Tribunal: TJMT
Processo: 1012816-87.2018.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-19
Data de publicação: 2020-10-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – NOTIFICAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO –VENDA DE PRODUTOS À EMPRESA DE FACHADA – FISCALIZAÇÃO ORIUNDA DA “OPERAÇÃO CRÉDITO PODRE” – PROBABILIDADE DO DIREITO – INEXISTÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Ausente um dos requisitos necessários à tutela de urgência, o seu indeferimento é medida que se impõe.
2. Fiscalização do Fisco Estadual que apurou operação de venda de produto à empresa de fachada, sem a necessária comprovação de que o comprador é de fato o destinatário lançado nas Notas Fiscais das operações apontadas como irregulares.
3. Recurso desprovido. Decisão mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012816-87.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[CND/Certidão Negativa de Débito, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MARCO AURELIO MARCHIORI - CPF: 212.931.308-69 (ADVOGADO), RAULINO TEIXEIRA MACHADO - CPF: 178.574.739-87 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – NOTIFICAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO –VENDA DE PRODUTOS À EMPRESA DE FACHADA – FISCALIZAÇÃO ORIUNDA DA “OPERAÇÃO CRÉDITO PODRE” – PROBABILIDADE DO DIREITO – INEXISTÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Ausente um dos requisitos necessários à tutela de urgência, o seu indeferimento é medida que se impõe.

2. Fiscalização do Fisco Estadual que apurou operação de venda de produto à empresa de fachada, sem a necessária comprovação de que o comprador é de fato o destinatário lançado nas Notas Fiscais das operações apontadas como irregulares.

3. Recurso desprovido. Decisão mantida.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA
. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por RAULINO TEIXEIRA MACHADO, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal com Pedido de Tutela de Urgência no 1001867-45.2018.8.11.0041, pelo juízo da 1a Vara da Comarca de Campo Verde, que postergou a análise do pedido de tutela antecipada, consubstanciado na determinação para suspender os efeitos das notificações de infração nos 141329000282018187, para após a contestação.

Sustenta o Recorrente que a decisão corresponde ao indeferimento do pedido de tutela antecipada.

Alega que a r.
decisum
afasta o direito à concessão de tutela provisória de urgência, negando vigência aos dispositivos que fundamentam o pedido, art. 300 do CPC e art. 151, V, do CTN, afrontando o comando do inciso V, § 1o, do artigo 489, do CPC, e, ainda contrariando a previsão da Súmula 112 do STJ, portanto, nula nos termos do art. 11, do CPC, por ausência de fundamentação.

Aduz que r. decisão não se ateve a análise do perigo de dano, deixando de apreciar a probabilidade do direito, afirmando que as razões já haviam sido analisadas pelo Agravante/Requerente em Procedimento Administrativo, não sendo coerente a análise do pedido de Tutela de Urgência, sem antes ouvir o Agravado/Requerido.

Assevera que o dano irreparável está na inscrição do crédito tributário em dívida ativa, protesto do título executivo em cartório, na penhora de patrimônio e a impossibilidade de obtenção de Certidão Negativa de Débito.

Afirma que os documentos que instruem a inicial evidenciam a ausência da infração descrita no auto de infração, e todos os documentos apresentados comprovam que a empresa compradora estada devidamente regular e habilitada perante os órgãos públicos.

Declara que a multa evidentemente confiscatória é exorbitante, contrariando o que determina o artigo 150, IV, CTN, e os princípios da razoabilidade, da proibição do excesso e da proporcionalidade, bem como os limites determinados pelo STF, segundo o qual é inconstitucional a imposição de encargo que superem o valor do próprio tributo em cobrança.

Afirma que, no Regulamento do ICMS/MT não tem previsão expressa da necessidade de fundamentação para ser deferida a sustentação oral, sendo que a Constituição Federal garante o exercício da ampla defesa e do contraditório em seu art. 5o, Inciso LV.

