Tribunal: TJMT
Processo: 1001521-19.2019.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-27
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001521-19.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Penhora / Depósito/ Avaliação]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[FELIPE LIMA DA ROSA - CPF: 016.984.021-20 (ADVOGADO), PAULO ALVES DE FIGUEIREDO - CPF: 035.111.621-49 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), COOPERATIVA DE CONSUMO DE ITIQUIRA - CNPJ: 05.863.025/0001-32 (TERCEIRO INTERESSADO), ANIZIO PEREIRA DITTMAR - CPF: 612.525.578-68 (TERCEIRO INTERESSADO), HUDSON SATURNINO DOS ANJOS - CPF: 284.428.301-20 (TERCEIRO INTERESSADO), NOGA MATOS BARBOSA - CPF: 077.692.291-20 (TERCEIRO INTERESSADO), SIMONIA PEREIRA SILVEIRA - CPF: 568.154.091-04 (TERCEIRO INTERESSADO), VIDELVIQUE MARQUES VELASCO - CPF: 006.636.111-72 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - EXECUTADO CUJO NOME CONSTA NA CDA COMO CODEVEDOR - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009) não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra agente que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA.

2. A presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser suscitada no âmbito dos embargos à execução.

3. “Verificando que os nomes dos sócios foram incluídos na CDA como corresponsáveis, em razão da presunção de legitimidade da Certidão, que goza de presunção de certeza, cabe ao sócio o ônus de provar que não cometeu os atos descritos no art. 135, III, do Código Tributário, cuja comprovação demanda incursão probatória, incabível pela via excepcional. Recurso provido.” (EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/12/2017, Publicado no DJE 29/01/2018).

4. Recurso conhecido e desprovido

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo de instrumento interposto por
PAULO ALVES DE FIGUEIREDO
contra decisão interlocutória proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira/MT,
M.M. Angela Maria Janczeski Goes
, nos autos da Execução Fiscal no 176-66.2010.811.0024 ajuizada pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, que rejeitou a exceção de pré-executividade, determinando o prosseguimento do feito.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte agravante que o corresponsável em execução fiscal tem responsabilidade subsidiária em relação ao devedor principal, ao passo que sua responsabilidade não é solidária.

Aduz que a penhora realizada sobre seus bens é nula, pois não se esgotou a possibilidade de recebimento do devedor principal, uma vez que a citação deste foi considerada nula.

Indica a impossibilidade de penhora de bens dos corresponsáveis sem que haja decisão de redirecionamento.

Assevera que a sua responsabilidade na sociedade cooperativa é limitada a 12 (doze) cotas partes, cada cota parte no valor de 10 (dez) reais, de modo que sua responsabilidade é limitada ao valor de R$120,00 (cento e vinte reais).

Afiança que a decisão que determinou a penhora dos bens do requerente é nula, ao passo que existe capital social integralizado para a satisfação da execução, não podendo ser penhorado bens particulares do agravante.

Ao final, requer o provimento do agravo de instrumento para reformar a decisão atacada.

Sem contrarrazões, conforme certificado. [id. 7870090]

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de agravo de instrumento contra decisão interlocutória rejeitou a exceção de pré-executividade e determinou o prosseguimento do feito

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi ajuizada, em
12/03/2010
, execução fiscal pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face dos executados
COOPERATIVA DE CONSUMO DE ITIQUIRA e seus sócios
, na qual visava o recebimento do montante de
R$ 7.757,25
(sete mil, setecentos e cinquenta e sete reais e vinte e cinco centavos) referente à
CDA no 200912084
.

A parte executada
PAULO ALVES DE FIGUEIREDO
, ora agravante, opôs exceção de pré-executividade, a qual foi rejeitada pelo juízo
a quo
, ao seguinte fundamento,
in verbis:

“(...) Lado outro, assevero que a nulidade da citação da Cooperativa de Consumo de Itiquiria e dos coobrigados HUDSON e RUI não tem o condão de tornar nula/sem efeito a decisão que deferiu a penhora dos bens do Excipiente (fls. 44), eis que diferentemente daqueles, o Excipiente foi regularmente citado dos termos da presente execução, conforme se extrai das fls. 15-v, todavia, não pagou o débito acrescido de juros, multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, nem garantiu a execução no prazo legal, para assim, opor os embargos à execução.

