Tribunal: TJMT
Processo: 0001353-70.2018.8.11.0064
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-03-12
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001353-70.2018.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), ILCILENE FRAGA SILVA - CPF: 024.042.191-46 (APELANTE), ARY DA COSTA CAMPOS - CPF: 019.704.311-99 (ADVOGADO), ELISMAR NUNES DA SILVA - CPF: 049.946.251-31 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU EM PARTE O APELO DE ILCILENE FRAGA SILVA E PROVEU O RECURSO DE ELISMAR NUNES DA SILVA, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES MAJORADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DE UM DOS ACUSADOS COM LASTRO NA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – PROCEDÊNCIA – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO À ADERÊNCIA DO RÉU À CONDUTA DELITIVA DA COACUSADA – ART. 156 DO CPP – INSTADO O REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE DA CORRÉ – VIABILIDADE –EMPREGO DE FUNDAMENTOS GENÉRICOS E EM DISSONÂNCIA COM O PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA DAS SANÇÕES – REQUERIDO O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPERTINÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES DELITIVAS – ANTECEDENTES CRIMINAIS DETECTADOS – REQUERIDA A MODIFICAÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO EM VIRTUDE DO ART. 40, III, DA LEI ANTIDROGAS – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – ACRÉSCIMO MÍNIMO – PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – CABIMENTO – ART. 33, § 2o, “B”, CP –
APELO DO RÉU PROVIDO

– APELO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Se
não há prova plena, segura e substantiva de que o apelante tenha aderido à conduta infracional perpetrada pela corré,
impositiva é a sua absolvição, em atenção ao brocardo
in dubio pro reo
.

2.

A fixação da pena-base necessita de análise concreta e vinculada das circunstâncias judiciais (art. 59, CP), ressoando ilegítimo o recrudescimento pautado em fundamentos genéricos e em ofensa ao princípio da intranscendência das sanções.

3.

Consoante o STJ, “
é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006
” (3a Seção. EREsp 1.431.091-SP. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 14/12/2016 – Info 596).

4.

Carece de interesse recursal o pedido da Defesa por atenuação do
quantum
de acréscimo promovido em razão do art. 40, III, da Lei n. 11.343/06 se este se encontra no patamar mínimo previsto em lei.

5.

Devida a fixação do regime semiaberto para desconto inicial da pena em se tratando de condenação de pessoa não reincidente à pena que supere 04 (quatro) anos de reclusão, mas seja igual ou inferior a 08 (oito) anos de reclusão, desde que favoráveis as circunstâncias judiciais.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Ilcilene Fraga Silva
e
Elismar Nunes da Silva
em que buscam
a reforma da decisão do juízo singular que os condenou pela prática dos crimes previstos nos artigos 33,
caput
, c/c 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06.

Inconformada,
a Defesa de
Elismar Nunes da Silva
pugna por sua absolvição, com lastro na insuficiência de provas relativas à autoria, requerendo, subsidiariamente, a readequação da pena-base para o mínimo legal e a fixação do regime menos severo para inicial cumprimento da pena.

Por sua vez, a apelante
Ilcilene Fraga Silva

pleiteia a aplicação da pena-base no patamar mínimo legal; o reconhecimento da causa de diminuição de pena estatuída no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06; o abrandamento do
quantum
de aumento implementado em virtude do art. 40, III, da Lei no 11.343/06; e, por fim, a modificação do regime de cumprimento de pena.

Em contrarrazões, o Ministério Público
pugna pela manutenção da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo parcial provimento dos apelos, exclusivamente a fim de redimensionar a pena-base dos apelantes para o mínimo previsto em lei e, em face de
Ilcilene Fraga,
também o
quantum
de acréscimo decorrente do reconhecimento da majorante capitulada no art. 40, III, da Lei no 11.343/06.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

Cuida-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Ilcilene Fraga Silva
e
Elismar Nunes da Silva
em que buscam
a reforma da decisão do juízo singular que os condenou pela prática dos crimes previstos nos art. 33,
caput
, c/c art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06, impondo à primeira a pena de 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e 800 (oitocentos) dias-multa, ao mínimo unitário, e ao segundo a sanção de 11 (onze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e 1.066 (um mil e sessenta e seis) dias-multa, à razão mínima.

