da pronúncia do recorrido, havia entrado em vigor a Lei no 9.271/96, alterando a redação do
art. 366 do CPP
, com a finalidade precípua
de assegurar a ampla defesa aos réus citados por edital: "art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. " depois, a Lei no 11.689/2008 modificou o
art. 420 do cpp
: "a intimação da decisão
de pronúncia será feita: I – Pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado e ao ministério público; II – Ao defensor constituído, ao querelante e ao assistente do ministério público, na forma do disposto no § 1. o do art. 370 deste código. Parágrafo único. Será intimado por edital o acusado solto que não for encontrado. ". 4. A jurisprudência do STJ, amparada na orientação do STF, consolidou o entendimento segundo o qual a nova disposição legal, em razão
de sua natureza híbrida, seria inaplicável aos réus revéis acusados da prática
de crimes ocorridos antes
de sua entrada em vigor. Precedentes do STJ e desta corte. 5
.
De modo diverso, na presente hipótese, se o recorrido foi citado pessoalmente, tomando plena ciência do conteúdo da acusação, sobre a qual, inclusive, prestou interrogatório judicial, não ofende os postulados da ampla defesa e do contraditório a sua intimação da pronúncia por meio
de edital, na forma do
art. 420, par. Único, do CPP
, com redação determinada pela Lei no 11.689/2008, norma
de caráter puramente processual, cuja aplicação é imediata aos processos pendentes (
art. 2o do CPP
)
. 6. Recurso conhecido e provido. (TJES; RSE 14050123257; Primeira Câmara Criminal; Rela Desig. Desa Marianne Judice
de Mattos Farina; DJES 03/09/2010; Pág. 121”

Ao contrário da lei penal que leva em conta o momento da prática do delito (
tempus delicti
), a lei processual penal possui aplicação imediata considerando o momento da prática do ato processual, ou seja, tão logo entre em vigor a norma é aplicada, sem prejuízo dos atos praticados anteriormente (
tempus regit actum
), e assim passando a regular os demais atos processuais e o desenrolar do processo.

A respeito da aplicação da lei processual penal, Guilherme de Souza Nucci aduz que:

"A regra é que ela seja aplicada tão logo entre em vigor e, usualmente, quando é editada, nem mesmo vacatio legis possui, justamente por ser norma que não implica na criminalização de condutas, inexigindo período de conhecimento da sociedade. Passa, assim, a valer imediatamente (tempus regit actum), colhendo processos em pleno desenvolvimento, embora não afete atos já realizados sob a vigência de lei anterior." (Código de Processo Penal Comentado. 9a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 68).

Nesse sentido, tem-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO-PRIVILEGIADO. LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO. NULIDADES. NÃO OCORRÊNCIA. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

1.
No que se refere à aplicação da lei processual penal no tempo, vige o princípio do tempus regit actum, conforme o disposto no artigo 2o do Código de Processo Penal: "A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.
" 2. A exigência trazida pela Lei n. 11.689/2008, acerca da quantidade de jurados que serão sorteados dentre os alistados, incide imediatamente sobre os atos processuais subsequentes, inclusive sobre os processos em curso, preservando-se, no entanto, a validade dos atos até então praticados sob o império da legislação anterior.

3. No caso, quando da publicação do edital para a intimação dos jurados para a sessão do Tribunal do Júri, a Lei n. 11.689/2008 encontrava-se em vacatio legis de 60 dias (artigo 3o da referida norma), sendo, portanto, inaplicável à espécie.

4. A ata de julgamento, cujo conteúdo é a expressão fiel de todas as ocorrências da respectiva sessão (artigo 495 do Código de Processo Penal), reveste-se de importância essencial. Meras alegações da parte, desprovidas de qualquer comprovação, não se revelam suficientes para descaracterizar o teor de veracidade que esse registro processual reflete, tampouco para comprovar qualquer nulidade porventura ocorrida.

