Tribunal: TJMT
Processo: 0000547-10.2009.8.11.0045
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-03-03
Data de publicação: 2020-03-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DO DEVEDOR. DOCUMENTO JUNTADO APÓS A IMPUGNAÇÃO AOS EMBARGOS. POSSBILIDADE NO CASO CONCRETO. OCORRÊNCIA DO CONTRADITÓRIO. ENTENDIMENTO DO STJ. ALEGAÇÃO DE DOCUMENTO NOVO QUE CARECTERIZA “VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM”. DESISTÊNCIA TÁCITA DE TESTEMUNHA. INOCORRÊNCIA. AR JUNTADO AOS AUTOS 4 MESES ANTES DA AUDIÊNCIA. AUSÊNCIA DA TESTEMUNHA NA AUDIÊNCIA QUE NÃO CARACTERIZA DESISTÊNCIA TÁTITA. ERRO IN PROCEDENDO. SETENÇA CASSADA. RECURSO PROVIDO.
1. “É admitida a juntada de documentos novos após a petição inicial e a contestação desde que: (i) não se trate de documento indispensável à propositura da ação; (ii) não haja má fé na ocultação do documento; (iii) seja ouvida a parte contrária (art. 398 do CPC). Precedentes” (REsp 1.072.276/RN, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/2/2013, DJe 12/3/2013).
2. No caso dos autos, os Apelantes se manifestaram acerca do “Termo Particular de Novação da Dívida”, de forma que resta afastada a tese de documento novo apta a anular a sentença.
3. Aceitar o argumento dos Apelantes seria legitimar o comportamento contraditório (“venire contra factum proprium”) que é proibido no ordenamento jurídico brasileiro, pois viola o princípio da boa-fé objetiva, a função social do contrato. Isto porque, ao se manifestar acerca do documento sustentou que ele legitimava a teste dos embargos, não se insurgindo contra ele.
3. Comprovado nos autos que a testemunha foi intimada não há falar em desistência tácita conforme prevê a norma disposto no artigo 455, §1o do CPC.
4. Equivocou-se a magistrada de primeira instância incorrendo em “error in procedendo”, porquanto houve a juntada do Aviso de Recebimento em tempo hábil, bem como ocorreu a intimação da testemunha, razão pela qual deveria ser determinado a sua condução nos termos do artigo 455, §5o do CPC.
5. Sentença cassada.
6. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0000547-10.2009.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[ELOI ROSPIERSKI - CPF: 346.771.191-04 (APELANTE), TIAGO MATHEUS SILVA BILHAR - CPF: 653.731.200-06 (ADVOGADO), DANIELA HOFFMANN ZAMBENEDETTI - CPF: 825.537.340-34 (ADVOGADO), FABIA SIGNORETTI TAVARES - CPF: 070.603.256-03 (ADVOGADO), MIRIAN ADRIANI SCHVINN ROSPIERSKI - CPF: 798.039.201-97 (APELANTE), AGROFEL AGRO COMERCIAL LTDA - CNPJ: 03.415.222/0006-78 (APELADO), EDIVANI PEREIRA SILVA - CPF: 020.114.839-05 (ADVOGADO), MARIO EDUARDO HOFF DA SILVA - CPF: 592.935.780-34 (ADVOGADO), THUANY PRISCILA ZUANAZZI - CPF: 031.063.951-41 (ADVOGADO), SANDRO LUIZ KZYZANOSKI - CPF: 614.995.792-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DO DEVEDOR. DOCUMENTO JUNTADO APÓS A IMPUGNAÇÃO AOS EMBARGOS. POSSBILIDADE NO CASO CONCRETO. OCORRÊNCIA DO CONTRADITÓRIO. ENTENDIMENTO DO STJ. ALEGAÇÃO DE DOCUMENTO NOVO QUE CARECTERIZA “VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM”. DESISTÊNCIA TÁCITA DE TESTEMUNHA. INOCORRÊNCIA. AR JUNTADO AOS AUTOS 4 MESES ANTES DA AUDIÊNCIA. AUSÊNCIA DA TESTEMUNHA NA AUDIÊNCIA QUE NÃO CARACTERIZA DESISTÊNCIA TÁTITA. ERRO IN PROCEDENDO. SETENÇA CASSADA. RECURSO PROVIDO.

