Tribunal: TJMT
Processo: 1029795-35.2017.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO EM NECROPSIA. INVESTIGAÇÃO SOCIAL.APRESENTAÇÃO DE FOTOGRAFIA SEM DATA. EXCLUSÃO DO CERTAME. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO
A Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Considerando que a determinação de que fotografia seja datada visa a garantir ser recente, possibilitando a identificação do candidato e que tal objetivo foi alcançado, não é razoável e menos ainda proporcional eliminar candidato porque apresentou foto recente, mas sem data mera irregularidade que não pode servir de motivação para eliminação de candidato.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1029795-35.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Inscrição / Documentação]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ALANA PATRICIA SILVA ALENCAR - CPF: 690.718.531-87 (APELANTE), GLEISON QUEIROZ DE SOUZA FURQUIM - CPF: 935.898.401-53 (ADVOGADO), COMISSÃO DE ACOMPANHAMENTO E FISCALIZAÇÃO DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL EDITAL 001/2017/SEGES/SESP/POLITEC (APELADO), ALCIDES LIBERALI MEMBRO DA COMISSÃO DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL (APELADO), CARLO RALPH DE MUSIS - Perito Oficial Criminal - Matrícula no 258400 MEMBRO DA COMISSÃO DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL (APELADO), VICTOR BRAGA MELLO - Papiloscopista - Matrícula no 17271 MEMBRO DA COMISSÃO DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL (APELADO), PATRÍCIA MARTINS MAGGIO - Investigadora de Polícia - Matrícula no 95692 MEMBRO DA COMISSÃO DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL (APELADO), ANTÔNIA JANNYKELLY SILVA - Investigadora de Polícia - Matrícula no 119061 MEMBRO DA COMISSÃO DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO EM NECROPSIA. INVESTIGAÇÃO SOCIAL.APRESENTAÇÃO DE FOTOGRAFIA SEM DATA. EXCLUSÃO DO CERTAME. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO

A Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Considerando que a determinação de que fotografia seja datada visa a garantir ser recente, possibilitando a identificação do candidato e que tal objetivo foi alcançado, não é razoável e menos ainda proporcional eliminar candidato porque apresentou foto recente, mas sem data mera irregularidade que não pode servir de motivação para eliminação de candidato.

R E L A T Ó R I O

Versa a hipótese sobre recurso de Apelação Cível, interposto por ALANA PATRÍCIA SILVA ALENCAR, contra decisão interlocutório proferida pelo Juízo de Direito da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança no 1029795-35.2017.8.11.0041, que denegou a ordem mandamental impetrada (Id. 1895107).

Em suas razões recursais (Id. 1895110), a apelante assevera que participou do concurso público para o cargo de Técnico em Necropsia, regido pelo Edital N.o001/2017/SEGES/SESP/POLITEC, 22 de março de 2017, sendo que foi aprovada em todas as fases, todavia foi eliminada na última fase do concurso, qual seja, Investigação Social, visto que foi Classificada Como “não Recomendada”.

Argumenta que sua eliminação foi desarrazoada, desproporcional, arbitrária e ilegal praticado pela comissão que não recomendou a recorrente na fase de investigação social – pelo único motivo de que a foto 3x4 enviada junto com o formulário de informações para investigação social fora datada à mão, não obstante a apelante ter apresentado todos documentos exigidos pelo e edital e não existir quaisquer informações negativas referente a sua idoneidade moral e conduta irrepreensível.

A par disso, pugna pela integral reforma da sentença recorrida, para que seja concedida a ordem mandamental impetrada na origem, nos termos em que inicialmente postulada.

Devidamente intimado para contrarrazoar o recurso, o Estado apelado defendeu a legalidade da sentença recorrida e rechaçou pontualmente as teses recursais apresentadas, pugnando, ao final, pelo desprovimento do recurso (Id. 1895113).

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (id 2383832).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de

Mandado de Segurança com Pedido Liminar impetrado por
ALANA PATRICIA SILVA ALENCAR

contra ato da
COMISSÃO DE ACOMPANHAMENTO E FISCALIZAÇÃO DE INVESTIGAÇÃO

SOCIAL EDITAL 001/2017/SEGES/SESP/POLITEC
, objetivando a concessão liminar para assegurar o direito à manutenção de sua participação no concurso público.

