Tribunal: TJMT
Processo: 0004544-52.2008.8.11.0007
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-02-04
Data de publicação: 2020-02-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – FGTS - SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – NULIDADE - VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2o DA CF E DOS ART. 263 A 268 DA LEI 04/1990 – DIREITO AO FGTS ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 TST – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO PROVIDO.
Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Estadual que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato.
Declarada nula a contratação, é devido o recolhimento do FGTS, conforme entendimento consolidado nos Tribunais Superiores.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Número Único
:

0004544-52.2008.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[FGTS/Fundo de Garantia por Tempo de Serviço]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA]
Parte(s):

[DALVA GONCALEZ DIAS PERAZOLO - CPF: 361.496.679-87 (APELANTE), NILTON NUNES GABRIEL - CPF: 654.817.479-87 (ADVOGADO), ANNA LAIS PACHECO GABRIEL - CPF: 023.877.531-35 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA, RECURSO PROVIDO.
E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – FGTS - SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – NULIDADE -
VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2
o
DA CF
E DOS ART. 263 A 268 DA LEI 04/1990
– DIREITO AO FGTS ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 TST – SENTENÇA RETIFICADA –
RECURSO PROVIDO
.

Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da
realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Estadual que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato.

Declarada nula a contratação, é devido o recolhimento do FGTS, conforme entendimento consolidado nos Tribunais Superiores.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
DALVA GONCALEZ DIAS PERAZOLO
contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Alta Floresta/MT, na Ação de Cobrança (FGTS)
, que
julgou improcedente o pedido.

Condenou ainda a apelante ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 4o, II do CPC, suspendendo a exigibilidade por ser a Apelante beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Nas razões recursais, sustenta que foi contratada temporariamente pelo Apelado para prestar serviço de magistério, pelo período compreendido entre o ano de 2004 até 2007.

Assevera que houve desvirtuamento da contratação temporária, violando preceito constitucional.

Por fim, pugna pelo provimento do apelo.

O Apelado apesar de intimado, deixou transcorrer o prazo sem apresentar contrarrazões.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que
DALVA GONCALEZ DIAS PERAZOLO
ajuizou, em 25/08/2008, a
Ação de Cobrança
em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, visando a nulidade dos contratos temporários firmados entre eles nos períodos de
2003 a 2007
e, via de consequência, ter reconhecido o direito ao recebimento do FGTS.

Após o trâmite processual, sobreveio a sentença que julgou improcedente o pedido.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que a autora foi contratada de forma temporária visando atender interesse público em
09/02/2004
, para exercer a função
de profissional da Educação Básica do Estado de Mato Grosso
que perdurou até 21/12/2007.

É sabido que a contratação excepcional é legal conforme insculpido no inciso IX, art. 37 da Constituição Federal, que dispõe ainda:
“
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Na época da admissão da autora, o contrato por tempo determinado de excepcional interesse público no Estado de Mato Grosso tinha respaldo nos arts. 263 a 266 da Lei 04/90, que foram, em sua maioria, revogados pela Lei Complementar 600/2017,
in verbis:

“Art. 263 - Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, poderão ser efetuadas contratações de pessoal por tempo determinado.

Art. 264 - Consideram-se como de necessidade temporária de excepcional interesse público as contratações que visem a:

I - combater surtos epidêmicos;

II - fazer Recenseamento;

III - atender a situações de calamidade pública;

IV - substituir professor ou admitir professor visitante, inclusive estrangeiro, conforme lei específica do magistério;

V - permitir a execução de serviço, por profissional de notória especialização, inclusive estrangeiro, nas áreas de pesquisas científica e tecnológica; Redação anterior dada pela LC
12/92.

VI - atender as outras situações motivadamente de urgência. (Declarado inconstitucional pelo Plenário do STF, nos termos da decisão ref. a ADI 12760, em 23.03.2017) Redação original.

VI - Atender a outras situações de urgência que vierem a ser definidas em lei. Redação anterior dada pela LC
12/92.