1. “
É admitida a juntada de documentos novos após a petição inicial e a contestação desde que: (i) não se trate de documento indispensável à propositura da ação; (ii) não haja má fé na ocultação do documento; (iii) seja ouvida a parte contrária (art. 398 do CPC). Precedentes” (REsp 1.072.276/RN, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/2/2013, DJe 12/3/2013).

2.
No caso dos autos, os Apelantes se manifestaram acerca do “Termo Particular de Novação da Dívida”, de forma que resta afastada a tese de documento novo apta a anular a sentença.

3.
Aceitar o argumento dos Apelantes seria legitimar o comportamento contraditório (“venire contra factum proprium”) que é proibido no ordenamento jurídico brasileiro, pois viola o princípio da boa-fé objetiva, a função social do contrato. Isto porque, ao se manifestar acerca do documento sustentou que ele legitimava a teste dos embargos, não se insurgindo contra ele.

3.
Comprovado nos autos que a testemunha foi intimada não há falar em desistência tácita conforme prevê a norma disposto no artigo 455, §1o do CPC.

4. E
quivocou-se a magistrada de primeira instância incorrendo em “error in procedendo”, porquanto houve a juntada do Aviso de Recebimento em tempo hábil, bem como ocorreu a intimação da testemunha, razão pela qual deveria ser determinado a sua condução nos termos do artigo 455, §5o do CPC.

5. Sentença cassada.

6. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação (Id. 26952481), interposto por
Eloi Rospierski e Outra
, em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 6a Vara Cível da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT que, nos termos do artigo 487, I do CPC, julgou improcedente os embargos do devedor numeração única: 0000547-10.2019.8.11.0045, movidos em desfavor de
Agrofel Agro Comercial LTDA
. Condenou, ainda, a parte embargante/apelante, ao pagamento das custas, despesas processuais e verba honorária, esta arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, na forma prevista no artigo 85, §2o, do CPC.

Inconformados, os recorrentes pugnam para que a sentença seja cassada, argumentando que:
1)
o documento juntado após a impugnação aos embargos não constitui documento novo;
2)
cerceamento de defesa em razão de homologação de desistência tácita das testemunhas dos apelantes.

Requerem o provimento do recurso para cassar a sentença.

Contrarrazões apresentadas pugnando pela manutenção da sentença (Id. 26952488)

É o relato do essencial.

V O T O R E L A T O R

Os apelantes interpuseram embargos à execução, com fundamento nos artigos 736 e 745, do CPC/73, em face da ação de execução movida por Agrofel Agro Comercial LTDA, alegando nulidade, por excesso de execução.

Devidamente citada, a apelada, em 03 de novembro de 2009, apresentou impugnação aos embargos, (Id. 26949486), juntando termo particular de novação de dívida, (Id.26949490, pág. 3-5).

Os apelantes postularam pela produção de provas em audiência, o que foi deferido. Durante o curso do processo foi reconhecida a desistência tácita da oitiva da testemunha arrolada pelos apelantes sob o argumento de que “o embargante não juntou o AR de comprovação de intimação da testemunha, bem como não a trouxe independente de intimação; assim, presume-se a desistência tácita na sua oitiva, conforme art. 455, §1o do CPC” (Id. 26951464, pág. 1).

Após, prosseguiu-se com a instrução processual e os autos foram conclusos.

Nesse contexto, sobreveio a sentença que julgou improcedentes os embargos interpostos.

Pois Bem.

A parte Apelante sustenta que o documento juntado após a impugnação aos embargos, não constitui documento novo.

Esclarece que “dado o momento da juntada do Termo Particular de Novação de Dívida ter ocorrido no ano de 2012, ou seja, na vigência do CPC/1973, pelo princípio
tempus regit actum
, a argumentação, nesse ponto, é feita sob o manto do mencionado Diploma. ” (Id. 26952481, pág. 3).

