Tribunal: TJMT
Processo: 0024724-74.2014.8.11.0041
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-31
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE, LEGITIMIDADE E VERACIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO – INTELIGÊNCIA DO ART. 37 DA CF/88 – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – SENTENÇA REFORMADA.
1- O direito líquido e certo no Mandado de Segurança se refere à desnecessidade de dilação probatória dos fatos em que se fundamenta o pedido.
2- O mandado de segurança não se mostra como via adequada para obter a declaração de nulidade de crédito tributário revestido de legalidade, legitimidade e veracidade, uma vez que pressupõe a existência de direito líquido e certo e deve estar fundado em prova pré-constituída, sendo descabida a dilação probatória, necessária no caso concreto.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0024724-74.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[CONACENTRO COOPERATIVA DOS PRODUTORES DO CENTRO OESTE - CNPJ: 86.939.774/0001-06 (APELANTE), MARCELO ZANDONADI - CPF: 058.861.998-10 (ADVOGADO), RENATO OLIVO DE SOUZA - CPF: 542.854.709-00 (ADVOGADO), CONACENTRO COOPERATIVA DOS PRODUTORES DO CENTRO OESTE - CNPJ: 86.939.774/0004-40 (APELANTE), CONACENTRO COOPERATIVA DOS PRODUTORES DO CENTRO OESTE - CNPJ: 86.939.774/0003-60 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), CONACENTRO COOPERATIVA DOS PRODUTORES DO CENTRO OESTE - CNPJ: 86.939.774/0004-40 (TERCEIRO INTERESSADO), CONACENTRO COOPERATIVA DOS PRODUTORES DO CENTRO OESTE - CNPJ: 86.939.774/0003-60 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTÉRIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE, LEGITIMIDADE E VERACIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO – INTELIGÊNCIA DO ART. 37 DA CF/88 – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – SENTENÇA REFORMADA.

1- O direito líquido e certo no Mandado de Segurança se refere à desnecessidade de dilação probatória dos fatos em que se fundamenta o pedido.

2- O mandado de segurança não se mostra como via adequada para obter a declaração de nulidade de crédito tributário revestido de legalidade, legitimidade e veracidade, uma vez que pressupõe a existência de direito líquido e certo e deve estar fundado em prova pré-constituída, sendo descabida a dilação probatória, necessária no caso concreto.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL No 24724-74.2014.811.0041 - CÓDIGO: 892235

APELANTE: CONACENTRO COOPERATIVA DOS PRODUTORES DO CENTRO OESTE

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Conacentro Cooperativa dos Produtores do Centro Oeste, objetivando a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança com pedido de liminar n. 24724-74.2014.811.0041 - código: 892235, impetrado pela Recorrente contra ato do Secretário Adjunto da Receita Pública da Capital, denegou a segurança vindicada e julgou extinto o processo, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Aduz a Recorrente, em breve síntese, que, é cooperativa de produtos rurais sediada em Campo Grande/MS, possuindo duas filiais em Mato Grosso, nas cidades de Campo Verde e Nova Ubiratã e, em 2007, enviou soja a armazéns alfandegados de Santos e Paranaguá, para formação de lote e posterior exportação, contudo, em razão da referida operação sofreu fiscalização e teve contra si lavrada a Notificação/Auto de Infração no 3834100100002201010, por ter entendido o Fiscal, que a mercadoria havia tido destino diverso daquele indicado nas notas fiscais de remessa para exportação.

Alega que, instaurado o procedimento administrativo, restou constatado pela autoridade julgadora de primeira instância a efetiva exportação das mercadorias, porém manteve a autuação por entender que a não incidência do imposto somente alcançaria a “exportação efetuada pelo próprio industrial, produtor rural ou comercial, exportadora, inclusive trading, em razão do disposto no artigo 4o-I, I, do RICMS/MT.

Entende que, os atos coatores atestam que a operação de exportação de mercadoria foi realizada pela Conacentro, contudo, concluem que essa exportação não estaria albergada pela não incidência do ICMS, prevista no artigo 155, § 2o, X, a, da CF, em razão da impossibilidade da exportação indireta.

Defende que, houve negativa de vigência à Súmula 166 do STJ, porquanto foi autuada pela transferência simbólica entre filiais, remetida para formação de lote com fim especifico de exportação, bem como houve a efetiva comprovação da exportação, por meio da filial de Nova Ubiratã/MT, que foi reconhecida administrativamente e no ato sentencial, cujas operações estão abrangidas pela não incidência do ICMS.

