Tribunal: TJMT
Processo: 0003799-14.2018.8.11.0010
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-15
Data de publicação: 2020-05-15

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003799-14.2018.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[GILBERTO MATOS DE CARVALHO - CPF: 000.872.631-06 (APELANTE), GILIAN FERNANDO MATOS FERREIRA - CPF: 028.982.691-82 (ADVOGADO), DENIVAN BALEEIRO BONADIO - CPF: 050.603.811-45 (ADVOGADO), VILLARANDORFATO ARRENDAMENTO DE BENS E CONSORCIO LTDA - ME - CNPJ: 56.635.568/0001-33 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), GABRIEL ALVES FERREIRA - CPF: 039.339.491-30 (TERCEIRO INTERESSADO), HILDA SARA SOARES CAMPOS (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS –

INSURGÊNCIA
DA DEFESA DE UM DOS ACUSADOS

–

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – INÓCUA A ANÁLISE DA PRETENSÃO RECURSAL – CONSTATADA A VIOLAÇÃO DE SIGILO DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS E DE DADOS – PROVAS OBTIDAS POR AÇÃO POLICIAL QUE VIOLOU A PRIVACIDADE DO COACUSADO – DEVASSA DE DADOS CONTIDOS NO APARELHO CELULAR APREENDIDO – INOBSERVÂNCIA DE GARANTIA CONSTITUCIONAL – ARTIGO 5o, INCISOS X E XII, DA CONSTITUIÇÃO – INEXISTÊNCIA DE ORDEM JUDICIAL AUTORIZANDO AS DILIGÊNCIAS – NÃO EVIDENCIADO O CONSENTIMENTO – DISPONIBILIDADE DE MEIOS LÍCITOS DE OBTENÇÃO DE PROVAS – DESCORTINAMENTO DA AÇÃO DELITIVA FUNDADO EM PROVA ILÍCITA – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – COMPLETA AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA PRÁTICA DELITIVA –
ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – REQUESTADO
O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
, ALTERAÇÃO NA DOSIMETRIA DA PENA E CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA – PREJUDICADO – RÉU ABSOLVIDO –
NECESSÁRIA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA –
APELO PROVIDO
.

1.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores, notadamente a do Superior Tribunal de Justiça, tem se inclinado no sentido de que os mais diversos tipos de acessos a informações constantes de telefones celulares necessitam de prévia autorização judicial, sob pena de violação do direito à intimidade e à privacidade.

2.

Se, desconsideradas as provas ilícitas e aquelas delas derivadas,
não se verificar a existência de prova idônea à comprovação da materialidade e da autoria do delito de tráfico de drogas, faz-se fundamental promover a absolvição do acusado.

3.

À conta da absolvição reconhecida na hipótese, resta, por consectário lógico, prejudicado o pleito recursal atinente ao direito de recorrer em liberdade, ao redimensionamento das penas e a concessão dos benefícios da justiça gratuita, determinando-se a imediata revogação da prisão preventiva, contudo, em razão da providência absolutória contida no voto vencedor.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal manejada por

Gilberto Matos de Carvalho
buscando a reforma da decisão do juízo
a quo
que o condenou à pena de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1180 (um mil, cento e oitenta) dias-multa, no mínimo legal, em razão da prática do crime versado no artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Inconformada, a Defesa requer, preliminarmente,

seja reconhecido o direito de recorrer em liberdade, por inobservância ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal e ao art. 387, § 1o, do Código de Processo Penal.
Em sede meritória, pugna pela
absolvição do réu nos termos do

artigo 386, inciso VII, do CPP. Em viés subsidiário, solicita o redimensionamento das penas corpórea e de multa, aplicando-se, ainda, a causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas. Por fim, pleiteia a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Em contrarrazões, o Ministério Público rechaça integralmente

as razões postas.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo parcial provimento do apelo, tão só para que seja readequada a pena corpórea, ante o afastamento da negativação da circunstância judicial atinente à personalidade, e a de multa.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

Consta que

Gilberto Matos de Carvalho
foi denunciado, processado e, ao cabo,

condenado à pena de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1180 (um mil, cento e oitenta) dias-multa, no mínimo legal, em razão da prática do crime versado no artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Segundo consta da denúncia,
“(...) no dia 31 de maio de 2018, por volta das 13h00min, neste município e Comarca de Jaciara, os denunciados Gabriel Alves Ferreira, Gilberto Matos de Carvalho, vulgo ‘Gil Doido’ e Hilda Sara Soares Campos, com consciência e vontade, traziam consigo, para fins de traficância, 10 (dez) tabletes, aferindo aproximadamente 10 (dez) quilogramas, de substância entorpecente do tipo maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal”
(id. 10633452, pp. 01-03,
sic
).

Conforme narrado,
“(...) os policiais militares foram informados que um casal estaria vindo da cidade de Rondonópolis, para esta cidade, trazendo substâncias entorpecentes até a residência de um indivíduo até então conhecido pelo nome de ‘Gil’ (...) os agentes da lei montaram bloqueios entre as cidades de São Pedro da Cipa e Jaciara, sendo que por volta das 11h visualizaram os denunciados Gabriel e Hilda, em uma motocicleta Titan, cor vermelha, placa KAS-0332, portando uma bolsa (...) os policiais resolveram abordá-los e, durante a abordagem, realizaram uma revista minuciosa nos denunciados, oportunidade em que encontraram dentro da bolsa mencionada alhures, a quantia elevadíssima de 10 (dez) tabletes de substância entorpecente do tipo maconha, pesando aproximadamente 01 (um) quilograma cada um deles”
(id. 10633452, pp. 01-03,
sic
).

