Tribunal: TJMT
Processo: 1014588-17.2020.8.11.0000
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-20
Data de publicação: 2020-10-23

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1014588-17.2020.8.11.0000
AGRAVANTE: REGINALDO ALVES DOS SANTOS
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO PERCENTUAL DE PROGRESSÃO DE REGIME DO REEDUCANDO – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – PRETENDIDA FIXAÇÃO DOS PERCENTUAIS DE 30% (TRINTA POR CENTO) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) – INVIABILIDADE – PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO, COM RESULTADO MORTE [HOMICÍDIO QUALIFICADO] – INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL CONTIDO NO ART. 112, INCISO VI, “A”, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – PREQUESTIONAMENTO – MERA INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS – INSUFICIÊNCIA – NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE PONTOS DE VIOLAÇÃO ESPECÍFICOS – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL – REAJUSTAMENTO, DE OFÍCIO, DO PERCENTUAL PARA A PROGRESSÃO DE REGIME EM 50% (CINQUENTA POR CENTO).
Diante da omissão normativa, o agravante – que foi condenado por crime hediondo, com resultado morte (homicídio qualificado), e apresentava condenações anteriores por crimes comuns (tráfico privilegiado e furtos) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 50% (cinquenta por cento), conforme disposição prevista no art. 112, inciso VI, “a”, da LEP.
O prequestionamento de matéria, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, deve confrontar os dispositivos indicados com a sentença, não se mostrando suficiente o mero apontamento de artigos, súmulas ou julgados de outros Tribunais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1014588-17.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Progressão de Regime, COVID-19]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[REGINALDO ALVES DOS SANTOS (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1014588-17.2020.8.11.0000

AGRAVANTE: REGINALDO ALVES DOS SANTOS

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO PERCENTUAL DE PROGRESSÃO DE REGIME DO REEDUCANDO – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – PRETENDIDA FIXAÇÃO DOS PERCENTUAIS DE 30% (TRINTA POR CENTO) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) – INVIABILIDADE – PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO, COM RESULTADO MORTE [HOMICÍDIO QUALIFICADO] – INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL CONTIDO NO ART. 112, INCISO VI, “A”, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – PREQUESTIONAMENTO – MERA INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS – INSUFICIÊNCIA – NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE PONTOS DE VIOLAÇÃO ESPECÍFICOS –
RECURSO DESPROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL – REAJUSTAMENTO,
DE OFÍCIO
, DO PERCENTUAL PARA A PROGRESSÃO DE REGIME EM 50% (CINQUENTA POR CENTO).

Diante da omissão normativa, o agravante
–
que foi condenado por crime hediondo, com resultado morte (homicídio qualificado), e apresentava condenações anteriores por crimes comuns (tráfico privilegiado e furtos)
–
deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 50% (cinquenta por cento), conforme disposição prevista no art.
112, inciso VI, “a”, da LEP.

O prequestionamento de matéria, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, deve confrontar os dispositivos indicados com a sentença, não se mostrando suficiente o mero apontamento de artigos, súmulas ou julgados de outros Tribunais.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1014588-17.2020.8.11.0000

AGRAVANTE:
REGINALDO ALVES DOS SANTOS

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Recurso de Agravo de Execução Penal interposto pela Defensoria Pública, em favor de
REGINALDO ALVES DOS SANTOS
, contra decisão proferida pelo juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, no executivo de pena n.
10318
-
08
.201
6
.8.11.0064, que indeferiu a
modificação da fração utilizada
para a obtenção dos benefícios executórios.