Consoante a denúncia, “
no dia 06 de janeiro de 2018, por voltas das l0h00min, na Penitenciaria Major PM Eldo Sé Corréa (Mata Grande), nesta cidade, a denunciada Ilcilene foi flagrada, trazendo consigo/transportando, em sua genitália, 01 (uma) porção, com massa bruta total de 42,8g (quarenta e duas gramas e oitocentos miligramas), visando a entrega e fornecimento ao seu esposo, o denunciado Elismar Nunes da Silva, sendo que, após serem submetidas a perícia, contatou-se tratar de maconha, em desacordo com determinação legal e regulamentar de uso proscrito no Brasil, podendo determinar dependência física ou psíquica
” (
sic
, id.
23617098
).

Insurgindo-se contra a sentença
,
a Defesa de
Elismar Nunes da Silva
pugna por sua absolvição, com lastro na insuficiência de provas relativas à autoria, requerendo, subsidiariamente, a readequação da pena-base para o mínimo legal e a fixação do regime menos severo para inicial cumprimento da pena.

Por sua vez, a apelante
Ilcilene Fraga Silva

pleiteia a aplicação da pena-base no patamar mínimo legal; o reconhecimento da causa de diminuição de pena estatuída no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06; o abrandamento do
quantum
de aumento implementado em virtude do art. 40, III, da Lei no 11.343/06; e, por fim, a modificação do regime de cumprimento de pena.

Apreciando o pedido de absolvição formulado por
Elismar Nunes da Silva,
constata-se que, de fato, não há prova plena, segura e substantiva de que este tenha aderido à conduta infracional perpetrada pela coacusada, tornando imperiosa a aplicação do brocardo
in dubio pro reo.

Nesse sentido,
constata-se que, na data do fato, após revistas de rotina, em razão de denúncia anônima ao setor de inteligência da unidade prisional, agentes penitenciários surpreenderam a ré
Ilcilene Fraga Silva
no momento em que tentava adentrar na penitenciária a fim de visitar seu então amásio, ora insurgente, transportando em suas regiões íntimas 01 (uma) porção de 42,8g (quarenta e dois gramas e oitocentas miligramas) de maconha.

Em seu interrogatório judicial, o apelante expôs que desconhecia o fato de que a sua ex-amásia estaria a levar a referida porção de drogas. Afirma que não teria qualquer participação na conduta delitiva levada a efeito por ela. Ponderou que já havia usado entorpecentes no estabelecimento prisional, assim como na companhia de
Ilcilene,
mas que
esta nunca teria lhe levado qualquer droga. Disse, ainda, que o relacionamento com a corré teria se iniciado por meio de cartas e que ela estava a lhe visitar semanalmente, à época, o que fez por cerca de 02 (dois) meses (mídia digital, id.
23627951
).

Vale frisar que idêntica versão foi por ele apresentada em sede investigativa, quando assim se pronunciou:

“(...) que questionado sobre os fatos relacionados no IP 7/2018, mais precisamente se conhece ILCILENE FRAGA SILVA, respondeu que é namorado dela, no entanto não se recorda quanto tempo; que ILCILENE foi presa por crime de tráfico de entorpecentes, visto que estava tentando entrar na penitenciaria com droga escondida em seu corpo e em depoimento disse que estava levando o entorpecente para o interrogado,
respondeu que não tinha ciência que ILCILENE estava trazendo entorpecente para o interrogado
; que questionado se foi o interrogado que mandou ILCILENE fraga trazer o entorpecente apreendido, respondeu que não, continua confirmando
que não tinha ciência que ILCILENE estava trazendo entorpecente
”
(id.
23626966
).

