Tribunal: TJMT
Processo: 0001694-98.2012.8.11.0002
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-06-29
Data de publicação: 2020-07-15

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS – NEGATIVA DO PLANO DE SAÚDE – TRATAMENTO DOMICILIAR (HOME CARE) – DANOS MORAIS – DIREITO EXERCIDO PELO TITULAR – FALECIMENTO DA AUTORA NO CURSO DA AÇÃO – DANOS MORAIS DEVIDOS – RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 – Os planos ou seguros de saúde estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor, enquanto relação de consumo atinente ao mercado de prestação de serviços médicos. Isto é o que se extrai da interpretação literal do art. 35 da Lei 9.656/98. Súmula n. 469 do STJ.
2 – Aplicáveis ao caso as exigências mínimas previstas no plano-referência de que trata os artigos 10 e 12 da legislação dos planos de saúde.
3 – No presente feito não cabe à demandada determinar o tipo de tratamento que será realizado pela parte autora, uma vez que esta decisão cabe ao médico que a acompanha, que no caso indicou o tratamento domiciliar por ser o mais adequado às condições da demandante.
4 – Assim, descabida a negativa securitária sob a alegação de que não há cobertura contratual para tratamento domiciliar, pois o que importa para a solução do litígio é a existência de cobertura securitária para a patologia apresentada, e não a forma como o tratamento deverá ser ministrado.
5 – A omissão no contrato quanto à exclusão de cobertura deve ser interpretada de forma favorável ao consumidor, uma vez que a negativa do apelante não se pautou em determinação contratual. Inteligência do art. 47 do Código de Defesa do Consumidor.
6 – No caso dos autos não há que se falar em perda do objeto quanto ao pedido de indenização por danos materiais, tendo em vista que se trata de direito patrimonial, integrando o patrimônio do de cujus, de modo pode ser transmitido, transferindo-se, assim, a legitimidade ativa ad causam aos sucessores do autor, pois estes passam a ser titulares do direito à reparação pretendida, contudo, ante a comprovação dos danos materiais, o pedido deve ser rejeitado.
7 – Reconhecida a conduta ilícita do recorrido e caracterizado o dano moral in re ipsa, cabível a indenização postulada, tendo em vista a condição social do autor, o potencial econômico do réu, a gravidade do fato, o caráter punitivo-pedagógico da reparação. A correção monetária incide a partir do presente arbitramento, enquanto os juros moratórios contam-se do evento danoso, a teor da Súmula 54, do STJ.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ESPÓLIO DE BENEDITA DA GUIA SILVA RODRIGUES, REPRES. POR SUA INVENTARIANTE CATARINA DA SILVA RODRIGUES
APELADO(S):
INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE DOS SERVIDORES DO ESTADO - MATO GROSSO SAÚDE

Número do Protocolo: 39389/2016
Data de Julgamento: 29-06-2020

E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS – NEGATIVA DO PLANO DE SAÚDE – TRATAMENTO DOMICILIAR (HOME CARE) – DANOS MORAIS – DIREITO EXERCIDO PELO TITULAR – FALECIMENTO DA AUTORA NO CURSO DA AÇÃO – DANOS MORAIS DEVIDOS – RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 – Os planos ou seguros de saúde estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor, enquanto relação de consumo atinente ao mercado de prestação de serviços médicos. Isto é o que se extrai da interpretação literal do art. 35 da Lei 9.656/98. Súmula n. 469 do STJ.
2 – Aplicáveis ao caso as exigências mínimas previstas no plano-referência de que trata os artigos 10 e 12 da legislação dos planos de saúde.
3 – No presente feito não cabe à demandada determinar o tipo de tratamento que será realizado pela parte autora, uma vez que esta decisão cabe ao médico que a acompanha, que no caso indicou o tratamento domiciliar por ser o mais adequado às condições da demandante.
4 – Assim, descabida a negativa securitária sob a alegação de que não há cobertura contratual para tratamento domiciliar, pois o que importa para a solução do litígio é a existência de cobertura securitária para a patologia apresentada, e não a forma como o tratamento deverá ser ministrado.
5 – A omissão no contrato quanto à exclusão de cobertura deve ser interpretada de forma favorável ao consumidor, uma vez que a negativa do apelante não se pautou em determinação contratual. Inteligência do art. 47 do Código de Defesa do Consumidor.
6 – No caso dos autos não há que se falar em perda do objeto quanto ao pedido de indenização por danos materiais, tendo em vista que se trata de direito patrimonial, integrando o patrimônio do de cujus, de modo pode ser transmitido, transferindo-se, assim, a legitimidade ativa ad causam aos sucessores do autor, pois estes passam a ser titulares do direito à reparação pretendida, contudo, ante a comprovação dos danos materiais, o pedido deve ser rejeitado.
7 – Reconhecida a conduta ilícita do recorrido e caracterizado o dano moral in re ipsa, cabível a indenização postulada, tendo em vista a condição social do autor, o potencial econômico do réu, a gravidade do fato, o caráter punitivo-pedagógico da reparação. A correção monetária incide a partir do presente arbitramento, enquanto os juros moratórios contam-se do evento danoso, a teor da Súmula 54, do STJ.

APELANTE(S):
ESPÓLIO DE BENEDITA DA GUIA SILVA RODRIGUES, REPRES. POR SUA INVENTARIANTE CATARINA DA SILVA RODRIGUES
APELADO(S):
INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE DOS SERVIDORES DO ESTADO - MATO GROSSO SAÚDE

