Tribunal: TJMT
Processo: 0016222-12.2015.8.11.0042
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-30
Data de publicação: 2020-10-05

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, INCISO VI, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1) PLEITO ABSOLUTÓRIO SUBSIDIADO PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES – IMPROCEDÊNCIA – EXISTÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DA AUTORIA IMPUTADA AO APELANTE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS À IDONEIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS OUVIDOS EM JUÍZO E ÀS REVELAÇÕES DO MENOR QUE HAVIA ACABADO DE ADQUIRIR DROGAS DO APELANTE – APREENSÃO DE PETRECHOS CARACTERIZADORES DA TRAFICÂNCIA - CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) REQUERIMENTOS SUBSIDIÁRIOS – PROCEDÊNCIA PARCIAL - 2.1) DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 40, VI, DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE - ENVOLVIMENTO DE MENOR SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADA – PROVA DA MENORIDADE FEITA POR DOCUMENTOS IDÔNEOS – 2.2) INCIDÊNCIA DA FIGURA PRIVILEGIADA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PERTINÊNCIA - FIGURA PRIVILEGIADA QUE DEVE INCIDIR NA FRAÇÃO MÁXIMA POR SE TRATAR DE MACONHA E EM QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA - 2.3) ALTERAÇÃO DO REGIME PARA O INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS COMO CONSECTÁRIOS LÓGICOS E NECESSÁRIOS DA READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) As condições em que se desenvolvera a ação criminosa, as circunstâncias da prisão e da apreensão dos entorpecentes, bem como da revelação do menor, durante a abordagem, de que havia acabado de adquirir drogas do apelante, aliadas aos depoimentos prestados pelos policiais, e aos petrechos sabidamente utilizados no comércio malsão, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, tal como prolatado, descredenciando-se as teses absolutória e de desclassificação para uso próprio;
2.1) Escorreita a incidência da majorante do artigo 40, VI, da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que para a prova da menoridade não se restringe à certidão de nascimento, podendo se dar por outros meios, de igual modo idôneos, tal como ocorrera in casu, mediante a juntada de cópias da carteira de identidade e da carteira de trabalho do menor envolvido no ilícito, nos quais se registra a data de seu nascimento, atestando-se que possuía 17 (dezessete) anos de idade à época do fato;
2.2) Embora a natureza ou mesmo a quantidade de droga não tenha sido utilizada na primeira fase dosimétrica, sendo perfeitamente aceitável, portanto, sua valoração na etapa terceira etapa da dosagem penal, sem ensejar qualquer bis in idem, importante ressaltar que a aplicação da fração mínima de 1/6 (um sexto), pela figura privilegiada, mostrou-se desproporcional à apreensão de 54,31g (cinquenta e quatro gramas e trinta e um centigramas) de maconha, quantidade não relevante de espécie de droga notoriamente menos lesiva que as demais, ensejando sua retificação para o patamar máximo de diminuição (2/3);
2.3) Ante a retificação da pena nesta instância ad quem e sendo majoritariamente favoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de rigor a adequação do regime inicial para o aberto, ex vi do artigo 33, § 2.o, c do Código Penal, além da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo MM. Juízo da Execução, ante o preenchimento dos requisitos do art. 44 do mesmo Códex.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0016222-12.2015.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), SANDRO DE JESUS GOMES (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME TIPIFICADO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, C/C ARTIGO 40, INCISO VI, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006
–
IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA
–
1)
PLEITO ABSOLUTÓRIO SUBSIDIADO PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES –
IMPROCEDÊNCIA
–
EXISTÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DA AUTORIA IMPUTADA AO APELANTE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS À IDONEIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS OUVIDOS EM JUÍZO E ÀS REVELAÇÕES DO MENOR QUE HAVIA ACABADO DE ADQUIRIR DROGAS DO APELANTE – APREENSÃO DE PETRECHOS CARACTERIZADORES DA TRAFICÂNCIA - C
ONDENAÇÃO MANTIDA –
2)