Em suas razões, assevera que:
1)
a Lei n. 13.964/2019 “
tratou de forma específica o assunto, de forma a não deixar dúvidas: agora há necessidade de reincidência específica
, nos termos delimitados pela lei, a fim de que seja aplicada fração (porcentagem) mais gravosa
” (
sic.
);
2)
o agravante é primário em crimes hediondos,
uma vez que
“
havia cometido dois crimes comuns anteriormente”,

de modo que

“
a previsão contida no inciso
IV
, do artigo 112 da LEP lhe é mais benéfica [...] devendo retroagir para beneficiá-lo”
(
sic.
);
3)
“
o argumento utilizado pelo
decisum
é equivocado,
pois utiliza o simplista raciocínio de topografia para não realizar a integração de norma lacunosa, o que é de todo desacertado
” (
sic.
);
4)
“
por meio de interpretação fragmentada o Douto Magistrado chegou à conclusão de que o pacote anticrime teve a finalidade, pura e simples, de recrudescer as leis penais por ele modificadas
” (
sic.
);
5)
ao analisar a novel legislação “
é fácil chegar à conclusão de que a lei não teve o interesse de apenas recrudescer a lei penal, pois em situações outras ocasionou nítidas normas benéficas, as quais deverão retroagir em benefício dos sujeitos passivos de persecuções penais
” (
sic.
);
6)
deve ser aplicado
o percentual
de
30% (trinta por cento)
ou, subsidiariamente, de
40% (quarenta por cento)
,
porquanto os valores atendem “
aos princípios regentes da interpretação da norma penal [...]
” (
sic.
).

Ao final, pretende o prequestionamento das disposições contidas
n
o artigo 112, da LEP
[doc. digital n. 49953991]
.

Contrarrazões pela manutenção do
decisum

[doc. digital n. 53056034]
.

Em juízo de retratação, a decisão hostilizada foi mantida por seus próprios fundamentos
[doc. digital n. 49953995]
.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do agravo, uma vez que não restou preenchido “
os requisitos atinentes aos quantitativos de 30% ou ainda alternativamente, de 40% para fins de progressão de regime, de modo que a fração adequada in casu seria a de 50% no tocante ao cálculo da benesse [...]
”
(
sic.
)
[doc. digital n. 56413492]
.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como visto, o agravo de execução penal volta-se contra decisão que indeferiu pleito defensivo que visava a incidência do percentual de 30% (trinta por cento) ou, subsidiariamente, o
quantum
de 40% (quarenta por cento) para o cômputo dos benefícios executórios, vazada nos seguintes termos:

[...]

Questão que cumpre ao Juízo deliberar diz respeito à hipótese de condenação nova por crime hediondo, quando o agente já possuía condenação anterior, mas por crime comum.

É o caso do reincidente não específico em crime hediondo.

[...]

Nem se cogita na aplicação da fração do art. 112, IV da LEP que prevê 30% (trinta por cento) da pena para progressão, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça.

Ora, a colocação topográfica da regra bem indica que ela se destina apenas aos crimes comuns ou não hediondos.

Aliás, de forma ordenada, apenas a partir do inciso V do referido artigo de lei que se começa a tratar dos delitos etiquetados pela Lei 8.072/90.

Pensar de modo diverso é, s.m.j., inverter toda a lógica do sistema e conferir tratamento menos gravosos a delitos que, como dito, possuem mandado constitucional de criminalização e, de igual modo, de se conferir tratamento mais gravoso.

Portanto, sem esforço, mostra-se possível concluir que os quatro primeiros incisos do art. 112 destinam-se aos crimes comuns e os outros - quinto ao oitavo - aos crimes hediondos ou equiparados.

Apenas para ilustrar, referida regra do percentual de 1/5 (um quinto) ou de 20% (vinte por cento), destina-se ao caso de nova condenação por furto, estelionato, receptação, falsidade documental etc.

Ora, permitir a incidência de referida fração a crime hediondo seria possibilitar tratamento mais grave a determinados crimes comuns, como, a título ilustrativo, uma lesão corporal do art. 129 do CPB que sujeitaria a fração do art. 112, III da LEP – 25% (vinte e cinco por cento).

A guisa de ilustração, determinadas modalidades de estupro – crime contra a dignidade sexual e hediondo por excelência – não se emprega violência ou grave ameaça à pessoa. Soaria como verdadeira contradição conferir a casos tais, tratamento privilegiado em detrimento de toda a sistemática legislativa e aos comandos constitucionais.

