Tribunal: TJMT
Processo: 1007163-36.2020.8.11.0000
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE LESÃO CORPORAL E CÁRCERE PRIVADO (VIOLÊNCIA DOMÉSTICA) – RECONHECIDA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA HIPOTÉTICA PRESCRIÇÃO IN CONCRETO (PRESCRIÇÃO VIRTUAL) NA FASE DO ART. 395 DO CPP – RECURSO MINISTERIAL – PLEITO DE REFORMA DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL – PRECEDENTES DO STF E INCIDÊNCIA DA SÚMULA 438, DO STJ – SENTENÇA ANULADA – INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO QUE SE IMPÕE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
A prescrição antecipada, na modalidade virtual, não é admitida pela jurisprudência contemporânea por ausência de previsão legal, a luz da Súmula no. 438 do STJ, de modo que a prescrição somente se regula pelo máximo da sanção abstratamente prevista ou, ainda, pela pena concretamente aplicada (arts. 109 e 110 do Código Penal).
Não havendo pena in concreto fixada para o acusado e, igualmente, não tendo ocorrido a prescrição in abstrato calculada com base na pena máxima prevista, deve ser anulada a sentença que reconheceu a prescrição virtual e declarou extinta a punibilidade, devendo o processo seguir em seus ulteriores termos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007163-36.2020.8.11.0000
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Decorrente de Violência Doméstica]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (RECORRENTE), JOSE RITA ALVES CARVALHO (RECORRIDO), ELAINE SOARES - CPF: 028.126.341-89 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DA COMARCA DE BARRA DO BUGRES MT (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE LESÃO CORPORAL E CÁRCERE PRIVADO (VIOLÊNCIA DOMÉSTICA) – RECONHECIDA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA HIPOTÉTICA PRESCRIÇÃO
IN CONCRETO
(PRESCRIÇÃO VIRTUAL) NA FASE DO ART. 395 DO CPP –
RECURSO MINISTERIAL
– PLEITO DE REFORMA DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL – PRECEDENTES DO STF E INCIDÊNCIA DA SÚMULA 438, DO STJ – SENTENÇA ANULADA – INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO QUE SE IMPÕE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

A prescrição antecipada, na modalidade virtual, não é admitida pela jurisprudência contemporânea por ausência de previsão legal, a luz da Súmula no. 438 do STJ, de modo que a prescrição somente se regula pelo máximo da sanção abstratamente prevista ou, ainda, pela pena concretamente aplicada (arts. 109 e 110 do Código Penal).

Não havendo pena
in concreto
fixada para o acusado e, igualmente, não tendo ocorrido a prescrição
in abstrato
calculada com base na pena máxima prevista, deve ser anulada a sentença que reconheceu a prescrição virtual e declarou extinta a punibilidade, devendo o processo seguir em seus ulteriores termos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
recurso de apelação criminal
interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, contra a decisão proferida nos autos da ação penal no 10066-88.2010.8.11, código 330256, que tramita pelo juízo da Vara Especializada da Violência Doméstica e da Família contra a Mulher, da Comarca de Rondonópolis, em que, declarou o autor carecedor da presente ação penal, por falta de interesse de agir, ante a perda superveniente do interesse de agir, reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva antecipada em face de J
osé Rita Alves Carvalho
.

Nas razões recursais o
MINISTÉRIO PÚBLICO
pede a reforma da decisão, para que seja dada continuidade ao processo, argumentando a inadmissibilidade da aplicação do instituto da prescrição penal com base na pena em perspectiva.

Em contrarrazões, a defesa pugna pelo desprovimento do recurso, e pela manutenção integral da decisão de primeiro grau (id.37550507).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dro S
iger Tutiya
é pelo
provimento do recurso da acusação (id. 40290962).

É o relatório. À douta Revisão.

Cuiabá, 24 de abril de 2020.

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos que
J
osé Rita Alves Carvalho

foi denunciado pela prática, em tese, dos crimes capitulados nos artigos
129, § 9° c/c 148, §1°, inciso I, c./c. 69, todos do Código Penal, em observância ao disposto na Lei no 11.340/06 (Violência Doméstica).