Em simetria,
Ilcilene Fraga Silva
relatou em juízo que se relacionava com o corréu
Elismar
,

relacionamento este que teve fim após a sua prisão. Narrou que, à época do fato, visitava-o regularmente no presídio, tendo, naquele dia, tentado adentrar no local pela primeira vez com uma porção de maconha, que teria adquirido por R$ 60,00 (sessenta reais). Frisou que a droga seria destinada ao consumo dela, do coacusado e de outros detentos, acrescendo que o apelante não tinha conhecimento do transporte ilícito (mídia digital, id.
23627951
).

Na etapa inquisitiva, igualmente a ré havia mencionado que levava uma porção de maconha para fazer uso dentro do presídio com seu esposo e outros detentos, sem mencionar, contudo, se estaria ele ciente deste fato (id.
23626954
).

Por sua vez, o agente prisional
Reinaldo Ferreira da Silva
, na seara inquisitiva, assim expôs o fato delitivo:

“que (...) estava de plantão na penitenciária local; que os agentes de plantão receberam denúncia de que a visitante ILCILENE fraga silva estaria tentando adentrar ao presidio da mata grande, nesta urbe, com substância entorpecente; que diante da denúncia, fizeram abordagem da referida suspeita que de imediato confessou que estava com entorpecente na partes intimas e que a estava incomodando, pedindo em seguida para ir até o banheiro retirar a substancia; que a agente JACKELINE conduziu a suspeita até o banheiro onde a mesma retirou da genitália uma porção de substancia análoga a maconha; que foi dada voz de prisão para ILCILENE e conduzida a esta DP (...)”
(
sic
, id.
23626952
).

Sob o crivo do contraditório, a agente prisional
Jackeline Divina da Silva Rodrigues
reproduziu referido relato, acrescentando, quando questionada, que a ré lhe disse que estava entrando no presídio com o entorpecente, sem dizer, contudo, para quem ele seria destinado, isto é, se para o acusado ou outra pessoa, embora ela estivesse como visitante de
Elismar
(mídia digital, id.
23627951
).

Nota-se, portanto, que a acusação não se desincumbiu do ônus que sob si recaía (art. 156, CPP), pois não produziu qualquer prova que certificasse a prévia ou concomitante aderença do recorrente à conduta da coacusada. Em contraponto, há o testemunho desta última e as declarações de
Elismar
que, em ambas as etapas processuais, negou ter conhecimento do transporte do entorpecente realizado pela ré.

Cumpre rememorar, sob a ótica da
teoria geral do delito
, que a autoria coletiva exige, na lição de
Juarez Cirino do Santos,
além da realização comum do tipo de injusto, também a
decisão comum de realizá-lo
, expressa na
convergência de
consciência
e de
vontade
, cujo momento de concretização dar-se-á antes da realização do crime e, excepcionalmente, durante a sua realização (
in
Direito Penal - Parte Geral. 5. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012. p. 353).

Nesse cenário, conclui-se que as provas coligidas não satisfazem o
standard
probatório necessário ao juízo da culpa, inexistindo prova e sim dúvida razoável que chancele a condenação do acusado às penas do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, razão por que a sua absolvição é medida que se impõe.

Por sua vez,
no que toca ao apelo de
Ilcilene Fraga Silva
, restrito à dosimetria penal, tem-se que os pedidos comportam parcial acolhimento.

Na primeira fase dosimétrica, o magistrado singular reputou desfavoráveis as consequências do crime, estabelecendo, por consectário, a pena-base de 06 (seis) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Expôs, para tanto, ser o tráfico de drogas
“(...) um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado, e que vem aumentando significativamente os crimes patrimoniais nesta comarca (...) sendo tal traficância um motor das organizações criminosas e, neste especial, é sabido que em Rondonópolis o tráfico só ocorre com autorização do Comando Vermelho (...) as questões de segurança e saúde públicas são de responsabilidade de todos os traficantes (...)”
(id.
23627472
).

Aludidos fundamentos, porém, afiguram-se genéricos e sem embasamento probatório, dada a ausência de dados que os certifiquem, de modo que, à luz do
princípio constitucional da individualização da pena
e da
intranscendência das sanções
, há de ser afastada a nódoa atribuída às consequências do delito, a fim de se estabelecer a pena-base no patamar mínimo legal, isto é, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na etapa subsequente, malgrado incidente a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP), mantém-se a pena incólume, considerado o teor do verbete sumular n. 231 do STJ.

