Tribunal: TJMT
Processo: 1010365-55.2019.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010365-55.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Imunidade, ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[WENDELL WESLEY MATOS LUDWIG - CPF: 029.128.371-38 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CÁCERES (AGRAVANTE), AGROPECUARIA GRENDENE LTDA - CNPJ: 52.589.017/0001-20 (AGRAVADO), DANILO KNIJNIK - CPF: 575.714.490-49 (PROCURADOR), MUNICIPIO DE CACERES - CNPJ: 03.214.145/0001-83 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA –- LIMINAR DEFERIDA – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL – REJEITADA – ITBI – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ART. 156, §2o, I, DA CF E ART. 36, II, DO CTN – TRANSMISSÃO DE IMÓVEL DECORRENTE DE INCOPORAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA – DISTINÇÃO DA INTEGRAÇÃO EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL – INAPLICABILIDADE DO TEMA 796 DO STF – PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Rejeitada a preliminar de ausência de dialeticidade recursal, eis que as razões esposadas no recurso são suficientes para demonstração do interesse pela reforma da decisão.

2. Nos termos do art. 156, §2o, I, da CF, “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de ser integralizado no capital social da empresa impetrante, capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

3. “É dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2o, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I ((STF - RE: 796376 SC, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 05/08/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/08/2020).

4. Inaplicável o RE no 796.376/SC (Tema 796 do STF), eis que a transmissão dos bens ao patrimônio da empresa impetrante decorre da incorporação de outra pessoa jurídica (hipótese do art 36, II, do CTN), o que não se confunde com a incorporação realizada para integralização do capital social (art. 36, I, do CTN).

5. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Cáceres contra a decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Cáceres, nos autos do Mandado de Segurança n.1002210-45.2019.8.11.0006, que concedeu a liminar para reconhecer a imunidade ao pagamento do ITBI, sobre o valor total dos bens imóveis.

Como causa de pedir recursal, sustenta o agravante que apesar de a transferência imobiliária, para fins de incorporação ao patrimônio da pessoa jurídica, na realização do capital, configura o caso da não incidência tributária (art. 156, § 2o, I, da CRF), tal direito não afasta a obrigação de recolher o ITBI sobre a diferença entre o valor incorporado e o venal, sob pena de enriquecimento ilícito dos sócios.

Argumenta que a imunidade do ITBI está restrita ao capital subscrito que, na hipótese, corresponde a R$ 18.534.519,54 (dezoito milhões quinhentos e trinta e quatro mil, quinhentos e dezenove reais e cinquenta e quatro centavos).

Argumenta que o procedimento está amparado pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu, na Repercussão Geral n. 796.376/SC, a controvérsia do tema, sobre o valor do imóvel excedente ao da cota do capital integralizado.

Ao final, requer a suspensão dos efeitos da decisão, para que seja permitida a cobrança do ITBI sobre o valor que exceder ao capital integralizado.

A concessão da antecipação da tutela recursal foi indeferida – id. 8827092 -.

A agravada apresentou contrarrazões em id. 10919965, arguindo preliminar de ausência de dialeticidade recursal e, no mérito, pugna pelo desprovimento do recurso – id. 10919965 -.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 11141467 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I M I N A R - AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE DO RECURSO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Em suas contrarrazões, a agravada
AGROPECUARIA GRENDENE LTDA
pleiteia pelo não conhecimento do recurso interposto pelo Município de Cáceres em razão da ausência de impugnação específica à fundamentação da decisão.

Ora, é cediço que ao recorrer o apelante deve observar o Princípio da Dialeticidade, trazendo os motivos do reexame da matéria que embasam o inconformismo para com a decisão recorrida, não podendo se utilizar de argumentos genéricos sem o exame do caso concreto.

Nesse sentido, os requisitos encontram-se dispostos no art. 1.016, do CPC, in verbis:

Art. 1.016. O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente, por meio de petição com os seguintes requisitos:

I - os nomes das partes;

II - a exposição do fato e do direito;

III - as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão e o próprio pedido;

IV - o nome e o endereço completo dos advogados constantes do processo.

Na espécie, em que pesem a alegação do agravado,

verifico ataque suficiente à decisão, existindo elementos que demonstram a irresignação e o pedido de reforma daquela.

