Tribunal: TJMT
Processo: 0004543-18.2018.8.11.0007
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-08-24

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA PARA CRIANÇA EM CRECHE - MATRÍCULA EM UNIDADE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - MULTA DIÁRIA - SUBSTITUIÇÃO POR BLOQUEIO JUDICIAL - CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA - INVIABILIDADE - EMENDA CONSTITUCIONAL No 80/2014 - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
O ordenamento jurídico pátrio impõe ao Poder Público e, de forma prioritária, ao Município, o dever de assegurar às crianças e adolescentes pleno acesso aos meios educacionais que lhes propiciem integral desenvolvimento, preparo ao exercício da cidadania e qualificação profissional, segundo o disposto nos artigos 205, 208, I e IV, 211 e 227 da Constituição Federal e de outros diplomas legais.
Todavia, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a vaga oferecida em unidade educacional próxima à residência do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço.
A multa imposta à Fazenda Pública pelo descumprimento de ordem judicial, embora factível, pode ser substituída pelo bloqueio judicial, por se apresentar como meio coercitivo mais efetivo à entrega da tutela jurisdicional.
Afasta-se a violação ao princípio da reserva do possível, pois, conforme a jurisprudência pátria, inclusive do Supremo Tribunal Federal, a “educação infantil não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental”. (STF - ARE 639337 AgR)
Com o advento da Emenda Constitucional no 80/2014 foram estendidas as prerrogativas da Magistratura e do Ministério Público à Defensoria Pública, que, por essa razão, não mais faz jus aos honorários de sucumbência, devendo prestar sua função institucional de forma integral e gratuita, independentemente do ente federativo contra o qual atue.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0004543-18.2018.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Ensino Fundamental e Médio]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[A. B. D. S. M. (APELADO), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELANTE), RAFAELLA NOUJAIM DE SA VICENZOTO - CPF: 004.792.471-37 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), TAIANE DE SOUZA DA SILVA - CPF: 054.149.021-43 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO -
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER -
DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA PARA CRIANÇA EM CRECHE -
MATRÍCULA EM UNIDADE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE -
MULTA DIÁRIA - SUBSTITUIÇÃO POR BLOQUEIO JUDICIAL
- CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA - INVIABILIDADE - EMENDA CONSTITUCIONAL No 80/2014 -
SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE
-
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O ordenamento jurídico pátrio impõe ao Poder Público e, de forma prioritária, ao Município, o dever de assegurar às crianças e adolescentes pleno acesso aos meios educacionais que lhes propiciem integral desenvolvimento, preparo ao exercício da cidadania e qualificação profissional, segundo o disposto nos artigos 205, 208, I e IV, 211 e 227 da Constituição Federal e de outros diplomas legais.

Todavia, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a vaga oferecida em unidade educacional próxima à residência do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço.

A multa imposta à Fazenda Pública pelo descumprimento de ordem judicial, embora factível, pode ser substituída pelo bloqueio judicial, por se apresentar como meio coercitivo mais efetivo à entrega da tutela jurisdicional.

Afasta-se a violação ao princípio da reserva do possível, pois, conforme a
jurisprudência pátria, inclusive do Supremo Tribunal Federal, a
“educação infantil não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental”.
(STF - ARE 639337 AgR)

Com o advento da Emenda Constitucional no 80/2014 foram estendidas as prerrogativas da Magistratura e do Ministério Público à Defensoria Pública, que, por essa razão, não mais faz jus aos honorários de sucumbência, devendo prestar sua função institucional de forma integral e gratuita, independentemente do ente federativo contra o qual atue.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo Município de Alta Floresta contra a sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Cível da Comarca de Alta Floresta que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 0004543-18.2018.8.11.0007, julgou procedente o pedido formulado na petição inicial e condenou o ente municipal a fornecer vaga em creche para a criança Ana Beatriz de Sousa Miguel, em local próximo à sua residência, sob pena de aplicação de multa diária fixada em R$ 100,00 (cem reais), bem como ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública, no importe de R$ 1.000,00 (mil reais).

Nas razões, o apelante sustenta a incompetência da Segunda Vara Cível da Comarca de Alta Floresta, alegando que se um dos polos da demanda for integrado por crianças e/ou adolescentes, a competência será, sempre, da Vara da Infância e da Juventude e não dos Juizados Especiais Cíveis e/ou da Fazenda Pública, independentemente do valor da causa.

No mérito, defende o descabimento da aplicação de multa diária no caso concreto e que a sentença viola a cláusula da reserva do possível e que a concessão da medida burla a lista de espera das escolas e infringe a Lei federal no 13.005/2014, que estipula o fornecimento gradativo de vagas em creche pelo ente municipal.

