Tribunal: TJMT
Processo: 0002517-68.2019.8.11.0021
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-19
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0002517-68.2019.8.11.0021
APELANTE: WILHASMAR XAVIER DE ALMEIDA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – IMPORTUNAÇÃO SEXUAL – DUAS VEZES – TESE DE NEGATIVA DE AUTORIA – ABSOLVIÇÃO – DESCABIMENTO – ACERVO PROBATÓRIO IDÔNEO – DECLARAÇÕES DAS VÍTIMAS COERENTES E SEGURAS – AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA NAS ALEGAÇÕES DO RÉU – CONDENAÇÃO MANTIDA – REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA IMPOSTA – POSSIBILIDADE – MOTIVOS DO CRIME – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – AGRAVANTE DA COABITAÇÃO E CAUSA DE AUMENTO POR SER PADRASTO – INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM – CONTINUIDADE DELITIVA – DIFERENÇA DE CINCO MESES ENTRE OS CRIMES – REQUISITO TEMPORAL – FLEXIBILIZAÇÃO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – CUSTAS PROCESSUAIS – ISENÇÃO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Não se olvida que nos crimes às ocultas, sobretudo nos delitos sexuais, a palavra da vítima possui fundamental importância, como elemento de convicção do magistrado, quando em consonância com as demais provas existentes nos autos.
Deve ser valorada as declarações das ofendidas que se mostraram firmes e coerentes nas oportunidades em que foram inquiridas.
Não sendo verossímil a versão apresentada pelo réu – máxime porque não havia nenhum motivo aparente para que as vítimas quisessem acusá-lo falsamente – não pode ela ser considerada para fins de absolvição.
Os motivos consistem nas razões pelas quais o crime foi praticado, desde que não seja ínsito ao tipo penal, sendo descabido utilizar a mesma fundamentação para duas circunstâncias diferentes.
Não configura bis in idem a incidência concomitante da agravante da prevalência da relação doméstica e de coabitação [art. 61, II, f, do CP], com a majorante específica da relação de padrasto [art. 226, II, do CP], pois se tratam de situações distintas.
“Sem olvidar da orientação sedimentada nesta Corte Superior, no sentido de que o espaçamento temporal superior a 30 (trinta) dias inviabiliza, em regra, a configuração da continuidade delitiva, é cediço, por outro lado, que referido parâmetro não é absoluto. Em situações particulares é admissível o reconhecimento da ficção jurídica do art. 71 do Código Penal se superado referido prazo, máxime quando demonstrada excepcional vinculação entre as condutas delitivas. Precedentes” [STJ, AgRg no REsp 1801429/GO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 22/08/2019].
Há de ser reconhecida a continuidade delitiva – não obstante o lapso temporal de cinco meses entre os crimes – quando preenchidos os requisitos previstos no art. 71 do CP, porquanto os delitos sexuais imputados ao réu foram praticados sob semelhantes condições de lugar e modo de execução, ficando evidenciado que o segundo delito somente ocorreu porque o acusado acreditava que sairia ileso, vale dizer, que ele não sofreria nenhum tipo de sanção.
A condenação o pagamento das custas processuais é decorrência lógica do julgamento da ação penal [art. 804 do CPP], cabendo ao juízo da execução aferir a real situação financeira do agente, podendo, a depender da situação, suspender o adimplemento ou, até mesmo, dispensá-lo.
“Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se ‘desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão’ (TJDF, RESE no 20120510091147)” [Ap. 83322/2015, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/11/2015, Publicado no DJE 19/11/2015].

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002517-68.2019.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Atentado ao Pudor Mediante Fraude, Importunação Sexual]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[LAILA ALVES DA SILVA - CPF: 057.705.121-05 (VÍTIMA), V. A. D. S. - CPF: 085.545.301-01 (VÍTIMA), WILHASMAR XAVIER DE ALMEIDA - CPF: 019.811.321-80 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0002517-68.2019.8.11.0021

