Tribunal: TJMT
Processo: 1012151-71.2018.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-30
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012151-71.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Suspensão da Exigibilidade, Expedição de CND, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[GIORGIA KRISTINY DOS SANTOS ADAD - CPF: 373.697.638-03 (ADVOGADO), MOACIR ANTONIO MARTELLI - CPF: 509.596.899-15 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), CARLOS ROBERTO DE CUNTO MONTENEGRO - CPF: 181.201.548-86 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO
– TRIBUTÁRIO -

ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS SEM A DEVIDA CIRCULAÇÃO DAS MERCADORIAS – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO DESTINATÁRIO - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – IMPOSSIBILIDADE – ART. 151 DO CTN – PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA – DECISÃO CASSADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

“Para que seja concedida a tutela de urgência, visando à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, devem estar presente a probabilidade do direito do autor e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o seu indeferimento.” (N.U 1008949-86.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/10/2019, Publicado no DJE 25/10/2019).

2. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a decisão prolatada pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M. Roberto Teixeira Seror, nos autos da “Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária c/c Anulatória de Débito Fiscal” no 1028311-48.2018.8.11.0041, que concedeu a tutela provisória de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário formalizado por meio da Notificação de Auto de Infração – NAI n. 141337000342018185.

Como causa de pedir recursal, pleiteia o apelante a reforma da decisão impugnada, sustentando a necessidade de garantia do juízo com depósito integral e em dinheiro para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, consoante estabelece o art. 151, inciso II, do Código Tributário Nacional.

Alega que a mera propositura da ação, impugnando o crédito tributário, não tem o condão de suspender a sua exigibilidade.

O agravante assevera a inexistência de qualquer ilegalidade na referida NAI, uma vez ser decorrente de autuação fiscal que teve como início a emissão da Ordem de Serviço Fiscal n 2.225.418-2, emitida pela Gerência de Fiscalização – GFIS, cujo objetivo era a investigação de supostas “notas frias”de diversos contribuintes.

Sustenta também que foi realizado levantamento fiscal para o contribuinte Anilton Gomes Rodrigues – EPP, emitente das notas fiscais impugnados nos autos principais, constatando-se que o referido contribuinte emitiu notas fiscais sem a efetiva circulação de mercadorias.

Ainda, alega que o contribuinte teria vendido ao Agravado um total de 343,014 quilos de ureia no ano de 2016, não adquirindo nenhuma grama ao longo de todo o ano em que se verificou a suposta operação mercantil.

Relata também que os documentos protocolados pelo agravado após a intimação realizada em 02/03/2018, não possuiu o condão de desconfigurar as irregularidades constatadas nas operações fiscais.

Esclarece que a responsabilidade solidária é amparada pelo art. 18-C, da Lei no 7.098/1998, prevalecendo a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos.

Aduz que os requisitos para o deferimento da tutela de urgência na ação de base, não estão presentes.

Aponta também a impossibilidade de redução da multa pecuniária pelo Poder Judiciário, eis que não há caráter confiscatório demonstrado.

Ao final, pugna pela cassação da decisão agravada.

O efeito suspensivo foi indeferido.

Em contrarrazões o agravado pugna pelo desprovimento do recurso – id. 4800520 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela
ausência de necessidade de intervenção ministerial – id. 5563448 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a decisão prolatada pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M. Roberto Teixeira Seror, nos autos da “Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária c/c Anulatória de Débito Fiscal” no 1028311-48.2018.8.11.0041, que concedeu a tutela provisória de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário formalizado por meio da Notificação de Auto de Infração – NAI n. 141337000342018185.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a presente controvérsia, tenho que assiste razão ao Agravante.

Extrai-se dos autos que foi ajuizada "Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária c/c Anulatória de Débito Fiscal” no 1028311-48.2018.8.11.004 pelo agravado MOACIR ANTONIO MARTELLI em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, objetivando, em sede de tutelar de urgência, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário formalizado por meio da Notificação de Auto de Infração – NAI no 141337000342018185, ou, alternativamente, que sejam aceitos os bens apresentados em caução para garantia do crédito tributário mencionado, viabilizando ao Autor a expedição das fundamentais Certidões Positivas com Efeitos de Negativa.