5. A leitura da ata do julgamento não evidencia quais dos 15 jurados anteriormente recusados compuseram o Conselho de Sentença, sendo possível que os 7 jurados que formaram o Conselho de Sentença tenham sido recusados pela defesa em relação aos corréus, e não em relação aos pacientes.

6. Não há como acolher a alegada nulidade, porquanto, em nenhum momento, a defesa dos pacientes impugnou a ata de julgamento ou questionou a ausência da especificação de quem recusou quem, de modo que não se mostra possível, agora, suscitar eventual nulidade ocorrida na sessão de julgamento. Também não consta da ata nenhum requerimento, protesto, impugnação ou reclamação não atendida.

7. A ausência de reclamação ou de protesto pela defesa dos pacientes, em relação à forma como foram registradas as recusas iniciais e aos jurados posteriormente sorteados, acarreta, de modo irrecusável, a preclusão da faculdade processual de arguir qualquer vício eventualmente verificado durante o julgamento.

8. Habeas corpus não conhecido.

(HC 153.809/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/10/2014, DJe 14/10/2014)”

No caso em análise, o réu foi pronunciado em 30-11-2007, quando vigente a Lei n. 9.271/1996, ficando o processo paralisado diante da não localização do réu. Contudo, a nova redação dada ao art. 420, do CPP, passa a admitir a intimação da decisão de pronúncia por edital, do réu solto que não for encontrado. Assim, se o réu estiver solto e intimado por edital, deixar de comparecer, será decretada sua revelia e o processo seguirá seu curso normal, sendo plenamente possível a realização do seu julgamento pelo Tribunal do Júri, conforme explicita o art. 457, do CPP:

“O julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto, do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado.” (sic).

Diante da inovação, em atendimento a requerimento do Ministério Público para que fosse aplicado o art. 420, parágrafo único do CPP, a autoridade judiciária determinou a intimação do réu pro edital, em 19 de setembro de 2008, (Id. 38255487-fls. 202/203).

Decorrido o prazo recursal sem interposição de recurso, os autos foram encaminhados à Primeira Vara da Comarca, onde foi julgado pelo Tribunal do Júri em 23 de março de 2010, sendo imputada a pena de 08 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado.

Impende esclarecer que, a aplicação da norma prevista no parágrafo único do art. 420 do Código de Processo Penal, somente poderia caracterizar ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, se aplicada no início do procedimento criminal, sem observar o disposto do art. 366 do CPP, ou seja, caso o réu não tivesse sido citado pessoalmente, fosse citado por edital, vindo a sofrer condenação sem que tevesse conhecimento da existência de ação penal instaurada contra si, o que não é caso dos autos, já que o acusado foi citado pessoalmente ainda quando segregado, portanto, tomou conhecimento da ação penal contra si ajuizada, e, após a concessão da liberdade em 24 de abril de 1998, não foi localizado em nenhum dos endereços apontados por ele próprio e pela defesa, encontrando-se em local incerto e não sabido até sua prisão em dezembro de 2019.

Logo, não há que se falar em violação ao contraditório e ampla defesa, ou ainda cogitar a ocorrência de eventual nulidade especialmente porque o processo teve andamento regular, garantindo-se ao réu o contraditório e a ampla defesa.

Ademais, é cediço que para
o reconhecimento de nulidades no curso do processo penal exige-se a efetiva demonstração do prejuízo causado à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (
pas de nullité sans grief
).

In casu
, verifica-se que a defesa do recorrente não demonstrou efetivo prejuízo à parte, o que obsta a declaração de nulidade do processo.

Nesse sentido, ressalte-se o entendimento doutrinário de Ada Pellegrini Grinover:

"Constitui seguramente a viga mestra do sistema das nulidades e decorre da idéia geral de que as formas processuais representam tão-somente um instrumento para a correta aplicação do direito; sendo assim, a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida pelo vício.

Sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional; assim, somente a atipicidade relevante dá lugar à nulidade; daí a conhecida expressão utilizada pela doutrina francesa: pás de nullité sans grief." (Grinover, Ada Pellegrini. As nulidades no processo epnal - ea ed. Ver. Atual. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, página 31-32)

Amparando a tese, trago o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

“Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). INTERROGATÓRIO REALIZADO NO INÍCIO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. NULIDADE DO PROCESSO. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DEFENSIVA TARDIA. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 1. Na audiência de instrução e julgamento, a defesa, em momento algum, questionou a ordem da colheita das inquirições, tampouco requereu a reinquirição após o término da instrução processual. Nessas circunstâncias, não pode a defesa, agora, valer-se de suposto prejuízo decorrente de sua omissão, para invalidar a ação penal. 2.
Sem a demonstração de efetivo prejuízo causado à parte não se reconhece nulidade no processo penal (pas de nullité sans grief). Precedentes. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.

(HC 158104 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 28/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 04-10-2018 PUBLIC 05-10-2018)”
(sic).

No mesmo sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ATRASO DE MAGISTRADO. AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHA. DEFENSOR PÚBLICO. RETIRADA DO RECINTO. ATO REALIZADO COM 50 MINUTOS DE ATRASO. DESIGNAÇÃO DE ADVOGADO AD HOC. ACUSADA INTIMADA. NÃO COMPARECIMENTO. NULIDADE DO ATO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1.
Para a declaração de nulidade de determinado ato processual, deve haver a demonstração de eventual prejuízo concreto suportado pela parte. Não é suficiente a mera alegação da ausência de alguma formalidade, mormente quando se alcança a finalidade que lhe é intrínseca, consoante o disposto no art. 563 do Código de Processo Penal.

2. Na hipótese, embora a oitiva de testemunhas de acusação haja ocorrido sem a presença do defensor público, o qual havia anteriormente apresentado defesa escrita, foi designada advogada ad hoc para o ato, de forma que a ré não ficou indefesa. Aliás, ela, em que pese haver sido intimada, não compareceu e, por essa razão, foi declarada revel, de forma que não pode agora alegar nulidade por eventual deficiência da defesa, que, diga-se, não ficou demonstrada, notadamente porque não há notícias de haver o defensor público, previamente, conversado com a parte sob as minúcias da causa.

3. Recurso não provido

(RHC 83.970/PA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 23/09/2019)”.

Por fim, o impetrante requer seja readequada a pena aplicada na sentença e alterado o regime inicial para cumprimento da reprimenda. Contudo, é cediço que a análise da dosimetria da pena, depende da acurada análise do contexto fático-probatório, notadamente no que concerne à valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, de modo que deveria ser tratada em recurso próprio (apelação).

Todavia, em situações excepcionais de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão, é possível sanar o constrangimento ilegal, o que não ocorre no caso dos autos, uma vez que o magistrado observou o sistema trifásico e aplicou a pena em conformidade com a lei penal.

Para melhor análise, transcrevo a dosimetria aplicada:

“(...)No que concerne ao acusado JOÃO DA SILVA OLIVEIRA, considerando o princípio constitucional da individualização da pena e as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, tenho que o mesmo agiu com manifesta culpabilidade, posto que altamente censurável sua conduta; Há que se considerar que o acusado não registra antecedentes criminais, conforme se constata nas certidões atreladas aos autos; Os elementos existentes nos autos não permitem auferir a conduta social do acusado, sendo que devem ser analisadas neste momento atividades relativas ao trabalho, relacionamento familiar e social; no entanto, em que pese o fato do acusado aparentar não possuir desvios de caráter, há que se ter em conta faltar-lhe sensibilidade ética-social, uma vez que o delito por ele praticado enseja reconhecimento de que o mesmo possui desvios em sua personalidade, ou a tenha voltada para a prática criminosa; Nada se sabe acerca dos motivos do crime,; As circunstâncias do crime não lhe são favoráveis, pois ocorreu por meio de recurso que dificultou a defesa da vítima; O comportamento da vítima não influenciou a ação do agente; As consequências do crime foram graves, tanto para a vítima como para toda a sociedade, que vem sofrendo com o constante e incontrolável aumento da criminalidade.

