Tribunal: TJMT
Processo: 0011837-97.2018.8.11.0015
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-19
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0011837-97.2018.8.11.0015
APELANTE: JOAO VICTOR DA SILVA CARDOSO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS, CORROBORADO PELA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E PELAS CONVERSAS EXTRAÍDAS DO CELULAR DO RÉU – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE DROGAS – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPERTINÊNCIA – REPRIMENDA SUPERIOR A QUATRO ANOS – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
A inverossimilhança da versão apresentada pelo acusado sobre a origem e a propriedade da droga, aliado às inúmeras contradições apuradas no bojo dos autos, não podem ser consideradas para fins de desclassificação, máxime quando a autoria do delito está demonstrada de modo irrefutável pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão do entorpecente, corroborados pela confissão extrajudicial e pelas conversas extraídas do celular do réu – mediante prévia autorização judicial.
O benefício do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida.
A imposição da pena privativa de liberdade em quantum superior a 4 (quatro) anos constitui obstáculo intransponível à sua substituição por restritivas de direitos [art. 44 do Código Penal].

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0011837-97.2018.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JOAO VICTOR DA SILVA CARDOSO - CPF: 067.557.961-90 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0011837-97.2018.8.11.0015

APELANTE: JOAO VICTOR DA SILVA CARDOSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS, CORROBORADO PELA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E PELAS CONVERSAS EXTRAÍDAS DO CELULAR DO RÉU – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE DROGAS – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPERTINÊNCIA – REPRIMENDA SUPERIOR A QUATRO ANOS –
RECURSO DESPROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A inverossimilhança da versão apresentada pelo acusado sobre a origem e a propriedade da droga, aliado às inúmeras contradições apuradas no bojo dos autos, não podem ser consideradas para fins de desclassificação, máxime quando a autoria do delito está demonstrada de modo irrefutável pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão do entorpecente, corroborados pela confissão extrajudicial e pelas
conversas extraídas do celular do réu – mediante prévia autorização judicial.

O benefício do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida.

A imposição da pena privativa de liberdade em
quantum
superior a 4 (quatro) anos
constitui obstáculo intransponível à sua substituição por restritivas de direitos [art. 44 do Código Penal].

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0011837-97.2018.8.11.0015

APELANTE: JOAO VICTOR DA SILVA CARDOSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por João Victor da Silva Cardoso,
buscando a reforma da sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Sinop,
que o condenou à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, no regime semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei n. 11.343/06).

Em suas razões, postula o apelante
a desclassificação do delito previsto no art. 33,
caput
, para o do art. 28, ambos da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que
inexistem provas que apontem a traficância, senão sua condição de usuário.
Quando não, requer o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O Ministério Público Estadual rechaçou os alaridos recursais deduzidos pelo apelante, pleiteando a manutenção da sentença invectivada.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0011837-97.2018.8.11.0015

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ao contrário do que sustenta a defesa, há sim provas seguras e incontestes da prática do crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, perpetrado pelo apelante
João Victor da Silva Cardoso
.

Consoante consignado nos autos, o acusado foi denunciado pelo crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque, no dia 4 de julho de 2018, durante uma abordagem policial, foi surpreendido trazendo consigo e mantendo em depósito, para fins de traficância, cinco porções de maconha, pesando aproximadamente 90,4 gramas.

Assim, a materialidade está plenamente demonstrada nos autos, sendo atestada por meio do boletim de ocorrência [id. 33417490], termo de apreensão [id. 33417497] e, principalmente, pelos laudos periciais de constatação de id. 33422452 e 33422476, que não deixam dúvidas tratar-se de substância ilícita denominada maconha.

No tocante à autoria, embora a defesa sustente inexistir provas suficientes do envolvimento do apelante no delito, ele mesmo confessou, perante a autoridade policial, a prática da mercancia ilícita:

“Que nesta tarde estava indo de bicicleta em direção ao bairro Jardim das Acácias para entregar uma porção grande de maconha para um conhecido que queria comprar a maconha do interrogando.
Que esse conhecido iria pagar o valor de R$ 10,00 ao interrogando. Entretanto, quando estava parado esperando esse conhecido chegar o interrogando foi abordado pela polícia militar e em revista foi encontrado consigo a porção de maconha
. Diante disso, os policiais o prendeu e o conduziu à delegacia. Assim, após ser entregue na delegacia, policiais civis foram entrevistar o interrogando e este por sua vez resolveu dizer que de fato está comercializando drogas, pois está desempregado e sem dinheiro.
Assim, o interrogando disse aos policiais civis que tinha mais drogas em sua casa escondido e diante disso os policiais foram até sua casa juntamente com este e onde eles localizaram mais 04 (quatro) porções grande de maconha
. Que toda essa droga o interrogando estava pegando de um homem conhecido como ‘Smigow’, que reside no ‘complexo’, mas que ele foi preso e por isso estava acabando. O interrogando informa que reside com seu amigo ‘Deison’, mas que ele não sabe de nada sobre essas drogas. Que diante das apreensões os policiais conduziram o interrogando novamente para a delegacia. Que toda a busca em sua residência foi feita juntamente com o interrogando, pois este que mostrou onde estavam as drogas para os policiais”
(id. 33417494).

Em juízo, embora o recorrente tenha alterado a sua versão dos fatos, sustentando que a droga apreendida consigo era para uso, acabou por confirmar – a partir dos 05min40seg de seu interrogatório – que, quando vendia, comercializava por R$ 10,00 (dez reais) a quantia de duas a três gramas de droga.

Outrossim, os depoimentos judiciais dos policiais militares, Basílio Monteiro de Oliveira e Fabrício de Almeida Martins, e dos investigadores de polícia, Gilson André Cardoso de Oliveira e Vinícius Beck Sitko, responsáveis pela prisão em flagrante do recorrente e apreensão do entorpecente, esclarecem, com riqueza de detalhes, os fatos ocorridos naquele dia e como se deu a diligência policial. Confira-se:

“[...] Que na data dos fatos estavam fazendo rondas pela região do bairro Jardim São Paulo e quando adentraram na avenida lateral ao bairro Jardim das Acácias foram abordados por uma senhora e um ‘rapazinho’, onde essa senhora afirmou que havia um rapaz parado na frente de sua residência já fazia um bom tempo e ela estava assustada, pois estavam havendo vários furtos naquele bairro. Então ela repassou para nós as características do suspeito e da bicicleta que ele conduzia e, de posse dessas características, logramos êxito em visualizar o suspeito próximo a um monte de areia.
Que ao realizarmos a abordarem do suspeito, localizamos com ele certa quantidade de droga
e o questionamos o motivo dele estar ali parado, pois não era morador do bairro,
e ele afirmou que estava aguardando uma pessoa a que iria entregar essa droga
. Em razão disso, o conduzimos até a delegacia de polícia. [...]”
(Basílio Monteiro de Oliveira – áudio id. 33422987).

“[...] Que estávamos fazendo rondas pela Avenida André Maggi e uma senhora deu sinal para que parássemos a viatura. Então ela informou que na frente da casa dela tinha um suspeito há muito tempo parado lá e ela estava com medo do cidadão.
Que fomos até o local e realizamos a abordagem do suspeito, localizando em posse dele uma porção de substância análoga à maconha. Que em entrevistas com o suspeito, ele próprio admitiu que iria entregar a droga para outra pessoa
. [...]”
(Fabrício de Almeida Martins – áudio id. 33422987).

“[...] Que primeiramente ele chegou na delegacia conduzido pela polícia militar e em conversas com o suspeito ele afirmou que tinha uma certa quantidade de droga em sua residência.
Que então fomos até lá e encontramos outras porções de maconha
. [...]”
(Gilson André Cardoso de Oliveira – áudio id. 33422987).

“[...] Que na data dos fatos o acusado chegou na delegacia conduzido pela polícia militar e após a PM terminar o procedimento de praxe, ‘tiraram’ o suspeito para conversar, perguntando de quem ele havia adquirido as drogas. Que após fazerem algumas perguntas ao suspeito, ele ficou ‘enrolando’ sobre a origem das drogas e sobre onde residia,
acabando por admitir que haviam mais algumas porções de droga em sua residência. Em razão disso, foram até lá e encontraram as drogas, realizando a apreensão
. [...]”
(Vinícius Beck Sitko – áudio id. 33422987).

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente

quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ:
“PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO
. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.

3. Agravo regimental improvido”
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

STF:
“[...]
É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações.
[...]”

(HC 87662/PE, Rel.
Min. Carlos Britto, j. 05/09/2006, DJ 16/02/2007).