Pugna pela concessão de liminar, com efeito ativo, para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário instrumentalizado pela notificação/Auto de Infração – NAI no 141329000282018187, que culminou no E-Process no 5473848/2018. (Id. 3995304)

Após recebido o presente Recurso de Agravo de Instrumento, com a informação que a Fazenda Pública havia apresentado contestação na ação de base, solicitei informações ao Juiz singular, sobre análise do pedido de antecipação da tutela. (Id. 4903061)

O Agravante relata que o Magistrado singular, analisou o pleito de antecipação de tutela, indeferindo o pedido.

Pugnou pelo provimento do recurso, para que a decisão seja reformada, suspendendo a exigibilidade do débito tributário.

Liminar indeferida. (Id 26524972)

Contrarrazões apresentadas pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relato necessário.

VOTO

Exma. Sra; Desa. Maria Erotides Kneip (Relatora)

Egrégia Câmara:

De início, registro que prejudicada a análise do Agravo Interno, eis que o Recurso de Agravo de Instrumento já se encontra apto para julgamento de mérito.

O cerne da questão é saber se presentes ou não os requisitos autorizadores do pedido liminar, consubstanciado na suspensão da NAI acima descrita.

Verifica-se dos autos que o Recorrente afirma serem indevida a NAI, considerando a legalidade das operações de venda, a ausência de participação em qualquer ilícito com relação à Empresa Agropecuária Itaúna Ltda.

Salienta que no momento da contratação da operação a empresa estava habilitada e regular perante os órgãos públicos, e a sua inidoneidade foi declarada posteriormente.

Sublinha que o valor da multa é confiscatório, sendo maior que o valor do débito apurado.

O Julgador singular, ao analisar o pedido de tutela antecipada, a luz da presunção de legitimidade, consubstanciada na legalidade e na veracidade dos atos administrativos, entendeu que os fatos eram graves e que não restou configurada a probabilidade do direito invocado.

Transcrevo os fundamentos da decisão recorrida:

“(...)
Dos documentos apresentados nos autos por ambas as Partes, tem-se que, na nota fiscal, o produto teria sido alienado à Agropecuária Itaúna. Apesar disso, viu-se que foi a Agrícola Alvorada a responsável por efetuar o pagamento do preço e, também, a destinatária da remessa dos produtos.

A hipótese não parece ser a de cessão de direito. Isso porque, diferentemente do sugerido pelo Requerente, em verdade, não se transferiu apenas a propriedade do produto à Agrícola Alvorada. Vê-se, no trecho do extrato bancário apresentado nos autos, que o valor correspondente ao preço foi transferido diretamente pela Agrícola Alvorada, e não pela Agropecuária Itaúna. Assim, não ocorreu mera cessão de direito, mas, bem diferentemente, a transferência da inteira posição contratual assumida pela Agropecuária Itaúna à Agrícola Alvorada.

O que se tem, então, é que, embora o documento fiscal tenha indicado determinada pessoa jurídica, foi outra a pessoa jurídica que exerceu as obrigações contratuais (pagamento do preço) para, depois, receber a contraprestação correspondente (produto rural). Aproxima-se a situação, então, de simulação por interposta pessoa, por meio da qual se celebra negócio com pessoa diversa da que se declarou no instrumento correspondente.

É bom frisar, aliás, que, no campo tributário, o contribuinte sofre restrição ainda maior à sua autonomia privada. Nesta hipótese, a Lei Estadual 7.098/1998 expressamente qualifica como inidôneo o documento fiscal que indique destinatário diverso daquele que efetivamente recebeu a posse da coisa. Veja a regra do art. 35-B da dita lei estadual:

“Art. 35-B. Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que: (...)

IX - embora atendendo a todos os requisitos, esteja acobertando mercadoria encontrada na posse de pessoa diversa daquela nele indicada como sua destinatária.”

Há, então, norma estadual a decretar justamente a inidoneidade do negócio entabulado pelo Requerente.