No cotejo destes elementos, fixo para o homicídio, qualificado pela utilização de recurso que dificultou a defesa da vítima, a pena base em
12 (doze) anos de reclusão
, mínimo legal, haja vista que as circunstâncias do art. 59 do CP, não são de todo desfavoráveis ao acusado João da Silva Oliveira, e por entender ser este o quantum suficiente para que a pena atinja sua dupla finalidade.

Ante a inexistência de circunstância agravantes ou atenuante, passo à terceira fase de fixação da pena.

Na terceira fase de fixação da pena é forçoso o reconhecimento da causa de diminuição inserta no art. 14 inciso II do CP. Desta feita, com fulcro no dispositivo acima mencionado, tendo em conta a extensão do iter criminis percorrido pelo agente, diminuo em um terço a pena aplicada ao acusado, ou seja, em 04 (quatro) anos de reclusão, para quantificá-la em 08 (oito) anos de reclusão.

Tendo em conta que inexistem outras causas capazes de atenuar ou agravar a pena, bem como inexistem causas de especial ou geral aumento ou diminuição da pena, torno definitiva a pena fixada para o acusado João da Silva Oliveira.

Assim, CONDENO os acusados FRANCISCO SANTANA DE SOUZA e JOÃO DA SILVA OLIVEIRA a cumprirem pena privativa da liberdade de 08 (oito) anos de reclusão, pela prática do delito constante no art. 121 §2o inciso IV c/c art. 14 inciso II do Código Penal.

Tendo em vista o que preceitua o artigo 33 §2o, alínea "a" do Código Penal e, ainda, que o art. 2o §1o da Lei no 8.072/90 impõe o regime fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade nos crimes considerados hediondos, dentre os quais o homicídio qualificado, conforme redação do art. 1o inciso I da Lei no 8.072/90, fixo para o início de cumprimento da pena de reclusão o regime fechado. (...)” (Id. 38255491).

Observa-se que o juiz sentenciante fixou a pena-base no mínimo legal permitido, qual seja 12 (doze) anos de reclusão, e ante a ausência de agravante ou atenuante, na terceira fase, aplicou a causa de diminuição prevista no art.
14, inciso II, do CP
,
e diante do
iter criminis
percorrido pelo agente, reduziu a pena em um terço, ou seja, em 04 (quatro) anos de reclusão, fixando-a em 08 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, conforme estabelece o art. 33, §2o, alínea “a”, do CP.

Logo, não verifico flagrante ilegalidade ou teratologia na decisão, capaz de autorizar a modificação a dosimetria da pena, em sede de
Habeas Corpus.

Por todo exposto, conheço ao presente
mandamus
, e no mérito, denego a ordem impetrada em favor de
JOÃO DA SILVA OLIVEIRA.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

PJe

Habeas Corpus
n.
1007485-56.2020.8.11.0000

Impetrante:

Georgia Pinto Dias Leite

Paciente:

João da Silva Oliveira

Impetrado:
Juiz de Direito da
1
a Vara da
Chapada dos Guimarães
/MT

V O T O

Como relatado, trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor de
João da Silva Oliveira
, apontando como autoridade coatora o Juiz de Direito da
1
a Vara da Comarca de
Chapada dos Guimarães
/MT.

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, por sentença já transitada em julgado, à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, em razão da prática do delito capitulado no artigo 121, § 2o, inciso II, c/c o art. 14, II, do Código Penal.

Em síntese, a impetrante sustenta que o
writ
é cabível para o enfrentamento do constrangimento ilegal aqui discutido, consistente na suposta inobservância do devido processo legal por ausência de intimação do paciente para ser interrogado, bem como por nulidade dos atos notificatórios subsequentes, sem perder de vista o desacerto da reprimenda aplicada e a ausência de fundamentação concreta para a imposição do regime reclusivo mais severo.