De mais a mais, as conversas extraídas do celular do apelante – mediante prévia autorização judicial – lança pá de cal no seu envolvimento com a mercancia ilícita, já que comprova a sua intensa atuação na venda e distribuição de entorpecentes pela cidade, demonstrando, inclusive, que antes mesmo de ser preso pela prática do crime em apreço havia sido abordado – no dia anterior – também por suspeita de cometimento do delito,
verbis
:

03/07/2018 21:26:52 (João Victor Silva), Deleted Eae fml

03/07/2018 21:26:54 (Henrique Santos), Deleted Ntv

03/07/2018 21:26:58 (Henrique Santos), Deleted I os

03/07/2018 21:27:01 (Henrique Santos), Deleted Feijao

03/07/2018 21:30:28 (João Victor Silva), Deleted Entt mano tô sem

03/07/2018 21:30:44 (João Victor Silva), Deleted Mas tem um mano meu que tá tendo o do raxa

03/07/2018 21:30:56 (Henrique Santos), Deleted Ele

03/07/2018 21:30:59 (Henrique Santos), Deleted Dmr

03/07/2018 21:31:03 (Henrique Santos), Deleted Piah

03/07/2018 21:31:11 (Henrique Santos), Deleted Tô querendo

03/07/2018 21:31:29 (João Victor Silva), Deleted Quanto mano?

03/07/2018 21:32:35 (Henrique Santos), Deleted 20tao

03/07/2018 21:33:47 (Henrique Santos), Deleted Q eh

03/07/2018 21:33:48 (Henrique Santos), Deleted Piah

03/07/2018 21:34:06 (João Victor Silva), Deleted Aki no violetas mano

03/07/2018 21:34:31 (Henrique Santos), Deleted Btf

03/07/2018 21:34:34 (João Victor Silva), Deleted No cinucao

03/07/2018 21:34:51 (João Victor Silva), Deleted Quando canta já desso em vc pdc fml

03/07/2018 21:35:08 (Henrique Santos), Deleted sera q demora

03/07/2018 21:35:10 (Henrique Santos), Deleted Piah

03/07/2018 21:35:58 (João Victor Silva), Deleted Não truta já to dessendo nos povo aki

03/07/2018 21:46:55 (João Victor Silva), Deleted Do raxa

04/07/2018 01:45:56 (Henrique Santos), Deleted

04/07/2018 01:45:58 (Henrique Santos), Deleted Ntv

04/07/2018 11:35:56 (João Victor Silva), Deleted Eae truta ntv

04/07/2018 11:37:14 (João Victor Silva), Deleted Em mano ontem fui leva o feijão ae daí tomei inquadro do taticao malandro

04/07/2018 11:37:43 (João Victor Silva), Deleted Daí tive que joga o fragrante

04/07/2018 12:15:28 (João Victor Silva), Deleted Dmr

04/07/2018 12:15:44 (João Victor Silva), Deleted To dessendo pdc

04/07/2018 12:15:53 (Henrique Santos), Deleted Pdc

04/07/2018 12:26:41 (Henrique Santos), Deleted Já a paga

04/07/2018 12:26:43 (Henrique Santos), Deleted Truta

04/07/2018 12:26:49 (João Victor Silva), Deleted Dmr já tô dessendo na avenida

04/07/2018 12:36:32 (Henrique Santos) Btf

02/07/2018 00:44:23 (Naninha) - Eae truta e akele lado la

02/07/2018 00:49:05 (Naninha) – (áudio) demorô intaum mano tô no seu aguarde aí pode crê truta, tô precisando pagar a droga demorô? É o Favela aqui que tá na voz pode crê mano?

02/07/2018 01:24:13 (Naninha) – (áudio) Heim cê que é o gurizim que tava com o careca aquele dia lá, cê que é o Favela é, tava na rebelião do Ferrugem lá, é ocê mano?

03/07/2018 13:28:08 (Naninha) Não

03/07/2018 13:28:25 (Naninha) Nunca puxei ali no ferrugem não

03/07/2018 13:28:55 (Naninha) Mas em e akele Rex lá pow já faz uma semana já

03/07/2018 13:30:00 (Naninha) Vê se arruma até 7 horas esse Rex pdc.

03/07/2018 19:53:24 (Naninha) Eae canto???

[...]