R E L A T Ó R I O
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo ESPÓLIO DE BENEDITA DA GUIA representado por sus inventariante CATARINA DA SILVA RODRIGUES, contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande que, nos autos da Ação Obrigação de Fazer c/c Danos Morais e Pedido de Tutela Antecipada proposta pela Autora/Apelante julgou improcedente o pedido em relação aos danos morais e julgou extinto o processo em razão da perda superveniente do objeto em face da morte da Requerente, com fundamento no art. 267, VI, do CPC.
A Requerente alega, na sua inicial, que propôs Ação de Obrigação de Fazer para continuação de prestação de serviços da Home Care (tratamento domiciliar), tal como sessões de fisioterapia e acompanhamento nutricional e fornecimentos dos medicamentos c/c pedido de liminar e Indenização por Danos Morais, em face do Instituto de Assistência a Saúde dos Servidores Públicos do Estado de Mato Grosso.
Demonstrou que, o tratamento domiciliar (Home-Care) foi suspenso, desrespeitando as recomendações médicas, conforme laudo acostado aos autos.
A Requerida entendeu que, o tratamento domiciliar se destina a paciente em fase terminal, informação dada após avaliação clínica da Requerente, feita pela Assistente Social, fl. 10.
O quadro da Requerente era gravíssimo, qualquer descuido por parte das técnicas de enfermagem a levaria a morte, pois, a mesma apresentava um quadro patológico: estado confuso, diabete, hipertensão e demência causada pelo mal de Alzheimer, Hemiparesia à esquerda que impedia de realizar atividades diárias sem auxílio, episódios de engasgos quando da alimentação via oral e tendo que fazer uso de sonda vesical (fls. 136/178).
Em 10-2-2012, foi concedida liminar para que o Requerido não interrompesse o tratamento domiciliar (HOME CARE) com a manutenção de fornecimento da medicação e fisioterapia conforme prescrito (fls. 48/50).
Ao interromper os serviços de HOME CARE, mesmo após a concessão de liminar e sem anuência médica, o seu quadro clínico piorou e acabou engasgando ao comer um pedaço de pão, passando mal. No mesmo dia foi internada emergencialmente e veio a óbito em 13-8-2012, 6 (seis) meses após a concessão da liminar.
Inconformada com a sentença de 1o Grau, o Apelante afirma que, ao contrário do afirmado na sentença, restou evidente o nexo causal entre a ação ou omissão do Apelado e o dano sofrido pela autora, haja vista que teve seu tratamento interrompido e mesmo após a concessão da liminar o Apelado permaneceu inerte.
Requereu seja julgada procedente o pedido, para reconhecer o direito da Apelante ao tratamento médico domiciliar como prescrito pelos médicos que lhes prestavam assistência clínica, por conseguinte reconhecido o nexo causal da conduta omissiva da Apelada em negar este direito fundamental da dignidade humana da Recorrente de ter tido o tratamento médico que lhe seria menos penoso e, por conseguinte, condenar a indenização dos valores dispendidos com o tratamento e ainda nos danos morais como pedido na inicial.
O Estado não apresentou contrarrazões, conforme certidão acostada à fl. 284.
A Procuradoria-Geral da Justiça se manifestou às fls. 292294, não vislumbrou interesse público a exigir a manifestação do órgão.
É o relatório.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Como dito alhures, trata-se Recurso de Apelação interposto pelo ESPÓLIO DE BENEDITA DA GUIA representado por sua inventariante CATARINA DA SILVA RODRIGUES, contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande que, nos autos da Ação Obrigação de Fazer c/c Danos Morais e Pedido de Tutela Antecipada proposta pela Autora/Apelante julgou improcedente o pedido em relação aos danos morais e julgou extinto o processo em razão da perda superveniente do objeto em face da morte da Requerente, com fundamento no art. 267, VI, do CPC.
A Requerente alega, na sua inicial, que propôs Ação de Obrigação de Fazer para continuação de prestação de serviços da Home Care (tratamento domiciliar), tal como sessões de fisioterapia e acompanhamento nutricional e fornecimentos dos medicamentos c/c pedido de liminar e Indenização por Danos Morais, em face do Instituto de Assistência a Saúde dos Servidores Públicos do Estado de Mato Grosso.
Demonstrou que, o tratamento domiciliar (Home-Care) foi suspenso, desrespeitando as recomendações médicas, conforme laudo acostado aos autos.
A Requerida entendeu que o tratamento domiciliar se destina a paciente em fase terminal, informação dada após avaliação clínica da Requerente, feita pela Assistente Social, fl. 10.
O quadro da Requerente era gravíssimo, qualquer descuido por parte das técnicas de enfermagem a levaria a morte, pois, a mesma apresentava um quadro patológico: estado confuso, diabete, hipertensão e demência causada pelo mal de Alzheimer, Hemiparesia à esquerda que impedia de realizar atividades diárias sem auxílio, episódios de engasgos quando da alimentação via oral e tendo que fazer uso de sonda vesical (fls. 136/178).
Em 10-2-2012, foi concedida liminar para que o Requerido não interrompesse o tratamento domiciliar (HOME CARE) com a manutenção de fornecimento da medicação e fisioterapia conforme prescrito (fls. 48/50).
Ao interromper os serviços de HOME CARE, mesmo após a concessão de liminar e sem anuência médica, o seu quadro clínico piorou e acabou engasgando ao comer um pedaço de pão, passando mal. No mesmo dia foi internada emergencialmente e veio a óbito em 13-8-2012, 6 (seis) meses após a concessão da liminar.
Inconformada com a sentença de 1o Grau, o Apelante afirma que, ao contrário do afirmado na sentença, restou evidente o nexo causal entre a ação ou omissão do Apelado e o dano sofrido pela autora, haja vista que teve seu tratamento interrompido e mesmo após a concessão da liminar o Apelado permaneceu inerte.
Requereu seja julgada procedente o pedido, para reconhecer o direito da Apelante ao tratamento médico domiciliar como prescrito pelos médicos que lhes prestavam assistência clínica, por conseguinte reconhecido o nexo causal da conduta omissiva da Apelada em negar este direito fundamental da dignidade humana da Recorrente de ter tido o tratamento médico que lhe seria menos penoso e, por conseguinte, condenar a indenização dos valores dispendidos com o tratamento e ainda nos danos morais como pedido na inicial.
Pois bem.
Da perda do objeto
No presente feito buscava a parte autora a cobertura pela Apelada de tratamento domiciliar - home care -, diante de quadro patológico: estado confuso, diabete, hipertensão e demência causada pelo mal de Alzheimer, Hemiparesia à esquerda que impedia de realizar atividades diárias sem auxílio, episódios de engasgos quando da alimentação via oral e tendo que fazer uso de sonda vesical, postulando o ressarcimento de valores despendidos com o tratamento até então realizado.
Restou deferido o pedido de antecipação de tutela, sendo determinado à demandada a cobertura do tratamento domiciliar postulado, conforme decisão de fls. 75/76 dos autos.
Comunicado o falecimento da parte autora, ocorrido em 13-8-2012, conforme certidão de óbito de fl. 188 dos autos, sobreveio sentença julgando extinto o feito, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC/73, aplicável à época da prolação da sentença.
Assim, embora verificada a perda do objeto da ação em relação ao pedido de obrigação de fazer de cobertura do tratamento domiciliar postulado na inicial, diante do falecimento da parte autora durante a tramitação processual, entendo, que o pedido da restituição dos valores pagos está implícito na obrigação de fazer e diante da negativa do fornecimento do tratamento, mesmo após a concessão, em tese seria devida a restituição a título de perdas e danos.
Contudo, a Apelante não trouxe qualquer prova de que o tratamento de HOME CARE foi realizado por particulares, não há nos autos um recibo, nota fiscal, para comprovar que efetivamente foi dado continuidade a tais serviços, motivo pelo qual entendo que este deve ser rejeitado, haja vista que danos materiais ou perdas e danos devem estar devidamente comprovados nos autos.
Dessa forma, deve ser reformada em parte a sentença que julgou extinto o feito pela perda do objeto, diante do prosseguimento do feito em relação ao pedido de indenização por danos materiais.
O contrato em tela foi avençado entre as partes com o objetivo de garantir o ressarcimento das despesas hospitalares para a hipótese de ocorrer a condição suspensiva consubstanciada no evento danoso à saúde previsto contratualmente, cuja obrigação do segurado é o pagamento do prêmio devido e de prestar as informações necessárias para a avaliação do risco. Em contrapartida a seguradora de saúde deve informar as garantias dadas e pagar a indenização devida no lapso de tempo estipulado, condições gerais estas previstas no art. 757 e seguintes do Código Civil.
Ressalte-se que os pressupostos do contrato de seguro, inclusive o de saúde, são a cobertura de evento futuro e incerto capaz de gerar dano à saúde do beneficiário, cuja mutualidade está consubstanciada no ressarcimento imediato do prejuízo sofrido. Permeadas estas condições pelo elemento essencial deste tipo de pacto, qual seja, a boa-fé, nos termos do art. 422 da atual legislação civil, caracterizado pela sinceridade e lealdade nas informações prestadas pelas partes e cumprimento das obrigações avençadas.
No que tange ao tema em discussão é oportuno trazer à baila os ensinamentos de Cavalieri Filho[1], ao lecionar que:

Três são os elementos essenciais do seguro - o risco, a mutualidade e a boa-fé -, elementos, estes, que formam o tripé do seguro, uma verdadeira, “trilogia”, uma espécie de santíssima trindade.
Risco é perigo, é possibilidade de dano decorrente de acontecimento futuro e possível, mas que não depende da vontade das partes. Por ser o elemento material do seguro, a sua base fática, é possível afirmar que onde não houver risco não haverá seguro. As pessoas fazem seguro, em qualquer das suas modalidades - seguro de vida, seguro de saúde, seguro de automóveis etc. -, porque estão expostas a risco.
(...)
Em apertada síntese, seguro é contrato pelo qual o segurador, mediante o recebimento de um prêmio, assume perante o segurado a obrigação de pagar-lhe uma determina indenização, prevista no contrato, caso o risco a que está sujeito se materialize em um sinistro. Segurador e segurado negociam as conseqüências econômicas do risco, mediante a obrigação do segurador de repará-las.

Com efeito, é preciso consignar que todo e qualquer plano ou seguro de saúde está submetido às disposições do Código de Defesa do Consumidor, enquanto relação de consumo atinente ao mercado de prestação de serviços médicos. Aliás, sobre o tema em lume o STJ editou a súmula n. 469, dispondo esta que: aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.
Ademais, entendo aplicável ao caso em tela o disposto no art. 47 do Código de Defesa do Consumidor, no que concerne à interpretação de forma mais favorável à parte autora quanto às cláusulas do contrato do plano de saúde avençado, levando-se em conta a relação de consumo entre as partes.
Ainda, releva ponderar que o contrato de seguro e de plano de saúde é basicamente um acordo de transferência da titularidade dos prejuízos econômicos decorrentes da materialização do sinistro, em que aquele que toma a posição de garantidor (seguradora de saúde) se obriga ao pagamento de um valor em pecúnia ao segurado, a fim de ressarcir as despesas médicas deste, caso o sinistro relativo à saúde do mesmo venha a se perpetrar.
Portanto, é indispensável nesse tipo de avença, a confiança mútua, ou seja, a segurança de ambas as partes, no que tange ao cumprimento do pactuado.
Busca a parte autora com o presente recurso de apelação, a reforma da sentença proferida, a fim de que sejam julgados procedentes os pedidos formulados, sendo condenada a ré ao pagamento dos danos experimentados.
Ao analisar os documentos insertos nos autos, constata-se serem aplicáveis ao caso em exame as exigências mínimas previstas no plano-referência de que trata os artigos 10 e 12 da legislação dos planos de saúde.
Assim, o inciso II, “b” do artigo 12 do diploma legal precitado, estabelece que constitui exigência mínima dos planos a cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente.
Constata-se pelos documentos acostados aos autos que restou demonstrada a necessidade do tratamento domiciliar postulado, necessitando de acompanhamento constante.
Cumpre ressaltar que não cabe à Apelada determinar o tipo de tratamento que será realizado pela parte autora, uma vez que esta decisão cabe ao médico que a acompanha, que no caso indicou o tratamento domiciliar por ser o mais adequado às condições da Apelante.
Assim, descabida a negativa securitária, sob a alegação de que não há cobertura contratual para tratamento domiciliar, pois o que importa para a solução do litígio é a existência de cobertura securitária para a patologia apresentada, e não a forma como o tratamento deverá ser ministrado.
Nesse colaciono julgado sobre o tema em discussão a seguir:

Apelação cível. Seguros. Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer. Preliminar. Nulidade da sentença não caracterizada. Ausência de cerceamento de defesa. Inovação da ré no pleito de produção de prova. Mérito. AVC. Negativa de cobertura de tratamento domiciliar. Home care. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de seguro. Necessidade pelo autor de utilização dos serviços domiciliares sob pena de restar indefinidamente no hospital. Previsão contratual no sentido da cobertura para a moléstia que acometeu o autor - AVC. Preliminar rejeitada e apelo não provido. (Apelação Cível No 70071104491, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ney Wiedemann Neto, Julgado em 27/10/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO EM AMBIENTE DOMICILIAR. SISTEMA HOME CARE. INTEMPESTIVIDADE. INOCORRÊNCIA. 1. Preliminar de intempestividade rejeitada. Hipótese em que a parte demandada teve ciência inequívoca na data em que retirou os autos do processo em carga, nos termos do art. 272, §6o, do NCPC. 2. O plano de saúde não pode se recusar a custear tratamento prescrito pelo médico, mesmo quando o contrato não prevê cobertura em ambiente domiciliar, pois cabe àquele definir qual é o melhor tratamento para o segurado. Além disso, importa é a existência de cobertura do contrato para a doença apresentada pela parte autora, e não a forma como o tratamento será realizado. Precedentes. 3. Tendo em vista o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação à saúde da parte recorrida, imperiosa a manutenção do deferimento da medida antecipatória. Presença dos requisitos autorizadores da antecipação de tutela. Arts. 294 e 300 do NCPC. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento No 70070830690, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Julgado em 26/10/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DOMICILIAR HOME CARE. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. COBERTURA DEVIDA. DANO MORAL INOCORRENTE. Trata-se de recursos de apelação interpostos por ambas as partes em face da sentença de parcial procedência proferida nos autos da ação cautelar inominada que objetiva compelir a seguradora ré a cobrir o tratamento home care preconizado à parte autora, pedido cumulado com dano moral. NEGATIVA DE COBERTURA - A parte ré não recorreu da decisão que antecipou a tutela e determinou a cobertura do tratamento home care preconizado à parte autora. Com isso, não se poderia esperar outra decisão no mérito senão àquela que, antecipando seus efeitos, praticamente estabeleceu o destino à contenda. Ao não recorrer da decisão que antecipa a tutela e restando esta consolidada no tempo em sua eficácia, carece a parte ré inclusive de interesse para interpor apelação. DANO MORAL - O descumprimento contratual não gera dever de indenizar, salvo quando os efeitos do inadimplemento, por sua gravidade, exorbitarem o mero aborrecimento diário, atingindo a dignidade da vítima. Não é este o caso. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - Em não sendo possível a condenação dos honorários com base no valor da condenação, nos casos em que é atribuído à causa o valor de alçada, como na situação em comento, poder-se-ia sustentar como elevado o arbitramento dos honorários em R$ 3.000,00 (três mil reais). Todavia, considerando os desdobramentos processuais e o fato de ter o feito enveredado pela fase instrutória, com produção de prova técnica, não vislumbro imprecisão no arbitramento judicial dos honorários a ponto de macular a sentença recorrida, que deve ser mantida em sua integralidade. APELAÇÃO DA PARTE RÉ DESPROVIDA, À UNANIMIDADE. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA DESPROVIDA, POR MAIORIA, VENCIDO O REVISOR QUE PROVIA. (Apelação Cível No 70056693799, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio José Costa da Silva Tavares, Julgado em 30/10/2014)

