Tribunal: TJMT
Processo: 0002506-54.2018.8.11.0092
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-20
Data de publicação: 2020-07-20

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002506-54.2018.8.11.0092
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), IZAN KENNEDY LOPES ARAUJO - CPF: 054.792.051-29 (APELANTE), EDSON ROBERTO CASTANHO - CPF: 608.962.211-72 (ADVOGADO), RAYANYELLY RIBEIRO DE SOUZA - CPF: 757.699.561-00 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/06 – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO DE AMBOS OS APELANTES – PLEITEADA A
ABSOLVIÇÃO – ARTIGO 386, INCISO VII, DO CPP – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS HARMÔNICOS AOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO APTAS A PRÁTICA DELITIVA – REQUERIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL – IMPERTINÊNCIA – ELEMENTOS COGNITIVOS INCOMPATÍVEIS AO DELITO DESCRITO NO ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/06 – ALMEJADO O RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DESCRITA DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – INVIABILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – ELEMENTOS CONCRETOS QUE DEMOSTRAM DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –

PLEITEADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPERTINÊNCIA – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – ART. 44 DO CP –
DE OFÍCIO
– REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS BASILARES E PECUNIÁRIAS DOS RECORRENTES – PRECEDENTES DO STJ – POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE – QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA NÃO SUFICIENTEMENTE ELEVADA PARA FINS DE EXASPERAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA – PENAS DEFINITIVAS READEQUADAS AO MÍNIMO LEGAL –
APELOS DESPROVIDOS
.
PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO
.

1.
Restando demonstrada a prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 por meio das circunstâncias da prisão, da forma de acondicionamento dos entorpecentes, da quantidade de substâncias ilícitas apreendida e do acervo probatório, como um todo, torna-se inviável tanto a absolvição do crime de tráfico de drogas como a sua desclassificação ao delito de posse de drogas para consumo próprio.

2.
“A existência de ações penais em curso ou de inquéritos policiais são suficientes para negar o privilégio previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006”
(STJ. AgRg no HC n. 544274/MS. Quinta Turma. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. DJe 15.04.2020).

3.
“Considerando a pena aplicada, em patamar superior a 04 anos, inviável a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o não preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal

(STJ. AgRg no HC n. 574452/SP. Quinta Turma. Rel. Min. Joel Ilan Paciornik. DJe 29.05.2020)

4.
“A quantidade de entorpecentes apreendidos – 5,4g (cinco gramas e quatro decigramas) de crack e 359,4g (trezentos e cinquenta e nove gramas e quatro decigramas) de maconha – não se revela suficientemente elevada a ponto de justificar o afastamento da pena-base do seu mínimo legal, devendo ser decotado o acréscimo aplicado em decorrência da mensuração negativa da referida moduladora”
(STJ. AgRg no AREsp n. 1661671/PB. Quinta Turma. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. DJe 27.05.2020).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal manejados por
Izan Kennedy Lopes Araujo
e
Rayanyelly Ribeiro de Souza
almejando ver reformada a sentença do juízo
a quo
que os condenou às penas de
06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, à razão mínima,
pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Ambos os recorrentes pleiteiam a absolvição ante a insuficiência probatória (artigo 386, inciso VII). Subsidiariamente, pugnam pela desclassificação da conduta para o delito descrito no artigo 28 do mesmo diploma legal.

Em caso de manutenção do édito condenatório, requerem o reconhecimento da minorante prevista no artigo 33, § 4o da Lei n. 11.343/06 e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

Em contrarrazões, o Ministério Público insta a manutenção da sentença.

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo desprovimento do recurso defensivo.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de recursos de apelação criminal manejados por
Izan Kennedy Lopes Araujo
e
Rayanyelly Ribeiro de Souza
almejando ver reformada a sentença do juízo
a quo
que os condenou às penas de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, à razão mínima, pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Extrai-se da denúncia que:

“No dia 11.10.2018, por volta das 11h05 min, na Rua Pedro Barbosa, n. 310, Centro de Alto Taquari/MT, os denunciados Izan Kennedy Lopes Araújo e Rayanyelly Ribeiro de Souza, associaram-se para o fim de praticar o tráfico de drogas.