01/07/2018 17:35:08 (João Victor Silva), Deleted Mais até 250 da pra solta

01/07/2018 17:36:42 (Henrique Santos), Deleted Btf

01/07/2018 17:37:10 (João Victor Silva), Deleted E a gordura fml

01/07/2018 17:37:22 (João Victor Silva), Deleted Só tem 5 g aki

02/07/2018 16:41:28 (João Victor Silva), Deleted Ninguém tá teno droga aki truta

02/07/2018 16:41:43 (João Victor Silva), Deleted Quanto mais rápido canta melhor

[...]

29/06/2018 17:17:23 (Fernanda Soares) Peguei só 20g truta pra trampa

29/06/2018 17:17:42 (João Victor Silva) Nei no rex ?

29/06/2018 17:43:09 (Fernanda Soares) No rex eu vo quere 150 que é pq eu faço ou até mais

29/06/2018 17:43:10 (Fernanda Soares) Ai n compensa tlgo

29/06/2018 17:56:52 (João Victor Silva) Pdc truta

29/06/2018 17:57:02 (João Victor Silva) Já fiz o corre aki já

[...]

17/06/2018 17:15:07 (J Rodrigues Forte), Deleted Vey vc só tá enrolando

04/07/2018 12:29:10 (J Rodrigues Forte), Deleted Cade meu dinheiro Neguin

04/07/2018 12:29:36 (J Rodrigues Forte), Deleted Na HR que eu t acha vc vai paga de um jeito ou d outro

[...]

29/06/2018 14:59:24 (Douglas Rodrigo Pjl) Iae

29/06/2018 14:59:44 (João Victor Silva) eae persival se ta ntv da gordura ae

29/06/2018 15:00:09 (João Victor Silva) se tive solta 2 pra mim ae

29/06/2018 15:00:23 (João Victor Silva) mais e pra 2 dia de prazo

[...]

20/04/2018 18:27:35 (João Victor Silva) eae truta

03/07/2018 13:56:38 (Weslei Santos) Eae solta 10 pra mim ae

03/07/2018 13:57:37 (João Victor Silva) Pdc só vo resgata e já levo ae

03/07/2018 13:58:14 (Weslei Santos) (áudio): Demorô piá, mas num demora não e traz um dez massa aí mano pode crê?

03/07/2018 14:09:08 (Weslei Santos) (áudio): iê cara cê num vai vim aqui não? É doido é cara, vai logo moço, fica aí no face online num gosta de ganhar dinheiro não disgraça, satanáis.

03/07/2018 14:10:07 (João Victor Silva) (áudio): iai neguim guenta a bronca ladrão, tô esperando trazer o feijão aqui pra mim, que o meu cabou, tá chegando um meio aqui já vou tirar e levar o seu, guenta aí

03/07/2018 14:10:41 (Weslei Santos) (áudio): Demorô então mano, mas manda um dez massa tá ligado véio, ou demora não véio que eu tô de cara véio se é louco

[...]

15/02/2018 09:55:59 (João Victor Silva) Gordao

15/02/2018 09:56:08 (João Victor Silva) Ja paguei o davi tambem

15/02/2018 09:56:29 (João Victor Silva) E vc tambem se ta me deveno 50g de braw agr.

28/03/2018 01:20:50 (Rodolfo Bertol) Entao vi um bagui aki se falando que eu to t devendo

28/03/2018 01:56:13 (João Victor Silva) Falei nada não truta

28/03/2018 01:56:39 (João Victor Silva) Nossa conta morreu nas 300g não foi meu truta
?

Lado outro, conquanto não haja uma definição legal e precisa sobre a diferenciação entre qual situação é uso, e qual situação é tráfico, o legislador ordinário – antevendo as situações de alegação de uso para afastar o reconhecimento do tráfico de drogas – arrolou no art. 28, § 2o, da Lei n. 11.343/2006, algumas circunstâncias para facilitar o trabalho do intérprete:

“§ 2o. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal,
o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação
, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”
.

Contudo, conforme profícuo escólio de Renato Brasileiro de Lima, a acusação pode se valer dos critérios objetivos apontados pelo art. 28, § 2o, da Lei de Drogas, como indicativos de possível traficância:

“Nesse caso, não se pode objetar que se trata de uma prova diabólica, no sentido de se atribuir à acusação uma modalidade de prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, porquanto teria que fazer prova de um fato negativo,
in casu
, a ausência do especial fim de agir ‘para consumo pessoal’, o que,
a contrario sensu
, autorizaria a condenação do acusado pelo tráfico de drogas.
Ora, apesar da natural dificuldade em se comprovar a ausência desse elemento subjetivo especial, demonstrando-se que a droga apreendida com o acusado não era para consumo pessoal, fato é que a acusação pode se valer dos critérios objetivos apontados pelo art. 28, § 2o, como indicativos de possível traficância
”
[Legislação Criminal Especial Comentada, 2a edição, Salvador: Editora Juspodivm, 2014
,
p. 700].

