Tribunal: TJMT
Processo: 1008297-14.2016.8.11.0041
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-03-09
Data de publicação: 2020-03-18

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – CONCORRÊNCIA PÚBLICA – INABILITAÇÃO DA EMPRESA LICITANTE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA-OPERACIONAL – JUNTADA DE ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA-PROFISSIONAL QUE NÃO SE CONFUNDE COM A OPERACIONAL – EXCESSO DE FORMALISMO – NÃO CONFIGURADO – PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO – SENTENÇA RETIFICADA – SEGURANÇA DENEGADA.
1. Não se confunde a exigência de comprovação da capacidade técnica profissional com a operacional. Enquanto a primeira tem o escopo de comprovar para o Ente Administrativo que o profissional constante no quadro da empresa possui a maestria necessária, para o desempenho da atividade com satisfação, o segundo visa comprovar que a empresa possui maquinário, estrutura e profissionais suficientes para o desempenho da empreitada.
2. A não apresentação de comprovação de capacidade técnica operacional não se caracteriza como excesso de formalismo, já que visa assegurar que a empresa terá condições de cumprir o objeto da licitação.
3. O princípio de vinculação ao instrumento convocatório, que decorre dos princípios da isonomia e da impessoalidade, deve ser compatibilizado com o propósito de obtenção da proposta mais vantajosa ao Poder Público, o que determina que sejam relevadas simples irregularidades.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008297-14.2016.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ETHOS LOCADORA E SERVICOS DE ENGENHARIA EIRELI - EPP - CNPJ: 08.954.823/0001-68 (RECORRIDO), RODRIGO SILVEIRA - CPF: 921.677.641-20 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (JUIZO RECORRENTE), PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ (REPRESENTANTE), JUÍZO DA 2a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PUBLICA DA CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA PARA DENEGAR A SEGURANÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – CONCORRÊNCIA PÚBLICA – INABILITAÇÃO DA EMPRESA LICITANTE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA-OPERACIONAL – JUNTADA DE ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA-PROFISSIONAL QUE NÃO SE CONFUNDE COM A OPERACIONAL – EXCESSO DE FORMALISMO – NÃO CONFIGURADO – PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO – SENTENÇA RETIFICADA – SEGURANÇA DENEGADA.

1. Não se confunde a exigência de comprovação da capacidade técnica profissional com a operacional. Enquanto a primeira tem o escopo de comprovar para o Ente Administrativo que o profissional constante no quadro da empresa possui a maestria necessária, para o desempenho da atividade com satisfação, o segundo visa comprovar que a empresa possui maquinário, estrutura e profissionais suficientes para o desempenho da empreitada.

2. A não apresentação de comprovação de capacidade técnica operacional não se caracteriza como excesso de formalismo,
já que visa assegurar que a empresa terá condições de cumprir o objeto da licitação
.

3. O princípio de vinculação ao instrumento convocatório, que decorre dos princípios da isonomia e da impessoalidade, deve ser compatibilizado com o propósito de obtenção da proposta mais vantajosa ao Poder Público, o que determina que sejam relevadas simples irregularidades.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária de Sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca da Capital/MT, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela Empresa
Ethos Locadora e Serviços de Engenharia Eireli – EPP
em face de ato praticado pelo
Presidente da Comissão de Licitações da Prefeitura Municipal de Cuiabá
, que concedeu a segurança para

determinar ao Impetrado a habilitação da Impetrante na Concorrência Pública n. 03/2016, da Prefeitura de Cuiabá, realizando, por conseguinte, a abertura dos envelopes de suas propostas.

Não houve condenação em custas processuais e honorários advocatícios.