Consigna-se, que o Excipiente sequer questionou a validade de sua citação.

Ademais, a execução fiscal pode ser ajuizada contra os seguintes sujeitos passivos, de acordo com o art. 4o da Lei de Execução Fiscal:

“Art. 4o - A execução fiscal poderá ser promovida contra:

I - o devedor;

(...)

V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e

VI - os sucessores a qualquer título”.

A norma disposta no art. 124, inciso I, do CTN impõe ao Excipiente a responsabilidade solidária quanto ao débito exequendo, prescrevendo que o não pagamento do tributo na forma legal autoriza a responsabilização direta pelo não recolhimento, por terem os sócios interesse inegável.

Também cabe ressaltar que o Código Tributário Nacional (arts. 134 e 135) prevê as hipóteses para a atribuição de responsabilidade tributária de terceiros, prescrevendo que respondem pelo débito tributário da pessoa jurídica os sócios-gerentes, os diretores, enfim, o administrador da pessoa jurídica originalmente devedora de tributo à Fazenda Pública que, dolosamente, deixar de pagar as obrigações tributárias devidas.

O Excipiente era Sócio Fundador da Cooperativa de Consumo Itiquira e cotista da mesma, respondendo pela empresa quando da origem do débito.

Ainda que assim não fosse, no que tange à esta matéria - ILEGITIMIDADE DA RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS -, observa-se que o Excipiente se valeu de via inadequada para a discussão.

Conforme mencionado em linhas pretéritas, a exceção de pré-executividade, só deve ser acolhida quando o vício é flagrante, reconhecível por mero exame do título (independe de produção de provas), podendo o Juiz dele conhecer de ofício.

In casu, para se aferir a suposta exclusão de responsabilidade do sócio fundador que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa (CDA), necessária a produção de provas, dada a presunção de legitimidade assegurada à CDA.

Sobre a temática, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou e concluiu pela necessidade de dilação probatória para averiguação da ilegitimidade da parte, o que não seria possível via exceção de pré-executividade:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DE PARTE E NULIDADE DE CITAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ. MULTA. DESCABIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido reconheceu que a nulidade da citação e a ilegitimidade passiva, no caso dos autos, demandariam dilação probatória, o que se mostra inviável em sede de exceção de pré-executividade, entendimento que está em consonância com a jurisprudência desta Corte. Precedentes. 2. Na hipótese, verifica-se que a pretensão recursal, no sentido de se entender que o devedor principal seria parte diversa daquela que figurou no processo de conhecimento, ante os termos em que se dera a locação do imóvel, esbarraria nos óbices das Súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça, aplicáveis, também, ao recurso especial interposto pela alínea "c" do permissivo constitucional. 3. Descabida a aplicação da multa prevista no art. 80, VII, do CPC/2015, porque não se constata litigância temerária ou intuito procrastinatório do recurso. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 526.701/SP, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5a REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 13/12/2017) [grifo nosso]

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL DE SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. 1. O Tribunal a quo dirimiu a controvérsia em perfeita sintonia com a orientação o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, afetado à sistemática do art. 543-C do CPC (recursos repetitivos), de que a Exceção de Pré-Executividade se mostra inadequada se o incidente envolve questão que necessita de dilação probatória. Súmula 393/STJ. 2. O acórdão proferido pela Corte local foi categórico ao afirmar que o caso dos autos demanda dilação probatória. A revisão desse entendimento esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 3. Ademais, conforme assentado no referido recurso repetitivo (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.3.2009), é inadmissível Exceção de Pré-Executividade em Execução Fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 828.305/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 19/12/2016) [grifo nosso]

O entendimento é uníssono no âmbito dos Tribunais Superiores, tanto que o Superior Tribunal de Justiça julgou o recurso especial n. 1.104.900, através da sistemática de recurso repetitivo, firmando a tese de que é inadmissível a exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa, como é o caso dos autos, em que o executado Paulo Alves de Figueiredo figura como responsável na CDA de n. 12084/2009, colacionada às fls. 10, motivo pelo qual a exceção de pré-executividade é meio de defesa inadequado para o presente caso, pois, a demonstração de ilegitimidade passiva demandaria dilação probatória.