No caso
sub oculis
, sopesando as circunstâncias da prisão em flagrante e da subsequente apreensão da droga, aliado aos demais critérios previstos no art. 28, § 2o, da Lei n. 11.343/2006, em especial as declarações dos policiais e a confissão extrajudicial,
além das
conversas extraídas do celular do réu – evidenciando o seu envolvimento reiterado no comércio ilícito –
,
dúvida não há de que ela seria destinada à mercancia
, razão pela qual não há falar em desclassificação, conforme pretendido pela defesa.

Depois,
“a alegada condição de usuário de substância estupefaciente, por parte dele, não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, circunstâncias, essas, não evidenciadas na espécie”
(Ap 107583/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 31/01/2018, Publicado no DJE 06/02/2018).

A toda a evidência, diante da harmonia das provas orais, aliado à ausência de versão verossímil hábil a afastar a responsabilidade penal do recorrente, outro caminho não há senão condená-lo pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente.

Com efeito,
“É imperiosa a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Demais disso, impõe-se reconhecer que os depoimentos dos policiais militares constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual”
(Ap 20680/2017, Des. Luiz Ferreira Da Silva, Terceira Câmara Criminal, j. 6-6-2017).

Quanto ao pleito de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, melhor sorte não assiste ao apelante, uma vez que, consoante bem salientado pelo juízo singular,
“embora o réu seja tecnicamente primário,
a perícia realizada em seu aparelho celular demonstrou que já vinha há algum tempo se dedicando ao tráfico de entorpecentes
. Além disso, a reiteração delitiva específica, mesmo após ser colocado em liberdade (após a primeira abordagem no dia anterior), mediante o cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão, dentre elas não cometer novos crimes, demonstra indubitavelmente sua dedicação às atividades criminosas relacionadas ao narcotráfico, razão pela qual, não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o da Lei n.o 11.343/2006”
(id. ).

Logo, bem se vê, notadamente pelas conversas extraídas do seu celular e pela sua confissão – ao sustentar que vendia porções de duas a três gramas por R$ 10,00 (dez reais) –, que o apelante tinha o hábito de comprar entorpecentes para revenda, não se tratando, o presente caso, de um fato isolado na sua vida.

Do precedente abaixo, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, depreende-se que não basta ao agente ostentar predicados pessoais favoráveis, mas comprovar que aquela não era sua ocupação habitual:

“[...] A benesse do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 tem como finalidade punir com menor rigor o traficante não habitual, isto é, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida, de modo que, para fazer jus àquele benefício, o agente deve preencher os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. [...]”
(HC 162.631/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 20/08/2015, DJe 03/09/2015).

E não destoa a lição de Sérgio Ricardo de Souza:

“A vedação consistente na dedicação às atividades criminosas
pode ser extraída a partir da interpretação de elementos válidos de prova que evidenciem que o agente é um profissional do tráfico
ou atua no tráfico de forma permanente ou duradoura”
(Lei Antidrogas Comentada: aspectos penais e processuais, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015, p. 76).

Fixadas tais premissas, forçoso é reconhecer que, pela análise das provas recolhidas na fase inquisitorial e em juízo, evidenciado está que o acusado se dedicava à prática de atividades criminosas, fazendo do tráfico de substância entorpecente sua ocupação habitual, que não condiz com o traficante ocasional, que a Lei de Drogas quis beneficiar.

Com efeito,
“demonstrado que o recorrido não preenche o requisito subjetivo para o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por ficar comprovada sua dedicação à atividade criminosa, não se pode falar em aplicação, em seu favor, da referida minorante”
(Ap 140749/2016, Des. Luiz Ferreira Da Silva, Terceira Câmara Criminal, 12/06/2017).

Por fim,
não há se falar em substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, porquanto a reprimenda que lhe foi imposta ultrapassa o patamar de quatro anos, não atendendo, assim, as exigências estabelecidas no art. 44 do Código Penal.

À vista do exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço do recurso e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença hostilizada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/05/2020