Nestas mesmas circunstâncias, os denunciados guardavam e mantinham em depósito para venda, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar, drogas (maconha), consistente em 239,5g (duzentos e trinta e nove gramas e cinco decigramas).

Os denunciados semearam e cultivaram, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 02 (dois) ‘pés’ de cannabis sativa (maconha), um medindo 35cm (trinta e cinco) centímetros e o outro 98cm (noventa e oito) centímetros.

A Polícia Militar recebeu a informação de que na residência dos denunciados havia uma grande movimentação de pessoas e odor de entorpecentes, características do tráfico de drogas.

No interior da casa, localizaram sobre a mesa 01 (uma) porção de maconha, e nos fundos do quintal, se depararam com 02 (dois) pés de maconha.

Posteriormente, quando os policias se dirigiam ao CISC, receberam nova denúncia anônima, relatando que os denunciados mantinham drogas enterradas no ‘pé’ de 01 (uma) das árvores. Então, retornaram à residência do casal e constataram a veracidade da informação, quando localizaram 01 (um) tablete de maconha enterrado pesando 239,5g (duzentos e trinta e nove gramas e cinco decigramas)”
(id. 37089986).

Ambos os recorrentes pleiteiam a absolvição ante a insuficiência probatória (artigo 386, inciso VII). Subsidiariamente, pugnam pela desclassificação da conduta para o delito descrito no artigo 28 do mesmo diploma legal.

Em caso de manutenção do édito condenatório, requerem o reconhecimento da minorante prevista no artigo 33, § 4o da Lei n. 11.343/06 e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

O apelo não comporta provimento.

A materialidade e autoria delitivas encontram-se validadas, a teor do Boletim de Ocorrência (id. 37089993), do Auto de Prisão em Flagrante Delito (id. 37089989), do Termo de Apreensão (id. 37089994), do Laudo Preliminar e Definitivo de Constatação (id. 37089993; 37090968), bem como dos depoimentos colhidos em ambas das fases da persecução penal, a dar conta da apreensão de 01 (um) tablete e 01 (uma) porção de maconha, computando, respectivamente, 239,5g (duzentos e trinta e nove gramas e cinco centigramas) e 08cg (oito centigramas), além de 02 (duas) unidades de plantação da mesma substância ilícita.

Nota-se que, por meio de denúncia anônima à Polícia Militar, inteirou-se que na residência dos recorrentes possivelmente estaria ocorrendo a prática do delito insculpido no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06. Os agentes policiais dirigiram-se ao local informado e, feitas as diligências, confirmou-se o teor da delação.

Em seu interrogatório extrajudicial, a acusada
Rayanyelly Ribeiro de Souza
negou que
“ela e seu marido Izan sejam traficantes de drogas”
e declarou que
“são usuários de maconha. Que a porção de maconha encontrada na área de sua casa é para uso do casal, que fumam 03 (três) cigarros por dia”.

Complementou que
“os pés de maconha encontrados em seu quintal são para fazer chá para sua sogra que quebrou o braço e consegue aliviar a dor com isso
” e que
“a droga encontrada enterrada em seu quintal é para uso também”
(id. 37089991).

Sob o crivo do contraditório, a ré aduz que, em sua residência,
“tinha 02 (dois) ‘pés’ de maconha, que eu não aceitava, não fui eu quem plantei”
,

e que apenas
“usa maconha frequentemente”

(mídia digital, id. 37091461).

Em sede inquisitorial, o apelante
Izan Kennedy Lopes Araujo

afirmou que
“é usuário de maconha, sua esposa também usa e que nega ser traficante”
. Explicou que os “pés” de maconha foram plantados para
“acalmar a dor que a mãe sente nos nervos dos braços”
e que
“a droga encontrada no quintal é para uso”
(id. 19076496).

Em juízo, alega que todas as substâncias ilícitas apreendidas se destinavam ao consumo pessoal pois
“comprei para o meu uso, paguei 500,00 (quinhentos) reais, não vendia para ninguém”.
Alega que
“no horário de almoço fui para casa e 03 (três) pessoas que eu conheço chegaram lá, chamei eles para dentro e, assim que eles entraram, eu peguei um pedaço de maconha porque eu ia fumar, aí de repente a polícia já chegou”.