Com tais considerações, pleiteia a anulação do feito a partir da audiência de interrogatório, ou, subsidiariamente, a readequação da pena e o abrandamento do regime inaugural.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Excelentíssimo Senhor Doutor Siger Tutiya, suscita preliminares de não conhecimento da ação constitucional e recomenda, no mérito, a denegação da ordem.

Iniciado o julgamento, o eminente relator, Exmo. Sr. Desembargador Rui Ramos Ribeiro, em parcial consonância com a opinião ministerial, votou pela rejeição da preliminar de inadequação da via eleita, mas denegou a ordem.

Pedi vista dos autos para analisar com a devida cautela as arguições da impetrante.

De plano, devo dizer que acompanho o relator no tocante à rejeição da
primeira
preliminar, uma vez que, se o próprio Código de Processo Penal autoriza juízes e tribunais a expedirem ordem de
habeas corpus ex officio
“
quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal
” (art. 654, § 2o), é perfeitamente admissível que essa espécie procedimental seja utilizada como substitutivo de revisão criminal para impugnar
ilegalidade manifesta
, sobretudo quando se cuida de matéria estritamente de direito, como ocorre no vertente caso.

Há uma
segunda
preliminar, não discutida expressamente no voto de Sua Excelência, mas que igualmente merece ser rejeitada: a alegação de que a exordial não veio instruída com documentos suficientes para o julgamento do
writ
. Ora, além de a impetrante ter, sim, juntado cópia – não integral, é verdade, porém ainda assim substancial – dos autos do processo de origem, observo que o próprio impetrado, ao prestar suas informações, trouxe a este caderno um relato fidedigno e detalhado do tramitar daquela ação penal, de modo a autorizar o pleno conhecimento do feito.

No mérito, contudo, estou apenas de parcial acordo com o nobre relator. É que, conquanto realmente não constate nenhuma irregularidade no tocante aos atos intimatórios questionados, nem quanto ao
quantum
da reprimenda aplicada, verifico que o capítulo da sentença concernente à fixação do regime inicial fechado é eivado de ilegalidade chapada.

Eis o que assinalou a juíza presidente do Tribunal do Júri no trecho em questão:

“
Assim, condeno os acusados FRANCISCO SANTANA DE SOUZA e
JOÃO DA SILVA OLIVEIRA
a cumprirem pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos de reclusão, pela prática do delito constante no art. 121 § 2o inciso IV c/c art. 14, inciso II do Código Penal.

Tendo em vista o que preceitua o artigo 33 § 2o, alínea ‘a’ do Código Penal e, ainda, que o art. 2o, § 1o da Lei no 8.072/90 impõe o regime fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade nos crimes considerados hediondos, dentre os quais o homicídio qualificado, conforme redação do art. 1o, inciso I da Lei no 8.072/90, fixo para o início de cumprimento da pena de reclusão o regime fechado
” (Id. n. 40795975, p. 19).

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal declarou, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990, reputando-o contrário à garantia constitucional da individualização das penas, estampada no art. 5o, XLVI, da Carta da República (STF,
Habeas Corpus
n. 111.840/ES, Rel. Min. José Antonio Dias Toffoli, Tribunal Pleno; data do julgamento: 27.6.2012; data da publicação: 17.12.2013).

Isso significa dizer que, mesmo em casos de crimes hediondos ou equiparados, a escolha do regime inicial pelo julgador deve passar pela aferição dos critérios objetivos e subjetivos estabelecidos nos §§ 2o e 3o do art. 33 do CP.

A propósito, o enunciado sumular n. 719 da Suprema Corte, aprovado em sessão plenária de 24 de setembro de 2003, já preconizava que “
a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea
”.