Por fim, assevera o descabimento da condenação ao pagamento de honorários advocatícios à Defensoria Pública e pugna pelo acatamento da preliminar arguida e pelo provimento do recurso.

Contrarrazões ID 26398963.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo Município de Alta Floresta contra a sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Cível da Comarca de Alta Floresta que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 0004543-18.2018.8.11.0007, julgou procedente o pedido formulado na petição inicial e condenou o ente municipal a fornecer vaga em creche para a criança Ana Beatriz de Souza Miguel, em local próximo à sua residência, sob pena de aplicação de multa diária fixada em R$ 100,00 (cem reais), bem como ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública, no importe de R$ 1.000,00 (mil reais).

Analiso, inicialmente, a preliminar de a incompetência da 2a Vara Cível da Comarca de Alta Floresta, arguida pelo recorrente ao fundamento de que se um dos polos da demanda for integrado por crianças e/ou adolescentes, a competência será, sempre, da Vara da Infância e da Juventude e não dos Juizados Especiais Cíveis e/ou da Fazenda Pública, independentemente do valor da causa.

O recorrente, contudo, não possui interesse recursal no particular, visto que a 2a Vara Cível da Comarca de Alta Floresta tem competência para
“processar e julgar os feitos cíveis em geral, mediante distribuição alternada e equitativa com as 1a, 3a e 6a Varas
e, com exclusividade, as demandas relativas à infância e juventude
”.
(Provimento no 98/2004). Grifei.

Rejeito, portanto, a preliminar.

No mérito, como se sabe,
o ordenamento jurídico pátrio impõe ao Poder Público e, de forma prioritária, ao Município, o dever de assegurar às crianças e adolescentes pleno acesso aos meios educacionais que lhes propiciem integral desenvolvimento, preparo ao exercício da cidadania e qualificação profissional, segundo o disposto nos artigos 205, 208, I e IV, 211 e 227 da Constituição Federal,
verbis
:

Art. 205
. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 208
. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria;

(...)

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;

Art. 227
. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Art. 211
. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.

(...)

§ 2o Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.

Do mesmo modo, o art. 54, I e IV, do ECA (Lei no 8.069/90) assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita, veja-se:

Art. 54
. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

(...)

IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade”.

No mesmo sentido a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/96) responsabiliza o Município pelo oferecimento de educação infantil em creche e pré-escolas,
in verbis:

Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:

(...)

V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino.

Assim, à criança será garantido o direito à educação, que é um dever do Estado (
lato sensu
) a ser efetivado mediante o oferecimento de vagas em estabelecimentos públicos de ensino situado no território do Município, sob pena de responsabilidade da autoridade competente.

O reconhecimento deste direito, contudo, no meu sentir, não impõe o seu exercício,
necessariamente, em unidade indicada ou escolhida ou próxima à residência da parte.

Ocorre que, por vezes, não é possível a escolha de determinada creche ou escola, cabendo ao município à alocação do aluno conforme as políticas públicas estabelecidas para garantir o direito à educação e a possibilidade material de atendimento.

E isso porque, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas já existentes, não é possível impor ao município que seja a vaga oferecida em escola próxima da residência do infante, haja vista que isto importaria a impossibilidade material de atendimento e prejuízo à prestação à qualidade do serviço, conforme estabelece o art. 16 da Lei no 13.257/16,
in verbis:

Art. 16.
A expansão da educação infantil deverá ser feita de maneira a assegurar a qualidade da oferta, com instalações e equipamentos que obedeçam a padrões de infraestrutura estabelecidos pelo Ministério da Educação, com profissionais qualificados conforme dispõe a Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), e com currículo e materiais pedagógicos adequados à proposta pedagógica.

Em suma, à criança deve ser garantido o direito à educação, materializado, no caso concreto, ao direito à vaga em escola, o qual, porém, não inclui a realização de matrícula em local escolhido pela parte ou próxima à sua residência, como especificado na sentença recorrida, mas
em qualquer unidade escolar dentro do território municipal.

No mais, embora o Município alegue ter executado satisfatoriamente as políticas públicas educacionais, necessário considerar que diante das particularidades deste caso concreto, associadas à noção de dignidade da pessoa humana, a chamada
“
cláusula da reserva do possível”,
em toda sua abstrata extensão, não pode servir de óbice à efetivação do direito constitucional e subjetivo à educação.

A propósito, a jurisprudência pátria também se alinha a este entendimento, já tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que, como direito fundamental de toda criança, a
“educação infantil não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental”.
(STF - ARE 639337 AgR)

No caso em tela, verifica-se que, além do dever do Município de Alta Floresta de garantir à criança acesso à educação infantil, restou demonstrado fazer
ela jus, com amparo nos dispositivos legais e constitucionais acima citados, à matrícula em creche, em qualquer unidade da rede municipal.
A meu ver, aqui estamos apenas reconhecendo o direito da infante, em nada violando o princípio da separação dos poderes.