O juízo
a quo
ao analisar o pedido
reconheceu a inadequação da via eleita, indeferiu a petição inicial, na forma do art. 10 da Lei n. 12.016/2009, bem como, julgou a Impetrante carecedora de ação e, por conseguinte, declarou extinto o processo, nos termos do artigo 485, IV do Código de Processo Civil.

É O QUE MERECE REGISTRO

Ora, convém registrar que o Mandado de Segurança é meio próprio e adequado para impor a autoridade coatora, o cumprimento de norma ou disposição constitucional, visando corrigir ato da autoridade pública, seja ele comissivo ou omissivo, marcado pela ilegalidade ou pelo abuso de poder. Neste sentido, inegável que o remédio heroico tem por único escopo proteger direito líquido e certo, consoante encartado no art. 5o, LXIX, da Constituição Federal, senão, vejamos o que enuncia seu texto:

“
Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LXIX -
conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo
, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data",
quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder
for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
”

Nessa trilha, se afigura como direito líquido e certo, àquele que ensina Hely Lopes Meirelles, em Direito Administrativo Brasileiro. 24a ed. São Paulo: Malheiros Editores, pg. 642, que:
“(...)
é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração
. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança,
há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança,
embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para o seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano.
Se depender de comprovação posterior não é líquido nem certo, para fins de segurança (...)”

Pois bem, no caso dos autos, como bem disse o doutrinador, o remédio constitucional torna possível proteção à direito líquido e certo, contra ato do Poder Público, sendo, o remédio heroico um instrumento de proteção aos direitos individuais, que tem por objeto de tutela, o fato sobre o qual se funda o direito, que deve ser comprovado de plano, devendo o autor da ação exibir, desde logo, os elementos de prova que conduzam à certeza e à liquidez que ampara seu direito.

Na hipótese, deve-se informar que em decorrência da supremacia do interesse público sobre o interesse particular/privado, os atos administrativos gozam que presunção legitimidade e veracidade das condutas estatais, ao menos, até que o particular atingido pela atuação estatal prove o contrário, pois os atos administrativos estampam uma situação de fato real, gozando de fé pública e presumindo-se verdadeiros, a menos, como já dito, que o particular demonstre, de plano, se eleita a via mandamental, a ilegalidade do ato combatido.

A discussão cinge-se na razoabilidade de excluir do
certame
candidato que, embora não tenha apresentado
fotografia
em conformidade com a

especificação do edital, foi perfeitamente identificado, possibilitando à Comissão do Concurso realizar de maneira eficiente a investigação social.

Com efeito, a Constituição Federal, em seu artigo 37, prevê que a investidura em cargo público deve ser, em regra, precedida de concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego.

Assim, cabe à Administração fixar os requisitos, tendo em vista as particularidades de cada um dos cargos, de modo que permita igualar todos os candidatos dentro dos limites delineados pelos critérios.

Todavia, tais critérios de conveniência e oportunidade encontram limites nos princípios gerais de Direito Público, notadamente, da isonomia, da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo a se evitar arbitrariedades.

Ora, a discricionariedade administrativa não é absoluta, devendo se submeter, no mínimo, a dois limites: o da proporcionalidade/razoabilidade e o da necessidade de motivação. A proporcionalidade/razoabilidade pode ser reexaminada pelo Poder Judiciário, a fim de verificar se o gestor público agiu ou não de forma ponderada e sensata, quando da prática do ato administrativo.

Assim, não obstante o edital de concurso público ser comumente conhecido como “lei interna do concurso”, vinculando tanto os candidatos quanto a Administração às regras previstas no edital, há de se perquirir a razoabilidade de se excluir candidato do certame por ter este apresentado fotografia sem data.

Na hipótese dos autos, não se vislumbra razoabilidade em tal exclusão, porque o objetivo de que a fotografia seja datada é garantir que seja recente a fim de possibilitar a investigação social do candidato. Assim, se tal objetivo foi alcançado, a exclusão do concurso simplesmente por ausência de data na fotografia constitui-se formalismo excessivo, sem qualquer finalidade.

