Tribunal: TJMT
Processo: 1001917-59.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-03
Data de publicação: 2020-10-14

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - NOVAS VAGAS – INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO - TEMA 784 DO STF - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA
O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo caso surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme Tema 784 do Supremo Tribunal Federal (RE 837.311-RG/PI).
Não demonstrada a preterição, não há que se falar em direito público subjetivo à nomeação, circunstância que obsta a concessão da ordem.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001917-59.2020.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), CLAUDIO ROBERTO DA SILVA - CPF: 570.180.141-15 (IMPETRANTE), CLAUDIO ROBERTO DA SILVA - CPF: 570.180.141-15 (ADVOGADO), ADRIANA AUXILIADORA MOURA MORAES DE FREITAS - CPF: 544.868.231-68 (ADVOGADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (IMPETRADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO
- NOVAS VAGAS – INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO - TEMA 784 DO STF - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA

O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo caso surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme Tema 784 do Supremo Tribunal Federal (RE 837.311-RG/PI).

Não demonstrada a preterição, não há que se falar em direito público subjetivo à nomeação, circunstância que obsta a concessão da ordem.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de mandado de segurança impetrado por
CLÁUDIO ROBERTO DA SILVA
contra o ato coator supostamente ilegal cometido pelo
GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO
,

objetivando sua convocação no Cargo Técnico da Área Instrumental – Economista, referente ao edital no. 005/2009/SAD, no qual restou classificado na 102 (centésima segunda) posição.

Dentre os argumentos, aduz que o Concurso Público, regido pelo Edital n. 005/2009/SAD, disponibilizou 38 (trinta e oito) vagas para o cargo de Técnico da Área Instrumental – Economista, bem como que foram convocados, durante o prazo de validade, 72 (setenta e dois) candidatos, sendo que, desses, 13 (treze) não assumiram o cargo público por desistência.

Assevera que foi nomeado o candidato classificado na posição 86a por meio de decisão judicial proferida no Embargo de Declaração no 20401/2015.

O impetrante destaca que, além dos 13 cargos não preenchidos por desistência de candidatos convocados, há também 84 (cargos) cargos vagos de Analista Administrativo da carreira de Profissional da área meio em diversas secretarias do Governo do Estado de Mato Grosso, o que totaliza 51(cinquenta) cargos em aberto, o que no seu entender alcança sua posição e lhe dá o direito liquido e certo de ser nomeado.

Nesses termos, pontua a violação a princípios constitucionais e administrativos, defendendo a existência de violação a direito líquido e certo, pleiteando, no mérito, a concessão da ordem mandamental para a sua imediata nomeação no cargo de Técnico da Área Instrumental – Economista.

O impetrante pleiteou liminar, objetivando sua nomeação sob argumento de vacância e desistência.

A liminar foi indeferida pelo juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, em 27/01/2016. (ID 33310955 – pág.27/33)

Após a intimação/notificação das autoridades coatoras, o Estado de Mato Grosso, em 17/03/2016, pleiteou a extinção do processo sem resolução de mérito, sob o argumento de competente privativamente o Tribunal de Justiça para processar e julgar, originariamente, “
o mandado de segurança e o habeas data contra os atos do Governador do Estado”
(ID: 33310955 - ́pág.09).

Em resposta, o impetrante requereu o prosseguimento da ação mandamental e a análise do mérito (Em 02/04/2016 – ID 33310955- pág.08).

Em 04/02/2020, o juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá determinou a remessa dos autos a este Tribunal de Justiça de Mato Grosso.

Em 11/02/2019, o writ foi distribuído a minha relatoria.

O impetrado apresentou contestação requerendo a denegação da segurança pleiteada (id. 35543487).

O parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na lavra do Procurador de Justiça José Basílio Gonçalves, foi pela denegação da ordem. (id.44848988).

É o relatório

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado
por
CLÁUDIO ROBERTO DA SILVA
contra o ato coator supostamente ilegal cometido pelo
GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO
, consistente em sua não

convocação e nomeação para o cargo de Técnico da Área Instrumental – Economista, referente ao Edital no 005/2009/SAD, no qual restou classificado na 102 (centésima segunda) posição, fora do limite de vagas oferecidas, que totalizam 72 (setenta e duas).

