Tribunal: TJMT
Processo: 0040915-21.2019.8.11.0042
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - SUBSTÂNCIAS UTILIZADAS PARA PREPARO E FABRICAÇÃO DE ‘LOLÓ NÃO SE SUBSUME A FIGURA TÍPICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, PORÇÕES DE COCAÍNA E MEDICAMENTO SERIAM PARA CONSUMO PRÓPRIO, CONDENAÇÃO BASEADA TAMBÉM NA CONFISSÃO, JUS AO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E REGIME INICIAL SEMIABERTO RECOMENDADO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO, REDUÇÃO DAS PENAS, REGIME SEMIABERTO OU ABERTO E RESTITUIÇÃO DO VALOR APREENDIDO - DECLARAÇÕES DOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA – AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL - APREENSÕES DE DUAS PORÇÕES DE COCAÍNA, 60 (SESSENTA) COMPRIMIDOS DE ECSTASY, 3 (TRÊS) GALÕES DE ÉTER, 2 (DOIS) FRASCOS DE ÁLCOOL 70% (SETENTA POR CENTO), 6 (SEIS) FRASCOS DE CORANTES, 3 (TRÊS) FRASCOS DE COLA ACRÍLICA, O VALOR DE RS 254,00 (DUZENTOS E CINQUENTA E QUATRO REAIS), UMA MÁQUINA DE CARTÃO, EMBALAGENS PLÁSTICAS E 2 (DOIS) FUNIS - CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE - COMERCIALIZAÇÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES ADMITIDA AGENTES PÚBLICOS - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT - DESTINAÇÃO EXCLUSIVA DA COCAÍNA E DO MEDICAMENTO PARA USO PESSOAL NÃO COMPROVADA – JULGADOS DO TJMT – LIÇÃO DOUTRINARIA - ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT – INEXISTÊNCIA DE PROVA SOBRE A UTILIZAÇÃO DA MATÉRIA PRIMA [ÁLCOOL, ÉTER, COLA ACRÍLICA E CORANTE] APENAS NA PREPARAÇÃO DE “LOLÓ” - ENVOLVIMENTO DO APELANTE NA TRAFICÂNCIA DEMONSTRADO - ACÓRDÃO DO TJMT - PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA IMPROCEDENTE - QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADAS PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO E MAJORAR A PENA-BASE - BIS IN IDEM - ORIENTAÇÃO DO STF E STJ - ARESTO DO TJMT - CONFISSÃO UTILIZADA PARA A FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR - RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - SÚMULA 545 DO STJ - PREMISSAS DO STJ E TJMT - SÚMULA 231 DO STJ - TRÁFICO PRIVILEGIADO - DIVERSIDADE/NATUREZA DE DROGAS - CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO TRÁFICO - DECLARAÇÕES DOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA - HABITUALIDADE NO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES EVIDENCIADA - AFASTAMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO - JULGADOS DO STJ E TJMT - REGIME INICIAL SEMIABERTO - PRIMARIEDADE - BONS ANTECEDENTES - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS - PENA IMPOSTA - ORIENTAÇÃO DO STJ - ORIGEM LÍCITA DO VALOR APREENDIDO NÃO COMPROVADA - JULGADO DO TJMT - RESTITUIÇÃO DESCABIDA - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS E ESTABELECER O REGIME INICIA SEMIABERTO.
Os depoimentos de agentes policiais, harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal. (TJMT, Enunciado Criminal 8)
Cabe à Defesa o ônus de provar que as substâncias entorpecentes seriam para uso pessoal, não bastando mera alegação, máxime quando as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa. (TJMT, AP NU 0011741-68.2011.8.11.0002)
A condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).
A “assertiva de que ‘a acusação é quem tem de fazer a prova. A defesa não tem que provar sua versão’ reproduz um dos maiores sofismas cravados na atividade forense em benefício da dúvida. Obviamente não cabe à defesa produzir prova negativa - ou provar o que não se fez. Mas tem, sim, de ‘provar a sua versão’. A distinção é imprescindível para distinguir a lealdade objetiva da deslealdade processual; do ônus de provar daquilo que se afirma, prova da falácia ou argumento de algibeira” (TJMT, AP NU 0001653-92.2018.8.11.0044).
Se o envolvimento do apelante na traficância resulta demonstrado pelo contexto das apreensões das drogas [cocaína e ecstasy] e pelas provas testemunhais produzidas, a pretensão absolutória afigura-se improcedente. (TJMT, AP N.U 0010408-14.2018.8.11.0042)
O c. STF firmou orientação, em repercussão geral, que “as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena” (ARE 666334/AM).
O c. STJ, majoritariamente, não tem admitido a utilização da quantidade da droga na primeira fase para fixar a pena-base acima do mínimo legal e na terceira etapa tanto para afastar a incidência do tráfico privilegiado como para modular a fração redutora, indistintamente. (AgRg no REsp 225.352/MT; AREsp 1362417/MT; HC 468916; REsp 1792066; HC 476190)
“Ocorre bis in idem se há utilização da natureza/quantidade de droga concomitantemente para a majoração da pena-base, na primeira fase, e para justificar o patamar da minorante do tráfico privilegiado, na terceira fase.” (TJMT, AP NU 0002371-91.2018.8.11.0011)
A confissão utilizada para a formação do convencimento do julgador enseja o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (STJ, Súmula 545), ainda que tenha sido parcial ou qualificada. (STJ, HC no 425.736/SP; STJ, HC no 375.038/SP; TJMT, Ap no 92768/2017; TJMT, Ap no 138257/2017)
A preexistência de circunstância atenuante não pode conduzir a pena intermediaria abaixo do mínimo legal. (STJ, Súmula 231)
O benefício do tráfico privilegiado “é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida” (TJMT, Ap no 121338/2017).
A diversidade/natureza de drogas [sessenta comprimidos de ecstasy e duas porções de cocaína], somadas às circunstâncias fáticas do tráfico, extraída das declarações dos investigadores de Polícia, evidenciam a habitualidade do apelante no comércio ilícito de entorpecentes, a justificar o afastamento da minorante. (STJ, AgInt no HC 451.423/SC)
“Considerando o quantum da condenação (5 anos), a primariedade do agravado e o fato de não lhe terem sido apontadas circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime cabível na espécie seria o semiaberto, em conformidade com o disposto no art. 33, §§ 2o, "b", e 3o, do Código Penal.” (STJ, AgRg no HC 578.976/SP)
“Não comprovada a origem lícita do numerário apreendido durante a prisão em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas, deve ser mantida a declaração de perdimento em favor da União Federal (art. 91, II, alínea “a”, do CP e art. 63, inciso I, da Lei 11.343/06)” (TJMT N.U 0001108-85.2019.8.11.0044)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

