Tribunal: TJMT
Processo: 0014502-47.2014.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-14
Data de publicação: 2020-10-29

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CARÁTER PREVENTIVO CONTRA ATOS FUTUROS - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266/STF – MÉRITO – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - PROTOCOLO No 21/2011 – REGIME DE TRIBUTAÇÃO DE VENDAS À CONSUMIDOR FINAL, NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS, DE FORMA NÃO PRESENCIAL - DECRETO ESTADUAL 312/2011 – VIOLAÇÃO AO ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE (LC 87/1996) – PRONUNCIAMENTO RECENTE DO STF, EM CASO ANÁLOGO – CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA – SUSPENSÃO DA APLICABILIDADE DA LEI QUE REGULAMENTA OS DITAMES DO PROTOCOLO No 21 – ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA – CONCESSÃO DA ORDEM MANDAMENTAL – RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADAEM TODOS OS TERMOS.
1 – Este Tribunal tem caminhado a largos passos no sentido de firmar entendimento de que, diante dos efeitos concretos gerados sobre a incidência tributária do Estado, em virtude do Protocolo no 21/2011 da CONFAZ, é cabível a ação mandamental para proteção a lesão de direito da empresa contribuinte (impetrante), afastando-se a incidência da Súmula 266/STF, pelo que deve ser repelida a preliminar de carência de ação por inadequação da via eleita.
2 - Conforme entendimento contemporâneo externado pelo Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na ADI no 4702/DF, julgada em 23/02/2012, eventuais perdas tributárias do Estado destino, originadas de transações comerciais eletrônicas, ou seja, não presenciais (aquisição de mercadorias via Internet, Telemarketing e Showroom), corrigidas por meio do Protocolo no 21/2011, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ sem a adesão maciça dos Estados Federativos, não justificam a violação ao ordenamento jurídico vigente, cuja alteração só pode ocorrer com a reforma fiscal.
3 – É tida como ilegal e abusiva a cobrança de ICMS pelo Fisco Estadual quando inexistente o dever de recolher o diferencial de alíquota de ICMS exigida pelo Ente Público Fiscalizador, por se tratar de venda a consumidor final, não contribuinte do imposto em questão, bem como quando ausente qualquer infração tributária, principal ou acessória, suscetível de justificar a medida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0014502-47.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[QUANTITY SERVICOS E COMERCIO DE PRODUTOS PARA SAUDE S.A. - CNPJ: 13.612.214/0001-60 (APELADO), CRISTIANO TEIXEIRA PASSOS - CPF: 422.278.796-53 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), SOLON SEHN - CPF: 031.109.969-60 (ADVOGADO), CATIANI ROSSI - CPF: 038.139.909-58 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CARÁTER PREVENTIVO CONTRA ATOS FUTUROS - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266/STF – MÉRITO – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - PROTOCOLO No 21/2011 – REGIME DE TRIBUTAÇÃO DE VENDAS À CONSUMIDOR FINAL, NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS, DE FORMA NÃO PRESENCIAL - DECRETO ESTADUAL 312/2011 – VIOLAÇÃO AO ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE (LC 87/1996) – PRONUNCIAMENTO RECENTE DO STF, EM CASO ANÁLOGO – CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA – SUSPENSÃO DA APLICABILIDADE DA LEI QUE REGULAMENTA OS DITAMES DO PROTOCOLO No 21 – ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA – CONCESSÃO DA ORDEM MANDAMENTAL – RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADAEM TODOS OS TERMOS.

1 – Este Tribunal tem caminhado a largos passos no sentido de firmar entendimento de que, diante dos efeitos concretos gerados sobre a incidência tributária do Estado, em virtude do Protocolo no 21/2011 da CONFAZ, é cabível a ação mandamental para proteção a lesão de direito da empresa contribuinte (impetrante), afastando-se a incidência da Súmula 266/STF, pelo que deve ser repelida a preliminar de carência de ação por inadequação da via eleita.

