Tribunal: TJMT
Processo: 0044015-60.2014.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – DEBITO DE ICMS – REMESSA DE MERCADORIAS A TITULO DE DEMONSTRAÇÃO PARA EMPRESAS LOCALIZADAS EM OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO - APREENSÃO DE MERCADORIA – ILEGALIDADE DA MEDIDA ADOTADA – INADMISSIBILIDADE DE APREENSÃO E RETENÇÃO PARA FINS DE PAGAMENTO DE TRIBUTO – APLICAÇÃO DO ART. 150, IV DA CRF – SÚMULA 323 DO STF – APELO DESPROVIDO.
O simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS. Exatamente por isso, o entendimento acerca da não incidência de ICMS na hipótese já foi consolidado no Superior Tribunal de Justiça.
Configura ilegalidade a apreensão e retenção de mercadorias pelo Fisco, para compelir o contribuinte a pagar o tributo, posto não ser esse o meio adequado para cobrança tributária sob sua responsabilidade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0044015-60.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Suspensão da Exigibilidade, Liminar]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[STELMAT TELEINFORMATICA LTDA - CNPJ: 00.950.386/0001-00 (APELADO), ALEX SANDRO SARMENTO FERREIRA - CPF: 109.211.228-61 (ADVOGADO), ANDRE LUIZ CARDOZO SANTOS - CPF: 622.126.561-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – DEBITO DE ICMS – REMESSA DE MERCADORIAS A TITULO DE DEMONSTRAÇÃO PARA EMPRESAS LOCALIZADAS EM OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO - APREENSÃO DE MERCADORIA – ILEGALIDADE DA MEDIDA ADOTADA – INADMISSIBILIDADE DE APREENSÃO E RETENÇÃO PARA FINS DE PAGAMENTO DE TRIBUTO – APLICAÇÃO DO ART. 150, IV DA CRF – SÚMULA 323 DO STF – APELO DESPROVIDO.

O simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS. Exatamente por isso, o entendimento acerca da não incidência de ICMS na hipótese já foi consolidado no Superior Tribunal de Justiça.

Configura ilegalidade a apreensão e retenção de mercadorias pelo Fisco, para compelir o contribuinte a pagar o tributo, posto não ser esse o meio adequado para cobrança tributária sob sua responsabilidade.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de remessa Necessária e apelação interposta por Estado de Mato Grosso de sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública nos autos de Mandado de Segurança - Processo no 0044015-60.2014.8.11.0041 impetrado contra ato do Gerente da Agência Fazendária da Secretaria de Estado da Fazenda, conclusiva da concessão da segurança para tornar insubsistente o crédito tributário contido no TAD no 1117169-1, bem como assegurar que o referido débito não crie óbice à obtenção de certidões positivas com efeitos de negativa.

Irresignado pede o recorrente o provimento do recurso para que seja afastada a declaração da insubsistência do crédito tributário constituído por meio do TAD. Para tanto, argumenta que tratando-se de mercadoria remetidas para demonstração, deveria ter inserido em Sistema de Informações de Notas Fiscais de saída.

As contrarrazões foram apresentadas (id 4459998), na qual, pugna pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso de apelação, confirmando-se a eficácia da sentença (id. 5639357).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de remessa Necessária e apelação interposta por Estado de Mato Grosso de sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública nos autos de Mandado de Segurança - Processo no 0044015-60.2014.8.11.0041 impetrado contra ato do Gerente da Agência Fazendária da Secretaria de Estado da Fazenda, conclusiva da concessão da segurança para tornar insubsistente o crédito tributário contido no TAD no 1117169-1, bem como assegurar que o referido débito não crie óbice à obtenção de certidões positivas com efeitos de negativa.

Consta dos autos, que a Impetrante
assevera que é empresa privada cujo objeto social é o comércio varejista, sem estoque no local, de equipamentos eletroeletrônicos/informatizados e prestação de serviços voltados a equipamentos eletrônicos e de informática.

Consigna que no exercício de suas funções adquire equipamentos para demonstração, visando apresentar produtos e serviços de qualidade aos seus clientes.

Aduz, contudo, que o Impetrado tem apreendido ilegalmente as mercadorias da Impetrante e gerado crédito tributário indevido de ICMS sobre as operações realizadas como “remessa de demonstração”, alegando não cumprimento de obrigações acessória.

O pedido de liminar foi deferido (id. 4459983)
para tornar insubsistente o crédito tributário contido no TAD n. 1117169-1, bem como para assegurar que o referido débito não crie óbice a obtenção de certidões positivas com efeitos de negativa
.

Sobreveio a sentença, em que o Magistrado singular concedeu a segurança para confirmar a liminar deferida (fls. 56/58v).

Contra esta decisão, recorre o Estado de Mato Grosso.

Passo à análise do Recurso de Apelação.

Pois bem, comprovada pela documentação (id 4459981) carreada ao presente que se trata de remessa e retorno interestadual de mercadorias em demonstração, não há que se falar em incidência de ICMS. A incidência da tributação somente ocorreria em caso de mudança de titularidade, o que não restou demonstrado no presente.