Em sentido semelhante, o verbete sumular n. 440 do Superior Tribunal de Justiça preceitua que, “
fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito
”.

Pois bem.

A alínea “b” do § 2o do CP dispõe que “
o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos
e não exceda a 8 (anos)
, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto
”.

Na espécie, embora a magistrada sentenciante tenha discutido as circunstâncias judiciais de modo um tanto quanto confuso, fato é que aplicou a sanção basilar no
mínimo legal
, a saber, 12 anos de reclusão, o que denota a favorabilidade geral dos vetores estabelecidos no art. 59,
caput
, do CP – os mesmos utilizados para avaliar a pertinência de regimes prisionais mais ou menos severos, consoante o § 3o do art. 33 do mesmo diploma normativo.

Frise-se, outrossim, que o paciente não era reincidente.

Além disso, ao término da dosimetria, foi aplicada a redutora decorrente da não consumação do delito de homicídio qualificado, na fração de 1/3, de modo que a reprimenda definitiva ficou estabelecida
em exatos 8 anos de reclusão
.

Nesse contexto, entendo que a simples invocação de dispositivo considerado inconstitucional para aplicar ao paciente regime mais severo do que o permitido pela pena concretamente fixada configura ato de constrangimento ilegal passível de fulminação pelo remédio heroico.

Defrontando-se com caso análogo, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

“
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO POR MOTIVO FÚTIL E COM RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA (ARTS. 121, § 2o, II E IV, C/C 14, II, DO CP)
. DOSIMETRIA. EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS. TENTATIVA. QUANTUM DE REDUÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. ERRO MATERIAL. APLICAÇÃO DA REDUÇÃO. CORREÇÃO.
REGIME INICIAL SEMIABERTO
.

1. No tocante à alegação de que ‘a decisão dos jurados em relação à manutenção das qualificadoras é contrária às provas dos autos’ e a alteração do quantum de redução da tentativa, a modificação do entendimento da Corte de origem demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.

2. Havendo erro material na realização do cálculo da redução da pena, deve esta ser fixada em 08 (oito) anos de reclusão, e não em 09 (nove) anos, como ficou consignado na decisão recorrida, visto que a redução de um terço sobre a pena base fixada em 12 (doze) anos resulta efetivamente em 08 (oito) anos de reclusão.

3.
No que concerne ao regime de cumprimento de pena, reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade do acusado - a quem a reprimenda definitiva foi fixada em 8 (oito) anos de reclusão -, cabível a imposição do regime inicial semiaberto para o cumprimento da sanção corporal, ante a inexistência de motivação concreta que justifique o regime mais gravoso. Incidência do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal
.

4. Agravo regimental parcialmente provido para redimensionar a pena para 8 anos de reclusão a ser cumprida no regime inicial semiaberto
” (STJ, Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.335.657/RN, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma; data do julgamento: 27.11.2018; data da publicação: 10.12.2018; destaquei).

Diante do exposto, acompanho em parte o eminente relator,
rejeitando
as preliminares arguidas pela PGJ, porém
concedendo
em parte
a ordem, tão somente para anular o capítulo da sentença concernente ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, por ausência de fundamentação, e fixar o regime semiaberto, determinando ao impetrado que adote, imediatamente, as providências necessárias à sua implementação.

Ademais, com fulcro no art. 580 do CPP,
estendo, de ofício
, os efeitos da ordem ao corréu Francisco Santana de Souza,
em razão da identidade de sua situação fático-processual com a do paciente.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

PJe

Habeas Corpus
n.
1007485-56.2020.8.11.0000

Impetrante:

Georgia Pinto Dias Leite

Paciente:

João da Silva Oliveira

Impetrado:
Juiz de Direito da
1
a Vara da
Chapada dos Guimarães
/MT

V O T O

Como relatado, trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor de
João da Silva Oliveira
, apontando como autoridade coatora o Juiz de Direito da
1
a Vara da Comarca de
Chapada dos Guimarães
/MT.

