Tribunal: TJMT
Processo: 0003240-38.2016.8.11.0039
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-05
Data de publicação: 2020-05-08

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MPEMT - SÃO JOSÉ DOS QUATRO MARCOS
APELADO: ADILSON JESUS DA SILVA, ROGERIO DE SOUZA CARVALHO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT E § 4o, DA LEI No 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PLEITO DE CONDENAÇÃO EM ASSOCIAÇÃO AO NARCOTRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO – DOSIMETRIA DA PENA – CRIME ANTERIOR AO APURADO NOS AUTOS – TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR – CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DO APELADO ADILSON – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 – MAUS ANTECEDENTES – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM RELAÇÃO AO APELADO ADILSON – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
No que tange ao crime de associação ao narcotráfico, o conjunto probatório não é suficiente para ensejar uma condenação, pois embora demonstrada a prática da traficância, não ficou comprovado tratar-se de grupo organizado com divisão de atividades. Não há nada nos autos que comprove eventual vínculo associativo ou repartição de lucro, tampouco estabilidade e perenidade.
A condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base.
Apesar de não estar caracterizada a reincidência, o registro de maus antecedentes impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, por evidenciar a dedicação a atividades ilícitas. Desse modo, afasta-se a aplicação da causa especial de redução da pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas em relação ao apelado Adilson.
Embora a reprimenda tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, no caso, 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, fixa-se o regime inicial fechado, por se tratar de ré que ostenta antecedentes criminais, , em observância aos critérios o artigo 59 c/c art. 33, §§2o e 3o, ambos do Código Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003240-38.2016.8.11.0039
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ADILSON JESUS DA SILVA - CPF: 951.189.421-87 (APELADO), JULIANO DUARTE PRIOTO - CPF: 700.487.621-72 (ADVOGADO), BRUNO RICCI GARCIA - CPF: 010.591.881-47 (ADVOGADO), ROGERIO DE SOUZA CARVALHO - CPF: 029.315.951-36 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), MPEMT - SÃO JOSÉ DOS QUATRO MARCOS (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MPEMT - SÃO JOSÉ DOS QUATRO MARCOS

APELADO: ADILSON JESUS DA SILVA, ROGERIO DE SOUZA CARVALHO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33,
CAPUT
E § 4o, DA LEI No 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PLEITO DE CONDENAÇÃO EM ASSOCIAÇÃO AO NARCOTRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO – DOSIMETRIA DA PENA –
CRIME ANTERIOR
AO APURADO NOS AUTOS – TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR – CONFIGURAÇÃO DE
MAUS ANTECEDENTES –
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DO APELADO ADILSON –
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 – MAUS ANTECEDENTES – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM RELAÇÃO AO APELADO ADILSON – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

No que tange ao crime de associação ao narcotráfico, o conjunto probatório não é suficiente para ensejar uma condenação, pois embora demonstrada a prática da traficância, não ficou comprovado tratar-se de grupo organizado com divisão de atividades. Não há nada nos autos que comprove eventual vínculo associativo ou repartição de lucro, tampouco estabilidade e perenidade.

A condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base.

Apesar de não estar caracterizada a reincidência,
o registro de maus antecedentes impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, por evidenciar a dedicação a atividades ilícitas.
Desse modo, afasta-se a aplicação da causa especial de redução da pena
prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas em relação ao apelado Adilson.

Embora a reprimenda tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, no caso, 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, fixa-se o regime inicial fechado, por se tratar de ré que ostenta antecedentes criminais, , em observância aos critérios o artigo 59 c/c art. 33, §§2o e 3o, ambos do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0003240-38.2016.8.11.0039

APELANTE: MPEMT - SÃO JOSÉ DOS QUATRO MARCOS

APELADO: ADILSON JESUS DA SILVA, ROGERIO DE SOUZA CARVALHO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de São José dos Quatro Marcos que, nos autos da Ação Penal cód. 74209, julgou parcialmente procedente a denúncia, para condenar Adilson Jesus da Silva e Rogério de Souza Carvalho a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, pela prática do delito do art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06, absolvendo-os do delito de associação para o tráfico.