REQUERIMENTOS SUBSIDIÁRIOS
– PROCEDÊNCIA PARCIAL -
2.1)
DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 40, VI, DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE - ENVOLVIMENTO DE MENOR SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADA – PROVA DA MENORIDADE FEITA POR DOCUMENTOS IDÔNEOS –
2.2)
INCIDÊNCIA DA FIGURA PRIVILEGIADA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PERTINÊNCIA - FIGURA PRIVILEGIADA QUE DEVE INCIDIR NA FRAÇÃO MÁXIMA POR SE TRATAR DE MACONHA E EM QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA -
2.3)
ALTERAÇÃO DO REGIME PARA O INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS COMO CONSECTÁRIOS LÓGICOS E NECESSÁRIOS DA READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1) As condições em que se desenvolvera a ação criminosa, as circunstâncias da prisão e da apreensão dos entorpecentes, bem como da revelação do menor, durante a abordagem, de que havia acabado de adquirir drogas do apelante, aliadas aos depoimentos prestados pelos policiais, e aos petrechos sabidamente utilizados no comércio malsão, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, tal como prolatado, descredenciando-se as teses absolutória e de desclassificação para uso próprio;

2.1)
Escorreita a incidência da majorante do artigo 40, VI,
da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que para a prova da menoridade não se restringe à certidão de nascimento, podendo se dar por outros meios, de igual modo idôneos, tal como ocorrera
in casu
, mediante a juntada de cópias da carteira de identidade e da carteira de trabalho do menor envolvido no ilícito, nos quais se registra a data de seu nascimento, atestando-se que possuía 17 (dezessete) anos de idade à época do fato;

2.2) E
mbora a natureza ou mesmo a quantidade de droga não tenha sido utilizada na primeira fase dosimétrica, sendo perfeitamente aceitável, portanto, sua valoração na etapa terceira etapa da dosagem penal, sem ensejar qualquer
bis in idem
, importante ressaltar que a aplicação da fração mínima de 1/6 (um sexto), pela figura privilegiada, mostrou-se desproporcional à apreensão de
54,31g (cinquenta e quatro gramas e trinta e um centigramas) de maconha, quantidade não relevante de espécie de droga notoriamente menos lesiva que as demais, ensejando sua retificação para o patamar máximo de diminuição (2/3);

2.3) Ante a retificação da pena nesta instância
ad quem
e sendo majoritariamente favoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de rigor a adequação do regime inicial para o
aberto
,
ex vi
do artigo 33, § 2.o,
c
do Código Penal, além da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo MM. Juízo da Execução, ante o preenchimento dos requisitos do art. 44 do mesmo
Códex
.

R E L A T Ó R I O

APELANTE SANDRO DE JESUS GOMES

APELADO MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

SANDRO DE JESUS GOMES
, ir
resignado com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 13.a Vara Criminal Especializada em Delito de Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da ação penal n.o
0016222-12.2015.8.11.0042
–
código 411460
, na qual fora condenado à pena de
04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
480
(quatrocentos e oitenta)

dias-multa
, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, em razão da prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei n.o 11.343/2006
; recorre a este eg. Tribunal de Justiça.

Por meio das razões recursais vistas no ID 48990450 ao ID 48990451, o ora apelante almeja ser
absolvido
, por entender que inexiste substrato probatório apto a manter o édito condenatório, ou ao menos ver o
delito de tráfico desclassificado para o de uso de entorpecentes
, por ser comprovadamente usuário de drogas.
Subsidiariamente
, requer o
decote da causa de aumento de pena do artigo 40, VI da Lei de Drogas
[porque inexiste documento hábil para provar a menoridade do indivíduo supostamente atingido pelo ilícito], além da incidência da
figura privilegiada no patamar máximo de 2/3 (dois terços)
; da aplicação de
regime menos gravoso [aberto]
e da
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
.

