Tribunal: TJMT
Processo: 0010292-69.2011.8.11.0004
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-10-14
Data de publicação: 2020-10-21

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ORDINÁRIA – ENTIDADE FILANTRÓPICA SEM FINALIDADE LUCRATIVA DEDICADA A ATIVIDADE DE EDUCAÇÃO E CULTURA – ICMS – FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA – CONTRIBUINTE DE FATO – IMUNIDADE - IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.
A imunidade de entidade filantrópica sem finalidade lucrativa dedicada a atividade de educação e cultura não afasta a incidência de tributos sobre operações em que as entidades imunes figurem como contribuintes de fato. Precedentes do STF.
Não se aplica à hipótese de não incidência do ICMS sobre a energia elétrica consumida por entidade filantrópica sem finalidade lucrativa dedicada a atividade de educação e cultura, pois, nessas operações, o consumidor não é contribuinte de direito e sim contribuinte de fato.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ABEC - ASSOCIAÇÃO BARRAGARCENSE DE EDUCAÇÃO E CULTURA
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 19714/2017
Data de Julgamento: 14-10-2020

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ORDINÁRIA – ENTIDADE FILANTRÓPICA SEM FINALIDADE LUCRATIVA DEDICADA A ATIVIDADE DE EDUCAÇÃO E CULTURA – ICMS – FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA – CONTRIBUINTE DE FATO – IMUNIDADE - IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.
A imunidade de entidade filantrópica sem finalidade lucrativa dedicada a atividade de educação e cultura não afasta a incidência de tributos sobre operações em que as entidades imunes figurem como contribuintes de fato. Precedentes do STF.
Não se aplica à hipótese de não incidência do ICMS sobre a energia elétrica consumida por entidade filantrópica sem finalidade lucrativa dedicada a atividade de educação e cultura, pois, nessas operações, o consumidor não é contribuinte de direito e sim contribuinte de fato.