Dessa forma, requer o provimento do recurso, com a reforma da sentença para declarar seu direito líquido e certo de realizar transferência de mercadoria entre suas filiais sem a ocorrência do fato gerador do ICMS e anulando em consequência os débitos oriundos da NAI ora questionada.

O recurso foi apresentado tempestivamente, conforme certidão de Id. 8200694.

As contrarrazões foram apresentadas no Id. 8200695, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (Id. Num. 19525453).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá/MT, 24 de julho de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Como já consignado no relatório, cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Conacentro Cooperativa dos Produtores do Centro Oeste
, objetivando a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança com pedido de liminar n. 24724-74.2014.811.0041 - código: 892235, impetrado pela Recorrente contra ato do
Secretário Adjunto da Receita Pública da Capital
, denegou a segurança vindicada e julgou extinto o processo, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Extrai-se dos autos que, a Recorrente impetrou o mandado de segurança retro mencionado, alegando que, em 2007, por meio de sua filial de Campo Verde, enviou soja a armazéns alfandegários de Santos e Paranaguá, para formação de lote e posterior exportação.

Assegura que, foram emitidas as notas fiscais respectivas às operações, tendo por destinatária a própria CONACENTRO Campo Verde.

Relata que, por questão de natureza comercial, parte da soja foi estornada simbolicamente à mesma filial e transferida à filial de Nova Ubiratã/MT, que exportou a mercadoria para a empresa Noble Resources S/A, Switzerland.

Aduz que, em virtude das operações mencionadas alhures, ao ser fiscalizado, em 2010, teve lavrado contra si o NAI n. 38341001000022201010, sob o fundamento de que a mercadoria (soja) havia tido destino diverso daquele indicado nas notas fiscais de remessa para formação de lote para exportação.

Informa que, tentou reverter a situação com pedido de revisão administrativo e ante o indeferimento deste recurso administrativo, os quais negaram provimento ao seu pedido.

Pugnou, liminarmente, pela suspensão da mencionada NAI e, no mérito, a anulação do crédito tributário.

A liminar foi deferida, porém, ao final, o Magistrado de Primeiro Grau denegou a segurança vindicada, nos seguintes termos:

(...) ao contrário do que alega o impetrante, a exação do ICMS não ocorreu em virtude da transferência da mercadoria para estabelecimentos do mesmo titular, mas sim, porque o impetrante encaminhou o soja para armazém alfandegado, com o intuito de formação de lote para exportação e, ao invés de exportar a mercadoria, a encaminhou, simbolicamente, para outra de suas filiais.

Assim, o que se vislumbra da motivação do ato administrativo, é que a primeira operação, de remessa para formação de lote para exportação, gozava da isenção do ICMS, com a consequente não incidência do imposto, na efetiva exportação da mercadoria, que seria a operação subsequente.

Entretanto, ao optar por uma segunda movimentação do bem, diversa da exportação, o impetrante teria perdido o benefício aplicável à primeira operação de movimentação do soja (envio para armazém alfandegado), atraindo a incidência do art. 4oE, I, do RICMS aprovado pelo Decreto n. 1944/89.

O art. 2o, inciso I, da Lei Complementar n. 87/96 estabelece norma geral de incidência do imposto, como sendo a circulação de mercadorias, abrindo certa discricionariedade para que os entes federativos disciplinassem o momento do fato gerador.

Nesse diapasão, a legislação estadual – Lei n. 7.098/98 -, estabelece como ocorrido o fato gerador do ICMS o momento da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular (art. 3o, I).

Todavia, para a lide em questão, a mercadoria não foi destinada, de pronto, para estabelecimento do mesmo titular, mas sim para armazém geral alfandegado, com o intuito de exportação, situação em que a Lei Kandir estabelece a isenção tributária:

Art. 3o O imposto não incide sobre:

(...)

II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-

elaborados, ou serviços; (Vide Lei Complementar no 102, de 2000) (Vide Lei Complementar no 102, de 2000)

Parágrafo único. Equipara-se às operações de que trata o inciso II a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a:

(...)

II - armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro.

Ou seja, a Lei Kandir equipara às operações de exportação, a saída de mercadoria com o fim específico de formação de lote para exportação ao exterior.

Ao estabelecer essa equiparação, o dispositivo legal permite a conclusão de que se essa mercadoria sair do estabelecimento do contribuinte com destino a armazém geral, sem o fim específico de exportação ou sem a comprovação desta, ocorre o fato gerador do imposto. (...)