Por conseguinte, também defeso aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5 (dois quintos).

Tal conclusão se mostra autorizada porque, a legislação deixa muito claro que, o pressuposto básico para se aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5 (dois quintos) é a
primariedade
.

Ora, o art. 112, V da Lei 7.21084, com redação determinada pela Lei 13.964/19, é muito claro ao asseverar que a fração de progressão será de “40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, SE FOR PRIMÁRIO”.

Por outro vértice, apesar de o inciso VII, por uma interpretação literal, sugerir que a fração de 60% (sessenta por cento) ou de 3/5 (três quintos) restringe-se aos chamados reincidentes específicos ao emanar a exigência de “o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”, tal exegese não parecer acertada.

Poder-se-ia até cogitar o benefício da dúvida ou até da interpretação mais favorável ao apenado.

Contudo, a confusa redação, pouco ou nada mudou em relação ao que já constava na Lei de Crimes Hediondos com as alterações promovidas pelas Leis 11.646/07 e 13.769/18.

Segundo o revogado §2o do art. 2o da Lei 8.072/90 “A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.”.

Não fica difícil concluir que, basta ostentar a condição de reincidente, para se aplicar fração mais gravosa.

Aliás, sobre o tema, já havia consolidado o entendimento jurisprudencial segundo o qual, “mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo).” (STJ - AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/5/2019 e AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).

De todo modo, a interpretação legislativa não pode levar o interprete a pinçar fragmentos para desenvolver teses e antíteses que melhor lhe aprouver.

É a vedada interpretação ás tiras, aos pedaços...

Nesse viés, fato é que o agente que possui condenação anterior, mesmo que por crime comum, não pode ser contemplado com a fração de 40% (quarenta por cento) porque não é primário.

Aliás, teria andado bem o legislador se tivesse criado fração intermediária que contemplasse a hipótese de que ora se trata, qual seja, condenação anterior por crime comum e a posterior por crime hediondo. Lege ferenda, o quantitativo de metade ou 50% (cinquenta por cento) seria uma boa medida para permear o imbróglio entre o primário e o reincidente específico.

Contudo, quer seja pela mens legis, quer seja pela política de maior repressão a criminalidade de maior gravidade, quer seja pelo entendimento já consolidado sobre o tema, ao ver do Juízo, não se exige a reincidência específica para o fim de aplicar a fração de 3/5 (três quintos) ou de 60% (sessenta por cento).

Portanto, o que a Lei exige é que o agente já possua condenação anterior quando da prática do crime hediondo, sendo indiferente a reincidência simples ou especifica.

Pensar de modo diverso seria outorgar ao Judiciário a missão de legislador positivo – quando apenas pode agir negativamente em sede de controle de constitucionalidade -, em franco descompasso com a separação das funções estatais ou da clássica e a técnica Separação de Poderes, forma de proceder de há muito censurada pelo Pretório Excelso (ARE 990239 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 20-11-2019 PUBLIC 21-11-2019).

De todo modo, não se pode duvidar da sapiência do legislador que, ao ver deste Juízo, manteve coerência nas referidas frações e, certo ou errado, promoveu tratamento diferenciado para crimes e situações de gravidades díspares.

[...]

Aliás, retornando às chamadas posturas ativistas do Judiciário – também denominadas de decisões manipuladoras -, tais oferecem diversos males aos seres gregários que, além de se sujeitarem a regras não elaboradas pelo Legislativo, cujos parlamentares são representantes do povo por excelência, também passam a se sujeitar a ao código moral de cada magistrado.

Aliás, são os julgamentos de conotação moral, especificamente, a partir do conceito de integridade, defendido por determinados setores da doutrina. O direito como integridade (“law as integrity”) pressupõe a adoção da tese da resposta certa (“right answer”) – que de seu turno importa na adoção de uma particular epistemologia moral interpretativa, segundo a qual, entre outras coisas, haveria sempre verdades morais objetivas na interpretação (MARINONI, ob cit).

[...]

Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984, INDEFERE-SE o pedido da Defesa constante na peça processual de seq. 24.1”
(doc. digital n. 49953993).