Em suas razões recursais, ID. 4845332 e 4845334, o membro do Ministério Público insurgiu-se em relação à aplicação da pena e à absolvição dos apelados das imputações do crime previsto no artigo 35 da Lei n° 11.343/06. Afirmou que
“os depoimentos dos policiais acima citados não deixam dúvidas acerca do exercício da traficância por parte dos recorridos ADILSON JESUS DA SILVA e ROGERIO de SOUZA CARVALHO, os quais já haviam recebido denúncias há algum tempo por parte de vizinhos de que a referida casa funcionava como boca de fumo.”
(
sic
) Ressaltou que o apelado Adilson ostenta duas condenações transitadas em julgado, aptas a configurar maus antecedentes e reincidência. Aduziu, ainda, que os apelados não fazem jus às benesses do tráfico privilegiado, pois fazem do crime o seu modo de vida.

Ao final, postulou:
“a) em relação ao recorrido ADILSON JESUS DA SILVA, exasperar a pena do delito de tráfico de drogas, após o reconhecimento dos maus antecedentes criminais bem como da reincidência; b) em relação aos recorridos ADILSON JESUS DA SILVA e ROGERIO DE SOUZA CARVALHO, afastar o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena (art. 33, §4o, Lei n°. 11.343/2006), bem como condená-los pelo crime de associação ao tráfico de drogas (art. 35, caput, Lei n°. 11.343/2006), e ainda impor a eles regime inicial mais gravoso.”
(
sic
)

Em contrarrazões, ID. 17095996, a defesa refutou os argumentos do Ministério Público e postulou a manutenção da decisão.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo parcial provimento do recurso, ID. 36509467, para a exasperação da pena-base do apelado Adilson Jesus da Silva ante o reconhecimento dos maus antecedentes, bem como ao afastamento do tráfico privilegiado apenas em relação ao apelado Adilson, com a consequente modificação do regime inicial para cumprimento de pena.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MPEMT - SÃO JOSÉ DOS QUATRO MARCOS

APELADO: ADILSON JESUS DA SILVA, ROGERIO DE SOUZA CARVALHO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso do Ministério Público visa, em síntese, à condenação dos apelados nas sanções do artigo 35 da Lei n° 11.343/06, ao afastamento do tráfico privilegiado, à correção da pena e à fixação de regime mais gravoso.

Pois bem, vejamos os fatos narrados na denúncia:

“1o FATO

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 03 de novembro de 2016, por volta das 22h00min, na residência particular situada Rua Ceres, n°. 128, Jardim Bela Vista, neste Município de São José dos Quatro Marcos - MT, ROGÉRIO DE SOUZA CARVALHO e ADILSON JESUS DA SILVA, após adquirirem de maneira escusa, guardavam e tinham em depósito, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, substância entorpecente – pasta base de cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (vide laudo de constatação preliminar de fls. 24).

Fazem esclarecer as investigações policiais que os investigadores de polícia, em rondas pelo Bairro Bela Vista, neste Município de São José dos Quatro Marcos, realizaram abordagem pessoal do denunciado ROGÉRIO DE SOUZA CARVALHO, oportunidade em que encontraram em posse do indiciado 01 (um) invólucro de substância de pasta base de cocaína.

Ato continuo, os agentes da Lei diligenciarem-se até a residência de ROGERIO DE SOUZA CARVALHO, certo que, após autorização deste, adentraram na residência do implicado, onde se encontrava o denunciado ADILSON IESUS DA SILVA, que se identificou como morador do local.

Ressai dos informes investigativos que os policiais lograram êxito em localizar no interior da residência, especificadamente no quarto ocupado por ROGERIO DE SOUZACARVALHO, 15 (quinze) invólucros de pasta base de cocaína, acondicionadas em um tubo de pastilhas de Vitamina ‘C’, e uma grande porção de cocaína pura (cloridrato de cocaína).

A partir daí, os agentes policiais prenderam, então, os denunciados em flagrante delito.