Sem recurso voluntário (ID no 7600665), o feito foi encaminhado a esta Egrégia Corte por força do art. 14, § 1o, da Lei no 12.016/2009.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer colacionado no ID no 8819648, manifestou-se pela ratificação da sentença, ante a demonstração de excesso de rigor na inabilitação da Empresa Impetrante, reduzindo o número de concorrentes e possivelmente diminuindo a eficiência ao fim colimado do certame.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 20 de fevereiro de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária de Sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca da Capital/MT, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela Empresa Ethos Locadora e Serviços de Engenharia Eireli – EPP em face de ato praticado pelo Presidente da Comissão de Licitações da Prefeitura Municipal de Cuiabá, que concedeu a segurança para determinar ao Impetrado a habilitação da Impetrante na Concorrência Pública n. 03/2016, da Prefeitura de Cuiabá, realizando, por conseguinte, a abertura dos envelopes de suas propostas.

Não houve condenação em custas processuais e honorários advocatícios.

Narra a inicial que, a Empresa Impetrante participou do processo licitatório de Concorrência Pública no 03/2016, da Prefeitura Municipal de Cuiabá/MT, cujo objeto é a Contratação de empresa especializada em execução de obras e serviços de engenharia para reforma do pavimento térreo do Hospital e Pronto Socorro Municipal de Cuiabá, conforme projeto arquitetônico, complementares, memoriais descritivos, planilhas orçamentárias e demais anexos.

Sustenta que, em 30-5-2016 o presidente da Comissão de Licitação, inabilitou a Empresa Impetrante por não atender a exigência contida na página 11, item “Relativos à qualificação técnica” do edital licitatório, em razão de não ter apresentado certidão de qualificação técnica em nome da Empresa Licitante.

Afirma que, ao tomar conhecimento da decisão administrativa, interpôs recurso, objetivando sua imediata habilitação no certame licitatório, o qual foi indeferido, sob o fundamento de que o atestado de responsabilidade técnica não estaria em nome da pessoa jurídica Ethos Locadora e Serviços de Engenharia Eireli – EPP – CNPJ no 08.954.823/0001-68, mas em nome de profissionais de seu quadro permanente.

Destaca que, tal decisão é desprovida de fundamentos fáticos e jurídicos, por afrontar o disposto no artigo 30, §1o, I e §3o, da Lei 8.666/93, além de representar direcionamento do certame a determinadas empresas.

Por essas razões, sustentando a ofensa a direito líquido e certo requer a concessão da segurança, a fim de que, seja declarada a nulidade dos atos praticados pela Impetrada, declarando a Impetrante habilitada a participar do Certame Licitatório de Concorrência Pública no 003/2016.

A liminar foi deferida em 14-6-2016, para
determinar ao Impetrado a habilitação da Impetrante na Concorrência Pública n. 03/2016, da Prefeitura de Cuiabá, realizando, por conseguinte, a abertura dos envelopes de suas propostas
(ID no 7600644).

As informações apresentadas pelo Município de Cuiabá/MT defendem que a exigência edilícia não fere a competitividade e muito menos o princípio da isonomia pois, de forma alguma, beneficia particular mas tão somente limita a competição aos mais aptos.

Destaca, também, que a Empresa Impetrante não teria acostado aos autos nenhum documento para atestar capacidade técnico-operacional, mas tão somente técnico-profissional e, que o profissional informado na inicial é sócio e não empregado da Impetrante, de forma que não haveria garantias de que ele executará pessoalmente as tarefas; razão pela qual, pugna pela denegação da segurança (ID no 7600653).

O Magistrado Singular sentenciou o feito, concedendo a segurança para determinar ao Impetrado a habilitação da Impetrante na Concorrência Pública n. 03/2016, da Prefeitura de Cuiabá, realizando, por conseguinte, a abertura dos envelopes de suas propostas.

Pois bem.

Cinge-se a matéria devolvida a perquirir a legalidade do ato da Administração Municipal, consubstanciado na inabilitação da Empresa Impetrante do processo licitatório de Concorrência Pública no 03/2016, por não atendimento à exigência do edital acerca de comprovação de qualificação técnica operacional, em razão da apresentação da certidão de capacidade técnica dos engenheiros que compõem o quadro permanente da Empresa e não da pessoa jurídica.