Esmiúça que, com a chegada da guarnição policial,
“02 (duas) dessas pessoas correram, e, para o que ficou – Rafael Santiago de Souza – eu falei ‘não corre não, você não deve, o que tem na minha casa é meu’”
e que, em relação ao tablete de maconha, admite que
“eu enterrei na hora porque não estava enterrado, é só para meu uso mesmo e ficava dentro do meu guarda-roupa”
(mídia digital, id. 37091461).

Na fase inquisitiva, o policial militar
Raimundo José Costa de Souza
explicou que
“
Izan
tinha sido citado no Boletim de Ocorrência n. 2018.315887, registrado no dia 09.10.2018, em que George Machado Barreto informou que havia comprado maconha de
Izan
”
. No que tange à dinâmica dos fatos, relatou que,
“ao chegarem no local, notaram que algumas pessoas fugiram, sendo que somente Rafael Santiago de Souza foi identificado
” (id. 37089990).

Judicialmente, assevera que “
estava de serviço na data dos fatos e havia 02 (duas) viaturas fazendo rondas quando ligaram dizendo que nesse endereço – residência dos recorrentes – estava tendo um movimento de pessoas lá e, de acordo com a ligação, achavam que eles estavam usando maconha pois estava um cheiro forte lá próximo”.

Detalha que
“assim que a viatura chegou ao local, deu para perceber que pessoas correram no quintal, aí saiu a suspeita –
Rayanyelly Ribeiro de Souza
–. Falamos da denúncia anônima, ela falou que ‘não’ e que, se quiséssemos entrar, podíamos, para ver que não tinha ninguém usando entorpecente. Entramos, encontramos uma porção de maconha, e no quintal vimos uma planta aparentando ser um ‘pé’ de maconha, um maior e outro menor, e um pedaço maior – um tablete – de maconha”
.

Explana ainda que
“uns dias antes eu detive 01 (um) usuário com 01 (uma) porção de maconha, e ele falou que tinha comprado do
Izan
”
(mídia digital, id. 37091461).

Ao ser ouvido em juízo, o policial militar
Murillo Pereira Faleiro
esclarece que
“na casa do
Izan
estava um cheiro muito forte, que suspeitávamos ser maconha, e quando chegamos lá estava o Rafael e a esposa do
Izan
. A mulher do
Izan
autorizou entrar no local, encontramos a plantação de maconha e um tablete de maconha”
(mídia digital, id. 37091461).

No mesmo sentido, o policial militar
Alessandro Tavares Araújo
confirma em juízo que receberam
“uma ligação anônima de que na casa do Izan estava tendo uma grande circulação de pessoas e um forte cheiro de maconha”
e que
“no momento que passamos na residência, estava o Rafael, já conhecido também por furtos e tráfico de drogas na cidade, e outros cidadãos correram”
. Acresce que, ao adentrarem ao local, encontraram
“uma porção de maconha, uma plantação, e um ‘tijolo’, também de maconha”.

Elucida que os agentes policiais já haviam recebido
“várias informações de que esse
Izan
era traficante na cidade, ele já era conhecido”
e, quanto à
Rayanyelly Ribeiro de Souza
,
“as informações falavam que a esposa o auxiliava – na traficância”

(mídia digital, id. 37091461).

Extraem-se das declarações colhidas e do acervo probante, como um todo, que há elementos hábeis a sustentar o édito condenatório em desfavor dos apelantes.

Enfatiza-se a idoneidade a ser creditada aos depoimentos policiais que, harmônicos entre si e às demais provas, afiguram-se suficientes para a condenação (Enunciado n. 08 da TCCR do TJMT) e, conforme as provas colhidas, não resta dúvida quanto à prática delitiva por
Izan Kennedy Lopes Araujo
e
Rayanyelly Ribeiro de Souza.