0040915-21.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (REPRESENTANTE), REGINALDO DA SILVA - CPF: 829.290.091-87 (APELANTE), RODRIGO POUSO MIRANDA - CPF: 698.386.151-53 (ADVOGADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), ALMAR BUSNELLO - CPF: 256.177.148-21 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO (APELADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - SUBSTÂNCIAS UTILIZADAS PARA PREPARO E FABRICAÇÃO DE ‘LOLÓ NÃO SE SUBSUME A FIGURA TÍPICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS,

PORÇÕES DE COCAÍNA E MEDICAMENTO SERIAM PARA CONSUMO PRÓPRIO, CONDENAÇÃO BASEADA TAMBÉM NA CONFISSÃO,

JUS AO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E REGIME INICIAL SEMIABERTO RECOMENDADO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO, REDUÇÃO DAS PENAS, REGIME SEMIABERTO OU ABERTO E RESTITUIÇÃO DO VALOR APREENDIDO - DECLARAÇÕES DOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA – AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL - APREENSÕES DE DUAS PORÇÕES DE COCAÍNA, 60 (SESSENTA) COMPRIMIDOS DE ECSTASY, 3 (TRÊS) GALÕES DE ÉTER, 2 (DOIS) FRASCOS DE ÁLCOOL 70% (SETENTA POR CENTO), 6 (SEIS) FRASCOS DE CORANTES, 3 (TRÊS) FRASCOS DE COLA ACRÍLICA, O VALOR DE RS 254,00 (DUZENTOS E CINQUENTA E QUATRO REAIS), UMA MÁQUINA DE CARTÃO, EMBALAGENS PLÁSTICAS E 2 (DOIS) FUNIS - CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE - COMERCIALIZAÇÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES ADMITIDA AGENTES PÚBLICOS - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT - DESTINAÇÃO EXCLUSIVA DA COCAÍNA E DO MEDICAMENTO PARA USO PESSOAL NÃO COMPROVADA – JULGADOS DO TJMT – LIÇÃO DOUTRINARIA - ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT – INEXISTÊNCIA DE PROVA SOBRE A UTILIZAÇÃO DA MATÉRIA PRIMA [ÁLCOOL, ÉTER, COLA ACRÍLICA E CORANTE] APENAS NA PREPARAÇÃO DE
“LOLÓ” -
ENVOLVIMENTO DO APELANTE NA TRAFICÂNCIA DEMONSTRADO