De acordo com o executivo de pena trazido aos autos, o agravante cumpre pena unificada de
19 (dezenove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
, em regime fechado, em razão das seguintes condenações:

a)

autos n. 0003826-54.2007.811.0051, oriundos da 3
a
Vara Criminal da Comarca de Campo Verde/MT. Pena de 1 (um) ano de reclusão, pela prática do crime tipificado no art. 155,
caput
, do Código Penal. Trânsito em julgado em 24/05/2010;

b)

autos n. 002324-72.2008.811.0010 – oriundos da 3
a
Vara Criminal da Comarca de Jaciara. Pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, pela prática do crime do artigo 33, §4
o
, da Lei n. 11.343/2006. Data do trânsito em julgado: 15/07/2014;

c)

autos n. 0003760-30.2014.811.0051, originário da Vara Única da Comarca de Campo Verde/MT. Pena de 2 (dois) anos de reclusão, pela prática do crime tipificado no artigo 155, §4
o
, do Código Penal. Trânsito em julgado em 30/01/2015;

d)

autos n. 0000881-42.2015.811.0010 – oriundos da 3
a
Vara Criminal da Comarca de JaciaraMT. Pena de 13 (treze) anos de reclusão, em razão do cometimento do crime previsto no artigo 121, §2
o
, IV, do Código Penal. Trânsito em julgado em 05/04/2016;

e)

autos n. 0002030-10.2014.811.0010, oriundo da 3
a
Vara Criminal da Comarca de Jaciara/MT. Pena de 1 (um) ano e 5 (cinco) meses de reclusão, em razão do cometimento do crime do artigo 155,
caput
, do Código Penal. Trânsito em julgado em 08/02/2017;

f)

autos n. 0000690-31.2014.811.0010, oriundos da 3
a
Vara Criminal da Comarca de Jaciara/MT. Pena de 3 (três) anos de detenção, pela prática do crime descrito no art. 129, §9
o
, do Código Penal. Trânsito em julgado em 27/08/2017.

Dos delitos destacados no relatório de situação carcerária, apenas o crime de
homicídio qualificado
está inserto no rol taxativo da Lei n. 8.072/1990, haja vista que a jurisprudência dos tribunais superiores não considera o
tráfico privilegiado
como hediondo. Confira-se:

[...] O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. [...]
(STF, HC 118533, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 16-09-2016 PUBLIC 19-09-2016).

[...] Reconhecido o privilégio do tráfico perpetrado pelo agravante, impõe-se, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o afastamento do caráter hediondo da sua conduta. [...]
(STJ, AgRg no REsp 1848017/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020).

No caso, quando o agravante foi condenado pelo crime de homicídio qualificado, já ostentava ele condenações anteriores por delitos comuns [crime de furto e o tráfico privilegiado].

De fato, o pacote anticrime apresentou alterações no tocante aos percentuais exigidos para obtenção dos benefícios executórios quando se tratar de condenado pela prática de crime hediondo, e revogou, expressamente, o art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990.

A partir daí, a progressão de regime passou a observar o disposto no art. 112, da LEP, com redação dada pela Lei n. 13.964, de 24-12-2019, que dispõe:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI -
50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a)

condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional
.

Esclareço que, por se tratar de norma que regulamenta o cumprimento de pena, é correto concluir que o art. 112, da LEP tem natureza eminentemente penal. Assim sendo,
os novos percentuais de cumprimento de pena para a progressão de regime, em regra, aplicam-se apenas aos casos ocorridos a partir da vigência da nova legislação.