Em linha ao entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, a quantidade de drogas, por si só, não constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava ou não ao consumo pessoal, mas também deve ser sopesado o local, a forma de armazenamento dos entorpecentes, as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente (STJ. Sexta Turma. AgRg no HC n. 507130/SP. Rel. Min. Rogério Schietti Cruz. DJe 11.12.2019).

In casu
, além do
quantum
considerável de entorpecentes apreendido – aproximadamente 240g (duzentos e quarenta) gramas e 02 (duas) unidades de plantação de maconha –, enfatiza-se que
“para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância”
(STJ. AgRg no AREsp n. 1580132/SP. Sexta Turma. Rel. Min. Rogério Schietti Cruz. DJe 28.05.2020).

A título de corroboração, vislumbra-se a equivalência do caso ao Enunciado Orientativo no 07 da TCCR do TJMT que explana que
“o delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”,
dentre as quais inclui-se tanto o ato de “manter em depósito”, como o de “guardar” drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Outrossim, evidencia-se que as circunstâncias em que se deu as prisões dos acusados, bem como o teor da denúncia anônima, confirmada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, impõem tanto a manutenção do édito condenatório como a impossibilidade à almejada desclassificação ao artigo 28 da Lei de Drogas.

Em relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, verifica-se que a decisão combatida fundamentou a inaplicabilidade da minorante especial nos seguintes moldes:

“Embora sejam tecnicamente primários, verifico que os réus não fazem jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, haja vista que possuem várias ações penais em andamento (Autos n. 38396 – Posse de drogas para consumo; Autos n. 38940 – Furto qualificado e Corrupção de menores; e Autos n. 38238 – Tráfico de drogas, todos desta Comarca”
(id. 37090969).

Conforme os antecedentes criminais dos apelantes (id. 37090453), não há reparos a serem feitos no ponto porquanto a fundamentação, concreta e idônea, empregada pelo magistrado de origem
“está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual a existência de ações penais em curso ou de inquéritos policiais são suficientes para negar o privilégio previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006”
(STJ. AgRg no HC n. 544274/MS. Quinta Turma. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. DJe 15.04.2020).

Todavia, atinente à dosimetria penal, exprime-se que a valoração desfavorável, tão somente, do vetor “quantidade”, elevou a pena basilar dos réus,
ipsis litteris
, com fulcro nos seguintes fundamentos:

“Verifico que não há informações quanto à personalidade e poucos elementos foram coletados quanto à conduta social do réu, o que inviabiliza o aumento da reprimenda neste ponto. Já no que diz respeito à natureza da substância apreendida (maconha), é considerada a de menor potencial lesivo entre as espécies. Por fim, a
quantidade da droga
(tablete de 239g mais dois pés de maconha) é elevada de acordo com os padrões locais. Feitas tais ponderações, fixo a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa”
(id. 37090970).

Ocorre que o incremento operado encontra-se em dissonância à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que em caso semelhante, especificou que
“a quantidade de entorpecentes apreendidos – 5,4g (cinco gramas e quatro decigramas) de crack e 359,4g (trezentos e cinquenta e nove gramas e quatro decigramas) de maconha – não se revela suficientemente elevada a ponto de justificar o afastamento da pena-base do seu mínimo legal, devendo ser decotado o acréscimo aplicado em decorrência da mensuração negativa da referida moduladora”
(STJ. AgRg no AREsp n. 1661671/PB. Quinta Turma. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. DJe 27.05.2020).

Assim, readequa-se,
de ofício
, as penas basilares e pecuniárias dos acusados, e, diante da inexistência de atenuantes, agravantes, majorantes e minorantes, fixa-se as penas definitivas de
Izan Kennedy Lopes Araujo
e
Rayanyelly Ribeiro de Souza
em
05 (cinco) anos de reclusão,
em regime inicial semiaberto,
além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
à razão mínima
.

Por fim, as reprimendas aplicadas aos acusados – superior a 04 (quatro) anos – inviabilizam a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em razão do não preenchimento do requisito objetivo descrito no artigo 44, inciso I, do Código Penal.