2 - Conforme entendimento contemporâneo externado pelo Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na ADI no 4702/DF, julgada em 23/02/2012, eventuais perdas tributárias do Estado destino, originadas de transações comerciais eletrônicas, ou seja, não presenciais (aquisição de mercadorias via Internet, Telemarketing e Showroom), corrigidas por meio do Protocolo no 21/2011, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ sem a adesão maciça dos Estados Federativos, não justificam a violação ao ordenamento jurídico vigente, cuja alteração só pode ocorrer com a reforma fiscal.

3 – É tida como ilegal e abusiva a cobrança de ICMS pelo Fisco Estadual quando inexistente o dever de recolher o diferencial de alíquota de ICMS exigida pelo Ente Público Fiscalizador, por se tratar de venda a consumidor final, não contribuinte do imposto em questão, bem como quando ausente qualquer infração tributária, principal ou acessória, suscetível de justificar a medida.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de reexame
necessário e recurso de apelação, este interposto pelo Estado de Mato Grosso, de sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, conclusiva pela procedência dos pedidos deduzidos no MS 14502-47.2014.811.0041, impetrado pela S/A. Quantity Serviços e Comércio de Produtos para Saúde.

A sentença determinou que o estado de Mato Grosso se abstenha de cobrar ICMS nas hipóteses previstas no Protocolo CONFAZ 21/2011 e no Decreto Estadual 312/2011, referentes às operações e prestações cuja aquisição ocorrer à distância ou de forma não presencial no estabelecimento da impetrante e também quando as mercadorias se destinem à pessoa jurídica não contribuinte do ICMS ou pessoa física domiciliada em Mato Grosso. (id. 3948743).

A Apelante requereu a reforma da sentença recorrida, para que seja denegada a segurança quanto à determinação de abstenção das autoridades de exigirem ICMS nas operações

e prestações cuja aquisição ocorrer à distancia ou quando as mercadorias se destine a pessoas nao contribuintes, independentemente

de menção ao período ao qual se refere, pugnando que se explicite o periodo a ser

abrangido pela decisão (05/03/2014 a 01/01/2016), de maneira a não abstar as autoridades tributárias de constituirem os creditos tributários devidos nos períodos por ela não abrangidos. (id.

3948747, 3948748 e 3948749).

Devidamente intimada, a Apelada apresentou contrarrazões, requerendo,

o desprovimento do recurso interposto (id. 3948801 e 3948802).

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (id. 5693136).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, trata-se de Reexame Necessário de Sentença e Recurso de Apelação Cível contra sentença prolatada pelo magistrado a quo, que, nos autos do Mandado de Segurança, concedeu a segurança para garantir à Apelada o direito de que a Autoridade Coatora se abstenha de cobrar ICMS e de efetuar qualquer outra medida que impeça o livre exercício das atividades da Apelada no Estado de Mato Grosso, nos moldes do protocolo Confaz n.o 21/2011 e do Decreto Estadual n.o 312/2011.

Em que pese o mérito do embate jurídico aqui travado pautar discussão acerca da legalidade do Decreto Estadual no 312/2011 e do protocolo no 21/2011, esse último emanado do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, no meu sentir, não se está diante de uma impetração contra lei em tese, como pretende fazer crer a autoridade coatora, mas de atos de efeito concretos, que a Apelada qualifica como ilegais e inconstitucionais e, portanto, violadores do alegado direito líquido e certo.