Ato contínuo,
“(...) encontraram, ainda, um aparelho celular, o qual tocou, sendo atendido pelos policiais. Durante a ligação, o interlocutor e denunciado ‘Gil Doido’ revelou que estaria esperando o ‘material’, diante do que os militares foram à residência deste. Lá chegando, os policiais avistaram o denunciado ‘Gil Doido’ em frente à sua residência, sendo que ao ver a guarnição policial, o implicado saiu em desabalada carreira, pulando vários muros. Após realizarem um cerco no local, os policiais encontraram ‘Gil Doido’ no forro da residência de sua genitora, momento em que o prenderam em flagrante delito (...)”
(id. 10633452, pp. 01-03,
sic
).

O apelo merece prosperar.

De início, cumpre assinalar, por imperativo, que a materialidade encontra respaldo no auto de prisão em flagrante delito (id. 10633462, pp. 01-02), no boletim de ocorrência (id. 10633473, pp. 01-04, id. 10633476, pp. 01-02), na fotografia constante ao id. 10633477, no termo de apreensão (id. 10633457, p. 06), nos depoimentos angariados em sede inquisitiva e sob o crivo do contraditório, bem como no laudo de constatação preliminar (id. 10635965, pp. 04-05, id. 10633457), que certifica a apreensão de cerca de 10,980 kg (dez quilos e novecentos e oitenta gramas) de maconha, dividida em 10 (dez) porções.

A demonstração da autoria, porém, resta prejudicada ante o ilegítimo manuseio do telefone celular do corréu
Gabriel Alves Ferreira
pela guarnição policial atuante na abordagem.

Com efeito, a Constituição Federal elenca um rol de direitos e garantia fundamentais, abrigando ali, dentre outros, o direito à intimidade, à privacidade, à honra, à imagem, à inviolabilidade do domicílio, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e do sigilo das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (artigo 5o, incisos X, XI e XII).

Precisamente no que toca ao caso dos autos, impende salientar que a razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas (artigo 5o, inciso XII) não é outra senão salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delineados pela própria Constituição:
mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal
.

Em detida análise aos elementos coligidos, extrai-se do Boletim de Ocorrência (id. 10633473, pp. 01-04, id. 10633476, pp. 01-02) e dos depoimentos prestados em sede inquisitiva pelo PM
Carlos Arthur Gomes Ribeiro
e PM
Miguel Gomes de Lima
(id. 10633475, pp. 01-02, 10635963, pp. 01-02, 10633454, pp. 01-02) que, após procedida a abordagem dos corréus
Gabriel Alves Ferreira
e
Hilda Sara Campos
, foram apreendidos, além da substância entorpecente, dois aparelhos celulares, ocasião em que foi verificado
“no registo de chamadas (que) havia várias ligações realizadas para uma pessoa conhecida como ‘GIL’ (...) no momento em que dialogávamos com o suspeito (Gabriel), ‘GIL’ fez contato e informou que estava esperando o material (...) diante dessa suspeita, fomos até a residência de ‘GIL’, o qual estava na calçada (...)”
(
sic
).

Indagado sobre o ponto, a testemunha PM
Sandro Lúcio Fernandes da Silva
disse em juízo que, após a apreensão do celular pertencente ao corréu
Gabriel Alves Ferreira
, fortuitamente, visualizou, por intermédio da leitura da tela do aparelho, a existência de inúmeras chamadas telefônicas realizadas por indivíduo identificado tão só como “
Gil
”, que, posteriormente, encaminhou ao receptor mensagem indicativa de que estaria aguardando o entorpecente. Realçou, com isso, que, à conta da vasta ficha criminal apresentada pelo réu
Gilberto Matos de Carvalho
, a guarnição policial deslocou até a sua residência, ocasião em que veio empreender fuga, sendo, na sequência, capturado:

“(...)
a gente recolheu o celular deles dois né (corréus Gabriel e Hilda) e verificamos que o condutor da motocicleta recebia inúmeras ligações de um indivíduo por nome de ‘Gil’, que era o nome que estava registrado no telefone dele, nós verificamos isso lá e em um dado momento foi possível verificar também que ele recebeu uma mensagem, não foi possível verificar a mensagem, porque ela não foi aberta, porém no visor do celular dele a prévia da mensagem indicava que esse indivíduo estaria aguardando o suspeito que estava com esse entorpecente, como o ‘Gil’ já é conhecido
(...) (após realizada a abordagem na residência do réu)
a gente tentou localizar o celular do Gil para fazer o ‘link’ dessas ligações aí, que ele tinha ligado para o outro indivíduo, porém o ‘Gil’ falou que passou para a mãe dele, para mulher dele, a filha dele, ele desconversou e a gente não localizou esse celular, aí eu chamei a filha dele e perguntei se o celular era do Gil e ela falou que não era, eu pedi para verificar se realmente se não era, ver se não tinha as informações do Gil, ela não quis nos repassar, chegando até a ser agressiva com um dos policiais
(...) nós fizemos o recolhimento do aparelho celular dela (...) primeiro para saber realmente se tratava, se era o aparelho dela ou se era do Gil e segundo porque o aparelho dela tem o telefone do pai dela, está lá ‘pai’, que é o Gil e no telefone do indivíduo que nós prendemos com o entorpecente, que estava ‘Gil’, é o mesmo número que estava como pai no telefone dela, então, ou seja, consegue-se fazer um ‘link’ que foi realmente um contato entre eles dois, não teria como ele alegar que esse telefone não era dele ou que ele não teria feito esse contato (...) em virtude disso, eu fiz a apreensão do aparelho e apresentei à Polícia Civil e fiz isso até constar no Boletim de Ocorrência para que a Polícia Civil pudesse verificar essa situação do celular também (...)
ele já é um velho conhecido e a gente conseguiu fazer esse ‘link’ de que com certeza era o Gil, o proprietário desse entorpecente, mesmo porque o indivíduo que foi preso com o entorpecente, ele não tem capital para sequer pagar um daqueles invólucros do entorpecente
(...)