A respeito, é o entendimento deste Sodalício:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL E ADESIVA – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE E DE IRREGULARIDADE NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL – REJEITADA – IPTU E CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA – REQUISITOS PARA SEU LANÇAMENTO E COBRANÇA – VALORIZAÇÃO INDIVIDUALIZADA DO IMÓVEL DO CONTRIBUINTE – DESCABIMENTO – INOBSERVÂNCIA – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 81 E 82, DO CTN – CDA – REQUISITOS FORMAIS – OBSERVADOS – TÍTULO EXECUTIVO EXIGÍVEL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - FIXAÇÃO, EM ESPÉCIE E EM CONFORMIDADE COM O ARTIGO 20, §4O, DO CPC/1973 – APELO PRINCIPAL PROVIDO PARCIALMENTE E ADESIVO DESPROVIDO. A reprodução, na apelação, das razões já deduzidas no juízo a quo não determina a negativa de conhecimento do recurso, especialmente quando as razões ali esposadas são suficientes à demonstração do interesse pela reforma da sentença.(...). (N.U 0003316-59.2007.8.11.0045, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/05/2018, Publicado no DJE 23/05/2018)

Assim,
rejeito a preliminar de ausência de dialeticidade do recurso.

V O T O – MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Cáceres contra a decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Cáceres, nos autos do Mandado de Segurança n. 1002210-45.2019.8.11.0006, que concedeu a liminar para reconhecer a imunidade ao pagamento do ITBI, sobre o valor total dos bens imóveis.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi impetrado por AGROPECUARIA GRENDENE LTDA o Mandado de Segurança no 1002210-45.2019.8.11.0006 em face do ato tido como ilegal praticado pelo Prefeito Municipal de Caceres, almejando a suspensão da exigibilidade do ITBI relativamente aos imóveis mencionados no ato coator, determinando a autoridade coatora que faça expedir documento autorizando o Cartório de Registro de Imóveis a proceder aos atos de sua alçada relativamente a incorporação societária, independentemente de recolhimento do ITBI.

A liminar foi deferida pelo juízo
a quo
, com a seguinte fundamentação:

“(...)

No caso em análise, segundo demonstrado nos documentos apresentados, a Agropecuária Manacá Ltda (CNPJ no 52.589.017/0001 -20), realizou ato societário de incorporação societária da empresa então denominada Agropecuária Grendene S/A (CNPJ no 15.053.267/0001 -14.

É o que consta do documento da 11a alteração do contrato social da Agropecuária Manacá Ltda datado de 01 de junho de 2001 - id. Num. 19223376. Em tal alteração contratual, além da atualização do capital social para R$ 35.511.200,00 reais e cessão e transferência de quotas, os sócios aprovaram a incorporação da sociedade Agropecuária Grendene S/A para a sociedade incorporadora Impetrante, com sua decorrente extinção da incorporada, e sucessão em todos os direitos e obrigações, passando a incorporadora a ter um capital de 43.216.587 quotas, no valor unitário de R$ 1,00 real.

Tal operação foi aprovada na ata no 29 de assembleia geral extraordinária da incorporada Agropecuária Grendene S/A – CNPJ no 15.053.267/0001-14 – id. Num. 19223377. Por força do ato societário, todos os bens da sociedade incorporada foram transferidos para a sociedade incorporadora.

Após a realização de novas alterações no contrato social, entre as quais a atualização do valor do capital social, alteração e retorno do nome social para Agropecuária Grendene S/A, inclusive a realização do procedimento de georeferenciamento, a Impetrante solicitou junto ao Impetrado a expedição de certidão para fins de registro e transferência do acervo patrimonial dos imóveis localizados neste município - id. Num. 19223383.

Em resposta a Prefeitura Municipal de Caceres além de negar a expedição da certidão e respectiva isenção tributária, acabou tributando o valor que entende excedente do declarado, com expedição de guias totalizando a quantia de R$ 3.363.247,48 (três milhões, trezentos e sessenta e três mil, duzentos e quarenta e sete reais e quarenta e oito centavos) para pagamento.

Segundo fundamento apresentado pelo Município de Caceres, defende que a isenção do ITBI incide somente na parte declarada pelo contribuinte, correspondente ao valor efetivamente incorporado. Defende ainda que a diferença entre o valor declarado (R$ 18.534.519,54 reais) e o valor imobiliário dos bens – R$ 181.210.303,70 reais) tem incidência do ITBI.

Sobre a divergência apontada e por entender a violação à direito liquido e certo é que a parte Impetrante postula a concessão de liminar.

