Tribunal: TJMT
Processo: 0007296-36.2017.8.11.0086
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-19
Data de publicação: 2020-06-19

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007296-36.2017.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[CLAUDIONES DA SILVA FERREIRA - CPF: 049.819.031-54 (APELANTE), Elaine Cristina Correia Leite Porto (VÍTIMA), ALLYNE SERAFIM LOPES - CPF: 322.199.228-98 (VÍTIMA), LUCIA MARIA DA SILVA (VÍTIMA), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), LUCIA MARIA DA SILVA - CPF: 122.166.218-03 (VÍTIMA), ELAINE CRISTINA CORREIA LEITE PORTO - CPF: 699.323.952-34 (VÍTIMA), CLAUDIA JAQUELINE TAKUNO DE ARRUDA MUCHAGATA - CPF: 007.340.819-01 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 157, §2o, INCISO I E II E 157, §2o, INCISO I, C/C ART. 71, AMBOS DO CP
– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRELIMINAR – NULIDADE PROCESSUAL POR VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A ACUSAÇÃO E A SENTENÇA – COERÊNCIA ENTRE A DENÚNCIA E A SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 385 DO CPP – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA – PROVA –
RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO – INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES E VIOLAÇÃO AO ARTIGO 226, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INOCORRÊNCIA – PROVA REFERENDADA EM JUÍZO – PEDIDO SUCESSIVO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES – IMPOSSIBILIDADE – GRAVE AMEAÇA DEMONSTRADA MEDIANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL À PESSOA PARA ASSEGURAR A IMPUNIDADE DO CRIME – MAJORANTE DE EMPREGO DE ARMA DE FOGO NÃO APREENDIDA – IRRELEVÂNCIA – OUTROS MEIOS DE PROVA – AFASTAMENTO DO CONCURSO DE AGENTE – POSSIBLIDADE – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – DOSIMETRIA – PENA-BASE FIXADA NO PATAMAR MÍNIMO – APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA – PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – DESCABIMENTO – PRECEDENTES STF/STJ – VERBETE SÚMULAR 231 STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há de ser pronunciada nulidade em razão de violação ao
princípio
da
correlação
entre a denúncia e a
sentença
quando, malgrado não observado tal postulado quando em absoluta correspondência entre a inicial acusatória e a r. sentença condenatória.

O reconhecimento fotográfico é valido como meio de prova no processo penal, sobretudo quando continuada em juízo e coerente com os demais elementos coligidos ao feito.

Restando comprovada a grave ameaça e a violência empregada, de modo a impingir a vítima temor suficiente para garantir a subtração da res furtiva, inviabilizada se mostra a desclassificação do crime de roubo para o delito de furto.

De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a incidência da referida causa de aumento de pena prescinde de apreensão e realização de perícia na arma utilizada na prática do delito de roubo, desde que sua utilização na ação criminosa possa ser comprovada por outras provas, como verificado na hipótese.

Retira-se a qualificadora do concurso de agente quando inexistem provas nos autos apara comprova-la.

A atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa foram reconhecidas na decisão de primeiro grau, no entanto, o juiz singular deixou de aplicá-la, porquanto, no caso vertente, a pena foi fixada no patamar mínimo previsto para o delito, tornando assim, inviável, a aplicação de circunstância atenuante penal quando a reprimenda é fixada em seu patamar mínimo legal, em observância à Súmula 231 do STJ”

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Claudiones da Silva Ferreira
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Nova Mutum/MT, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 157, §2o, inciso I e II e 157, §2o, inciso I, c/c art. 71, ambos do CP, a pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 101 (cento e um) dias-multa, a ser cumprido em regime inicialmente semiaberto. (Sentença - Id. 17869036 a 28458472 até 28458475)

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões pleiteia preliminarmente a nulidade dos autos, visto que a sentença julgou fora dos limites objetivos da acusação, no mérito requer a absolvição com fundamento no art. 386, inciso V, do CPP, visto a impossibilidade de utilizar o reconhecimento fotográfico, por falta de observância do art. 226, do CPP; pugna pela desclassificação do crime de roubo para furto, devido inexistir violência e grave ameaça; solicita o decote do emprego e de arma e do concurso de agentes, bem como pleiteia em relação à dosimetria, para aplicar a pena-base no mínimo legal. (Id. 28458950 até 28458952)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo parcial provimento ao recurso, excluindo a incidência da causa de aumento prevista no inciso II, do §2o, do art. 157, do CP, mantendo os demais termos da sentença. (Id. 28458955 até 28458957)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente
Procuradora de Justiça Rosana Marra, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 32366470)