(mídia constante do id. 10635491,
sic
).

A testemunha PM
Carlos Arthur Gomes Ribeiro
relatou o mesmo contexto fático na fase judicial. Confira-se:

“(...)
fomos fazer a junta da guarnição ali no quartel, para poder sair em diligência para saber de quem era a droga, só que no momento da abordagem dele, já começou a receber ligação, tanto no celular do Gabriel quanto no celular da Hilda, chegava toda hora tinha uma ligação, ele revezava, a ligação do Gil, no celular da Hilda, no celular do Gabriel, no celular da Hilda, no celular do Gabriel, ligando toda hora, como ele não atendeu, chegou uma mensagem, a mensagem foi vista na tela do telefone ali
(sobre o teor da mensagem)
‘cadê a encomenda?’
(...) ‘você já chegou? Está em Jaciara? Alguma coisa assim’ (...) ele informou que Gil era primo dele,
a gente já sabia quem era ‘Gil Doido’, estava ‘Gil’, quem era ‘Gil Doido’, aí a gente deslocou até a casa do Gil
(...)
ele (réu Gilberto) tem uma longa ficha (criminal)
(...)
(o celular) não foi atendido, foi mensagem na tela do celular, veio um texto no telefone ‘tá com a encomenda? Cadê a encomenda?’ ele (corréu Gabriel) já não estava mais com o telefone, é feita a abordagem a gente pega todos os pertencentes do que é abordado e fica na posse da polícia, o telefone se não me engano estava na mão do tenente Sandro, não tenho certeza, não estava comigo, eu não sei com quem estava
(...)
toda hora chegava ligação, as ligações eu vi
(...)
(estava escrito) ‘Gil’
(...)”
(mídia constante do id. 10635491,
sic
).

Na etapa
policial, o coacusado
Gabriel Alves Ferreira
exercitou o seu direito constitucional ao silêncio (id. 10633478, pp. 01-02).

Ouvido em juízo, salientou, de maneira diversa a versão apresentada pelos agentes estatais, que
“(...) (instado a dizer se conhecia o réu Gilberto) não (...)
tomaram (o celular) na hora
(...)
isso, (o celular) tinha senha, obrigaram eu abrir só quando eu cheguei no fundo da polícia militar né, eles pegaram e falaram assim ‘coloca a senha aqui’, aí eu perguntei ‘pra quê?’, eles falaram ‘não, porque a gente tem que averiguar o celular’, aí eu falei ‘mas para quê o senhor quer averiguar o celular se eu já estou pegando e falando que né eu estou assumindo toda a culpa’, ‘não, tem alguma coisa suspeita, por que está te ligando?’, eu falei ‘essa é minha mãe’, aí eu peguei, puxou a aba (da tela do celular) assim não tem? ‘e quem que é essa outra assim?’ ‘é a dona Gilmara, a mulher do Paraíba, do rapaz que está procurando por mim, às vezes eles vieram fazer compras aqui na rua entendeu? Para poder pegar e levar para a fazenda e isso eu já ia junto com ele
(...) (questionado sobre a vestimenta do policial que fez a apreensão do seu celular e ordenou que colocasse a senha) foi o sem farda, isso,
obrigou né, por causa que eu querer não foi né
(...)
em nenhum momento eu peguei e falei que era para Gil, em nenhum momento eu falei onde Gil morava, nem nada disso, depois disso que eles pegaram e mandaram eu desbloquear o meu celular
(...) eu peguei e não falei mais nada (...) (os policiais falaram)
‘vamos lá buscar ele (referindo-se ao réu Gil), ele tem rolo nisso daqui sim’
(...) (indagado se havia algum tipo de parentesco com o réu Gil) não, nenhum tipo de parentesco (...)”
(mídia constante do id. 10635491,
sic
).

A par dos elementos probatórios confrontados, nota-se, pois, que
inexistiu prévia ordem judicial
ou
mesmo autorização do corréu
para que os policiais militares agissem de modo a violar o sigilo do aparelho celular, seja pela análise dos históricos de chamadas, seja pela leitura das mensagens encaminhadas ao receptor.

Conforme disciplina o artigo 5o, inciso LVI, da Constituição Federal, “
são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos
”. No mesmo sentido, segundo o artigo 157,
caput
, do Código de Processo Penal, “
são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais
”.