APELANTE(S):
ABEC - ASSOCIAÇÃO BARRAGARCENSE DE EDUCAÇÃO E CULTURA
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela ABEC – Associação Barragarcense de Educação e Cultura contra sentença proferida pelo Juízo da 1o Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, que, nos autos da Ação Ordinária no 10292-69.2011.8.11.0004, ajuizada em face do Estado de Mato Grosso, julgou improcedente os pedidos formulados na inicial.
Em suas razões recursais alega que, o Apelado vem cobrado ICMS nas suas contas de energia elétrica, o que é inconstitucional, já que na Constituição Federal, no artigo 150, VI, b e c, goza de imunidade tributária e não pode ser compelida ao pagamento de tributos.
Requer o provimento do recurso, com a reforma da sentença, para julgar procedente a ação e determinar ao Recorrido que se abstenha de realizar a cobrança de ICMS sobre suas faturas de energia, bem como restituir os valores cobrados ilegalmente, nos últimos cincos anos.
As contrarrazões foram apresentadas às fls. 214/218, pugnando pelo desprovimento do recurso.
A Procuradoria-Geral de Justiça não apresentou manifestação.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Como relatado, trata-se de Recurso de Apelação interposto pela ABEC – Associação Barragarcense de Educação e Cultura contra sentença proferida pelo Juízo da 1o Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, que, nos autos da Ação Ordinária no 10292-69.2011.8.11.0004, ajuizada em face do Estado de Mato Grosso, julgou improcedente os pedidos formulados na inicial.
Extrai-se dos autos que a Apelante ajuizou a ação ordinária acima mencionada, objetivando a aplicação da imunidade constitucional sobre o ICMS incidente em suas faturas de energia elétrica, bem como a respectiva restituição; contudo, seus pedidos foram julgados improcedentes pelo Magistrado de Primeiro Grau, cuja irresignação manifesta neste recurso.
Pois bem.
Ab initio, registro que por se tratar de análise de Apelação de Sentença proferida à égide do Código de Processo Civil de 1973, o presente decisum deve levar em consideração os ditames presentes no referido código, conforme disposto no Enunciado no 2 do Superior Tribunal de Justiça.
Importa esclarecer que a Apelante, nas operações em que envolve fornecimento de energia elétrica, figura como contribuinte de fato, ou seja, aquela que suporta o ônus fiscal, que efetivamente paga o tributo; diferenciando, por conseguinte, do contribuinte de direito, que é a pessoa designada pela lei para pagar o imposto ao Estado, in casu, a concessionária de energia elétrica.
A questão atinente a não aplicação da imunidade tributária em relação aos contribuintes de fato, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o tema 342 da repercussão geral, decidiu:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Imunidade do art. 150, inciso VI, alínea a, CF. Entidade beneficente de assistência social. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Aquisição de insumos e produtos no mercado interno na qualidade de contribuinte de fato. Beneplácito reconhecido ao contribuinte de direito. Repercussão econômica. Irrelevância.
1. Há muito tem prevalecido no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a imunidade tributária subjetiva se aplica a seus beneficiários na posição de contribuintes de direito, mas não na de simples contribuintes de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a discussão acerca da repercussão econômica do tributo envolvido. Precedentes.
2. Na primeira metade da década de sessenta, alguns julgados já trataram do tema, ensejando a edição da Súmula no 468/STF. Conforme o enunciado, após a Emenda Constitucional 5, de 21/11/1961, o imposto federal do selo era devido pelo contratante não beneficiário de desoneração constitucional (contribuinte de direito) em razão de contrato firmado com a União, estado, município ou autarquia, ainda que a esses entes imunes fosse repassado o encargo financeiro do tributo por força da repercussão econômica (contribuintes de fato).
3. A Súmula no 591, aprovada em 1976, preconiza que ‘a imunidade ou a isenção tributária do comprador não se estende ao produtor, contribuinte do imposto sobre produtos industrializados’.
4. Cuidando do reconhecimento da imunidade em favor de entidade de assistência social que vendia mercadorias de sua fabricação (contribuinte de direito), admite o Tribunal a imunidade, desde que o lucro obtido seja aplicado nas atividades institucionais.
5. À luz da jurisprudência consagrada na Corte, a imunidade tributária subjetiva (no caso do art. 150, VI, da Constituição Federal, em relação aos impostos) aplica-se ao ente beneficiário na condição de contribuinte de direito, sendo irrelevante, para resolver essa questão, investigar se o tributo repercute economicamente.
6. O ente beneficiário de imunidade tributária subjetiva ocupante da posição de simples contribuinte de fato – como ocorre no presente caso –, embora possa arcar com os ônus financeiros dos impostos envolvidos nas compras de mercadorias (a exemplo do IPI e do ICMS), caso tenham sido transladados pelo vendedor contribuinte de direito, desembolsa importe que juridicamente não é tributo, mas sim preço, decorrente de uma relação contratual. A existência ou não dessa translação econômica e sua intensidade dependem de diversos fatores externos à natureza da exação, como o momento da pactuação do preço (se antes ou depois da criação ou da majoração do tributo), a elasticidade da oferta e a elasticidade da demanda, dentre outros.
7. A propósito, tal orientação alinha-se aos precedentes desta Corte no sentido de ser a imunidade tributária subjetiva constante do art. 150, VI, c, da Constituição aplicável à hipótese de importação de mercadorias pelas entidades de assistência social para uso ou consumo próprios. Essas entidades ostentam, nessa situação, a posição de contribuintes de direito, o que é suficiente para o reconhecimento do beneplácito constitucional. O fato de também serem apontadas, costumeira e concomitantemente, como contribuintes de fato é irrelevante para a análise da controvérsia. Precedentes.
8. Em relação ao caso concreto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar não ser aplicável à recorrida a imunidade tributária constante do art. 150, VI, c, da Constituição Federal. Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula no 512/STF. Custas ex lege.
9. Em relação ao tema no 342 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, fixa-se a seguinte tese: ‘A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido’. (STF, Tribunal Pleno, RE 608872/MG, relator Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de setembro de 2017). [Destaquei]
Em casos análogos os Tribunais Pátrios tem decidido da seguinte forma:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE DE IGREJAS E TEMPLOS DE QUALQUER CRENÇA. ICMS. TRIBUTAÇÃO INDIRETA. GUERRA FISCAL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL E ANÁLISE DE IMPACTO ORÇAMENTÁRIO. ART. 113 DO ADCT (REDAÇÃO DA EC 95/2016). EXTENSÃO A TODOS OS ENTES FEDERATIVOS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A imunidade de templos não afasta a incidência de tributos sobre operações em que as entidades imunes figurem como contribuintes de fato. Precedentes (...) (ADI 5816 / RO – RONDÔNIA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES Julgamento: 5/11/2019 Órgão Julgador: Tribunal Pleno). [Destaquei]
APELAÇÃO — AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA — ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA POR AUTARQUIA — INCIDÊNCIA — DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROFERIDA NO RE 608872/MG EM REPERCUSSÃO GERAL — OBSERVÂNCIA — IMUNIDADE — CONTRIBUINTE DE FATO — NÃO APLICAÇÃO. Incide o ICMS sobre a energia elétrica consumida por autarquia, porquanto, inaplicável a imunidade tributária aos contribuintes de fato, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal no RE 608872/MG em repercussão geral. Recurso não provido.
(N.U 0001444-28.2013.8.11.0003, , LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 11/12/2018) (destaquei)
Ainda, vale transcrever o entendimento jurisprudencial utilizado no julgado do RE 608872, a fim de melhor esclarecer a matéria:
[...] Em relação aos tributos indiretos, as imunidades constitucionais serão aplicáveis quando a entidade imune for contribuinte de direito, pouco importando se o encargo financeiro é transmitido a terceiro. Assim, é aplicável a imunidade do art. 150, IV, c, da CF em relação ao ICMS que seria incidente sobre as operações de circulação de mercadorias das entidades beneficentes. Porém, se a entidade imune for apenas contribuinte de fato, não há que se falar em imunidade. É que a Constituição só imuniza os impostos em que o ente imune é o contribuinte de direito (RIBEIRO, Ricardo Lodi. Limitações constitucionais ao poder de tributar. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010. p. 187). [Destaquei]
Em decorrência, a imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, b e § 4o, da Constituição da República Federativa do Brasil não se aplica à hipótese de incidência do ICMS sobre a energia elétrica consumida, no caso, entidade filantrópica sem finalidade lucrativa dedicada a atividade de educação e cultura.
Portanto, nas operações relativas à distribuição de energia elétrica, o consumidor não é contribuinte de direito e sim contribuinte de fato.