2o FATO

Consta, ainda, que, em data não precisada, mas certamente anterior ao dia 03 de novembro de 2016, no Município de São José dos Quatro Marcos/MT, ROGÉRIO DE SOUZA CARVALHO e ADILSON JESUS DA SILVA, com consciência e vontade, associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Ressai dos informes investigativos que ROGÉRIO DE SOUZA CARVALHO e ADILSON JESUS DA SILVA dedicavam-se, já há algum tempo, à venda e ao fornecimento de substância entorpecente aos usuários de droga desta pequena cidade de São José dos Quatro Marcos- MT, razão pela qual vinham sendo investigados e monitorados pela Polícia Judiciária Civil, conforme indicado Boletim de Ocorrência de fls. 20.

Apurou-se, ainda, que ROGÉRIO DE SOUZA CARVALHO e ADILSON JESUS DA SILVA faziam da residência comum uma verdadeira ‘boca de fumo’, de modo que estavam associados para o fim de praticar o crime de tráfico ilícito de drogas, na medida em que ficou estabelecido entre eles uma coesa e perene associação cujo propósito último era precipuamente a difusão lucrativa das drogas aos consumidores dessa cidade de São José dos Quatro Marcos/MT.”

Transcrevo a análise da prova realizada pelo juízo
a quo
:

“
Do Crime Previsto No Art. 33, Caput, Da Lei 11.343/06.

Pois bem, tenho que o pedido condenatório formulado pelo órgão ministerial é procedente, explico.

Em acurada análise a este feito, verifica-se que há prova da materialidade, conforme se extrai do boletim de ocorrência (fl. 28/31), laudo pericial do entorpecente (fl.), bem como pelos depoimentos policiais e demais documentos angariados aos autos do processo.

Após, debruçada análise de todo processado, verifica-se que a autoria delitiva, da mesma forma, restou amplamente demonstrada, recaindo de forma induvidosa aos acusados.

Os réus, ao serem interrogados, negam a prática do delito imputado. No entanto, aufere-se dos autos que suas negativas são absolutamente contrárias às demais provas produzidas durante a instrução criminal. As testemunhas policiais, por outro lado, foram uníssonas e coerentes em seus depoimentos ao relatarem a ocorrência, narrando com riqueza de detalhes o crime objeto dos presentes autos.

Como é cediço, o depoimento das testemunhas policias possuem inegável eficiência probatória e gozam de presunção de veracidade, posto que estes são funcionários do Estado, que tem dever legal de promover a justiça, não havendo motivos para incriminar inocentes.

(...)

Assim, tenho que a narrativa dos policiais responsáveis pela abordagem dos denunciados, reveste-se de coerência e detalhes que não deixam margem a dúvidas.

Saliento ainda, que em fase policial o acusado ADILSON, embora tenha imputado o crime a ROGÉRIO, afirmou a prática de traficância em sua residência, vindo somente em juízo com tese infundada e desprovida de nexo com qualquer elemento probatório, assim vejamos:

(...) Que perguntado de quem é a propriedade da droga, disse que de ROGÉRIO; Que dentro do quarto do interrogado fora encontrado quatro pen drives, um pingente aparentando ser ouro, Que o interrogado afirma que ROGÉRIO está utilizando a casa como ponto de venda de drogas; Que ontem, a pessoa de Serginho foi até sua residência a fim de trocar um pingente aparentando ser ouro por droga; Que quem é o vendedor da droga é a pessoa de ROGÉRIO, que o interrogando alega que apenas é usuário e tinha conhecimento que ROGÉRIO utilizava a casa para venda de drogas, porém o interrogando alega que ele não tinha qualquer participação no negócio; Que, ademais, afirma que há dez dias, a pessoa de Welvis foi até sua residência também com o intuito de trocar um botijão em entorpecentes; E que hoje o interrogando vendeu tanto o botijão trazido por Welvis, quanto o outro botijão de sua propriedade para uma pessoa, a qual não sabe informar o nome (...) [Depoimento do réu ADILSON JESUS DA SILVA prestado em fase de inquérito – f. 19/21]

Não fosse isso, em seu depoimento judicial, a testemunha Telma Tomoko, policial civil, afirmou que já havia recebido denúncias anônimas na Delegacia de Polícia, informando que a residência de ADILSON estava funcionando como ponto de venda e uso drogas, assim vejamos:

(...)

