Tribunal: TJMT
Processo: 0007996-94.2010.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-28
Data de publicação: 2020-05-28

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0007996-94.2010.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição, Prazo de Validade]

Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), CLAUDIA CRISTINA OLIVEIRA MORAES FRAGA - CPF: 879.766.841-91 (APELADO), PAULO SERGIO FERREIRA - CPF: 442.157.971-87 (APELADO), LISSANDRA ESNARRIAGA DE FREITAS - CPF: 703.546.771-87 (APELADO), KLEYBER LUCIO DE ARRUDA - CPF: 988.852.601-44 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), JOSE ADELAR DAL PISSOL - CPF: 276.234.240-68 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À unanimidade, desproveu o recurso e ratificou a sentença.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – REJEITADO - APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS
PREVISTO NO EDITAL — PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO EXPIRADO — DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE – RECURSO DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

Candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital e com prazo expirado, como na hipótese, não possui mera expectativa de direito, mas direito completo à nomeação e posse, de sorte que se revela antijurídico e ilegal o ato omissivo da autoridade coatora que se recusa a nomear e empossar o candidato aprovado em tais condições.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ, que concedeu a segurança vindicada no mandado de segurança impetrado por CLAUDIA CRISTINA OLIVEIRA MORAES FRAGA, PAULO SÉRGIO FERREIRA, LISSANDRA ESNABRIAGA DE FREITAS e KLEYBER LUCIO DE ARRUDA contra ato do Prefeito Municipal de Cuiabá, Wilson Pereira dos Santos, nos autos n. 0007996-94.2018.8.11.0001
, determinando a imediata convocação e nomeação dos apelados para o cargo de “gestão municipal” previsto no edital do concurso público no 001/2007/PMC de 05/09/2007.

Sustenta o apelante, preliminarmente, pela necessidade de litisconsórcio passivo necessário, a fim que sejam incluídos no polo passivo da presente ação, todos os outros candidatos aprovados a frente dos apelados.

Como causa de pedir recursal, que não houve provas que a não convocação dos apelados teria se dado em desacordo com o edital, visto que quando da propositura da ação, ainda não havia expirado o prazo de validade do concurso, evidenciando a inexistência de violação ao direito líquido e certo almejado, pugnando, por fim, pelo
provimento do presente apelo para denegar a segurança postulada.

Contrarrazões apresentadas pelos apelados – id 6101086 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso - id.6283862-.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O – PRELIMINAR

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Sustenta o apelante, preliminarmente, pela necessidade de litisconsórcio passivo necessário, a fim que sejam incluídos no polo passivo da presente ação, todos os outros candidatos aprovados a frente dos apelados.

Contudo, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça e este Sodalício, mostra-se prescindível a citação dos candidatos classificados em posições superiores à do interessado, eis que não existe comunhão de interesses entre os candidatos aprovados em concurso público.

Confira:

MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO – ACOLHIDA – ATO PRIVATIVO DO GOVERNADOR DO ESTADO – MÉRITO – PEDIDO DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM POSIÇÕES ANTERIORES – PRESCINDIBILIDADE – PRECEDENTES – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA. O Secretário de Estado de Educação não possui legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança visando nomeação em concurso público , por se tratar de ato privativo do Governador do Estado. O Superior Tribunal de Justiça possui consolidado entendimento no sentido de que é dispensável a citação dos demais candidatos classificados no certame. A classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração. A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público , em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço. Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.

(N.U 1008184-81.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Vice-Presidência, Julgado em 07/11/2019, Publicado no DJE 18/11/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DE ÓRGÃO FRACIONÁRIO. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO EM FARTA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. TERATOLOGIA E ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. ORDEM DENEGADA. (...) o acórdão impugnado decidiu com amparo em farta jurisprudência deste Tribunal no sentido de que, em regra, é prescindível a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos de concurso público, na medida em que eles têm apenas expectativa de direito à nomeação.

3. Mandado de segurança denegado. (MS 24.596/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/09/2019, DJe 20/09/2019)

Assim, afasto a preliminar aventada.

V O T O – MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Extrai-se do relatório que o recurso manejado pelo apelante visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo
que concedeu a segurança aos apelados, reconhecendo seu direito a nomeação para o cargo de gestão municipal referente ao concurso público regido pelo edital n. previsto no edital do concurso público
no 001/2007/PMC de 05/09/2007
, no qual foram ofertadas 18 (dezoito) vagas de ampla concorrência, sob o argumento de inexistência de preterição e porque não comprovado pelos apelantes a prova pré-constituída consistente na ausência das respectivas convocação em desconformidade com o alusivo edital.

De início, ressalto que no recurso de apelação se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Quanto aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso de apelação não merece provimento.