Destarte, sabe-se que para que haja a impetração do mandado de segurança preventivo, hipótese vivenciada nos autos, não é necessário que esteja consumada a situação de fato sobre o qual incida os dispositivos legais questionados, sendo suficiente a concretização de situação a partir da qual logicamente decorra o fato gerador cuja lesão ao direito é temida, como nos orienta o escólio, também, do Jurista já citado, Cássio Scarpinella Bueno – vejamos:

“Antes mesmo da ocorrência da violação a determinado direito é possível a impetração do mandado de segurança para impedir a consumação da lesão, paralisando a exigibilidade (imperatividade) ou, consoante o caso, a auto-executoriedade do ato ou, consoante o caso, a auto-executoriedade do ato administrativo. Nesse contexto, o mandado de segurança preventivo contrapõe-se ao chamado mandado de segurança repressivo, que é aquele voltado a afastar lesões já consumadas ou, ainda, impedir aquele voltado a afastar lesões já consumadas, ou ainda, impedir que lesões presentes propaguem-se, ou quando menos, seus efeitos, no futuro. Assim, toda vez que o impetrante estiver na iminência de sofrer lesão em direito líquido e certo seu, pode valer-se do mandado de segurança para evitar que ela, a lesão, concretize-se”. (BUENO, Cássio Scarpinella, Mandado de Segurança; 4a Ed. Ver.At.Ampliada. São Paulo; Saraiva, 2008. p. 32).

Já o doutrinador José da Silva Pacheco nos dá o seguinte magistério:

“Cabe mandado de segurança preventivo contra a ameaça da prática de atos, com base em normas que o impetrante entende inconstitucionais.” (In, O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas, RT, 4a Ed. 2002. p. 157).

No mesmo sentido da doutrina é o entendimento externado por este Tribunal de Justiça, senão, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – REJEITADA – APREENSÃO DE MERCADORIAS – ILEGALIDADE – ATO QUE PERDUROU POR TEMPO SUPERIOR À LAVRATURA DOS TERMOS DA APREENSÃO – NOTAS FISCAIS – APARENTE REGULARIDADE – MARGEM DE LUCRO EM DOBRO PREVISTA NOS DECRETOS 302/2007, 352/2007 E 512/2007 – CONFIGURAÇÃO DE AUMENTO INDIRETO DE TRIBUTO – OFENSA AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL DA ISONOMIA E DA IGUALDADE TRIBUTÁRIA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO CARACTERIZADO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – RECURSO PROVIDO. O Mandado de Segurança não se presta à impugnação de lei em tese (Súmula 266 do STF). Porém, comprovado que os Decretos Estaduais no. 302/2007, 352/2007 e 512/2007 têm efeitos concretos, não há inadequação da via eleita tampouco na incidência da referida Súmula. A apreensão das mercadorias por tempo superior a lavratura dos Termos de Apreensão se justifica somente quando ausente ou inidônea a documentação fiscal. Do contrário, é ilegal por violar a Súmula 323 do STF e art. 5o, LIV da CF. A incidência da margem de lucro diferenciada (em dobro ou sem desconto de 50%), previstas nos Decretos Estaduais no. 302/2007, 352/2007 e 512/2007, tem como fundamento a situação irregular do contribuinte com o Fisco, ou seja, a existência de débitos tributários. Por isso, configura aumento indireto do imposto, que só pode ocorrer por meio de lei, contrário aos princípios da legalidade, isonomia e da igualdade tributária. (TJMT – 3a CÃMARA CÍVEL – RAC/RNS No 75946/2010 – Relator: Dr. Antônio Horácio da Silva Neto – Julgamento proferido em 08/02/2011).

No mesmo sentido é o entendimento externado pelo Tribunal da Cidadania – verbis:

“Em mandado de segurança relativo a matéria tributária é imprescindível distinguir-se lesão de ameaça, pois tem-se admitido, a partir de mera presunção jurídica da aplicabilidade da Lei, a impetração do mandado de segurança preventivo contra Lei que, sem validade Jurídica, cria ou aumenta tributo, utilizando-se raciocínio simplista de que a Lei em si mesma já se traduz no ato impugnável e é a partir de sua vigência que deve se contar o prazo da extinção do mandamus, sem se levar em conta a ocorrência efetiva ou provável ocorrência de situação de fato que levará a incidência da norma, e que ensejará, assim, respectivamente, a impetração corretiva ou preventiva. (STJ – DERE/SP 200400161155 – (506798 MG) – 1a S – Relator, ministro Castro Meira – DJU 21/11/2005 – p. 00115)