Testemunha: No dia dessa abordagem, do acontecimento, eu não participei, foi uma equipe de outros policiais que estão aqui aguardando também. A minha participação nesse fato é que foi citado um boletim de ocorrência anterior, feito no mês de outubro, que eu recebi uma denúncia anônima, dizendo que o ADILSON, conhecido como ‘Latinha’, morador ali, na Rua Seres, aí deu a localização, e que ele estaria recebendo vários usuários de droga em sua residência e que ali também ele vendia; e a reclamação em si na denúncia que recebi, foi por conta que a vizinhança ali já estava sendo perturbada pela frequência desses usuários, que as crianças já não podiam ficar ali brincando livremente na rua e o cheiro também muito desagradável. Alguns moradores ali já estavam cansados com essa situação né, e a minha participação nesse caso foi porque eu recebi a denúncia, e a partir daí a gente começou a fazer mais acompanhamento naquela localidade.

Promotora: Você chegou a participar de campana?

Testemunha: Naquela localidade sim, eu andei acompanhando, no período noturno, inclusive, entre 11h, 13h, nesse horário de almoço, também já estive naquela região.

Promotora: E era frequente a movimentação de pessoas ali?

Testemunha: Então, ali, o serviço que a gente estava fazendo, era de acompanhar quem estava circulando ali, buscando identificar cada um, se tinha envolvimento com o uso né, de entorpecentes, com esse histórico. Foi em meados de outubro, quando foi em novembro, a gente já conseguiu fazer a abordagem, inclusive, tinha outros crimes envolvidos, de pessoas que moravam ali naquela localidade, daí a gente já fez um trabalho com todo mundo.

Promotora: Em relação ao ROGÉRIO, ele residia juntamente com o ADILSON?

Testemunha: O ROGÉRIO, depois de uma certa data, ele tinha sido preso, quando ele saiu, foi trabalhar em um sítio, mas recentemente ele já tinha voltado para Quatro Marcos. Depois que ele retornou aqui para a cidade, ele já voltou a se envolver com pessoas que usam, comercializam, e daí o histórico do ROGÉRIO, já mais de outubro para cá, era referente o trânsito dele, como se a princípio estivesse fazendo entrega.

Promotora: E que ele estava neste trabalho juntamente com o ADILSON?

Testemunha: Sim. No dia da abordagem, eu não estava lá na localidade, mas no trabalho em equipe, e ele estava si, ele mesmo falou que estava morando lá.

(...)

Em consonância com o aventado, tem-se que o depoimento da testemunha Vanderlei Nonato de Santana, policial civil, relatando em juízo que realizou a apreensão dos entorpecentes da residência dos acusados e que durante a apreensão, descobriram que os acusados também recebiam objetos produtos de furtos de usuários, em troca de entorpecentes.

(...)

Testemunha: Referente a esse fato, naquele período estava ocorrendo vários furtos nas residências, e tinha a informação de que seria o ROGÉRIO que estaria cometendo esses furtos. E em rondas ali no Bairro Bela Vista, a gente estava procurando ele, acabamos abordando um pessoal lá. Terminando a abordagem, ele [ROGÉRIO] estava passando. Nós o abordamos, com ele foi encontrado uma trouxinha de substância análoga à pasta base. Questionado onde ele estaria residindo, ele disse que estava residindo junto com o ADILSON, vulgo “Latinha” e aí, já tinha a informação de que ele estaria praticando esses furtos de vários botijões, e já tinha outra investigação de que o ADILSON estaria traficando, que estaria com uma boca de fumo ali na sua residência, e deslocamos para lá. Lá foi autorizada a nossa entrada. Quando nós entramos no quintal, ADILSON já viu, olhou pela janela e já estava correndo pelos fundos. Fez-se um cerco na residência e ele já estava na porta da cozinha. Em buscas na residência, foi encontrado no quarto onde o ROGÉRIO dormia, dentro de uma barraca, um tubinho daqueles de vitamina C, com várias trouxinhas preparadas, e uma quantidade em pó, de aproximadamente umas 30g (trinta gramas). Diante disso foram levados os dois para a Delegacia, lá na Delegacia o ADILSON falou que o Welvis estaria praticando esses furtos, e que um indivíduo conhecido como Marquinhos, que trabalha entregando gás, estaria receptando esses botijões. Como ADILSON teria citado que seria ele [Welvis] o autor dos furtos, posteriormente o encontramos e ele falou que realmente tinha praticado os furtos, e que era de costume também, passar os botijões para o “Latinha” [ADILSON] em troca de entorpecentes, trocava o botijão ali por uma paradinha ou até duas (...)

