Tribunal: TJMT
Processo: 0036955-02.2015.8.11.0041
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-25

Ementa:
PJE: 0036955-02.2015.8.11.0041
APELANTE: CARAJAS CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA - ME
APELADA: MARIA DA FRAÇA SOUZA LIMA FALCONI
E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL DOS VALORES PAGOS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR – PRODUÇÃO DE PROVAS - ESPECIFICAÇÃO DAS PROVAS A SEREM PRODUZIDAS - INTIMAÇÃO - INÉRCIA DA PARTE - PRECLUSÃO -CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – REJEIÇÃO – MÉRITO - INCIDÊNCIA DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – RESCISÃO CONTRATUAL- ATRASO NA ENTREGA DE OBRA – ESCASSEZ DE MATERIAL E MÃO DE OBRA – ALEGAÇÃO DE CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR- INOCORRÊNCIA – RISCO INERANTE À ATIVIDADE DESENVOLVIDA – RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA - DEVOLUÇÃO DA TOTALIDADE DOS VALORES PAGOS – SÚMULA 543/STJ - MULTA – PREVISÃO CONTRATUAL - DANOS MORAIS – CABIMENTO - QUANTUM INDENIZATÓRIO - SATISFAÇÃO ECONÔMICA NA JUSTA MEDIDA DO ABALO SOFRIDO - DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – VALOR FIXADO PERTINENTE À CAUSA – RECURSO DESPROVIDO.
Se a prova oral não se mostra relevante para a solução da lide, a qual demanda apenas prova documental, não configura cerceamento de defesa a ausência de sua realização, muito mais quando tal prova mostra-se inócua e insuficiente para desconstituir a prova documental.
Ademais, se eventual pedido de produção de prova tenha se dado por ocasião da contestação, como no caso, entende-se precluso o direito à prova, na hipótese de a parte omitir-se, quando intimada para a sua especificação.
Contrato promessa de compra e venda de imóvel em construção celebrado entre pessoa jurídica cujo objeto social está destinado à construção e incorporação e pessoa física destinatária final, qualifica-se como relação de consumo, sendo aplicável as disposições constantes no Código de Defesa do Consumidor.
Na interpretação dos contatos regidos pelo CDC adota-se a teoria do risco da atividade, segundo a qual o fortuito externo apto a afastar a responsabilidade civil deve ser imprevisível e totalmente estranho ao risco da atividade desenvolvida pelo fornecedor.
Alegações que remontem à escassez de mão de obra e material, entre outras levantadas pela requerida, relacionam-se com os riscos do próprio negócio da sociedade do ramo da construção civil, não evidenciando, destarte, hipótese de excludente de responsabilidade para os fins de elisão do pagamento de indenização pelo eventual atraso na entrega do imóvel.
Em se tratando de rescisão de contrato por culpa exclusiva da construtora, o promissário comprador faz jus à restituição da totalidade das quantias desembolsada. Inteligência da Súmula 543/STJ.
Restando incontroversa a mora da vendedora, cabível a aplicação da multa contratual estabelecida.
A demora injustificada por cerca de 1 (um) ano na conclusão da obra caracteriza dano moral, uma vez que tal dissabor ultrapassa a esfera do mero aborrecimento, causando a sensação de impunidade, frustração de um sonho e falsas expectativas e aborrecimentos desmesurados.
Merece ser preservada a importância reparatória fixada, a título de danos morais, se razoável e capaz de proporcionar à vítima satisfação econômica na justa medida do abalo sofrido, sem lhe gerar enriquecimento ilícito, e ao mesmo tempo, constituir-se-á numa sanção ao ofensor, impondo-lhe maior diligência na atuação dos negócios.
Se os honorários advocatícios foram fixados em primeiro grau de jurisdição de forma pertinente, levando em consideração aos serviços prestados e ao tempo da duração da causa, não há motivo para reduzi-los.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0036955-02.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[MARIA DA GRACA SOUSA LIMA FALCONI - CPF: 362.967.327-91 (APELADO), ALE ARFUX JUNIOR - CPF: 841.001.921-34 (ADVOGADO), CARAJAS CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA - ME - CNPJ: 01.383.389/0001-64 (APELANTE), THIAGO EULLER BARROS ROCHA - CPF: 926.268.741-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE REJEITOU A PRELIMINAR E DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PJE: 0036955-02.2015.8.11.0041

APELANTE
:
CARAJAS CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA - ME

APELADA
:

MARIA DA FRAÇA SOUZA LIMA FALCONI

E M E N T A

RECURSO DE

APEL
AÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL DOS VALORES PAGOS
C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
– PROCEDÊNCIA –
PRELIMINAR
–
PRODUÇÃO DE PROVAS -
ESPECIFICAÇÃ
O DAS PROVAS A SEREM PRODUZIDAS -

INTIMAÇÃO -
INÉRCIA DA PARTE
-
PRECLUSÃO

-
CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORR
ÊNCIA
–
REJEIÇÃO
–
MÉRITO

-
INCIDÊNCIA DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – RESCISÃO CONTRATUAL-
ATRASO
NA ENTREGA DE OBRA
– ESCASSEZ DE MATERIAL

E MÃO DE OBRA

–

ALEGAÇÃO DE
CASO FORT
UITO E FORÇA MAIOR- INOCORRÊNCIA –
RISCO INERANTE À
ATIVIDADE DESENVOLVIDA

– RESPONSABILIDADE
DA

C
ONSTRUTORA -
DEVOLUÇÃO DA TOTALIDADE DOS VALORES P
AGOS
– SÚMULA 543/STJ
-
MULTA – PREVISÃO CONTRATUAL -
DANOS MORAIS

–
CABIMENTO

- QUANTUM INDENIZATÓRIO -

SATISFAÇÃO ECONÔMICA NA JUSTA MEDIDA DO ABALO SOFRIDO
-
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
– VALOR FIXADO PERTINENTE À CAUSA – RECURSO DESPROVIDO.

Se a prova oral não se mostra
relevante para a solução da lide, a qual demanda apenas prova documental, não configura cerceamento de defesa a ausência de sua realização, muito mais quando tal prova mostra-se inócua e insuficiente para desconstituir a prova documental.

Ademais, se e
ventual pedido
de produção de prova

tenha
se dado por ocasião
da contest
aç
ão, como no caso, entende-se precluso o direito
à
prova, na hip
ótese de a parte omitir-se, quando intimada para a sua especificação.

Contrato promessa de compra e venda de imóvel em construção celebrado entre pessoa jurídica cujo objeto social está destinado à construção e incorporação e pessoa física destinatária final, qualifica-se como relação de consumo, sendo
aplicável
as disposições constantes no Código de Defesa do Consumidor
.

Na interpretação dos contatos regidos pelo CDC adota-se a teoria do risco da atividade, segundo a qual o fortuito externo apto a afastar a responsabilidade civil deve ser imprevisível e totalmente estranho ao risco da ativid
ade desenvolvida pelo fornecedor.

Alegações que remontem à escassez de mão de obra
e material
,
entre outras levantadas pela requerida
, relacionam-se com os riscos do próprio negócio da sociedade do ramo da construção civil, não evidenciando,
destarte
, hipótese de excludente de responsabilidade para os fins de elisão do pagamento de indenização pelo eventual atraso na entrega do imóvel.

Em se tratando de rescisão de contrato por culpa exclusiva da construtora, o promissário comprador faz jus à
restituição da totalidade das quantias desembolsada.
Inteligência da
Súmula 543/STJ
.

R
estando incontroversa a mora da vendedora, cabível a aplicaçã
o da
multa contratual estabelecida.

A demora injustificada
por cerca de
1
(um) ano na conclusão da obra
caracteriza dano moral, uma vez que tal dissabor ultrapassa a esfera do mero aborrecimento, causando a sensação de impu
nidade, frustração de um sonho e
falsas expectativas
e
aborrecimentos desmesurados
.

Merece ser preservada a importância reparatória fixada, a título de
danos morais,
se
razoável e capaz de proporcionar à vítima satisfação econômica na justa medida do abalo sofrido, sem lhe gerar enriquecimento ilícito, e ao mesmo tempo, constituir-se-á numa sanção ao ofensor, impondo-lhe maior diligência na atuação
dos negócios
.

Se os honorários advocatícios foram fixados
em primeiro grau de jurisdição de forma pertinente, levando em consideração aos serviços prestados e ao tempo da duraç
ão da causa, não há motivo para
reduzi-
los.
-

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Trata-se de

recurso de apelação cível
interposto por
CARAJÁ
S CONSTRUTORA E INCORPORADORA
LTDA

(
ID no 33789994
)
face d
a sentença
que

julgou procedente

a
Ação de Rescisão Contratual
com
Devolução dos Valores Pagos c/c
Indenização por Danos Morais

no
36955-02.2015.811.0041
– Código no 1030357
, ajuizada
por
MARIA DA GRAÇA SOUSA LIMA FALCONI
, ora apelada, para
:

1
)
para declarar rescindindo
o contrato firmado entre
as partes por culpa exclusiva da requerida
;

2
)
condenar
a
requerida a devolução das importâncias pagas, no total de
R$169.245,82 (
cento e sessenta e nove mil, duzentos e quarenta e cinco reais e oitenta e dois centavos)
,
atualizadas monetariamente pelo INCC, a partir do desembolso dos valores, com juros de mora de 1%

(um por cento) ao mês, a partir da citação
;

3
)
condenar em
R$20.000,00 (vinte mil reais)
, acrescido
de juros legais de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação (art.219 COC c/c 405 C.C) e correção monetária (INPC) a partir d
o

“
decisum
”
(Súmula 362 STJ),
a título de danos morais
;

4
)

condenar o correspondente a 10% do
valor atualizado de cada imóvel
, devidamente atualizado (INPC) e com juros de mora
de 1% (um por cento) ao mês, desde a citação,
a título de multa de rescisão contratual
(cláusula 14), devendo o montante ser apurado por ocasião da liquidação da sentença
;

5
)

condenar a parte requerida ao pagamento das custas e honorários advocatícios que
arbitro, nos termos do art.85,

§ 2
o, do CPC/15, em 20% (vinte por cento) do valor da
condenação
(
ID no 33789
9
87
).

Os embargos de declaração opostos pela ora apelante no
ID no
33789988
,
foram acolhidos em parte para reconhecer o erro material
, retificando a data constante no penúltimo parágrafo do verso de fl.129, d
e julho de 2012 para julho/2013 (
ID no 33789992
).

De início
,
a parte recorrente arguiu a preliminar de cerceamento de defesa
, ante o julgamento antecipado da lide,
sem determinar a audiência de instrução e julgamento, apesar de requerida em contestação.

No mérito,
defende a apelante o
pacta sunt servanda
, segundo o qual o contrato obriga as partes no limite da lei. Desta forma,
no presente caso, resta previsto no citado contrato que em caso de descumprimento de cláusulas pela autora, o contrato est
aria rescindido automaticamente
, ensejando a dedução dos valores previstos como penalidades dos valores a serem
restituídos à autora, s
alvo liberalidade das partes em
continuidade da relação jurídica, em respeito a
o
princípio da boa-fé objetiva e
segurança jurídica.

Informa que no caso em comento
,
o
j
uízo “
a quo
” frisou que não restaram comprovados quaisquer descumprimentos contratuais pela autora
que ensejassem a rescisão contratual, sob o fundamento
que o prazo para entrega seria em “julho de 2012”
e que a entrega somente teria ocorrido em “outubro de 2014”
.

Adiant
e, assevera
a apelante
que no caso, se trata de construção de um empreendimento imobiliário durante
o período de Copa do Mundo 2014,
sendo
esta capital era uma das sedes
, assim houve uma explosão de empreendimentos imobiliários, sendo que naquela época que inviabilizou a rápida contratação de mão de obra especializada no setor de construção civil em geral, fato este muito noticiado no período pelos veículos de comunicação, ocasionando assim a escassez de material e mão
de obra, fato completamente imprevisível e alheio à vontade da
requerida, posto que nunca
havia
tido a realização de um evento de tal magnitude no território nacional desde a Copa do
Mundo
de 1950, muito menos em Cui
abá-MT, configurando caso fortuito ou força maior.

Alega
que houve erro no que tange
à
data de entrega do
e
mpreendimento, pois na sentença prolatada
afirmou-se que o prazo de entrega da obra seria em julho/2012, quando na verdade, conforme previsto nos contratos anexos aos autos, o prazo original de entrega era em julho/2013, tendo sido prorrogado para dezembro/2013, sendo sanado tal erro material em sede de Embargos de Declaração, porém
,

o
prazo contabilizado errado ainda assim serviu de fundamentação para a condenação da requerida ao pagamento de danos morais em favor da autora
, contrariando jurisprudências recentes e pacificada
s
neste Eg
régio Tribunal de Justiça.

A
lém disso
,

sustenta que
o fato de haver contrato de financiamento da obra entre a construtora requerida e o Banco do Brasil S/A, no qual houve descumprimento por parte do banco no que tange
à
liberação de valores, também configura caso fortuito ou força maior, pois a requerida estava segura quanto aos recursos para conclusão da obra no prazo previsto, e o descumprimento deliberado e injustificado pelo banco financiador da obra é um fato imprevisível e alheio
à
vontade da requerida, que apesar de tal ocorrido, ainda assim conseguiu concluir o empreendimento, quando outras construtoras simplesmente paralisariam as obras, portanto
,
configura também caso fortuito ou força maior a qual de ser reconhecida.

Declara
ainda
a
apelante que

a sentença também merece ser reformada quanto à postura das
partes, pois a mesma
entendeu que
não teria sido comprovada a violação das
cláusulas
07, 09 e 10
do
referido contrato e que
,
portanto
,
a culpa pela rescisão contratual seria supostamente exclusiva da requerida, ao atrasar injustificadamente a conclusão da obra e entregado imóvel.

Aduz que n
a sentença não foram consideradas provas robustas nos autos, em especial
a
notificação extrajudicial encaminhada à autora antes do ingresso da presente demanda, na qual relata fatos constatados que violam o contrato de promessa de compra e venda firmado entre as partes, posto que, como dito e comprovado na contestação, no contrato firmado há v
árias cláusulas com obrigações

reciprocas entre as partes, e não só a obrigação pecuniária ou o seu descumprimento ensejaria a rescisão contratual
,
havendo outras obrigações que caso descumpridas também ensejam a rescisão contratual, como previsto claramente nos referidos contratos anexos.

Pondera também que quem
deu causa
à
rescisão contratual foi
a
própria autora, pois, como pode se verificar dos autos
,
em documento juntado pela mesma, fora notificada no dia
22/09/2014
, sendo recebida em
26/09/2014
conforme extrato dos correios anexo, portanto
,
antes do ingresso da presente demanda, para comparecer à sede da requerida no prazo máximo de 05 (cinco) dias uteis com o fim de solucion
ar amigavelmente violação as
clá
usulas 07, 09 e 10
dos citados contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma, cl
á
usulas essas que se violadas poderiam ensejar a rescisão contratual por culpa exclusiva da adquirente.

No mais, declara
que
a autora não faz jus

à multa contratual de 10%, pois, como demonstr
ado acima, fora a própria
quem deu causa à rescisão contratual ao violar as
cláusulas 07, 09 e 10
dos citados contratos, e mesmo notificada pela requerida na busca de uma solução amigável sendo advertida que tal atitude daria causa à rescisão contratual,
se manteve inerte, demonstrando que não possuía interesse em solucionar o impasse, devendo arcar com as penalidades previstas na
cl
á
usula 14
dos contratos, por dar causa à rescisão contratual.

Por fim, questiona os danos morais e os honorários advocatícios,
requerendo a reforma da sentença nos seguintes termos:

1
)
reconhecer o cerceamento de defesa da requerida, tomando nula a r. sentença proferida pelo juízo “
a quo
”, determinando a designação de audiência de instrução e julgamento, conforme
o
Novo CPC para oitiva dos depoimentos das partes e das testemunha
s
arroladas em contestação, por ser indispensável para elucidação do caso, sob pena de ocasionar prejuízos indevidos e irreparáveis a requerida;

2
)
caso assim não entenda, pelo
p
rincípio da
e
ventualidade, que seja a r. sentença reformada no sentido de reconhecer que a autora quem deu causa
à
rescisão, que, usando de má-fé, tentou ludibriar o juízo “
a quo
”, devendo incidir as penalidades previstas na
clá
usula 14
do contrato, do valor a ser restituído a autora;

3
)
eventualmente, caso não entenda como requerido no item anterior, que seja excluído do valor da condenação o valor a
título
de multa contratual de 10%
, por ter havido, no
mínimo
, culpa rec
í
proca para a rescisão, e a boa-fé da requerida, juntamente com a postura da autora ao manifestar na continuidade do contrato, perdoando tacitamente o atraso na conclusão da obra, tendo total conhecimento de tal fato, como demonstram as provas dos autos;

4
)
que seja a r. sentença reformada no que tange à condenação ao pagamento de indenização por danos morais no montante de RS 20.000,00 (vinte mil reais), concomitantemente com a multa contratual, afastando-a por ser contraria ao entendimento já fixado pelo STJ e por este tribunal, além de configurar dupla penalidade para a apelante e
enriquecimento sem causa por parte da autora, ainda mais quando também aplicada multa contratual, como ocorre no presente caso.

Caso assim não entenda, requer ao menos a redução do valor da condenação considerando principalmente a situação financeira calamitosa da apelante, conforme documentos anexos, evitando-se também o enriquecimento sem causa por parte da apelada;

5
)
requer ainda seja reformada a r. sentença no que tange
à
fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais em 20% (vinte por cento) do valor da condenação, teto máximo previsto em lei, afastando-o completamente em caso de provimento do presente recurso, ou, contudo, caso assim não entendam, em razão da pouca complexidade da matéria, o mínimo de atos processuais praticados pelo patrono da autora até a
prolatação
da sentença, considerando que a ação fora julgada antecipadamente, requer que seja reduzido ao percentual
mínimo
de 10%, evitando-se assim o enriquecimento sem causa por parte do patrono da autora.

As contrarrazões vieram no
ID no 33790004
, oportunidade em que a parte
rebateu a peça recursal em todos os seus termos, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o
relatório.
-

V O T O R E L A T O R

V O T O - PRELIMINAR – CERCEAMENTO DEFESA

Na concepção da parte apelante,
houve cerceamento de defesa ante o julgamento antecipado da lide, sem determinar a audiência de instrução e julgamento, apesar de requerida em contestaç
ão.

Não é de se olvidar que é dever do
j
uiz proceder ao julgamento antecipado da lide quando entender que a produção de provas em audiência for
desnecessária para o deslinde da questão, nos termos do
art. 355, I, do CPC/15
, o
que não importa em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Ademais, cabe ao julgador e não à parte, determinar as provas aptas à formação da sua convicção, conforme dispõe
o
p
arágrafo único do art. 370 do CPC/15
, vejamos:

“Art. 370.
Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único.
O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias
."

O Superior Tribunal de Justiça, em diversas oportunidades, já manifestou esse entendimento, que se encontra expresso de forma clara e concisa em voto redigido pela eminente ministra
Nancy
Andrighy
, do qual podemos colher:

"
(...). Sendo o juiz o destinatário final da prova, cabe a ele, em sintonia com o sistema de persuasão racional adotado pelo CPC, dirigir a instrução probatória e determinar a produção das provas que considerar necessárias à formação do seu convencimento. Não há ilegalidade nem cerceamento de defesa na hipótese em que o juiz, verificando suficientemente instruído o processo e desnecessária a dilação probatória, desconsidera o pedido de produção de prova testemunhal. (...)" . (
STJ -
REsp
844778/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 08/03/2007, DJ 26/03/2007, p. 240)

O ministro
Massami
Uyeda
,
em mesmo sentido, firmou:

"Na linha deste raciocínio, não há falar em cerceamento do direito de defesa em hipóteses tais em que o julgador, apreciando livremente as provas até então carreadas aos autos, extrai, de forma suficiente e fundamentada, os elementos de sua convicção e, nesta medida, julga antecipadamente a lide dispensando a produção de outras provas."
(STJ -
AgRg
no Ag 1335687/MG, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/05/2011,
DJe
23/05/2011).

Ainda de minha relatoria:

"
(...) É perfeitamente possível o julgamento antecipado da lide com fundamento no art. 330 do CPC quando a prova testemunhal pretendida pela recorrente se mostra inócua e insuficiente para desconstituir prova documental já trazida aos autos, não configurando cerceamento de defesa o seu indeferimento (...)".
(TJMT - RAC no. 23062/2007 - Relatora Desembargadora MARILSEN ANDRADE ADDARIO - julgamento: 21/05/2007 - DJE: 25/05/2007
)

De mais a mais
, no caso em comento,
a prova oral se mostra inócua e insuficiente
para desconstituir a prova documental.

Contudo, independentemente da livremente apreciação das provas pelo
j
uiz, certo é que, no
caso em tela
, pelas circunstâncias
apresentadas
,

verifica-se
que o direito pleiteado
se encontra
distante da apelante, inclusive precluso.

Isto porque,
na
decisão de ID no 33789983
,
oportunidade em que o
j
uiz da causa designou audiência de tentativa de conciliação
, pontuou ao final
do despacho
que
:
“
Não resultando frutífera a solenidade,
voltem-me os autos conclusos para proferir
sentença
”
, todavia, não houve qualquer manifestação das partes sobre tal
decisão.

Posteriormente,
realizada a audiência de conciliação
no
ID no 33789984
,
denota-se
do “TERMO DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO”
que aberta a audiência,
a

j
uíza inquiriu as partes pela possibilidade de acordo, não sendo apresentada proposta pelas partes.

Já nas deliberações do citado termo,
a
j
uíza singular proferiu
o despacho saneador
:

“Vistos:

1 – Defiro
o prazo de 05 (cinco)
dias para a parte requerida juntar nos autos substabelecimento.

2 – Voltem os autos conclusos para sentença
.

3 – As partes presentes saem cientes e intimadas desta decisão.
Cumpra-se
.”

Grifei
.

De igual sorte, nenhuma das partes se manifest
ou
sobre
a decisão em questão que determinou o retorno dos autos para sentença.

Diante da inércia das partes
, os autos foram sentenciados, dando azo ao presente recurso.

Ademais, ainda que
uma das partes
tive
sse pleiteado a prova em audiência de instrução e julgamento
na petição inicial
ou
na
contestação
,
como no caso,
este deveria ter ratificado quando da intimação para especificar a
s provas que pretendia produzir,
sob pena
de preclusão.

Inclusive
, a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
é uníssona em dizer que, uma vez decorrido o prazo de produção de provas, sem que haja manifestação das partes,
precluso resta seu direito
, ainda que o pedido esteja contido na
petição inicial ou na contestação
é necessário ratificar quando da especificação. Confira inúmeros procedentes:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. PRODUÇÃO DE PROVAS. ESPECIFICAÇÃO DAS PROVAS A SEREM PRODUZIDAS. INTIMAÇÃO. INÉRCIA DA PARTE. PRECLUSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELO DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO CELEBRADO ENTRE AS PARTES. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...)
IV. Não há cerceamento de defesa, quando, intimada
a
parte para especificar provas, esta se mantém silente, ocorrendo a preclusão
. Com efeito, o requerimento de provas divide-se em duas fases: (i) protesto genérico para futura especificação probatória (art. 282, VI, do CPC/73); (
ii
) após eventual contestação, quando intimada a parte para a especificação das provas, que será guiada pelos pontos controvertidos na defesa (art. 324 do CPC/73
).
Assim sendo, não obstante o requerimento tenha-se dado por ocasião da petição inicial ou da contestação, entende-se precluso o direito
à prova, na hipótese de a parte omitir-se, quando intimada para a sua especificação
. Precedentes:
STJ,
AgRg
no
REsp
1.376.551/RS
, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
DJe
28/06/2013; STJ,
AgRg
nos
EDcl
no
REsp
1.176.094/RS
, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA,
DJe
de 15/06/2012; STJ,
AgRg
no Ag 1.014.951/SP
, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA,
DJe
de 04/08/2008; STJ,
EDcl
no
REsp
614.847/RS
, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
DJe
de 02/06/2008. Dessa forma, a harmonia entre o acórdão impugnado e a jurisprudência do STJ atrai a aplicação da Súmula 83 do STJ. (...) (
AgInt
no
AREsp
840.817/RS
, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2016,
DJe
27/09/2016)
.
Grifei
.

Desta forma, ao não
especificar as provas no momento oportuno,
restou precluso o direito
da requerida.

Assim, não pode agora a parte apelante
v
ir
alegar cerceamento d
e defesa
.

Aliás, no caso em comento, em uma definição singela, é plenamente aplicável o princípio que: “
ninguém pode se beneficiar da própria torpeza
”.

Desta forma,
rejeito a preliminar de cerceamento de
defesa
.
-

V O T O

P
ara melhor compreensão
,
faço um resumo sucinto dos fatos trazido
s

à
prestação jurisdicional.

A
nalisando detidamente os autos, verifica-se que a autora
MARIA DA GRAÇA SOUSA LIMA FALCONI
ajuizou a

presente

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
em desfavor de
CARAJÁS CONSTRUTORA E INCORP
ORADORA LTDA
, pretendendo
a rescisão contratual em virtude do atraso da entrega dos imóveis adquiridos, assim como a devolução dos valores já pagos, multa contratual e danos morais.

Alegou
a autora que adquiriu dois imóveis denominados
apartamentos 1301 e 1401
, ambos com 03 quartos, sendo uma suíte, com 95,60m2 do
Edifício Residencial Verdes Matas
, com previsão de conclusão e entrega das obras em
julho de 2013
.

N
o entan
to
,
até o ingresso da demanda (
05/08/2015
), a r
equerida
ainda
não havia entregado o imóvel, por sua exclusiva culpa, sendo que a autora realizou os pagamentos previstos no contrato, no valor de
R$ 84.622,91 (oitenta e quatro mil seiscentos e vinte e dois reais e noventa e um centavos)
por cada imóvel.

Informou
a
autora que e
m razão do atras
o de mais de dois anos,
não tem mais pretensão de adquirir os imóveis.

Por derradeiro, requereu

a rescisão da promessa de compra e venda de unidade imobiliária das unidades 1301 e 1401 do Empreendimento Edifício
Residencial Verdes
Matas, com a condenação da requerida ao ressarcimento dos valores pagos de R$ 186.170,40 (cento e oitenta e seis mil cento e setenta reais e quarenta centavos), acrescido da
multa por rescisão contratual, danos morais, inversão do ônus da prova, custas e honorários.

Por sua vez, devidamente citada
,
a requerida
apresentou contestação e
juntou
documentos as fls. 130/194
(origem)
, requerendo a improcedência dos pedidos iniciais, determinado a incidência das deduções previstas na
cl
á
usula 14
do contrato calculados sobre o valor atualizado do imóvel.

A parte autora apresentou impugnação à contestação as fls. 195/210
(origem)
.

Intimadas a es
pecificarem as provas,
a autora requereu o julgamento an
tecipado da lide às
fls. 212/213

(
origem
), e a requerid
a deixou transcorrer o
prazo
sem qualquer manifestação

fl. 214
(
origem
).

Diante da falta de interesse das partes na especificação das provas, os autos foram sentenciados, dando azo ao presente recurso.

Pois bem.

Portanto
, o
cerne da questão

reside na análise do

descumprimento do prazo para entrega dos imóveis adquiridos pela autora.

Conforme
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA
de
ID no 33789541
e

PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRI
A de
ID no 33789542
, as
unidades 1301 e
1401
, respectivamente,
foram adquiridas em
05/07/2010
,

com promessa de entrega dos bens devidamente concluído até o mês de
junho de 2013
.

No entanto, a constr
utora sequer havia finalizad
o
a obra quando do ajuizamento da ação em
05/08/2015
, ou seja, mais de dois (02) anos depois
do prazo da entrega
.
O atraso, segundo a construtora, teria acontecido por motivos "alheios à sua vontade",

sob a alegação que
com a

explosão de empreendimento imobili
ário com advento
da
Copa do Mundo 2014
em nossa capital
,
inviabilizou a rápida contratação de mão de obra especializada no setor de construção
civil em geral, além

d
a escassez de material, fato completamente imprevisível e alheio à vontade da requerida, configuran
do caso fortuito ou força maior
.

Ainda questionou que a sentença declarou que a
obra
seria
concluída
em junho/2012
quando na realidade seria em julho de 2013, o que foi sanado em embargos de declaração
, todavia
,
o prazo
foi
contabilizado
errado
e
serviu
para influenciar
a decisão na condenação por danos morais.

Além diss
o
,
aduziu que
houve descumprimento do contrato
do financiamento
da
obra entre a construtora requerida e
BANCO DO BRASIL S/A
na liberação de valores
,
o que
também configura caso fortuito ou força maior, pois a requerida estava segura quanto aos recursos para conclusão da obra no prazo previsto, e o descumprimento deliberado e injustificado pelo banco financiador da obra
configura
um fato imprevisível e
alheio vontade da requerida.

Nos três
arrazoados
nã
o
procede o
inconformismo do apelante
, uma vez que

tais ocorrência
s
não se traduzem em eventos fortuitos ou de força maior
, tratando-se de fortuito interno, uma vez que se encontram na margem de previsibilidade inerente à atividade econômica desenvolvida.

Sobre o tema
, confira os ensinamentos de
RIZZATO NUNES
:

Certamente os (força maior e caso fortuito) estão afastados quando dizem respeito aos elementos
intrísecos
ao
risco da atividade, ou seja, o fortuito interno
. Portanto, tanto o CDC quanto o Código Civil mantêm o nexo de causalidade e a responsabilidade objetiva do transportador toda vez que o dano for ocasionado por força maior e fortuito internos. Entenda-se bem.
A força maior e o caso fortuito interno, é verdade, não podem ser antecipados (apesar de possíveis de serem previstos no cálculo). Todavia, não elidem a responsabilidade do fornecedor
.
Veja-e
este exemplo ligado à prestação de serviço de transporte: o motorista de ônibus sofre um ataque cardíaco e com isso gera um acidente. Apesar de fortuito e inevitável, por fazerem parte do próprio risco da atividade, não eliminam o dever do fornecedor de indenizar (NUNES, 2012, p.367).

Grifei
.

Desta forma,
quando ao
primeiro aspecto, a alegação de que o advento da Copa do Mundo 2014 em nossa capital inviabilizou a rápida contratação de mão de obra especializada no setor de construção civil em geral, além da escassez de material, trata-se de evento completamente previsível.

Isto porque, o anúncio de que Cuiabá
seria
subsede
da C
opa do
M
undo deu-se em
31/05/2009
, portanto, era totalmente previsível que neste período de
2009 e 2014
, data da realização da Co
pa, inúmeras obras seriam realizadas tanto pela administração pública como pelas empresas privadas,
e
que seria inevitável
a
escassez de material e da mão de obra
. No
entanto, mesmo assim a apelante
assumiu o risco do negócio ao lançar
o empreendimento em 2012.

Ademais, a
C
opa do
M
undo findou-se em julho de 2014, mesmo assim, passados mais de um ano de seu término, e quando a mão de obra já era farta, a obra não havia sido concluída.

No tocante

a
o segundo aspecto, tanto faz se a obra era para ser concluída em
julho de 2012
ou
julho de 2013
, pois em ambas as datas
a entrega se deu muito além do prazo.

No tocante ao terceiro aspecto, trata-se de questão inerente a outro negócio jurídico que sequer h
avia
previsão contratual, bem como inexiste provas
de
que o BANCO DO BRASIL S/A descumpriu qualquer contrato.

Ademais, no caso em comento,
aplicam
-se
as disposições do Código de Defesa do Consumidor
,
o qual traz o conceito de
responsabilidade civil objetiva
, bem como que
o fornecedor
responde,
independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos re
lativos à prestação de serviços, conforme
dispõe os
artigo
s 12 e 14 do citado ordenamento jurídico
. Confira:

"Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador
respondem,
independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos
."

"Art. 14. O fornecedor de serviços
responde,
independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos".

Segundo
CARLOS ROBERTO GONÇALVES
:

"Nos casos de responsabilidade objetiva, não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Em alguns, ela é presumida pela lei. Em outros, é de todo prescindível, porque a responsabilidade se funda no risco (objetiva propriamente dita ou pura).

Quando a culpa é presumida, inverte-se o ônus da prova. O autor da ação só precisa provar a ação ou omissão e o dano resultante da conduta do réu, porque sua culpa já é presumida. Trata-se, portanto, de classificação baseada no ônus da prova. É objetiva porque dispensa a vítima do referido ônus. Mas, como se baseia em culpa presumida, denomina-se objetiva imprópria ou impura. É o caso, por exemplo, previsto no art. 936 do CC, que presume a culpa do dono do animal que venha a causar dano a outrem. Mas faculta-lhe a prova das excludentes ali mencionadas, com inversão do ônus
probandi
. Se o réu não provar a existência de alguma excludente, será
considerado culpados
, pois sua culpa é presumida.

Há casos em que se prescinde totalmente da prova da culpa. São as hipóteses de responsabilidade independentemente de culpa. Basta que haja relação de causalidade entre a ação e o dano."

(
in Responsabilidade Civil, 8a ed., São
Paulo: Saraiva, 2003, p. 21/22)

No mesmo sentido:

“
APELAÇÃO CÍVEL
- AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - DESTITUIÇÃO DA INCORPORADORA PELO CONDOMÍNIO - LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA - CULPA PELO ATRASO - CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR- INEXISTÊNCIA - DEVOLUÇÃO DA TOTALIDADE DOS VALORES PAGOS - SUSPENÇÃO DO PAGAMENTO - EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO - DANOS MORAIS - VALOR. (...). As questões alegadas como caso fortuito ou força maior relacionam-se com os riscos do próprio negócio da empresa do ramo da construção civil, que envolve a regularização das unidades, não evidenciando, destarte, hipótese
de excludente de responsabilidade para os fins de elisão do pagamento de indenização pelo eventual atraso na entrega do imóvel. Haja vista que o reconhecimento do atraso na entrega da unidade imobiliária e ausente motivo justificável, deve haver a rescisão do contrato, com a devolução de todas as quantias pagas, sem a retenção de qualquer valor. Quanto à mora do apelado, diante do inadimplemento da parte apelada, bem como a ausência de justificativa, reputo perfeitamente plausível a interrupção do pagamento das parcelas. Trata-se, como bem salientou o juízo, de se reconhecer, na espécie, a exceção do contrato não cumprido. inequívoco o sentimento de frustração de uma família, que adquire com dificuldades a casa própria, observa esvair-se o sonho de utilizá-la de imediato, quando do fim do prazo contratual, o que não ocorre por descaso da construtora, que os obriga a rescindir o contrato. Nesse caso, inequívoca a ocorrência de dano moral. Cediço inexistirem parâmetros estabelecidos por lei para a quantificação do dano moral, situação que levou a doutrina e jurisprudência a se manifestarem no sentido de que a indenização deve ser fixada em valor suficiente a compensar o ofendido pelo prejuízo experimentado, sem gerar enriquecimento indevido, desestimulando, por outro lado, a reiteração da conduta pelo ofensor, o que exige do magistrado a observância dos princípios da proporcionalidade e
razoabilidade
.
”

(TJMG - Apelação Cível 1.0024.12.235115-8/001, Relator(a): Des.(a) Alberto Henrique , 13a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/09/2015, publicação da súmula em 02/10/2015)

C
omo decorrência da responsabilidade objetiva do prestador do serviço, para que ele possa se desonerar da obrigação de
indenizar, deve provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, ou, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (§
3o, inc.
I e II, do art. 14, do CDC).

No caso, o
ônus da prova
é
do presta
dor do
serviço,
tendo a
parte r
equerida
se
limitando
a defender que houve inadim
plência do contrato pela parte r
equerente e que o atraso na entrega do imóvel ocorreu por motivo de força maior
e caso fortuito
.

Portanto
,
é
inadmissível que os riscos da atividade empresarial e os prejuízos decorrentes de falha no planejamento da apelante sejam repassados ao consumidor, tornando-o o único prejudicado por fatos inteiramente alheios a sua esfera de controle.

Se não fosse o bastante
,

a
Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou a
Súmula 543
regulamentando as decisões judiciais sobre a rescisão nos contratos de compra e venda de imóveis, respaldando-se em tese já firmada em julgamento de recursos repetitivos.

A
S
úmula 543
foi publicada no dia 31 de agosto de 2015 e trata dos critérios para restituição de valores pela incorporadora ao promitente comprador de imóvel, quando da resolução de compromisso de compra e venda submetido ao Código de Defesa do Consumidor.