O juízo
a quo
, em pedido de reconsideração, deferiu a liminar, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Colhe-se a seguinte fundamentação:

“Em uma melhor análise dos fatos e da documentação acostada aos autos, aliado ao pedido formulado pelo Requerente, entendo que assiste direito ao Autor, ao menos neste limiar.

Denota-se que o Requerente recebeu em 02.05.2018 a Notificação de Auto de Infração – NAI no 141337000342018185, onde atribuiu ao Requerente a responsabilidade pelo recolhimento do tributo em caráter solidário, alegando que os documentos apresentados pelo Autor não comprovaram de forma efetiva o pagamento do tributo, além de ter promovido a escrituração fiscal das notas fiscais relativas a operações tidas pelo fisco por inexistentes.

Contudo, em que pese a fundamentação utilizada pelo Fisco Estadual na autuação, entendo, em juízo de cognição sumária, que ela não merece guarida.

Isso porque o Fiscal de Tributos Estaduais, o qual proferiu o Parecer no EProcess no 5434290/2018 (ID no 15013458), sequer apresentou qualquer fundamentação plausível que demonstre o por quê da suposta irregularidade, se limitando apenas a alegar que o Requerente deixou de comprovar a regularidade das operações.

Vale lembrar que o ônus da prova, no presente caso, caberia ao Fisco, o qual se quedou de demonstrar a irregularidade praticada pelo Requerente na operação realizada.

Não cabe ao contribuinte provar que não cometeu qualquer irregularidade, mas cabe tão somente ao Fisco provar o suposto descumprimento da obrigação tributária.

(...)

Ademais, quanto à alegação de que o Autor é responsável solidário pelo descumprimento de obrigação acessória, passo a tecer algumas considerações.

Para caracterizar a responsabilidade solidária, se mostra necessário a demonstração dos requisitos dispostos no art. 124 do CTN, senão vejamos:

“Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei”.

No caso em comento, ao que tudo indica, o Requerente não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no dispositivo legal acima transcrito. Pelo documento de ID no 15013412, verifica-se que o Autor goza dos benefícios do diferimento, na medida em que não obteve quaisquer créditos fiscais de ICMS sobre as notas fiscais que logrou escriturar, o que nos leva a crer que inexiste qualquer interesse econômico em situação que não logrou trazer qualquer prejuízo ao erário, ou seja, não há demonstração do interesse comum na operação realizada (inciso I).

Da mesma maneira, não há previsão legal que enquadre o produtor rural, como sói a hipótese, como responsável solidário, de modo que se torna impossível o seu enquadramento no inciso II do art. 124 do CTN.

Demonstrado, assim, a evidência da probabilidade do direito.

Da mesma maneira restou evidenciado o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, na medida em que o débito discutido nos presentes autos já se encontra inserido na Conta Corrente Fiscal do Autor, o que prejudica demasiadamente as suas atividades, além de trazer prejuízos financeiros.

Por fim, ressalto que não há perigo de irreversibilidade dos efeitos desta decisão, uma vez que, caso constata a legalidade na constituição do crédito tributário, poderá o Fisco efetivar a cobrança pelos meios legais.”

Irresignado, o agravante interpôs o presente agravo de instrumento.

De início, em sede de agravo de instrumento, somente deve ser aferido o acerto ou desacerto da decisão agravada, sob pena de supressão de instância.

Em se tratando de pedido de tutela de urgência, necessário se apresenta a verificação do preenchimento dos requisitos exigidos pelo no art. 300 do Código de Processo Civil, quais sejam: elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se à
suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Assevera o agravante a legalidade do lançamento tributário, formalizado pela NAI n. 141337000342018185, uma vez que foi realizado o levantamento fiscal para o contribuinte Anilton Gomes Rodrigues – EPP, emitente das notas fiscais impugnadas nos autos em epígrafe, oportunidade em que se constatou que o referido contribuinte estava emitindo notas fiscais sem a efetiva circulação de mercadorias, do que foi o Agravado devidamente intimado, para prestar esclarecimentos sobre as Notas Fiscais emitidas para a sua inscrição estadual.