Contrarrazões ministeriais ao recurso interposto foram juntadas por meio do ID 48990452 ao ID 48990453, pugnando-se pelo total
desprovimento
do apelo defensivo, ao entendimento de que os fundamentos utilizados por
SANDRO DE JESUS GOMES
são incapazes de subsidiar uma eventual reforma da r. decisão adotada pelo MM. Juízo de origem.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 51158483, da lavra da i. Procuradora de Justiça, Dra. Silvana Correa Vianna, opina pelo
desprovimento

do apelo, seguindo a mesma linha intelectiva das contrarrazões ministeriais.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta de julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O
(MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em juízo de admissibilidade recursal, registra-se que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por aquele que tinha capacidade e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço do apelo
manejado por
SANDRO DE JESUS GOMES
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Ressai dos autos que o ora apelante
foi denunciado e, posteriormente, condenado nas sanções do
artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei n.o 11.343/2006
, porque no dia 10 de junho de 2015, por volta das 10h10min, trazia consigo, na rua 13 de Junho, Bairro Centro, Praça da República, nesta capital, bem como, tinha em depósito, na sua residência,
10 (dez) porções de maconha com massa total de 54,31g (cinquenta e quatro gramas e trinta e um centigramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Naquela mesma ocasião, entregou para consumo do adolescente
Gabriel Enrique Marques da Silva,
substância entorpecente.

Nos moldes do que foi apurado, policiais militares realizaram rondas de rotina quando avistaram dois suspeitos na Praça da República- região central de Cuiabá/MT— os quais tentaram correr ao notarem a presença da guarnição, porém foram efetivamente abordados e submetidos à revista pessoal.
Na posse de SANDRO foi localizada 01 (uma) porção de maconha e em poder do adolescente
Gabriel Enrique Marques da Silva
outra porção da mesma substância
.

Questionado sobre a ocorrência,
o adolescente
Gabriel Enrique
informou aos policiais que havia adquirido o entorpecente de Sandro
. Foi então que os agentes públicos se deslocaram até a residência do ora apelante e, em buscas no respectivo imóvel, lograram encontrar um invólucro contendo
09 (nove) porções de maconha, além de rolo de papel filme e estilete, com resquícios de drogas
.

I – DA PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA SUBSIDIADA PELO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA AQUELE PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI N.o 11.343/2006 (USO DE DROGAS)

SANDRO DE JESUS GOMES
almeja ser
absolvido
e, subsidiariamente, ver o delito de tráfico de entorpecentes
desclassificado para o de uso [artigo 28 da Lei n.o 11.343/2006]
, uma vez que reputa ausente prova da traficância, ao tempo em que sustenta tratar-se de mero usuário, motivo pelo qual entende aplicável ao caso o brocardo jurídico
in dubio pro reo
.

Ocorre que a
prova da materialidade do crime
de tráfico de entorpecentes encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante (ID 48988985 – pág. 2); Auto de Exibição e Apreensão (ID 48988986 – pág. 5); Laudo de Constatação Preliminar n.o 1393/2015 (ID 48988986 – págs. 7/8); Boletim de Ocorrência (ID 48988986 – pág. 9 e ID 48988987 – págs. 1/2); Auto de Resistência (ID 48988987 – pág. 3) e Laudo Definitivo (ID 48988991), com
resultado positivo para maconha e massa total de 54,31g (cinquenta e quatro gramas e trinta e um centigramas)
.

Com relação à
autoria delitiva
, ainda
na fase inquisitorial o apelante
disse que estava com 50g de maconha que havia comprado de uns “guris” no Bairro Pedregal pelo valor de R$ 100,00. Depois foi para o centro da cidade, ocasião em que
encontrou um adolescente na praça, para quem deu uma porção da droga
e logo que este acendeu o cigarro de maconha houve a aproximação de uma guarnição da polícia militar. Apesar de saírem para rumos opostos, ambos foram abordados pela polícia, sendo encontrado consigo a porção de maconha e com o adolescente outra porção da mesma droga, inclusive apreenderam o cigarro que ele lançou ao chão com a chegada da guarnição. Na sequência, foram até sua residência, local em que encontraram mais porções de maconha que estavam no guarda-roupas (ID 48988986 – págs. 1/3)

Em juízo (ID 48990456), SANDRO DE JESUS GOMES
retratou-se quanto ao fornecimento da droga para o menor, relatando que apenas se sentou com o grupo de jovens (que não conhecia) para fumar a maconha que havia comprado. Acrescentou que à época estava desempregado e utilizou o dinheiro do aluguel para comprar a droga, ratificando que além do entorpecente apreendido em seu poder, também foram encontradas outras porções de maconha em sua residência. Por fim, esclareceu que o rolo de plástico filme e o estilete eram utilizados por sua esposa em confeiteira.