Da análise dos documentos acostados, constata-se que a Recorrente foi autuada pelo Fisco Estadual, por meio da lavratura da Notificação/Auto de Infração no 3834100100002201010, no montante de R$ 540.778,23 (quinhentos e quarenta mil setecentos e setenta e oito reais vinte e três centavos), pela prática das seguintes infrações:

Infração: 13.4.2 => FALTA DE COMPROVAÇÃO NA SAÍDA COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO

Deixou de efetivar exportação relativo às saídas de mercadorias com o fim específico de exportação, dando destino diverso aos produtos.

ENQUADRAMENTO: Artigos 4oE. inciso I, 31, § único; 52; 53; 74; 78 do RICMS.

Notificação da Penalidade: Artigo 45, inciso I, alínea h da Lei 7098/98, na redação dada pela Lei Estadual 8433/2005.

Infração: 13.2.24 => Deixou de recolher o ICMS nas saídas de mercadorias acobertadas por notas fiscais com natureza de operação Venda com Fim Específico de Exportação, pois foi comprovado

que o adquirente não efetivou as exportações, dando destino diverso aos produtos.

COMPLEMENTO DA INFRAÇÃO:

Complementa a infração acima o § 5o do art. 4o H do RICMS, combinado com as cláusulas segunda e terceira do Convênio ICMS 113/98.

ENQUADRAMENTO: Artigos 4oE. inciso I, 31, § único; 52; 53; 74; 78 e 88 do RICMS, combinado c/ a Port. Circ. 100/96-SEFAZ

TIPIFICAÇÃO DA PENALIDADE:

Artigo 45, inciso I, alínea h da Lei 7098/98, na redação dada pela Lei Estadual 8433/2005

Analisando detidamente os autos, denota-se que, em verdade, o que pretende a parte apelante é a declaração de nulidade do crédito tributário relativo a NAI acima mencionada; todavia, este Sodalício possui entendimento consolidado de que mandado de segurança não se mostra como via adequada para obter a declaração de nulidade de crédito tributário revestido de legalidade, legitimidade e veracidade, uma vez que pressupõe a existência de direito líquido e certo que deve estar fundado em prova pré-constituída, sendo descabida a dilação probatória, necessária no caso concreto.

No entanto, vislumbra-se que tal pretensão não se enquadra nos limites estreitos da ação mandamental, uma vez que é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da segurança, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida e, muito menos, depender de dilação probatória.

Em outras palavras, entende-se que a via mandamental, eleita pela Impetrante, não se mostra adequada para a tutela do direito vindicado, isso porque, a averiguação da ilegalidade do ato (Notificação/Auto de Infração no 3834100100002201010) demanda dilação probatória, pois consoante consta no mencionado documento, foi comprovado que o adquirente não efetivou as exportações e afastar a referida presunção, não é possível em sede de mandado de segurança.

Nesse sentido é o entendimento deste Sodalício:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO

DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA MANTIDA –RECURSO DESPROVIDO.

O mandado de segurança não é via própria para obter a declaração de nulidade do Auto de Infração, já que pressupõe a existência de direito líquido e certo e deve estar fundado em prova pré-constituída, sendo descabida a dilação probatória.

(N.U 0005691-98.2014.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/8/2019, publicado no DJE 28/8/2019). [Destaquei]

Como se sabe, os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, veracidade e legalidade, consoante art. 37 da Constituição Federal, razão pela qual são necessárias provas incontestes e pré-constituídas quanto a ilegalidade do crédito tributário para ensejar a concessão da segurança, o que, a meu ver, não ocorreu no caso em questão, porquanto, a análise da exatidão da ocorrência das exportações é matéria que demanda dilação probatória, incabível na via estreita do mandado de segurança.

Nesse sentido é o entendimento desta Egrégia Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — LIMINAR — DEFERIMENTO — IMPOSSIBILIDADE — ATO ADMINISTRATIVO — PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE, LEGITIMIDADE E VERACIDADE.

O ato administrativo reveste-se de presunção de legalidade, veracidade e legitimidade. Em que pese não se tratar de presunção absoluta, sua cisão reclama sólidas e incontroversas provas em sentido contrário, mormente para se deferir liminar em mandado de segurança. Recurso provido.

(AI 149898/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/2/2016, publicado no DJE 25/2/2016). [Destaquei]

Portanto, em consonância com a jurisprudência desta egrégia Corte, outra não pode ser a conclusão senão a de que a discussão em pauta, realmente, necessita de dilação probatória, devendo a questão, destarte, ser questionada em outro instrumento que não o
mandamus
, próprio às questões ensejadoras de envolvimento fático-probatório.

Com essas considerações, ACOLHO DE OFÍCIO a preliminar de inadequação da via eleita, e, por conseguinte, DENEGO a segurança, restando prejudicado o recurso de apelação interposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/08/2020