Tribunal: TJMT
Processo: 0005691-73.2007.8.11.0064
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRIBUNAL DO JÚRI – CONDENAÇÃO POR TENTATIVA DE HOMICÍDIO SIMPLES – RECURSO DA DEFESA – 1. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS DO ILÍCITO NEGATIVADAS PELA UTILIZAÇÃO DE RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA – IMPOSSIBILIDADE – QUALIFICADORA NÃO SUBMETIDA AO CONSELHO DE SENTENÇA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL – CULPABILIDADE, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO NEGATIVADAS COM LASTRO EM ELEMENTOS CONCRETOS E IDÔNEOS – 2. PLEITO DE DIMINUIÇÃO DA PENA EM 1/6 (UM SEXTO) NA SEGUNDA FASE, EM RAZÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA QUE JUSTIFIQUE A ATENUAÇÃO EM PATAMAR INFERIOR – 3. PRETENSÃO DE AUMENTO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO REFERENTE À MINORANTE DA TENTATIVA (ART. 14, PARÁGRAFO ÚNICO, CP) – DESCABIMENTO – QUANTUM DE DIMINUIÇÃO PROPORCIONAL AO ITER CRIMINIS PERCORRIDO PELO AGENTE – PROXIMIDADE DA CONSUMAÇÃO – SENTENÇA EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA – PENA FINAL REDIMENSIONADA – PREQUESTIONAMENTO – APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Para fins de exasperação da pena-base do delito de homicídio, é vedado ao Juiz Presidente do Tribunal do Júri a invocação de fatos que se amoldem a qualificadoras não submetidas à apreciação dos jurados, sob pena de usurpação da competência do juízo natural da causa, que é o Conselho de Sentença, e violação ao princípio do juiz natural. Destarte, a retificação da pena basilar do apelante é medida de rigor, porém, havendo elementos concretos e idôneos que subsidiem a avaliação desfavorável da culpabilidade, motivos e consequências da infração penal, deve a reprimenda permanecer acima do piso legal.
II. À luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, diante da ausência de critérios legais, a diminuição da pena em virtude da incidência de atenuantes deve se dar, em regra, na fração de 1/6 (um sexto), por se tratar do menor índice estipulado na legislação penal para as causas de diminuição, salvo fundamentação concreta que justifique a adoção de outro patamar, o que não ocorre no caso em tela.
III. A fração de redução da pena aplicável em razão da tentativa deve ser escolhida com base no iter criminis percorrido na prática da conduta, merecendo maior reprovação o agente à medida que o delito se aproxime da consumação (Inteligência do Enunciado Orientativo n.o 46, TJMT, IUJ n.o 101532/2015, DJe n.o 9998, de 11/04/2017). Logo, comprovado que o apelante exteriorizou todos os atos executórios e o crime esteve a curta distância de atingir a consumação, não é cabível o aumento da fração de diminuição de pena.
IV. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos de Lei relacionados com as matérias debatidas nas razões recursais.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005691-73.2007.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JEAN CARLOS RIBEIRO FREITAS (APELANTE), HELIO DE OLIVEIRA BEZERRA (VÍTIMA), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRIBUNAL DO JÚRI – CONDENAÇÃO POR TENTATIVA DE HOMICÍDIO SIMPLES – RECURSO DA DEFESA –
1. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE
– PARCIAL PROCEDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS DO ILÍCITO NEGATIVADAS PELA UTILIZAÇÃO DE RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA – IMPOSSIBILIDADE – QUALIFICADORA NÃO SUBMETIDA AO CONSELHO DE SENTENÇA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL – CULPABILIDADE, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO NEGATIVADAS COM LASTRO EM ELEMENTOS CONCRETOS E IDÔNEOS –
2. PLEITO DE DIMINUIÇÃO DA PENA EM 1/6 (UM SEXTO) NA SEGUNDA FASE, EM RAZÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA –
PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA QUE JUSTIFIQUE A ATENUAÇÃO EM PATAMAR INFERIOR –
3. PRETENSÃO DE AUMENTO

DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO REFERENTE À MINORANTE DA TENTATIVA (ART. 14, PARÁGRAFO ÚNICO, CP)
– DESCABIMENTO –
QUANTUM
DE DIMINUIÇÃO PROPORCIONAL AO
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO PELO AGENTE – PROXIMIDADE DA CONSUMAÇÃO – SENTENÇA EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA – PENA FINAL REDIMENSIONADA – PREQUESTIONAMENTO – APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Para fins de exasperação da pena-base do delito de homicídio, é vedado ao Juiz Presidente do Tribunal do Júri a invocação de fatos que se amoldem a qualificadoras não submetidas à apreciação dos jurados, sob pena de usurpação da competência do juízo natural da causa, que é o Conselho de Sentença, e violação ao princípio do juiz natural. Destarte, a retificação da pena basilar do apelante é medida de rigor, porém, havendo elementos concretos e idôneos que subsidiem a avaliação desfavorável da culpabilidade, motivos e consequências da infração penal, deve a reprimenda permanecer acima do piso legal.

II. À luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, diante da ausência de critérios legais, a diminuição da pena em virtude da incidência de atenuantes deve se dar, em regra, na fração de
1/6 (um sexto), por se tratar do menor índice estipulado na legislação penal para as causas de diminuição, salvo fundamentação concreta que justifique a adoção de outro patamar, o que não ocorre no caso em tela.

III.
A fração de redução da pena aplicável em razão da tentativa deve ser escolhida com base no
iter criminis
percorrido na prática da conduta, merecendo maior reprovação o agente à medida que o delito se aproxime da consumação (Inteligência do Enunciado Orientativo n.o 46, TJMT, IUJ
n.o 101532/2015, DJe n.o 9998, de 11/04/2017
). Logo, comprovado que o
apelante exteriorizou todos os atos executórios e o crime esteve a curta distância de atingir a consumação, não é cabível o aumento da fração de diminuição de pena.

IV. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos de Lei relacionados com as matérias debatidas nas razões recursais.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

JEAN CARLOS RIBEIRO FREITAS

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JEAN CARLOS RIBEIRO FREITAS,
em face da r. sentença proferida pelo d. Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.o 5691-73.2007.811.0064 – código 314447, que em observância à decisão soberana do Egrégio Tribunal do Júri que o
condenou
pela prática do crime contra a vida tipificado no
art. 121,
caput
c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal
,

impôs-se-lhe a pena final de
07 (sete) anos de reclusão
, no regime inicial
fechado.

Inconformado unicamente com a reprimenda aplicada, recorre o apelante com fundamento no art. 593, inciso III, alínea ‘c’, do CPP, requerendo nas razões de ID 24396451 e ID 24396452 a
retificação da pena-base
para o piso legal ou outro patamar mais próximo deste, sob a alegação de serem inidôneos os argumentos utilizados para negativação da
culpabilidade
, das
circunstâncias
, dos
motivos
e das
consequências
do delito.

Noutro vértice, postula uma maior diminuição da pena em virtude da
atenuante da confissão espontânea
, prevista no art. 65, inciso III, alínea ‘d’, do CP, mediante a adoção da fração diminutiva equivalente a 1/6 (um sexto) da pena-base, nos moldes da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Outrossim, pretende a
elevação da fração de minoração da pena referente à figura da
tentativa
, prevista no art. 14, parágrafo único, do CP, para o patamar máximo de 2/3 (dois terços), aduzindo que o crime esteve distante da consumação. Ao final, prequestiona o
art. 93, inciso XI, da Constituição da República, o art. 14, inciso II e parágrafo único, o art. 59 e o art. 65, inciso III, ‘d’, todos do Código Penal, para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

Nas contrarrazões respectivas, vistas no ID 24397498 e 24397499, o Ministério Público rechaça os argumentos defensivos e pede o desprovimento do apelo, sustentando a inexistência de erro na aplicação da pena.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opinou no parecer de ID 26242981 pelo conhecimento e
parcial provimento
do recurso, tão somente para que seja redimensionado o
quantum
de aumento da pena-base e para que seja adotada a fração de diminuição de 1/6 (um sexto) para a atenuante da confissão espontânea.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha capacidade e
legitimidade
para fazê-lo, e a medida utilizada afigura-se
adequada
e
necessária
para atingir o fim almejado, pelo que
CONHEÇO

do apelo manejado por
JEAN CARLOS RIBEIRO FREITAS
.

Infere-se da incoativa ministerial que no dia 29 de junho de 2007, por volta das 22h, em praça pública do município de Rondonópolis/MT, o ora apelante
tentou matar
o ofendido
Hélio de Oliveira Bezerra
, desferindo contra este um disparo de arma de fogo, que não foi hábil a concretizar o intento criminoso somente por força de circunstâncias alheias à vontade do agente.