Esclarece que a responsabilidade solidária é amparada pelo art. 18-C, da Lei no 7.098/1998, prevalecendo a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos.

Como é cediço, o art. 151 do Código de Tributário Nacional é taxativo ao estabelecer as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, como se vê:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.

Além disso, nos termos do art. 201 do CTN, constitui dívida ativa tributária de natureza definitiva, a qual goza de presunção de legitimidade, certeza e liquidez, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

Com efeito, esgotada a via administrativa de discussão do débito tributário, a suspensão do crédito tributário somente pode ocorrer pelas demais hipóteses do art. 151 do CTN.

Nesse contexto, o deferimento da medida liminar ocorreu por meio da demonstração da probabilidade do direito, conjuntamente com o perigo da demora em razão de lesão grave e de difícil reparação, não havendo que se falar em suspensão exclusiva mediante a apresentação de garantia do juízo com depósito integral e em dinheiro.

Delineado esse cenário, resta analisar se há a probabilidade do direito que justifique a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Colhe-se da NAI a seguinte descrição da matéria tributável: “16.3.15 – Emitiu documento fiscal que não corresponde a saída de mercadoria, a transmissão de propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a prestação ou utilização de serviço”.

Como se vê da NAI (Notificação de Auto de Infração) no 141337000342018185, foi atribuído ao agravado a responsabilidade solidária pela emissão de notas fiscais sem que houvesse a comprovação da regularidade das operações, com a aplicação da penalidade prevista no art. 45, IV, “b”, da Lei no 7.098/1998,
in verbis:

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

IV - infrações relativas a documentos fiscais e impressos fiscais, quando apuradas através de levantamento ou ação fiscal:

(...)

b) emissão de documento fiscal que consigne declaração falsa quanto ao estabelecimento de origem ou de destino da mercadoria, ou do serviço; emissão de documento fiscal que não corresponda a saída de mercadoria, a transmissão de propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a prestação ou a utilização de serviço - multa equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do valor da operação ou prestação indicado no documento fiscal;

Ato seguinte, percebe-se que o agravado foi intimado para comprovar a efetiva saída de efetiva saída de mercadorias que justificasse a emissão das mercadorias.

A propósito, o referido auto de infração foi fundamentado com base nos arts. 200 e 211 do RICMS/1989 e 353 e 948 do RICMS/2014,
in verbis
:

RICMS/1989 - Decreto 1944/1989

Art. 200 Fora dos casos previstos na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados e do ICMS é vedada a emissão de Nota Fiscal que não corresponda a uma efetiva saída de mercadorias ou prestação de serviços.

Art. 211 Sempre que for obrigatória a emissão de documentos fiscais, aqueles a quem se destinarem as mercadorias e/ou serviços são obrigados a exigir tais documentos dos que devam emiti-los, contendo todos os requisitos legais.

Art. 353 Ressalvados os casos previstos na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados e do ICMS, é vedada a emissão de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva saída de mercadorias ou prestação de serviços. (cf. art. 44 do Convênio SINIEF s/n°, de 15/12/1970, c/c o caput do art. 89 do Convênio SINIEF 6/89)

RICMS/2014 – Decreto 2.212/2014

Art. 948 Os contribuintes do imposto deverão cumprir as obrigações acessórias que tenham por objeto prestações positivas ou negativas, previstas na legislação. (v. artigos 17, 17-A, 17-F, 17-G da Lei n° 7.098/98 e respectivas alterações)

Parágrafo único O disposto neste artigo, salvo disposição em contrário, aplica-se às demais pessoas inscritas ou obrigadas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

Conforme informado pelo Estado de Mato Grosso, a lavratura do presente NAI decorreu da Ordem de Serviço Fiscal n 2.225.418-2, que tinha como objetivo a investigação de “notas frias”, razão pela qual o agravado, na condição de destinatário, foi intimado para comprovar a regularidade das notas fiscais. Somado a isso, o Fisco afirma que há possível conluio entre o contribuinte e o destinatário na emissão das “notas frias” e que se encontravam devidamente contabilizadas na escrituração fiscal do agravado.