No que tange à alegação de PRESCRIÇÃO, verifico que esta não ocorreu, vez que a ação foi proposta depois da Lei Complementar no 118/05, portanto, tendo como causa interruptiva da prescrição o despacho do juiz que determina a citação.

Dispõe o art. 174, parágrafo único, inciso I, do CTN, com a redação que lhe foi dada pela referida Lei Complementar:

"Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)

Verifica-se que houve a constituição do crédito em 10/07/2008 (fls. 10), sendo a ação proposta em 12/03/2010 e o despacho para citação dos Executados proferido em 16/04/2010 (fls. 12/13), interrompendo a prescrição.

Deste modo, não ocorreu a prescrição dos créditos exequendos.

Ante o exposto, conheço parcialmente a exceção de pré-executividade e, no mérito, REJEITO-A, ante os fundamentos acima expostos.

Deixo de proceder condenação em honorários advocatícios, por ser cabível apenas quando a exceção de pré-executividade é acolhida (STJ, 2a Turma, AgRg no AREsp 197.772/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, julgado em 27/10/2015). (...).”

Em razão da irresignação, o agravante interpôs o presente agravo de instrumento.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Com efeito, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando se alegam questões ou vícios processuais que podem ser comprovados de plano, como é o caso dos pressupostos processuais e/ou condições da ação que, para serem provados, requerem, no máximo, uma análise documental que, por sua vez, devem ser produzidos no momento da arguição.

Não obstante a isso, cumpre ressaltar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, aqueles cujos nomes constem no título são considerados devedores responsáveis pelo tributo.

De fato, compulsando os documentos que compõem o agravo, vê-se que as matérias ventiladas na objeção de pré-executividade demandam incursão probatória, a qual tem cabimento tão-somente em situações excepcionais e restritas a matérias de ordem pública, que podem ser conhecidas de ofício, ou, em se tratando de flagrante e evidente nulidade do título, cujo reconhecimento independe de contraditório ou de dilação probatória.

Nesse sentido é a súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Todavia, o fato é que a parte agravante figura como codevedor na própria Certidão de Dívida Ativa o que por si só o legitima como sujeito passivo da relação processual executiva, a teor do que dispõem o art. 769, I do CPC/15 e o art. 4o, I da Lei 6.830⁄80, e a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, porque a presunção relativa é a favor da Fazenda Pública.

Nesse sentido, colaciono precedentes do e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso,
in verbis
:

AGRAVO INTERNO — AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — SÓCIO COOBRIGADO — PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE — ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — INADMISSIBILIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

“Conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA” (STJ, AgRg no AREsp 223785/PA).Recurso não provido.

(N.U 1000374-89.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/06/2019, Publicado no DJE 10/06/2019)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO NO PÓLO PASSIVO DE REPRESENTANTE DA PESSOA JURÍDICA CUJO NOME CONSTA DA CDA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. No âmbito da exceção de pré-executividade, é possível o exame de defeitos presentes no próprio título que possam ser conhecidos de ofício pelo magistrado, além de matérias de defesa que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória. Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, admite-se exceção de pré-executividade para discutir a legitimidade passiva de sócio nas situações em que não se faz necessária dilação probatória. No julgamento do REsp no 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC, a Primeira Seção deixou assente que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa, porque a demonstração de inexistência da responsabilidade tributária cede à presunção de legitimidade assegurada à CDA, sendo inequívoca a necessidade de dilação probatória a ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

Recurso improvido.
(N.U 0004619-34.2016.8.11.0000, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/10/2016, Publicado no DJE 28/10/2016).

Alega ainda a parte agravante a necessidade de decisão que redirecionasse a execução fiscal aos corresponsáveis.

Tal argumento não merece amparo uma vez que, o sócio pode ser pessoalmente responsabilizado pelo inadimplemento da obrigação tributária da sociedade, nas hipóteses do art. 135 do CTN, ou ainda se houver dissolução irregular da sociedade, cabendo ao sócio comprovar que não caiu em nenhuma das hipóteses do mencionado artigo.