APELANTE: WILHASMAR XAVIER DE ALMEIDA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – IMPORTUNAÇÃO SEXUAL – DUAS VEZES – TESE DE NEGATIVA DE AUTORIA – ABSOLVIÇÃO – DESCABIMENTO – ACERVO PROBATÓRIO IDÔNEO – DECLARAÇÕES DAS VÍTIMAS COERENTES E SEGURAS – AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA NAS ALEGAÇÕES DO RÉU – CONDENAÇÃO MANTIDA – REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA IMPOSTA – POSSIBILIDADE – MOTIVOS DO CRIME – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – AGRAVANTE DA COABITAÇÃO E CAUSA DE AUMENTO POR SER PADRASTO – INEXISTÊNCIA DE
BIS IN IDEM
– CONTINUIDADE DELITIVA – DIFERENÇA DE CINCO MESES ENTRE OS CRIMES – REQUISITO TEMPORAL – FLEXIBILIZAÇÃO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – CUSTAS PROCESSUAIS – ISENÇÃO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

Não se olvida que nos crimes às ocultas, sobretudo nos delitos sexuais, a palavra da vítima possui fundamental importância, como elemento de convicção do magistrado, quando em consonância com as demais provas existentes nos autos.

Deve ser valorada as declarações das ofendidas que se mostraram firmes e coerentes nas oportunidades em que foram inquiridas.

Não sendo verossímil a versão apresentada pelo réu – máxime porque não havia nenhum motivo aparente para que as vítimas quisessem acusá-lo falsamente – não pode ela ser considerada para fins de absolvição.

Os motivos consistem nas razões pelas quais o crime foi praticado, desde que não seja ínsito ao tipo penal, sendo descabido utilizar a mesma fundamentação para duas circunstâncias diferentes.

Não configura
bis in idem
a incidência concomitante da agravante da prevalência da relação doméstica e de coabitação [art. 61, II,
f
, do CP], com a majorante específica da relação de padrasto [art. 226, II, do CP], pois se tratam de situações distintas.

“Sem olvidar da orientação sedimentada nesta Corte Superior, no sentido de que o espaçamento temporal superior a 30 (trinta) dias inviabiliza, em regra, a configuração da continuidade delitiva, é cediço, por outro lado, que referido parâmetro não é absoluto. Em situações particulares é admissível o reconhecimento da ficção jurídica do art. 71 do Código Penal se superado referido prazo, máxime quando demonstrada excepcional vinculação entre as condutas delitivas. Precedentes”
[STJ, AgRg no REsp 1801429/GO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 22/08/2019].

Há de ser reconhecida a continuidade delitiva – não obstante o lapso temporal de cinco meses entre os crimes – quando preenchidos os requisitos previstos no art. 71 do CP, porquanto os delitos sexuais imputados ao réu foram praticados sob semelhantes condições de lugar e modo de execução, ficando evidenciado que o segundo delito somente ocorreu porque o acusado acreditava que sairia ileso, vale dizer, que ele não sofreria nenhum tipo de sanção.

A condenação o pagamento das custas processuais é decorrência lógica do julgamento da ação penal [art. 804 do CPP], cabendo ao juízo da execução aferir a real situação financeira do agente, podendo, a depender da situação, suspender o adimplemento ou, até mesmo, dispensá-lo.

“Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se ‘desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão’
(TJDF, RESE no 20120510091147)” [Ap. 83322/2015, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/11/2015, Publicado no DJE 19/11/2015].

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0002517-68.2019.8.11.0021

APELANTE: WILHASMAR XAVIER DE ALMEIDA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Wilhasmar Xavier de Almeida, pretendendo a reforma da sentença proferida pelo juízo da Terceira Vara da Comarca de Água Boa, que o condenou à reprimenda definitiva de 6 anos de reclusão, pela prática de dois crimes de importunação sexual, em concurso material, perpetrados em face de suas enteadas, Laila Alves da Silva e Vanessa Alves da Silva [art. 215-A, c.c. art. 226, inciso II, e art. 69, todos do CP].

A defesa aduz que não há provas suficientes para condenação, salientando que a palavra da vítima não pode ser taxada como verdade absoluta, devendo aliar-se às demais provas processuais.

Assevera que o motivo do crime empregado pelo magistrado para exasperação da reprimenda basilar é ínsito ao tipo penal, e que o fato de o acusado ser padrasto das vítimas foi duplamente valorado de maneira negativa.

Postula, ainda, o reconhecimento da continuidade delitiva, destacando que o prazo de trinta dias entre um crime e outro se aplica apenas a delitos patrimoniais.

Consigna que o apelante não possui condições financeiras para arcar com as custas do processo.