Após intimação para comprovação da regularidade da documentação, a Gerência de Fiscalização – id. 15013458 dos autos principais– manteve a autuação por entender que os documentos apresentados não comprovaram a regularidade das operações, consoante a seguinte fundamentação:

“O contrato, nota promissória e declaração à praça referente à quitação da nota promissória, apresentados, não possuem registro notarial, o que os inviabiliza como meios de prova.

Além disso, não há a efetiva comprovação de pagamento, que se daria com apresentação de extrato bancário do vendedor ou do comprador no qual houvesse a demonstração da entrada ou saída dos valores em sua conta corrente.

Também não houve apresentação de Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargos relativo ao transporte das mercadorias adquiridas.

O adquirente escriturou as notas fiscais em sua escrita fiscal.

Encerramos este e-process considerando que o intimado não atendeu à citação relativa a comprovar a regularidade das operações.”

Frente a isso, percebe-se que a manutenção da suspensão da exigibilidade do crédito tributário revela-se temerária, eis que os documentos apresentados pelo agravado nos autos principais não revelam, de plano, a probabilidade do direito a demonstrar a irregularidade na autuação do fisco.

Ainda que o agravado sustente que as notas fiscais não são consideradas idôneas, tal conclusão não se mostra possível, eis que a infração é justamente a emissão de documentação fiscal sem a devida circulação das mercadorias.

Além disso, o fato de que não tomou nenhum crédito de ICMS ou mesmo que a empresa vendedora encontrava-se regular e habilitado pela SEFAZ não afastam a irregularidade supostamente praticada.

Isso porque em que pesem as notas fiscais terem sido emitidas pelo contribuinte Anilton Gomes Rodrigues – EPP, a questão não versa sobre a cobrança do tributo de ICMS e sim sobre a suposta emissão de documento fiscal com a ausência de circulação de mercadoria, que ensejou a aplicação da multa por descumprimento da obrigação acessória, razão pela qual foi aplicada a responsabilidade solidária, face aos supostos atos comissivos do agravado Moacir Antonio Martelli.

Outrossim, não há como se afastar a solidariedade prevista no art. 124, do Código Tributário Nacional, uma vez que há expressa previsão legal no RICMS quanto ao sujeito passivo neste caso, senão vejamos:

Art. 41, RICMS/MT. Responde solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições deste regulamento e demais obrigações contidas na legislação tributária, o profissional de Contabilidade, responsável pela escrituração fiscal e/ou contábil do contribuinte, no que se refere à prestação de informações com omissão ou falsidade.

Parágrafo único. Respondem, também, solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições deste regulamento e demais obrigações contidas na legislação tributária, no que se refere à prestação de informações com omissão ou falsidade, o administrador, o advogado, o economista, o correspondente fiscal, o preposto, bem como toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da referida obrigação.

Logo, nesta esfera de cognição sumária, não há como afastar a presunção de legitimidade do crédito tributário, eis que o agravado não comprovou, de plano, a regularidade da emissão das notas fiscais por meio de documentos hábeis que ensejem o afastamento da multa aplicada.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício em caso análogo:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA –
NOTAS FISCAIS – EMISSÕES FRAUDULENTAS – AUTO DE INFRAÇÃO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – IMPOSSIBILIDADE
– PROBABILIDADE DO DIREITO E O PERIGO DE DANO – NÃO EVIDENCIADA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Para que seja concedida a tutela de urgência, visando à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, devem estar presente a probabilidade do direito do autor e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o seu indeferimento. (N.U 1008949-86.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/10/2019, Publicado no DJE 25/10/2019)

