Tribunal: TJMT
Processo: 1000581-33.2016.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-27

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - SÚMULA 323 DO STF - INAPLICÁVEL – SEGURANÇA DENEGADA – SENTENÇA RETIFICADA.
Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação.
Não se aplica a súmula 323 do Supremo Tribunal Federal se a apreensão das mercadorias não é utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000581-33.2016.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Apreensão]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JUBELA GESTAO DE MODA LTDA - ME - CNPJ: 13.580.148/0001-94 (RECORRIDO), JULIANO ALVES ROSA - CPF: 697.784.261-04 (ADVOGADO), HERMES ROSA DE MORAES - CPF: 502.738.331-20 (ADVOGADO), DIRETOR DE TRIBUTAÇÃO, ARRECADAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 2a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE RONDONÓPOLIS (JUIZO RECORRENTE), JUÍZO DA 2a VARA ESP. DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - SÚMULA 323 DO STF - INAPLICÁVEL
– SEGURANÇA DENEGADA – SENTENÇA RETIFICADA.

Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação.

Não se aplica a súmula 323 do Supremo Tribunal Federal se a apreensão das mercadorias não é utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR.
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Reexame Necessário de Sentença
que concedeu a segurança nos autos da ação mandamental que teve trâmite perante a Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá impetrada pela empresa

Jubella
Gestão de Moda Ltda

contra ato do
Diretor de Tributação, Arrecadação e Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda,
consistente na apreensão da mercadoria, conforme o Termo de Apreensão e Depósito no 1123294-1.

A segurança foi concedida, sob a seguinte deliberação: “Diante do exposto,

CONCEDO A SEGURANÇA para ordenar a liberação das mercadorias apreendidas

descritas no Termo de Apreensão e Depósito n. 1123294-1, ratificando a liminar outrora concedida.

Por consequência, JULGO O PROCESSO, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do

CPC.” (Id. 1525255)

Sem recurso voluntário, os autos foram remetidos ao Egrégio Tribunal de Justiça (id. 152258).

A Procuradoria Geral de Justiça opinou
retificação

da r. sentença sob reexame e pela denegação

da segurança.

(id 40532954).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
Reexame Necessário de Sentença
que concedeu a segurança nos autos da ação mandamental que teve trâmite perante a Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá impetrada pela empresa

Jubella
Gestão de Moda Ltda

contra ato do
Diretor de Tributação, Arrecadação e Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda,

consistente na apreensão da mercadoria, conforme o Termo de Apreensão e Depósito no 1123294-1.

A segurança foi concedida, sob a seguinte deliberação: “Diante do exposto,

CONCEDO A SEGURANÇA para ordenar a liberação das mercadorias apreendidas

descritas no Termo de Apreensão e Depósito n. 1123294-1, ratificando a liminar outrora concedida.

Por consequência, JULGO O PROCESSO, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do

CPC.” (id. 1525255).

In casu,

a retenção da mercadoria na barreira do posto fiscal, não configura ilicitude, isso porque, consta dos autos que o Termo de Apreensão e Depósito foi lavrado em razão das mercadorias estarem desacompanhadas da documentação fiscal pertinente, atestando, portanto, a inidoneidade da operação.

Com efeito, é
pacífico o entendimento de que não é admissível a apreensão e retenção de mercadorias como meio coercitivo ao recolhimento de impostos. Todavia, penso não ser esta a hipótese tratada no vertente caso, pois,
analisando os
fatos/ocorrências listados no do Termo de Apreensão e Depósito no 1123294-1 (id. 1525237), denota-se, dentre estes, em sede de informações adicionais, o seguinte: “O
peração como mostruário sem a devida
NFi
,
caracterizando venda ambulante
”, hipótese na qual, entendo que a apreensão da mercadoria levada à efeito, não configura ofensa ao enunciado da Súmula no 323 do STF.