Sinale-se, ainda, que não há qualquer referência expressa no contrato entabulado entre as partes de exclusão de cobertura do tratamento postulado.
Ora, restrições de direito devem estar expressas, legíveis e claras no contrato, o que não ocorreu no caso em tela, em afronta ao dever de informar consagrado na legislação consumerista. Ressalte-se que a vedação de cobertura não consta taxativamente no contrato, e cláusulas restritivas de direito não dão margem à interpretações extensivas.
No ponto em discussão é oportuno salientar que o Código de Defesa do Consumidor, definiu como direitos básicos do consumidor, no seu art. 6o, inciso III, a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.
Assim, a norma precitada assegura ao consumidor a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, bem como sobre os riscos que apresentem. Portanto, no caso sub judice, há evidente desobediência ao dispositivo legal em comento, na medida em que as informações sobre o serviço que estava sendo contratado não foram prestadas de forma adequada.
Destarte, no caso em tela, o consumidor não tomou ciência efetiva dos limites impostos à cobertura dos serviços médicos e hospitalares. Nesse sentido são os ensinamentos de Cláudia Lima Marques[2] que seguem:

Como segundo reflexo do princípio da transparência temos o novo dever de informar, imposto ao fornecedor pelo CDC. Este dever de informar concentra-se, inicialmente, nas informações sobre as características do produto ou serviço oferecido no mercado.
O dever de informar foi sendo desenvolvido na teoria contratual através da doutrina alemã Nebenpflicht, isto é, da existência de deveres acessórios, deveres secundários ao da prestação contratual principal, deveres instrumentais ao bom desempenho da obrigação, deveres oriundos do princípio da boa-fé na relação contratual, deveres chamados anexos. O dever de informar passa a representar, no sistema do CDC, um verdadeiro dever essencial, dever básico (art. 6o, inciso III) para a harmonia e transparência nas relações de consumo, na atividade de toda a cadeia de fornecedores, é verdadeiro ônus atribuído aos fornecedores, parceiros contratuais ou não do consumidor.

Nessa seara, a omissão no contrato quanto à exclusão de cobertura deve ser interpretada de forma favorável ao consumidor. É assim que estabelece o art. 47 do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe que a interpretação da lei deve se dar em favor da parte hipossuficiente na relação de consumo.
É nesse sentido que preleciona João Baptista de Almeida[3] o que segue:

O direito comum poucas normas contém acerca da interpretação dos contratos. O Código Civil, com seu compreensível apego ao princípio da igualdade das partes, estabelece apenas que “nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção que ao sentido literal da linguagem” (art. 85). Fixa-se, em conseqüência, a primazia do elemento subjetivo - intenção - sobre o elemento exteriorizador - linguagem.
Essa regra básica vale para todos os contraentes, indiferente a sua condição econômica. Não se estabeleceu na lei qualquer regra de favorecimento para qualquer das partes.
A jurisprudência, no entanto, cuidou de abrandar o rigor legal e acabou por consagrar a regra da interpretação favorável ao economicamente mais fraco, categoria na qual se insere o consumidor.
Em função do cunho protetivo que se pretendeu emprestar à nova legislação e da sedimentação jurisprudencial da matéria, o legislador acolheu integralmente a orientação pretoriana, ao dispor que “as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor” (art. 47). O que se fazia até então, com base no entendimento dos tribunais, agora terá por fundamento a própria lei.
Não se diga que essa regra privilegia desarrazoadamente o consumidor, porquanto está em consonância com o reconhecimento universal, constitucional e legal de sua vulnerabilidade no mercado de consumo (art. 4o, I) e se compatibiliza com seu direito básico de proteção contra cláusulas abusivas ou impostas (art. 6o, IV).

Outrossim, verifica-se dos autos que, inobstante o fato do Estado Apelado não ter cumprido a liminar que o obrigava a fornecer o tratamento por meio de HOME CARE à Requerente, não foi requerido na inicial a restituição de valores desembolsados com o tratamento, motivo pelo qual julgo improcedente esse pedido.

Do pedido de indenização por danos morais
Preambularmente, cumpre salientar que os denominados direitos personalíssimos só poderão ser exercidos pelo próprio titular, ressalvadas situações excepcionais, como a ofensa a honra dos mortos, que não é o caso dos autos. No que tange ao tema em discussão é a lição de Sílvio da Salvo Venosa[4] que segue:

11.1.3 Legitimidade para a Tutela dos Direitos da Personalidade
Esses direitos, pela própria denominação, são pessoais ou personalíssimos. Em princípio, cabe apenas à própria pessoa atingida na sua incolumidade moral tomar as medidas acautelatórias, preventivas e repressivas que a situação requer.
Por outro lado, é certo que os direitos da personalidade extinguem-se com a morte, todavia há resquícios ou rescaldos que podem a ela se sobrepor. A ofensa à honra dos mortos pode atingir familiares, ou, como assevera Larenz (1978:163), pode ocorrer que certos familiares próximos estejam legitimados a defender a honra pessoal da pessoa falecida atingida, por serem “fiduciários” dessa faculdade.

