Tribunal: TJMT
Processo: 1000007-31.2019.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-03
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DA REGULAR NOTA FISCAL – INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2) - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).
2. Agravo de Instrumento Desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000007-31.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Apreensão]
Relator:

Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ANTONIO DE LIMA FERNANDES NETO - CPF: 972.058.771-72 (ADVOGADO), BOM E BARATO COMERCIO DE CONFECCOES LTDA - CNPJ: 13.564.503/0006-46 (AGRAVANTE), AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), GERENTE DE RECUPERAÇÃO DA RECEITA PÚBLICA DA SEFAZ - MT (AGRAVADO), SUPERITENDENTE DE ANÁLISE DA RECEITA PÚBLICA DA SEFAZ - MT (AGRAVADO), SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO
– MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DA REGULAR NOTA FISCAL – INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2)
- DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).

2. Agravo de Instrumento Desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por
BOM E BARATO COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA
contra decisão interlocutória prolatada pelo juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que nos autos
do Mandado de Segurança
no 1042568-78.2018.8.11.0041 indeferiu o pedido de Tutela Provisória, objetivando a liberação de mercadoria apreendida pelo Termo de Apreensão e Depósito no 1136504-0.

Irresignada, a Agravante sustenta que a sua mercadoria estava acompanhada de Nota Fiscal, contendo o valor conforme recomendação dada pela Organização Mundial de Aduanas, segundo a qual a unidade de medida, para tributação de tecidos e confecções, seria o quilograma.

Relata que o ICMS já foi devidamente recolhido, obedecendo o valor constante da Nota Fiscal que acompanhou os produtos, qual seja: R$ 5.136,00 (cinco mil, centro e trinta e seis reais), embora o fisco entenda dever sê-lo por unidade, tendo estimando a base de cálculo, desse modo, em R$ 48.340,50 (quarenta e oito mil, trezentos e quarenta reais e cinquenta centavos).

A Recorrente afirma a probabilidade de provimento recursal, haja vista o acompanhamento da mercadoria por Nota Fiscal que defende ser idônea, bem como a presença de risco de dano grave ou de difícil reparação, consubstanciado na possibilidade de perecimento dos tecidos, requisitos estes que justificariam a concessão da liminar almejada neste Agravo.

Com essas considerações, pretende o deferimento de efeito ativo, com vistas a obter,
ab initio
, a liberação da aludida mercadoria apreendida.

O efeito ativo foi indeferido – id. 5533143 -.

Em contrarrazões o agravado pugna pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela
a suspensão do presente recurso até que sobrevenha decisão no IRDR.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
BOM E BARATO COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA
contra a decisão que
indeferiu o pedido de Tutela Provisória, objetivando a liberação de mercadoria apreendida pelo Termo de Apreensão e Depósito no 1136504-0.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi impetrado o Mandado de Segurança c/c pedido de liminar por
BOM E BARATO COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA

c
ontra suposto ato coator do
AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS DO ESTADO DE MATO GROSSO, DO GERENTE DE RECUPERAÇÃO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO E DO SUPERINTENDENTE DE ANÁLISE DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO
,
visando a liberação das mercadorias apreendidas constantes no Termo de Apreensão e Depósito no 1136504-0,
no valor de R$ 48.340,50 (quarenta e oito mil, trezentos e quarenta reais e cinquenta centavos).

A liminar foi indeferida pelo magistrado
a quo
com os seguintes fundamentos:

“(...)Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, a legislação de regência impõe a demonstração da coexistência pacífica de dois requisitos, a saber: “a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito – fumus boni juris e periculum in mora.”

Da análise da documentação acostada pela impetrante, verifico que das informações adicionais contidas no Termo de Apreensão, depreende-se que a autuação foi embasada nos seguintes fatos, in litteris:

“Após conferência física da DANFE com chave de acesso de n. 3518083092221100014255001000000005155544702, constatamos 4.810 blusas femininas s/ documentação fiscal.” (Id. 16892869 – p. 1)

Portanto, ao contrário do alegado pelo Impetrante, a situação narrada no Termo de Apreensão e Depósito deixa claro que não foi apresentada qualquer nota fiscal capaz de acobertar a operação, além disso, a nota fiscal que supostamente acobertaria a operação indicava como mercadoria simplesmente “Confecções”, genericamente, tendo sido constatado em verificação física, 4.810 blusas femininas, o que é muito diferente.

Desse modo, tem-se como evidenciada, ao menos em tese, a ausência da documentação fiscal exigida para a operação, que se traduz como infração material de cunho permanente apta a ensejar a apreensão da mercadoria, não incidindo na hipótese a Súmula no 323 do Supremo Tribunal Federal.

E para corroborar o entendimento posto, colaciono os seguintes precedentes do E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ICMS — DÉBITO NA CONTA CORRENTE FISCAL — TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO — RESOLUÇÃO No 007/2008-SARP — ADMISSIBILIDADE QUANDO SE VERIFICAR IRREGULARIDADE FISCAL (NÃO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO IMPOSTO (ICMS GARANTIDO)) – INFRAÇÃO MATERIAL DE CARÁTER PERMANENTE - INTELIGÊNCIA DA LEI ESTADUAL N° 7.098/1998 - RECURSO DESPROVIDO. Em razão da existência de pendências no cadastro da agravante (débito na conta corrente fiscal), estava ela obrigada ao recolhimento do ICMS concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias, nos termos dos artigos 1o, 2o e 3o da Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 07/2008-SAR. A lavratura de Termo de Apreensão e Depósito em razão de irregularidade fiscal não se revela ilegal, uma vez que retrata infração tributária de caráter material e permanente, e é vedado à Administração, dado o seu poder/dever de polícia, permanecer inerte, sob pena de inviabilizar o cumprimento da legislação que rege o ICMS. A apreensão de mercadorias pode ser admitida para o fim de autuação da infração ou quando constatado ilegalidade no transporte dessa mercadoria.” (AI 2867/2015, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 14/07/2015, Publicado no DJE 21/07/2015)

Assim, considerando a aparente licitude da conduta da autoridade coatora, no caso concreto, tenho que não assiste à parte Impetrante o direito à concessão da liminar vindicada, eis que ausente o fumus boni juris exigido para essa finalidade.