Segundo consta na denúncia, o ofendido foi até o banheiro da praça e quando saiu do recinto percebeu que o acusado vinha em sua direção, instante em que virou-se de costas e tentou correr do local, mas no mesmo átimo,
JEAN CARLOS RIBEIRO FREITAS
tentou efetuar diversos disparos, logrando perpetrar, porém, somente um tiro, o qual atingiu a vítima.

Apesar do risco ocasionado à vida do ofendido, o resultado morte não sobreveio em razão do imediato atendimento médico e também pelo fato de não ter sido atingida uma região letal.

Por este fato,
JEAN CARLOS RIBEIRO FREITAS
foi denunciado, pronunciado e condenado pelo
e. Tribunal do Júri como incurso no art. 121,
caput
c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, sendo-lhe imposta pelo MM. magistrado singular a pena final de

07 (sete) anos de reclusão, no regime inicial fechado.

I.

Do pedido de retificação da pena-base

Emerge dos autos que na primeira fase de individualização da pena o d. magistrado
a quo
avaliou negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP relativas à
culpabilidade
,
antecedentes,

conduta social
e
personalidade
do réu, bem como os
motivos
, as
circunstâncias
e as
consequências
do crime, com espeque nos seguintes argumentos
, in verbis
:

“A
culpabilidade
do acusado é foge a normalidade, vez que é indiscutível que o acusado premetidou o fato. O mesmo descreveu que se inflou em rancor e adquiriu a arma de fogo, aguardando o melhor momento pela eliminar a vítima. Logo, majoro sua pena em 01 (um) ano. Quanto aos
antecedentes criminais
e os elementos de
conduta social
e
personalidade
do acusado destoam e muito do almejado pela sociedade, posto que o réu tem vários condenações, com coisa julgada após o fato analisado nesta data, conforme consta nos executivos de pena 321875 e 322282 da 4a Vara Criminal desta Comarca, com penas que passam de 24 anos. Temos ainda que o réu é dito como de periculosidade pelo Sistema Prisional e identificado como membro do Comando Vermelho, portanto majoro sua pena em 01 (um) ano. Às
circunstâncias
do crime são reprováveis, posto que o réu agiu de forma a dificultar a defesa da vítima, apesar de não constar como qualificadora, é indiscutível tal ponto, inclusive o réu descreveu nesta data que ficou em frente ao banheiro aguardando a vítima abrir a porta e que tentou dar o primeiro disparo quando a vítima ainda estava fechando sua calça. Descreveu ainda que correu atrás da vítima e atirou pelas costas. Logo, vê-se que a vítima teve sua capacidade de defesa reduzida posto que foi surpreendida pelo acusado e alvejada pelas costas, logo aumento a pena em 02 (dois) anos. Os
motivos
do delito restaram reconhecidos e descrito tanto pela vítima como pelo réu como vingança por uma surra dada anteriormente, logo aumento a pena em 01 (um) ano. O delito deixou
consequências,
conforme declarado pela vítima e constante no laudo complementar, mesmo submetendo-se a tratamento, a vítima ainda sente dores e incomodo no local do disparo, onde a bala está alojada, portanto majoro a pena em 06 (seis) meses. Entendo que a vítima contribuiu em nada contribuiu a conduta maléfica do agente. (Sic)

Desta forma,
fixo a pena-base do condenado em 11 (onze) anos e 06 (seis) meses de reclusão.”
(Sentença, ID 24395495 - Págs. 2/3).

A irresignação recursal se circunscreve aos desabonos conferidos à
culpabilidade
do agente, bem como às
circunstâncias
,
motivos
e
consequências
do delito.

Com relação à
CULPABILIDADE
do agente, explana a Defesa que não houve o planejamento antecipado da conduta criminosa, ao revés, alega que a ação foi praticada de improviso, de sorte que não há falar em premeditação.

Entretanto, como bem pontuou o magistrado singular, o próprio acusado confessou em juízo que, movido pelo rancor, por ter recebido da vítima um tapa na face, adquiriu a arma de fogo e aguardou pelo melhor momento para atentar contra seu inimigo, o que demonstra a premeditação da ação delituosa e autoriza, por conseguinte, a aferição negativa do vetor judicial em comento.

Nesse sentido, a c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT aprovou o
Enunciado Orientativo n.o 49
,

consolidando que: “
A premeditação constitui fundamento idôneo para a majoração da pena-base em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa
”. (INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA No 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017.)

