Tribunal: TJMT
Processo: 0007655-89.2011.8.11.0055
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO TRABALHISTA – PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE AFASTADA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LEI No 8.563/06 – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL PARA AUFERIR PARA CARACTERIZAÇÃO E O GRAU - PROVA TÉCNICA IMPRESCINDÍVEL – SENTENÇA ANULADA– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. É imprescindível a realização da perícia médica para comprovação da insalubridade e do seu grau.
2. “A prova pericial se mostra indispensável para comprovar a existência de insalubridade , devendo os autos ser remetidos à instância de origem, a fim de que seja reaberta a instrução e realizada a perícia técnica para a sua apuração”.
(N.U 0000666-29.2016.8.11.0011, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/07/2017, Publicado no DJE 19/07/2017)
3. Deve ser cassada a sentença, em primeira instância, diante da ausência da prova técnica, determinando o retorno dos autos à Comarca de origem, para a produção da prova pericial.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0007655-89.2011.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade, Adicional de Serviço Noturno]
Relator:

Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[EDMUNDO ANTONIO DA COSTA - CPF: 006.706.421-34 (APELADO), ED WILSON STIFFLER - CPF: 167.987.008-45 (ADVOGADO), ANDREIA CRISTINA MISSIO - CPF: 079.489.257-40 (ADVOGADO), IVANOR ALVES FERREIRA - CPF: 799.376.678-87 (APELADO), MANOEL JORGE NETO (APELADO), ROBERVAL URQUIZA CAVALCANTE - CPF: 651.528.834-49 (APELADO), SAMUEL FRANCISCO - CPF: 110.779.188-01 (APELADO), VANDERLEI JOSE SERRA MACEDO - CPF: 695.337.849-20 (APELADO), VILSON JOSE RIBEIRO - CPF: 208.728.601-91 (APELADO), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (REPRESENTANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), FLAVIA BEATRIZ CORREA DA COSTA - CPF: 781.606.851-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À Unanimidade, proveu o recurso

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO TRABALHISTA – PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE AFASTADA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LEI No 8.563/06 – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL PARA AUFERIR PARA CARACTERIZAÇÃO E O GRAU -
PROVA TÉCNICA IMPRESCINDÍVEL – SENTENÇA ANULADA– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. É imprescindível a realização da perícia médica para comprovação da insalubridade e do seu grau.

2.
“
A prova pericial se mostra indispensável para comprovar a existência de insalubridade , devendo os autos ser remetidos à instância de origem, a fim de que seja reaberta a instrução e realizada a perícia técnica para a sua apuração”
.

(N.U 0000666-29.2016.8.11.0011, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/07/2017, Publicado no DJE 19/07/2017)

3. Deve ser cassada a sentença, em primeira instância, diante da ausência da prova técnica, determinando o retorno dos autos à Comarca de origem, para a produção da prova pericial.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo
INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO DE MATO GROSSO - INDEA
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública/MT que nos autos da Ação Previdenciária no 0007655-89.2011.811.0055 - Código no 137321, ajuizada por
EDMUNDO ANTONIO DA COSTA e OUTROS
, julgou parcialmente procedente o pedido inicial para reconhecer o direito a adicional de insalubridade, ao pagamento de horas extras e adicional noturno.

O Apelante sustenta, preliminarmente, a nulidade da sentença em razão da ausência de prova da insalubridade, o que caracteriza cerceamento ao direito de defesa, bem como sustenta a nulidade em razão da ausência de provas das horas extraordinárias.

No mérito, quede acordo como artigo 26 da Lei 1199070/2008foi fixado o sistema remuneratório dos requerentes em subsidio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação.

Assevera que “não procedem as alegações dos Recorridos no sentido de que cumpriam 240 horas de trabalho durante os 10 dias da jornada. Isso porque da analise das Ordens de Serviço de Escalas de Plantão acostadas aos autos, observa-se que as designações eram feitas em grupos compostos, em media, por 6 a 9 servidores, que atuaram em regime de revezamento durante o período de designação”.

Aduz que os Recorridos não fazem jus ao benefício de adicional noturno, uma vez as carreiras que a jornada de trabalho é disciplinada por meio de plantão, as escalas de plantão já garantem um descanso prolongado após o plantão com o objetivo de compensação.

Os Apelados apresentaram as contrarrazões – id. 11408978 e id. 11408979.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade da sua intervenção nos autos – id. 11410981 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (PRELIMINAR DE TEMPESTIVIDADE DA APELAÇÃO)

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os Apelados arguiram, preliminarmente, a intempestividade do recurso interposto pelo Apelante ao fundamento que “considerando que a r. Sentença proferida em 11/10/2016 foi devidamente disponibilizada no DJE n° 9881 no dia 18l10I2016 e publicada no dia 19I10I2016 (fl. 1157 dos autos), o prazo para a Dra. Andrcia Cristina Nlissio Dr. Ed Wilson Stiffler interposição de recurso de apelação teve inicio em 20/10/2016 (quinta feira), encerrando—se para o Réu em 02/12/2016”.

Com efeito, por se tratar o Apelante de ente público, goza de prazo em dobro e a intimação deverá ocorrer de forma pessoal por carga, remessa ou meio eletrônico, nos termos do art. 183, parágrafo primeiro do Código de Processo Civil, como se vê:

Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal.

§ 1o A intimação pessoal far-se-á por carga, remessa ou meio eletrônico.