Como se sabe, a exigência de comprovação de capacidade técnica dos licitantes tem como objetivo assegurar que a empresa terá condições de cumprir o objeto da licitação.

O art. 30, da Lei n. 8.666/93, ao tratar das exigências de habilitação pertinentes à capacitação técnica dos licitantes, estabelece a possibilidade de ser comprovada a capacidade técnica-operacional do licitante (pertinente à empresa), bem com a capacidade técnica-profissional (relativa ao profissional integrante dos quadros permanentes da empresa e indicado como responsável técnico pela obra ou serviço – sendo sócio ou funcionário),
in litteris:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

(...)

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

(...)

§ 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:

I – capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;

Nesse aspecto, não se pode confundir a comprovação da capacidade técnica profissional com a operacional. Enquanto a primeira tem o escopo de comprovar para o Ente Administrativo que o profissional constante no quadro da empresa possui a maestria necessária, para o desempenho da atividade com satisfação, o segundo visa comprovar que a empresa possui maquinário, estrutura e profissionais suficientes para o desempenho da empreitada.

A propósito, nesse sentido é a lição de Marçal Justen Filho, nos Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos no 8.666/1993,
in verbis:

(...) A qualificação técnica operacional consiste em qualidade pertinente às empresas que participam da licitação. Envolve a comprovação de que a empresa, como unidade jurídica e econômica participara anteriormente de contrato cujo objeto era similar ao previsto para a contratação almejada pela Administração Pública.

Por outro lado, utiliza-se a expressão “qualificação técnica profissional para indicar a existência, nos quadros (permanentes) de uma empresa, de profissionais em cujo acervo técnico constasse a responsabilidade pela execução de obra similar àquela pretendida pela Administração. A questão da qualificação técnica profissional somente pode ser compreendida em face de obras e serviços de engenharia. É que a legislação que regula a profissão subordina a realização de qualquer obra ou serviço de engenharia a um controle específico em face dos órgãos de classe (CREA). (...)”.
(Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos no 8.666/1993, 17a ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 693).

Desse modo, as comprovações de capacidade técnica profissional e operacional podem ser exigidas simultaneamente nas licitações, mas sempre devem respeitar princípios como o da livre concorrência, razoabilidade, proporcionalidade e do melhor para os interesses da Administração Pública, sendo que, exigências arbitrárias com claro sentido de restringir o procedimento licitatório podem ser corrigidas por meio de impugnações administrativas e judiciais.

In casu
, observa-se do edital do certame (ID no 7600627 – págs. 12 e 13), a exigência de comprovação tanto da capacidade técnica profissional, quanto operacional, vejamos:

(...) 10 – DA HABILITAÇÃO

As empresas licitantes deverão apresentar no Envelope no. 01 os seguintes documentos de habilitação, em plena validade;

(...) Relativos à Qualificação Técnica:

A prova da Qualificação Técnica será feita mediante a apresentação dos seguintes documentos:

Registro/Certidão de inscrição da empresa e do(s) responsável(is) técnico(s) no Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia – CREA, da região da sede da empresa.

Comprovação de a Licitante possuir em seu quadro permanente, na data da licitação e constante da Certidão de Registro de Pessoa Jurídica do CREA, engenheiro(s) detentor (es) de atestado(s) e/ou certidão(ões) de responsabilidade técnica por execução de serviços compatíveis com o objeto da licitação:

(...)

Atestados de Capacidade Técnica, de comprovação de a licitante ter executado atividade compatível com o objeto desta licitação (reforma ou construção de edificação hospitalar, com no mínimo 900,00m2 de área), através de certidão e/ou atestado, fornecido (s) por pessoa (s) jurídica (s) de direito público ou privado, devidamente certificado pelo CREA ou Conselho Profissional competente
:

(...)

