Tribunal: TJMT
Processo: 0037653-08.2015.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-27

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – ADMINISTRADOR – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NUMERO DE VAGAS – DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO COPROVADO - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO- RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.
2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação”. (N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0037653-08.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação, Posse e Exercício]
Relator:
Dr GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[IRAN DA CUNHA GOMES DA SILVA - CPF: 012.717.101-02 (APELANTE), THIAGO QUINTEIRO ALMEIDA - CPF: 025.304.671-88 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – ADMINISTRADOR – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NUMERO DE VAGAS – DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO COPROVADO - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO- RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.

2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação”. (N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por IRAN DA CUNHA GOMES DA SILVA, tendo em vista a sentença de lavra do MM. Juízo “a quo” da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos do
'Mandado de Segurança com Pedido de Liminar'
, impetrado pelo ora apelante, em face de suposto ato coator atribuída ao Prefeito Municipal de Cuiabá e Secretário Municipal de Gestão, denegou a segurança vindicada, face a ausência de demonstração de violação a direito líquido e certo.

Em síntese, sustenta o Apelante que deveria ter sido nomeado em 30/06/2015, pois no momento em que o apelado firmou Termo de Ajustamento de Conduta – TAC com o Ministério Público, havia 06 (seis) vagas em aberto, atingindo a classificação do impetrante na 20a (vigésima) posição, portanto, preservado seu direito líquido e certo à nomeação e posse no cargo concorrido. Assim, aduz que os atos praticados pela Administração vão de encontro as decisões consolidadas pelo STF, razão pela qual a r. sentença deve ser reformada (id. 4592033).

O apelado apresentou contrarrazões ao recurso, defendendo o improvimento do recurso (id. 4592035 e 4592036).

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso (id. 5191771).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, t
rata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por IRAN DA CUNHA GOMES DA SILVA, tendo em vista a sentença de lavra do MM. Juízo “a quo” da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos do
'Mandado de Segurança com Pedido de Liminar'
, impetrado pelo ora Apelante, em face de suposto ato coator atribuída ao Prefeito Municipal de Cuiabá e Secretário Municipal de Gestão, denegou a segurança vindicada, face a ausência de demonstração de violação a direito líquido e certo
.

A pretensão do Apelante é a reforma da sentença, julgando-se procedentes os pedidos iniciais.

Da análise das provas colididas ao caderno processual, verifica-se que o Apelante
foi classificado na 20a colocação para o cargo de ADMINISTRADOR, no concurso público regido pelo Edital no 001/2012/PMC/MT, no qual houve previsão de 15 (quinze) vagas
.

É O QUE MERECE REGISTO

É certo que a aprovação por si só em concurso público não gera para o candidato direito líquido e certo à nomeação, mas somente expectativa de direito. Nesse sentido doutrina o professor José Maria Pinheiro Madeira:

“A aprovação em concurso público não gera ao candidato direito líquido e certo à nomeação, mas somente expectativa de direito. A Administração, pelo fato de ter realizado o concurso não tem a obrigação de nomeá-los dentro do prazo de validade do certame, pois a nomeação é ato que fica jungido à sua conveniência e oportunidade.” (MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor Público na Atualidade. 6a Ed. Lumem juris. p 88).

Apreciando a questão, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que se o candidato foi aprovado
dentro do número de vagas
oferecidas no edital do concurso, ele deixa de ter expectativa de direito e passa a ter verdadeiro direito subjetivo de nomeação. Eis o precedente:

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO. 1. O princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração pela expectativa surgida entre os candidatos. 2. A partir da veiculação expressa da necessidade de prover determinado número de cargos, através da publicação de edital de concurso, a nomeação e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas, transmuda-se de mera expectativa à direito subjetivo. 3. Tem-se por ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado. 4. Recurso provido para determinar a investidura da recorrente no cargo de Médico Generalista para o qual foi devidamente aprovada.” (STJ. RMS 26507/RJ. Quinta Turma. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho. DJ 18/08/2008)

Ocorre que na hipótese dos autos não se aplica esse entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, uma vez que a impetrante, ora Apelante, apesar de aprovada no concurso, obteve classificação acima do número de vagas oferecidas pelo edital, de sorte que não cabe falar-se em direito líquido e certo de nomeação, senão vejamos entendimento do mesmo Tribunal Superior:

“(...) o direito líquido e certo à nomeação somente exsurge para os candidatos aprovados dentro do número de vagas inicialmente previstas no edital. Para candidatos aprovados fora do número de vagas, há mera expectativa de direito” (EDcl no AgInt no RMS 42.983/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, 2a Turma, julgado em 13.12.2016, DJe 19.12.2016).