O impetrante relata que não obstante estar no cadastro de reserva, foram nomeados os candidatos até a 86a (octogésima sexta) posição, bem como, destes, 13 cargos não foram preenchidos por desistência. Acrescenta que há 84 (cargos) cargos vagos de Analista Administrativo da carreira de Profissional da Área Meio em diversas secretarias do Governo do Estado de Mato Grosso, o que totaliza 51(cinquenta) cargos em aberto, fato que, no seu entender, alcança sua posição e lhe dá o direito líquido e certo de ser nomeado.

Pois bem, a questão é singela e não merece delongas.

Isto porque o impetrante foi aprovado no concurso público fora do número de vagas previstas no edital de convocação, ou seja, figurava somente na lista de “classificação” e não como aprovado no certame.

Outrossim, não resta demonstrado nos autos que existem vagas para o cargo em questão, nem que os aludidos cargos estão sendo ocupados em caráter precário e tão pouco que as vagas mencionadas como existentes são para o cargo que o impetrante concorreu.

De tal modo, compete à administração, dentro de seu poder discricionário e atendendo a seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação a fim de evitar preterições.

Assim, pelo que se vê, primeiramente deve haver o interesse da Administração em prover o cargo e, existindo essa possibilidade e a conveniência e oportunidade, é que os candidatos devem ser nomeados, observando-se, evidentemente, a duração do concurso e a não preterição nas nomeações.

Acerca desta matéria, no julgamento do recurso
leading case
RE 837.311-RG/PI (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal discutiu, à luz dos arts. 2o, 5o, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame e, nessa ocasião, fixou a seguinte tese:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

O referido acórdão restou assim ementado:

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837311, Relator(a):

Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) (g.n.)

Assim, em que pese o impetrante tenha trazido números de possíveis cargos em vacância, não foi aprovado dentro do número de vagas e nem restou devidamente comprovada qualquer preterição, requisitos que,
in casu
, não foram devidamente comprovados, tendo em vista que o pleito está baseado em meras ilações de supostos cargos vagos.

Diante do princípio insofismável da separação de poderes, por óbvio, o Poder Judiciário não deve se imiscuir na seara do mérito administrativo, órbita que gravita sua discricionariedade.

Esse também é o entendimento deste Tribunal de Justiça. Confira-se:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO (...) CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS PELO EDITAL – EXPECTATIVA DO DIREITO – CONTRATAÇÃO PARA SUBSTITUIÇÃO DE SERVIDOR EFETIVO – EXCEPCIONAL E TEMPORÁRIA – REMOÇÃO DE SERVIDOR PARA OUTRA LOCALIDADE – VACÂNCIA DO CARGO NÃO CARACTERIZADA – ATO DISCRICIONÁRIO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA. O provimento dos cargos públicos estaduais é ato da competência privativa do Governador do Estado (art. 66, XI, Constituição-MT), único legitimado para o mandado de segurança com essa exclusiva finalidade. A jurisprudência do STJ firmou o entendimento de que os candidatos classificados em concurso público, fora do número das vagas, previstas no edital, possuem mera expectativa de direito à nomeação, adquirindo, porém, esse direito, caso haja comprovação do surgimento de novas vagas, durante o prazo de validade do certame , bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. Não caracteriza vacância de cargo para fins de provimento pelos aprovados em concurso público a simples remoção de um servidor para outro município.

(N.U 1010429-02.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 06/08/2019)

(...)MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS – LIMINAR (...) – PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME NÃO EXPIRADO – JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RECURSO DESPROVIDO.

(...)2 - Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, as vagas decorrentes de desistências não têm o condão de transmudar a expectativa de direito em direito líquido e certo à nomeação, uma vez que, dentro do prazo de validade do certame , os cargos vagos serão preenchidos de acordo com o juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

(N.U 1013280-14.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/09/2019, Publicado no DJE 13/09/2019)

Assim, considerando que não foram demonstrados os requisitos da tese fixada no Tema 784/STF, não há falar em direito de nomeação para o cargo a que o impetrante concorreu.

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial,
DENEGO a segurança pleiteada
, por não restar demonstrado afronta a direito líquido e certo a ser amparado pelo presente
mandamus.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/09/2020