Prequestiona, ao final, dispositivos constitucionais e legais.

Por fim, pede a defesa para:
1)
absolver do apelante, com base no princípio do
in dubio pro reo
;
2)
considerar favoráveis, ou neutros, os motivos do crime;
3)
afastar a agravante prevista no art. 61, II,
f,
do Código Penal;
4)
reconhecer a figura da continuidade delitiva; e,
5)
isentar o pagamento das custas processuais.

A Promotoria de Justiça Criminal de Água Boa requer a manutenção da sentença hostilizada.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça, José de Medeiros, opina pelo provimento parcial do apelo, apenas para afastar a negativação da circunstância judicial
“motivos do crime”
, readequando-se as penas-bases aplicadas.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0002517-68.2019.8.11.0021

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Pesa contra o apelante,
Wilhasmar Xavier de Almeida
, a prática de
dois
crimes de importunação sexual, em concurso material, perpetrados em face de suas enteadas,
Laila Alves da Silva
e
Vanessa Alves da Silva
[art. 215-A, c.c. art. 226, inciso II, e art. 69, todos do CP], porquanto, segundo se depreende da peça acusatória:

“
1o Fato
:

Consta do incluso inquérito policial que,
no dia 18 de maio de 2019
, por volta das
06h00min
, na residência situada na Rua Ipê, n. 325, Bairro Vila Nova, em Água Boa-MT, o denunciado, com consciência e vontade, praticou contra sua enteada
Laila Alves da Silva
, de
dezenove anos de idade
, sem a sua anuência, ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia.

Segundo apurado,
o denunciado Wilhasmar Xavier de Almeida

convivia maritalmente
com
Leila Vanubia Alves Ferreira
, genitora da vítima. Há
aproximadamente três meses
,
a vítima Laila Alves da Silva passou a residir com sua genitora e o denunciado
, no endereço acima descrito.

No dia, horário e local acima mencionados,
aproveitando-se de que a senhora Leila Vanubia Alves Ferreira não estava na residência
, e
a vítima estava dormindo
,
o denunciado dirigiu-se ao quarto em que ela estava
,
deitou-se ao lado desta
,
colocou a mão por baixo da sua bermuda
e
passou a acariciar a genitália de Laila
.

A vítima
Laila Alves da Silva

acordou assustada
, e ao
perceber a atitude do denunciado

gritou
e
conseguiu sair correndo do local
.

Após,
Vanessa Alves da Silva
(
irmã de Laila
)
chegou à residência
e
encontrou a vítima Laila chorando
e,
ao saber do ocorrido
,
decidiram denunciar os fatos à autoridade policial
.

2o Fato
:

Consta do incluso inquérito policial que,
no mês de dezembro de 2018
,
em período não especificado nos autos
, na residência situada na Rua Ipê, n. 325, Bairro Vila Nova, em Água Boa/MT,
o denunciado
,
com consciência e vontade
,
praticou contra sua enteada
,
Vanessa Alves da Silva
, (de
dezesseis anos
, conforme documentos anexos),
sem a sua anuência
,
ato libidinoso com o objetivo de satisfazer sua lascívia
.

Segundo consta nos autos,
Vanessa Alves
também
residia com sua genitora e o denunciado
. Em
dia e horário não especificados
nos autos,
no mês de dezembro de 2018
,
o denunciado
,
ao ver a vítima Vanessa deitada na cama de Leila Vanubia Alves Ferreira
,
dormindo
,
passou a acariciar as partes íntimas desta
(
nádegas
e
vagina
).

A vítima,
Vanessa Alves da Silva
,
acordou
e
gritou
com o denunciado, tendo este cessado a ação.

Na data do ocorrido, a vítima,
Vanessa Alves da Silva
,
relatou os fatos para sua genitora
,
Leila
, e
irmã
,
Laila
, porém,
não denunciaram os fatos
.

No entanto,
após o denunciado realizar a mesma conduta com a vítima Laila
(conforme narrado no 1o fato da denúncia),
Vanessa denunciou os abusos à autoridade policial
”.

A despeito da tese de negativa de autoria suscitada apelo apelante nas duas oportunidades em que foi inquirido, afirmando, com veemência, que não praticou os atos descritos na exordial acusatória, as vítimas foram firmes e convincentes em suas declarações.