[...] O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, divergiu da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido da não aplicação da imunidade tributária recíproca constante do art. 150, VI, ‘a’, da Constituição Federal ao Município que não é contribuinte de direito do ICMS sobre serviços de energia elétrica. [...]. (STF, Primeira Turma, RE 864471/BA AgR, relatora Ministra Rosa Weber, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de fevereiro de 2017). [sem negrito no original]

[...] As Turmas que compõem a Primeira Seção consolidaram entendimento de que, nas operações referentes ao fornecimento de energia elétrica, o consumidor final não pode ser considerado como contribuinte de direito, tendo em vista o disposto no artigo 4o, caput, da LC 87/1996, segundo o qual são contribuintes, nas operações internas com energia elétrica, aqueles que a fornecem. Precedentes (REsp 1191860/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14/04/2011 e RMS 25.558/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/03/2011). [...]. (STJ, Primeira Turma, RMS 33355/PA, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de junho de 2011). [sem negrito no original]
Daí decorrente, não é juridicamente possível afastar a incidência do ICMS sobre a energia elétrica consumida por entidade filantrópica sem finalidade lucrativa, porquanto, inaplicável, na hipótese, a imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, b e § 4o, da Constituição da República Federativa do Brasil.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso.
É como voto.
.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. EDSON DIAS REIS (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 14 de outubro de 2020.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR