Tribunal: TJMT
Processo: 1002232-98.2019.8.11.0040
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-09-15
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – COBERTURA TRATAMENTO DE CÂNCER – NEGATIVA PELO PLANO DE SAÚDE – MEDICAMENTO “GAZYVA” DEVIDAMENTE APROVADO PELA ANVISA – NEGATIVA DESCABIDA E ABUSIVA A NEGATIVA – DANOS MORAIS CONFIGURADO – QUANTUN INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL. OMISSÃO. VÍCIO INEXISTENTE. CONTRADIÇÃO. VÍCIO INEXISTENTE. PROPÓSITO DE REDISCUTIR A MATÉRIA. EMBARGOS REJEITADOS.
“[...] conforme vários precedentes desta Corte Superior, a contradição que autoriza a oposição de aclaratórios é aquela interna ao julgado, existente entre fundamentação e a conclusão, ocasionando uma incoerência entre elas. Na hipótese em exame, não se observa ter havido qualquer incongruência entre os fundamentos adotados e o dispositivo da decisão colegiada. [...]” (EDcl no RMS 31.121/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016)
O propósito de provocar a manifestação judicial na direção de suas expectativas, conduz unicamente ao prolongamento desnecessário da solução da lide, de modo que há de se ter como manifestamente protelatório o Recurso de Embargos de Declaração em que a parte Embargante não aponta, de modo concreto e consistente, qualquer dos defeitos previstos no art. 1.022, do CPC, deixando evidente sua pretensão de rediscutir a matéria já debatida e decidida por meio de recurso próprio.
“O mero inconformismo da parte não constitui hipótese de cabimento de embargos de declaração e tampouco caracteriza vício no acórdão, razão pela qual deve ser mantida a multa aplicada em sede de embargos de declaração.” (AgInt no AREsp 1316325/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 16/11/2018).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1002232-98.2019.8.11.0040
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[UNIMED NORTE MATO GROSSO COOPERATIVA TRABALHO MEDICO - CNPJ: 73.967.085/0001-55 (EMBARGANTE), LUIZ FERNANDO BRESSAN ARANDA - CPF: 301.033.918-60 (ADVOGADO), ANA ELISA DEL PADRE DA SILVA - CPF: 027.338.169-50 (ADVOGADO), WALMIR ANTONIO PEREIRA MACHIAVELI - CPF: 678.662.049-34 (ADVOGADO), WILLIAN PEREIRA MACHIAVELI - CPF: 831.842.019-53 (ADVOGADO), JOSE OSVALDO LEITE PEREIRA - CPF: 328.277.509-10 (ADVOGADO), CLAUDIO ALVES PEREIRA - CPF: 235.177.609-78 (ADVOGADO), MARILHA PICCOLI - CPF: 473.916.501-53 (EMBARGADO), LUIS CARLOS NESPOLI JUNIOR - CPF: 997.387.161-87 (ADVOGADO), HIGOR HENRIQUE DE ALBUQUERQUE SILVA - CPF: 033.353.181-70 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – COBERTURA TRATAMENTO DE CÂNCER – NEGATIVA PELO PLANO DE SAÚDE – MEDICAMENTO “GAZYVA” DEVIDAMENTE APROVADO PELA ANVISA – NEGATIVA DESCABIDA E ABUSIVA A NEGATIVA – DANOS MORAIS CONFIGURADO – QUANTUN INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL. OMISSÃO. VÍCIO INEXISTENTE. CONTRADIÇÃO. VÍCIO INEXISTENTE. PROPÓSITO DE REDISCUTIR A MATÉRIA. EMBARGOS REJEITADOS.

“[...] conforme vários precedentes desta Corte Superior, a contradição que autoriza a oposição de aclaratórios é aquela interna ao julgado, existente entre fundamentação e a conclusão, ocasionando uma incoerência

entre elas
.
Na hipótese em exame, não se observa ter havido qualquer incongruência entre os fundamentos adotados e o dispositivo da decisão colegiada. [...]” (EDcl no RMS 31.121/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016)

O propósito de provocar a manifestação judicial na direção de suas expectativas, conduz unicamente ao prolongamento desnecessário da solução da lide, de modo que

há

de

se ter como manifestamente protelatório o Recurso de Embargos

de

Declaração

em

que

a parte Embargante não aponta, de modo concreto

e

consistente,

qualquer

dos

defeitos previstos no art. 1.022,

do

CPC,

deixando

evidente

sua

pretensão de rediscutir a matéria já debatida e decidida por meio de recurso próprio.

“O mero inconformismo da parte não constitui hipótese de cabimento de embargos de declaração e tampouco caracteriza vício no acórdão, razão pela qual deve ser mantida a multa aplicada em sede de embargos de declaração.” (AgInt no AREsp 1316325/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 16/11/2018).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por UNIMED NORTE DO MATO GROSSO – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, em face de acordão que, a unanimidade, desproveu recurso de Apelação interposto pela mesma.

Alega a Embargante, que o acordão ora embargado, desproveu o Recurso de Apelação interposto, entendeu que o medicamento encontra -se registrado na ANVISA, omitindo-se, no entanto, quanto para qual tratamento trata-se o registro mencionado, além de entender proporcional e suficiente aos fins desejados o valor arbitrado de danos morais.

Sustenta a existência de incongruência entre o seu fundamento, e a matéria fática produzida, devendo ser aplicado o efeito modificativo, para que seja excluída a condenação da Embargante, cujo montante arbitrado a título de indenização moral não merece subsistir, haja vista o fiel cumprimento às cláusulas contratuais previamente ajustadas, bem como a ausência de atos ilícitos praticados pela operadora a ensejar reparação.

Alega que restou incontroverso nos autos que não houve conduta abusiva ou ilegal, capaz de ensejar sérios prejuízos de natureza moral, resultantes da ineficácia da prestação de serviços, eis que não se pode olvidar o fato de que a Embargante negou o procedimento com fundamento na Lei no. 9656/98 e determinações da ANS, notadamente porque se encontra expressa a exclusão de medicamentos considerados ‘off label’, isto é, aqueles cujas indicações de uso não foram devidamente aprovadas, seja porque as evidências não estão completas ou ainda porque a agência reguladora as está avaliando, como no caso em apreço.

Sustenta que a negativa de atendimento fora baseada no ordenamento firmado entre as partes, pois ao negar terapêuticos considerados de uso ‘off label’, nada mais fez do que seguir as determinações contratuais e normativas, não havendo que se mencionar como ato de má-fé, desrespeito ou ainda abusividade contratual, ensejador de reparação, mormente no valor arbitrado em primeiro grau e mantido pela Colenda Câmara.

Que neste sentido, evidente a incongruência no r. decisum, eis que obrigar a operadora Embargante a autorizar o procedimento quimioterápico, com a utilização dos medicamentos ora guerreados, é o mesmo que ordená-la a praticar um ato ilegal, haja vista que está contrariando o previsto no ordenamento que regula o assunto, uma vez que ignorar os termos do contrato avençado, assim como as normas disciplinadas pela ANVISA e pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, é justamente contrariar tudo aquilo que a Embargada devidamente aceitou e assinou e mais, aquilo que está expressamente previsto na legislação e é recomendado.

Ainda, que o ponto contraditório no v. acórdão, o qual deverá ser sanado com a procedência dos presentes embargos, justamente se instala no fato de que, inobstante tenha havido entendimento de que o contrato de prestação de serviços tenha vindo contra os interesses do consumidor, a ora Embargante cumpriu com todas as determinações legais e contratuais, porém o plano de saúde ajustado entre as partes não prevê coberturas extras.

Assevera que não praticara ato ilícito a ensejar sofrimento físico ou psíquico na Embargada, que culminasse em compensação moral no valor arbitrado e mantido de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Ainda, que o custeio do tratamento conforme buscado pela Embargada foge à órbita do plausível, ensejando evidente lesão à Embargante, sendo certo que não existe obrigatoriedade em autorizar e custear referido procedimento, eis que segue a risca as normas editadas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS e no caso em apreço, ao negar o terapêutico considerado de uso ‘off label’, nada mais fez do que seguir as determinações contratuais e normativas, não havendo que se mencionar como ato de má - fé, desrespeito ou ainda abusividade contratual, ensejador de reparação, ainda mais no abusivo valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) .

Discorre sobre a inexistência do nexo causal entre o dano e os atos da Embargante.

Requer o recebimento e conhecimento dos presentes embargos, para ao final julgá-los procedentes com efeitos modificativos, corrigindo o v. acórdão nos termos acima expostos, eis que manifestamente contraditória a fundamentação, devendo a mesma ser reformada, sobretudo no que se refere à incidência do Código de Defesa do Consumidor nas cláusulas contratuais, sendo excluída a indenização moral.

Ainda, que não sendo este o r. entendimento o que, aliás, não se espera, seja ao menos reduzido o quantum arbitrado e mantido, como vem ocorrendo em outros julgados deste mesmo Egrégio Tribunal de Justiça, considerando, sobretudo que a medicação reclamada não dispõe de registro perante a ANVISA para o fim almejado, tratando -se de medicamento denominado ‘off label’, não configurando dano moral a ensejar indenização o mero dissabor , ante a negativa de cobertura de plano de saúde.

Contrarrazões (id.n.o 43827493).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de Embargos de Declaração opostos por UNIMED NORTE DO MATO GROSSO – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, em face de acordão que a unanimidade desproveu recurso de Apelação interposto pela mesma.

É cediço que para o acolhimento do Recurso de Embargos faz-se necessária à demonstração de alguma das hipóteses elencadas no art. 1.022 do CPC, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

Como sabido, o recurso de Embargos serve ao esclarecimento/aclaramento de questões postas na decisão, não se prestando à reanálise ou rediscussão da matéria já decidida, de forma que o mero inconformismo da parte não tem o condão de gerar a reconsideração da decisão, razão pela qual “Não são cabíveis os embargos de declaração cujo objetivo é ver reexaminada a controvérsia.” (EDcl no REsp 1435687/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 30/06/2015)

Pois bem. Da simples leitura das ponderações do recurso, já se afigura nítido o intuito do embargante de ver reexaminada a controvérsia. Assim sendo, “revelam-se incabíveis os embargos de declaração, quando inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art. 535) tal recurso, com desvio de sua específica função jurídico-processual, vem a ser utilizado com a finalidade de instaurar, indevidamente, uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal” (STF, AI 466.622 AgR-ED-ED-ED-ED/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 28/11/2012).

A parte Embargante argumenta que omitindo-se, quanto para qual tratamento trata-se o registro mencionado, além de entender proporcional e suficiente aos fins desejados o valor arbitrado de danos morais.

Ainda, que o ponto contraditório no v. acórdão, o qual deverá ser sanado com a procedência dos presentes embargos, justamente se instala no fato de que, inobstante tenha havido entendimento de que o contrato de prestação de serviços tenha vindo contra os interesses do consumidor, a ora Embargante cumpriu com todas as determinações legais e contratuais, porém o plano de saúde ajustado entre as partes não prevê coberturas extras.

O Acordão foi claro, quanto aos pontos aqui questionados:

“(...)

Pois bem, no tange a alegação de referido fármaco não possui registro perante a ANVISA; bem como sua indicação não é aprovada para uso em outra patologia, não havendo comprovação de eficiência no tratamento ora pretendido, tenho que melhor sorte não socorre a Apelante.

Em que pese tal alegação, destaca-se que cabe ao médico, e não à seguradora de saúde, a indicação adequada ao paciente, não cabendo a operadora de saúde negar o respectivo tratamento ante o fundamento de que se trata de medicação experimental, mostrando-se descabida e abusiva sua negativa.

Em consulta ao sítio da ANVISA na internet, contata-se que o GAZYVA, medicação prescrita pelo médico assistente do autor e negada pelo plano saúde, tem registro da referida Agência, sob o n. 112363413( RIBOMUSTIN) e 101000660 (GAZYVA), e a

necessidade do fármaco para o tratamento da autora foi devidamente atestada pelo profissional que a assistia.

Quanto a alegação de que aprovação do fármaco foi para o uso outra patologia, e não a que foi diagnosticado o Apelado, portanto, que seria off label, de igual modo não lhe assiste razão. Segundo informações extraídas no próprio sítio da ANVISA, quando um medicamento é aprovado para uma determinada indicação isso não implica que esta seja a única possível, e que o medicamento só possa ser usado para ela. O mesmo texto alerta, que o uso of label, ou seja, fora do que consta na bula do medicamento, é feito por conta e risco de médico que prescreve e que, em grande parte das vezes, trata-se de uso essencialmente correto, apenas ainda não aprovado.

Desta feita, a respeito da referida matéria transcrevo regulamentação da própria ANVISA
sic
:

“Registro de Medicamentos

Como a Anvisa vê o uso off label de medicamentos

Brasília, 23 de maio de 2005

Cada medicamento registrado no Brasil recebe aprovação da Anvisa para uma ou mais indicações, as quais passam a constar na sua bula, e que são as respaldadas pela Agência. O registro de medicamentos novos é concedido desde que sejam comprovadas a qualidade, a eficácia e a segurança do medicamento, sendo as duas últimas baseadas na avaliação de estudos clínicos realizados para testá-lo para essas indicações.

Quando um medicamento é aprovado para uma determinada indicação isso não implica que esta seja a única possível, e que o medicamento só possa ser usado para ela. Outras indicações podem estar sendo, ou vir a ser estudadas, as quais, submetidas à Anvisa quando terminados os estudos, poderão vir ser aprovadas e passar a constar da bula.
Estudos concluídos ou realizados após a aprovação inicial podem, por exemplo, ampliar o uso do medicamento para outra faixa etária, para uma fase diferente da mesma doença para a qual a indicação foi aprovada, ou para uma outra doença, assim como o uso pode se tornar mais restrito do que inicialmente se aprovou.

Uma vez comercializado o medicamento, enquanto as novas indicações não são aprovadas, seja porque as evidências para tal ainda não estão completas, ou porque a agência reguladora ainda as está avaliando, é possível que um médico já queira prescrever o medicamento para um seu paciente que tenha uma delas. Podem também ocorrer situações de um médico querer tratar pacientes que tenham uma certa condição que, por analogia com outra semelhante, ou por base fisiopatológica, ele acredite possam vir a se beneficiar de um determinado medicamento não aprovado para ela.

Quando o medicamento é empregado nas situações descritas acima está caracterizado o uso off label do medicamento, ou seja, o uso não aprovado, que não consta da bula. O uso off label de um medicamento é feito por conta e risco do médico que o prescreve, e pode eventualmente vir a caracterizar um erro médico,
mas em grande parte das vezes trata-se de uso essencialmente correto, apenas ainda não aprovado. Há casos mesmo em que esta indicação nunca será aprovada por uma agência reguladora, como em doenças raras cujo tratamento medicamentoso só é respaldado por séries de casos. Tais indicações possivelmente nunca constarão da bula do medicamento porque jamais serão estudadas por ensaios clínicos.

O que é uso off label hoje pode vir a ser uso aprovado amanhã, mas nem sempre isso ocorrerá. O que é off label hoje, no Brasil, pode já ser uso aprovado em outro país. Não necessariamente o medicamento virá a ser aprovado aqui, embora freqüentemente isso vá ocorrer, já que os critérios de aprovação estão cada vez mais harmonizados internacionalmente.

A aprovação no Brasil, porém, pode demorar, por vários motivos, entre os quais o de que o pedido de registro pode ser feito muito mais tarde aqui do que em outros países. Também pode ocorrer que o medicamento receba aprovação acelerada em outro país, baseada na apresentação de estudos preliminares ou incompletos, o que, via de regra, não é aceito pela Anvisa. Por fim, um uso autorizado no Brasil pode ser uso off label em outros países.

A classificação de uma indicação como off label pode, pois, variar temporalmente e de lugar para lugar. O uso off label é, por definição, não autorizado por uma agência reguladora, mas isso não implica que seja incorreto.

Não se trata portanto, de medicamento experimental, como defende o plano de saúde, mas uma chance de que o autor tem para tratar a doença, razão porque mostra-se perfeitamente possível o custeio do tratamento, por parte do plano de saúde.

(....)”

Assim, resta evidente que a parte Embargante busca rediscutir a matéria neste ponto,
o que é vedado em sede de embargos de declaração
.