Na fase inquisitorial, a vítima,
Vanessa Alves da Silva
, contando, à época, dezesseis anos de idade, asseverou:

“[...] Que sobre o fato de
Wilhasmar ter importunado sexualmente sua irmã
(
Laila
)
relata que não estava no local no momento do fato
e
chegou logo depois
,
e a encontrou chorando no quarto
, e
Laila não falava nada e só chorava
; Que
Laila só falava que queria Wilhasmar fora de casa e que não o queria mais ali
, e após
ela contou que tinha sido importunada sexualmente por Wilhasmar
, e
já tinha acontecido fato semelhante com a declarante
; Que foi até o quarto onde estava Wilhasmar e logo ele saiu de casa; Que
foi importunada por Wilhasmar por volta do mês de dezembro de 2018
e não registrou o fato na delegacia; Que
Wilhasmar
,
no ano passado
,
por volta do mês de dezembro
,
passou a mão na declarante
; Que
estava deitada e dormindo no quarto de sua mãe
, e
acordou com ele ‘passando a mãe em mim’, na bunda e em sua parte íntima
[...]”.

No mesmo sentido, é a declaração da
segunda
vítima,
Laila Alves da Silva
, que possuía dezenove anos quando os fatos ocorreram,
verbis
:

“[...] QUE
na data de hoje
,
18/5/2019
, por volta das
06h00min
,
estava dormindo e foi acordada com seu padrasto
,
WILHASMAR
,
deitado ao seu lado em sua cama
,
passando as mãos em suas partes íntimas
; QUE declara que
ele enfiou a mão por baixo de seu shorts e ficou passando a mão
; QUE
ao perceber o que estava acontecendo a declarante se assustou, deu grito, empurrou ele e saiu correndo
; QUE seu padrasto se levantou e ficou falando que não tinha feito nada [...]; QUE sua irmã VANESSA, de 16 anos, que estava com sua mãe, chegou em sua residência e a declarante contou para ela o ocorrido, e ela foi chamar sua mãe; QUE quando sua mãe e sua irmã chegaram começaram a discutir com ele, e durante a discussão WILHASMAR saiu correndo e fugiu do local [...]”.

Pelo que se depreende dos autos, o acusado,
Wilhasmar Xavier de Almeida
, passou a conviver maritalmente com
Leila Vanubia Alves Ferreira
, e foi residir com ela no endereço onde os fatos ocorreram.

Leila Vanubia
, por sua vez, possuía duas filhas, sendo elas as vítimas, pela ordem:
Vanessa Alves da Silva
, que contava, à época dos fatos, dezesseis anos de idade; e
Laila Alves da Silva
, que tinha dezenove anos quando o crime ocorreu.

A primeira vítima foi
Vanessa Alves da Silva
.

Conforme narrado na fase judicial pela vítima,
Vanessa
, estava ocorrendo uma confraternização em sua residência, mas sua mãe e seu padrasto não estavam em casa.

Como a casa estava cheia, inclusive com parentes, ela foi deitar na cama do casal, ou seja, no quarto de sua genitora e do réu.

Neste ínterim, a genitora da vítima,
Sra. Leila Vanubia
, estava na casa de uma vizinha, ingerindo bebida alcoólica, enquanto o réu teria ficado com outro amigo fazendo uso de álcool em localidade diversa.

Acontece que o réu voltou antes para casa, e se deparou com a vítima,
Vanessa
, deitada em sua cama.

Aproveitando-se da situação, o acusado deitou-se ao lado de sua enteada, e começou a acariciar seu corpo por dentro da roupa.

Assevera a
vítima
que se assustou, começou a gritar e o acusado parou de tocá-la.

Declarou, ainda, que contou para sua mãe o que havia acontecido, e que o casal chegou a se separar.

Porém, sua mãe e o réu conversaram e resolveram reatar o relacionamento, e nenhuma providência foi tomada.

Estes fatos ocorreram no mês de
dezembro/2018
, de acordo com a vítima, apesar de o réu, em juízo, ter asseverado que esta acusação ocorreu em outubro daquele ano.

Verifica-se, então, que pouco tempo depois do acontecido, o casal voltou a morar juntos.

A segunda vítima,
Laila Alves da Silva
, morou um período em São Paulo/SP, e voltou a residir com sua genitora.