Ante o exposto,
nego provimento
aos recursos manejados e,
de ofício
, readequo as penas definitivas de
Izan Kennedy Lopes Araujo
e
Rayanyelly Ribeiro de Souza
em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão mínima
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/07/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002506-54.2018.8.11.0092
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), IZAN KENNEDY LOPES ARAUJO - CPF: 054.792.051-29 (APELANTE), EDSON ROBERTO CASTANHO - CPF: 608.962.211-72 (ADVOGADO), RAYANYELLY RIBEIRO DE SOUZA - CPF: 757.699.561-00 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/06 – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO DE AMBOS OS APELANTES – PLEITEADA A
ABSOLVIÇÃO – ARTIGO 386, INCISO VII, DO CPP – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS HARMÔNICOS AOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO APTAS A PRÁTICA DELITIVA – REQUERIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL – IMPERTINÊNCIA – ELEMENTOS COGNITIVOS INCOMPATÍVEIS AO DELITO DESCRITO NO ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/06 – ALMEJADO O RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DESCRITA DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – INVIABILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – ELEMENTOS CONCRETOS QUE DEMOSTRAM DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –

PLEITEADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPERTINÊNCIA – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – ART. 44 DO CP –
DE OFÍCIO
– REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS BASILARES E PECUNIÁRIAS DOS RECORRENTES – PRECEDENTES DO STJ – POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE – QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA NÃO SUFICIENTEMENTE ELEVADA PARA FINS DE EXASPERAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA – PENAS DEFINITIVAS READEQUADAS AO MÍNIMO LEGAL –
APELOS DESPROVIDOS
.
PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO
.

1.
Restando demonstrada a prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 por meio das circunstâncias da prisão, da forma de acondicionamento dos entorpecentes, da quantidade de substâncias ilícitas apreendida e do acervo probatório, como um todo, torna-se inviável tanto a absolvição do crime de tráfico de drogas como a sua desclassificação ao delito de posse de drogas para consumo próprio.

2.
“A existência de ações penais em curso ou de inquéritos policiais são suficientes para negar o privilégio previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006”
(STJ. AgRg no HC n. 544274/MS. Quinta Turma. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. DJe 15.04.2020).

3.
“Considerando a pena aplicada, em patamar superior a 04 anos, inviável a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o não preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal

(STJ. AgRg no HC n. 574452/SP. Quinta Turma. Rel. Min. Joel Ilan Paciornik. DJe 29.05.2020)

4.
“A quantidade de entorpecentes apreendidos – 5,4g (cinco gramas e quatro decigramas) de crack e 359,4g (trezentos e cinquenta e nove gramas e quatro decigramas) de maconha – não se revela suficientemente elevada a ponto de justificar o afastamento da pena-base do seu mínimo legal, devendo ser decotado o acréscimo aplicado em decorrência da mensuração negativa da referida moduladora”
(STJ. AgRg no AREsp n. 1661671/PB. Quinta Turma. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. DJe 27.05.2020).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal manejados por
Izan Kennedy Lopes Araujo
e
Rayanyelly Ribeiro de Souza
almejando ver reformada a sentença do juízo
a quo
que os condenou às penas de
06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, à razão mínima,
pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Ambos os recorrentes pleiteiam a absolvição ante a insuficiência probatória (artigo 386, inciso VII). Subsidiariamente, pugnam pela desclassificação da conduta para o delito descrito no artigo 28 do mesmo diploma legal.

Em caso de manutenção do édito condenatório, requerem o reconhecimento da minorante prevista no artigo 33, § 4o da Lei n. 11.343/06 e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

Em contrarrazões, o Ministério Público insta a manutenção da sentença.

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo desprovimento do recurso defensivo.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de recursos de apelação criminal manejados por
Izan Kennedy Lopes Araujo
e
Rayanyelly Ribeiro de Souza
almejando ver reformada a sentença do juízo
a quo
que os condenou às penas de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, à razão mínima, pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Extrai-se da denúncia que:

“No dia 11.10.2018, por volta das 11h05 min, na Rua Pedro Barbosa, n. 310, Centro de Alto Taquari/MT, os denunciados Izan Kennedy Lopes Araújo e Rayanyelly Ribeiro de Souza, associaram-se para o fim de praticar o tráfico de drogas.