Por sua vez, o
policial militar Adailton Dias Santos
declarou, perante a autoridade judicial (ID 48990456), ter participado da prisão em flagrante do apelante, recordando-se da ocorrência. Retratou que efetuavam rondas de rotina na área central de Cuiabá, local em que há intensa concentração de traficantes e usuários de drogas. Naquela ocasião, avistaram uma roda de indivíduos em frente à igreja matriz e, ao perceber a presença da guarnição, o apelante tentou se desfazer da droga. Acrescentou que pelo tempo de experiência naquela região, acabaram se concentrando em Sandro e no adolescente, justamente com os quais encontraram certa quantidade de maconha.

Prosseguiu aduzindo que a maioria dos usuários que ficava na praça era conhecida do meio policial, ao passo que o ora recorrente era um rosto desconhecido, daí porque logo desconfiaram do comportamento dele no meio dos usuários. No momento da abordagem o adolescente declarou que
Sandro o tinha convidado para usar droga, mas acabou lhe vendendo a porção de maconha
. E, ao ser indagado, o apelante afirmou que possuía mais drogas em sua residência, fazendo com que para lá se deslocassem. No referido imóvel
apreenderam mais porções de maconha, rolo de plástico filme e um estilete com resquícios de maconha
, todos escondidos em cima do guarda-roupas (ID 48990456).

Outro não foi o sentido do depoimento prestado sob o crivo do contraditório pelo também
policial militar
que participou da ocorrência,
Wellington Vieira Leite
, ao minuciar que faziam rondas quando se depararam com os indivíduos na praça. Eles se assustaram e o grupo tentou se dispersar, não sabendo precisar quantas pessoas havia no local. Efetivaram revistas pessoais e encontraram as porções de droga com o acusado e com o adolescente.
Ao ser questionado, o menor revelou que havia comprado a droga com o apelante.
Deslocaram-se até a residência de Sandro, onde
apreenderam mais drogas, plástico filme e estilete com resquícios da substância proscrita
. Esclareceu que crianças também residiam no imóvel e a droga estava em local de fácil acesso.

Como se sabe, a palavra dos policiais, coerentes e harmônicas com as circunstâncias da prisão e os demais elementos de convicção, em especial a delação do menor para quem o apelante vendeu a droga e a apreensão de petrechos sabidamente utilizados no comércio ilícito, mostram-se suficientes para a certeza da prática do crime de tráfico de drogas por parte do apelante, de modo que tal convicção deve prevalecer sobre a negativa de autoria apresentada, a qual encontra-se isolada nos autos.

Acerca da validade dos depoimentos policiais e da presunção de veracidade destes quando em harmonia com o conjunto probatório, em especial as circunstâncias da prisão,
a jurisprudência pacífica deste eg. Tribunal de Justiça, materializada no Enunciado Orientativo n.o 8, aprovado pela Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“8.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas,
são idôneos para sustentar a condenação criminal
.
”

(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

Ademais, sempre pertinente ressaltar que
para a caracterização da narcotraficância é prescindível prova flagrancial do comércio espúrio propriamente dito, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas.

Nesse sentido:

“Enunciado Orientativo n.o
7
- O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – negritei.

Acresça-se, outrossim, que embora o apelante sustente ser apenas usuário de entorpecentes, certo é que sua
eventual condição de usuário não exclui a de traficante
, porquanto é comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício. Sobre o assunto:

“Enunciado Orientativo n.o
3 -
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – negritei.