O Imposto de Transmissão de Bens Imóveis Inter Vivos – ITBI integra o Sistema Tributário Nacional e, por força do princípio da discriminação de rendas tributárias, encontra-se inserto no âmbito da competência impositiva dos municípios. Incide sobre a transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia (penhor, hipoteca e anticrese), bem como cessão de direitos à sua aquisição salvo quando verificadas as hipóteses de imunidade previstas na Constituição Federal (CF) e no Código Tributário Nacional(CTN).

De acordo com o artigo 156, §2o, inciso I, da Constituição da República de 1988, não há incidência do ITBI sobre a transmissão de bens em decorrência de incorporação de pessoas jurídicas.

(...)

É de extrema importância ressaltar que, no caso do inciso I, do §2°, segunda parte, da CF/88, encontra-se a chamada imunidade condicionada, pois para que seja reconhecida nos casos previstos no texto constitucional (fusão, cisão, incorporação, etc.), a atividade preponderante do adquirente não pode ser a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Identifica-se a atividade preponderante quando a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição representar mais de 50% (cinquenta por cento) da atividade da empresa adquirente, nos termos do §1o do artigo 37, do CTN.

O conceito de incorporação está inserto no art. 227 da Lei 6.404/76, que dispõe sobre as Sociedades por Ações, sendo aplicável subsidiariamente às demais formas de sociedades, mercantis e civis.

(...)

Volvendo à análise do caso em análise após indicação das hipóteses de não incidência do ITBI e os conceitos da definição sobre incorporação societária, observo que os argumentos e provas apresentadas pela Impetrante demonstram os requisitos legais para a concessão da liminar.

Como dito, a Impetrante em 01/06/2001, à época denominada Agropecuária Manacá Ltda realizou por meio do ato societário a incorporação societária da empresa denominada Agropecuária Grendene S/A, sucedendo em todos os bens e direitos, entre os quais os imóveis então pertencentes a incorporada localizados no município de Caceres, conforme alterações dos contratos sociais já citados acima.

O ato jurídico praticado esta revestido de direito liquido e certo, eis que amparado ao disposto no art. 1116 do Código Civil, art. 227 da Lei no 6404/76, art. 156, 2o e inciso I da Constituição Federal e art. 36, inciso II do Código Tributário Nacional. Da mesma forma a prova documental demonstra de forma cristalina que a atividade da Incorporadora não é voltada para o exercício de atividades imobiliárias, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

A interpretação apresentada pela Autoridade Impetrada, a princípio viola, o texto constitucional e legislação infraconstitucional, pois o texto legal não faz qualquer ressalva a embasar a taxação do imposto sob a justificativa da diferença do valor declarado na operação e o valor de mercado dos bens.

Ademais, no caso em discussão deve-se acrescentar que a incorporação imobiliária foi realizada em 2001, portanto, há mais de dezessete anos, o que, em tese, revela a diferença patrimonial entre o valor declarado e o atual valor de mercado dos bens.

É de se destacar a inaplicabilidade do sobrestamento dos autos embasado no Tema 796 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, já que a discussão travada no recurso extraordinário diz respeito sobre a incidência ou não do ITBI sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado. Neste caso não existe discussão se o valor total dos bens incorporados excedem ou não o capital social a ser integralizado, pois segundo consta no contrato social, o capital social é totalmente integralizado.

Tendo o ato questionado extrapolado os limites legais por ausência de fato gerador, a respaldar a incidência do ITBI, resta evidenciada a probabilidade do direito defendido pela Impetrante.

O perigo da demora também resta demonstrado, pois a Autoridade Impetrada além de afastar a imunidade sem lastro legal, acabou emitindo guias para recolhimento do ITBI, o que não sendo quitadas, poderá ensejar protesto e negativação no SERASA.”

Irresignada com a decisão, o agravante interpôs o presente recurso.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Com efeito, forte de que é passível a análise da legalidade de ato praticado pela autoridade impetrada, a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Dito isso, em situações excepcionais, em que for constatada a efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do writ.

De outro lado, para concessão de liminar visando a suspensão do ato apresentado como ilegal há necessidade da presença dos requisitos exigidos pelo art. 7o, inciso III da Lei 12.016/2009, quais sejam, a relevância do fundamento - fumus boni iuris - e ineficácia da medida caso seja concedida somente ao final - periculum in mora.