Conforme pontuado na sentença: “(...) a impetrante demonstrou que envia produtos aos seus clientes, carreados da Nota Fiscal eletrônica com a natureza de “remessa em demonstração” - e demais requisitos...” (id 4459994).

Não obstante seja dever funcional do Agente Fiscal verificar a normalidade no transporte de mercadorias, não lhe é lícito apreender ou reter as mercadorias por tempo além do necessário à coleta dos elementos indispensáveis à verificação de eventual lícito tributário. É o que dispõe o verbete sumular no 323/STF.

Ademais, o único objetivo do apelado por meio da ação originária é tão somente a suspensão da exigibilidade dos créditos de ICMS constantes do Termo de Apreensão no 1117169-1, com a consequente expedição de certidão negativa de débitos.

Deste modo, tendo o fisco reunido os elementos necessários quando da apreensão poderá se valer do seu poder fiscalizatório para, através da via adequada, impor a sanção cabível em caso de eventual irregularidade. Nesse sentido:

“Apelação. Mandado de Segurança. Débito de ICMS. Remessa de mercadorias a título de demonstração, para empresas localizadas em outros Estados da Federação. Operação que não implica circulação econômica de mercadoria, não se caracterizando a hipótese de incidência do imposto. Irrelevância de haver saída para outra unidade da Federação. Sentença de concessão da segurança mantida e recurso desprovido”. (TJSP. AP 1017865- 69.2014.8.26.0053. 9a Câmara de Direito Público. Rel: Moreira de Carvalho. Julgado em 21/09/2016).

Ademais, buscar o recebimento de tributo a partir de coação, ou seja, pela apreensão de mercadoria por tempo indeterminado constitui ato arbitrário e ilegal, não tolerado pela melhor doutrina e atual jurisprudência, por existir procedimento próprio e adequado para a cobrança do crédito tributário, que respeita os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

A propósito, ensina Roque Antônio Carazza, em sua obra ICMS, Malheiros, 45 ed., 1998, p. 297, que:

"(...) é muito comum o Fisco, objetivando o recebimento de ICMS e multas devidos pelo contribuinte, apreender a mercadoria considerada em situação irregular (v.g., desacompanhada da competente nota fiscal)", prática essa "abusiva", pois, "assim que lavrado o auto de infração e imposição de multa, a mercadoria ha de ser imediatamente liberada".

In casu, a Constituição da República estabelece:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...) IV - utilizar tributos com efeito de confisco.

Logo, é vedada a apreensão de mercadorias, por parte da autoridade fazendária, com vistas a garantir o pagamento de tributo.

Sabe-se que a apreensão de mercadorias é permitida apenas para a elaboração dos procedimentos legais, com vistas à comprovação da infração e à apuração da irregularidade, mas tão somente no tempo suficiente para a verificação da regularidade fiscal, limitando-se à produção de prova acerca da irregularidade cometida.

O ordenamento jurídico vigente não admite a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributo, conforme posicionamento consolidado pela Súmula no 323 do Supremo Tribunal Federal.

Veja-se: Súmula 323. É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributo.

Dessa forma, frisa-se que a apreensão das mercadorias do Impetrante, para que o obrigue a recolher o ICMS a elas relativo, ou outros anteriores, constitui um ato arbitrário que vulnera o direito líquido e certo, posto que em desconformidade com o princípio do devido processo legal e do contraditório.

Esta Câmara tem-se posicionado, de forma unânime, nesse sentido, conforme se vê, no julgamento do Reexame Necessário de Sentença no 127491/2014, Relatora Desa. Maria Aparecida Ribeiro, data do julgamento 03/02/2015, data da publicação no DJE 10/02/2015:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE

SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – RETENÇÃO DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO, POR TEMPO QUE EXTRAPOLA O NECESSÁRIO PARA APURAÇÃO DOS FATOS E LAVRATURA DO AUTO DE LANÇAMENTO – ILEGALIDADE DO ATO – OFENSA À DIREITO LÍQUIDO E CERTO AO LIVRE TRÂNSITO – NECESSIDADE DE LIBERAÇÃO - APLICABILIDADE DAS SÚMULAS 70, 323 E 547 DO STF – EFEITO PREVENTIVO DA SEGURANÇA – INADMISSIBILIDADE – CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM MANDAMENTA – SENTENÇA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS. 1 - A apreensão de mercadorias pela fiscalização fazendária só se justifica até a lavratura do auto infracional, oportunidade em que se procede à identificação de eventual ilícito tributário praticado. A partir daí, se revela arbitrária a subsistência da apreensão tanto do veículo transportador como das respectivas mercadorias, mormente se o fundamento for tão somente a o de evitar a circulação irregular. 2 – A continuidade da apreensão de mercadorias em trânsito, com a indisponibilização do bem além do estrito prazo necessário a tal apuração, constitui meio coercitivo para pagamento de tributos, conforme disposto na no verbete sumular 323/STF, o que deve coibido pelo Judiciário. 3 - Ação mandamental não se presta à obtenção de sentença genérica, aplicável a casos futuros da mesma espécie.

Com estas considerações, NEGO PROVIMENTO ao recurso do Estado de Mato Grosso e, em Reexame, RATIFICO integralmente a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/08/2020