De tal modo, o direito à indenização por dano moral se transmite hereditariamente, desde que a vítima, em vida, tenha experimentado o dano e exercido esta pretensão. Isso porque o dano moral, necessariamente, decorre de uma agressão aos direitos da personalidade, entretanto, o que se extingue com a morte é o direito a pleitear o dano, mas não a discussão quanto à indenização formulada em Juízo.
No caso em análise, entretanto, verifica-se que houve pedido na inicial da demanda de indenização por danos morais, de sorte que, exercido o direito pelo seu titular, esse direito deve ser transmitido aos seus sucessores.
Demonstrado que o Apelado não cumpriu a decisão judicial, deu causa aos sofrimentos da Requerente e seus familiares, não permitindo e possibilitando que tivesse um pouco mais de qualidade de vida e uma morte com dignidade.
Assim deve ser reformada a sentença que não reconheceu o direito a Apelante a indenização sob o argumento de que não restou comprovado o liame causal entre qualquer ação ou omissão do requerido e julgou improcedente a ação.
No que pertine ao quantum indenizável, a melhor jurisprudência e a doutrina de escol orientam que o valor deve se pautar pela razoabilidade, evitando o enriquecimento da vítima e zelando para que a quantia sirva para inibir a repetição do ato ilícito pelo causador do dano.
No que diz respeito a quantificação do dano moral, é verdade que o patrimônio moral das pessoas físicas e jurídicas não pode ser transformado em fonte de lucro ou polo de obtenção de riqueza. Não se admite a indenização como instrumento de enriquecimento ilimitado do ofendido, transformando-se o direito ao ressarcimento em loteria premiada, ou sorte grande, de forma a tornar um bom negócio o sofrimento produzido.
A indenização não tem o objetivo de reparar a dor, mas de compensá-la de alguma forma, minimizando os sofrimentos dos beneficiários, devendo o julgador, ao fixar o quantum, agir com cautela e bom senso, observando as condições financeiras do condenado e da vítima, bem como a dupla finalidade da reparação, buscando propiciar às vítimas uma satisfação, sem que isso represente um enriquecimento sem causa, não se afastando, contudo, do caráter repressivo e pedagógico a ela inerente.
Levando-se em consideração este caso, entendo por bem fixar o valor de R$ 40.000,00 (quarente mil reais) guarda proporcionalidade e compensa os danos sofridos, em respeito aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de forma que impõe o caráter repressivo e pedagógico ao causador.
No que tange à correção monetária incidente nos débitos da Fazenda Pública, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, e para os fins do art. 543-C, do CPC/1973, o egrégio STJ adotou o seguinte entendimento:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N.o 08/2008. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. MEDIDA PROVISÓRIA N.o 2.225-45/2001. PERÍODO DE 08.04.1998 A 05.09.2001. MATÉRIA JÁ DECIDIDA NA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. POSSIBILIDADE EM ABSTRATO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL NO CASO CONCRETO. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DO DIREITO. AÇÃO DE COBRANÇA EM QUE SE BUSCA APENAS O PAGAMENTO DAS PARCELAS DE RETROATIVOS AINDA NÃO PAGAS.
1. Esta Corte já decidiu, por meio de recurso especial representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Resolução STJ no 8/2008), que os servidores públicos que exerceram cargo em comissão ou função comissionada entre abril de 1998 e setembro de 2001 fazem jus à incorporação de quintos (REsp 1.261.020/CE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 7.11.12).
2. No caso concreto, todavia, a União é carecedora de interesse recursal no que toca à pretensão de rediscutir a legalidade da incorporação dos quintos, pois esse direito foi reconhecido pela própria Administração por meio de processo que tramitou no CJF, já tendo sido a parcela, inclusive, incorporada aos vencimentos do autor.
PRESCRIÇÃO. RENÚNCIA. INTERRUPÇÃO. REINÍCIO PELA METADE. ART. 9o DO DECRETO 20.910/32. SUSPENSÃO DO PRAZO NO CURSO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. ART. 4o DO DECRETO 20.910/32. PRESCRIÇÃO NÃO VERIFICADA.
3. Nos termos do art. 1o do Decreto 20.910/32, as "dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem".
4. Pelo princípio da actio nata, o direito de ação surge com a efetiva lesão do direito tutelado, quando nasce a pretensão a ser deduzida em juízo, acaso resistida, nos exatos termos do art. 189 do Novo Código Civil.
5. O ato administrativo de reconhecimento do direito pelo devedor importa (a) interrupção do prazo prescricional, caso ainda esteja em curso (art. 202, VI, do CC de 2002); ou (b) sua renúncia, quando já se tenha consumado (art. 191 do CC de 2002).
6. Interrompido o prazo, a prescrição volta a correr pela metade (dois anos e meio) a contar da data do ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo, nos termos do que dispõe o art. 9o do Decreto n.o 20.910/32. Assim, tendo sido a prescrição interrompida no curso de um processo administrativo, o prazo prescricional não volta a fluir de imediato, mas apenas "do último ato ou termo do processo", consoante dicção do art. 9o, in fine, do Decreto 20.910/32.
7. O art. 4o do Decreto 20.910/32, secundando a regra do art. 9o, fixa que a prescrição não corre durante o tempo necessário para a Administração apurar a dívida e individualizá-la a cada um dos beneficiados pelo direito.
8. O prazo prescricional suspenso somente volta a fluir, pela metade, quando a Administração pratica algum ato incompatível com o interesse de saldar a dívida, quando se torna inequívoca a sua mora.
9. No caso, o direito à incorporação dos quintos surgiu com a edição da MP n. 2.225-45/2001. Portanto, em 04 de setembro de 2001, quando publicada a MP, teve início o prazo prescricional quinquenal do art. 1o do Decreto 20.910/32.
10. A prescrição foi interrompida em 17 de dezembro de 2004 com a decisão do Ministro Presidente do CJF exarada nos autos do Processo Administrativo n.o 2004.164940, reconhecendo o direito de incorporação dos quintos aos servidores da Justiça Federal.
11. Ocorre que este processo administrativo ainda não foi concluído.
Assim, como ainda não encerrado o processo no bojo do qual foi interrompida a prescrição e tendo sido pagas duas parcelas de retroativos, em dezembro de 2004 e dezembro de 2006, está suspenso o prazo prescricional, que não voltou a correr pela metade, nos termos dos art. 9o c/c art. 4o, ambos do Decreto 20.910/32.
Prescrição não configurada.
VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1o-F DA LEI 9.494/97. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL POR ARRASTAMENTO (ADIN 4.357/DF).
12. O art. 1o-F da Lei 9.494/97, com redação conferida pela Lei 11.960/2009, que trouxe novo regramento para a atualização monetária e juros devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicado, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior a sua vigência.
13. "Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente" (REsp 1.205.946/SP, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe 2.2.12).
14. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 5o da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1o-F da Lei 9.494/97, ao examinar a ADIn 4.357/DF, Rel. Min. Ayres Britto.
15. A Suprema Corte declarou inconstitucional a expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança"contida no § 12 do art. 100 da CF/88. Assim entendeu porque a taxa básica de remuneração da poupança não mede a inflação acumulada do período e, portanto, não pode servir de parâmetro para a correção monetária a ser aplicada aos débitos da Fazenda Pública.
16. Igualmente reconheceu a inconstitucionalidade da expressão "independentemente de sua natureza" quando os débitos fazendários ostentarem natureza tributária. Isso porque, quando credora a Fazenda de dívida de natureza tributária, incidem os juros pela taxa SELIC como compensação pela mora, devendo esse mesmo índice, por força do princípio da equidade, ser aplicado quando for ela devedora nas repetições de indébito tributário.
17. Como o art. 1o-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, praticamente reproduz a norma do § 12 do art. 100 da CF/88, o Supremo declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, desse dispositivo legal.
18. Em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5o da Lei 11.960/09: (a) a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas.
19. O Relator da ADIn no Supremo, Min. Ayres Britto, não especificou qual deveria ser o índice de correção monetária adotado. Todavia, há importante referência no voto vista do Min. Luiz Fux, quando Sua Excelência aponta para o IPCA (Índice de Preços ao Consumidor Amplo), do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, que ora se adota.
20. No caso concreto, como a condenação imposta à Fazenda não é de natureza tributária - o crédito reclamado tem origem na incorporação de quintos pelo exercício de função de confiança entre abril de 1998 e setembro de 2001 -, os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1o-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5o da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período.
21. Recurso especial provido em parte. Acórdão sujeito à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.o 08/2008.
(REsp 1270439/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013).