Assim, em sede de agravo de instrumento, somente deve ser aferido o acerto ou desacerto da decisão agravada, sob pena de supressão de instância.

Na espécie,
o cerne da controvérsia recursal cinge-se à existência ou não da imunidade tributária quanto à incidência do ITBI ( Imposto de transmissão de Bens Imóveis), nos termos do art. 156, §2o, I, da Constituição Federal.

Em breve escorço fático, tem-se que a Impetrante, em 01/06/2001, à época denominada Agropecurária Manacá Ltda., realizou a incorporação da empresada denominada Agropecuária Grendene S/A, com a sucessão empresarial de todos os direitos, bem como dos bens incorporados no capital social da referida empresa.

Como é cediço, em relação ao ITBI, a Constituição Federal dispõe, em seu art. 156, II, que “compete aos Municípios instituir impostos sobre a transmissão ‘inter vivos’, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”.

De outro lado, há duas exceções à regra de incidência do ITBI, por ter sido concedida imunidade tributária, conforme previsão do §2o, I, a qual estabelece o seguinte:

“§ 2o O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital,
nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se,
nesses casos
, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil
;”

Em igual sentido, o Código Tributário Nacional estabeleceu, em seus art. 36 e 37, quanto à não incidência do ITBI,
in verbis:

“Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§ 1o Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2o Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

§ 3o Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

§ 4o O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.”

Com efeito, tem-se que há duas hipóteses de não incidência: I) quando há incorporação do bem imóvel para incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento do capital social; II) quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica em pagamento de capital social.

Outrossim, em relação a essa questão, em recente julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal em 05/08/2020, no RE 796.376/SC (Tema 796), foi firmada a seguinte tese: “
A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado
”.

Todavia, como já restou devidamente fundamentado pelo juízo
a quo
na decisão interlocutória, há notória distinção com relação ao tema 796, uma vez que o caso trata da incorporação de uma pessoa jurídica por outra, não se confundindo com a hipótese em que o imóvel está a ser
incorporado
em realização de capital social.

Aliás, referida distinção foi feita também pelo voto vencedor do eminente Ministro Alexandre de Moraes, que esclarece, de forma cristalina, a diferença existente entre as hipóteses de não incidência senão vejamos:

“Como se vê, a ressalva contida no § 2o acima transcrito referia-se à circunstância diferente daquelas eleitas pelo inciso I do § 2o do art. 156 da atual Constituição Federal. Para maior clareza, comparemos:

Art. 156 - (...)

§ 2o O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos
incorporados
ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de ser integralizado no capital social da empresa impetrante, capital,
nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica
,
salvo se, nesses casos
, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; (grifo original)

Essa distinção é importante, porque tem levado certa parte da doutrina e da jurisprudência a defender a não incidência do ITBI sobre o valor dos bens incorporados que for excedente ao do capital subscrito.

Argumentam os defensores desta posição que qualquer incorporação de bens à pessoa jurídica é imune, pois as únicas exceções são aquelas expressamente definidas no final do inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF/88.

Com essa alegação, propugnam que o intérprete não pode inovar criando outras hipóteses excepcionais.

A esse respeito, o já mencionado professor HARADA esclarece que as ressalvas previstas na segunda parte do inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF/88 aplicam-se unicamente à hipótese de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

É dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2o, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I.

(...)

Em todas essas hipóteses, há incorporação do patrimônio imobiliário de uma sociedade para outra, mas sem qualquer relação com a incorporação (integração) referida na primeira parte do citado inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF, que alude à transferência de bens para integralização do capital.

Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I – ‘
nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica,
salvo se, nesses casos
, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil’ -
revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se observa que a expressão ‘nesses casos’ não alcança o ‘outro caso’ referido na primeira oração do inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF.” (GRIFEI).

Delineada essa distinção, evidente que não pode existir limitação no caso em comento do valor dos bens às quotas do capital social, pois há imunidade específica, que deve ser aplicada em sua totalidade, observando-se a ressalva para os casos em que a atividade preponderante for de compra e venda, locação de imóveis ou arrendamento mercantil.

Como no caso não se trata de empresa cujas atividades sejam voltadas para o ramo imobiliário ou de arrendamento mercantil,

inexiste justificativa para o afastamento da imunidade legal.