Por sua vez, no que tange à
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, verifica-se que o magistrado singular deixou de reconhecê-la em razão da reiteração delitiva da ré, que ostenta antecedentes criminais envolvendo a prática do tráfico de drogas e receptação (id.
23627474
).

Fundamentou, nesse sentido, que “
a acusada Ilcilene Fraga Silva não faz jus a benesse encimada, justamente por não possuir bons antecedentes, vez que, logo após concedida a prisão domiciliar neste feito, a denunciada foi novamente presa em flagrante delito, pela prática, em tese, de crime análogo, integrando o polo passivo de outra ação penal na comarca de Alto Garças, nos autos de código 56883 (...)
”
(id.
23627472
).

No ponto, calha registrar que
, consoante o STJ, “
é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006
” (3a Seção. EREsp 1.431.091-SP. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 14/12/2016 – Info 596), intelecção, a propósito, consagrada no enunciado n. 51 da TCCR deste Tribunal.

Desse modo, verifica-se que a apelante não reúne os requisitos necessários para o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Em relação ao
quantum
de aumento decorrente do art. 40, III, da Lei no 11.343/06, revela-se inadmissível a sua modificação, uma vez já estabelecido no patamar mínimo legal (1/6), carecendo a Defesa de interesse processual neste particular.

Assim, remanesce a pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, a ser cumprida em
regime semiaberto
, consideradas as circunstâncias judiciais favoráveis (art. 33, § 2o, “b”, CP), além de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, ao mínimo unitário.

Ante o exposto,
dou provimento
ao recurso intentado por
Elismar Nunes da Silva
, a fim de absolvê-lo, nos termos do art. 386, VII, do CPP, e
dou parcial provimento ao apelo
de
Ilcilene Fraga Silva,
estritamente a fim de redimensionar a dosimetria e abrandar o regime prisional, impondo-lhe, pois,
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em
regime semiaberto
e
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, ao mínimo unitário.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001353-70.2018.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), ILCILENE FRAGA SILVA - CPF: 024.042.191-46 (APELANTE), ARY DA COSTA CAMPOS - CPF: 019.704.311-99 (ADVOGADO), ELISMAR NUNES DA SILVA - CPF: 049.946.251-31 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU EM PARTE O APELO DE ILCILENE FRAGA SILVA E PROVEU O RECURSO DE ELISMAR NUNES DA SILVA, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES MAJORADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DE UM DOS ACUSADOS COM LASTRO NA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – PROCEDÊNCIA – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO À ADERÊNCIA DO RÉU À CONDUTA DELITIVA DA COACUSADA – ART. 156 DO CPP – INSTADO O REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE DA CORRÉ – VIABILIDADE –EMPREGO DE FUNDAMENTOS GENÉRICOS E EM DISSONÂNCIA COM O PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA DAS SANÇÕES – REQUERIDO O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPERTINÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES DELITIVAS – ANTECEDENTES CRIMINAIS DETECTADOS – REQUERIDA A MODIFICAÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO EM VIRTUDE DO ART. 40, III, DA LEI ANTIDROGAS – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – ACRÉSCIMO MÍNIMO – PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – CABIMENTO – ART. 33, § 2o, “B”, CP –
APELO DO RÉU PROVIDO

– APELO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Se
não há prova plena, segura e substantiva de que o apelante tenha aderido à conduta infracional perpetrada pela corré,
impositiva é a sua absolvição, em atenção ao brocardo
in dubio pro reo
.

2.

A fixação da pena-base necessita de análise concreta e vinculada das circunstâncias judiciais (art. 59, CP), ressoando ilegítimo o recrudescimento pautado em fundamentos genéricos e em ofensa ao princípio da intranscendência das sanções.

3.

Consoante o STJ, “
é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006
” (3a Seção. EREsp 1.431.091-SP. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 14/12/2016 – Info 596).

4.