Ou seja, não obstante as contraditórias declarações do apelante acerca dos fatos, os depoimentos policiais foram firmes e coerentes entre si, bem como com as revelações do menor que havia acabado de adquirir a droga de Sandro, havendo, repita-se, apreensão de petrechos usualmente caracterizadores da traficância no interior da residência deste, contendo resquícios de maconha.

Portanto, diante do acervo probatório colhido, ao contrário do quanto sustentado pela i. Defesa, de rigor a
manutenção do édito condenatório
pelo delito de tráfico de entorpecentes,
afastando-se as teses absolutória e desclassificatória.

II – DO PLEITO SUBSIDIÁRIO DE DECOTE
DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 40, VI DA LEI DE DROGAS.

Quanto a este item, argumenta o apelante que inexiste documento hábil para provar a menoridade de
Gabriel Enrique Marques da Silva
, para quem ele vendera a porção de entorpecentes quando ambos estavam em praça pública localizada no centro desta capital.

Ocorre que nos termos da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a comprovação da menoridade para fins de incidência da especial aumentativa em questão, não se restringe à certidão de nascimento, podendo se dar por outros meios, de igual modo idôneos,
in verbis
:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ENVOLVIMENTO DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA.
PROVA DA MENORIDADE DO SUPOSTO ENVOLVIDO. AUTO DE APREENSÃO EM FLAGRANTE DE ATO INFRACIONAL E BOLETIM DE OCORRÊNCIA. DOCUMENTOS HÁBEIS. PROVAS IDÔNEAS.
PRECEDENTES. SÚMULA N. 74/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que a comprovação de menoridade de suposto envolvido no crime do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fins de aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, do referido diploma legal, exige documento hábil. Súmula n. 74 do STJ.

2. É assente na jurisprudência desta Corte que a comprovação da menoridade do suposto envolvido pode ser dar por outros meios idôneos, como documentos oficiais dotados de fé pública, não se restringindo à certidão de nascimento e/ou à carteira de identidade.

3. Nessa linha, "o auto de apreensão em flagrante de ato infracional e o boletim de ocorrência são documentos dotados de fé pública e aptos a comprovar a menoridade do adolescente envolvido no crime praticado pelo ora agravante" (AgRg no REsp 1740510/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/9/2018, DJe 3/10/2018).

4. Na espécie, a comprovação da menoridade do envolvido se deu por meio do auto de apreensão em flagrante de auto infracional (AAFAI) e de boletim de ocorrência, dos quais se extrai a qualificação de F. R. C., inclusive com a informação da sua data de nascimento, gozando tais documentos de presunção de veracidade, uma vez emanados de autoridade pública.

5. Agravo regimental não provido.”
(STJ - AgRg no REsp 1820611/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 30/08/2019). Destaquei.

In casu
,
existem nos respectivos autos eletrônicos cópias da carteira de identidade e da carteira de trabalho do menor envolvido no ilícito, nos quais se registra a data de seu nascimento como sendo 27.06.1997, portanto, com 17 (dezessete) anos de idade à época do fato (ID 48988987 – pág. 9). Ademais, quando
Gabriel Enrique Marques da Silva
foi ouvido pela autoridade policial estava acompanhado de seu genitor
Dorgival Ferreira da Silva
(ID 48988985 – págs. 6/7), de modo que tais documentos são aptos para demonstrar a incidência da majorante do art. 40, VI, da Lei n.o 11.343/2006, a qual, por tais fundamentos, segue integralmente preservada na espécie.

III – DA FIGURA PRIVILEGIADA
.