Nestas mesmas circunstâncias, os denunciados guardavam e mantinham em depósito para venda, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar, drogas (maconha), consistente em 239,5g (duzentos e trinta e nove gramas e cinco decigramas).

Os denunciados semearam e cultivaram, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 02 (dois) ‘pés’ de cannabis sativa (maconha), um medindo 35cm (trinta e cinco) centímetros e o outro 98cm (noventa e oito) centímetros.

A Polícia Militar recebeu a informação de que na residência dos denunciados havia uma grande movimentação de pessoas e odor de entorpecentes, características do tráfico de drogas.

No interior da casa, localizaram sobre a mesa 01 (uma) porção de maconha, e nos fundos do quintal, se depararam com 02 (dois) pés de maconha.

Posteriormente, quando os policias se dirigiam ao CISC, receberam nova denúncia anônima, relatando que os denunciados mantinham drogas enterradas no ‘pé’ de 01 (uma) das árvores. Então, retornaram à residência do casal e constataram a veracidade da informação, quando localizaram 01 (um) tablete de maconha enterrado pesando 239,5g (duzentos e trinta e nove gramas e cinco decigramas)”
(id. 37089986).

Ambos os recorrentes pleiteiam a absolvição ante a insuficiência probatória (artigo 386, inciso VII). Subsidiariamente, pugnam pela desclassificação da conduta para o delito descrito no artigo 28 do mesmo diploma legal.

Em caso de manutenção do édito condenatório, requerem o reconhecimento da minorante prevista no artigo 33, § 4o da Lei n. 11.343/06 e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

O apelo não comporta provimento.

A materialidade e autoria delitivas encontram-se validadas, a teor do Boletim de Ocorrência (id. 37089993), do Auto de Prisão em Flagrante Delito (id. 37089989), do Termo de Apreensão (id. 37089994), do Laudo Preliminar e Definitivo de Constatação (id. 37089993; 37090968), bem como dos depoimentos colhidos em ambas das fases da persecução penal, a dar conta da apreensão de 01 (um) tablete e 01 (uma) porção de maconha, computando, respectivamente, 239,5g (duzentos e trinta e nove gramas e cinco centigramas) e 08cg (oito centigramas), além de 02 (duas) unidades de plantação da mesma substância ilícita.

Nota-se que, por meio de denúncia anônima à Polícia Militar, inteirou-se que na residência dos recorrentes possivelmente estaria ocorrendo a prática do delito insculpido no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06. Os agentes policiais dirigiram-se ao local informado e, feitas as diligências, confirmou-se o teor da delação.

Em seu interrogatório extrajudicial, a acusada
Rayanyelly Ribeiro de Souza
negou que
“ela e seu marido Izan sejam traficantes de drogas”
e declarou que
“são usuários de maconha. Que a porção de maconha encontrada na área de sua casa é para uso do casal, que fumam 03 (três) cigarros por dia”.

Complementou que
“os pés de maconha encontrados em seu quintal são para fazer chá para sua sogra que quebrou o braço e consegue aliviar a dor com isso
” e que
“a droga encontrada enterrada em seu quintal é para uso também”
(id. 37089991).

Sob o crivo do contraditório, a ré aduz que, em sua residência,
“tinha 02 (dois) ‘pés’ de maconha, que eu não aceitava, não fui eu quem plantei”
,

e que apenas
“usa maconha frequentemente”

(mídia digital, id. 37091461).

Em sede inquisitorial, o apelante
Izan Kennedy Lopes Araujo

afirmou que
“é usuário de maconha, sua esposa também usa e que nega ser traficante”
. Explicou que os “pés” de maconha foram plantados para
“acalmar a dor que a mãe sente nos nervos dos braços”
e que
“a droga encontrada no quintal é para uso”
(id. 19076496).

Em juízo, alega que todas as substâncias ilícitas apreendidas se destinavam ao consumo pessoal pois
“comprei para o meu uso, paguei 500,00 (quinhentos) reais, não vendia para ninguém”.
Alega que
“no horário de almoço fui para casa e 03 (três) pessoas que eu conheço chegaram lá, chamei eles para dentro e, assim que eles entraram, eu peguei um pedaço de maconha porque eu ia fumar, aí de repente a polícia já chegou”.