Assim, pelo teor dos depoimentos acima transcritos, em consonância com as demais provas dos autos, pode-se afirmar de maneira insofismável e autoria do crime de tráfico de drogas nas pessoas dos acusados ROGÉRIO e ADILSON, sendo suficiente, portanto, para a condenação.

Até porque, em breve análise às versões apresentadas pelos réus tanto em fase de inquérito, como em juízo, é possível perceber facilmente a falta de verdade em seus relatos, ante as inúmeras contradições nas falas de ambos.

Prova disso, é que em seu interrogatório prestado perante a Autoridade Policial, em fase de inquérito, o acusado ROGÉRIO alegou que não era o proprietário da droga, mas que esta pertencia a ADILSON. Por outro lado, ao ser interrogado em juízo, o acusado entrou em evidente contradição, alegando, nesta oportunidade, que os entorpecentes apreendidos pelos policiais em sua barraca, de fato eram de sua propriedade, mas que seria apenas para seu consumo próprio e de ADILSON, já que moravam juntos.

“Que o interrogando permaneceu na viatura enquanto os policiais realizaram buscas; Que fora encontrado 15 (quinze) invólucros de substância análogo ao entorpecente pasta-base e uma porção de cloridrato de cocaína, os quais foram encontrados no quarto dentro de uma barraca, onde o interrogando dorme; Que perguntado se o interrogando é o proprietário da droga, disse que não; Que perguntado, então, como a droga foi encontrada na barraca do interrogando, disse que é de ADILSON, vulgo “Latinha”; Que perguntado se o interrogando vende drogas na cidade, disse também que não e afirma que é apenas usuários de drogas do tipo crack, há oito anos”. [Depoimento do réu ROGÉRIO DE SOUZA CARVALHO prestado em fase de inquérito – f. 13/15]

No mesmo caminhar, o réu ADILSON, em pese tenha negado a prática do crime de tráfico de drogas em juízo, declarou em seu interrogatório prestado em fase de inquérito, que ROGÉRIO usava a residência em que morava como ponto de venda de drogas. Declarou também, que vendeu o botijão de gás, proveniente de crime de furto, levado em sua residência pela pessoa de Welvis. No entanto, em seara judicial, mudou completamente sua versão, negando, nesta oportunidade, que ROGÉRIO traficava drogas na residência.

Juiz: As pessoas iam lá para usar entorpecente?

Réu: Algumas vezes um que nem nós que somos usuários né, topava na rua, passava lá, e falava “e aí, você tem?”, tipo assim.

Juiz: Aí vocês forneciam para esses usuários?

Réu: Não, nós não tínhamos nem para nós.

(...)

Promotora: Você sabia dessa droga lá então?

Réu: Eu sabia que ele tinha trazido, mas a quantidade certa eu não sabia.

Promotora: E estava guardada onde?

Réu: Estava com ele, no quarto dele.

Promotora: Quantas partes tinha a casa?

Réu: Dois quartos, sala, cozinha, banheiro para o lado de fora e a área.

Promotora: É o que? Alugada?

Réu: É.

Promotora: E quem pagava o aluguel?

Réu: No início era eu que estava pagando o aluguel, só que aí minha tia ia para Indiavaí

(...)

Promotora: E o que o Welvis estava fazendo lá?

Réu: Igual eu falei, o Elvis também era usuário também, igual nós.

Promotora: Ele estava lá para usar então?

Réu: Não, ele foi lá para saber se tinha para usar, eu falei: não, não tem, porque o menino saiu, se tiver é ele, aí ele estava aguardando o outro levar.

Promotora: Mas o senhor estava usando antes?

Réu: Eu estava usando junto com o Rogério.

(...)

Promotora: E quem é Serginho?

Réu: Serginho é o rapaz que nós conhecia da rua.

Promotora: Conta aqui que ele levou um pingente de ouro lá para trocar por droga.