Por derradeiro, desde logo ressalto que não cabe a este Sodalício analisar o pedido de caução apresentada para emissão da certidão positiva com efeitos de negativa, eis que a referida questão por não ter sido enfrentada pela decisão agravada configuraria supressão de instancia, o que é vedado.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou provimento
para cassar a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/10/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012151-71.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Suspensão da Exigibilidade, Expedição de CND, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[GIORGIA KRISTINY DOS SANTOS ADAD - CPF: 373.697.638-03 (ADVOGADO), MOACIR ANTONIO MARTELLI - CPF: 509.596.899-15 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), CARLOS ROBERTO DE CUNTO MONTENEGRO - CPF: 181.201.548-86 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO
– TRIBUTÁRIO -

ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS SEM A DEVIDA CIRCULAÇÃO DAS MERCADORIAS – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO DESTINATÁRIO - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – IMPOSSIBILIDADE – ART. 151 DO CTN – PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA – DECISÃO CASSADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

“Para que seja concedida a tutela de urgência, visando à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, devem estar presente a probabilidade do direito do autor e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o seu indeferimento.” (N.U 1008949-86.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/10/2019, Publicado no DJE 25/10/2019).

2. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a decisão prolatada pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M. Roberto Teixeira Seror, nos autos da “Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária c/c Anulatória de Débito Fiscal” no 1028311-48.2018.8.11.0041, que concedeu a tutela provisória de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário formalizado por meio da Notificação de Auto de Infração – NAI n. 141337000342018185.

Como causa de pedir recursal, pleiteia o apelante a reforma da decisão impugnada, sustentando a necessidade de garantia do juízo com depósito integral e em dinheiro para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, consoante estabelece o art. 151, inciso II, do Código Tributário Nacional.

Alega que a mera propositura da ação, impugnando o crédito tributário, não tem o condão de suspender a sua exigibilidade.

O agravante assevera a inexistência de qualquer ilegalidade na referida NAI, uma vez ser decorrente de autuação fiscal que teve como início a emissão da Ordem de Serviço Fiscal n 2.225.418-2, emitida pela Gerência de Fiscalização – GFIS, cujo objetivo era a investigação de supostas “notas frias”de diversos contribuintes.

Sustenta também que foi realizado levantamento fiscal para o contribuinte Anilton Gomes Rodrigues – EPP, emitente das notas fiscais impugnados nos autos principais, constatando-se que o referido contribuinte emitiu notas fiscais sem a efetiva circulação de mercadorias.

Ainda, alega que o contribuinte teria vendido ao Agravado um total de 343,014 quilos de ureia no ano de 2016, não adquirindo nenhuma grama ao longo de todo o ano em que se verificou a suposta operação mercantil.

Relata também que os documentos protocolados pelo agravado após a intimação realizada em 02/03/2018, não possuiu o condão de desconfigurar as irregularidades constatadas nas operações fiscais.

Esclarece que a responsabilidade solidária é amparada pelo art. 18-C, da Lei no 7.098/1998, prevalecendo a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos.

Aduz que os requisitos para o deferimento da tutela de urgência na ação de base, não estão presentes.

Aponta também a impossibilidade de redução da multa pecuniária pelo Poder Judiciário, eis que não há caráter confiscatório demonstrado.

Ao final, pugna pela cassação da decisão agravada.

O efeito suspensivo foi indeferido.

Em contrarrazões o agravado pugna pelo desprovimento do recurso – id. 4800520 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela
ausência de necessidade de intervenção ministerial – id. 5563448 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a decisão prolatada pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M. Roberto Teixeira Seror, nos autos da “Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária c/c Anulatória de Débito Fiscal” no 1028311-48.2018.8.11.0041, que concedeu a tutela provisória de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário formalizado por meio da Notificação de Auto de Infração – NAI n. 141337000342018185.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a presente controvérsia, tenho que assiste razão ao Agravante.

Extrai-se dos autos que foi ajuizada "Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária c/c Anulatória de Débito Fiscal” no 1028311-48.2018.8.11.004 pelo agravado MOACIR ANTONIO MARTELLI em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, objetivando, em sede de tutelar de urgência, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário formalizado por meio da Notificação de Auto de Infração – NAI no 141337000342018185, ou, alternativamente, que sejam aceitos os bens apresentados em caução para garantia do crédito tributário mencionado, viabilizando ao Autor a expedição das fundamentais Certidões Positivas com Efeitos de Negativa.