Nesse norte, nesta esfera de cognição sumária, não vislumbro a existência da probabilidade do direito para que a decisão seja cassada, pois constatado pelo juízo
a quo
que os limites legais foram extrapolados.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010365-55.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Imunidade, ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[WENDELL WESLEY MATOS LUDWIG - CPF: 029.128.371-38 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CÁCERES (AGRAVANTE), AGROPECUARIA GRENDENE LTDA - CNPJ: 52.589.017/0001-20 (AGRAVADO), DANILO KNIJNIK - CPF: 575.714.490-49 (PROCURADOR), MUNICIPIO DE CACERES - CNPJ: 03.214.145/0001-83 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA –- LIMINAR DEFERIDA – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL – REJEITADA – ITBI – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ART. 156, §2o, I, DA CF E ART. 36, II, DO CTN – TRANSMISSÃO DE IMÓVEL DECORRENTE DE INCOPORAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA – DISTINÇÃO DA INTEGRAÇÃO EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL – INAPLICABILIDADE DO TEMA 796 DO STF – PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Rejeitada a preliminar de ausência de dialeticidade recursal, eis que as razões esposadas no recurso são suficientes para demonstração do interesse pela reforma da decisão.

2. Nos termos do art. 156, §2o, I, da CF, “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de ser integralizado no capital social da empresa impetrante, capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

3. “É dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2o, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I ((STF - RE: 796376 SC, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 05/08/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/08/2020).

4. Inaplicável o RE no 796.376/SC (Tema 796 do STF), eis que a transmissão dos bens ao patrimônio da empresa impetrante decorre da incorporação de outra pessoa jurídica (hipótese do art 36, II, do CTN), o que não se confunde com a incorporação realizada para integralização do capital social (art. 36, I, do CTN).

5. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Cáceres contra a decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Cáceres, nos autos do Mandado de Segurança n.1002210-45.2019.8.11.0006, que concedeu a liminar para reconhecer a imunidade ao pagamento do ITBI, sobre o valor total dos bens imóveis.

Como causa de pedir recursal, sustenta o agravante que apesar de a transferência imobiliária, para fins de incorporação ao patrimônio da pessoa jurídica, na realização do capital, configura o caso da não incidência tributária (art. 156, § 2o, I, da CRF), tal direito não afasta a obrigação de recolher o ITBI sobre a diferença entre o valor incorporado e o venal, sob pena de enriquecimento ilícito dos sócios.

Argumenta que a imunidade do ITBI está restrita ao capital subscrito que, na hipótese, corresponde a R$ 18.534.519,54 (dezoito milhões quinhentos e trinta e quatro mil, quinhentos e dezenove reais e cinquenta e quatro centavos).

Argumenta que o procedimento está amparado pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu, na Repercussão Geral n. 796.376/SC, a controvérsia do tema, sobre o valor do imóvel excedente ao da cota do capital integralizado.

Ao final, requer a suspensão dos efeitos da decisão, para que seja permitida a cobrança do ITBI sobre o valor que exceder ao capital integralizado.

A concessão da antecipação da tutela recursal foi indeferida – id. 8827092 -.

A agravada apresentou contrarrazões em id. 10919965, arguindo preliminar de ausência de dialeticidade recursal e, no mérito, pugna pelo desprovimento do recurso – id. 10919965 -.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 11141467 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I M I N A R - AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE DO RECURSO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Em suas contrarrazões, a agravada
AGROPECUARIA GRENDENE LTDA
pleiteia pelo não conhecimento do recurso interposto pelo Município de Cáceres em razão da ausência de impugnação específica à fundamentação da decisão.

Ora, é cediço que ao recorrer o apelante deve observar o Princípio da Dialeticidade, trazendo os motivos do reexame da matéria que embasam o inconformismo para com a decisão recorrida, não podendo se utilizar de argumentos genéricos sem o exame do caso concreto.

Nesse sentido, os requisitos encontram-se dispostos no art. 1.016, do CPC, in verbis:

Art. 1.016. O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente, por meio de petição com os seguintes requisitos:

I - os nomes das partes;

II - a exposição do fato e do direito;

III - as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão e o próprio pedido;

IV - o nome e o endereço completo dos advogados constantes do processo.

Na espécie, em que pesem a alegação do agravado,

verifico ataque suficiente à decisão, existindo elementos que demonstram a irresignação e o pedido de reforma daquela.