Réu: Não, ele levou o pingente, mas não queria que a gente trocasse por droga não, ele queria que a gente fosse à rua com o pingente para... Fosse em algum lugar para vender, para arrumar dinheiro para comprar droga, mas foi que não tinha droga nem para nós....

Promotora: E por que o senhor negou lá, quando você foi interrogado na Delegacia, o senhor disse que foi o.. Que o ROGÉRIO estava praticando tráfico de drogas lá na casa do senhor.

Réu: Não, em momento alguém eu falei isso.

Promotora: Não, em momento alguém eu falei isso. Eu falei só que a droga era dele, praticando venda, não.

Assim, não obstante a tese de insuficiência probatória proposta pelas Defesas dos acusados, tenho que não merece prosperar. Isso porque, os depoimentos policiais prestados em juízo, aliado à apreensão dos entorpecentes e das explícitas contradições nas versões apresentadas pelos acusados, formam robusta prova e indubitável certeza acerca da perpetração do delito de tráfico de entorpecentes pelos increpados, demonstrando também, ser incabível a desclassificação para o crime previsto no art. 28, caput, da Lei 11.343/06.

Diante disso, verificando que os elementos indiciários atinentes à autoria delitiva suscitados no âmbito investigativo restaram completamente evidenciados no âmbito judicial, a condenação é medida escorreita, eis que respaldada em seguros elementos de provas já submetidos ao crivo dos princípios do contraditório e da ampla defesa.”

De fato, d
o contexto probatório, verifica-se que não há qualquer indicativo da permanência e da estabilidade da conduta entre os acusados.

O art. 35 da Lei n. 11.343/06 dispõe:
“Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1°, e 34 desta Lei”
.

A associação para o tráfico exige o ajuste de vontades de ao menos duas pessoas.

No caso, embora demonstrada a prática da traficância pelos apelados, não ficou comprovado tratar-se de grupo organizado com divisão de atividades. Não há nada nos autos que comprove eventual vínculo associativo ou repartição de lucro, tampouco estabilidade e perenidade.

A propósito, colaciono julgados deste e. Tribunal:

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PRETENSÕES COMUNS DOS APELANTES - AUSÊNCIA DE PROVAS DO TRÁFICO DE DROGAS E DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, APELANTES USUÁRIOS, REGIME FECHADO INIDÔNEO E DESPROPORCIONAL - PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS PARA USO E ALTERAÇÃO DE REGIME - CONCURSO DE AGENTES, CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE [RECEBIMENTO DE INFORMAÇÃO ANÔNIMA] E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DAS DROGAS [PORÇÕES E PEDRAS] - DESTINAÇÃO MERCANTIL EVIDENCIADA - NARRATIVAS COERENTES DE POLICIAIS MILITARES – TRÁFICO ‘FORMIGUINHA’ - CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO ELIDE A RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE POR COMERCIALIZAR DROGAS - LIÇÃO DOUTRINÁRIA – TJMT, ENUNCIADO CRIMINAL 3 - PRETENSÕES ABSOLUTÓRIAS E/OU DESCLASSIFICATÓRIAS IMPERTINENTES – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - NÃO INDICAÇÃO DE HIERARQUIA, DIVISÃO DE TAREFAS E REPARTIÇÃO DOS LUCROS ENTRE OS APELANTES - INEXISTÊNCIA DE CAMPANAS OU DILIGÊNCIAS POLICIAIS QUE DEMONSTREM A ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA SUPOSTA ASSOCIAÇÃO - APREENSÃO DE DROGA DECORREU DE NOTÍCIA ANÔNIMA - FORMA DE ATUAÇÃO DE CADA INDIVÍDUO NO SUPOSTO GRUPO CRIMINOSO NÃO COMPROVADA - TJMT, ENUNCIADO CRIMINAL 5 - ARESTO DO TJMT - ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO QUE SE IMPÕE - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - CPP, ART. 386, VII - PENA PELO TRÁFICO DE DROGAS - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS - PRIMARIEDADE DOS APELANTES - REGIME SEMIABERTO JUSTIFICADO - RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS PARCIALMENTE PARA ABSOLVER OS APELANTES DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, COM REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS E ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. (...)

3). A tipificação da associação do tráfico pressupõe: 1) cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, ‘para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância’ (TJMT, Enunciado Criminal 5).