Esmiúça que, com a chegada da guarnição policial,
“02 (duas) dessas pessoas correram, e, para o que ficou – Rafael Santiago de Souza – eu falei ‘não corre não, você não deve, o que tem na minha casa é meu’”
e que, em relação ao tablete de maconha, admite que
“eu enterrei na hora porque não estava enterrado, é só para meu uso mesmo e ficava dentro do meu guarda-roupa”
(mídia digital, id. 37091461).

Na fase inquisitiva, o policial militar
Raimundo José Costa de Souza
explicou que
“
Izan
tinha sido citado no Boletim de Ocorrência n. 2018.315887, registrado no dia 09.10.2018, em que George Machado Barreto informou que havia comprado maconha de
Izan
”
. No que tange à dinâmica dos fatos, relatou que,
“ao chegarem no local, notaram que algumas pessoas fugiram, sendo que somente Rafael Santiago de Souza foi identificado
” (id. 37089990).

Judicialmente, assevera que “
estava de serviço na data dos fatos e havia 02 (duas) viaturas fazendo rondas quando ligaram dizendo que nesse endereço – residência dos recorrentes – estava tendo um movimento de pessoas lá e, de acordo com a ligação, achavam que eles estavam usando maconha pois estava um cheiro forte lá próximo”.

Detalha que
“assim que a viatura chegou ao local, deu para perceber que pessoas correram no quintal, aí saiu a suspeita –
Rayanyelly Ribeiro de Souza
–. Falamos da denúncia anônima, ela falou que ‘não’ e que, se quiséssemos entrar, podíamos, para ver que não tinha ninguém usando entorpecente. Entramos, encontramos uma porção de maconha, e no quintal vimos uma planta aparentando ser um ‘pé’ de maconha, um maior e outro menor, e um pedaço maior – um tablete – de maconha”
.

Explana ainda que
“uns dias antes eu detive 01 (um) usuário com 01 (uma) porção de maconha, e ele falou que tinha comprado do
Izan
”
(mídia digital, id. 37091461).

Ao ser ouvido em juízo, o policial militar
Murillo Pereira Faleiro
esclarece que
“na casa do
Izan
estava um cheiro muito forte, que suspeitávamos ser maconha, e quando chegamos lá estava o Rafael e a esposa do
Izan
. A mulher do
Izan
autorizou entrar no local, encontramos a plantação de maconha e um tablete de maconha”
(mídia digital, id. 37091461).

No mesmo sentido, o policial militar
Alessandro Tavares Araújo
confirma em juízo que receberam
“uma ligação anônima de que na casa do Izan estava tendo uma grande circulação de pessoas e um forte cheiro de maconha”
e que
“no momento que passamos na residência, estava o Rafael, já conhecido também por furtos e tráfico de drogas na cidade, e outros cidadãos correram”
. Acresce que, ao adentrarem ao local, encontraram
“uma porção de maconha, uma plantação, e um ‘tijolo’, também de maconha”.

Elucida que os agentes policiais já haviam recebido
“várias informações de que esse
Izan
era traficante na cidade, ele já era conhecido”
e, quanto à
Rayanyelly Ribeiro de Souza
,
“as informações falavam que a esposa o auxiliava – na traficância”

(mídia digital, id. 37091461).

Extraem-se das declarações colhidas e do acervo probante, como um todo, que há elementos hábeis a sustentar o édito condenatório em desfavor dos apelantes.

Enfatiza-se a idoneidade a ser creditada aos depoimentos policiais que, harmônicos entre si e às demais provas, afiguram-se suficientes para a condenação (Enunciado n. 08 da TCCR do TJMT) e, conforme as provas colhidas, não resta dúvida quanto à prática delitiva por
Izan Kennedy Lopes Araujo
e
Rayanyelly Ribeiro de Souza.

Em linha ao entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, a quantidade de drogas, por si só, não constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava ou não ao consumo pessoal, mas também deve ser sopesado o local, a forma de armazenamento dos entorpecentes, as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente (STJ. Sexta Turma. AgRg no HC n. 507130/SP. Rel. Min. Rogério Schietti Cruz. DJe 11.12.2019).