Conquanto não se saiba ao certo quando
Laila
retornou de São Paulo/SP, tudo leva a crer que foi próximo à data em que os fatos ocorreram, aproximadamente três meses antes, conforme descrito na denúncia.

No dia
18/5/2019
, ou seja, aproximadamente cinco meses depois de ter importunado sexualmente
Vanessa
, o acusado cometeu o mesmo crime, agora com sua outra enteada,
Laila
.

Consta dos autos que, no dia dos fatos,
Laila
tinha saído com uma amiga.

Ao retornar para sua residência, encontrou com sua genitora,
Leila Vanubia
, o acusado,
Wilhasmar
, sua irmã,
Vanessa
, e outras pessoas reunidas na vizinha da frente, ingerindo bebida alcoólica.

Conta a vítima que pediu a chave da casa para sua mãe, pois precisava dormir, uma vez que trabalharia no dia seguinte.

Por volta de quatro e pouco da manhã, cinco horas, escutou alguém entrando e saindo, e continuou deitada.

Logo em seguida, em torno de cinco e pouco, seis horas da manhã escutou alguém entrando e, quando se deu conta, a vítima percebeu que seu padrasto estava deitado atrás dela, passando a mão por dentro de sua roupa, tocando suas partes íntimas.

Diz, ainda, que começou a chorar.

Quando sua irmã,
Vanessa
, foi acordá-la para ir trabalhar, percebeu que a vítima,
Laila
, estava chorando.

Assim que entrou em casa,
Vanessa
disse:
“já sei o que aconteceu, foi o Willian de novo”
, e ela começou a bater nele, e no meio da confusão, o acusado saiu de casa.

A genitora da vítima,
Leila Vanubia
, ouvida em juízo, afirmou que, em nenhuma das duas oportunidades, estava em casa.

Consignou, ainda, que sabe o que as filhas contaram, e que nunca viu o réu olhando para as filhas de forma maliciosa.

O réu, por sua vez, nega a prática do delito, asseverando, contudo, desconhecer as razões pelas quais foi acusado da prática dos crimes a ele imputado, haja vista que tinha um bom relacionamento com a mãe das vítimas, e que talvez pode ser
ciúme
.

Sem desmerecer a versão defensiva, não há nos autos nenhum elemento concreto a desqualificar as declarações das vítimas.

Pelo contrário.

As duas foram convincentes e coerentes nas oportunidades em que foram inquiridas e, não se extrai do conjunto probatório coligido nenhum motivo plausível para que elas pudessem incriminá-lo falsamente pela prática de grave fato.

Aparentemente, pelo teor dos depoimentos, a convivência entre eles era tranquila e harmônica.

Tanto é que, mesmo após o primeiro evento delituoso, a genitora e as filhas aceitaram o acusado de volta ao convívio doméstico, não se revelando plausível crer que elas teriam inventando as falsas acusações por ciúmes ou por alguma implicância.

Na verdade,
ao que parece
, o acusado acreditou cegamente que não nenhuma consequência adviria com seu segundo ato, ou seja, com a prática do abuso perpetrado contra
Laila
, haja vista que a investida sexual contra
Vanessa
não lhe trouxe nenhum prejuízo, seja ele jurídico, pessoal ou familiar, pois, mesmo depois do ocorrido, voltou a morar com a genitora e com as vítimas.

Nessa ordem de ideias, sem embargo da tese de negativa de autoria sustentada pelo apelante em seu interrogatório, entendo que as provas colhidas são fortes e bastantes para autorizar a manutenção da sentença hostilizada.

Com efeito, em crimes sexuais, quase sempre praticados às escondidas, a palavra da vítima possui
especial preponderância
, desde que coerente, segura e em harmonia com o conjunto probatório coligido.

Colho da jurisprudência:

“[...] 1. Nos crimes contra a dignidade sexual, a palavra da vítima ganha substancial relevo para o esclarecimento dos fatos, notadamente em razão da maneira como tais delitos são cometidos - de forma obscura e na clandestinidade [...]”
[STJ, AgRg no AREsp 1506226/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 10/09/2019].

Destarte, a manutenção da condenação imposta é medida de rigor.

Passo à análise do pleito de revisão da reprimenda imposta.