(...).”
(N.U 0000438-35.2019.8.11.0048, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 16/03/2020)

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – AGENTE ABSOLVIDO DA IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DOS CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALMEJADA CONDENAÇÃO DO APELADO NOS MOLDES DA EXORDIAL ACUSATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – DEMONSTRADA A DESISTÊNCIA DA CONDUTA DE “TRANSPORTAR” DROGA INSTANTES ANTES DO SEU INÍCIO – FASE PREPARATÓRIA IMPUNÍVEL – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA EXISTÊNCIA DE UMA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA VOLTADA PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ÂNIMO ASSOCIATIVO, DA ESTABILIDADE E DA PERMANÊNCIA – MERO CONCURSO EVENTUAL DE AGENTES – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.(...)

2. Se as provas produzidas nos autos não revelam, com substância e segurança, a existência de uma verdadeira sociedade criminosa, organizada e duradoura, voltada para a prática do crime de tráfico de drogas, e tampouco demonstra a existência de ânimo associativo estável e permanente entre o apelado e demais denunciados, havendo, no máximo, um concurso eventual entre eles, é de rigor a manutenção da absolvição quanto ao crime de associação para o narcotráfico. 3. Absolvição mantida. Apelo ministerial desprovido, em consonância com o parecer da i. Procuradoria-Geral de Justiça.”
(N.U 0001047-88.2017.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020)

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - EXISTÊNCIA DUVIDOSA - NÃO DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E ESTRUTURA CRIMINOSA VOLTADA AO NARCOTRÁFICO – CONCURSO DE AGENTES - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. Para a configuração do tipo penal previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é indispensável a existência de estabilidade, permanência ou habitualidade dos envolvidos na prática do tráfico de drogas, não bastando para a sua configuração a ocorrência de um evento ocasional. Inexistindo provas substancialmente convencíveis aclarando o envolvimento dos acusados, de forma habitual e convergente, em verdadeira estrutura criminosa voltada ao narcotráfico, impõe-se a absolvição dos apelantes.”

(N.U 0005589-18.2018.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 07/05/2019, Publicado no DJE 10/05/2019)

Nesse contexto, não caracterizada a

associação para a prática da traficância, mantém-se a absolvição
das imputações do art. 35 da Lei no 11.343/06.

Por outro lado,
analiso a dosimetria da pena tendo em vista os argumentos do Ministério Público.

Adilson Jesus da Silva

A pena-base foi fixada no mínimo legal, considerando favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP.

Busca o MP a exasperação da pena-base face aos maus antecedentes.

O magistrado atestou que Adilson
não possuía antecedentes criminais,
“pois inexiste a comprovação do trânsito em julgado de sentença condenatória por prática de fato anterior.”
(
sic
)

Todavia, em
consulta aos Antecedentes Criminais, ID. 4845335 e 4845336 e ao sítio eletrônico deste Tribunal, verifica-se que Adilson possui três condenações perante o juízo da
Comarca de São José dos Quatro Marcos:

a) ação penal cód. 71214, como incurso no
art. 28 da Lei 11.343/06, transitada em julgado em 29-11-2016;

b)
ação penal cód. 70255, pela prática do delito do art. 147 do CP, transitada em julgado em 1o de dezembro de 2016;

c) ação penal cód. 673526, como incurso nas sanções do
art. 155, §4°, inciso IV, c/c art. 14, inciso II, ambos do CP e art. 14 da Lei 10.826/2003, em concurso material (art. 69, CP), transitada em julgado em 6
de novembro de 2017.

A teor do art. 63 do CP “
verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.”

No caso destes autos, observa-se que o trânsito em julgado das ações penais ocorreu após os fatos narrados na denúncia aqui discutida (
3-11-2016), de modo a não configurar a reincidência.

A condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base.

Dessa forma, face à
valoração negativa dos antecedentes, aumento a pena-base, fixando-a em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Na 2a fase não há atenuantes ou agravantes a serem observadas. Como já expus anteriormente a reincidência não está configurada. Desse modo, transformo a pena-base em provisória.

Na 3a fase, foi
aplicada a causa de diminuição de pena prevista no § 4.o, do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 em 2/3 (dois terços).