- ACÓRDÃO DO TJMT - PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA IMPROCEDENTE - QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADAS PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO E MAJORAR A PENA-BASE -
BIS IN IDEM

- ORIENTAÇÃO DO STF E STJ - ARESTO DO TJMT - CONFISSÃO UTILIZADA PARA A FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR - RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - SÚMULA 545 DO STJ - PREMISSAS DO STJ E TJMT

-
SÚMULA 231 DO STJ -
TRÁFICO PRIVILEGIADO - DIVERSIDADE/NATUREZA DE DROGAS -
CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO TRÁFICO - DECLARAÇÕES DOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA - HABITUALIDADE NO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES EVIDENCIADA - AFASTAMENTO DA MINORANTE
JUSTIFICADO - JULGADOS DO STJ E TJMT -
REGIME INICIAL SEMIABERTO - PRIMARIEDADE - BONS ANTECEDENTES - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS - PENA IMPOSTA - ORIENTAÇÃO DO STJ - ORIGEM LÍCITA DO VALOR APREENDIDO NÃO COMPROVADA - JULGADO DO TJMT - RESTITUIÇÃO DESCABIDA -
RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS E ESTABELECER O REGIME INICIA SEMIABERTO.

Os
depoimentos de agentes policiais, harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal. (TJMT, Enunciado Criminal 8)

Cabe à Defesa o ônus de provar que as substâncias entorpecentes seriam para uso pessoal, não bastando mera alegação, máxime quando as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa. (TJMT, AP NU 0011741-68.2011.8.11.0002)

A
condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

A “
assertiva de que ‘a acusação é quem tem de fazer a prova. A defesa não tem que provar sua versão’ reproduz um dos maiores sofismas cravados na atividade forense em benefício da dúvida. Obviamente não cabe à defesa produzir prova negativa - ou provar o que não se fez. Mas tem, sim, de ‘provar a sua versão’. A distinção é imprescindível para distinguir a lealdade objetiva da deslealdade processual; do ônus de provar daquilo que se afirma, prova da falácia ou argumento de algibeira
” (TJMT, AP NU 0001653-92.2018.8.11.0044).

Se o envolvimento do apelante na traficância resulta demonstrado pelo contexto das apreensões
das drogas [cocaína e ecstasy]
e pelas provas testemunhais produzidas, a pretensão absolutória afigura-se improcedente. (TJMT, AP N.U 0010408-14.2018.8.11.0042)

O c. STF firmou orientação, em repercussão geral, que
“as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”
(ARE 666334/AM).

O
c. STJ, majoritariamente, não tem admitido a utilização da quantidade da droga na primeira fase para fixar a pena-base acima do mínimo legal e na terceira etapa tanto para afastar a incidência do tráfico privilegiado como para modular a fração redutora, indistintamente. (AgRg no REsp 225.352/MT; AREsp 1362417/MT; HC 468916; REsp 1792066;

HC 476190)

“Ocorre bis in idem se há utilização da natureza/quantidade de droga concomitantemente para a majoração da pena-base, na primeira fase, e para justificar o patamar da minorante do tráfico privilegiado, na terceira fase.”
(TJMT, AP NU 0002371-91.2018.8.11.0011)

A
confissão utilizada para a formação do convencimento do julgador enseja o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (STJ, Súmula 545), ainda que tenha sido parcial ou qualificada. (STJ, HC no 425.736/SP; STJ, HC no 375.038/SP; TJMT, Ap no 92768/2017; TJMT, Ap no 138257/2017)

A preexistência de circunstância atenuante não pode conduzir a pena intermediaria abaixo do mínimo legal. (STJ, Súmula 231)

O
benefício do tráfico privilegiado
“é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida”
(TJMT, Ap no 121338/2017).