Ademais, deve ser considerado que a execução fiscal foi ajuizada contra a pessoa jurídica e os corresponsáveis, razão pela qual o nome do excipiente consta na Certidão de Dívida Ativa, e a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizado nenhuma das circunstâncias previstas no artigo 135 do Código Tributário Nacional.

Nesse sentido:

(...) O acórdão recorrido está em consonância com a orientação da Primeira Seção desta Corte, que se firmou no sentido de que: 1) em razão da dissolução irregular, é viável o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio, sendo que se presume
‘
dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente’

(Súmula 435/STJ); 2)
se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe, na via própria, o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos’
(REsp 1.104.900/ES, 1a Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 1o.4.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos), sendo que ‘a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução’ (REsp 1.110.925/SP, 1a Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 4.5.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 941516/MT, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de outubro de 2016).

Ademais, não prospera a alegação de que a penhora realizada sobre seus bens é nula, uma vez que não se esgotou a possibilidade de recebimento do devedor principal.

Isso porque, o executivo fiscal poder ser ajuizado contra os seguintes sujeitos passivos, conforme se denota do artigo 4o da Lei de Execução Fiscal,
in verbis:

“Art. 4o - A execução fiscal poderá ser promovida contra:

I - o devedor;

II - o fiador;

III - o espólio;

IV - a massa;

V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e

VI - os sucessores a qualquer título.”

De outro lado, o Código Tributário Nacional em seu artigo 124, inciso I, indica que:

“São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”

O supracitado artigo em seu parágrafo único, expõe, ainda, que
“a solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem”
.

Dessa forma, a exceção de pré-executividade não deve ser admitida com completa amplitude, pois a defesa do devedor, em regra, deve ser feita por meio de embargos à execução.

No que concerne à limitação da responsabilidade na sociedade cooperativa, em que pese haver possível em relação ao valor que responde o sócio cooperado, essa não ilide ou afasta sua responsabilização pela dívida, cabendo a execução pelos valores, devendo eventual excesso ser arguido na via própria dos embargos à execução, eis que a exceção de pré-executividade não é a via adequada para tanto.

Partindo dessas premissas a manutenção da decisão proferida pelo magistrado
a quo
é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001521-19.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Penhora / Depósito/ Avaliação]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[FELIPE LIMA DA ROSA - CPF: 016.984.021-20 (ADVOGADO), PAULO ALVES DE FIGUEIREDO - CPF: 035.111.621-49 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), COOPERATIVA DE CONSUMO DE ITIQUIRA - CNPJ: 05.863.025/0001-32 (TERCEIRO INTERESSADO), ANIZIO PEREIRA DITTMAR - CPF: 612.525.578-68 (TERCEIRO INTERESSADO), HUDSON SATURNINO DOS ANJOS - CPF: 284.428.301-20 (TERCEIRO INTERESSADO), NOGA MATOS BARBOSA - CPF: 077.692.291-20 (TERCEIRO INTERESSADO), SIMONIA PEREIRA SILVEIRA - CPF: 568.154.091-04 (TERCEIRO INTERESSADO), VIDELVIQUE MARQUES VELASCO - CPF: 006.636.111-72 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - EXECUTADO CUJO NOME CONSTA NA CDA COMO CODEVEDOR - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009) não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra agente que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA.

2. A presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser suscitada no âmbito dos embargos à execução.

3. “Verificando que os nomes dos sócios foram incluídos na CDA como corresponsáveis, em razão da presunção de legitimidade da Certidão, que goza de presunção de certeza, cabe ao sócio o ônus de provar que não cometeu os atos descritos no art. 135, III, do Código Tributário, cuja comprovação demanda incursão probatória, incabível pela via excepcional. Recurso provido.” (EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/12/2017, Publicado no DJE 29/01/2018).

4. Recurso conhecido e desprovido

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo de instrumento interposto por
PAULO ALVES DE FIGUEIREDO
contra decisão interlocutória proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira/MT,
M.M. Angela Maria Janczeski Goes
, nos autos da Execução Fiscal no 176-66.2010.811.0024 ajuizada pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, que rejeitou a exceção de pré-executividade, determinando o prosseguimento do feito.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte agravante que o corresponsável em execução fiscal tem responsabilidade subsidiária em relação ao devedor principal, ao passo que sua responsabilidade não é solidária.