O juízo
a quo
, em pedido de reconsideração, deferiu a liminar, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Colhe-se a seguinte fundamentação:

“Em uma melhor análise dos fatos e da documentação acostada aos autos, aliado ao pedido formulado pelo Requerente, entendo que assiste direito ao Autor, ao menos neste limiar.

Denota-se que o Requerente recebeu em 02.05.2018 a Notificação de Auto de Infração – NAI no 141337000342018185, onde atribuiu ao Requerente a responsabilidade pelo recolhimento do tributo em caráter solidário, alegando que os documentos apresentados pelo Autor não comprovaram de forma efetiva o pagamento do tributo, além de ter promovido a escrituração fiscal das notas fiscais relativas a operações tidas pelo fisco por inexistentes.

Contudo, em que pese a fundamentação utilizada pelo Fisco Estadual na autuação, entendo, em juízo de cognição sumária, que ela não merece guarida.

Isso porque o Fiscal de Tributos Estaduais, o qual proferiu o Parecer no EProcess no 5434290/2018 (ID no 15013458), sequer apresentou qualquer fundamentação plausível que demonstre o por quê da suposta irregularidade, se limitando apenas a alegar que o Requerente deixou de comprovar a regularidade das operações.

Vale lembrar que o ônus da prova, no presente caso, caberia ao Fisco, o qual se quedou de demonstrar a irregularidade praticada pelo Requerente na operação realizada.

Não cabe ao contribuinte provar que não cometeu qualquer irregularidade, mas cabe tão somente ao Fisco provar o suposto descumprimento da obrigação tributária.

(...)

Ademais, quanto à alegação de que o Autor é responsável solidário pelo descumprimento de obrigação acessória, passo a tecer algumas considerações.

Para caracterizar a responsabilidade solidária, se mostra necessário a demonstração dos requisitos dispostos no art. 124 do CTN, senão vejamos:

“Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei”.

No caso em comento, ao que tudo indica, o Requerente não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no dispositivo legal acima transcrito. Pelo documento de ID no 15013412, verifica-se que o Autor goza dos benefícios do diferimento, na medida em que não obteve quaisquer créditos fiscais de ICMS sobre as notas fiscais que logrou escriturar, o que nos leva a crer que inexiste qualquer interesse econômico em situação que não logrou trazer qualquer prejuízo ao erário, ou seja, não há demonstração do interesse comum na operação realizada (inciso I).

Da mesma maneira, não há previsão legal que enquadre o produtor rural, como sói a hipótese, como responsável solidário, de modo que se torna impossível o seu enquadramento no inciso II do art. 124 do CTN.

Demonstrado, assim, a evidência da probabilidade do direito.

Da mesma maneira restou evidenciado o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, na medida em que o débito discutido nos presentes autos já se encontra inserido na Conta Corrente Fiscal do Autor, o que prejudica demasiadamente as suas atividades, além de trazer prejuízos financeiros.

Por fim, ressalto que não há perigo de irreversibilidade dos efeitos desta decisão, uma vez que, caso constata a legalidade na constituição do crédito tributário, poderá o Fisco efetivar a cobrança pelos meios legais.”

Irresignado, o agravante interpôs o presente agravo de instrumento.

De início, em sede de agravo de instrumento, somente deve ser aferido o acerto ou desacerto da decisão agravada, sob pena de supressão de instância.

Em se tratando de pedido de tutela de urgência, necessário se apresenta a verificação do preenchimento dos requisitos exigidos pelo no art. 300 do Código de Processo Civil, quais sejam: elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se à
suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Assevera o agravante a legalidade do lançamento tributário, formalizado pela NAI n. 141337000342018185, uma vez que foi realizado o levantamento fiscal para o contribuinte Anilton Gomes Rodrigues – EPP, emitente das notas fiscais impugnadas nos autos em epígrafe, oportunidade em que se constatou que o referido contribuinte estava emitindo notas fiscais sem a efetiva circulação de mercadorias, do que foi o Agravado devidamente intimado, para prestar esclarecimentos sobre as Notas Fiscais emitidas para a sua inscrição estadual.