Sumário: Recurso de apelação criminal.
Irresignação defensiva
. Condenação nas sanções do art. 157, §2o, I e II, (fato 01) e art. 157, §2o, I (fato 02), na forma do art. 71, todos do CP. 1. Preliminarmente, a defesa pretende a nulidade da r. sentença em razão de ofensa ao princípio da correlação entre acusação e sentença.
NÃO ACOLHIMENTO
. Inexistência de nulidade. Observância do art. 385 do CPP. 2. No mérito, requer a absolvição, nos termos do art. 386, V, do CPP, em razão do desrespeito às diretrizes do art. 226 e ss. do CPP.
IMPOSSIBILIDADE
. Materialidade e autoria delitivas devidamente comprovadas nos autos. Inobservância do procedimento do reconhecimento pessoal não gera nulidade da prova. Jurisprudência do STJ. 3. Requer, ainda, a desclassificação do crime de roubo para o crime de furto, com o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo.
IMPOSSIBILIDADE
. Grave ameaça exercida pelo emprego de arma de fogo. Prova testemunhal segura. Dispensável a apreensão da arma para incidência da causa de aumento de pena. 4. Pugna pelo afastamento da qualificadora do concurso de agentes.
POSSIBILIDADE
. Insuficiência probatória. Concordância com a opinio accusationis. 5. Por fim, requer a retificação da dosimetria penal, com a fixação da pena intermediária aquém do mínimo legal na segunda fase do cálculo penal.
IMPOSSIBILIDADE
. Inteligência da súmula 231/STJ. Parecer pelo
PROVIMENTO PARCIAL
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Claudiones da Silva Ferreira
, como incurso nas sanções do art. 157, §2o, inciso I e II e 157, §2o, inciso I, c/c art. 71, ambos do CP.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 28457959)

“
FATO 01

Consta no caderno administrativo investigatório que, no dia 10 de dezembro de 2017, por volta de l6h50min, na Conveniência anexa ao Posto Bem Brasil II, situado nesta cidade e comarca de Nova Mutum,
CLAUDIONES DA SILVA FERREIRA
, com a vontade livre e consciente do caráter ilícito de sua conduta, agindo em conjunto e comunidade de propósito, com animus de assenhoramento definitivo, em conluio com um indivíduo não identificado, mediante grave ameaça, exercida com emprego de arma de fogo, subtraíram, para si, bens móveis alheios, consistente em R$ 60,00 (sessenta reais) em espécie pertencente ao Estabelecimento mencionado.

Segundo consta no incluso caderno investigativo, o acusado dirigiu-se a Conveniência do Posto Bem Brasil II, passando-se por cliente, entrou na loja, procurando saber onde ficava o departamento de bebida.

Em seguida, no momento que ia pagar sua bebida, sacou a arma de fogo que possuía e anunciou o assalto, exigindo todo o dinheiro do caixa

E dos autos que, logo após subtrair a res furtiva, o denunciado correu para seu comparsa, que prestava vigia em um veículo GOL, cor branca e juntos fugiram do local.

Importante mencionar que o denunciado foi reconhecido pelas vítimas.

FATO 02

Consta no caderno administrativo investigatório que, no dia 12 de dezembro de 2017, per volta de 15h00 min, no Mercado Líder II, situado nesta cidade e comarca de Nova Mutum,
CLAUDIONES DA SILVA FERREIRA
, com a vontade livre e consciente do caráter ilícito de sua conduta, com animus de assenhoramento definitivo,
mediante grave ameaça, exercida com emprego de arma de fogo, subtraiu, para si, bens móveis alheios
, consistente em R$ 200,00 (duzentos reais) em espécie pertencente ao Estabelecimento mencionado.