Dúvida não há de que, já na formatação da compra e venda, o Requerente deveria ter identificado os sinais evidentes de que o negócio tal como proposto não seguia os moldes tradicionais. Dúvida não há de que, ao ser confrontado com a necessidade de emitir nota fiscal que favorecesse determinada pessoa jurídica, embora outra houvesse que exercer as obrigações contratuais e merecer os direitos correspondentes, o Requerente haveria de questionar a lisura do negócio. Se assim não fez, agiu, no mínimo, com injustificável negligência.

Nesse contexto, a declaração da idoneidade das notas fiscais e a cassação do lançamento feito perante o cadastro de contribuintes foram meras consequências da fraude operada, e não o motivo pelo qual se exigiu o tributo perante o Requerente. Consequentemente, em nada influencia o momento em que o Fisco procedeu, afinal, à restrição do cadastro da adquirente e à declaração de inidoneidade dos documentos fiscais emitidos por ela.

Há mais a corroborar tal conclusão.

Do que se infere da Notificação / Auto de Infração juntada pelo próprio Requerente, nota-se circunstância a demonstrar, com mais propriedade ainda, a negligência que se constatou. É que dita Notificação, ao qualificar o Requerente, revelou, no e-mail informado, a existência de contabilidade interna, a servir exclusivamente às atividades empresariais do Autor. Está ali no aludido campo que o e-mail seria contabilidadegrupomachado@ramachado.com.br .

É certo que o dolo, a culpa, ou mesmo a inexistência deles, integram questões ainda a serem apuradas nesta ação. Entretanto, em cognição sumária, própria das decisões de urgência, presume-se que o departamento contábil que serve exclusivamente ao Requerente haveria de indicar a impropriedade de ser emitida nota fiscal que favorecesse pessoa jurídica diversa daquela com a qual se contratou efetivamente, justamente em razão do mencionado dispositivo que integra a lei estadual que rege o ICMS.

Parece evidente que a justificativa do pequeno produtor rural que, interpelado por algum corretor de cereais marginal, celebra negócio jurídico sem perceber os indícios de ilicitude que se revelam dos documentos contratuais e fiscais correspondentes, não se aplica ao Requerente, aconselhado que foi, ou que poderia ter sido, por departamento contábil próprio.

Com essas considerações, aliás, afasta-se também o segundo argumento do Requerente, feito no sentido de imputar ao Estado, e não a ele próprio, a verificação da idoneidade da pessoa jurídica Agropecuária Itaúna. É que, como visto, a culpa ou o dolo que se imputou ao Requerente não se fundamentou na situação fiscal da adquirente, mas nas particularidades do negócio jurídico, questionável por seus próprios atributos.

É bom dizer que, ao reconhecer a existência de indícios – só de indícios – de sua participação na mencionada fraude fiscal, não se afirma, ao menos não no presente momento, que o Requerente tenha conscientemente atuado para lesar o Fisco. Não se afirma, então, que a Parte tenha atuado em conluio com os fraudadores, na posição de coator, para obter alguma vantagem financeira em detrimento dos cofres públicos. Apenas se conclui que, em razão das particularidades do negócio jurídico, viram-se indícios razoáveis de, ao menos, alguma negligência do Requerente, já suficiente a autorizar a exação questionada nestes autos.

A consequência dessa negligência imputável, ao menos por ora, ao Requerente, parece ser exatamente aquela consignada no Auto de Infração. Realmente, em razão da já mencionada inidoneidade fiscal, decorrente da declaração irregular do destinatário da mercadoria (art. 35-B, IX, da Lei Estadual 7.098/1998), por dolo ou culpa do Requerente, impossibilitou-se o lançamento do tributo, porque se ocultou, por fraude de terceiros, o negócio posterior para o qual se postergou o pagamento efetivo do imposto.