Esclarece que a responsabilidade solidária é amparada pelo art. 18-C, da Lei no 7.098/1998, prevalecendo a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos.

Como é cediço, o art. 151 do Código de Tributário Nacional é taxativo ao estabelecer as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, como se vê:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.

Além disso, nos termos do art. 201 do CTN, constitui dívida ativa tributária de natureza definitiva, a qual goza de presunção de legitimidade, certeza e liquidez, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

Com efeito, esgotada a via administrativa de discussão do débito tributário, a suspensão do crédito tributário somente pode ocorrer pelas demais hipóteses do art. 151 do CTN.

Nesse contexto, o deferimento da medida liminar ocorreu por meio da demonstração da probabilidade do direito, conjuntamente com o perigo da demora em razão de lesão grave e de difícil reparação, não havendo que se falar em suspensão exclusiva mediante a apresentação de garantia do juízo com depósito integral e em dinheiro.

Delineado esse cenário, resta analisar se há a probabilidade do direito que justifique a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Colhe-se da NAI a seguinte descrição da matéria tributável: “16.3.15 – Emitiu documento fiscal que não corresponde a saída de mercadoria, a transmissão de propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a prestação ou utilização de serviço”.

Como se vê da NAI (Notificação de Auto de Infração) no 141337000342018185, foi atribuído ao agravado a responsabilidade solidária pela emissão de notas fiscais sem que houvesse a comprovação da regularidade das operações, com a aplicação da penalidade prevista no art. 45, IV, “b”, da Lei no 7.098/1998,
in verbis:

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

IV - infrações relativas a documentos fiscais e impressos fiscais, quando apuradas através de levantamento ou ação fiscal:

(...)

b) emissão de documento fiscal que consigne declaração falsa quanto ao estabelecimento de origem ou de destino da mercadoria, ou do serviço; emissão de documento fiscal que não corresponda a saída de mercadoria, a transmissão de propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a prestação ou a utilização de serviço - multa equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do valor da operação ou prestação indicado no documento fiscal;

Ato seguinte, percebe-se que o agravado foi intimado para comprovar a efetiva saída de efetiva saída de mercadorias que justificasse a emissão das mercadorias.

A propósito, o referido auto de infração foi fundamentado com base nos arts. 200 e 211 do RICMS/1989 e 353 e 948 do RICMS/2014,
in verbis
:

RICMS/1989 - Decreto 1944/1989

Art. 200 Fora dos casos previstos na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados e do ICMS é vedada a emissão de Nota Fiscal que não corresponda a uma efetiva saída de mercadorias ou prestação de serviços.

Art. 211 Sempre que for obrigatória a emissão de documentos fiscais, aqueles a quem se destinarem as mercadorias e/ou serviços são obrigados a exigir tais documentos dos que devam emiti-los, contendo todos os requisitos legais.

Art. 353 Ressalvados os casos previstos na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados e do ICMS, é vedada a emissão de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva saída de mercadorias ou prestação de serviços. (cf. art. 44 do Convênio SINIEF s/n°, de 15/12/1970, c/c o caput do art. 89 do Convênio SINIEF 6/89)

RICMS/2014 – Decreto 2.212/2014

Art. 948 Os contribuintes do imposto deverão cumprir as obrigações acessórias que tenham por objeto prestações positivas ou negativas, previstas na legislação. (v. artigos 17, 17-A, 17-F, 17-G da Lei n° 7.098/98 e respectivas alterações)

Parágrafo único O disposto neste artigo, salvo disposição em contrário, aplica-se às demais pessoas inscritas ou obrigadas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

Conforme informado pelo Estado de Mato Grosso, a lavratura do presente NAI decorreu da Ordem de Serviço Fiscal n 2.225.418-2, que tinha como objetivo a investigação de “notas frias”, razão pela qual o agravado, na condição de destinatário, foi intimado para comprovar a regularidade das notas fiscais. Somado a isso, o Fisco afirma que há possível conluio entre o contribuinte e o destinatário na emissão das “notas frias” e que se encontravam devidamente contabilizadas na escrituração fiscal do agravado.