Noutro vértice, no que refere aos
MOTIVOS
do crime, aduz a i. Defesa que “
a vingança, por si só, não justifica a valoração negativa dos motivos da conduta
”, ao que acrescenta que o magistrado sentenciante deve fundamentar sua decisão em elementos do caso concreto, para decidir se a vingança constitui motivo torpe ou circunstância judicial negativa.

Não obstante, percebo que os elementos apontados pelo d. julgador singular são suficientes para justificar o desvalor conferido à motivação do delito, uma vez que, como consta na sentença, a vítima e o réu elucidaram que a infração penal foi cometida em retaliação a um embate físico ocorrido anteriormente, em que o réu foi agredido, demonstrando o nítido desejo do acusado de se vingar da vítima, de forma flagrantemente desproporcional à agressão anterior.

E como cediço, em situações semelhantes o c. Superior Tribunal de Justiça tem decidido reiteradamente que “
a vingança é elemento apto a negativar os motivos do crime
”. (Nesse sentido: AgRg no REsp 1781987/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 15/02/2019.)

De igual modo, não prospera a pretensão de afastamento da avaliação negativa das
CONSEQUÊNCIAS
do ilícito, calcada na alegação de “
nada mais natural do que pequenas sequelas em um crime contra a vida
”.

Para fins de fixação da pena-base, as
consequências
compreendem o
mal causado pelo delito, resultado da ação do agente e que transcende o resultado típico, de forma que, aquelas circunstâncias próprias da figura típica, ou seja, inerentes ao tipo penal, não servem para justificar a exasperação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria.

Contudo, à luz da jurisprudência do c. STJ, tratando-se de homicídio
tentado
, eventuais sequelas ou ferimentos não podem ser compreendidos como resultado inexorável da conduta criminosa, uma vez que é possível a existência da chamada tentativa branca ou incruenta. Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO TENTADO. DEFORMIDADE PERMANENTE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO VALORADAS NEGATIVAMENTE. POSSIBILIDADE. AGRAVO PROVIDO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa,
nos termos da orientação desta Corte, os ferimentos ou sequelas não são inerentes à figura tentada do homicídio, até porque é possível haver tentativa branca ou incruenta
(HC 318.814/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 08/11/2016).2. A lesão cavitária, a incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias e a deformidade permanente constituem fundamentos válidos para a exasperação da pena-base pelas consequências do delito de homicídio tentado. Precedentes. 3. Agravo regimental provido, mantido o deferimento da execução provisória da pena.”
(STJ, AgRg no AREsp 1329215/PE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 28/06/2019) – destaquei.

Na hipótese, colhe-se dos autos que a vítima permaneceu hospitalizada por cerca de 10 (dez) dias em razão da lesão ocasionada pelo increpado e, apesar do tratamento a que foi submetida, continuou a sentir dores e incômodos no local onde foi atingida, visto que o projétil permaneceu alojado em seu corpo, conforme declarações prestadas em Plenário e informações constantes no Laudo Complementar visto no ID 24387969.

Portanto, ao contrário do sustentado pelo apelante, os dados elencados pelo juízo singular são válidos e idôneos para subsidiar a negativação das consequências do delito, porquanto demonstram que os efeitos deletérios da infração desbordam da normalidade e do ordinariamente verificado em tentativas de homicídio.

Por outro lado, quanto às
CIRCUNSTÂNCIAS
do delito, o inconformismo da Defesa se mostra pertinente, pois, conforme se extrai do excerto transcrito supra, a avaliação negativa desse vetor judicial está lastreada em circunstância que se confunde com a qualificadora do
recurso que dificultou a defesa da vítima
, prevista no art. 121, §2o, inciso IV, do Código Penal, a qual
não foi submetida ao crivo do juízo natural da causa
, que é o egrégio Conselho de Sentença do Tribunal do Júri, porquanto não constou na denúncia e nem foi suscitada ao longo dos debates orais, de modo que permaneceu estranha aos quesitos apresentados aos senhores jurados.

E na esteira da jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, é vedado ao MM. Juiz Presidente do Tribunal do Júri, na fixação da pena-base do crime de homicídio, a invocação de fatos que se amoldem a qualificadoras não reconhecidas pelos jurados, sob pena de violação, por via oblíqua, do veredicto do Conselho de Sentença e do princípio do juiz natural.