Desta forma, após a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5o, da Lei no 11.960/2009, a correção monetária das dívidas da Fazenda Pública, de natureza não tributária, deve observar o seguinte: a) a aplicação do IGP-M em relação as parcelas vencidas antes de 30.06.2009; b) entre 30.06.2009 e 25.03.2015, deve ser aplicado o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança; c) após, passa a incidir o IPCA-E.
Por sua vez, quanto aos juros moratórios, importante referir que o egrégio STJ, no julgamento do mesmo Recurso Especial, procurando se compatibilizar com o entendimento adotado pelo STF ao julgar a ADI no 4.537-DF, estabeleceu que o art. 1o- F, da Lei no 9.494/97, com redação conferida pela Lei no 11.960/2009, deve ser aplicado, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior a sua vigência.
Nesse sentido, os seguintes precedentes do STJ:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MILITAR. ESQUIZOFRENIA PARANÓIDE. INCAPACIDADE ABSOLUTA. RESERVA REMUNERADA NO GRAU IMEDIATAMENTE SUPERIOR. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DECISÃO EMBARGADA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
INEXISTÊNCIA. RECONHECIDO O NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O ACIDENTE EM SERVIÇO E INCAPACIDADE LABORATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. POSSIBILIDADE. TERMO INICIAL PARA CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. JUROS DE MORA DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI No 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1o-F DA LEI 9.494/97. NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO QUANDO DA SUA VIGÊNCIA. DECISÃO PROFERIDA NO RESP No. 1.205.946/SP, JULGADO PELO RITO DO ART. 543-C DO CPC. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.
1. Tendo o Tribunal a quo apreciado, com a devida clareza, toda a matéria relevante para a análise e o julgamento do recurso, não há falar em violação ao art. 535 do Código de Processo Civil.
2. A Corte local reconheceu a existência de relação de causalidade entre o acidente em serviço e a consequente incapacidade laborativa do autor. Rever tal posicionamento implica o reexame de provas, inviável na via estreita do recurso especial. Incidência da Súmula 7 desta Corte.
3. Nos termos da reiterada jurisprudência do STJ, "É cabível a indenização por dano moral sofrido por servidor militar em razão de sequelas decorrentes de acidente em serviço".
4. Quanto ao termo inicial para o cômputo da correção monetária, a recorrente não apontou o dispositivo legal tido por violado, tampouco sua fundamentação, deficiente, pois, em suas razões.
Incidência da Súmula 284 do STF.
5. Com relação aos juros moratórios, a eg. Terceira Seção possuía o entendimento de que "O art. 1o.-F, da Lei 9.494/97, que fixa os juros moratórios nas ações ajuizadas contra a Fazenda Pública no patamar de 6%, é de ser aplicado tão somente às demandas ajuizadas após a sua entrada em vigor. Inaplicabilidade do art. 406 do Código Civil de 2002" (REsp. 1.086.944/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 4.5.2009).
6. A Corte Especial do STJ, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.o 1.205.946/SP, sendo relator o Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 2/2/2012, processado sob o rito do art. 543-C do CPC, firmou entendimento de que o artigo 1o-F da Lei no 9.494/97, com a alteração dada pela Lei no 11.960/2009, tem aplicabilidade imediata às condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, a partir de sua vigência (30/6/2009), ainda que em relação às ações ajuizadas antes de sua entrada em vigor.
7. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeito infringente, a fim de conhecer do agravo de instrumento para dar parcial provimento ao recurso especial, determinando a aplicação do art. 5o da Lei no 11.960/2009, a partir de 30/6/2009, data em que referida lei entrou em vigor.
(EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg nos EDcl no Ag 1187847/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 10/09/2013). (Negritei)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. ART. 1o-F DA LEI N. 9.494/1997. INAPLICABILIDADE ÀS VERBAS INDENIZATÓRIAS. TETO PARA EXPEDIÇÃO DE RPV. LEI VIGENTE À ÉPOCA DA EXECUÇÃO. PROVIMENTO NEGADO.
1. Tratando, a hipótese, do pagamento de verbas indenizatórias (auxílio-alimentação) a servidor público, os juros moratórios são devidos no patamar de 1% ao mês, nos termos do art. 3o do Decreto n.2.322/1987. A partir de 11/1/2003, incide o art. 406 do Código Civil. Com a vigência da Lei n. 11.960/2009 (30/6/2009), passam a incidir os juros aplicados à caderneta de poupança.
2. No cumprimento de condenação imposta à Fazenda Pública mediante Requisição de Pequeno Valor (RPV), deve ser observado o teto fixado na legislação vigente ao tempo da propositura da execução. Precedente da Corte Suprema.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg nos EDcl no REsp 1045877/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 15/12/2015). (Negritei)

Por conseguinte, os juros moratórios são devidos: a) no patamar de 6% ao ano, até 10.01.2003; b) a partir de 11.01.2003, de acordo com o art. 406, do Código Civil, ou seja, em 1% ao mês; c) a partir da vigência da Lei no 11.960/2009 (30.06.2009), de acordo com os índices aplicados às cadernetas de poupança.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO, para julgar procedente em parte a ação, condenando o Apelado ao pagamento de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) a título de danos morais, acrescidos de juros de mora, incidindo o percentual da caderneta de poupança, desde o evento danoso até o efetivo pagamento (Súmula 54 do STJ), além de correção monetária pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), esta devida a contar desta decisão, nos termos da Súmula 362 do STJ. Condeno-o, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a teor do art. 20, § 4o, do CPC/73, vigente à época da prolação da sentença.
É como voto.

V O T O
EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (1o VOGAL)
Acompanho o voto da relatora.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (2a VOGAL)
Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos:
Peço vista dos autos para melhor analisar a matéria.

V O T O (RETIFICAÇÃO)
EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (1o VOGAL)
Retifico meu voto para aguardar o pedido de vista dos autos.

EM 22 DE JUNHO DE 2020:
APÓS A RELATORA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. PEDIU VISTA A 2a VOGAL, DESEMBARGADORA MARIA EROTIDES KNEIP, E O 1o VOGAL, DESEMBARGADOR MÁRCIO VIDAL, AGUARDA.