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, por sentença já transitada em julgado, à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, em razão da prática do delito capitulado no artigo 121, § 2o, inciso II, c/c o art. 14, II, do Código Penal.

Em síntese, a impetrante sustenta que o
writ
é cabível para o enfrentamento do constrangimento ilegal aqui discutido, consistente na suposta inobservância do devido processo legal por ausência de intimação do paciente para ser interrogado, bem como por nulidade dos atos notificatórios subsequentes, sem perder de vista o desacerto da reprimenda aplicada e a ausência de fundamentação concreta para a imposição do regime reclusivo mais severo.

Com tais considerações, pleiteia a anulação do feito a partir da audiência de interrogatório, ou, subsidiariamente, a readequação da pena e o abrandamento do regime inaugural.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Excelentíssimo Senhor Doutor Siger Tutiya, suscita preliminares de não conhecimento da ação constitucional e recomenda, no mérito, a denegação da ordem.

Iniciado o julgamento, o eminente relator, Exmo. Sr. Desembargador Rui Ramos Ribeiro, em parcial consonância com a opinião ministerial, votou pela rejeição da preliminar de inadequação da via eleita, mas denegou a ordem.

Pedi vista dos autos para analisar com a devida cautela as arguições da impetrante.

De plano, devo dizer que acompanho o relator no tocante à rejeição da
primeira
preliminar, uma vez que, se o próprio Código de Processo Penal autoriza juízes e tribunais a expedirem ordem de
habeas corpus ex officio
“
quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal
” (art. 654, § 2o), é perfeitamente admissível que essa espécie procedimental seja utilizada como substitutivo de revisão criminal para impugnar
ilegalidade manifesta
, sobretudo quando se cuida de matéria estritamente de direito, como ocorre no vertente caso.

Há uma
segunda
preliminar, não discutida expressamente no voto de Sua Excelência, mas que igualmente merece ser rejeitada: a alegação de que a exordial não veio instruída com documentos suficientes para o julgamento do
writ
. Ora, além de a impetrante ter, sim, juntado cópia – não integral, é verdade, porém ainda assim substancial – dos autos do processo de origem, observo que o próprio impetrado, ao prestar suas informações, trouxe a este caderno um relato fidedigno e detalhado do tramitar daquela ação penal, de modo a autorizar o pleno conhecimento do feito.

No mérito, contudo, estou apenas de parcial acordo com o nobre relator. É que, conquanto realmente não constate nenhuma irregularidade no tocante aos atos intimatórios questionados, nem quanto ao
quantum
da reprimenda aplicada, verifico que o capítulo da sentença concernente à fixação do regime inicial fechado é eivado de ilegalidade chapada.

Eis o que assinalou a juíza presidente do Tribunal do Júri no trecho em questão:

“
Assim, condeno os acusados FRANCISCO SANTANA DE SOUZA e
JOÃO DA SILVA OLIVEIRA
a cumprirem pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos de reclusão, pela prática do delito constante no art. 121 § 2o inciso IV c/c art. 14, inciso II do Código Penal.

Tendo em vista o que preceitua o artigo 33 § 2o, alínea ‘a’ do Código Penal e, ainda, que o art. 2o, § 1o da Lei no 8.072/90 impõe o regime fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade nos crimes considerados hediondos, dentre os quais o homicídio qualificado, conforme redação do art. 1o, inciso I da Lei no 8.072/90, fixo para o início de cumprimento da pena de reclusão o regime fechado
” (Id. n. 40795975, p. 19).

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal declarou, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990, reputando-o contrário à garantia constitucional da individualização das penas, estampada no art. 5o, XLVI, da Carta da República (STF,
Habeas Corpus
n. 111.840/ES, Rel. Min. José Antonio Dias Toffoli, Tribunal Pleno; data do julgamento: 27.6.2012; data da publicação: 17.12.2013).