Isso porque, apesar de constar do Edital no item 16.4, letra K, foto recente 3x4 datada,

a Impetrante, ora Apelante, apresentou a fotografia 3x4 recente, porém datada a mão, contudo preencheu todos os demais requisitos, tendo, inclusive apresentado todas as certidões negativas exigidas, sendo essa uma falha perfeitamente sanável.

Reconhecida, portanto, a ilegalidade do critério utilizado para a eliminação da candidata, por ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, afasta-se, assim, sua reprovação na prova de investigação social, com o prosseguimento da impetrante no certame.

Nesse diapasão, o eg. Tribunal de Justiça de São Paulo, em casos assaz semelhantes, vem decidindo, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA. Concurso para o cargo de Agente de Segurança Penitenciária - Aprovação em todas as etapas do certame Reprovação na fase de investigação social - Ausência de foto datada de no máximo 6 (seis) meses Impossibilidade - Mera irregularidade que pode ser sanada - Critério de avaliação divorciado do princípio da razoabilidade que deve nortear os atos administrativos. Recurso voluntário e reexame necessário desprovidos. (Relator (a): Cristina Cotrofe; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 12/02/2015; Data de registro: 13/02/2015)

APELAÇÃO Reexame necessário - Mandado de Segurança Concurso Público Agente Penitenciário Apresentação de todos os documentos, inclusive fotografia e aceitos pela Administração Na fase de investigação social foi eliminação do concurso público, por não ter apresentado fotografia datada, conforme previa o Edital Irresignação Cabimento. Sentença mantida. Recurso oficial desprovido. (Relator (a): Danilo Panizza; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 1a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 23/06/2015; Data de registro: 23/06/2015).

Neste cenário, e valendo-me de trecho do voto no 12.933 do d. Des. Do TJ/SP Paulo Barcellos Gatti:

A exigência de apresentação de foto recente e datada aparente, aprioristicamente, contornos de legalidade (critério objetivo), desde que, observada a sua finalidade precípua, dedique-se à identificação dos candidatos, inclusive visualmente, para que no momento das provas que exigem esforço físico haja a rápida identificação. Contudo, a despeito desta “legalidade originária”, o ato administrativo se eivará de manifesta ilegalidade quando o critério de discernimento por ele utilizado não se mostrar justificável para as finalidades a serem atingidas, servindo de óbice a própria consecução do interesse publico. [...] Dada a estrita relação entre o princípio da isonomia e o da impessoalidade, pode-se concluir, com esteio no sistema didático formulado pelo professor Celso Antônio Bandeira de Mello, que
o
fator de discriminação
será inválido se não houver
compatibilidade lógica
com o objetivo a ser alcançado
. Explica-se: Não se pode confundir a “técnica das formas”, necessária à boa execução do ato administrativo e à segurança jurídica, com o apego ao “
formalismo burocrático
”. Este último não se presta a atingir a finalidade do ato administrativo. Ao revés, apenas se externa como tentativa de justificar a [aparente]
isonomia
, desconsiderando, no entanto, a realidade fática, que denota que o objetivo do ato administrativo já foi alcançado a partir de outros meios legitimamente estabelecidos pela própria Administração Pública.
Note-se que, no caso
concreto
, a
finalidade
buscada por meio da apresentação de
foto

recente e datada
, qual seja, a identificação adequada do candidato e o auxílio na comprovação de sua idoneidade moral e conduta ilibada, foi devidamente atingida por meio dos demais documentos apresentados pela impetrante (cópia do RG; cópia da certidão de casamento, certidões dos distribuidores criminais, foto sem data)
. (grifo proposital)

Soma-se a tal fato que a Administração Pública deixa de elencar qualquer outro elemento desabonador de sua conduta, em especial porque a candidata já demonstrou sua qualificação nas etapas anteriores.

Assim, em homenagem ao princípio da razoabilidade, a ausência de foto

datada na hipótese configurou mera irregularidade e não o descumprimento de condição indispensável, ensejadora da continuidade da candidata no concurso.

Com essas considerações, d
ou provimento ao recurso de apelação no sentido de conceder a segurança perpetrada pela Apelante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/10/2020