A autoridade sentenciante, na primeira fase dosimétrica, sopesou de modo desfavorável os
motivos
e as
circunstâncias do crime
, assim fundamentando:

“Os
motivos
e as
circunstâncias
merecem ser valoradas, em razão do acusado ter aproveitado que as vítimas estavam dormindo, situação em que estas se encontravam indefesas e desprotegidas, favorecendo o sucesso da empreitada criminosa”.

Curiosamente, percebe-se que o magistrado se valeu dos
mesmos argumentos
para sopesar de modo desfavorável
duas
circunstâncias judiciais, incorrendo, assim, em
bis in idem
.

Conforme bem salientou o Procurador de Justiça, José de Medeiros, em seu parecer:
“apesar do fundamento utilizado revelar-se idôneo para negativas as ‘circunstâncias do crime’,
não se presta para negativar os ‘motivos’
, que é a
razão que levou o agente a delinquir
, desde que não seja ínsito ao tipo penal”
.

Assim, redimensiono a reprimenda basilar para
1 ano e 2 meses de reclusão
.

Na segunda fase, verifica-se que o magistrado reconheceu
duas
circunstâncias agravantes, quais sejam: o fato de o acusado ter se aproveitado de relações domésticas [art. 61, inciso II,
f
, do CP], e a reincidência [art. 61, inciso I, do CP].

A despeito dos argumentos defensivos, certo é que “
O c. STJ recentemente pacificou entendimento no sentido de que a incidência concomitante da agravante da prevalência da relação doméstica (CP, art. 61, II, “f”) e da causa de aumento específica do art. 226, II, do CP,
não configura
bis in idem
porque a relação de parentesco [padrasto] não está condicionada à coabitação,
tratando de situações distintas
(AgRg no AREsp 1486694/RS; HC 362628/RJ; HC 462.021/SP; REsp 1708689/MG)”
[TJMT, N.U 0014194-07.2009.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/12/2019, Publicado no DJE 04/12/2019].

Nesse sentido:

“[...] 2. Não caracteriza
bis in idem
a utilização da agravante genérica prevista no art. 61, II,
f
, do Código Penal e da majorante específica do art. 226, II, do Código Penal, tendo em vista que a circunstância utilizada pelo Tribunal de origem para agravar a pena foi a prevalência de relações domésticas no ambiente intrafamiliar e para aumentá-la na terceira fase, em razão da majorante específica, utilizou-se da condição de padrasto da vítima, que são situações distintas [...]”
[STJ, REsp 1645680/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 17/02/2017].

Neste viés, majoro a pena-base em 1/6 [um sexto],
para cada agravante
, ficando a pena intermediária estabelecida em
1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão
.

Na terceira fase, conserva-se a majorante prevista no art. 226, inciso II, do CP, aumentando-se a pena intermediária pela metade, ficando o apelante condenado à reprimenda de
2 anos e 4 meses de reclusão
.

No atinente ao pretenso reconhecimento da ficção jurídica do
crime continuado
, verifica-se que o juízo de origem assim fundamentou:

“No caso concreto, restou comprovado que
o intervalo entre a prática delitiva superou 30 (trinta) dias
, vez que
o primeiro fato ocorreu em dezembro de 2018
, e o
segundo fato em 18/05/2019
, transcorrido
cerca de 5 (cinco) meses
, assim, não há de se falar que a atividade delitiva foi praticada em continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal”.

Não ignoro que,
em regra
, o transcurso de lapso temporal superior a trinta dias entre dois delitos, impede o reconhecimento da continuidade delitiva, ainda que se tratem de delitos da mesma espécie, cometidos em idênticas condições de tempo, lugar e maneira de execução.

Nesse sentido, aliás, é o teor do
Enunciado Orientativo n. 36
, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas:
“A prática de
crimes patrimoniais
em intervalo superior a 30 (trinta) dias não configura continuidade delitiva”.

Entretanto, em conformidade com precedentes do Superior Tribunal de Justiça,
este requisito temporal não é absoluto
, podendo ser flexibilizado ou relativizado em determinadas situações, como se vê nos arestos abaixo:

“[...] 1. Sem olvidar da orientação sedimentada nesta Corte Superior, no sentido de que
o espaçamento temporal superior a 30 (trinta) dias inviabiliza
,
em regra
,
a configuração da continuidade delitiva
, é cediço, por outro lado, que
referido parâmetro não é absoluto
. Em
situações particulares
é
admissível o reconhecimento da ficção jurídica do art. 71 do Código Penal

se superado referido prazo
,
máxime quando demonstrada excepcional vinculação entre as condutas delitivas
. Precedentes.