In casu
, além do
quantum
considerável de entorpecentes apreendido – aproximadamente 240g (duzentos e quarenta) gramas e 02 (duas) unidades de plantação de maconha –, enfatiza-se que
“para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância”
(STJ. AgRg no AREsp n. 1580132/SP. Sexta Turma. Rel. Min. Rogério Schietti Cruz. DJe 28.05.2020).

A título de corroboração, vislumbra-se a equivalência do caso ao Enunciado Orientativo no 07 da TCCR do TJMT que explana que
“o delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”,
dentre as quais inclui-se tanto o ato de “manter em depósito”, como o de “guardar” drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Outrossim, evidencia-se que as circunstâncias em que se deu as prisões dos acusados, bem como o teor da denúncia anônima, confirmada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, impõem tanto a manutenção do édito condenatório como a impossibilidade à almejada desclassificação ao artigo 28 da Lei de Drogas.

Em relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, verifica-se que a decisão combatida fundamentou a inaplicabilidade da minorante especial nos seguintes moldes:

“Embora sejam tecnicamente primários, verifico que os réus não fazem jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, haja vista que possuem várias ações penais em andamento (Autos n. 38396 – Posse de drogas para consumo; Autos n. 38940 – Furto qualificado e Corrupção de menores; e Autos n. 38238 – Tráfico de drogas, todos desta Comarca”
(id. 37090969).

Conforme os antecedentes criminais dos apelantes (id. 37090453), não há reparos a serem feitos no ponto porquanto a fundamentação, concreta e idônea, empregada pelo magistrado de origem
“está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual a existência de ações penais em curso ou de inquéritos policiais são suficientes para negar o privilégio previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006”
(STJ. AgRg no HC n. 544274/MS. Quinta Turma. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. DJe 15.04.2020).

Todavia, atinente à dosimetria penal, exprime-se que a valoração desfavorável, tão somente, do vetor “quantidade”, elevou a pena basilar dos réus,
ipsis litteris
, com fulcro nos seguintes fundamentos:

“Verifico que não há informações quanto à personalidade e poucos elementos foram coletados quanto à conduta social do réu, o que inviabiliza o aumento da reprimenda neste ponto. Já no que diz respeito à natureza da substância apreendida (maconha), é considerada a de menor potencial lesivo entre as espécies. Por fim, a
quantidade da droga
(tablete de 239g mais dois pés de maconha) é elevada de acordo com os padrões locais. Feitas tais ponderações, fixo a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa”
(id. 37090970).

Ocorre que o incremento operado encontra-se em dissonância à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que em caso semelhante, especificou que
“a quantidade de entorpecentes apreendidos – 5,4g (cinco gramas e quatro decigramas) de crack e 359,4g (trezentos e cinquenta e nove gramas e quatro decigramas) de maconha – não se revela suficientemente elevada a ponto de justificar o afastamento da pena-base do seu mínimo legal, devendo ser decotado o acréscimo aplicado em decorrência da mensuração negativa da referida moduladora”
(STJ. AgRg no AREsp n. 1661671/PB. Quinta Turma. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. DJe 27.05.2020).

Assim, readequa-se,
de ofício
, as penas basilares e pecuniárias dos acusados, e, diante da inexistência de atenuantes, agravantes, majorantes e minorantes, fixa-se as penas definitivas de
Izan Kennedy Lopes Araujo
e
Rayanyelly Ribeiro de Souza
em
05 (cinco) anos de reclusão,
em regime inicial semiaberto,
além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
à razão mínima
.

Por fim, as reprimendas aplicadas aos acusados – superior a 04 (quatro) anos – inviabilizam a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em razão do não preenchimento do requisito objetivo descrito no artigo 44, inciso I, do Código Penal.

Ante o exposto,
nego provimento
aos recursos manejados e,
de ofício
, readequo as penas definitivas de
Izan Kennedy Lopes Araujo
e
Rayanyelly Ribeiro de Souza
em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão mínima
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/07/2020