Ademais,
a contradição que autoriza os Embargos de Declaração é a chamada contradição interna, aquela existente na própria decisão, verificada entre a fundamentação e a conclusão/dispositivo
, que não é caso o acórdão embargado. Confira-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. MAGISTRADO. LEI ORGÂNICA DA MAGISTRATURA NACIONAL - LOMAN. PENA DE DISPONIBILIDADE COM VENCIMENTOS PROPORCIONAIS. PRETENSÃO DE EXAME DO MÉRITO DA DECISÃO IMPUGNADA. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ARTIGO 535 E INCISOS DO CPC.

(...)

5. Ademais,
conforme vários precedentes desta Corte Superior, a contradição que autoriza a oposição de aclaratórios é aquela interna ao julgado, existente entre fundamentação e a conclusão, ocasionando uma incoerência entre elas.
Na hipótese em exame, não se observa ter havido qualquer incongruência entre os fundamentos adotados e o dispositivo da decisão colegiada.

6. Embargos de declaração rejeitados.” (EDcl no RMS 31.121/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016) (Destaquei)

Destarte, anoto que “O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.” (STJ. 1a Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3a Região), julgado em 8/6/2016 (Informativo 585).

O julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida, o que ocorreu na espécie, porquanto foram rebatidos todos os argumentos do Embargante que a seu viso autorizariam o reembolso.

A bem da verdade o Embargante sequer conseguiu demonstrar a existência dos vícios apontados, de forma que as suas ilações não passam de mero inconformismo com a decisão, sendo certo que requer a reapreciação dos elementos dos autos para o fim de prevalecer a sua tese. Destaco ainda que
os Embargos Declaratórios não devem ser utilizados para provocar um reforço na fundamentação
, ou para suposta correção de má apreciação de prova, nem tampouco para a veiculação de quaisquer críticas nesse sentido, porque estas são nítidas matérias de mérito, e que, portanto, não se cingem aos estreitos limites dessa espécie recursal.

Em outras palavras, os “embargos de declaração não se coadunam com o propósito de rejulgamento da matéria posta nos autos, na medida em que sua finalidade se restringe à complementação da decisão, quando omissa a respeito de ponto fundamental, à eliminação de contradição verificada entre os próprios termos do decisum, ou de obscuridade nas razões desenvolvidas pelo juízo, ou ainda, quando houver no julgado erro material. Excepcionalmente, poderão ter efeitos infringentes quando a modificação do julgado decorrer de alguma das irregularidades elencadas pela legislação de regência” (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1320114/MT, 4a Turma, Rel. Min. Marco Buzzi, julgamento em 03/05/2016, DJe de 12/05/2016).

Destarte, é de clareza hialina a intenção do Embargante em reexaminar a matéria, o que é vedado em sede de Embargos de Declaração, pois “não são cabíveis os embargos de declaração cujo objetivo é ver reexaminada a controvérsia. Há irresignação da parte embargante com o resultado do julgado. ” (EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgInt no REsp 1628786/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/05/2018, DJe 15/05/2018)

Ademais, “o mero inconformismo da parte não constitui hipótese de cabimento de embargos de declaração e tampouco caracteriza vício no acórdão[...]” (AgInt no AREsp 1316325/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 16/11/2018)

Desta feita, não há falar, no caso, na presença de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022, do Código de Processo Civil, e nem de erro material o acórdão, o que mostra a total impertinência do recurso aviado, razão pela qual, os embargos, mesmo quando para efeito de prequestionamento, devem ser rejeitados.

Essa situação revela o propósito de provocar a manifestação judicial na direção de suas expectativas, o que conduz unicamente ao prolongamento desnecessário da solução da lide, de modo que

há

de

se ter como manifestamente protelatório o Recurso de Embargos

de

Declaração

em

que

o

embargante não aponta, de modo concreto

e

consistente,

qualquer

dos

defeitos previstos no art. 1.022,

do

CPC,

deixando

evidente

sua

pretensão de rediscutir a matéria já debatida e decidida por meio de recurso próprio. Tal conduta autoriza a cominação da multa a que se refere o §2o do art. 1.026 do Código de Processo Civil.

Com essas considerações,
REJEITO
Recurso de Embargos de Declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/09/2020