Eugênio Pacelli de Oliveira, ao tratar do tema, leciona o seguinte (
in
:
Curso de Processo Penal
, 2017, p. 351, destaques apostos):

“Mais que uma afirmação de propósitos éticos no trato das questões do Direito, as aludidas normas, constitucional e legal, cumprem uma função ainda mais relevante, particularmente no que diz respeito ao processo penal, a saber:
a vedação das provas ilícitas atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas probatórias ilegais por parte de quem é o grande responsável pela sua produção. Nesse sentido, cumpre
função eminentemente
pedagógica
, ao mesmo tempo que tutela determinados valores reconhecidos pela ordem jurídica
.

A norma assecuratória da inadmissibilidade das provas obtidas com violação de direito, com efeito, presta-se, a um só tempo, a tutelar direitos e garantias individuais, bem como a própria qualidade do material probatório a ser introduzido e valorado no processo
.”

Nessa ordem de ideias, tem-se por certo que houve vulneração ao direito constitucional à privacidade, na sua vertente de inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas. Ainda que esse direito possua limitações constitucionalmente delineadas, vê-se que elas não restaram satisfeitas na presente hipótese, ante a inexistência de ordem judicial autorizando a medida, bem como diante da inexistência de autorização do proprietário do celular para que o agente estatal manuseasse o aparelho.

Ademais, nos termos do artigo 6o, incisos II e III, do Código de Processo Penal, era possível, na hipótese, proceder-se à apreensão do aparelho de telefone celular para,
mediante autorização judicial
, obter acesso às mais diversas comunicações telefônicas travadas pelo coacusado, com a finalidade de colher provas úteis ao esclarecimento do fato e de suas circunstâncias.

Não é despiciendo rememorar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores, notadamente a do Superior Tribunal de Justiça, tem se inclinado no sentido de que os mais diversos tipos de acessos a informações constantes de telefones celulares necessitam de
prévia autorização judicial
, sob pena de violação do direito à intimidade e à privacidade. Tal é o que se tem verificado com relação aos aplicativos de troca de mensagens em tempo real (
Whatsapp
,
Skype
,
Facebook Messenger
,
Instagram Direct
,
Telegram
etc.).

Nesse sentido, aliás, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo, desde o julgamento do RHC 51.531/RO, ser nula a prova quando ausente autorização judicial para a perícia de celular, uma vez que “
ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial
” (STJ. Sexta Turma. RHC 51.531/RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/04/2016, DJe 09/05/2016).

Por oportuno, registre-se que nessa mesma linha de cognição vem se posicionando esta Segunda Câmara Criminal (Ap. no. 34.848/2017. Relator: Des. Pedro Sakamoto. Data de Julgamento: 07.06.2017).

Se necessária se faz a obtenção de autorização judicial para que se acesse comunicações por meio de aplicativos de troca instantânea de mensagens, com a mesma razão, há de se exigir a autorização judicial para que se tenha acesso a comunicações instantâneas das tradicionais chamadas de áudio. Não é plausível que a situações deveras semelhante seja dado tratamento jurídico diverso.

Com efeito,
tem-se por ilícita a devassa no aparelho celular pertencente ao coacusado Gabriel Alves Ferreira operacionalizada pelos agentes policiais responsáveis pela abordagem,
e, em decorrência disso,
reputo contaminadas as provas derivadas
dessa diligência (teoria dos frutos da árvore envenenada – artigo 157, § 1o, do Código de Processo Penal), em especial o trecho do Boletim de Ocorrência (
id. 10633473, pp. 01-04, id. 10633476, pp. 01-02) e
os depoimentos administrativos e judiciais dos policiais militares
Sandro Lúcio Fernandes da Silva
, Carlos Arthur Gomes Ribeiro
e
Miguel Gomes de Lima,

em que relatada essa circunstância e o pretenso envolvimento do réu
Gilberto Matos de Carvalho
com a prática delitiva em comento.

Nessa perspectiva, vê-se que, em sede judicial, a versão acusatória não logrou ser confirmada. É dizer, conquanto se vislumbre
indícios
de prática criminosa por parte do acusado, não se verifica, após atenta análise do caderno processual,
prova

judicializada

robusta
que pudesse lastrear a condenação do apelante,
não logrando, pois, a acusação de se desvencilhar do ônus probatório que lhe incumbia (art. 156, CPP).

Demais disso, calha consignar que, a despeito do vasto histórico criminal apresentado pelo réu (ids. 10634973 a 10634989), em um Estado que se diz Democrático de Direito, a vida pregressa não ostenta força absoluta, sob pena de flagrante responsabilidade objetiva com vistas ao direito penal do autor, de resto, já superado na atualidade.