Portanto, a intimação pessoal da Fazenda Pública seja efetivada por carga ou remessa , quando os processos tramitarem em meio físico, ou por meio eletrônico, aos que tem seu trâmite pelo ambiente virtual.

Cumpre ressaltar, ainda, que os prazos deverão ser contados em dias úteis, nos termos do art. 219 do CPC.

No caso, a contagem do prazo recursal iniciou-se com a vista dos autos, que no caso em tela ocorreu em 17/04/2017, conforme id. 11408971.

Assim, a apelação interposta no dia 18/05/2017 é tempestiva.

Aliás, a certidão da secretária é nesse sentido – id. 137321 -,
in verbis:

Certifico que o Recurso de Apelação de fls. 1.158/1.182, interposto pela parte requerida é tempestivo.

Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida pelo Apelado.

É como voto.

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que
EDMUNDO ANTONIO DA COSTA e OUTROS
ajuizaram a ação para terem o direito de adicional de insalubridade calculados sobre seus proventos.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

O Apelante, argui a nulidade do ato sentencial, alegando que para elucidação do caso é imprescindível a realização de perícia judicial, para comprovar a insalubridade.

A Lei 8.563/06, que dispõe sobre as normas para concessão de adicional de insalubridade no âmbito do Poder Executivo do Estado de Mato Grosso,
ex vi:

Art. 1o Esta lei estabelece normas para concessão de adicional de insalubridade para os servidores que percebem sua remuneração conforme o regime de subsídio no âmbito do Poder Executivo do Estado de Mato Grosso.

Art. 2o Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, fazem jus ao adicional de insalubridade, de acordo com o grau mínimo, médio ou máximo a que estejam expostos.

§ 1o
A caracterização e a classificação da insalubridade far-se-ão através de perícia instituída e coordenada pela Secretaria de Estado de Administração - SAD, nos termos do regulamento a ser editado, consoante as normatizações específicas em vigor.

§ 2o O valor da indenização por insalubridade observará:

I - grau mínimo de insalubridade: 10% (dez por cento) do menor subsídio da respectiva carreira do servidor;

II - grau médio de insalubridade: 20% (vinte por cento) do menor subsídio da respectiva carreira do servidor;

III - grau máximo de insalubridade: 40% (quarenta por cento) do menor subsídio da respectiva carreira do servidor.

Art. 3o Caberá à Administração Estadual praticar periodicamente ações com objetivo de eliminar as condições insalubres no ambiente de trabalho.

Art. 4o O direito ao adicional de insalubridade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão.

Denota-se dos autos que houve o julgamento antecipado da lide sem que fosse oportunizada a realização da perícia judicial, com a sentença proferida baseada unicamente que o direito é previsto e lei e que não pode ser incorporado ao subsídio.

Com efeito, entendo ser imprescindível a elaboração desta prova técnica judicial neste caso, pois é por meio dela que se poderá apurar se realmente é caso de insalubridade e seu percentual, respeitando o princípio da ampla defesa e do contraditório.

Cumpre ressaltar que, conforme a lei acima transcrita, o direito ao adicional de insalubridade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão, bem como para sua fixação é necessário verificar qual o seu grau.

Portanto, não há como determinar o pagamento da insalubridade de forma genérica e aleatória, sem qualquer respaldo técnico.

Ademais, os Apelados reconheceram a necessidade do laudo que, durante a instrução processual, requereram a produção da referida prova, conforme se constata do id. 11406483,
in verbis:

(...)bem como especificar as provas que pretende produzir, quais sejam:

1. quanto ao pedido de Adicional de insalubridade, os Autores requerem: a) realização de Pericia Técnica, a fim de aferir o grau de insalubridade a que estão submetidos;

O douto Pontes de Miranda afirma ser necessária a realização de prova pericial quando a verificação de um fato necessitar de conhecimento técnico-científico e a matéria é alienígena ao conhecimento jurídico:

A perícia serve à prova do fato que dependa de conhecimento especial, ou que simplesmente precise de ser fixado, não bastando a inspeção do juiz, ou a fotografia, ou a moldagem.
(Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo IV. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 441).

O eg. STJ já se manifestou que:

"
A jurisprudência do STJ é no sentido de que o pagamento do pretendido adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores
, assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir-se
insalubridade
em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (REsp 1.400.637/RS, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/11/2015, DJe 24/11/2015).[...] (REsp 1606212/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 20/09/2016)

Nesse mesmo sentido, destaco a jurisprudência desta Corte de Justiça:

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - PEDREIRO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - LAUDO PERICIAL - NECESSIDADE - RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA INSTRUÇÃO - SENTENÇA CASSADA - RECURSO PREJUDICADO.

A prova pericial se mostra indispensável para comprovar a existência de insalubridade , devendo os autos ser remetidos à instância de origem, a fim de que seja reaberta a instrução e realizada a perícia técnica para a sua apuração.

(N.U 0000666-29.2016.8.11.0011, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/07/2017, Publicado no DJE 19/07/2017)

Por fim, cumpre ressaltar que o simples fatos de anteriormente já ter sido concedido o referido benefício, por si só, não é capaz de garantir o direito futuro dos Apelados, posto que, conforme fundamentado acima, o referido benefício pode ser cessado caso a insalubridade interrompa.

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
, cassando a sentença hostilizada, para determinar o retorno dos autos à Comarca de origem, para a produção da prova pericial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/05/2020