Precisamente, é essa a situação vivenciada na hipótese telada: A empresa impetrante por meio do presente
mandamus
, não ataca lei em tese, de forma genérica e abstrata, mas, ao contrário, almeja apenas impedir que o Estado se Mato Grosso faça incidir em suas operações comerciais o ICMS moldado pelo Protocolo no 21/2011 emanado do Conselho Nacional de Política Fazendária e do Decreto Estadual 312/2011, deixando nítido o caráter preventivo da impetração, o que por si só, reconfiguram a pretensão posta em sede de preliminar. Portanto, no caso, em concreto, não se aplica o enunciado sumular disposto na Súmula no 266/STF.

Ademais, no mérito, de simples leitura da peça introdutória, verifica-se que o ponto nodal do Writ consubstancia-se na necessidade da declaração da ilegalidade e da constitucionalidade do Protocolo ICMS no 21/2011 emanado do Conselho Nacional de Política Fazendária e do Decreto Estadual no 312/2011, que adicionou o artigo 398-Z-5 ao RICMS/MT, com a consequente suspensão da exigibilidade da nova modalidade de exação imposta, a fim de que seja obstada a apreensão de mercadorias pelo não pagamento do tributo em questão.

Porque importante ao deslinde da controvérsia, faço registrar que, na hipótese, tanto o Protocolo 21/2011 – do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, quanto do Decreto Estadual no 312/2011 são objetos de ADI em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal.

Sendo que a ADI no 4.628 foi proposta pela Confederação Nacional do Comércio de Bens Serviços e Turismo, contra o protocolo ICMS no 21/2011, na qual se discute a constitucionalidade do protocolo em questão, cuja relatoria coube ao eminente Ministro Luiz Fux. Já com relação à análise da constitucionalidade ou não, do Decreto Estadual 312/2011, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) ingressou com a ADI no 312, sendo que, desta vez, a relatoria ficou sobre a responsabilidade do eminente Ministro Dias Toffoli. Em ambas as ações a análise das liminares perquiridas, foi postergada para depois de apresentadas às informações pertinentes, pelos interessados.

Ressalta-se que recentemente, o Supremo Tribunal Federal, apreciou a questão em sede de Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4.702, do Distrito Federal, sob a relatoria do eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA, em caso análogo a deste feito, uma vez que, a exemplo do Estado de mato Grosso, o Estado da Paraíba é signatário do referido protocolo e, em vista disso, editou a Lei no. 9.582, de dezembro de 2011, que, tal como ocorre com Decreto 312/2011, dispôs sobre “
a exigência de parcela do ICMS, nas operações interestaduais que destinem mercadorias ou bens a consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial, e dá outras providencias
”.

Da mencionada decisão, pode se extrair:

“A matéria exposta nesta ação direta é análoga ao quadro examinado no julgamento da medida cautelar pleiteada e concedida nos autos da ADI 4.565-MC, de minha relatoria.”

Referido precedente foi assim ementado:

CONSTITUCIONAL – TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERSTADUAL E INTERMUNICIPAL – LEI 6.041/2010 DO ESTADO DO PIAUÍ – LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (ART. 250, v E 152 DA CONSTITUIÇÃO.