2. No caso concreto, o Tribunal de origem, pautado pelas provas existentes no autos,
concluiu pela continuidade delitiva entre os crimes sexuais imputados ao réu
,
sob o entendimento de que praticados sob semelhantes condições de tempo, lugar e modo de execução
[...]”
[STJ, AgRg no REsp 1801429/GO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 22/08/2019].

“[...] 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça compreende que,
para a caracterização da continuidade delitiva
,
é imprescindível o preenchimento de requisitos de ordem objetiva
(mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução)
e subjetiva
(unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos), nos termos do art. 71 do Código Penal. Exige-se, ainda, que os delitos sejam da mesma espécie. Para tanto, não é necessário que os fatos sejam capitulados no mesmo tipo penal, sendo suficiente que tutelem o mesmo bem jurídico e sejam perpetrados pelo mesmo modo de execução.

[...]

3. Em
relação ao critério temporal
,
a jurisprudência deste Tribunal Superior utiliza como parâmetro o interregno de 30 dias
. Importante salientar que
esse intervalo de tempo serve tão somente como parâmetro
,
devendo ser tomado por base pelo magistrado sentenciante diante das peculiaridades do caso concreto
[...]”
[STJ, REsp 1767902/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019].

“[...] 2. De acordo com a Teoria Mista, adotada pelo Código Penal, mostra-se imprescindível, para a aplicação da regra do crime continuado, o preenchimento de requisitos não apenas de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução - como também de ordem subjetiva - unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos.

3. Não se desconhece o entendimento da jurisprudência de que o lapso temporal superior a 30 dias impede, em regra, o reconhecimento da continuidade delitiva. Entretanto, tal parâmetro não é absoluto, de forma que, aplicado o citado instituto pelas instâncias de origem em razão do preenchimento dos quesitos legais, inviável o afastamento apenas com base no requisito temporal. Precedente [...]”
[STJ, AgRg no REsp 1629450/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 04/10/2017].

Analisando com acuidade as infrações penais
sub judice
, não há como deixar de reconhecer que os delitos são da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução, deve o subsequente ser havido como continuação do primeiro.

O contexto fático é idêntico, pois os dois crimes foram praticados dentro da residência do casal, e a maneira de execução foi a mesma, haja vista que o acusado, aproveitando-se que as vítimas estavam dormindo, deitou ao lado delas e começou a acariciá-las.

Somente as camas foram distintas, o resto, tudo igual.

Outra circunstância que me leva a reconhecer a figura do crime continuado, refere-se ao fato de que –
ao que tudo indica
– o segundo delito somente foi cometido porque o acusado acreditava piamente que sairia ileso, assim como ocorreu no anterior, vale dizer, que ele não sofreria nenhum tipo de sanção.

Não há dúvidas, portanto, que, no caso concreto, o segundo crime foi continuação do primeiro, e, por esta razão, a despeito do lapso temporal decorrido entre os dois delitos – aproximadamente
cinco meses
– entendo que deve ser aplicada a regra do crime continuado.

Fixadas tais premissas, aplico
a fração de 1/6 [um sexto]
, considerando o critério do número de infrações [
duas
], fixando a reprimenda definitiva de
2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão
.

Diante do
quantum
da pena final estabelecida, modifico o regime inicial de cumprimento da pena para o
semiaberto
, haja vista a reincidência do acusado.

De mais a mais, não se pode olvidar que a condenação o pagamento das custas processuais é decorrência lógica do julgamento da ação penal [art. 804 do CPP], cabendo ao juízo da execução aferir a real situação financeira do agente, podendo, a depender da situação, suspender o pagamento ou, até mesmo, dispensá-lo.

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento, consigno que seus preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, apesar de que
“O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
[Ap. 171802/2014, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 03/06/2015, Publicado no DJE 11/06/2015].

À vista do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial, conheço do recurso e, no mérito
DOU-LHE PROVIMENTO EM PARTE
para redimensionar a reprimenda imposta, fixando a pena definitiva do apelante em
2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão
, modificando-se o regime inicial de cumprimento da pena para o
semiaberto
, conservando-se incólumes os demais termos da sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/05/2020