Com efeito,
a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No caso, tem-se que os apelados, CLAUDIA CRISTINA OLIVEIRA MORAES FRAGA, PAULO SÉRGIO FERREIRA, LISSANDRA ESNABRIAGA DE FREITAS e KLEYBER LUCIO DE ARRUDA, foram classificados na 6a (sexta), 10a (décima), 14a (décima quarta) e 15a (décima quinta) posições, respectivamente, para o cargo de cargo de gestão municipal referente ao concurso público regido pelo edital n. no 001/2007/PMC de 05/09/2007
, no qual foram ofertadas 18 (dezoito) vagas, isto é, dentro do número de vagas previstas.

A despeito da aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital ensejar o direito subjetivo à nomeação, o direito invocado pelos apelados desponta no momento em que expira o prazo de validade do edital.

O assunto aqui debatido está sedimentado pelo Sup
remo Tribunal Federal que, em sede de repercussão geral, entendeu que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

No caso, restou demonstrada que a ação foi proposta em 11/03/2010, ou seja, dias antes, de expirar o prazo de validade do concurso, que se encerrou em 28/03/2010, conforme Decreto no. 4.751/2009 publicado em 30/01/2009.

Conquanto seja ato discricionário da Administração a escolha do momento adequado para nomeação, tal discricionariedade não abrange a condição de aprovado dentro do limite de vagas ofertadas e do prazo de vigência do certame, devendo a recusa da nomeação ser motivada.

Nesse sentido:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (STF, RE 598.099 - Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 161)

Portanto, havendo aprovação do candidato dentro do número de vagas estabelecido pelo edital, o que ocorreu no caso, retira-se da Administração a discricionariedade e conveniência quanto à sua nomeação.

Nessa mesma linha é o entendimento adotado por este Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL - CIRURGIÃO DENTISTA (EDITAL No 001/2012/PMC/MT) - CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL - EXCESSIVO NÚMERO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS - CARÁTER PRECÁRIO - PRETERIÇÃO CONFIGURADA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO - RECURSO DESPROVIDO - DECISÃO MANTIDA. O candidato classificado em concurso público, quando a Administração se vale da contratação de servidores temporários, tem o direito líquido e certo à nomeação, por ficar demonstrada a preterição dos aprovados em concurso público. (N.U 0024501-92.2012.8.11.0041, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/04/2018, Publicado no DJE 07/05/2018)

Ante o exposto,
em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça
,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Apelação interposto e, dou por prejudicada a análise da remessa necessária.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/04/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0007996-94.2010.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição, Prazo de Validade]

Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), CLAUDIA CRISTINA OLIVEIRA MORAES FRAGA - CPF: 879.766.841-91 (APELADO), PAULO SERGIO FERREIRA - CPF: 442.157.971-87 (APELADO), LISSANDRA ESNARRIAGA DE FREITAS - CPF: 703.546.771-87 (APELADO), KLEYBER LUCIO DE ARRUDA - CPF: 988.852.601-44 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), JOSE ADELAR DAL PISSOL - CPF: 276.234.240-68 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À unanimidade, desproveu o recurso e ratificou a sentença.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – REJEITADO - APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS
PREVISTO NO EDITAL — PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO EXPIRADO — DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE – RECURSO DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

Candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital e com prazo expirado, como na hipótese, não possui mera expectativa de direito, mas direito completo à nomeação e posse, de sorte que se revela antijurídico e ilegal o ato omissivo da autoridade coatora que se recusa a nomear e empossar o candidato aprovado em tais condições.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ, que concedeu a segurança vindicada no mandado de segurança impetrado por CLAUDIA CRISTINA OLIVEIRA MORAES FRAGA, PAULO SÉRGIO FERREIRA, LISSANDRA ESNABRIAGA DE FREITAS e KLEYBER LUCIO DE ARRUDA contra ato do Prefeito Municipal de Cuiabá, Wilson Pereira dos Santos, nos autos n. 0007996-94.2018.8.11.0001
, determinando a imediata convocação e nomeação dos apelados para o cargo de “gestão municipal” previsto no edital do concurso público no 001/2007/PMC de 05/09/2007.

Sustenta o apelante, preliminarmente, pela necessidade de litisconsórcio passivo necessário, a fim que sejam incluídos no polo passivo da presente ação, todos os outros candidatos aprovados a frente dos apelados.

Como causa de pedir recursal, que não houve provas que a não convocação dos apelados teria se dado em desacordo com o edital, visto que quando da propositura da ação, ainda não havia expirado o prazo de validade do concurso, evidenciando a inexistência de violação ao direito líquido e certo almejado, pugnando, por fim, pelo
provimento do presente apelo para denegar a segurança postulada.