Mutatis mutandis
, colhe-se nesse sentido o seguinte aresto do Tribunal da Cidadania:

“PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO SIMPLES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS QUE SE CONFUNDEM COM ELEMENTARES DE QUALIFICADORAS NÃO RECONHECIDAS PELOS JURADOS. VIOLAÇÃO DA SOBERANIA DOS VEREDITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REDUÇÃO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

(...) - A defesa argumenta que a motivação empregada para exasperar a sanção básica do paciente seria inidônea, porque a descrição das circunstâncias legitimadoras do incremento punitivo confundir-se-ia com qualificadoras não reconhecidas pelo Conselho de Sentença. -
Veda-se que o juiz presidente do Tribunal do Júri, desrespeitando a soberania dos vereditos, reconheça, na prática, as mesmas qualificadoras não admitidas pelo Conselho de Sentença, em violação reflexa ao que foi decidido.
- Quanto à personalidade, constata-se que sua valoração negativa decorreu da futilidade da motivação que levou o agente à realização do crime. Contudo, a referida circunstância constitui qualificadora do delito de homicídio, prevista no artigo 121, § 2o, inciso II, do Código Penal, e, como tal, deveria ter constado da denúncia e da sentença de pronúncia, para que, sobre ela, se pronunciasse o Tribunal do Júri e também a defesa, de maneira que a sua retomada, por ocasião da dosimetria da pena, viola o princípio do contraditório e provoca usurpação da competência do Conselho de Sentença. -
As circunstâncias do crime, por sua vez, foram desfavorecidas pelo elemento surpresa presente na agressão do paciente. Este modus operandi consubstancia recurso que dificultou a defesa do ofendido, nos termos do art. 121, § 2o, inciso IV, do Código Penal, também não podendo ser recuperado pelo juiz singular, por incompatibilidade com o veredicto dos jurados

(...).”
(STJ – HC 476.618/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 01/03/2019) – Destaquei.

Destarte, não há como conservar a negativação das circunstâncias do crime na hipótese, uma vez que tal providência foi realizada com lastro em elementos próprios da qualificadora não submetida à apreciação do corpo de jurados, o que não pode ser admitido, sob pena de usurpação da competência do Conselho de Sentença.

Com essas considerações, julgo necessário
extirpar
a carga negativa atribuída às
circunstâncias
do delito contra a vida, mantendo hígida, por outro lado, a avaliação desfavorável das demais circunstâncias judiciais mencionadas (culpabilidade, motivos e consequências).

Dessa forma, afastado o acréscimo decorrente das
circunstâncias
do delito, fica a sanção basilar reajustada para
09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, quantitativo esse que se apresenta justo e razoável em face das peculiaridades do caso concreto e da quantidade de vetores judiciais desfavoráveis ao réu.

II.

Da retificação da pena na segunda fase da dosimetria

Neste ponto, é conveniente destacar que
assim como ocorre com as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, a Lei Penal não estabelece critérios de aumento ou de diminuição da pena em virtude da incidência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, sendo relegada ao magistrado certa discricionariedade para a imposição da pena mais adequada à hipótese concreta.

Entretanto, a doutrina e a jurisprudência pátrias, no intuito de evitar decisões arbitrárias, sugerem que a respectiva elevação ou diminuição deve se dar, em regra, na fração de 1/6 (um sexto), por se tratar do menor índice estipulado na legislação penal para as causas de aumento e de diminuição da pena,
salvo fundamentação concreta que justifique a adoção de outro patamar.

Nesse sentido, trago o aresto abaixo:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE. [...] FRAÇÃO. ATENUANTE. CONFISSÃO. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3.
A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas.

4. Agravo regimental desprovido.”
(STJ, AgRg no REsp 1814050/PB, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 19/08/2019) – destaquei.

Obviamente, não se trata de um parâmetro rígido, absoluto, insuscetível de modificação, até porque, não sendo o Direito uma ciência exata, torna-se imperioso sopesar as particularidades de cada caso concreto.

Assim, nada impede que o julgador, diante dessas peculiaridades, aplique fração diversa, maior ou menor, desde que mais adequada à hipótese, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sendo certo, em todo caso, que a escolha de fração inferior ou superior a 1/6 (um sexto) exige fundamentação concreta, nos termos da jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça.

Destarte, tendo em vista que no caso em tela a sanção do apelante foi atenuada em apenas 01 (um) ano de reclusão na segunda etapa do cálculo penal, sem qualquer fundamentação concreta que justificasse tal decréscimo, mostra-se imperioso o acolhimento da irresignação defensiva nesse aspecto, para que seja
adotado o patamar de diminuição de
1/6 (um sexto)
sobre a pena-base, em virtude do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea ‘d’, do CP).

Via de consequência, fica a reprimenda intermediária redimensionada para
07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão
.

III.

Do pleito de elevação do
quantum
aplicado à conta da causa de diminuição de pena pertinente à tentativa

Por derradeiro, insurge-se o apelante contra a fração de diminuição aplicada em decorrência da figura da tentativa (um terço), explanando, nesse diapasão, que o evento morte esteve distante da consumação, uma vez que a vítima foi atingida por um único projétil de arma de fogo, em região não-letal, motivo pelo qual almeja a readequação da fração minorante para o grau máximo de 2/3 (dois terços).

Como cediço, após muita reflexão sobre o assunto,
a doutrina convencionou que, nos termos do parágrafo único do art. 14 do CP, a redução pelo
conatus
deve se operar de acordo com a
proximidade da consumação da infração penal
, variando de um a dois terços, de forma a evitar subjetivismos e decisões arbitrárias, entendimento este que fora encampado e pacificado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, como se vê, por exemplo, no aresto do
HC 527.372/SP, de Relatoria do Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (Desembargador convocado do TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, publicado no DJe de 19/12/2019.

No mesmo trilho, no âmbito dessa e. Corte Estadual de Justiça, a c.
Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o
Enunciado Orientativo n.o 46
, dispondo,
in verbis
:
“
A fração de redução de pena pela tentativa deve levar em conta o iter criminis percorrido na conduta, merecendo maior reprovação o agente à medida que o delito se aproxime da consumação”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Com amparo em tais premissas, entendo que a escolha da fração mínima de diminuição é medida escorreita na hipótese, pois, como observado pelo d. magistrado sentenciante, o réu percorreu toda a extensão do
iter criminis
e logrou atingir a vítima com um disparo nas costas, o que, de acordo com o Laudo Pericial disponível no ID 24384493, causou hemotórax (
derramamento de sangue em cavidade pleural
), fratura de arco costal e contusão pulmonar, resultando em perigo de vida ao ofendido, que somente não foi a óbito porque foi socorrido em tempo hábil, devido à ligeira e eficiente atuação do Serviço de Atendimento Móvel de Urgência – SAMU, que, sem dúvida, obstou a ocorrência do resultado mais gravoso.

Neste cenário, é evidente que
o apelante exteriorizou todos os atos executórios necessários e o
crime esteve a curta distância de atingir a consumação
, restando inviável, portanto, o acolhimento do pleito defensivo de aumento da fração de diminuição de pena, a qual
mantenho
, por conseguinte, no patamar estabelecido pelo magistrado singular, qual seja: 1/3 (um terço).

Contudo, por força da retificação realizada na primeira e na segunda fases da dosimetria penal, a incidência da fração diminutiva de 1/3 (um terço) na terceira fase dosimétrica conduz ao reajuste da SANÇÃO FINAL do apelante para
05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Enfim, quanto ao regime prisional inicial, a despeito do
quantum
de pena aplicado, as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu recomendam a conservação do
regime inicial
FECHADO
, em conformidade com o previsto no art. 33, §3o, do Código Penal e com a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça (Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 972.884/MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 23/10/2017).

DO PREQUESTIONAMENTO

No contexto das razões recursais, a Defensoria Pública prequestiona em favor do apelante o
art. 93, inciso XI, da Constituição da República, o art. 14, inciso II e parágrafo único, o art. 59 e o art. 65, inciso III, ‘d’, todos do Código Penal, para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

A título de prequestionamento, destaco que, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF – RESE n. 20120510091147 – Relator: Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013), os dispositivos legais e constitucionais mencionados, relacionados com as teses sustentadas no presente recurso, foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, ficando, pois, prequestionados.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO

ao recurso de apelação criminal interposto por
JEAN CARLOS RIBEIRO FREITAS
,

apenas para afastar a avaliação negativa das
circunstâncias
do delito na primeira etapa dosimétrica e para diminuir a pena em 1/6 (um sexto) na segunda fase, em razão da atenuante da confissão espontânea, redimensionando, por consequência, a sanção final para
05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, mantido o regime inicial
fechado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020