Sobre o tema, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO (CF, ART. 211, § 2o) - O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO - A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO - SUCUMBÊNCIA RECURSAL - (CPC, ART. 85, § 11) - NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA NA ORIGEM - AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (RE 1101106 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 08-08-2018 PUBLIC 09-08-2018) g.n

Sob outro norte, extrai-se da sentença que o juízo
a quo
determinou, para o caso de descumprimento da decisão judicial, a aplicação de multa diária no valor de R$100,00 (cem reais).

No entanto, conforme iterativa jurisprudência desta Corte de Justiça,
a multa imposta à Fazenda Pública pelo descumprimento de ordem judicial, embora factível, atinge diretamente o erário e, de consequência, toda a sociedade, devendo ser substituída,
in casu
, pelo bloqueio judicial, por ser o meio mais eficaz para a garantia do cumprimento da decisão judicial.

Assim, impõe-se a reforma da sentença para a substituição da multa aplicada pelo bloqueio
on line
.

Por fim, tenho que também prospera o inconformismo do Município de Alta Floresta quanto à fixação de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública no patamar de
R$ 1.000,00 (mil reais).

Ocorre que após o advento da EC no 80/2014, que introduziu alterações no art. 134, §4o, da Constituição Federal, foram conferidas à Defensoria Pública as prerrogativas da Magistratura e do Ministério Público, não mais sendo possível a condenação desta instituição em honorários advocatícios em nenhuma hipótese, independentemente de estar ou não atuando contra o ente federativo a que pertence.

Assim, após a alteração constitucional, cabe à Defensoria Pública o mesmo tratamento dispensado ao Ministério Público quanto aos honorários, ou seja, dentro de critério de absoluta simetria, se o Ministério Público não paga os honorários, também não deve recebê-los

(REsp 1099573/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 27/4/2010, DJe 19/5/2010).

Corroborando este entendimento, nos termos do art. 135 c/c 39, §4o, da Constituição Federal, os membros da Defensoria Pública devem ser remunerados exclusivamente por subsídio, a ser recebido em parcela única, sendo vedado o recebimento de qualquer outra espécie de verba remuneratória.

Logo,
é indevido o pagamento dos honorários à Defensoria Pública em razão da sua equiparação, pela Emenda Constitucional no 80/2014, com a Magistratura e com o Ministério Público, independentemente do ente federativo contra o qual tal instituição atue
.

Nesse sentido são inúmeros os precedentes desta Casa, citando-se, por todos:

RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –– EXTINÇÃO DO PROCESSO ANTE O ÓBITO DA AUTORA –PRETENDIDA CONDENAÇÃO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA - IMPOSSIBILIDADE – INTERPRETAÇÃO DA EC 80/2014 – RECURSO DESPROVIDO.

Com o advento da Emenda Constitucional no 80/2014 foram estendidas as prerrogativas da Magistratura e do Ministério Público à Defensoria Pública, que, por essa razão, não mais faz jus aos honorários de sucumbência, devendo prestar sua função institucional de forma integral e gratuita.

(N.U 0003552-42.2018.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARCIALMENTE PELO JUÍZO A QUO – HONORÁRIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA - INDEVIDOS - EMENDA CONSTITUCIONAL No 80/2014 - PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO - DESNECESSIDADE - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Não cabe a fixação de honorários em favor da Defensoria Pública, não só quando vencido o Estado de Mato Grosso, mas também quando sucumbiu o Município, após a Emenda Constitucional no 80/2014.

Entende-se como prequestionada a matéria que foi objeto de análise e decisão no acórdão recorrido, sendo despicienda a referência expressa a dispositivo de lei federal (prequestionamento explícito), bastando que a questão jurídica tenha sido efetivamente decidida (prequestionamento implícito)”
. (N.U 1007410-17.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/07/2020, Publicado no DJE 10/07/2020)

Assim, com razão o recorrente quanto à sua pretensão de exclusão da condenação ao pagamento de verba honorária em favor da Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso.

Diante do acima exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
a
o recurso de apelação interposto pelo Município de Alta Floresta e
RETIFICO EM PARTE
a sentença

para reconhecer o direito da autora-apelada apenas à vaga em qualquer unidade escolar (creche) da rede municipal, para substituir a multa diária por bloqueio online em caso de descumprimento da decisão judicial e para excluir a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública, nos termos da fundamentação acima exposta.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/05/2020