Isso significa dizer que, mesmo em casos de crimes hediondos ou equiparados, a escolha do regime inicial pelo julgador deve passar pela aferição dos critérios objetivos e subjetivos estabelecidos nos §§ 2o e 3o do art. 33 do CP.

A propósito, o enunciado sumular n. 719 da Suprema Corte, aprovado em sessão plenária de 24 de setembro de 2003, já preconizava que “
a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea
”.

Em sentido semelhante, o verbete sumular n. 440 do Superior Tribunal de Justiça preceitua que, “
fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito
”.

Pois bem.

A alínea “b” do § 2o do CP dispõe que “
o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos
e não exceda a 8 (anos)
, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto
”.

Na espécie, embora a magistrada sentenciante tenha discutido as circunstâncias judiciais de modo um tanto quanto confuso, fato é que aplicou a sanção basilar no
mínimo legal
, a saber, 12 anos de reclusão, o que denota a favorabilidade geral dos vetores estabelecidos no art. 59,
caput
, do CP – os mesmos utilizados para avaliar a pertinência de regimes prisionais mais ou menos severos, consoante o § 3o do art. 33 do mesmo diploma normativo.

Frise-se, outrossim, que o paciente não era reincidente.

Além disso, ao término da dosimetria, foi aplicada a redutora decorrente da não consumação do delito de homicídio qualificado, na fração de 1/3, de modo que a reprimenda definitiva ficou estabelecida
em exatos 8 anos de reclusão
.

Nesse contexto, entendo que a simples invocação de dispositivo considerado inconstitucional para aplicar ao paciente regime mais severo do que o permitido pela pena concretamente fixada configura ato de constrangimento ilegal passível de fulminação pelo remédio heroico.

Defrontando-se com caso análogo, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

“
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO POR MOTIVO FÚTIL E COM RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA (ARTS. 121, § 2o, II E IV, C/C 14, II, DO CP)
. DOSIMETRIA. EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS. TENTATIVA. QUANTUM DE REDUÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. ERRO MATERIAL. APLICAÇÃO DA REDUÇÃO. CORREÇÃO.
REGIME INICIAL SEMIABERTO
.

1. No tocante à alegação de que ‘a decisão dos jurados em relação à manutenção das qualificadoras é contrária às provas dos autos’ e a alteração do quantum de redução da tentativa, a modificação do entendimento da Corte de origem demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.

2. Havendo erro material na realização do cálculo da redução da pena, deve esta ser fixada em 08 (oito) anos de reclusão, e não em 09 (nove) anos, como ficou consignado na decisão recorrida, visto que a redução de um terço sobre a pena base fixada em 12 (doze) anos resulta efetivamente em 08 (oito) anos de reclusão.

3.
No que concerne ao regime de cumprimento de pena, reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade do acusado - a quem a reprimenda definitiva foi fixada em 8 (oito) anos de reclusão -, cabível a imposição do regime inicial semiaberto para o cumprimento da sanção corporal, ante a inexistência de motivação concreta que justifique o regime mais gravoso. Incidência do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal
.

4. Agravo regimental parcialmente provido para redimensionar a pena para 8 anos de reclusão a ser cumprida no regime inicial semiaberto
” (STJ, Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.335.657/RN, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma; data do julgamento: 27.11.2018; data da publicação: 10.12.2018; destaquei).

Diante do exposto, acompanho em parte o eminente relator,
rejeitando
as preliminares arguidas pela PGJ, porém
concedendo
em parte
a ordem, tão somente para anular o capítulo da sentença concernente ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, por ausência de fundamentação, e fixar o regime semiaberto, determinando ao impetrado que adote, imediatamente, as providências necessárias à sua implementação.

Ademais, com fulcro no art. 580 do CPP,
estendo, de ofício
, os efeitos da ordem ao corréu Francisco Santana de Souza,
em razão da identidade de sua situação fático-processual com a do paciente.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/07/2020