DUPLICIDADE DE INCIDÊNCIA (BITRIBUTAÇÃO – ART. 155, § 2o, VI DA CONSTITUIÇÃO) – MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

Tem densa plausibilidade o Juízo de inconstitucionalidade de norma criada unilateralmente por ente federado que estabeleça tributação diferenciada de bens provenientes de outros Estados da Federação, pois:

(a) Há reserva de resolução do Senado Federal para determinar as alíquotas do ICMS para operações interestaduais;

(b) O perfil constitucional do ICMS exige a ocorrência de operação de circulação de mercadorias (ou serviços) para que ocorra a incidência e, portanto, o tributo não pode ser cobrado sobre operações apenas porque elas têm por objeto “bens ̈, ou nas quais fique descaracterizada atividade mercantil-comercial;

(c) No caso, a Constituição adotou como critério de partilha da competência tributária o estado de origem das mercadorias, de modo que o deslocamento da sujeição ativa Para o Estado de destino depende de alteração do próprio texto constitucional (reforma tributária). Opção política legítima que não pode ser substituída pelo Judiciário.

Medida Liminar concedida para suspender a eficácia prospectiva e retrospectiva (ex tunc) da Lei Estadual 6.041/2010. (ADI 4.565-MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Pleno Dje de 27/06/2011).

A mesma densa probabilidade de procedência se faz presente nesta ação direta de inconstitucionalidade, em razão da simetria entre os quadrosfático-jurídicos examinados.

Em relação ao risco à prestação jurisdicional pelo decurso do tempo, anoto que essa espécie de legislação retaliatória tem se alastrado pela Federação, com base no Protocolo ICMS 21/2011, FIRMADO POR ALGNUS Estados-membros no âmbito do CONFAZ (Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Sergipe, Tocantins e o Distrito Federal).

É impossível alcançar integração nacional sem harmonia tributária. Adequado ou não, o modelo escolhido pelo Constituinte de 1988 para prover essa harmonia e a indispensável segurança jurídica se fixou na “regra origem” (art. 155, § 2o, II, b da Constituição). O Confaz ou cada um dos Estados-membros singelamente considerados não podem substituir a legitimidade democrática da Assembléia Constituinte, nem do constituinte derivado, na fixação dessa regra.

Por outro lado, além da segurança jurídica institucional, a retaliação unilateral prejudica o elemento mais fraco da cadeia de tributação, que é o consumidor.

Em princípio, os comerciantes têm alguma flexibilidade para repassar o aumento da carga tributária aos consumidores, mediante composição de preços. Porém, nem todos os consumidores serão capazes de absorver esses aumentos. Aqueles que o fizerem terão ainda de enfrentar um obstáculo cuja validade não me comprometo, imposto pela configuração da regra do art. 166 do CTN com a legitimidade ativa para pedir a restituição dos valores pagos indevidamente. Como a pessoa que suportou a carga econômica do tributo não tem legitimidade para pleitear a restituição, e se costuma exigir dos vendedores a obtenção de amortizações individuais dos consumidores para formulação desse pedido, a tendência é que o recolhimento indevido se torne fato consumado de dificílima reversão.

Dada a evidente presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, tudo recomenda a concessão imediata da medida cautela.”

Os Tribunais pátrios têm acompanhado o entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal, quanto à ilegalidade do Protocolo ICMS 21/2011 – senão vejamos:

PROCESSO CIVEL E TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE WRIT CONTRA LEI EM TESE – ATO AINDA NÃO CONCRETIZADO – POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA SEGURANÇA QUANDO HÁ JUSTO RECEIO – REJEIÇÃO – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – ARTIGO 5o, XXXV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ACESSO AO JUDICIÁRIO SEM NECESSIDADE DE PRÉVIA PROVOCAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – HIPÓTESE DIVERSA DO ARTIGO 5o, I, DA LEI No 12.016/2009 – REJEIÇÃO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVAAD CAUSAM – POSSIBILIDADE DE LESÃO CONFIGURADA – LEGITIMIDAD DO USO DO WRIT PARA OBTENÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL COM EFEITOS NORMATIVOS FUTUROS – ALEGADO JUSTO RECEIO DE LESÃO – DECISÃO JUDICIAL BALISADA PELA SÚMULA 239 DO STF – REJEIÇÃO – MÉRITO – ICMS – PROTOCOLO 21/2011 DO CONFAZ – EXIGÊNCIA – A FAVORDA UNIDADE FEDERADA DE DESTINO DA MERCADORIA OU BEM, DA PARCELA DO ICMS DEVIDA NA OPERAÇÃO INTERESTADUAL EM QUE O CONSUMIDOR FINAL ADQUIRE MERCADORIA OU BEM DE FORMA NÃO PRESENCIAL POR MEIO DE INTERNET, TELEMARKETING OU SHOWROOM – ARTIGO 9o DA LEI COMPLEMENTAR No 87/96 (LEI KANDIR) – PROTOCOLO ASSINADO POR PARTE DOS INTEGRANTES DO CONFAZ – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO – JUSTO RECEIO DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – PROTOCOLO NÃO APLICÁVEL SEM A ASSINATURA DE TODOS OS PARTICIPANTES DO CONFAZ E SEM REGULAMENTAÇÃO NO ESTADO – AMEAÇA AO PACTO FEDERATIVO, À ILEGALIDADE E À SEGURANÇA JURÍDICA – COBRANÇA DOS VALORES RECOLHIDOS EM CONSONANCIA COM O PROTOCOLO 21/2011 DO CONFAZ SÚMULA No 269 DO STF – DEVOLUÇÃO DE VALORES EVENTUALMENTE RECOLHIDOS A PARTIR DA IMPETRAÇÃO – ABSTENÇÃO DE APREENSÃO DE MERCADORIA – SANÇÃO POLÍTICA – SÚMULA 32E DO STF – SEGURANÇA CONCEDIDA ENQUANTO O PROTOCOLO NÃO FOR ASSINADO POR TODOS OS INTEGRANTES DO CONFAZ E REGULAMENTADO PELO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE.”

(TJRN – Mandado de Segurança no 2011.011890-9 – Rel. Des. Vivaldo Pinheiro – J 08/02/2012).

No mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA – NATUREZA PREVENTIVA DO MANDAMUS – ICMS – PROTOCOLO 21/2011 – INAPLICABILIDADE – OBSERVÂNCIA DA NORMA CONSTITUCIONAL – ART. 155, § 2o, VII, B, CF/88 – IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE – INOCORRÊNCIA. I – Afigura-se impertinente o pedido recursal que refuta a natureza preventiva do Writ que se opõe contra exigência fiscal inconstitucional e pretende sua extinção por, equivocadamente, entender ausente a prática do ato coator. II – Agravo regimental conhecido e desprovido.” (TJMA – Agravo Regimental 0006554-15,2011.8.10.0000 – Rel. Des. Jaime Ferreira de Araujo – J 03/02/2012

Quanto ao tema, este Tribunal não se desvencilha do entendimento externado, conforme se pode aperceber do recente julgamento proferido pela Des. Nilza Maria Pôssas de Carvalho, no RNS No o 154974/2013 – Quarta Câmara Cível, Julgado em 28/10/2014, cuja ementa trago à colação:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA C/C PEDIDO LIMINAR – ICMS – APREENSÃO DE MERCADORIAS PELO FISCO ESTADUAL – DIFERENCIAL DE ALIQUOTA – REGIME DE TRIBUTAÇÃO DE VENDAS À CONSUMIDOR FINAL, NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS, DE FORMA NÃO PRESENCIAL - DECRETO ESTADUAL 2.033/2009 E 312/2011 E PROTOCOLO 21/2011 – EXTRAPOLAÇÃO DOS LIMITES DO ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE (LC 87/1996) – INSTITUIÇÃO DE NOVOS SUJEITOS PASSIVOS - PRONUNCIAMENTO RECENTE DO STF, EM CASO ANÁLOGO – DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA - NULIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E LIBERAÇÃO DAS MERCADORIAS APREENDIDAS NESSA SITUAÇÃO - PROCEDÊNCIA DA AÇÃO – CONCESSÃO DA ORDEM MANDAMENTAL - SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA.