Sob esse raciocínio, faz-se imperativo reformar a sentença prolatada pelo juízo de primeira instância, para, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, absolver o acusado
Gilberto Matos de Carvalho
da prática do delito estampado no artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Por seu turno, à conta da absolvição reconhecida na hipótese, resta, por consectário lógico, prejudicado o pleito recursal atinente ao direito de recorrer em liberdade, ao redimensionamento das penas e a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Logo,
dou provimento
ao recurso manejado pela defesa, a fim de absolver
Gilberto Matos de Carvalho
da prática do delito estampado no artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Oficie-se
à autoridade de primeiro grau para que dê efetividade a este acórdão,
expedindo-se alvará de soltura
em favor do apelante,
atentando-se para a eventual existência de
outra ordem prisional a ser observada.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003799-14.2018.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[GILBERTO MATOS DE CARVALHO - CPF: 000.872.631-06 (APELANTE), GILIAN FERNANDO MATOS FERREIRA - CPF: 028.982.691-82 (ADVOGADO), DENIVAN BALEEIRO BONADIO - CPF: 050.603.811-45 (ADVOGADO), VILLARANDORFATO ARRENDAMENTO DE BENS E CONSORCIO LTDA - ME - CNPJ: 56.635.568/0001-33 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), GABRIEL ALVES FERREIRA - CPF: 039.339.491-30 (TERCEIRO INTERESSADO), HILDA SARA SOARES CAMPOS (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS –

INSURGÊNCIA
DA DEFESA DE UM DOS ACUSADOS

–

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – INÓCUA A ANÁLISE DA PRETENSÃO RECURSAL – CONSTATADA A VIOLAÇÃO DE SIGILO DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS E DE DADOS – PROVAS OBTIDAS POR AÇÃO POLICIAL QUE VIOLOU A PRIVACIDADE DO COACUSADO – DEVASSA DE DADOS CONTIDOS NO APARELHO CELULAR APREENDIDO – INOBSERVÂNCIA DE GARANTIA CONSTITUCIONAL – ARTIGO 5o, INCISOS X E XII, DA CONSTITUIÇÃO – INEXISTÊNCIA DE ORDEM JUDICIAL AUTORIZANDO AS DILIGÊNCIAS – NÃO EVIDENCIADO O CONSENTIMENTO – DISPONIBILIDADE DE MEIOS LÍCITOS DE OBTENÇÃO DE PROVAS – DESCORTINAMENTO DA AÇÃO DELITIVA FUNDADO EM PROVA ILÍCITA – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – COMPLETA AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA PRÁTICA DELITIVA –
ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – REQUESTADO
O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
, ALTERAÇÃO NA DOSIMETRIA DA PENA E CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA – PREJUDICADO – RÉU ABSOLVIDO –
NECESSÁRIA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA –
APELO PROVIDO
.

1.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores, notadamente a do Superior Tribunal de Justiça, tem se inclinado no sentido de que os mais diversos tipos de acessos a informações constantes de telefones celulares necessitam de prévia autorização judicial, sob pena de violação do direito à intimidade e à privacidade.

2.

Se, desconsideradas as provas ilícitas e aquelas delas derivadas,
não se verificar a existência de prova idônea à comprovação da materialidade e da autoria do delito de tráfico de drogas, faz-se fundamental promover a absolvição do acusado.

3.

À conta da absolvição reconhecida na hipótese, resta, por consectário lógico, prejudicado o pleito recursal atinente ao direito de recorrer em liberdade, ao redimensionamento das penas e a concessão dos benefícios da justiça gratuita, determinando-se a imediata revogação da prisão preventiva, contudo, em razão da providência absolutória contida no voto vencedor.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal manejada por

Gilberto Matos de Carvalho
buscando a reforma da decisão do juízo
a quo
que o condenou à pena de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1180 (um mil, cento e oitenta) dias-multa, no mínimo legal, em razão da prática do crime versado no artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Inconformada, a Defesa requer, preliminarmente,

seja reconhecido o direito de recorrer em liberdade, por inobservância ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal e ao art. 387, § 1o, do Código de Processo Penal.
Em sede meritória, pugna pela
absolvição do réu nos termos do

artigo 386, inciso VII, do CPP. Em viés subsidiário, solicita o redimensionamento das penas corpórea e de multa, aplicando-se, ainda, a causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas. Por fim, pleiteia a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Em contrarrazões, o Ministério Público rechaça integralmente

as razões postas.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo parcial provimento do apelo, tão só para que seja readequada a pena corpórea, ante o afastamento da negativação da circunstância judicial atinente à personalidade, e a de multa.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

Consta que

Gilberto Matos de Carvalho
foi denunciado, processado e, ao cabo,

condenado à pena de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1180 (um mil, cento e oitenta) dias-multa, no mínimo legal, em razão da prática do crime versado no artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Segundo consta da denúncia,
“(...) no dia 31 de maio de 2018, por volta das 13h00min, neste município e Comarca de Jaciara, os denunciados Gabriel Alves Ferreira, Gilberto Matos de Carvalho, vulgo ‘Gil Doido’ e Hilda Sara Soares Campos, com consciência e vontade, traziam consigo, para fins de traficância, 10 (dez) tabletes, aferindo aproximadamente 10 (dez) quilogramas, de substância entorpecente do tipo maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal”
(id. 10633452, pp. 01-03,
sic
).

Conforme narrado,
“(...) os policiais militares foram informados que um casal estaria vindo da cidade de Rondonópolis, para esta cidade, trazendo substâncias entorpecentes até a residência de um indivíduo até então conhecido pelo nome de ‘Gil’ (...) os agentes da lei montaram bloqueios entre as cidades de São Pedro da Cipa e Jaciara, sendo que por volta das 11h visualizaram os denunciados Gabriel e Hilda, em uma motocicleta Titan, cor vermelha, placa KAS-0332, portando uma bolsa (...) os policiais resolveram abordá-los e, durante a abordagem, realizaram uma revista minuciosa nos denunciados, oportunidade em que encontraram dentro da bolsa mencionada alhures, a quantia elevadíssima de 10 (dez) tabletes de substância entorpecente do tipo maconha, pesando aproximadamente 01 (um) quilograma cada um deles”
(id. 10633452, pp. 01-03,
sic
).