Aduz que a penhora realizada sobre seus bens é nula, pois não se esgotou a possibilidade de recebimento do devedor principal, uma vez que a citação deste foi considerada nula.

Indica a impossibilidade de penhora de bens dos corresponsáveis sem que haja decisão de redirecionamento.

Assevera que a sua responsabilidade na sociedade cooperativa é limitada a 12 (doze) cotas partes, cada cota parte no valor de 10 (dez) reais, de modo que sua responsabilidade é limitada ao valor de R$120,00 (cento e vinte reais).

Afiança que a decisão que determinou a penhora dos bens do requerente é nula, ao passo que existe capital social integralizado para a satisfação da execução, não podendo ser penhorado bens particulares do agravante.

Ao final, requer o provimento do agravo de instrumento para reformar a decisão atacada.

Sem contrarrazões, conforme certificado. [id. 7870090]

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de agravo de instrumento contra decisão interlocutória rejeitou a exceção de pré-executividade e determinou o prosseguimento do feito

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi ajuizada, em
12/03/2010
, execução fiscal pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face dos executados
COOPERATIVA DE CONSUMO DE ITIQUIRA e seus sócios
, na qual visava o recebimento do montante de
R$ 7.757,25
(sete mil, setecentos e cinquenta e sete reais e vinte e cinco centavos) referente à
CDA no 200912084
.

A parte executada
PAULO ALVES DE FIGUEIREDO
, ora agravante, opôs exceção de pré-executividade, a qual foi rejeitada pelo juízo
a quo
, ao seguinte fundamento,
in verbis:

“(...) Lado outro, assevero que a nulidade da citação da Cooperativa de Consumo de Itiquiria e dos coobrigados HUDSON e RUI não tem o condão de tornar nula/sem efeito a decisão que deferiu a penhora dos bens do Excipiente (fls. 44), eis que diferentemente daqueles, o Excipiente foi regularmente citado dos termos da presente execução, conforme se extrai das fls. 15-v, todavia, não pagou o débito acrescido de juros, multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, nem garantiu a execução no prazo legal, para assim, opor os embargos à execução.

Consigna-se, que o Excipiente sequer questionou a validade de sua citação.

Ademais, a execução fiscal pode ser ajuizada contra os seguintes sujeitos passivos, de acordo com o art. 4o da Lei de Execução Fiscal:

“Art. 4o - A execução fiscal poderá ser promovida contra:

I - o devedor;

(...)

V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e

VI - os sucessores a qualquer título”.

A norma disposta no art. 124, inciso I, do CTN impõe ao Excipiente a responsabilidade solidária quanto ao débito exequendo, prescrevendo que o não pagamento do tributo na forma legal autoriza a responsabilização direta pelo não recolhimento, por terem os sócios interesse inegável.

Também cabe ressaltar que o Código Tributário Nacional (arts. 134 e 135) prevê as hipóteses para a atribuição de responsabilidade tributária de terceiros, prescrevendo que respondem pelo débito tributário da pessoa jurídica os sócios-gerentes, os diretores, enfim, o administrador da pessoa jurídica originalmente devedora de tributo à Fazenda Pública que, dolosamente, deixar de pagar as obrigações tributárias devidas.

O Excipiente era Sócio Fundador da Cooperativa de Consumo Itiquira e cotista da mesma, respondendo pela empresa quando da origem do débito.

Ainda que assim não fosse, no que tange à esta matéria - ILEGITIMIDADE DA RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS -, observa-se que o Excipiente se valeu de via inadequada para a discussão.

Conforme mencionado em linhas pretéritas, a exceção de pré-executividade, só deve ser acolhida quando o vício é flagrante, reconhecível por mero exame do título (independe de produção de provas), podendo o Juiz dele conhecer de ofício.

In casu, para se aferir a suposta exclusão de responsabilidade do sócio fundador que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa (CDA), necessária a produção de provas, dada a presunção de legitimidade assegurada à CDA.