Acerca da matéria, o artigo 397 do CPC/73, dispõe que “
É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos. ”, e nos termos do artigo 396 do CPC/73 “Compete à parte instruir a petição inicial (art. 283), ou a resposta (art. 297), com os documentos destinados a provar-lhe as alegações. ”

É sabido que documento novo é todo aquele destinado a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados pela parte adversa, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

Resta comprovado nos autos que o “Termo de Particular de Novação de Dívida” foi juntado no em 11 de abril de 2012, ou seja, após a apresentação da impugnação aos embargos pela parte Apelada, o que se deu em 03 de dezembro de 2009.

Todavia, o magistrado “a quo” determinou a abertura de vistas dos autos aos apelantes para que se manifestassem acerca do documento novo juntado pela apelada (Id. 26947042), e os Apelantes/Embargante apesentaram manifestação em relação ao documento juntado pela apelada (Id. 26947044).

Destarte, não há falar em nulidade da sentença decorrente da juntada posterior do documento, porquanto foi oportunizado à parte apelada o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Sobreleva notar, ainda, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, admite a juntada de documentos novos após a petição inicial e a contestação –no caso impugnação aos embargos à execução-, inclusive em fase recursal, desde que: 1) não se trate de documento indispensável à propositura da ação; 2) não haja má-fé na ocultação do documento, e 3) seja ouvida a parte contrária, conforme decidido nos seguintes julgados:

"PROCESSO CIVIL. AÇÃO POSSESSÓRIA. JUNTADA EXTEMPORÂNEA DE DOCUMENTOS. DETERMINAÇÃO DE DESENTRANHAMENTO. PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUÍZO. RELATIVIZAÇÃO. NECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO. 1. É admitida a juntada de documentos novos após a petição inicial e a contestação desde que: (i) não se trate de documento indispensável à propositura da ação; (ii) não haja má fé na ocultação do documento; (iii) seja ouvida a parte contrária (art. 398 do CPC). Precedentes. 2. Dessarte, a mera declaração de intempestividade não tem, por si só, o condão de provocar o desentranhamento do documento dos autos, impedindo o seu conhecimento pelo Tribunal a quo, mormente tendo em vista a maior amplitude, no processo civil moderno, dos poderes instrutórios do juiz, ao qual cabe determinar, até mesmo de ofício, a produção de provas necessárias à instrução do processo (art. 130 do CPC). 3. De fato, o processo civil contemporâneo encontra-se marcado inexoravelmente pela maior participação do órgão jurisdicional na construção do conjunto probatório, o que, no caso em apreço, autorizaria o Juízo a determinar a produção da prova consubstanciada em documento público, tornando irrelevante o fato de ela ter permanecido acostada aos autos a despeito da ordem para seu desentranhamento. 4. Nada obstante, essa certidão foi objeto de incidente de falsidade, o qual foi extinto pelo Juízo singular, em virtude da perda superveniente do interesse de agir decorrente da determinação de desentranhamento dos documentos impugnados dos autos. Assim, verifica-se que o contraditório não foi devidamente exercido, sendo tal cerceamento contrário à norma insculpida no art. 398 do CPC. 5. Recurso especial parcialmente provido." (REsp 1.072.276/RN, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/2/2013, DJe 12/3/2013).

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA AUTORA. 1. Segundo a jurisprudência deste Tribunal Superior, é admissível a juntada de documentos novos, inclusive na fase recursal, desde que não se trate de documento indispensável à propositura da ação, inexista má-fé na sua ocultação e seja observado o princípio do contraditório. Precedentes. 1.1. No caso em tela, o acórdão recorrido verificou ser cabível a juntada de documentos novos, nos termos aduzidos. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. Para que se configure o prequestionamento da matéria, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento de tese jurídica em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, nesta instância especial, definir se foi correta a interpretação conferida à legislação federal. 3. Agravo interno desprovido." (AgInt nos EDcl no AREsp 1.395.012/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/5/2019, DJe 3/6/2019 - grifou-se).