1 – A inciativa do Ente Público Fiscalizador, em fixar alíquota para a venda de mercadorias destinadas a consumidores finais, não contribuintes do ICMS neste Estado de Mato Grosso, contraria o disposto no artigo 150, inciso, I, da Cártula Fundamental.

2 – Nos moldes do princípio da legalidade tributária, delineado no artigo 150 da mencionada Lei Maior, somente a lei em sentido estrito possui envergadura para a instituição de obrigações fiscais e instrumentais, não sendo possível a instituição de obrigação tributária, por meio de Decreto Estadual, que venha extrapolar os limites da lei regulamentadora da matéria.

3 – É tida como ilegal e abusiva a apreensão de mercadorias pelo Fisco Estadual, quando, inexistente o dever de recolher o diferencial de alíquota de ICMS exigida pelo Ente Público Fiscalizador, por se tratar de venda a consumidor final, não contribuinte do imposto em questão, bem como, ausente qualquer infração tributária, principal ou acessória, suscetível de justificar a medida.

4 - Declarada inexistente a relação jurídico-tributária, inexiste, por consequência lógica, o credito consubstanciado nos TAD’s, objeto da ação.

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA C/C PEDIDO LIMINAR – ICMS – APREENSÃO DE MERCADORIAS PELO FISCO ESTADUAL – DIFERENCIAL DE ALIQUOTA – REGIME DE TRIBUTAÇÃO DE VENDAS À CONSUMIDOR FINAL, NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS, DE FORMA NÃO PRESENCIAL - DECRETO ESTADUAL 2.033/2009 E 312/2011 E PROTOCOLO 21/2011 – EXTRAPOLAÇÃO DOS LIMITES DO ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE (LC 87/1996) – INSTITUIÇÃO DE NOVOS SUJEITOS PASSIVOS - PRONUNCIAMENTO RECENTE DO STF, EM CASO ANÁLOGO – DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA - NULIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E LIBERAÇÃO DAS MERCADORIAS APREENDIDAS NESSA SITUAÇÃO - PROCEDÊNCIA DA AÇÃO – CONCESSÃO DA ORDEM MANDAMENTAL - SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA.

1 – A inciativa do Ente Público Fiscalizador, em fixar alíquota para a venda de mercadorias destinadas a consumidores finais, não contribuintes do ICMS neste Estado de Mato Grosso, contraria o disposto no artigo 150, inciso, I, da Cártula Fundamental.

2 – Nos moldes do princípio da legalidade tributária, delineado no artigo 150 da mencionada Lei Maior, somente a lei em sentido estrito possui envergadura para a instituição de obrigações fiscais e instrumentais, não sendo possível a instituição de obrigação tributária, por meio de Decreto Estadual, que venha extrapolar os limites da lei regulamentadora da matéria.

3 – É tida como ilegal e abusiva a apreensão de mercadorias pelo Fisco Estadual, quando, inexistente o dever de recolher o diferencial de alíquota de ICMS exigida pelo Ente Público Fiscalizador, por se tratar de venda a consumidor final, não contribuinte do imposto em questão, bem como, ausente qualquer infração tributária, principal ou acessória, suscetível de justificar a medida.

4 - Declarada inexistente a relação jurídico-tributária, inexiste, por consequência lógica, o credito consubstanciado nos TAD’s, objeto da ação.

Deste modo, diante da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, supramencionada (MC na Adin 4702/DF), a qual, diga-se de passagem, foi mantida à unanimidade pelo Plenário da Suprema Corte Federal, em sessão Ordinária realizada em 23/02/2012, não há como distribuir tutela diversa, na presente ação mandamental.

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial, NEGO PROVIMENTO ao recurso e, em sede de reexame necessário, ratifico o ato sentencial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/10/2020