A respeito, é o entendimento deste Sodalício:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL E ADESIVA – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE E DE IRREGULARIDADE NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL – REJEITADA – IPTU E CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA – REQUISITOS PARA SEU LANÇAMENTO E COBRANÇA – VALORIZAÇÃO INDIVIDUALIZADA DO IMÓVEL DO CONTRIBUINTE – DESCABIMENTO – INOBSERVÂNCIA – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 81 E 82, DO CTN – CDA – REQUISITOS FORMAIS – OBSERVADOS – TÍTULO EXECUTIVO EXIGÍVEL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - FIXAÇÃO, EM ESPÉCIE E EM CONFORMIDADE COM O ARTIGO 20, §4O, DO CPC/1973 – APELO PRINCIPAL PROVIDO PARCIALMENTE E ADESIVO DESPROVIDO. A reprodução, na apelação, das razões já deduzidas no juízo a quo não determina a negativa de conhecimento do recurso, especialmente quando as razões ali esposadas são suficientes à demonstração do interesse pela reforma da sentença.(...). (N.U 0003316-59.2007.8.11.0045, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/05/2018, Publicado no DJE 23/05/2018)

Assim,
rejeito a preliminar de ausência de dialeticidade do recurso.

V O T O – MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Cáceres contra a decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Cáceres, nos autos do Mandado de Segurança n. 1002210-45.2019.8.11.0006, que concedeu a liminar para reconhecer a imunidade ao pagamento do ITBI, sobre o valor total dos bens imóveis.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi impetrado por AGROPECUARIA GRENDENE LTDA o Mandado de Segurança no 1002210-45.2019.8.11.0006 em face do ato tido como ilegal praticado pelo Prefeito Municipal de Caceres, almejando a suspensão da exigibilidade do ITBI relativamente aos imóveis mencionados no ato coator, determinando a autoridade coatora que faça expedir documento autorizando o Cartório de Registro de Imóveis a proceder aos atos de sua alçada relativamente a incorporação societária, independentemente de recolhimento do ITBI.

A liminar foi deferida pelo juízo
a quo
, com a seguinte fundamentação:

“(...)

No caso em análise, segundo demonstrado nos documentos apresentados, a Agropecuária Manacá Ltda (CNPJ no 52.589.017/0001 -20), realizou ato societário de incorporação societária da empresa então denominada Agropecuária Grendene S/A (CNPJ no 15.053.267/0001 -14.

É o que consta do documento da 11a alteração do contrato social da Agropecuária Manacá Ltda datado de 01 de junho de 2001 - id. Num. 19223376. Em tal alteração contratual, além da atualização do capital social para R$ 35.511.200,00 reais e cessão e transferência de quotas, os sócios aprovaram a incorporação da sociedade Agropecuária Grendene S/A para a sociedade incorporadora Impetrante, com sua decorrente extinção da incorporada, e sucessão em todos os direitos e obrigações, passando a incorporadora a ter um capital de 43.216.587 quotas, no valor unitário de R$ 1,00 real.

Tal operação foi aprovada na ata no 29 de assembleia geral extraordinária da incorporada Agropecuária Grendene S/A – CNPJ no 15.053.267/0001-14 – id. Num. 19223377. Por força do ato societário, todos os bens da sociedade incorporada foram transferidos para a sociedade incorporadora.

Após a realização de novas alterações no contrato social, entre as quais a atualização do valor do capital social, alteração e retorno do nome social para Agropecuária Grendene S/A, inclusive a realização do procedimento de georeferenciamento, a Impetrante solicitou junto ao Impetrado a expedição de certidão para fins de registro e transferência do acervo patrimonial dos imóveis localizados neste município - id. Num. 19223383.

Em resposta a Prefeitura Municipal de Caceres além de negar a expedição da certidão e respectiva isenção tributária, acabou tributando o valor que entende excedente do declarado, com expedição de guias totalizando a quantia de R$ 3.363.247,48 (três milhões, trezentos e sessenta e três mil, duzentos e quarenta e sete reais e quarenta e oito centavos) para pagamento.

Segundo fundamento apresentado pelo Município de Caceres, defende que a isenção do ITBI incide somente na parte declarada pelo contribuinte, correspondente ao valor efetivamente incorporado. Defende ainda que a diferença entre o valor declarado (R$ 18.534.519,54 reais) e o valor imobiliário dos bens – R$ 181.210.303,70 reais) tem incidência do ITBI.

Sobre a divergência apontada e por entender a violação à direito liquido e certo é que a parte Impetrante postula a concessão de liminar.

