Tribunal: TJMT
Processo: 1014563-38.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-17

Ementa:
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TUTELA DE URGÊNCIA – REQUISITO DA PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – NECESSIDADE DE DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO (SÚMULA 112 DO STJ) – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do Código Tributário Nacional são independentes, de modo que a concessão de tutela de urgência (art. 151, V, do CTN) não está condicionada ao depósito do montante integral e em dinheiro (art. 151, II, do CTN).
No entanto, se não ficar demonstrada na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, só é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no art. 151, “II”, do Código Tributário Nacional.
Conforme entendimento pretoriano da Súmula 112 do STJ e do REsp. 1.156.668/DF recepcionado como Recurso Repetitivo (Tema 378), para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, inciso II, do CTN, se monstra necessário o deposito integral e em dinheiro do crédito impugnado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014563-38.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Anulação de Débito Fiscal, Multas e demais Sanções]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[PETER DE MORAES ROSSI - CPF: 489.521.176-20 (ADVOGADO), GEOSCAVA LOCACAO DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA - CNPJ: 25.788.019/0001-75 (AGRAVANTE), ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TUTELA DE URGÊNCIA – REQUISITO DA PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADO –
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE
DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – NECESSIDADE DE DEPÓ
SITO INTEGRAL E EM DINHEIRO (
SÚMULA 112 DO STJ) – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

As
hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do
Código Tributário Nacional
são independentes, de modo que a concessão de
tutela
de urgência
(
art. 151, V, do CTN
)
não está condicionada ao depósito do

montante
integral
e em dinheiro (
art. 151, II, do CTN
).

No entanto, se não ficar demonstrada na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, só é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no art. 151, “II”, do Código Tributário Nacional.

Conforme entendimento pretoriano da Súmula 112 do STJ e do
REsp.

1.156.668/DF recepcionado como
Recurso Repetitivo
(Tema 378), para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, inciso II, do CTN, se monstra necessário o deposito integral e em dinheiro do crédito impugnado.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
GEOSCAVA LOCAÇÃO DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA
, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos da Ação Anulatória no
1015441-34.2019.8.11.0041
, movida em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que indeferiu a tutela de urgência, consubstanciada no pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário impugnado.

Aduz que a Agravante não é contribuinte de ICMS, uma vez que, na qualidade de prestadora de serviços, deve se sujeitar exclusivamente ao recolhimento do ISS.

Sustenta que o Protocolo ICMS no 42/2009 aplica-se tão somente aos contribuintes enquadrados nos códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicos previstos naquela norma, o que não é o caso da Recorrente.

Argumenta que a documentação fiscal apresentada é idônea, pois foi emitida em conformidade com a Consolidação da Legislação Tributária do Estado de Minas Gerais.

Assegura que ao reputar um documento que não seja o regularmente exigido para a respectiva operação, o Fisco Estadual extrapola a sua competência, especialmente se considerar que o bem móvel era destinado a outro Estado da Federação.

Pontua que a autuação não deveria ser realizada levando-se em conta o valor do maquinário, mas sim a quantia correspondente ao contrato de locação.

Afirma que, em situação idêntica, a Fazenda Pública Estadual proferiu decisão pelo cancelamento do Auto de Infração.

Com base nestes fundamentos, pugna pelo provimento ao recurso, para deferir a tutela de urgência pleiteada na inicial.

A tutela antecipada recursal foi indeferida (Id. 18363455)

A parte Agravada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso (Id. 25695961).

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial, dispenso o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conforme diversas manifestações dos Procuradores nesse sentido.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que a parte agravante
GEOSCAVA LOCACAO DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA.,
ajuizou a

Ação Anulatória no
1015441-34.2019.8.11.0041, arguindo em síntese que
atua no ramo de locação de máquinas e equipamentos pesados, sendo que no dia 23/06/2011,
enviou maquinário agrícola, do Estado de Minas Gerais para o Estado do Pará.

Narra que, na Unidade Fazendária localizada na divisa entre os Estados de Mato Grosso e Goiás, lhe foi lavrado um Termo de Apreensão e Depósito, ao fundamento de que a documentação fiscal apresentada fora reputada como inidônea, em razão da exigência de emissão de nota fiscal eletrônica para essa operação.

Sob o argumento de que não há qualquer irregularidade na Nota Fiscal apresentada, bem como de não incidência de ICMS na operação, ajuizou a ação originária onde pleiteou pela concessão de tutela de urgência, consubstanciada no pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

O Magistrado
a quo,
ao receber a inicial, in
deferiu a tutela de urgência, motivando a interposição do presente agravo de instrumento.

Com essas considerações passo à apreciação das insurgências recursais.

Preambularmente, registra-se que o presente recurso de agravo de instrumento se restringe à análise dos requisitos necessários para o deferimento da tutela de urgência, para o fim de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Pois bem. Da análise do artigo 151, incisos “II” e “V” do Código Tributário Nacional, observa-se que é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado e/ou por meio de “
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada”
nas ações ordinárias ou mandamentais.

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

(Incluído pela Lcp no 104, de 2001)
;

VI – o parcelamento”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que
o depósito do montante integral
da dívida impugnada e a
concessão de tutela de urgência
são modalidades distintas para a suspensão do crédito tributário.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2.
As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro
. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”.
(STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

Sobre o assunto o Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário leciona que:

“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)

Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas,
in verbis
:

“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível.
Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito

tributári, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial
”
. (
FREITAS
,
Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011,
p. 778)

Com efeito, se ficar constatada na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
), é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no
inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional e art. 300, do Código de Processo Civil,
sem a necessidade de realizar o deposito em dinheiro e no valor total da dívida impugnada.