A diversidade/natureza de drogas [sessenta comprimidos de ecstasy e duas porções de cocaína], somadas
às circunstâncias fáticas do tráfico, extraída das declarações dos investigadores de Polícia, evidenciam a habitualidade do apelante no comércio ilícito de entorpecentes, a justificar o afastamento da minorante.
(STJ, AgInt no HC 451.423/SC)

“Considerando o quantum da condenação (5 anos), a primariedade do agravado e o fato de não lhe terem sido apontadas circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime cabível na espécie seria o semiaberto, em conformidade com o disposto no art. 33, §§ 2o, "b", e 3o, do Código Penal.”
(STJ, AgRg no HC 578.976/SP)

“
Não comprovada a origem lícita do numerário apreendido durante a prisão em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas, deve ser mantida a declaração de perdimento em favor da União Federal (art. 91, II, alínea “a”, do CP e art. 63, inciso I, da Lei 11.343/06)”
(TJMT N.U 0001108-85.2019.8.11.0044)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 0040915-21.2019.8.11.0042 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE CUIABÁ

APELANTE(S): REGINALDO DA SILVA

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por REGINALDO DA SILVA
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá [Especializada em Delitos Tóxicos], nos autos de ação penal (Código 600663), que o condenou por tráfico de drogas a 6 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime inicial fechado - art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006 - (ID 62902047).

O apelante sustenta que: 1) as porções de cocaína e o medicamento Venvanse seriam para consumo próprio; 2) as substâncias apreendidas [álcool, éter, cola acrílica e corante]
“seriam utilizadas para preparo e fabricação de ‘loló”
,
“que não se subsume a figura típica do crime de tráfico de drogas”
,
“mas sim o crime referente a outras substâncias nocivas à saúde pública
”; 3)
“a condenação [...] baseou-se também em elementos da sua confissão”
; 4) faria jus ao reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado; 5) a primariedade e a maioria das circunstâncias judiciais favoráveis recomendam o regime inicial semiaberto.

Pede o provimento para que seja absolvido do tráfico em relação às
“substâncias componentes do ‘Lolo’, dos 0,45g (quarenta e cinco centigramas) de cocaína e dos 03 comprimidos de medicamento de nome Venvance 50mg”
. Subsidiariamente, reduzidas as penas e estabelecido regime semiaberto ou aberto, com restituição do valor de R$254,00 (duzentos e cinquenta reais), apreendido em sua residência (ID 62902048).

A 11a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CUIABÁ pugna pelo desprovimento do apelo (ID 62902049).

A i. 13a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“
Da pretensão de reconhecimento da confissão espontânea: Não acolhimento - Ausência de confissão - Apelante admitiu ser mero usuário de drogas, apenas. Da pretensão de absolvição: Impossibilidade de reconhecimento de atipicidade do fato, no que diz respeito à ‘loló’ e ao medicamento apreendido - Confissão, por parte do apelante, que as substâncias encontradas em seu poder se destinavam à produção do entorpecente - Matéria-prima que se enquadra na conduta delitiva descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006 - Medicamento utilizado para tratamento de hiperatividade, deficit de atenção e compulsão alimentar - Uso para suposta melhora de habilidades cognitivas - Smart drugs - Utilização indevida que acarreta em dependência. Pretensão de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006: Rejeição - Contexto fático que denota mercancia e consequente dedicação à atividade criminosa - Não preenchimento dos requisitos necessários. Da pretensão de readequação da pena-base: Não acolhimento - Aplicação do artigo 42 da Lei no 11.343/2006 ao caso vertente - Natureza e quantidade da droga que devem incidir na dosimetria. Da pretensão de modificação do regime inicial de pena: Rejeição - Natureza e quantidade da droga autorização fixação de regime de pena mais gravoso. Da pretensão de restituição dos valores apreendidos: Impossibilidade – Indícios de origem ilícita. Parecer pelo desprovimento do recurso.
”
(Esther Louise Asvolinsque Peixoto, procuradora de Justiça - ID 68428460)

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2020