Todavia, para a aplicação das benesses do tráfico privilegiado é necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, ou seja, esses critérios são cumulativos.

Com efeito
, apesar de não estar caracterizada a reincidência,
o registro de maus antecedentes, como no caso de Adilson, impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, por evidenciar a dedicação a atividades ilícitas.

A propósito, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. MAUS ANTECEDENTES E EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CONDENAÇÃO ATINGIDA PELO PERÍODO DEPURADOR APTA A CONFIGURAR MAUS ANTECEDENTES E A AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REGIME INICIALMENTE FECHADO. CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No caso dos autos, foram consideradas desfavoráveis ao réu as circunstâncias judiciais relativas aos antecedentes e, em consonância com o disposto no art. 42 da Lei de Drogas, foram consideradas a quantidade e a natureza da droga apreendida para elevar a reprimenda básica, entendimento que se encontra de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior.

2. Condenações transitadas em julgado, ainda que atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, inciso I, do CP, podem ser consideradas como maus antecedentes e, no caso do crime de tráfico de drogas, também afastam a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.

3. Não há ilegalidade no estabelecimento do regime inicialmente fechado, pois, consideradas as circunstâncias judiciais desfavoráveis e fixada a reprimenda em patamar superior superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos de reclusão, mostra-se adequado o estabelecimento do regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 2o, alínea b, c/c o § 3o, do Código Penal. Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC 507.474/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 30/09/2019)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL PARA USO PRÓPRIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAUS ANTECEDENTES. MANTIDO REGIME FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A alegação de dependência química de substâncias entorpecentes do paciente não implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a análise de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do Magistrado (RHC 88.626/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/11/2017, DJe de 14/11/2017), sendo incompatível com a via do habeas corpus analisar as razões fáticas que motivaram o julgador a indeferir o incidente.

2. É firme nesta Corte Superior o entendimento de que a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não sendo apta para atenuar a pena a mera admissão da propriedade para uso próprio. Precedentes.

3. A circunstância dos maus antecedentes é fundamento idôneo para inadmitir o reconhecimento do tráfico privilegiado, bem como para fixar o regime inicial fechado aos condenados à pena superior a 5 anos de reclusão.

4. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no HC 484.526/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 02/04/2019)

Desse modo, devidamente comprovada a dedicação do apelado Adilson à atividade criminosa, diante dos maus antecedentes, afasto a aplicação da causa especial de redução da pena
prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas.

Sendo assim, transformo a pena provisória em definitiva, consistente em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Outrossim, embora a reprimenda tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, fixo o regime inicial fechado, por se tratar de ré que ostenta antecedentes criminais, em observância aos critérios o artigo 59 c/c art. 33, §§2o e 3o, ambos do Código Penal.

Nesse sentido:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ANOTAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. MAUS ANTECEDENTES OSTENTADOS PELO PACIENTE (ART. 33, § 2o E § 3o, CP). SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REPRIMENDA MANTIDA ACIMA DE 4 ANOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO.

(...)

III - Nos termos do disposto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

IV - O regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão dos maus antecedentes do paciente, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2o, b, e parágrafo 3o, do Código Penal.

V - Mantida a reprimenda do paciente em patamar superior a 4 anos de reclusão, inviável o pleito de substituição da pena, por ausência de preenchimento dos requisitos constantes do art. 44, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido.”
(HC 528.713/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 29/10/2019)

Aplicada a pena superior a quatro anos, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CP) ante o não preenchimento do requisito constante do inciso I do referido dispositivo de lei.

Por derradeiro, como bem consignou a Procuradoria-Geral de Justiça, o apelado Rogério de Souza Carvalho preenche os requisitos para a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, porquanto é primário e não há outros elementos concretos que, efetivamente, evidenciam
a sua dedicação

a atividades
criminosas.

Posto isso, mantém-se o reconhecimento do tráfico privilegiado em favor do apelado Rogério de Souza Carvalho e, consequentemente, a pena estabelecida em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

À vista do exposto e com o parecer, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para

exasperar a pena-base de Adilson Jesus da Silva ante o reconhecimento dos maus antecedentes e afastar as benesses do tráfico privilegiado em seu favor, redimensionando sua pena para 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/05/2020