O Imposto de Transmissão de Bens Imóveis Inter Vivos – ITBI integra o Sistema Tributário Nacional e, por força do princípio da discriminação de rendas tributárias, encontra-se inserto no âmbito da competência impositiva dos municípios. Incide sobre a transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia (penhor, hipoteca e anticrese), bem como cessão de direitos à sua aquisição salvo quando verificadas as hipóteses de imunidade previstas na Constituição Federal (CF) e no Código Tributário Nacional(CTN).

De acordo com o artigo 156, §2o, inciso I, da Constituição da República de 1988, não há incidência do ITBI sobre a transmissão de bens em decorrência de incorporação de pessoas jurídicas.

(...)

É de extrema importância ressaltar que, no caso do inciso I, do §2°, segunda parte, da CF/88, encontra-se a chamada imunidade condicionada, pois para que seja reconhecida nos casos previstos no texto constitucional (fusão, cisão, incorporação, etc.), a atividade preponderante do adquirente não pode ser a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Identifica-se a atividade preponderante quando a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição representar mais de 50% (cinquenta por cento) da atividade da empresa adquirente, nos termos do §1o do artigo 37, do CTN.

O conceito de incorporação está inserto no art. 227 da Lei 6.404/76, que dispõe sobre as Sociedades por Ações, sendo aplicável subsidiariamente às demais formas de sociedades, mercantis e civis.

(...)

Volvendo à análise do caso em análise após indicação das hipóteses de não incidência do ITBI e os conceitos da definição sobre incorporação societária, observo que os argumentos e provas apresentadas pela Impetrante demonstram os requisitos legais para a concessão da liminar.

Como dito, a Impetrante em 01/06/2001, à época denominada Agropecuária Manacá Ltda realizou por meio do ato societário a incorporação societária da empresa denominada Agropecuária Grendene S/A, sucedendo em todos os bens e direitos, entre os quais os imóveis então pertencentes a incorporada localizados no município de Caceres, conforme alterações dos contratos sociais já citados acima.

O ato jurídico praticado esta revestido de direito liquido e certo, eis que amparado ao disposto no art. 1116 do Código Civil, art. 227 da Lei no 6404/76, art. 156, 2o e inciso I da Constituição Federal e art. 36, inciso II do Código Tributário Nacional. Da mesma forma a prova documental demonstra de forma cristalina que a atividade da Incorporadora não é voltada para o exercício de atividades imobiliárias, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

A interpretação apresentada pela Autoridade Impetrada, a princípio viola, o texto constitucional e legislação infraconstitucional, pois o texto legal não faz qualquer ressalva a embasar a taxação do imposto sob a justificativa da diferença do valor declarado na operação e o valor de mercado dos bens.

Ademais, no caso em discussão deve-se acrescentar que a incorporação imobiliária foi realizada em 2001, portanto, há mais de dezessete anos, o que, em tese, revela a diferença patrimonial entre o valor declarado e o atual valor de mercado dos bens.

É de se destacar a inaplicabilidade do sobrestamento dos autos embasado no Tema 796 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, já que a discussão travada no recurso extraordinário diz respeito sobre a incidência ou não do ITBI sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado. Neste caso não existe discussão se o valor total dos bens incorporados excedem ou não o capital social a ser integralizado, pois segundo consta no contrato social, o capital social é totalmente integralizado.

Tendo o ato questionado extrapolado os limites legais por ausência de fato gerador, a respaldar a incidência do ITBI, resta evidenciada a probabilidade do direito defendido pela Impetrante.

O perigo da demora também resta demonstrado, pois a Autoridade Impetrada além de afastar a imunidade sem lastro legal, acabou emitindo guias para recolhimento do ITBI, o que não sendo quitadas, poderá ensejar protesto e negativação no SERASA.”

Irresignada com a decisão, o agravante interpôs o presente recurso.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Com efeito, forte de que é passível a análise da legalidade de ato praticado pela autoridade impetrada, a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Dito isso, em situações excepcionais, em que for constatada a efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do writ.

De outro lado, para concessão de liminar visando a suspensão do ato apresentado como ilegal há necessidade da presença dos requisitos exigidos pelo art. 7o, inciso III da Lei 12.016/2009, quais sejam, a relevância do fundamento - fumus boni iuris - e ineficácia da medida caso seja concedida somente ao final - periculum in mora.

Assim, em sede de agravo de instrumento, somente deve ser aferido o acerto ou desacerto da decisão agravada, sob pena de supressão de instância.