Carece de interesse recursal o pedido da Defesa por atenuação do
quantum
de acréscimo promovido em razão do art. 40, III, da Lei n. 11.343/06 se este se encontra no patamar mínimo previsto em lei.

5.

Devida a fixação do regime semiaberto para desconto inicial da pena em se tratando de condenação de pessoa não reincidente à pena que supere 04 (quatro) anos de reclusão, mas seja igual ou inferior a 08 (oito) anos de reclusão, desde que favoráveis as circunstâncias judiciais.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Ilcilene Fraga Silva
e
Elismar Nunes da Silva
em que buscam
a reforma da decisão do juízo singular que os condenou pela prática dos crimes previstos nos artigos 33,
caput
, c/c 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06.

Inconformada,
a Defesa de
Elismar Nunes da Silva
pugna por sua absolvição, com lastro na insuficiência de provas relativas à autoria, requerendo, subsidiariamente, a readequação da pena-base para o mínimo legal e a fixação do regime menos severo para inicial cumprimento da pena.

Por sua vez, a apelante
Ilcilene Fraga Silva

pleiteia a aplicação da pena-base no patamar mínimo legal; o reconhecimento da causa de diminuição de pena estatuída no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06; o abrandamento do
quantum
de aumento implementado em virtude do art. 40, III, da Lei no 11.343/06; e, por fim, a modificação do regime de cumprimento de pena.

Em contrarrazões, o Ministério Público
pugna pela manutenção da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo parcial provimento dos apelos, exclusivamente a fim de redimensionar a pena-base dos apelantes para o mínimo previsto em lei e, em face de
Ilcilene Fraga,
também o
quantum
de acréscimo decorrente do reconhecimento da majorante capitulada no art. 40, III, da Lei no 11.343/06.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

Cuida-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Ilcilene Fraga Silva
e
Elismar Nunes da Silva
em que buscam
a reforma da decisão do juízo singular que os condenou pela prática dos crimes previstos nos art. 33,
caput
, c/c art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06, impondo à primeira a pena de 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e 800 (oitocentos) dias-multa, ao mínimo unitário, e ao segundo a sanção de 11 (onze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e 1.066 (um mil e sessenta e seis) dias-multa, à razão mínima.

Consoante a denúncia, “
no dia 06 de janeiro de 2018, por voltas das l0h00min, na Penitenciaria Major PM Eldo Sé Corréa (Mata Grande), nesta cidade, a denunciada Ilcilene foi flagrada, trazendo consigo/transportando, em sua genitália, 01 (uma) porção, com massa bruta total de 42,8g (quarenta e duas gramas e oitocentos miligramas), visando a entrega e fornecimento ao seu esposo, o denunciado Elismar Nunes da Silva, sendo que, após serem submetidas a perícia, contatou-se tratar de maconha, em desacordo com determinação legal e regulamentar de uso proscrito no Brasil, podendo determinar dependência física ou psíquica
” (
sic
, id.
23617098
).

Insurgindo-se contra a sentença
,
a Defesa de
Elismar Nunes da Silva
pugna por sua absolvição, com lastro na insuficiência de provas relativas à autoria, requerendo, subsidiariamente, a readequação da pena-base para o mínimo legal e a fixação do regime menos severo para inicial cumprimento da pena.

Por sua vez, a apelante
Ilcilene Fraga Silva

pleiteia a aplicação da pena-base no patamar mínimo legal; o reconhecimento da causa de diminuição de pena estatuída no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06; o abrandamento do
quantum
de aumento implementado em virtude do art. 40, III, da Lei no 11.343/06; e, por fim, a modificação do regime de cumprimento de pena.

Apreciando o pedido de absolvição formulado por
Elismar Nunes da Silva,
constata-se que, de fato, não há prova plena, segura e substantiva de que este tenha aderido à conduta infracional perpetrada pela coacusada, tornando imperiosa a aplicação do brocardo
in dubio pro reo.