Por outro lado, no ponto em que é mais benéfica ao apenado, a norma pode retroagir, conforme doutrina
Juarez Cirino dos Santos, verbis:

“A
lei de execução penal
(Lei 7.210/84) também está submetida ao princípio constitucional da
lei penal mais favorável
– ou da
proibição da retroatividade
em prejuízo do réu, apesar de controvérsia insustentável: a) O argumento de que a
ressocialização do condenado
prevalece sobre o princípio constitucional da
lei penal mais favorável
é moralizador, repressivo e anticientífico: ninguém pode ser ressocializado segundo critérios morais alheios, a prevenção especial
negativa
(repressão neutralizante) é incompatível com a prevenção especial
positiva
(execução ressocializante) e, por último, a história do sistema penal indica o fracasso irreversível do projeto técnico-corretivo da prisão; b) ao contrário, lei de
execução penal
são leis penais em sentido estrito, porque a
execução da pena
, como objeto concreto da
cominação
e da
aplicação
da pena, é o centro nuclear do
princípio da legalidade
e seus incondicionais derivados constitucionais, como a aplicação retroativa da
lei penal mais favorável
aos fatos anteriores
‘ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado’
(art. 2o, parágrafo único, CP); c) finalmente, o
primado do direito penal substancial
estende as garantias do
princípio da legalidade
ao subsistema de
execução penal
, com a limitação dos poderes discricionários da prisão”
(Direito Penal – Parte Geral, 5a ed., 2012, Conceito Editorial, pág. 53).

Facilmente se percebe que a nova legislação é mais complexa, pois passou a considerar situações diferenciadas para definir a fração que deve ser computada para fins de progressão de regime.

Além disso, o chamado “pacote anticrime” visou reprimir de maneira mais severa os delitos praticados por organizações criminosas, com emprego de violência, os crimes hediondos, assim como os a eles equiparados, além de ter imposto tratamento distinto aos reincidentes.

A norma definiu, por exemplo, que apenas a reincidência
específica em crimes hediondos
permite exigir que o agente cumpra 60% (sessenta por cento) ou 70% (setenta por cento) da pena, conforme o caso, para obter o benefício executório.

No ponto, não há dúvida que a previsão beneficiará muitos detentos.

A norma também atribuiu tratamento diferenciado quando a reincidência resultar de crime cometido com violência ou grave ameaça contra a pessoa, ou que tenha provocado o resultado morte.

Contudo, quando a reincidência decorre de crime anterior

comum
- tal como acontece no caso dos autos - a lei nada disse a respeito da situação, sendo, portanto, omissa.

Havendo omissão legislativa, como reconhece toda a doutrina e a jurisprudência até aqui existente sobre a questão, o critério da justiça universal recomenda ao juiz adotar interpretação que mais favoreça o ser humano.

O princípio
pro homine
, de caráter constitucional, impõe privilegiar a interpretação legal que atribua mais direitos ao ser humano frente ao poder estatal
[1]
.

Segundo esse princípio, diante de normas contraditórias ou mesmo diante de omissão legislativa, ao interprete cabe adotar a mais ampla ou a mais extensiva quando se tratar de reconhecer direitos protegidos ou, inversamente, a norma ou a interpretação mais restrita quando se trata de estabelecer restrições permanentes no exercício de direto ou sua suspensão extraordinária
[2]
.

Duas vertentes são identificadas no princípio
pro homine
: a) por um lado, se impõe aplicar – entre duas normas reguladoras de uma liberdade fundamental – a que menos restrinja seus alcances. Esta pauta se encontra prevista no art. 29, inciso b, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que sustenta que nenhuma disposição pode ser interpretada no sentido de “limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possa estar reconhecido de acordo com as leis de qualquer dos Estados Parte, ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos ditos Estados” e; b) por outro lado, o princípio importa a adoção de uma regra interpretativa para determinar o sentido de qualquer norma do direito positivo interno ou transnacional que limite o exercício dos direitos humanos ali consagrados: diante a dúvida relativa aos alcances, deve escolher a solução que melhor proteja o indivíduo ou que restrinja em menor medida a liberdade comprometida
[3]
.

Nesse diapasão, defeso se torna conferir interpretação ao art. 112 da LEP, que redunde em prejuízos a direitos dos reeducandos, notadamente quando a lei é manifestamente omissa quanto à restrição deles.