Ato contínuo,
“(...) encontraram, ainda, um aparelho celular, o qual tocou, sendo atendido pelos policiais. Durante a ligação, o interlocutor e denunciado ‘Gil Doido’ revelou que estaria esperando o ‘material’, diante do que os militares foram à residência deste. Lá chegando, os policiais avistaram o denunciado ‘Gil Doido’ em frente à sua residência, sendo que ao ver a guarnição policial, o implicado saiu em desabalada carreira, pulando vários muros. Após realizarem um cerco no local, os policiais encontraram ‘Gil Doido’ no forro da residência de sua genitora, momento em que o prenderam em flagrante delito (...)”
(id. 10633452, pp. 01-03,
sic
).

O apelo merece prosperar.

De início, cumpre assinalar, por imperativo, que a materialidade encontra respaldo no auto de prisão em flagrante delito (id. 10633462, pp. 01-02), no boletim de ocorrência (id. 10633473, pp. 01-04, id. 10633476, pp. 01-02), na fotografia constante ao id. 10633477, no termo de apreensão (id. 10633457, p. 06), nos depoimentos angariados em sede inquisitiva e sob o crivo do contraditório, bem como no laudo de constatação preliminar (id. 10635965, pp. 04-05, id. 10633457), que certifica a apreensão de cerca de 10,980 kg (dez quilos e novecentos e oitenta gramas) de maconha, dividida em 10 (dez) porções.

A demonstração da autoria, porém, resta prejudicada ante o ilegítimo manuseio do telefone celular do corréu
Gabriel Alves Ferreira
pela guarnição policial atuante na abordagem.

Com efeito, a Constituição Federal elenca um rol de direitos e garantia fundamentais, abrigando ali, dentre outros, o direito à intimidade, à privacidade, à honra, à imagem, à inviolabilidade do domicílio, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e do sigilo das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (artigo 5o, incisos X, XI e XII).

Precisamente no que toca ao caso dos autos, impende salientar que a razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas (artigo 5o, inciso XII) não é outra senão salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delineados pela própria Constituição:
mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal
.

Em detida análise aos elementos coligidos, extrai-se do Boletim de Ocorrência (id. 10633473, pp. 01-04, id. 10633476, pp. 01-02) e dos depoimentos prestados em sede inquisitiva pelo PM
Carlos Arthur Gomes Ribeiro
e PM
Miguel Gomes de Lima
(id. 10633475, pp. 01-02, 10635963, pp. 01-02, 10633454, pp. 01-02) que, após procedida a abordagem dos corréus
Gabriel Alves Ferreira
e
Hilda Sara Campos
, foram apreendidos, além da substância entorpecente, dois aparelhos celulares, ocasião em que foi verificado
“no registo de chamadas (que) havia várias ligações realizadas para uma pessoa conhecida como ‘GIL’ (...) no momento em que dialogávamos com o suspeito (Gabriel), ‘GIL’ fez contato e informou que estava esperando o material (...) diante dessa suspeita, fomos até a residência de ‘GIL’, o qual estava na calçada (...)”
(
sic
).

Indagado sobre o ponto, a testemunha PM
Sandro Lúcio Fernandes da Silva
disse em juízo que, após a apreensão do celular pertencente ao corréu
Gabriel Alves Ferreira
, fortuitamente, visualizou, por intermédio da leitura da tela do aparelho, a existência de inúmeras chamadas telefônicas realizadas por indivíduo identificado tão só como “
Gil
”, que, posteriormente, encaminhou ao receptor mensagem indicativa de que estaria aguardando o entorpecente. Realçou, com isso, que, à conta da vasta ficha criminal apresentada pelo réu
Gilberto Matos de Carvalho
, a guarnição policial deslocou até a sua residência, ocasião em que veio empreender fuga, sendo, na sequência, capturado:

“(...)
a gente recolheu o celular deles dois né (corréus Gabriel e Hilda) e verificamos que o condutor da motocicleta recebia inúmeras ligações de um indivíduo por nome de ‘Gil’, que era o nome que estava registrado no telefone dele, nós verificamos isso lá e em um dado momento foi possível verificar também que ele recebeu uma mensagem, não foi possível verificar a mensagem, porque ela não foi aberta, porém no visor do celular dele a prévia da mensagem indicava que esse indivíduo estaria aguardando o suspeito que estava com esse entorpecente, como o ‘Gil’ já é conhecido
(...) (após realizada a abordagem na residência do réu)
a gente tentou localizar o celular do Gil para fazer o ‘link’ dessas ligações aí, que ele tinha ligado para o outro indivíduo, porém o ‘Gil’ falou que passou para a mãe dele, para mulher dele, a filha dele, ele desconversou e a gente não localizou esse celular, aí eu chamei a filha dele e perguntei se o celular era do Gil e ela falou que não era, eu pedi para verificar se realmente se não era, ver se não tinha as informações do Gil, ela não quis nos repassar, chegando até a ser agressiva com um dos policiais
(...) nós fizemos o recolhimento do aparelho celular dela (...) primeiro para saber realmente se tratava, se era o aparelho dela ou se era do Gil e segundo porque o aparelho dela tem o telefone do pai dela, está lá ‘pai’, que é o Gil e no telefone do indivíduo que nós prendemos com o entorpecente, que estava ‘Gil’, é o mesmo número que estava como pai no telefone dela, então, ou seja, consegue-se fazer um ‘link’ que foi realmente um contato entre eles dois, não teria como ele alegar que esse telefone não era dele ou que ele não teria feito esse contato (...) em virtude disso, eu fiz a apreensão do aparelho e apresentei à Polícia Civil e fiz isso até constar no Boletim de Ocorrência para que a Polícia Civil pudesse verificar essa situação do celular também (...)
ele já é um velho conhecido e a gente conseguiu fazer esse ‘link’ de que com certeza era o Gil, o proprietário desse entorpecente, mesmo porque o indivíduo que foi preso com o entorpecente, ele não tem capital para sequer pagar um daqueles invólucros do entorpecente
(...)