Após intimação para comprovação da regularidade da documentação, a Gerência de Fiscalização – id. 15013458 dos autos principais– manteve a autuação por entender que os documentos apresentados não comprovaram a regularidade das operações, consoante a seguinte fundamentação:

“O contrato, nota promissória e declaração à praça referente à quitação da nota promissória, apresentados, não possuem registro notarial, o que os inviabiliza como meios de prova.

Além disso, não há a efetiva comprovação de pagamento, que se daria com apresentação de extrato bancário do vendedor ou do comprador no qual houvesse a demonstração da entrada ou saída dos valores em sua conta corrente.

Também não houve apresentação de Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargos relativo ao transporte das mercadorias adquiridas.

O adquirente escriturou as notas fiscais em sua escrita fiscal.

Encerramos este e-process considerando que o intimado não atendeu à citação relativa a comprovar a regularidade das operações.”

Frente a isso, percebe-se que a manutenção da suspensão da exigibilidade do crédito tributário revela-se temerária, eis que os documentos apresentados pelo agravado nos autos principais não revelam, de plano, a probabilidade do direito a demonstrar a irregularidade na autuação do fisco.

Ainda que o agravado sustente que as notas fiscais não são consideradas idôneas, tal conclusão não se mostra possível, eis que a infração é justamente a emissão de documentação fiscal sem a devida circulação das mercadorias.

Além disso, o fato de que não tomou nenhum crédito de ICMS ou mesmo que a empresa vendedora encontrava-se regular e habilitado pela SEFAZ não afastam a irregularidade supostamente praticada.

Isso porque em que pesem as notas fiscais terem sido emitidas pelo contribuinte Anilton Gomes Rodrigues – EPP, a questão não versa sobre a cobrança do tributo de ICMS e sim sobre a suposta emissão de documento fiscal com a ausência de circulação de mercadoria, que ensejou a aplicação da multa por descumprimento da obrigação acessória, razão pela qual foi aplicada a responsabilidade solidária, face aos supostos atos comissivos do agravado Moacir Antonio Martelli.

Outrossim, não há como se afastar a solidariedade prevista no art. 124, do Código Tributário Nacional, uma vez que há expressa previsão legal no RICMS quanto ao sujeito passivo neste caso, senão vejamos:

Art. 41, RICMS/MT. Responde solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições deste regulamento e demais obrigações contidas na legislação tributária, o profissional de Contabilidade, responsável pela escrituração fiscal e/ou contábil do contribuinte, no que se refere à prestação de informações com omissão ou falsidade.

Parágrafo único. Respondem, também, solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições deste regulamento e demais obrigações contidas na legislação tributária, no que se refere à prestação de informações com omissão ou falsidade, o administrador, o advogado, o economista, o correspondente fiscal, o preposto, bem como toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da referida obrigação.

Logo, nesta esfera de cognição sumária, não há como afastar a presunção de legitimidade do crédito tributário, eis que o agravado não comprovou, de plano, a regularidade da emissão das notas fiscais por meio de documentos hábeis que ensejem o afastamento da multa aplicada.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício em caso análogo:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA –
NOTAS FISCAIS – EMISSÕES FRAUDULENTAS – AUTO DE INFRAÇÃO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – IMPOSSIBILIDADE
– PROBABILIDADE DO DIREITO E O PERIGO DE DANO – NÃO EVIDENCIADA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Para que seja concedida a tutela de urgência, visando à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, devem estar presente a probabilidade do direito do autor e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o seu indeferimento. (N.U 1008949-86.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/10/2019, Publicado no DJE 25/10/2019)

Por derradeiro, desde logo ressalto que não cabe a este Sodalício analisar o pedido de caução apresentada para emissão da certidão positiva com efeitos de negativa, eis que a referida questão por não ter sido enfrentada pela decisão agravada configuraria supressão de instancia, o que é vedado.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou provimento
para cassar a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/10/2020