SESSÃO DE 29 DE JUNHO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (2o VOGAL)
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo ESPÓLIO DE BENEDITA DA GUIA representado por sus inventariante CATARINA DA SILVA RODRIGUES, contra a sentença que nos autos da Ação Obrigação de Fazer c/c Danos Morais e Pedido de Tutela Antecipada julgou improcedente o pedido em relação aos danos morais e julgou extinto o processo em razão da perda superveniente do objeto em face da morte da Requerente.
A Requerente alega, na sua inicial, que propôs Ação de Obrigação de Fazer para continuação de prestação de serviços de Home Care c/c pedido de liminar e Indenização por Danos Morais, que o tratamento domiciliar (Home-Care) foi suspenso, desrespeitando as recomendações médicas, conforme laudo acostado aos autos.
O quadro da Requerente era grave e apresentava um quadro patológico: estado confuso, diabete, hipertensão e demência causada pelo mal de Alzheimer, Hemiparesia à esquerda que impedia de realizar atividades diárias sem auxílio, episódios de engasgos quando da alimentação via oral e tendo que fazer uso de sonda vesical.
No dia 10/02/12, foi concedida liminar para que o Requerido não interrompesse o tratamento domiciliar (home care).
Ao interromper os serviços de home care, mesmo após a concessão de liminar e sem anuência médica, o seu quadro clínico piorou e acabou engasgando ao comer um pedaço de pão, passando mal.
No mesmo dia foi internada emergencialmente e veio a óbito em 13/08/12, ou seja, 6 (seis) meses após a concessão da liminar.
O Apelante afirma que restou evidente o nexo causal entre a ação ou omissão do Apelado e o dano sofrido pela autora, haja vista que teve seu tratamento interrompido e, mesmo após a concessão da liminar, o Apelado permaneceu inerte.
Requereu seja julgada procedente o pedido, para reconhecer o direito da Apelante ao tratamento médico domiciliar como prescrito pelos médicos que lhes prestavam assistência clínica, por conseguinte reconhecido o nexo causal da conduta omissiva da Apelada em negar este direito fundamental da dignidade humana da Recorrente de ter tido o tratamento médico que lhe seria menos penoso e, por conseguinte, condenar a indenização dos valores dispendidos com o tratamento e ainda nos danos morais como pedido na inicial.
A e. Desa Relatora votou no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo para julgar procedente em parte a ação, condenando o Apelado ao pagamento de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) a título de danos morais, acrescidos de juros de mora, incidindo o percentual da caderneta de poupança, desde o evento danoso até o efetivo pagamento (Súmula 54 do STJ), além de correção monetária pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), esta devida a contar desta decisão, nos termos da Súmula 362 do STJ.
Condeno-o, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a teor do art. 20, § 4o, do CPC/73, vigente à época da prolação da sentença.
Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.
Com relação à inexistência de perda de objeto e perdas e danos em razão do falecimento da autora, comungo do mesmo entendimento da Relatora, razão pela qual a acompanho.
No que tange ao pedido de danos morais, faço duas considerações iniciais: uma atinente ao direito processual e a outra sob à ótica do direito material.
Sob o enfoque do direito processual, verifica-se que a autora (ainda em vida) ingressou com Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Morais, cujo pedido era a continuidade da prestação de serviço de home care, haja vista a suspensão do referido serviço em desrespeito às recomendações médicas.
Assim, a causa de pedir da ação (obrigacional e indenizatória) não foi o óbito da Requerente no curso do processo, mas sim a não prestação de serviço.
Já com relação ao direito material, o óbito da Requerente não constitui o dano, tampouco o nexo causal a ser analisado na ação indenizatória, até porque a Autora estava viva quando da propositura da ação.
O nexo causal é o liame entre a má prestação de serviço e o abalo à debilitada saúde da Requerente.
Feitas essas considerações iniciais, passo a decidir a questão ora apresentada.
É jurisprudência bastante firme deste Sodalício e de outros tribunais pátria que a simples demora no fornecimento de medicamentos, prestação de serviços ou demora na realização de cirurgia não é fato a ensejar danos morais, sendo considerado como mero dissabor.
Trago à colação, à título de ilustração, os seguintes arestos, in verbis:
RECURSO DE APELAÇÃO CIVIL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – ACIDENTE DE BICICLETA – RUPTURA NO TENDÃO PATELAR - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MÉDICO HOSPITALAR NA REDE PÚBLICA DE SAÚDE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DANO – DANO MORAL AFASTADO – RECURSO DESPROVIDO.1. A questão central é saber se houve falta de atendimento médico ao Apelante ou negligência no atendimento por parte do poder público.2. O prontuário médico demonstra que o Apelante foi medicamentado e esteve sob cuidados médicos o todo tempo, não apresentou quaisquer dores (algias), febre ou qualquer alteração que piorasse o seu quadro clínico. Esteve a todo tempo lúcido, comunicativo aceitando as dietas alimentares.3. A alta do paciente, ora Apelante se deu, não por complicações em seu estado de saúde ou ausência de cuidados médicos, ao contrário, ocorreu a pedido do próprio paciente.4. As provas constantes nos autos são robustas e permitem a segura decisão de que não houve negativa, falha na prestação de serviços médicos hospitalares ou qualquer negligência por parte do poder público, não havendo que se falar em indenização, seja moral ou material, a ser suportada pelos entes federativos.5. A demora na realização de cirurgia (quando o paciente não apresenta quadro clínico de emergência) é apenas mero dissabor decorrente da vida cotidiana, diante da realidade da saúde pública, circunstância esta que não se amolda à situações fáticas capazes de gerar dano moral.6. Recurso de Apelação desprovido. (TJ/MT - Ap 95707/2017, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/06/2018, Publicado no DJE 10/07/2018)

CONSTITUCIONAL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – VAGA EM LEITO DE UTI – NECESSIDADE DEMONSTRADA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DEFENSORIA PÚBLICA – NÃO CABIMENTO – PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL – RECURSO DESPROVIDO. Tratando-se de responsabilidade da Administração Pública por atos omissivos, deve-se examinar a exigibilidade da conduta estatal, invocada como causa do dano, o que deverá ser problematizado em cada caso concreto. A demora no atendimento é mero dissabor decorrente da vida cotidiana e da realidade da saúde pública, que não se identifica com aquelas situações capazes de gerar dano moral. Com o advento da Emenda Constitucional n.o 80/2014, à Defensoria Pública, foram estendidas as prerrogativas da Magistratura e do Ministério Público, razão pela qual não mais faz jus aos honorários de sucumbência. REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TRAUMATISMO CRANIANO – TRANSFERÊNCIA PARA LEITO DE UTI – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS PELO FUNCIONAMENTO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – NECESSIDADE COMPROVADA – DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE – IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL –HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DEFENSORIA PÚBLICA – NÃO CABIMENTO – SENTENÇA RATIFICADA. Todos os entes públicos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) são solidariamente responsáveis pela saúde e assistência públicas, de forma que qualquer um deles pode ser acionado em demanda que visa à obtenção de medicamentos ou outros procedimentos.O direito à vida e à saúde deve ser resguardado pelos entes púbicos, mediante o custeio de consultas, realização de exames, medicamentos e cirurgias indispensáveis ao cidadão (CF, art. 196). (TJ/MT - Apelação / Remessa Necessária 78858/2017, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/08/2017, Publicado no DJE 06/09/2017)

No caso em apreço, há duas circunstâncias fáticas que ultrapassam a fronteira do mero dissabor e são capazes de configurar o dano moral, quais sejam: o estado de saúde da Requerente e a demora injustificada da apelada em prestar o serviço, mesmo sendo compelida por força de decisão judicial.
Consta dos autos que a Requerente era idosa e o seu estado era grave e apresentava um quadro patológico: estado confuso, diabete, hipertensão e demência causada pelo mal de Alzheimer, Hemiparesia à esquerda que impedia de realizar atividades diárias sem auxílio, episódios de engasgos quando da alimentação via oral e tendo que fazer uso de sonda vesical.
Assim, a idade avançada da Requerente aliado ao seu estado grave de saúde exigem uma atenção e prestação de serviço de forma adequada e garantir uma melhor qualidade de vida.
Por outro lado, a demora da Apelada em prestar o serviço, contrariando prescrição médica e mesmo sendo compelida por decisão judicial (cerca de 6 meses após a concessão da liminar) gera angústia e aflição que, inegavelmente, altera o estado psicológico e, por conseguinte, agrava e dificulta o processo de melhora no seu estado de saúde.
Ao negar o tratamento pretendido que se revelava essencial à melhora de seu estado de saúde (que já se encontrava em condição de dor, abalo e saúde debilitada) é fato que, sem dúvida alguma, tem o condão de gerar o dever de indenizar.
Em situação análoga ao presente feito, assim julgou recentemente o Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ATENDIMENTO HOME CARE. NEGATIVA. ABUSIVIDADE. DOENÇA COBERTA PELO PLANO. ENTENDIMENTO EM HARMONIA COM O STJ. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. VALOR DA INDENIZAÇÃO. RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. Descabida a negativa de cobertura de procedimento indicado pelo médico como necessário para preservar a saúde e a vida do beneficiário do plano de saúde. Precedentes do STJ. 2. A recusa indevida pela operadora do plano de saúde em autorizar a cobertura de Home Care devidamente prescrito para o tratamento de doença coberta pelo plano, configurou danos morais indenizáveis, pois "agravou a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito da paciente de 83 (oitenta e três) anos de idade, uma vez que, ao ter negada o tratamento requerido que se revelava essencial à melhora de seu estado de saúde, já se encontrava em condição de dor, abalo e saúde debilitada." 3. Valor indenizatório estabelecido pelo Tribunal de origem que não se mostra excessivo a justificar sua reavaliação em recurso especial. 4. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem incursão no contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7 do STJ. 5. Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp 1450491/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2020, DJe 12/06/2020) (NEGRITEI)