(mídia constante do id. 10635491,
sic
).

A testemunha PM
Carlos Arthur Gomes Ribeiro
relatou o mesmo contexto fático na fase judicial. Confira-se:

“(...)
fomos fazer a junta da guarnição ali no quartel, para poder sair em diligência para saber de quem era a droga, só que no momento da abordagem dele, já começou a receber ligação, tanto no celular do Gabriel quanto no celular da Hilda, chegava toda hora tinha uma ligação, ele revezava, a ligação do Gil, no celular da Hilda, no celular do Gabriel, no celular da Hilda, no celular do Gabriel, ligando toda hora, como ele não atendeu, chegou uma mensagem, a mensagem foi vista na tela do telefone ali
(sobre o teor da mensagem)
‘cadê a encomenda?’
(...) ‘você já chegou? Está em Jaciara? Alguma coisa assim’ (...) ele informou que Gil era primo dele,
a gente já sabia quem era ‘Gil Doido’, estava ‘Gil’, quem era ‘Gil Doido’, aí a gente deslocou até a casa do Gil
(...)
ele (réu Gilberto) tem uma longa ficha (criminal)
(...)
(o celular) não foi atendido, foi mensagem na tela do celular, veio um texto no telefone ‘tá com a encomenda? Cadê a encomenda?’ ele (corréu Gabriel) já não estava mais com o telefone, é feita a abordagem a gente pega todos os pertencentes do que é abordado e fica na posse da polícia, o telefone se não me engano estava na mão do tenente Sandro, não tenho certeza, não estava comigo, eu não sei com quem estava
(...)
toda hora chegava ligação, as ligações eu vi
(...)
(estava escrito) ‘Gil’
(...)”
(mídia constante do id. 10635491,
sic
).

Na etapa
policial, o coacusado
Gabriel Alves Ferreira
exercitou o seu direito constitucional ao silêncio (id. 10633478, pp. 01-02).

Ouvido em juízo, salientou, de maneira diversa a versão apresentada pelos agentes estatais, que
“(...) (instado a dizer se conhecia o réu Gilberto) não (...)
tomaram (o celular) na hora
(...)
isso, (o celular) tinha senha, obrigaram eu abrir só quando eu cheguei no fundo da polícia militar né, eles pegaram e falaram assim ‘coloca a senha aqui’, aí eu perguntei ‘pra quê?’, eles falaram ‘não, porque a gente tem que averiguar o celular’, aí eu falei ‘mas para quê o senhor quer averiguar o celular se eu já estou pegando e falando que né eu estou assumindo toda a culpa’, ‘não, tem alguma coisa suspeita, por que está te ligando?’, eu falei ‘essa é minha mãe’, aí eu peguei, puxou a aba (da tela do celular) assim não tem? ‘e quem que é essa outra assim?’ ‘é a dona Gilmara, a mulher do Paraíba, do rapaz que está procurando por mim, às vezes eles vieram fazer compras aqui na rua entendeu? Para poder pegar e levar para a fazenda e isso eu já ia junto com ele
(...) (questionado sobre a vestimenta do policial que fez a apreensão do seu celular e ordenou que colocasse a senha) foi o sem farda, isso,
obrigou né, por causa que eu querer não foi né
(...)
em nenhum momento eu peguei e falei que era para Gil, em nenhum momento eu falei onde Gil morava, nem nada disso, depois disso que eles pegaram e mandaram eu desbloquear o meu celular
(...) eu peguei e não falei mais nada (...) (os policiais falaram)
‘vamos lá buscar ele (referindo-se ao réu Gil), ele tem rolo nisso daqui sim’
(...) (indagado se havia algum tipo de parentesco com o réu Gil) não, nenhum tipo de parentesco (...)”
(mídia constante do id. 10635491,
sic
).

A par dos elementos probatórios confrontados, nota-se, pois, que
inexistiu prévia ordem judicial
ou
mesmo autorização do corréu
para que os policiais militares agissem de modo a violar o sigilo do aparelho celular, seja pela análise dos históricos de chamadas, seja pela leitura das mensagens encaminhadas ao receptor.

Conforme disciplina o artigo 5o, inciso LVI, da Constituição Federal, “
são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos
”. No mesmo sentido, segundo o artigo 157,
caput
, do Código de Processo Penal, “
são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais
”.