Ocorre que, analisando os documentos que instruem a inicial, vislumbra-se que a Impetrante juntou apenas documento comprobatório da capacidade técnica profissional, por meio da certidão de acervo técnico em nome do Engenheiro Civil Celso Marques Ferrer – Registro Nacional no 1204674205, a qual não se mostra apta a comprovar a capacidade técnico-operacional da Empresa licitante de ter executado atividade compatível com o objeto da licitação, já que não se trata de certidão e/ ou atestado fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado acerca de sua capacidade de executar a obra.

Nesse aspecto, entendo que
os requisitos que foram adequadamente analisados pela Comissão Processante, porquanto a exigência de qualificação técnica foi justificada em razão da complexidade da obra (reforma ou construção de edificação hospitalar com no mínimo 900 m2 de área) e se encontrava expressa no edital do processo licitatório, cuja exigência não foi impugnada pela ora Impetrante.

Sendo assim, como a vinculação ao edital é um dos princípios que regem a licitação e dele decorre o julgamento objetivo, que deve se pautar pelo confronto dos critérios nele indicados com os termos e documentos apresentados pelos licitantes, não há que se falar em ilegalidade praticada pela apontada autoridade coatora.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO
MANDADO DE SEGURANÇA LICITAÇÃO CAPACIDADE TÉCNICA-OPERACIONAL NÃO COMPROVAÇÃO INABILITAÇÃO.
RECURSO DESPROVIDO. 1.
Como a vinculação ao edital é um dos princípios que regem a licitação e dele decorre o julgamento objetivo, que deve ser pautar pelo confronto dos critérios indicados no certame com os termos e documentos apresentados pelos licitantes, não há que se falar em ilegalidade praticada pela apontada autoridade coatora, porquanto a exigência de qualificação técnica foi justificada e encontrava-se expressa
. 2. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES - AI: 00316370520178080024, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Data de Julgamento: 5/6/2018, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/6/2018). [Destaquei]

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREGÃO PRESENCIAL No 234-2015 DO MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL.
INABILITAÇÃO. ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA. DESCUMPRIMENTO DO EDITAL. EXCESSO DE FORMALISMO. NÃO CONFIGURADO
.
O princípio de vinculação ao instrumento convocatório, que decorre dos princípios da isonomia e da impessoalidade, deve ser compatibilizado com o propósito de obtenção da proposta mais vantajosa ao Poder Público, o que determina que sejam relevadas simples irregularidades.
Todavia, a aparente não comprovação da capacidade técnica do licitante em face do objeto do contrato não é simples irregularidade, mas descumprimento de regras do Edital, que vinculam o Administrador e as partes e são a garantia do tratamento igualitário entre os concorrentes. Decisão que indeferiu a liminar mantida. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA
. (Agravo de Instrumento No 70067436014, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Denise Oliveira Cezar, Julgado em 26/11/2015).

MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO
. Inabilitação por não ter atendido ao requisito da capacidade técnica Exigência do edital concernente à comprovação de capacidade técnica atestada em nome da pessoa jurídica Impetrante que apresentou os atestados em nome de outra pessoa jurídica, integrante do mesmo grupo econômico Inadmissibilidade
Não apresentação de documentos aptos a comprovar a sua capacidade técnico-operacional Inocorrência de violação de direito líquido e certo Segurança que merece ser denegada.
Recursos providos.
(TJSP – EDcl 0039483-58.2012.8.26.0053/50000; Ac. 7173305; São Paulo; Sétima Câmara de Direito Público; Rel. Des. Moacir Peres; Julg. 5/8/2013; DJESP 13/1/2014).

Com a devida vênia ao entendimento adotado pelo Magistrado Singular, entendo que não há que se falar em excesso de formalismo a exigência de comprovação de aptidão operacional da Licitante, ante a complexidade do objeto da concorrência pública no 03/2016.

Ante o exposto,
RETIFICO
a sentença de 1o Grau, para denegar a segurança e, consequentemente revogo a liminar concedida no ID no 7600644.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/03/2020