Nessa ordem de ideias, por falta de previsão legal, o agravante — que é condenado por
crime hediondo, com resultado morte
(homicídio qualificado), mas que apresentava condenações anteriores por crimes comuns (tráfico privilegiado e furto) —, deve ser tratado como se primário fosse, aplicando a ele o
percentual de 50% (cinquenta por cento)
, conforme estabelece o art.
112, inciso VI, “a”, da LEP.

Esse foi o entendimento adotado pelo Ministro Sebastião Reis Júnior ao apreciar caso semelhante,
conforme se lê na decisão transcrita:

[...] Dessa forma, em relação aos
apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns
, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.

Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

Sendo o ora paciente condenado pela prática de homicídio qualificado, com resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso VI, a, do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, então, o cumprimento de 50% da pena para a progressão de regime.
Assim, considerando-se, em princípio, a existência de flagrante ilegalidade no decisum do TJPR, defiro a liminar para que seja observado o quantum de 50% do cumprimento de pena para a progressão de regime, nos termos do art. 112, VI, a, da Lei de Execução Penal
[...]”
(STJ, HABEAS CORPUS No 588535 - PR (2020/0139732-1), Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 23/06/2020) (sem destaque no original).

As Cortes Estaduais têm adotado entendimento semelhante:

“
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DA DEFESA. PROGRESSÃO DE REGIME. LEI No 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). ALTERAÇÃO DO ARTIGO 112 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. LACUNA NORMATIVA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA FAVORÁVEL AO SENTENCIADO. APLICAÇÃO RETROATIVA. PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO COM RESULTADO MORTE. REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Por força do disposto no artigo 5o, inciso XL, da Constituição Federal e no artigo 2o, parágrafo único, do Código Penal, tem aplicação o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, mesmo no caso de condenações com sentença transitada em julgado.

2. Verifica-se que a alínea "a" do inciso VI do artigo 112 da Lei de Execuções Penais (com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019) estipulou o percentual para progressão de regime de 50% (cinquenta por cento) aos condenados por crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, que sejam primários. Por outro lado, o inciso VIII do artigo 112 da Lei de Execuções Penais (com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019), menciona o percentual de 70% (setenta por cento) para os condenados reincidentes na prática de crime hediondo ou equiparado com resultado morte.

3. A lacuna normativa dos dispositivos legais acrescentados pela Lei no 13.964/2019 deve ser interpretada de forma benéfica ao sentenciado, devendo incidir o percentual de 50% (cinquenta por cento) para a progressão de regime aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, que ostentam reincidência não específica em crime dessa natureza.

4.
Na espécie, o sentenciado faz jus à aplicação retroativa do artigo 112, inciso VI, alínea "a", da Lei no 7.210/84 (com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019), por ser mais benéfica, visto que os crimes anteriores pelos quais foi condenado não são hediondos ou equiparados com resultado morte, devendo incidir o percentual de 50% (cinquenta por cento) para a progressão de regime quanto ao crime de homicídio qualificado praticado posteriormente
.

5. Recurso conhecido e provido para deferir ao agravante o pedido de aplicação retroativa do artigo 112, inciso VI, alínea "a", da Lei no 7.210/84, com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019, em relação à progressão de regime quanto ao crime hediondo com resultado morte”
(TJ-DFT, Acórdão 1280679, 07222302820208070000, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 3/9/2020, publicado no DJE: 15/9/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (sem destaque no original).

RECURSO DE AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE INDEFERE PROGRESSÃO DE REGIME. RECURSO DO APENADO. 1. CONDENAÇÕES DIVERSAS. CRIMES EQUIPARADOS A HEDIONDO E COMUM. PENAS DE RECLUSÃO. EXECUÇÃO CONCOMITANTE (CP, ART. 76). SOMA. 2. REINCIDÊNCIA. CONDIÇÃO PESSOAL. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. PENA TOTAL. 3
. FRAÇÃO DA PROGRESSÃO. LEI 13.964/19 (PACOTE ANTICRIME). REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA (LEP, ART. 112). LACUNA. 4. COMBINAÇÃO DE LEIS. APLICAÇÃO INTEGRAL. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS CASUÍSTICA. 5. CASO CONCRETO. LEI NOVA BENÉFICA. RETROATIVIDADE (CF, ART. 5o, XL, E CP, ART. 2o)
. 6. REQUISITO OBJETIVO. CRIMES EQUIPARADOS A HEDIONDO E COMUNS, COM E SEM VIOLÊNCIA À PESSOA OU GRAVE AMEAÇA. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. FRAÇÕES (LEP, ART. 112, I, III E V). PENA CUMPRIDA.