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRO
.
TUTELA
DE URGÊNCIA.
As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do CTN são independentes, de forma que a concessão de
tutela
de urgência (inciso V) não está condicionada ao depósito do

montante
integral
em discussão (inciso II). Assim, basta que seja confirmada a presença dos requisitos do art. 300 do CPC para que seja concedida a
tutela
de urgência e, conforme o caso, suspensa a exigibilidade do crédito fiscal com fundamento no art. 151, V, do CTN
. (...)
AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME”.
(Agravo de Instrumento No 70079940474, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 30/01/2019)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – FAZENDA PÚBLICA – INDEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA – AÇÃO ANULATÓRIA DE NOTIFICAÇÃO E PENALIDADE TRIBUTÁRIA – MICROPRODUTOR RURAL – PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA – APONTAMENTO ÚNICO – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. Ingressa o Agravante com demanda judicial, questionando a aplicação de multa pela falta de envio de documentos ao Fisco, onde aponta a inexistência de notificação para proceder com a regularização da entrega documental.
Em havendo verossimilhança nas alegações do demandante, bem como evidenciado o perigo da demora, ao passo que acusa apenas o apontamento em testilha, o deferimento da tutela de urgência é medida a ser adotada, nos termos do art. 300 do NCPC
. Recurso de Agravo de Instrumento conhecido e provido”.
(TJMT - N.U 1000221-70.2019.8.11.9005, TURMA RECURSAL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 25/07/2019, Publicado no DJE 26/07/2019)

No presente caso, c
onforme se verifica dos documentos colacionados aos autos, o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no artigo 151, inciso V do Código Tributário Nacional não merece acolhimento, em face da ausência dos pressupostos autorizadores para o seu deferimento.

Na espécie, não se verifica a plausibilidade do direito invocado a revelar, nesta fase de cognição sumária, a relevância da pretensão aduzida na inicial.

Isso porque, extrai-se dos autos que o Fiscal de Tributo da SEFAZ/MT lavrou os Termos de Apreensão e Depósito – TAD número 901692-2, em razão da parte impetrante/Agravante, adentrar no Estado de Mato Grosso, sem o cumprimento de obrigação acessória necessária na operação, qual seja, apresentação de Nota Fiscal eletrônica.

Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 17, inciso XIV, da Lei Estadual no. 7098/98, o contribuinte deve apresentar documento fiscal idôneo e previamente emitido em todas as Unidades de Fiscalização, a fim de se demonstrar a regularidade da operação, como cito:

“Art. 17 São obrigações do contribuinte:

[...]

XIV -
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva,
para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

Com relação ao tipo de documento a ser apresentado, vejamos o
Protocolo ICMS 32/2009 do Conselho Nacional de Política Fazendária, do qual são signatários os Estados de Mato Grosso, Minas Gerais e Pará:

“
Cláusula segunda
-
Ficam obrigados a emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e
, modelo 55, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A,
a partir de 1o de dezembro de 2010, os contribuintes que, independentemente da atividade econômica exercida, realizem operações:

(...)

II - com destinatário localizado em unidade da Federação diferente daquela do emitente;
”

Da análise do mencionado Protocolo, verifica-se que, os contribuintes, independentemente da atividade econômica exercida, são obrigados a emitir nota fiscal eletrônica, para a hipótese de operação com destinatário localizado em unidade da Federação distinta da sede do emitente.

Destarte, nos termos dos artigos 35-A, parágrafo único, e 35-B, inciso “I”, da Lei 7.098/98, considera-se inidônea, a documentação fiscal diversa do exigido para a respectiva operação, transcrevo:

“
Art. 35-A
As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.

Parágrafo único.
Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea
.

Art. 35-B
Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que:
(Acrescentado pela Lei
7.364/00
)

I -
não seja o regularmente exigido para a respectiva operação ou prestação
; [...]”.

Com efeito, uma vez que no caso dos autos a Agravante apresentou documento diverso do exigido pela legislação (Nota Fiscal Manual – Id.
17234457 - Pág. 3)
, evidencia-se que agiu com acerto a autoridade fazendária ao lavrar o TAD objeto da demanda.

Do mesmo modo, conforme consignado pelo Juízo
a quo
, eventualmente, não haveria que se falar na cobrança de ICMS, caso ficasse comprovado nos autos que a saída do bem da empresa Recorrente ocorrera em decorrência de aluguel ou comodato.

Entretanto, o contribuinte não colacionou ao caderno processual qualquer contrato, ou outros documentos, a corroborar com a tese de idoneidade da operação.

Com efeito, os indícios se firma no sentido de que
, somente seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante realização do depósito integral e em dinheiro do montante impugnado, conforme prevê o artigo art. 151, II, do mesmo dispositivo legal.

A matéria encontra-se inclusive pacificada por meio da Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“Súmula 112 do STJ. O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”.

No entanto, no caso dos autos a parte agravante também não efetuou o deposito integral do crédito tributário impugnado.

Posto isso, ausentes os elementos necessários à concessão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário (Art. 151, II ou V, do CTN), de rigor a manutenção da decisão agravada que indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/06/2020