Por outro lado, verifica-se que ainda na primeira instância foi reconhecida em prol do apelante a benesse do § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, todavia, aplicada em fração inferior à máxima sob os seguintes fundamentos,
in litteris
:

“...O condenado faz jus à causa especial de diminuição de pena disciplinada no § 4.°, do art. 33, da Lei n.o 11.343/2006, posto que é primário, de bons antecedentes e não integra organização criminosa, assim como
não há informação de que se dedique às atividades criminosas, tendo sido um fato isolado em sua vida
(fls. 52, 57 e 136). Anoto, outrossim, que
o único processo que o condenado respondeu anteriormente a esses fatos, se refere a um delito de porte de arma (autos n.o 84421), que foi arquivado, por extinção e reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva
, conforme consulta ao sistema Apolo. Posto isto e
avaliando a toxidade do entorpecente apreendido, REDUZO a pena em 1/6 (um sexto)
, para fixá-la em de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 400 (quatrocentos e vinte) dias-multa...”
(grifei - ID 48989991 – pág. 7).

É cediço que os Tribunais Superiores firmaram o entendimento no sentido de que, como o legislador não estabeleceu os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343 /2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.

Na hipótese, embora a natureza ou mesmo a quantidade de droga não tenha sido utilizada na primeira fase dosimétrica, sendo perfeitamente aceitável, portanto, sua valoração nessa etapa sem ensejar qualquer
bis in idem
, importante ressaltar que a aplicação da fração mínima de 1/6 (um sexto) mostrou-se desproporcional à apreensão de
54,31g (cinquenta e quatro gramas e trinta e um centigramas) de maconha
, quantidade não relevante de espécie de droga notoriamente menos lesiva que as demais.

Aliás, em hipóteses de apreensões com variedade de entorpecentes e quantidades mais significativas que a presente, o Colendo Superior Tribunal de Justiça tem feito incidir a fração máxima, tal como postulado pela i. Defesa, a exemplo dos arestos que seguem:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
APLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 NO GRAU MÁXIMO.QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXORBITANTE
. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A DEMONSTRAR QUE O PACIENTE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.

1. O art. 33, § 4o, da Lei de Drogas dispõe que o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 a 2/3 da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

2. As instâncias ordinárias, embora tenham reconhecido a primariedade do paciente, concluíram que o paciente não fazia jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena, tendo em vista a quantidade da droga apreendida e a ausência de comprovação de atividade laboral lícita.

3. Esta Corte tem reiterada orientação de que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a dedicação à atividade criminosa.

4. Não obstante ser válido o argumento adotado pelas instâncias de origem acerca da quantidade da droga apreendida, tal argumento, por si só, não justifica a fração mínima da benesse.

5. A apreensão de
210,1g (duzentos e dez gramas e um decigrama) de maconha e 4,4g (quatro gramas e quatro decigramas) de cocaína
não se mostra suficiente para concluir pela dedicação do ora agravado à atividade criminosa, razão pela qual
cabe a concessão da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima...”

(STJ - AgRg no HC 506.354/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020). Grifei.

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE.
TRÁFICO DE DROGAS (34,7 G DE COCAÍNA E 31,2 G DE MACONHA)
E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 4o, 40, IV, E 42, TODOS DA LEI N. 11.343/2006; E 16 DA LEI N. 10.826/2003. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DA FRAÇÃO RELATIVA À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA.
ACÓRDÃO QUE, COM SUPORTE EXCLUSIVO NA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO, APLICOU FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA. DESPROPORCIONALIDADE FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE PARÂMETROS IDÔNEOS PARA JUSTIFICAR TAL RIGOR PUNITIVO. PATAMAR MÁXIMO. POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES (...)

1. No que se refere à postulação atinente à fração de redução de pena prevista na Lei n. 11.343/2006, foi disposto na decisão agravada que levando em consideração a falta de parâmetros idôneos que justifiquem o maior rigor punitivo, notadamente diante da primariedade dos recorrentes, tem-se por considerar inidônea a aplicação do redutor em fração diversa da máxima permitida, tendo em vista, ainda mais, a não expressiva quantidade de entorpecente apreendido.

2.
O Magistrado singular agiu em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior ao aplicar a redução da pena na fração de 2/3, notadamente porque reconhecida a primariedade, os bons antecedentes e o fato de não integrarem organização criminosa. Por sua vez, o Tribunal de origem, ao reduzir o quantum de diminuição de pena, com suporte na natureza e na quantidade de droga apreendida
(34,7 g de cocaína e 31,2 g de maconha)
, bem como na ausência de fundamentos concretos atinentes à personalidade e conduta social dos agravados, foi de encontro à linha de julgados proferidos, modernamente, pelo Superior Tribunal de Justiça.