Frise-se, por oportuno, que ao se manifestar em relação ao “Termo de Particular de Novação de Dívida”, os Apelantes, em nenhum momento alegaram que o documento não poderia ser utilizado, não havendo pedido para que fosse desentranhado, a bem da verdade tentou utilizar o documento como prova de sua tese. Confira-se:

“[...] O documento novo juntado pelo Exequente, só faz reforçar a tese empregada quando da confecção dos embargos à execução, ou seja, conforma que as notas promissórias executadas nestes autos, bem como a CPR executada junto aos autos de n 1254-12.2008.811.0045, Código 27316/2008, em tramite perante a Terceira vara desta Comarca, tratam-se de valores relacionados ao mesmo débito, e, desta forma, não poderiam estar sendo cobradas em autos distintos, conforme entendimento majoritários dos Tribunais Superiores [...]” (Id. 26947044, pág. 1).

A conduta dos Apelantes se monstra temerária e contraditória, motivo pelo qual é
evidente a necessidade de aplicação da tutela da confiança, por meio do “tu quoque”, ou seja, a proibição de que a parte que agiu de determinada forma (no caso utilizar o documento como prova de sua tese) pretenda, a partir do momento em que tem prejuízo, argumentar que o documento em questão não pode ser utilizado nos autos. Nesse sentido Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald ensinam:

“O tu quoque é um tipo específico de proibição de comportamento contraditório na medida em que, em face da incoerência dos critérios valorativos, a confiança de uma das partes é violada [..]

No tu quoque a contradição [...] reside [...] na adoção indevida de uma primeira conduta que se mostra incompatível com o comportamento posterior
[...]
.
” (Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald, Direito Civil – Teoria Geral, 4a ed., 2006, Lumen Juris, Rio de Janeiro, p. 489/490). (Destaquei)

Portanto, não procede o pedido para anulação da sentença em decorrência da juntada do “Termo de Particular de Novação de Dívida”, porquanto foi oportunizado o contraditório e a ampla defesa, não existindo vício nenhum nesse ponto.

Ademais,
aceitar o argumento dos Apelantes seria legitimar o comportamento contraditório (“venire contra factum proprium”) que é proibido no ordenamento jurídico brasileiro, pois viola o princípio da boa-fé objetiva, a função social do contrato.

Outrossim, os apelantes sustentam a ocorrência de cerceamento de defesa porquanto o magistrado de primeira instância homologou a desistência tácita da oitiva da testemunha dos Apelantes, em virtude de suposto não atendimento dos requisitos do artigo 455, §1o do CPC.

O parágrafo 1o do artigo 455 do CPC disciplina que “
A intimação deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento. ”

Os Apelantes defendem que procederam à juntada nos autos do aviso de recebimento com a intimação da testemunha, fato este que não foi observado pela magistrada de primeira instância.

Nesse ponto, tenho que assiste razão aos Apelantes.

Consta dos autos petição dos apelantes datada de 13 de dezembro de 2016 (Id. 26950963, pág. 1), na qual requereram a juntada do aviso de recebimento da testemunha arrolada Mike Ronald dos Santos Ribas (Id. 29650964, pág. 1).

A magistrada de primeira instância determinou a intimação da testemunha citada (Id. 26950968, pág. 1); todavia, na audiência realizada no dia 11 de abril de 2017, ou seja, cerca de 4 (quatro) meses após a juntada do Aviso de Recebimento, a magistrada consignou que “Considerando que o embargante não juntou o AR de comprovação de intimação da testemunha, bem como não a trouxe independente de intimação, assim presume-se a desistência tácita na sua oitiva, conforme art. 455, §1o, CPC” (Id. 26951464, pág. 1.)

Consoante se depreende do artigo 455, §5o do CPC, “A testemunha que, intimada na forma do § 1o ou do § 4o, deixar de comparecer sem motivo justificado será conduzida e responderá pelas despesas do adiamento. ”

Destarte, se equivocou a magistrada porquanto houve a juntada do Aviso de Recebimento em tempo hábil, bem como ocorreu a intimação da testemunha, razão pela qual deveria ser determinado a sua condução nos termos do artigo 455, §5o do CPC.

Portanto, no caso dos autos, torna-se patente o cerceamento de defesa dos Apelantes, de forma que a anulação da sentença é medida que se impõe.

Ante todo o exposto
DOU PROVIMENTO
ao recurso e casso a sentença determinando o retorno dos autos para o seu regular processamento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/03/2020