Nesse sentido,
constata-se que, na data do fato, após revistas de rotina, em razão de denúncia anônima ao setor de inteligência da unidade prisional, agentes penitenciários surpreenderam a ré
Ilcilene Fraga Silva
no momento em que tentava adentrar na penitenciária a fim de visitar seu então amásio, ora insurgente, transportando em suas regiões íntimas 01 (uma) porção de 42,8g (quarenta e dois gramas e oitocentas miligramas) de maconha.

Em seu interrogatório judicial, o apelante expôs que desconhecia o fato de que a sua ex-amásia estaria a levar a referida porção de drogas. Afirma que não teria qualquer participação na conduta delitiva levada a efeito por ela. Ponderou que já havia usado entorpecentes no estabelecimento prisional, assim como na companhia de
Ilcilene,
mas que
esta nunca teria lhe levado qualquer droga. Disse, ainda, que o relacionamento com a corré teria se iniciado por meio de cartas e que ela estava a lhe visitar semanalmente, à época, o que fez por cerca de 02 (dois) meses (mídia digital, id.
23627951
).

Vale frisar que idêntica versão foi por ele apresentada em sede investigativa, quando assim se pronunciou:

“(...) que questionado sobre os fatos relacionados no IP 7/2018, mais precisamente se conhece ILCILENE FRAGA SILVA, respondeu que é namorado dela, no entanto não se recorda quanto tempo; que ILCILENE foi presa por crime de tráfico de entorpecentes, visto que estava tentando entrar na penitenciaria com droga escondida em seu corpo e em depoimento disse que estava levando o entorpecente para o interrogado,
respondeu que não tinha ciência que ILCILENE estava trazendo entorpecente para o interrogado
; que questionado se foi o interrogado que mandou ILCILENE fraga trazer o entorpecente apreendido, respondeu que não, continua confirmando
que não tinha ciência que ILCILENE estava trazendo entorpecente
”
(id.
23626966
).

Em simetria,
Ilcilene Fraga Silva
relatou em juízo que se relacionava com o corréu
Elismar
,

relacionamento este que teve fim após a sua prisão. Narrou que, à época do fato, visitava-o regularmente no presídio, tendo, naquele dia, tentado adentrar no local pela primeira vez com uma porção de maconha, que teria adquirido por R$ 60,00 (sessenta reais). Frisou que a droga seria destinada ao consumo dela, do coacusado e de outros detentos, acrescendo que o apelante não tinha conhecimento do transporte ilícito (mídia digital, id.
23627951
).

Na etapa inquisitiva, igualmente a ré havia mencionado que levava uma porção de maconha para fazer uso dentro do presídio com seu esposo e outros detentos, sem mencionar, contudo, se estaria ele ciente deste fato (id.
23626954
).

Por sua vez, o agente prisional
Reinaldo Ferreira da Silva
, na seara inquisitiva, assim expôs o fato delitivo:

“que (...) estava de plantão na penitenciária local; que os agentes de plantão receberam denúncia de que a visitante ILCILENE fraga silva estaria tentando adentrar ao presidio da mata grande, nesta urbe, com substância entorpecente; que diante da denúncia, fizeram abordagem da referida suspeita que de imediato confessou que estava com entorpecente na partes intimas e que a estava incomodando, pedindo em seguida para ir até o banheiro retirar a substancia; que a agente JACKELINE conduziu a suspeita até o banheiro onde a mesma retirou da genitália uma porção de substancia análoga a maconha; que foi dada voz de prisão para ILCILENE e conduzida a esta DP (...)”
(
sic
, id.
23626952
).

Sob o crivo do contraditório, a agente prisional
Jackeline Divina da Silva Rodrigues
reproduziu referido relato, acrescentando, quando questionada, que a ré lhe disse que estava entrando no presídio com o entorpecente, sem dizer, contudo, para quem ele seria destinado, isto é, se para o acusado ou outra pessoa, embora ela estivesse como visitante de
Elismar
(mídia digital, id.
23627951
).

Nota-se, portanto, que a acusação não se desincumbiu do ônus que sob si recaía (art. 156, CPP), pois não produziu qualquer prova que certificasse a prévia ou concomitante aderença do recorrente à conduta da coacusada. Em contraponto, há o testemunho desta última e as declarações de
Elismar
que, em ambas as etapas processuais, negou ter conhecimento do transporte do entorpecente realizado pela ré.