Na espécie,
o cerne da controvérsia recursal cinge-se à existência ou não da imunidade tributária quanto à incidência do ITBI ( Imposto de transmissão de Bens Imóveis), nos termos do art. 156, §2o, I, da Constituição Federal.

Em breve escorço fático, tem-se que a Impetrante, em 01/06/2001, à época denominada Agropecurária Manacá Ltda., realizou a incorporação da empresada denominada Agropecuária Grendene S/A, com a sucessão empresarial de todos os direitos, bem como dos bens incorporados no capital social da referida empresa.

Como é cediço, em relação ao ITBI, a Constituição Federal dispõe, em seu art. 156, II, que “compete aos Municípios instituir impostos sobre a transmissão ‘inter vivos’, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”.

De outro lado, há duas exceções à regra de incidência do ITBI, por ter sido concedida imunidade tributária, conforme previsão do §2o, I, a qual estabelece o seguinte:

“§ 2o O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital,
nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se,
nesses casos
, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil
;”

Em igual sentido, o Código Tributário Nacional estabeleceu, em seus art. 36 e 37, quanto à não incidência do ITBI,
in verbis:

“Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§ 1o Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2o Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

§ 3o Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

§ 4o O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.”

Com efeito, tem-se que há duas hipóteses de não incidência: I) quando há incorporação do bem imóvel para incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento do capital social; II) quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica em pagamento de capital social.

Outrossim, em relação a essa questão, em recente julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal em 05/08/2020, no RE 796.376/SC (Tema 796), foi firmada a seguinte tese: “
A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado
”.

Todavia, como já restou devidamente fundamentado pelo juízo
a quo
na decisão interlocutória, há notória distinção com relação ao tema 796, uma vez que o caso trata da incorporação de uma pessoa jurídica por outra, não se confundindo com a hipótese em que o imóvel está a ser
incorporado
em realização de capital social.

Aliás, referida distinção foi feita também pelo voto vencedor do eminente Ministro Alexandre de Moraes, que esclarece, de forma cristalina, a diferença existente entre as hipóteses de não incidência senão vejamos:

“Como se vê, a ressalva contida no § 2o acima transcrito referia-se à circunstância diferente daquelas eleitas pelo inciso I do § 2o do art. 156 da atual Constituição Federal. Para maior clareza, comparemos:

Art. 156 - (...)

§ 2o O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos
incorporados
ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de ser integralizado no capital social da empresa impetrante, capital,
nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica
,
salvo se, nesses casos
, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; (grifo original)

Essa distinção é importante, porque tem levado certa parte da doutrina e da jurisprudência a defender a não incidência do ITBI sobre o valor dos bens incorporados que for excedente ao do capital subscrito.

Argumentam os defensores desta posição que qualquer incorporação de bens à pessoa jurídica é imune, pois as únicas exceções são aquelas expressamente definidas no final do inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF/88.

Com essa alegação, propugnam que o intérprete não pode inovar criando outras hipóteses excepcionais.

A esse respeito, o já mencionado professor HARADA esclarece que as ressalvas previstas na segunda parte do inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF/88 aplicam-se unicamente à hipótese de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

É dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2o, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I.

(...)

Em todas essas hipóteses, há incorporação do patrimônio imobiliário de uma sociedade para outra, mas sem qualquer relação com a incorporação (integração) referida na primeira parte do citado inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF, que alude à transferência de bens para integralização do capital.

Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I – ‘
nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica,
salvo se, nesses casos
, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil’ -
revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se observa que a expressão ‘nesses casos’ não alcança o ‘outro caso’ referido na primeira oração do inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF.” (GRIFEI).

Delineada essa distinção, evidente que não pode existir limitação no caso em comento do valor dos bens às quotas do capital social, pois há imunidade específica, que deve ser aplicada em sua totalidade, observando-se a ressalva para os casos em que a atividade preponderante for de compra e venda, locação de imóveis ou arrendamento mercantil.

Como no caso não se trata de empresa cujas atividades sejam voltadas para o ramo imobiliário ou de arrendamento mercantil,

inexiste justificativa para o afastamento da imunidade legal.

Nesse norte, nesta esfera de cognição sumária, não vislumbro a existência da probabilidade do direito para que a decisão seja cassada, pois constatado pelo juízo
a quo
que os limites legais foram extrapolados.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020