3. Esta Corte vem decidindo que a quantidade, a nocividade e a variedade dos entorpecentes apreendidos são fundamentos idôneos a ensejar a escolha da fração redutora, quando for o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006, ou, até mesmo, para justificar a não incidência da redutora, quando, juntamente com outros elementos presentes nos autos, indicarem a dedicação do agente à atividade criminosa. [...],
a hipótese tratou de pequena quantidade de entorpecente (35 g de cocaína) e, em decorrência, com o devido respeito à proporcionalidade, deve incidir a causa de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima
, alcançando as penas o montante de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa (HC n. 480.783/RJ, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 14/2/2019) - (AgRg no REsp n. 1.777.922/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 20/5/2019)...”
(STJ - AgRg no REsp 1808590/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 04/09/2019). Destaquei.

Destarte,
acolho este ponto da irresignação, para estabelecer a fração máxima de 2/3 (dois terços) pela figura privilegiada
, de modo que considerando que a pena intermediária estava no patamar mínimo legal, encontra-se o
quantum
em formação de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, sobre o qual, mantida a fração de aumento de 1/6 pela especial aumentativa do artigo 40, VI da Lei n.o 11.343/2006, estabelece-se a pena final de
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, além do pagamento de
194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
, preservada a base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, que se torna definitiva frente a inexistência de outras causas modificadoras.

IV - DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA.

Ante a retificação da pena nesta instância
ad quem
e sendo majoritariamente favoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de rigor a adequação do regime inicial para o
aberto
,
ex vi
do artigo 33, § 2.o,
c
do CP.

V -

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

Outrossim, viável também a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo MM. Juízo da Execução, ante o preenchimento dos requisitos do
art. 44 do Código Penal
.

Nesse diapasão:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO
ART. 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006
. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PARTICIPAÇÃO QUE NÃO DENOTA HABITUALIDADE DELITIVA DO RÉU. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DA SUBSTÂNCIA. APLICAÇÃO DO ÍNDICE EM 2/3. MAJORANTES DO
ART. 40, III E VI, DA LEI N.o 11.343/2006
. FIXAÇÃO DE ÍNDICE DE AUMENTO EM 1/3. ANALOGIA À SÚMULA 443 DO STJ. READEQUAÇÃO À FRAÇÃO MÍNIMA (1/6). REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO ABERTO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE.
MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)

3. Hipótese em que o envolvimento da menor não evidenciou a habitualidade delitiva do agente e, considerando sua primariedade e seus bons antecedentes, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006 no máximo legal (2/3), sobretudo quando não expressivo o montante de entorpecentes apreendido. Precedentes. (...)

5. No caso, o Tribunal de origem majorou as penas na fração de 1/3, tão somente pelo fato de terem sido reconhecidas duas majorantes (art. 40, III e VI, da Lei n. 11.343/2006), impondo-se, portanto, o redimensionamento para a percentual mínimo (1/6).

6. Estabelecida a reprimenda final em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime inicial aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2o, c, do Código Penal.

7
. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006, no grau máximo, e reduzir a fração das causas de aumento do art. 40 da Lei de Drogas para 1/6, redimensionando a pena da paciente para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão mais 194 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.”
(STJ - HC: 510095 SP 2019/0137164-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 18/06/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2019). Destaquei.

VI - CONCLUSÃO

Com essas considerações, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal manejado por
SANDRO DE JESUS GOMES
, tão somente para lhe aplicar a fração máxima de diminuição pela figura privilegiada, com subsequente alteração no regime de cumprimento da pena privativa de liberdade e substituição desta por restritivas de direitos, restando sua pena final e definitiva estabelecida em
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão [substituída por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo MM. Juízo da Execução]
, em regime inicial
aberto
, além do pagamento de
194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
, preservada a base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/09/2020