Sobre a temática, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou e concluiu pela necessidade de dilação probatória para averiguação da ilegitimidade da parte, o que não seria possível via exceção de pré-executividade:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DE PARTE E NULIDADE DE CITAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ. MULTA. DESCABIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido reconheceu que a nulidade da citação e a ilegitimidade passiva, no caso dos autos, demandariam dilação probatória, o que se mostra inviável em sede de exceção de pré-executividade, entendimento que está em consonância com a jurisprudência desta Corte. Precedentes. 2. Na hipótese, verifica-se que a pretensão recursal, no sentido de se entender que o devedor principal seria parte diversa daquela que figurou no processo de conhecimento, ante os termos em que se dera a locação do imóvel, esbarraria nos óbices das Súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça, aplicáveis, também, ao recurso especial interposto pela alínea "c" do permissivo constitucional. 3. Descabida a aplicação da multa prevista no art. 80, VII, do CPC/2015, porque não se constata litigância temerária ou intuito procrastinatório do recurso. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 526.701/SP, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5a REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 13/12/2017) [grifo nosso]

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL DE SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. 1. O Tribunal a quo dirimiu a controvérsia em perfeita sintonia com a orientação o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, afetado à sistemática do art. 543-C do CPC (recursos repetitivos), de que a Exceção de Pré-Executividade se mostra inadequada se o incidente envolve questão que necessita de dilação probatória. Súmula 393/STJ. 2. O acórdão proferido pela Corte local foi categórico ao afirmar que o caso dos autos demanda dilação probatória. A revisão desse entendimento esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 3. Ademais, conforme assentado no referido recurso repetitivo (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.3.2009), é inadmissível Exceção de Pré-Executividade em Execução Fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 828.305/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 19/12/2016) [grifo nosso]

O entendimento é uníssono no âmbito dos Tribunais Superiores, tanto que o Superior Tribunal de Justiça julgou o recurso especial n. 1.104.900, através da sistemática de recurso repetitivo, firmando a tese de que é inadmissível a exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa, como é o caso dos autos, em que o executado Paulo Alves de Figueiredo figura como responsável na CDA de n. 12084/2009, colacionada às fls. 10, motivo pelo qual a exceção de pré-executividade é meio de defesa inadequado para o presente caso, pois, a demonstração de ilegitimidade passiva demandaria dilação probatória.

No que tange à alegação de PRESCRIÇÃO, verifico que esta não ocorreu, vez que a ação foi proposta depois da Lei Complementar no 118/05, portanto, tendo como causa interruptiva da prescrição o despacho do juiz que determina a citação.

Dispõe o art. 174, parágrafo único, inciso I, do CTN, com a redação que lhe foi dada pela referida Lei Complementar:

"Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)

Verifica-se que houve a constituição do crédito em 10/07/2008 (fls. 10), sendo a ação proposta em 12/03/2010 e o despacho para citação dos Executados proferido em 16/04/2010 (fls. 12/13), interrompendo a prescrição.

Deste modo, não ocorreu a prescrição dos créditos exequendos.

Ante o exposto, conheço parcialmente a exceção de pré-executividade e, no mérito, REJEITO-A, ante os fundamentos acima expostos.

Deixo de proceder condenação em honorários advocatícios, por ser cabível apenas quando a exceção de pré-executividade é acolhida (STJ, 2a Turma, AgRg no AREsp 197.772/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, julgado em 27/10/2015). (...).”

Em razão da irresignação, o agravante interpôs o presente agravo de instrumento.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Com efeito, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando se alegam questões ou vícios processuais que podem ser comprovados de plano, como é o caso dos pressupostos processuais e/ou condições da ação que, para serem provados, requerem, no máximo, uma análise documental que, por sua vez, devem ser produzidos no momento da arguição.

Não obstante a isso, cumpre ressaltar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, aqueles cujos nomes constem no título são considerados devedores responsáveis pelo tributo.

De fato, compulsando os documentos que compõem o agravo, vê-se que as matérias ventiladas na objeção de pré-executividade demandam incursão probatória, a qual tem cabimento tão-somente em situações excepcionais e restritas a matérias de ordem pública, que podem ser conhecidas de ofício, ou, em se tratando de flagrante e evidente nulidade do título, cujo reconhecimento independe de contraditório ou de dilação probatória.

Nesse sentido é a súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Todavia, o fato é que a parte agravante figura como codevedor na própria Certidão de Dívida Ativa o que por si só o legitima como sujeito passivo da relação processual executiva, a teor do que dispõem o art. 769, I do CPC/15 e o art. 4o, I da Lei 6.830⁄80, e a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, porque a presunção relativa é a favor da Fazenda Pública.

Nesse sentido, colaciono precedentes do e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso,
in verbis
:

AGRAVO INTERNO — AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — SÓCIO COOBRIGADO — PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE — ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — INADMISSIBILIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

“Conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA” (STJ, AgRg no AREsp 223785/PA).Recurso não provido.

(N.U 1000374-89.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/06/2019, Publicado no DJE 10/06/2019)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO NO PÓLO PASSIVO DE REPRESENTANTE DA PESSOA JURÍDICA CUJO NOME CONSTA DA CDA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. No âmbito da exceção de pré-executividade, é possível o exame de defeitos presentes no próprio título que possam ser conhecidos de ofício pelo magistrado, além de matérias de defesa que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória. Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, admite-se exceção de pré-executividade para discutir a legitimidade passiva de sócio nas situações em que não se faz necessária dilação probatória. No julgamento do REsp no 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC, a Primeira Seção deixou assente que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa, porque a demonstração de inexistência da responsabilidade tributária cede à presunção de legitimidade assegurada à CDA, sendo inequívoca a necessidade de dilação probatória a ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

Recurso improvido.
(N.U 0004619-34.2016.8.11.0000, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/10/2016, Publicado no DJE 28/10/2016).

Alega ainda a parte agravante a necessidade de decisão que redirecionasse a execução fiscal aos corresponsáveis.

Tal argumento não merece amparo uma vez que, o sócio pode ser pessoalmente responsabilizado pelo inadimplemento da obrigação tributária da sociedade, nas hipóteses do art. 135 do CTN, ou ainda se houver dissolução irregular da sociedade, cabendo ao sócio comprovar que não caiu em nenhuma das hipóteses do mencionado artigo.

Ademais, deve ser considerado que a execução fiscal foi ajuizada contra a pessoa jurídica e os corresponsáveis, razão pela qual o nome do excipiente consta na Certidão de Dívida Ativa, e a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizado nenhuma das circunstâncias previstas no artigo 135 do Código Tributário Nacional.

Nesse sentido:

(...) O acórdão recorrido está em consonância com a orientação da Primeira Seção desta Corte, que se firmou no sentido de que: 1) em razão da dissolução irregular, é viável o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio, sendo que se presume
‘
dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente’

(Súmula 435/STJ); 2)
se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe, na via própria, o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos’
(REsp 1.104.900/ES, 1a Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 1o.4.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos), sendo que ‘a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução’ (REsp 1.110.925/SP, 1a Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 4.5.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 941516/MT, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de outubro de 2016).

Ademais, não prospera a alegação de que a penhora realizada sobre seus bens é nula, uma vez que não se esgotou a possibilidade de recebimento do devedor principal.

Isso porque, o executivo fiscal poder ser ajuizado contra os seguintes sujeitos passivos, conforme se denota do artigo 4o da Lei de Execução Fiscal,
in verbis:

“Art. 4o - A execução fiscal poderá ser promovida contra:

I - o devedor;

II - o fiador;

III - o espólio;

IV - a massa;

V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e

VI - os sucessores a qualquer título.”

De outro lado, o Código Tributário Nacional em seu artigo 124, inciso I, indica que:

“São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”

O supracitado artigo em seu parágrafo único, expõe, ainda, que
“a solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem”
.

Dessa forma, a exceção de pré-executividade não deve ser admitida com completa amplitude, pois a defesa do devedor, em regra, deve ser feita por meio de embargos à execução.

No que concerne à limitação da responsabilidade na sociedade cooperativa, em que pese haver possível em relação ao valor que responde o sócio cooperado, essa não ilide ou afasta sua responsabilização pela dívida, cabendo a execução pelos valores, devendo eventual excesso ser arguido na via própria dos embargos à execução, eis que a exceção de pré-executividade não é a via adequada para tanto.

Partindo dessas premissas a manutenção da decisão proferida pelo magistrado
a quo
é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020