§ 1o As contratações de que trata este artigo terão dotação específica e não poderão ultrapassar o prazo de 06 (seis) meses, exceto nas hipóteses dos incisos II, IV e VI, cujo prazo máximo será de 12 (doze) meses, e inciso V, cujo prazo máximo será de 24 (vinte e quatro) meses, prazos estes somente prorrogáveis se o interesse público, justificadamente, assim o exigir ou até a nomeação por concurso público. (Expressão declarada inconstitucional pelo Plenário do STF, nos termos da decisão ref. a ADI 12760, em 23.03.2017)
Redação original.

§ 1o
As contratações de que trata este artigo terão dotação específica e não poderão ultrapassar a prazo de 06 (seis) meses, exceto nas hipóteses dos incisos II e IV, cujo prazo máximo será de 12 (doze) meses e inciso V, cujo prazo máximo será de 24 (vinte e quatro) meses, prazos estes que serão improrrogáveis
. Redação original.

§ 2o O recrutamento, será feito mediante processos seletivos simplificado, sujeito a ampla divulgação em jornal de grande circulação e observará os critérios definidos em regulamento, exceto na hipótese prevista nos incisos III e IV deste artigo, quando se tratar de situação emergencial. (Revogado pela LC
600/17
)

Art. 265 - É vedado o desvio de função de pessoa contratada, na forma deste título, bem como sua recontratação, sob pena de nulidade do contrato e responsabilidade administrativa e civil da autoridade contratante. (Revogado pela LC
600/17
)

Art. 266 - Nas contratações por tempo determinado serão observados os padrões de vencimento dos planos de carreira do órgão ou entidade contratante, exceto na hipótese do inciso V do art. 264, quando serão observados os valores do mercado de trabalho”.

Assim, não resta configurado o caráter excepcional do contrato determinado, uma pelo fato de a contratação de professor não ser considerada de necessidade temporária de interesse público e outra pela renovação sucessiva do contrato em afronta à Carta Magna e a Lei Complementar que tratam do tema.

Além disso, o §1o do art. 264 da norma supracitada é claro no que tange ao período de vigência das contratações, que é de 6 (meses) podendo ser prorrogado até o limite de 24 (vinte quatro) meses, quando passam a ser improrrogáveis.

In casu
, não foi o que ocorreu.

Ademais, está evidente o desvio de sua finalidade, já que fora utilizado como uma forma de burlar a obrigatoriedade de realização de concurso público, para o preenchimento de cargos na administração pública, que por sua vez, gera a nulidade do contrato nos termos do §2o, do art. 37 da CF, vejamos:

§ 2o A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração:

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

Declarada nula a contratação, surge o direito da servidora de receber o benefício do FGTS, conforme o art. 19-A, da Lei 8.036/90,
in verbis
:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no
art. 37, § 2
o
, da Constituição Federal
, quando mantido o direito ao salário.

No mesmo sentido é a Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho:

Súmula:
363. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Redação dada pela Res. no 121 do TST, de 28-10-2003 (DJU de 21-11-2003).

Assim, não restam dúvidas quanto ao direito do recolhimento e levantamento do FGTS, conforme já decidiu o
Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de Repercussão Geral, vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS.
1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS
. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

(RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016 ).

Partindo dessas premissas, deve a sentença objurgada ser reformada para declarar a nulidade dos contratos temporários e condenar o Estado de Mato Grosso ao pagamento do FGTS devido à parte autora, respeitando o prazo prescricional de 5 (cinco) anos conforme reconheceu o Supremo Tribunal Federal no ARE 709.212 (Tema 608), julgado em 13.11.2014,
in verbis
:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7o, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5o, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)

No inteiro teor do aresto, o Ministro assim pronunciou sobre a modulação do prazo,
ex vi
:

A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos
ex nunc
(prospectivos)
.
Dessa forma,
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão
.

Ante o exposto,
CONHEÇO O RECURSO E DOU PROVIMENTO
, para reformar a sentença objurgada e, via de consequência declarar a nulidade dos contratos temporários firmados entre a apelante e o apelado, bem como condenar o Estado de Mato Grosso ao pagamento do FGTS devido à autora referente ao período laborado, respeitando o período quinquenal.

O ônus de sucumbência deve ser invertido; porém,
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual a ser fixado somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do art. 85, §4o do CPC
.

Os juros de mora e correção monetária deverão observar a decisão proferida pelo STF, no RE 870947/SE (Tema 810).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/02/2020