Registro ainda que o simples descumprimento contratual, por si só, não enseja danos morais.
Entretanto, a recusa indevida e injustificada (contrariando prescrição médica) de prestação de serviço de home care acarreta danos morais, haja vista o abalo e o agravamento da angústia causada pela enfermidade e debilidade da saúde da paciente.
Acerca da matéria, trago à colação o recente aresto emanado do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, in verbis:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - AGRAVO RETIDO - AUSENCIA DE RATIFICAÇÃO DAS RAZÕES - NÃO CONHECIMENTO - NOVO JULGAMENTO DE QUESTÃO COM TRANSITO EM JULGADO - EXCESSO DECOTADO DA SENTENÇA - PLANO DE SAÚDE - FALECIMENTO DA PARTE SEGURADA - LEGITIMIDADE DO ESPÓLIO PARA O RECEBIMENTO DA INDENIZAÇÃO - DANO MORAL - VALOR - FIXAÇÃO. - Não deve ser conhecido o agravo retido que não teve o pedido de apreciação reiterado nas razões recursais ou na resposta da apelação, nos termos do art. 523, §1o, do CPC/1973. - Nos termos do art. 505 do CPC/1973, "Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide (...)". - Embora o mero descumprimento contratual não imponha o dever de indenizar, a recusa indevida do tratamento domiciliar (home care) acarreta danos morais ao paciente, tendo em vista o agravamento da angustia causada pela enfermidade. - Na hipótese de falecimento da pessoa que suportou lesão a direito de personalidade, o seu espólio é parte legítima para o exercício do direito à indenização, nos termos do artigo 12 e seu parágrafo único do Código Civil. - A reparação por danos morais, ao mesmo tempo em que não deve permitir o enriquecimento injustificado do lesado, também não pode ser fixada em valor insignificante, pois deve servir de reprimenda para evitar a repetição da conduta abusiva. (TJMG - Apelação Cível 1.0024.14.334157-6/001, Relator(a): Des.(a) Valdez Leite Machado , 14a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/06/2020, publicação da súmula em 05/06/2020) (NEGRITEI)

No mesmo sentido, assim julgou o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, in verbis:

Apelação Cível. Plano de saúde – Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais – Sentença de procedência parcial – Recurso da ré – Negativa de cobertura de tratamento em regime de "home care" – Autora portadora de esclerose lateral amiotrófica progressiva e disartria – Relatório médico que comprova a necessidade de internação home care em período integral – Complexidade do quadro de saúde da autora que demanda cuidados por profissionais especializados – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor – Súmula no 90 deste Egrégio Tribunal de Justiça – Dever da operadora em fornecer tratamento integral na modalidade home care, com acompanhamento de profissional especializado – Irrelevância de ser a doença incurável, uma vez que compete a operadora fornecer pleno tratamento para manutenção da dignidade da pessoa humana – Recusa injustificada – Sentença mantida. Nega-se provimento ao recurso. (TJSP; Apelação Cível 1003957-71.2019.8.26.0019; Relator (a): Christine Santini; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Privado; Foro de Americana - 3a Vara Cível; Data do Julgamento: 16/06/2020; Data de Registro: 16/06/2020)

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. Pretensão de fornecimento de home care e de indenização por danos morais e materiais. Autora falecida no curso do processo. Pedido de majoração das reparações. Indenização por danos materiais corretamente fixada. Reparação dos danos morais majorada para R$ 20.000,00. Apelo provido em parte. Reexame necessário desprovido. (TJSP; Apelação/Remessa Necessária 1029872-40.2017.8.26.0554; Relator (a): Bandeira Lins; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de Santo André - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/10/2019; Data de Registro: 17/05/2020)

Nesse diapasão, o dano causado à parte Apelante não foi o óbito da Requerente causado pelo fato de ter se engasgado com um pedaço de pão, mas sim a má ou falha prestação de serviço, que não o forneceu de forma adequada, muito embora não se negue que a demora injustificada da Apelada em prestar o serviço de home care tenha sido um fator que pode ter causado, de forma indireta, o seu falecimento.
Também não se nega que a demora injustificada da Apelada foi um fator que agravou a já debilitada saúde da Requerente.
De acordo com os relatos expostos ao longo do processo, não há como estabelecer um liame direto entre a prestação de serviço e o falecimento da Requerente.
A causa mortis da Requerente, ao que tudo indica, foi o fato de ter-se engasgado com um pedaço de pão e ter-se asfixiado.
Entretanto, repito, o nexo causal e o dano na presente ação indenizatória não é o óbito da Requerente, mas sim a demora e a má prestação de serviço.
Assim, entendo estar presente o nexo causal entre a não prestação de serviço de home care e o abalo na saúde já debilitada da Requerente.
Insta consignar que o fato da Requerente ter falecido ao longo do processo, dá aos herdeiros a plena legitimidade para dar continuidade na ação indenizatória, nos termos do art. 12, parágrafo único, do Código Civil, in verbis:
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

Quanto ao importe fixado pela e. Desa Relatora, entendo que bem atendeu os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, bem como o caráter pedagógico.
Diante do acima exposto, ACOMPANHO o voto proferido pela e. Desa Relatora, ainda que por fundamento diverso.
É como voto.

V O T O
EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (1o VOGAL)
Acompanho o voto da relatora.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MÁRCIO VIDAL, por meio da Câmara Julgadora, composta pela DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (Relatora), DES. MÁRCIO VIDAL (1o Vogal) e DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

Cuiabá, 29 de junho de 2020.

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DESEMBARGADORA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS RELATORA
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[1] |CAVALIERI FILHO, Sérgio, Programa de Responsabilidade Civil, 7a ed., rev. e amp. SP: Editora tlas, 2007, p. 404/405
[2] |MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das elações contratuais. São Paulo: RT, 2002. p. 646.
[3] |ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor - 3a edição, revista, atualizada ampliada. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 147-148.
[4] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. São Paulo: Atlas, 2013, p. 184.