Isto posto, INDEFIRO a liminar. “

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Alega o Agravante que adquiriu mercadorias descritas na Nota Fiscal de Saída no 05, emitida por seu fornecedor, tendo realizado o recolhimento do ICMS com base na medida em quilograma, sendo o valor total da nota R$ 5.136,00.

No entanto, o fisco entendeu irregular o transporte da mercadorias acompanhadas de Nota Fiscal com descrição genérica de produtos, com base em seu peso, quando deveria ser por unidade, resultando no TAD no 1136504-0 cobrando o valor total de R$ 48.340,50.

Na espécie, cinge-se a controvérsia quanto à legalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora em apreender as mercadorias da impetrante
em decorrência da ausência da regular nota fiscal inidônea.

Da análise do Termo de Apreensão e Depósito discutido no caso em tela, verificam-se os seguintes fatos e ocorrências:

Notas Fiscais: Sem notas fiscais vinculadas.

Infração: Arts. 2o e 3o; Art. 72, I, Art. 95 e Art. 174, Art. 178 e Art. 181 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 c/c Art. 35-A e com Art. 11, § 2o, inc. I, da Lei 7.098/1998.

Penalidade: Art. 45, inciso III, Alínea “a” da Lei no 7.098/1998”.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS: Após conferencia física da DANFE com chave de acesso de n. 3518083092221100014255001000000005155544702, constatamos 4.810 blusas femininas s/documentação fiscal.

Extrai-se também dos
autos, que não há comprovação, de imediato, de que todo e qualquer tecido e confecção deva ter seu valor apurado com base em seu peso.

Ademais, na Nota fiscal consta 790 kg de confecção, e na hipótese trata-se de 4.810 unidades de blusas femininas, o que, portanto, demonstra a incerteza do provimento recursal, desse modo a princípio o caso não retrata uma apreensão como meio coercitivo para mera cobrança de tributo.

Diante disso, observa-se que a infração material, que ocasionou a lavratura dos Termos de Apreensão e Depósito, a princípio está amparada pela legalidade.

Sem maiores delongas, a questão restou pacificada por este Egrégio Tribunal de Justiça por meio do julgamento, de relatoria do Des.
DES. José Zuquim Nogueira,
em 19/09/2019, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 1012269-81.2017.8.11.0000, que fixou as seguintes teses, como se vê:

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a
) por ausência de documentação fiscal;

b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

Delineado este cenário, tem-se que o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar controvérsia dessa natureza, entendeu ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, entendimento esse, inclusive, manifesto na Súmula 323, senão vejamos:

Súmula 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Além disso, conforme tem decidido reiteradamente este Sodalício, bem como outros tribunais pátrios, é descabida a retenção de mercadorias apreendidas em razão de infração tributária como forma de coagir o contribuinte ao imediato pagamento, o que já fora objeto, inclusive, de súmula pelas cortes superiores, como mencionado.

Isso porque, como não poderia ser diferente, ao aceitar que o agente público pratique atos desta natureza estaríamos aceitando que seja violada uma das garantias mais importantes de todo e qualquer cidadão, consagrada como direito fundamental pela Carta Magna, intangível sequer por emenda constitucional, qual seja, o contraditório e a ampla defesa.

Entretanto,
não há que se falar em aplicação do entendimento estabelecido pela Súmula 323 do STF, pois, no caso em tela, a apreensão das mercadorias não ocorreu com o fito coercitivo de obrigar o contribuinte ao pagamento do tributo pretérito devido e não relacionados às mercadorias apreendidas, mas sim para cessar a infração material de efeito permanente e impedir a livre circulação de mercadoria em desacordo com a legislação tributária estadual.

Logo, é certo que em razão da infração material de efeito permanente, não há como se permitir a livre circulação das mercadorias de forma irregular até a sua devida regularização.

Nesse sentido dispõe a Lei Estadual no 7.098/98, especificamente em seu artigo 35–A:

“Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei
7.364/00
) Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.”

Ademais, é certo que o Regulamento do ICMS/MT, aprovado pelo Decreto no 2.212/2014, estabelece ao fisco a possibilidade de apreensão de mercadorias em trânsito em decorrência de infração à legislação tributária,
in verbis:

Art. 459 Ficam sujeitas à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimentos comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1o A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I - quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las, ou, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II - quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III - quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

§ 2o Havendo prova ou suspeita fundada de que os bens que objetivem a comprovação de infração, se encontram em residência particular ou em outro local, em que a fiscalização não tenha livre acesso, serão promovidas buscas e apreensões judiciais, sem prejuízo das medidas necessárias para evitar sua remoção sem anuência do fisco.

Ademais, nota-se que a mercadoria apreendida consiste em vestuário, cuja possibilidade de perecimento é pequena, razão pela qual a manutenção da decisão é medida que se impõe.

Ante o exposto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2020