Incide, então, a regra do art. 580, III, do Regulamento do ICMS, publicado por força do Decreto 2.212/2014:

“Art. 580. Salvo disposição expressa em contrário, interrompem o diferimento nas hipóteses previstas no Anexo VII deste regulamento, bem como nos demais atos da legislação tributária: (...) III – qualquer outra saída ou evento que impossibilite o lançamento do imposto nos momentos expressamente indicados, ressalvado o disposto no § 2° deste artigo.”

Além da cobrança do imposto, mostra-se igualmente adequada a sanção correspondente, prevista no art. 45, I, ‘a’, da Lei Estadual:

“Art. 45. O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades: I - infrações relativas ao recolhimento do imposto:

a) falta de recolhimento do imposto, apurada por meio de levantamento fiscal - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do imposto;”

De resto, no que se refere à constitucionalidade da multa, tem-se, ao menos neste momento processual, em cognição sumária, a impropriedade da redução pretendida pelo Requerente.

É que o princípio do não-confisco, limitado que seria ao tributo, e não às penas acessórias, não poderia influenciar a penalidade imposta pela lei ao caso concreto, permeado que foi, como já se reconheceu provisoriamente, pela prática de graves fraudes fiscais.

Em outras palavras, a gravidade da situação não desautoriza que, a par do tributo, seja o Requerente responsabilizado por multa que, embora elevada, põe-se como proporcional à ilicitude dos fatos apurados.

Por isso é que, ao final, por não vislumbrar, neste momento processual, a probabilidade do direito alegado, é de ser indeferido o pedido de urgência feito pelo Requerente.

Decido.

Pelo exposto, INDEFIRO o pedido de urgência feito pelo Requerente.
”

O Estado de Mato Grosso, por sua vez, ao trazer as contrarrazões, afirma que, em Fiscalização efetivada pelo Fisco Estadual, restou demonstrado que o Recorrente utilizou-se de empresa de fachada para vender grãos sem o recolhimento do ICMS, tornando impossível o recolhimento deste em fase posterior.

Ressalto que, em princípio, não há como comprovar de fato que as vendas foram concretizadas na pessoa do destinatário indicado nas Notas Fiscais das respectivas operações mercantis considerando que esta é uma empresa de fachada.

Sublinho, também, que a ação fiscal é decorrente da “Operação Crédito Podre”, deflagrada pela SEFAZ/MT, Ministério Público e Delegacia Especializada de Crimes Fazendários e Contra a Administração Pública, que constatou a existência de uma organização criminosa, com o objetivo de frustrar o recolhimento de tributo incidente nas operações de venda interestadual de produtos primários de origem agrícola escoados do Estado de Mato Grosso.

Destarte, a fiscalização apurou que determinada organização criminosa teria adotado procedimento fiscal para frustrar o recolhimento do imposto incidente nas operações de venda interestadual, dentre os quais, a utilização de pessoas jurídicas de fachada, com a consequente geração de créditos indevidos, a serem futuramente utilizados na compensação do ICMS, e possibilitando uma venda com valores mais baixos.

A luz desse enfoque, importante frisar que a Lei Estadual 7.098/1998 expressamente qualifica como inidôneo o documento fiscal que indique
destinatário diverso
daquele que
efetivamente recebeu
a posse da coisa. Vejamos:

“Art. 35-B. Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que:

(...)

IX - embora atendendo a todos os requisitos, esteja acobertando mercadoria encontrada na posse de pessoa diversa daquela nele indicada como sua destinatária.”

Sendo certo que o Agravante, no mínimo, deveria ter sido mais prudente na realização do negócio jurídico.

Assim, a existência ou não do dolo ou culpa do Agravante são questões ainda a serem apuradas na ação de base.

No que se refere ao valor da multa, em princípio, dada a gravidade da conduta apurada pelo Fisco Estadual, temerário qualquer juízo de valor neste momento, uma vez que esta, de inicio, se mostra proporcional a conduta imposta à Agravante no NAI questionado.

Fortes nessas razões, não vislumbro a necessária probabilidade do direito alegado a justificar o deferimento da tutela de urgência, razão pela qual deve ser mantida integralmente a decisão recorrida.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/10/2020