“
Súmula 543
: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor,
deve ocorrer
a
imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente
, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
.
”

Denota-se que a
súmula regula duas situações: a resolução do contrato de compra e venda por culpa exclusiva do vendedor e a resolução por culpa do comprador. Encaixam-se na primeira situação hipóteses como atraso no prazo de conclusão e entrega da obra,
como no caso,
problemas relevantes apresentados pelo imóvel, inconsistência significativa do imóvel com
a planta/projeto apresent
ado
, entre outras, que motiva
a rescisão pelo adquirente.

Na primeira situação, caso a culpa pela rescisão do contrato recaia sobre a empresa vendedora, fica estabelecida a restituição de todo o valor pago pelo comprador,
devidamente corrigido
.

De outra sorte, não restaram comprovados quaisquer descumprimentos contratais pela au
tora
, isto porque, impossível que visitas na obra pela autora fossem o motivo do atraso de mais de 02 (
dois) anos para entrega do empreendimento
, já que o imóvel deveria
ser concluído no máximo em dezembro/2013
, sendo que
quando da propositura da aç
ão em agosto
de 2015 a obra sequer havia sido

entr
egue
,
fato este incontroverso nos autos
,
portanto, falar-se em excludente de responsabilidade por parte da promitente vendedora para eximi-la do pagamento de indenização pelo atraso da entrega do im
óvel não procede.

Nesse passo, a comprovação e a confissão no atraso n
a entrega da obra por culpa do r
equerido mostram-se suficiente
s
a embasar o pedido de rescisão contratual, e por consequência
,
o pedido de devolução integral dos valores pagos, impondo-se o retorno das partes ao
status quo ante
.

De igual sorte
, constatado que foi a parte r
equerida quem exclusivamente deu causa ao descumprimento do contrato, plenamente cabível à
a
utora o direito de receber o valor da multa prevista
na
cláusu
la 14
dos contratos (
ID no 33789542
), fixada em 10 % (dez por cento) sobre o valor atualizado do imóvel, para quem der causa à rescisão.

Quanto aos danos morais, insta salientar que
, por envolver a aquisição de bens imóveis
, não pode ser encarada como um simples descumprimento contratual, este sim sem capacidade para dar ensejo aos danos discutidos, mas, na verdade, provo
cou a frustração de um sonho da autora, criou-lhe falsas expectativas,
gerou-lhe
aborrecimentos desmesurados e deixou-os absolutamente decepcionados em relação a um planejamento que não se faz do dia para a noite, pois como é de conhecimento geral, a aquisição de um imóvel não se trata de uma decisão ou de um negócio simples.

D
este modo,
restaram
incontestes a responsabilidade da apelada,
os danos morais suportados pela autora
, danos estes que, a despeito das alegações tecidas pela apelante, superaram e em muito a categoria de mero aborrecimento, bem como o nexo de causalidade entre um e outro, do que se verifica pela presença de todos os requisitos necessários para a configu
ração do dever reparatório da requerida.

Superada a questão da responsabilidade da construtora pelos danos morais alegados, pass
o
à análise do valor arbitrado a título de indenização, objeto contíguo do inconformismo da apelante.

Quanto aos critérios de fixação do dano moral, ressalta-se que por ser este entranhado de subjetividade, deve o
j
uiz, utilizando-se de
uma certa
dose de discricionariedade, fixá-lo de modo que não constitua uma fonte de enriquecimento, mas também não seja de valor inexpressivo a tal ponto que impossibilite a compensação do s
ofrimento trazido pela ofensa.

Nessa linha,
são
os ensinamentos do magistério de
MARIA HELENA DINIZ
:

"
Na reparação do dano moral, o magistrado deverá apelar para o que lhe parecer
equitativo
ou justo, agindo sempre com um prudente arbítrio, ouvindo as razões das partes, verificando os elementos probatórios, fixando moderadamente uma indenização. O valor do dano moral deve ser estabelecido com base em parâmetros razoáveis, não podendo ensejar uma fonte de enriquecimento nem mesmo se irrisório ou simbólico. A reparação deve ser justa e digna. Portanto, ao fixar o quantum da indenização, o juiz não procederá a seu bel prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstâncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderação."

(Revista
Jurídica
Consulex
, no 3, de 31/03/
97)
.

Deve-se levar em conta em que grau o prejuízo causado influiu no sentimento daquele que pleiteia a reparação, a sua condição social, a circunstância em que ocorreu o evento danoso, a intensidade da culpa, bem como o tempo de atraso na entrega do bem e, ainda, a capacidade econômica do ofensor e a repercussão do fato lesivo no seio da comunidade.

Tomando-se por base os aspectos do caso concreto - extensão do dano, condições socioeconômicas e culturais das partes, condições psicológicas, grau de culpa dos envolvidos e o tempo de atraso na entrega do
imóvel (mais de dois anos),
entendo
que o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais)
mostra-se raz
oável e capaz de proporcionar à vítima
satisfação econômica na justa m
edida do abalo sofrido, sem lhe
gerar
enriquecimento ilícito.

Por fim, quanto
à
redução dos
honorários advocat
ícios,
não se mostra
pertinente
– até porque,
o patrono da autora trabalhou com
zelo e
dedicação,
bem como
a aç
ão

demandou relevantes
indagaç
ões e
estudos aprofundados
ao longo de
mais de 4,5 (quatro anos e meio).

Diante de todas as circunstâncias, não há dúvida de que a
sentença que julgou
procedente a ação deve ser mantida.

Ante o exposto,
nego provimento ao recurso
,
deixando de major os honorários advocatícios, uma vez que estes já foram fixados no teto m
áximo na instância “
a quo
”.

É como
voto.
-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020