Cumpre rememorar, sob a ótica da
teoria geral do delito
, que a autoria coletiva exige, na lição de
Juarez Cirino do Santos,
além da realização comum do tipo de injusto, também a
decisão comum de realizá-lo
, expressa na
convergência de
consciência
e de
vontade
, cujo momento de concretização dar-se-á antes da realização do crime e, excepcionalmente, durante a sua realização (
in
Direito Penal - Parte Geral. 5. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012. p. 353).

Nesse cenário, conclui-se que as provas coligidas não satisfazem o
standard
probatório necessário ao juízo da culpa, inexistindo prova e sim dúvida razoável que chancele a condenação do acusado às penas do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, razão por que a sua absolvição é medida que se impõe.

Por sua vez,
no que toca ao apelo de
Ilcilene Fraga Silva
, restrito à dosimetria penal, tem-se que os pedidos comportam parcial acolhimento.

Na primeira fase dosimétrica, o magistrado singular reputou desfavoráveis as consequências do crime, estabelecendo, por consectário, a pena-base de 06 (seis) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Expôs, para tanto, ser o tráfico de drogas
“(...) um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado, e que vem aumentando significativamente os crimes patrimoniais nesta comarca (...) sendo tal traficância um motor das organizações criminosas e, neste especial, é sabido que em Rondonópolis o tráfico só ocorre com autorização do Comando Vermelho (...) as questões de segurança e saúde públicas são de responsabilidade de todos os traficantes (...)”
(id.
23627472
).

Aludidos fundamentos, porém, afiguram-se genéricos e sem embasamento probatório, dada a ausência de dados que os certifiquem, de modo que, à luz do
princípio constitucional da individualização da pena
e da
intranscendência das sanções
, há de ser afastada a nódoa atribuída às consequências do delito, a fim de se estabelecer a pena-base no patamar mínimo legal, isto é, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na etapa subsequente, malgrado incidente a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP), mantém-se a pena incólume, considerado o teor do verbete sumular n. 231 do STJ.

Por sua vez, no que tange à
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, verifica-se que o magistrado singular deixou de reconhecê-la em razão da reiteração delitiva da ré, que ostenta antecedentes criminais envolvendo a prática do tráfico de drogas e receptação (id.
23627474
).

Fundamentou, nesse sentido, que “
a acusada Ilcilene Fraga Silva não faz jus a benesse encimada, justamente por não possuir bons antecedentes, vez que, logo após concedida a prisão domiciliar neste feito, a denunciada foi novamente presa em flagrante delito, pela prática, em tese, de crime análogo, integrando o polo passivo de outra ação penal na comarca de Alto Garças, nos autos de código 56883 (...)
”
(id.
23627472
).

No ponto, calha registrar que
, consoante o STJ, “
é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006
” (3a Seção. EREsp 1.431.091-SP. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 14/12/2016 – Info 596), intelecção, a propósito, consagrada no enunciado n. 51 da TCCR deste Tribunal.

Desse modo, verifica-se que a apelante não reúne os requisitos necessários para o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Em relação ao
quantum
de aumento decorrente do art. 40, III, da Lei no 11.343/06, revela-se inadmissível a sua modificação, uma vez já estabelecido no patamar mínimo legal (1/6), carecendo a Defesa de interesse processual neste particular.

Assim, remanesce a pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, a ser cumprida em
regime semiaberto
, consideradas as circunstâncias judiciais favoráveis (art. 33, § 2o, “b”, CP), além de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, ao mínimo unitário.

Ante o exposto,
dou provimento
ao recurso intentado por
Elismar Nunes da Silva
, a fim de absolvê-lo, nos termos do art. 386, VII, do CPP, e
dou parcial provimento ao apelo
de
Ilcilene Fraga Silva,
estritamente a fim de redimensionar a dosimetria e abrandar o regime prisional, impondo-lhe, pois,
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em
regime semiaberto
e
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, ao mínimo unitário.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2020