1. O art. 76 do Código Penal não se aplica no concurso de duas condenações à pena de reclusão, ainda que decorrentes de crimes equiparados a hediondo e comuns, devendo-se somar as reprimendas e executá-las ao mesmo tempo.

2. A reincidência é circunstância de caráter pessoal, passível de reconhecimento pelo juízo da execução penal mesmo quando não considerada na sentença condenatória, e estende-se a todas as condenações impostas e somadas, ainda que ao tempo de alguma delas o apenado fosse primário.

3
. A reincidência exigida pelo art. 112 da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei 13.964/19, para o agravamento das frações de progressão de regime, é a específica em crimes da mesma natureza e, inexistente previsão quanto ao reincidente genérico, deve ser adequado à situação positivada ao condenado primário
.

4. Não é permitido ao magistrado, diante de conflito de leis no tempo, mesclar as partes benéficas de cada norma, criando uma terceira, não prevista pelo legislador; a avaliação da lex mitior acontece casuisticamente, a fim de que, a depender do resultado da aplicação na íntegra de uma ou outra, se decida pela ultra-atividade da lei revogada ou a retroatividade da lei nova.

5. Se, ao calcular as frações que seriam necessárias para a progressão de regime de acordo com o ordenamento antes e depois da vigência da Lei 13.964/19, verifica-se que a incidência integral desta é mais favorável ao apenado que a normativa anterior, aplica-se-a retroativamente. [...]
(TJSC, Agravo de Execução Penal n. 0000433-61.2020.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 07-07-2020) (sem destaque no original).

Por derradeiro, o agravante pretende o prequestionamento da matéria, para eventual interposição de recurso especial e extraordinário.

Acontece que, como é de sabença vulgar, o prequestionamento não se trata de simples apontamento de dispositivos legais ou de julgados de outros Tribunais, que a parte suscita para que sejam debatidos e analisados pelo órgão julgador.

Nesse sentido, basta passar os olhos pela peça recursal para se extrair a ideia de que o agravente simplesmente cita o número de Recurso de Agravo em Execução do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, salientando, tão-somente, que pretende o prequestionamento ante a interpretação divergente daquele Sodalício.

O prequestionamento, para ser válido e atender ao determinado nas Súmulas 282 e 356 da Excelsa Corte, não pode apenas se referir a um determinado artigo de lei ou matéria decidida em acórdãos dos Tribunais pátrios,
sendo necessária a demonstração de qual ponto do acórdão feriu ou foi de encontro ao dispositivo legal que se pretende questionar
.

Em outras palavras: prequestiona-se a interpretação, a análise, o posicionamento jurídico do Tribunal sobre matéria que deixou de ser enfrentada ou decidida em acórdãos; contudo, se a parte não mostra o que deveria ter sido enfrentado ou decidido pelo
decisum
, não há que se falar no prequestionamento da matéria.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço do recurso, e no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Entretanto,
DE OFÍCIO
, readequo o percentual do benefício executivo do reeducando,
REGINALDO ALVES DOS SANTOS
, para que a progressão de regime seja computada em
50% (cinquenta por cento)
, conforme a previsão contida no
art. 112, inciso VI, “a”, da LEP, com redação dada pela Lei n. 13.964, de 24-12-2019.

[1]

Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, Procedimiento Penal, Garantias Constitucionais en un Estado de Derecho, Ed. La Rey, Buenos Aires, 2012, pág. 451.

[2]

Monica Pinto, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 452.

[3]

Humberto Henderson, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 454.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/10/2020