A denúncia foi recebida no dia 18 de janeiro de 2012 (id. 40290962). Foi determinada a citação do réu para apresentar sua defesa, no prazo legal, sendo que em razão da sua não localização no endereço declinado nos autos, foi realizada a sua citação por edital (id. 37551491) e, por conseguinte houve a suspensão do processo e do prazo prescricional no dia 19 de fevereiro de 2014.

Não houve conclusão da fase instrutória até o momento,
vindo a douta magistrada a extinguir o processo sem julgamento do mérito
, nos termos do artigo 395, II do CPP, sob o argumento de não haver qualquer utilidade para o Estado em dar prosseguimento ao feito, pois ao final da instrução ocorreria a extinção da punibilidade pela prescrição punitiva do Estado, com base na pena
in concreto
,
verbis:

“(...)
Verifica-se que, em caso de eventual condenação, ainda que a pena eventualmente aplicada ultrapassasse o mínimo legal, certamente a pena seria inferior a 01 (um) ano, por falta de elementos que justificassem uma

exasperação da reprimenda na fase de dosimetria da pena (...)” (sic) (
(id. 37551497)

Desse modo, o juízo
a quo
norteou sua decisão no sentido de que a questão tratada no feito estaria, no futuro, condenada pela prescrição da pretensão punitiva
in concreto.

Com isso nada mais fez do que reconhecer a prescrição na modalidade virtual no caso em comento, com bem observou a acusação em suas razões recursais.

Os argumentos que sustentam o posicionamento adotado pelo douto sentenciante não merece prosperar, porquanto a prescrição antecipada não é prevista na lei,
tratando-se de uma criação jurisprudencial e doutrinária,
in

verbis:

“
A prescrição virtual leva em conta a pena a ser virtualmente aplicada ao réu, ou seja, a pena que seria, em tese, cabível ao réu em caso de futura sentença condenatória...”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015).

Primeiramente, destaco ser
inviável consignar a possibilidade de embasar a prescrição virtual na falta de interesse de agir
, esta última sim possui previsão legal. Isso porque as condições da ação penal devem estar presentes não só no ato de recebimento da denúncia, mas durante todo o trâmite processual, sob pena de ensejar a extinção do processo sem a resolução do mérito. De outra banda a rejeição pela falta de interesse de agir deveria estar provada por fundamentos válidos, o que não ocorreu no presente caso.

Sendo assim, a prescrição virtual não é pressuposto/fundamento legítimo para se rejeitar a denúncia nos termos do artigo 395, II, do CPP, como fez o juízo
a quo
, porquanto, embora tenha alegado que sua decisão não feriu a súmula 438 do STJ, tal afirmativa está inteiramente equivocada, pois nada mais fez do que se valer da prescrição em perspectiva para rejeitar a denúncia.

A prescrição baseada, hipoteticamente, na pena futura viola a letra da Lei, pois não é dado ao Estado pré-julgar, sem dar às partes o direito da instrução criminal (devido processo legal), em que se terá oportunidade de ouvir testemunhas, fazer provas que, inclusive, poderá ser objeto de aditamento da denúncia, podendo, a luz do o art. 384 do CPP,

permitir uma nova definição jurídica do fato e, com isso, agravar a situação do acusado/denunciado, vindo a ser imposta sanção mais severa, modificando todo o prazo prescricional.

Desse modo, não sendo viável o fundamento utilizado para extinguir o feito sem resolução de mérito, não há nenhum óbice para que a ação penal continue seu curso.

Noutro vértice,
mesmo se analisarmos a prescrição da pretensão punitiva em abstrato entre o recebimento da denúncia (18/01/2012) até a data da suspensão do processo (19/02/14), não houve o transcurso do lapso temporal de 08 (oito) anos, exigido em lei.

A prescrição antes da sentença condenatória transitada em julgado regula-se pela pena máxima abstratamente cominada, conforme determina o art. 109 do Código Penal, cuja redação não deixa margem a dúvidas, ao estabelecer,
verbis:

Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei no 12.234, de 2010).

Desse modo, os prazos prescricionais antes da sentença condenatória devem respeitar os termos do art. 109 do Código Penal.