Segundo consta no caderno investigativo, o denunciado dirigiu-se ao Mercado Líder II, fingindo ser um cliente, perguntou onde ficava a seção de chineles femininos, memento em que a vítima foi atendê-lo.

Nesta oportunidade, o acusado sacou a arma de fogo que possuía e anunciou o assalto, exigindo todo o dinheiro do caixa.

Consta que após o increpada subtrair a res furtiva saiu do estabelecimento.

Infere-se dos autos que quando deixava o mercado, o acusado chegou a apontara arma de fogo para um cliente que tentou impedi-lo de fugir.

Importante mencionar que o denunciado foi reconhecido pela vítima.

Pele exposto,
DENUNCIO CLAUDIONES DA SILVA FERREIRA
, come incurso no
artigo 157, §2", incisos I e II, do Código Penal e art. 157 ,§2“, inciso I, em continuidade delitiva, na forma do art. 71, todos do Código Penal
, pelo que requeiro seja a presente recebida e autuada, requerendo-se ainda a citação do denunciado para oferecimento de resposta escrita a acusação, sob pena de revelia, intimando-se as testemunhas/informantes constantes do rol abaixo, prosseguindo e feito nos seus ulteriores termos, com a total procedência da acusação formulada, condenando-se o denunciado nas penas legais. (...)”

PRELIMINAR

Nas razões recursais, requer a nulidade dos atos praticados pela Magistrada sentenciante, visto que deve-se se atentar ao princípio da correlações entre acusação e sentença, pois o
parquet
pleiteou em memoriais o decote da majorante prevista no inciso II, do §2o, do art. 157, do CP em relação ao primeiro fato, por não ter restado suficientemente demonstrada a unidade de desígnios entre o acusado e a pessoa que lhe deu carona até o local do crime, todavia e o juiz
a quo
deu total procedência a inicial acusatória.

O princípio da correlação entre acusação e sentença rege que a sentença penal deve guardar correlação com o pedido, e qualquer distorção entre a acusação e a sentença enseja nulidade.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. CONDENAÇÃO DO AGRAVANTE POR FATOS DEVIDAMENTE DESCRITOS NA PEÇA ACUSATÓRIA. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A SENTENÇA E A DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória representa, no sistema processual penal, uma das mais importantes garantias ao acusado, porquanto descreve balizas para a prolação do édito repressivo ao dispor que deve haver precisa correspondência entre o fato imputado ao réu e a sua responsabilidade penal. 2. No caso dos autos, verifica-se que em momento algum houve alteração do contexto fático descrito na denúncia para condenar o agravante pelo crime de receptação, cujas elementares estão devidamente descritas na inicial acusatória, circunstância que afasta a ocorrência de violação ao princípio da congruência. (...) 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ – AgRg no AREsp 1490745/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019)

Ao que consta dos autos, em memoriais do
parquet
, suscitou o decote do art. II, do §2o, do art. 157, do CP em relação ao primeiro fato, todavia o Magistrado proferiu a r. sentença dando total procedência a inicial acusatória.

O artigo 385 do Código de Processo Penal dispõe:

“Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.”

A respeito do mencionado dispositivo, Fernando da Costa Tourinho Filho leciona:

“Essa disposição representa um prolongamento do princípio da indisponibilidade da ação penal pública, expressamente previsto no art. 42. Na verdade, se o Juiz devesse proferir decreto absolutório quando o Ministério Público entendesse conveniente, o direito de punir passaria a lhe pertencer. Bastaria o Promotor pedir a absolvição e o Juiz... obrigado a atendê-lo. Sendo indisponível a ação penal, não pode o Ministério Público dela dispor. Daí, mesmo que o Promotor postule a absolvição do réu, nada impede que o Juiz profira decreto condenatório, bem como reconheça circunstâncias agravantes, embora nenhuma delas tenha sido alegada. Evidente que o art. 385 refere-se às agravantes previstas nos arts. 61 e 62 do CP. Não assim se se tratar de circunstâncias qualificadoras, isto é, as agravantes disseminadas na Parte Especial do CP”. (TOURINHO Filho, Fernando da Costa, Código de processo penal comentado, volume I, São Paulo: Saraiva, 1996, pág. 574).