Inclusive, por ocasião da sua manifestação nestes autos (id. 1525249), o Estado de Mato Grosso fez constar:

“...
Assim,
no caso em análise
, a não apresentação da nota fiscal idônea ensejou a apreensão da mercadoria com base na legislação do Estado de Mato Grosso, tendo ela se dado de maneira completamente regular, não se aplicando, portanto, a Súmula 323 do STF ao presente caso, visto não se tratar de sanção política, mas sim um meio para regularizar a situação do bem comercializado pelo impetrante, que, repita-se, estava desacompanhado de nota fiscal idônea...
”.

Logo, a não apresentação da nota fiscal idônea legitima a apreensão de mercadoria, nos termos do artigo 459, §1o, inciso I, do Regulamento Estadual do ICMS. ” (id. 1525249)

De acordo com a Lei Estadual no 7.098/98, que c
onsolida as normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação-ICMS,

todo e qualquer transporte de mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, a fim de se demonstrar a regularidade da operação, o qual deverá ser apresentado ao fiscal fazendário quando do seu ingresso no território mato-grossense em todos os postos de fiscalização, como cito:

“Art. 35-A. As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei
7.364/00
)

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.”

“Art. 35-B
.
Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que: (Acrescentado pela Lei no 7.364, de 20.12.2000, DOE MT de 20.12.2000).

[
.
..]

III – embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou por quem não esteja autorizado a fazê-lo.”

(destaquei)

Ademais, o artigo 17 da lei supracitada, estabelece que
“são obrigações do contribuinte”:

“[...]

XIV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

XV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar o veículo, a documentação fiscal relativa à prestação de serviços de transporte, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;
[...]”

(destaquei)

Portanto, se a parte impetrante não apresentou nota fiscal idônea, a apreensão da mercadoria é medida que se impõe, conforme artigo 952, §1o, inciso II do RICMS/MT:

“Art. 952 Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1° A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I - quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II - quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III - quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado.”

Com efeito, os indícios se pairam no sentido de que a apreensão da mercadoria, a priori, não configura meio coercitivo ilegal, pois, a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência cumprimento de obrigação acessória, qual seja, apresentação nos postos fiscais de documento hábil a amparar a operação descrita na nota fiscal, não podendo ser aplicada a Súmula 323 do STF.

Deste modo, a apreensão da mercadoria visa impedir que a infração instantânea de efeito permanente consumada se transforme em exaurida, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal idônea a acobertar a operação.

A jurisprudência é neste sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) - LIMINAR - INDEFERIMENTO - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO FISCAL PARA APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - SÚMULA 323 DO STF - INAPLICÁVEL - REQUISITOS DA LIMINAR - NÃO DEMONSTRADO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
A apreensão da mercadoria não configura meio coercitivo ilegal, quando a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência de cumprimento de obrigação acessória, oriunda da não apresentação no posto fiscal de documento hábil a amparar a operação. Não se aplica a súmula 323 do Supremo Tribunal Federal se a apreensão das mercadorias não é utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo
.”
(N.U 1002173-36.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019) (destaquei)

“REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES
.
Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação
.
Sentença retificada.”
(N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/05/2018, Publicado no DJE 06/08/2018) (destaquei)

“TRIBUTÁRIO - REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - ACÓRDÃO - REAPRECIAÇÃO - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - DECISÃO NÃO RETRATADA.
No caso concreto, os motivos que justificam a retenção dos bens subsistem, uma vez que desacompanhados de documentos fiscais, devendo as mercadorias serem retidas, sem que haja ofensa à Súmula 323 do STF
.”
(N.U 0029788-65.2014.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/03/2018, Publicado no DJE 10/04/2018) (destaquei).

Ademais, para não haver qualquer controvérsia referente ao tema “apreensão de mercadoria - legalidade”, em recente julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) no 1012269-81.2017.8.11.0000 pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, foi fixado que:

“DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) - LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS - AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.”

Ante o exposto, em
REEXAME NECESSÁRIO
, retifico a r. sentença, para denegar a ordem, por inexistir direito líquido e certo a ser protegido, com fundamento no art. 485, IV, do Código de Processo Civil e art. 6o, § 5o, da Lei Federal n. 12.016/2009.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020