Acerca do tema, trago o posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal:

“Habeas corpus. 2. Redução à condição análoga à de escravo – CP 149, caput e § 2o., I. 3.
Alegações de falta de justa causa e reconhecimento da prescrição antecipada. Não ocorrência e inadmissibilidade.
4. Satisfeitos os requisitos do CPP 41 e não comprovadas, de plano, atipicidade, incidência de causa extintiva de punibilidade ou ausência de indícios de autoria e materialidade, inviável trancar-se a ação penal.
Inadmissível a prescrição punitiva em perspectiva, projetada, virtual ou antecipada à míngua de previsão legal. Jurisprudência reafirmada no RE 602.527/RS. 5. Precedentes
. 6. Ordem denegada.”
(STF HC n. 102.439. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Órgão julgador: Segunda Turma. Julgado em 11/12/2012. Publicação:13/02/2013).

Ainda, traz-se à colação julgado desta 3a Câmara Criminal:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – AMEAÇA E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO QUALIFICADO – RECONHECIDA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO RETROATIVA COM RELAÇÃO AO ILÍCITO DE AMEAÇA E DECRETADA A CARÊNCIA DE AÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUANTO AO CRIME DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO QUALIFICADO PELA PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR – INCONFORMISMO MINISTERIAL QUANTO A EXTINÇÃO DO FEITO NO QUE CONCERNE AO ILÍCITO DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – ALEGADO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PENA EM PERSPECTIVA POR VIAS TRANSVERSAS – TESE ACOLHIDA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA ADMITIR A PRESCRIÇÃO VIRTUAL – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SÚMULA N. 438 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – PROVIMENTO DO RECURSO.

É vedado o reconhecimento de prescrição antecipada, por ausência de previsão legal, diante da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do verbete sumular n. 438 do Superior Tribunal de Justiça, por violar o princípio da presunção de inocência e da individualização da pena a ser eventualmente aplicada, de forma que a prescrição somente se regula pelo máximo da sanção abstratamente prevista ou, ainda, pela pena concretamente aplicada, nos termos dos arts. 109 e 110 do Código Penal.”
(Ap 84818/2015, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 12/08/2015, Publicado no DJE 18/08/2015).

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA IMPRÓPRIA - EXTINÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA - MODALIDADE PRESCRICIONAL ANTECIPADA, VIRTUAL OU EM PERSPECTIVA - INCONFORMISMO MINISTERIAL - PLEITEADA A CASSAÇÃO DA DECISÃO - ALEGADA INVIABILIDADE DO RECONHECIMENTO DA FORMA ANTECIPADADA PRESCRIÇÃO - PROVIMENTO - DECISÃO QUE AFRONTA PRECEITOS CONSTITUCIONAIS - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 438 DO STJ - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE AMPARE A DECISÃO SINGULAR - RECURSO PROVIDO. I -
É incabível a prescrição antecipada, uma vez que a previsão da pena eventualmente a ser imposta ao réu é mero exercício de prognóstico, em evidente afronta ao princípio do devido processo legal, conforme preceitua a Súmula 438 do STJ. II - Não há como se reconhecer a prescrição da pretensão punitiva antecipada ou virtual porque se exige para tanto uma pena fixada em concreto em sentença condenatória
.”
(TJMT, RSE, 114534/2013, Des. Juvenal Pereira Da Silva, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/12/2013, publicação DJE 10/12/2013).

Portanto, mostra-se incabível a extinção do feito com o fundamento hipotético na prescrição na forma antecipada, por inexistir previsão de sanção a ser imposta ao acusado. Assim, a prescrição virtual é ato que fere o princípio do devido processo legal.

De outro norte, no caso, também não é possível o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado,
in abstrato
, pois, diante da data do fato praticado, a pena prevista ao crime de Lesão corporal prevista nos § 9o do artigo 129 do CP é de 03 (três) meses a 03 (três) anos de reclusão, sendo o prazo prescricional de 08 (oito) anos, de acordo com o artigo 109, IV, e 117 do Código Penal.

Ante o exposto, em
consonância com o parecer
ministerial,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para anular a sentença proferida pelo Juízo de origem,
devendo o processo seguir em seus ulteriores termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020