Eugênio Pacelli de Oliveira, ao tratar do tema, leciona o seguinte (
in
:
Curso de Processo Penal
, 2017, p. 351, destaques apostos):

“Mais que uma afirmação de propósitos éticos no trato das questões do Direito, as aludidas normas, constitucional e legal, cumprem uma função ainda mais relevante, particularmente no que diz respeito ao processo penal, a saber:
a vedação das provas ilícitas atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas probatórias ilegais por parte de quem é o grande responsável pela sua produção. Nesse sentido, cumpre
função eminentemente
pedagógica
, ao mesmo tempo que tutela determinados valores reconhecidos pela ordem jurídica
.

A norma assecuratória da inadmissibilidade das provas obtidas com violação de direito, com efeito, presta-se, a um só tempo, a tutelar direitos e garantias individuais, bem como a própria qualidade do material probatório a ser introduzido e valorado no processo
.”

Nessa ordem de ideias, tem-se por certo que houve vulneração ao direito constitucional à privacidade, na sua vertente de inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas. Ainda que esse direito possua limitações constitucionalmente delineadas, vê-se que elas não restaram satisfeitas na presente hipótese, ante a inexistência de ordem judicial autorizando a medida, bem como diante da inexistência de autorização do proprietário do celular para que o agente estatal manuseasse o aparelho.

Ademais, nos termos do artigo 6o, incisos II e III, do Código de Processo Penal, era possível, na hipótese, proceder-se à apreensão do aparelho de telefone celular para,
mediante autorização judicial
, obter acesso às mais diversas comunicações telefônicas travadas pelo coacusado, com a finalidade de colher provas úteis ao esclarecimento do fato e de suas circunstâncias.

Não é despiciendo rememorar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores, notadamente a do Superior Tribunal de Justiça, tem se inclinado no sentido de que os mais diversos tipos de acessos a informações constantes de telefones celulares necessitam de
prévia autorização judicial
, sob pena de violação do direito à intimidade e à privacidade. Tal é o que se tem verificado com relação aos aplicativos de troca de mensagens em tempo real (
Whatsapp
,
Skype
,
Facebook Messenger
,
Instagram Direct
,
Telegram
etc.).

Nesse sentido, aliás, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo, desde o julgamento do RHC 51.531/RO, ser nula a prova quando ausente autorização judicial para a perícia de celular, uma vez que “
ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial
” (STJ. Sexta Turma. RHC 51.531/RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/04/2016, DJe 09/05/2016).

Por oportuno, registre-se que nessa mesma linha de cognição vem se posicionando esta Segunda Câmara Criminal (Ap. no. 34.848/2017. Relator: Des. Pedro Sakamoto. Data de Julgamento: 07.06.2017).

Se necessária se faz a obtenção de autorização judicial para que se acesse comunicações por meio de aplicativos de troca instantânea de mensagens, com a mesma razão, há de se exigir a autorização judicial para que se tenha acesso a comunicações instantâneas das tradicionais chamadas de áudio. Não é plausível que a situações deveras semelhante seja dado tratamento jurídico diverso.

Com efeito,
tem-se por ilícita a devassa no aparelho celular pertencente ao coacusado Gabriel Alves Ferreira operacionalizada pelos agentes policiais responsáveis pela abordagem,
e, em decorrência disso,
reputo contaminadas as provas derivadas
dessa diligência (teoria dos frutos da árvore envenenada – artigo 157, § 1o, do Código de Processo Penal), em especial o trecho do Boletim de Ocorrência (
id. 10633473, pp. 01-04, id. 10633476, pp. 01-02) e
os depoimentos administrativos e judiciais dos policiais militares
Sandro Lúcio Fernandes da Silva
, Carlos Arthur Gomes Ribeiro
e
Miguel Gomes de Lima,

em que relatada essa circunstância e o pretenso envolvimento do réu
Gilberto Matos de Carvalho
com a prática delitiva em comento.

Nessa perspectiva, vê-se que, em sede judicial, a versão acusatória não logrou ser confirmada. É dizer, conquanto se vislumbre
indícios
de prática criminosa por parte do acusado, não se verifica, após atenta análise do caderno processual,
prova

judicializada

robusta
que pudesse lastrear a condenação do apelante,
não logrando, pois, a acusação de se desvencilhar do ônus probatório que lhe incumbia (art. 156, CPP).

Demais disso, calha consignar que, a despeito do vasto histórico criminal apresentado pelo réu (ids. 10634973 a 10634989), em um Estado que se diz Democrático de Direito, a vida pregressa não ostenta força absoluta, sob pena de flagrante responsabilidade objetiva com vistas ao direito penal do autor, de resto, já superado na atualidade.

Sob esse raciocínio, faz-se imperativo reformar a sentença prolatada pelo juízo de primeira instância, para, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, absolver o acusado
Gilberto Matos de Carvalho
da prática do delito estampado no artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Por seu turno, à conta da absolvição reconhecida na hipótese, resta, por consectário lógico, prejudicado o pleito recursal atinente ao direito de recorrer em liberdade, ao redimensionamento das penas e a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Logo,
dou provimento
ao recurso manejado pela defesa, a fim de absolver
Gilberto Matos de Carvalho
da prática do delito estampado no artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Oficie-se
à autoridade de primeiro grau para que dê efetividade a este acórdão,
expedindo-se alvará de soltura
em favor do apelante,
atentando-se para a eventual existência de
outra ordem prisional a ser observada.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020