.

Cumpre também registrar que a Administração Pública possui discricionariedade na nomeação dos candidatos aprovados cuja classificação se deu acima do número de vagas oferecidas pelo edital do concurso, já que para esses candidatos a aprovação no concurso fez nascer apenas expectativa de direito e não direito subjetivo de nomeação.

No caso dos autos, tem-se que o Apelante foi classificado em 20o lugar, sendo que o edital ofereceu apenas 15 vagas de ampla concorrência; ademais, existem outros candidatos que foram melhor classificados que o Recorrente, assim a acolhida de sua pretensão geraria preterição aos outros candidatos que embora aprovados acima do número de vagas ofertadas pelo edital, ficaram mais bem posicionados que o Apelante, o que traduziria também violação da isonomia.

No que tange ao ônus da prova, ao contrário do consignado em petição inicial, vislumbra-se que não assiste razão o Apelante, uma vez que, incumbe ao candidato comprovar a preterição ilegítima e a necessidade de provimento do cargo, senão vejamos:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

(...)
Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

(...)
Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que a contratação temporária, no caso concreto, fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e que causava a preterição ao aventado direito à nomeação, sob pena de denegação da ordem.

8. Agravo interno não provido.” (AgInt no RMS 51.350/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016)

O
múnus
de comprovar o fato constitutivo dos seus direitos recaem sobre o Impetrante, ora Apelado, que no presente caso não se desvencilhou.

Ademais, cumpre destacar que a contratação temporária é permitida por lei, desde que observados os requisitos previstos no inciso IX, do artigo 37, da Constituição Federal, não implicando, por si só, burla à regra do concurso, especialmente quando efetivada para suprir necessidade da Administração Pública.

Da documentação acostada aos autos, tem-se que o apelante não logrou êxito em demonstrar que as contratações temporárias foram efetuadas em detrimento do seu direito de nomeação, por não servirem ao propósito a que se destinam. É cediço que as contratações temporárias têm previsão própria, com sede constitucional, não impactando na ocupação de cargos efetivos e, ao que se infere, os documentos juntados não demonstram claramente que as contratações foram realizadas para burlar a regra do concurso público.

Com relação à informação de que supostamente seis candidatos nomeados não estariam mais vinculados a Administração Pública Municipal, tal fato não caracteriza a desistência destes candidatos, o que em tese, ampliaria o número de vagas ofertadas em edital.

Verifico que as nomeações dos aprovados ocorreram por meio do Ato GP n° 1104/2012, datado de 14/12/2012 conforme documento de fls. 59/67 (id. 4591999), e que os documentos encartados pela Apelante para comprovar o suposto não exercício destes candidatos é posterior ao ato mencionado, sendo datados de 2014 e 2015, com exceção da candidata Vania que a nomeação ocorreu em abril/2012, ou seja, uma candidata

foi nomeada em outro concurso antes da nomeação no Município e os demais foram nomeados em outros concursos após quase dois anos da nomeação em questão (fls. 68/72, id. 3492000).

A situação relatada não caracteriza a desistência dos referidos candidatos, pois o ato de nomeação em outros concursos não significa que os mesmos tomaram posse nestes outros cargos e não entraram em exercício por meio da nomeação pelo Município, podendo assirn ter tomado posse no Município e posteriormente terem sido nomeados em outros certames.

O mandado de segurança é remédio constitucional ágil e eficaz. Todavia, traz consigo o ônus de que aquele que o maneja consiga comprovar, no momento da impetração, os fatos que alega.

Diante do exposto, é evidente que não restou demonstrada a violação do direito do Apelante.

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo intacta a ilustrada sentença objurgada.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/10/2020