Contrarrazões apresentadas pelos apelados – id 6101086 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso - id.6283862-.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O – PRELIMINAR

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Sustenta o apelante, preliminarmente, pela necessidade de litisconsórcio passivo necessário, a fim que sejam incluídos no polo passivo da presente ação, todos os outros candidatos aprovados a frente dos apelados.

Contudo, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça e este Sodalício, mostra-se prescindível a citação dos candidatos classificados em posições superiores à do interessado, eis que não existe comunhão de interesses entre os candidatos aprovados em concurso público.

Confira:

MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO – ACOLHIDA – ATO PRIVATIVO DO GOVERNADOR DO ESTADO – MÉRITO – PEDIDO DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM POSIÇÕES ANTERIORES – PRESCINDIBILIDADE – PRECEDENTES – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA. O Secretário de Estado de Educação não possui legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança visando nomeação em concurso público , por se tratar de ato privativo do Governador do Estado. O Superior Tribunal de Justiça possui consolidado entendimento no sentido de que é dispensável a citação dos demais candidatos classificados no certame. A classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração. A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público , em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço. Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.

(N.U 1008184-81.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Vice-Presidência, Julgado em 07/11/2019, Publicado no DJE 18/11/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DE ÓRGÃO FRACIONÁRIO. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO EM FARTA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. TERATOLOGIA E ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. ORDEM DENEGADA. (...) o acórdão impugnado decidiu com amparo em farta jurisprudência deste Tribunal no sentido de que, em regra, é prescindível a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos de concurso público, na medida em que eles têm apenas expectativa de direito à nomeação.

3. Mandado de segurança denegado. (MS 24.596/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/09/2019, DJe 20/09/2019)

Assim, afasto a preliminar aventada.

V O T O – MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Extrai-se do relatório que o recurso manejado pelo apelante visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo
que concedeu a segurança aos apelados, reconhecendo seu direito a nomeação para o cargo de gestão municipal referente ao concurso público regido pelo edital n. previsto no edital do concurso público
no 001/2007/PMC de 05/09/2007
, no qual foram ofertadas 18 (dezoito) vagas de ampla concorrência, sob o argumento de inexistência de preterição e porque não comprovado pelos apelantes a prova pré-constituída consistente na ausência das respectivas convocação em desconformidade com o alusivo edital.

De início, ressalto que no recurso de apelação se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Quanto aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso de apelação não merece provimento.

Com efeito,
a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No caso, tem-se que os apelados, CLAUDIA CRISTINA OLIVEIRA MORAES FRAGA, PAULO SÉRGIO FERREIRA, LISSANDRA ESNABRIAGA DE FREITAS e KLEYBER LUCIO DE ARRUDA, foram classificados na 6a (sexta), 10a (décima), 14a (décima quarta) e 15a (décima quinta) posições, respectivamente, para o cargo de cargo de gestão municipal referente ao concurso público regido pelo edital n. no 001/2007/PMC de 05/09/2007
, no qual foram ofertadas 18 (dezoito) vagas, isto é, dentro do número de vagas previstas.

A despeito da aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital ensejar o direito subjetivo à nomeação, o direito invocado pelos apelados desponta no momento em que expira o prazo de validade do edital.

O assunto aqui debatido está sedimentado pelo Sup
remo Tribunal Federal que, em sede de repercussão geral, entendeu que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

No caso, restou demonstrada que a ação foi proposta em 11/03/2010, ou seja, dias antes, de expirar o prazo de validade do concurso, que se encerrou em 28/03/2010, conforme Decreto no. 4.751/2009 publicado em 30/01/2009.

Conquanto seja ato discricionário da Administração a escolha do momento adequado para nomeação, tal discricionariedade não abrange a condição de aprovado dentro do limite de vagas ofertadas e do prazo de vigência do certame, devendo a recusa da nomeação ser motivada.

Nesse sentido:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (STF, RE 598.099 - Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 161)

Portanto, havendo aprovação do candidato dentro do número de vagas estabelecido pelo edital, o que ocorreu no caso, retira-se da Administração a discricionariedade e conveniência quanto à sua nomeação.

Nessa mesma linha é o entendimento adotado por este Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL - CIRURGIÃO DENTISTA (EDITAL No 001/2012/PMC/MT) - CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL - EXCESSIVO NÚMERO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS - CARÁTER PRECÁRIO - PRETERIÇÃO CONFIGURADA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO - RECURSO DESPROVIDO - DECISÃO MANTIDA. O candidato classificado em concurso público, quando a Administração se vale da contratação de servidores temporários, tem o direito líquido e certo à nomeação, por ficar demonstrada a preterição dos aprovados em concurso público. (N.U 0024501-92.2012.8.11.0041, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/04/2018, Publicado no DJE 07/05/2018)

Ante o exposto,
em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça
,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Apelação interposto e, dou por prejudicada a análise da remessa necessária.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/04/2020