Colaciono os seguintes precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM ALEGAÇÕES FINAIS. CONDENAÇÕES. INFRAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIA. INEXISTÊNCIA. ART. 385 DO CPP. PRECEDENTES. (...) 2. “O sistema processual pátrio não adota o sistema acusatória puro. Daí, não há nulidade quando, diversamente do quanto requerido pelo Ministério Público, em alegações finais, o magistrado reconhece a responsabilidade do réu, ou o faz por infração penal mais grave do que aquela, ao cabo da instrução, entendeu o Parquet por ser a adequada ao comportamento do acusado (HC n. 196.421/SP, Sexta turma. Rela Minsa. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 26/2/2014). Assim no caso não há falar-se em nulidade da condenação do paciente pelo simples fato de o Parquet ter requerido sua absolvição. (HC 407.021/SC, Rel. Ministro Feliz Ficher, Quinta Turma, julgado em 19/09/2017, Dje 25/09/2017)”. 3. Habeas corpus não conhecido. (STJ – HC: 446896 SP 2018/0094258-6, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 24/05/2018, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJE 01/06/2018)

“HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE NÃO VINCULA O JULGADOR. ART. 385 DO CPP. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. ART. 33, § 2o, ALÍNEA B, DO CÓDIGO PENAL. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O julgador não está vinculado à manifestação do Ministério Público que, em sede de alegações finais, requer a absolvição do acusado. Precedentes. (...) (HC 76.930/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2007, DJ 05/11/2007, p. 314).

Nesse sentido:

APELAÇÃO PENAL. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. VINCULAÇÃO DO JULGADOR AO PEDIDO ABSOLUTÓRIO DO MP EM ALEGAÇÕES FINAIS. NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 385 DO CPP. REJEIÇÃO. 1. Não há inconstitucionalidade no art. 385 do Código de Processo Penal frente ao art. 129 da Constituição Federal, ainda que a sentença seja proferida em desacordo com o pleito de absolvição formulado pelo Ministério Público. Isto porque, ao Parquet cabe a promoção da ação penal pública, na forma da lei, e ao Juiz compete a prestação da tutela jurisdicional, que se encerra no momento da prolação da sentença. 2) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-PA – APR: 00040821520108140201 BELÉM, Relator: RONALDO MARQUES VALLE, Data de Julgamento: 02/12/2019, 2a TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 12/12/2019)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – NÃO RECEPTAÇÃO DO ART. 385 DO CPP – VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO – NÃO OCORRÊNCIA – LAUDO PERICIAL ASSINADO DIGITALMENTE – POSSIBLIDADE. O art. 385, do CPP foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, não havendo que se falar em ilegalidade da sentença que condena o réu ainda que tenha havido pedido de absolvição pelo Ministério Público. (...) (TJ-MG – APR: 10024180488462001 MG, Relator: Lílian Maciel, Data de Julgamento: 22/08/2019, Data de Publicação: 28/08/2019)

No mais, as agravantes e as atenuantes são causas legais e genéricas de aumento ou de diminuição depena, não fazendo parte do tipo penal, de modo que podem ser reconhecidas de ofício pelo magistrado sentenciante.

Não é outro, a propósito, o magistério de Guilherme de Souza Nucci:

“Reconhecimento, de ofício, de agravantes: as agravantes são causas legais e genéricas de aumento da pena, não pertencentes ao tipo penal, razão penal qual não necessitam fazer parte da imputação. São de conhecimento das partes, que, desejando, podem, de antemão, sustentar a existência de alguma delas ou rechaçá­las todas. O fato é que o magistrado não está vinculado a um pedido da acusação para reconhece-­las.” (in Código Penal Comentado, 3a ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 625).

Como se observa, do mesmo modo que o está o promotor livre para pleitear a absolvição ou qualquer agravante, o juiz também está para proferir decisão de acordo com o seu convencimento, ainda que seja em sentido oposto as alegações finais do Ministério Público.

Diante do exposto, rejeito a preliminar.

DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO.

A defesa sustenta que o reconhecimento efetuado na etapa extrajudicial não obedeceu às formalidades do art. 226, do CPP, devendo portanto absolver o apelante com base no art. 386, inciso V, do CPP.

Sem razão.

Nota-se que a Magistrada, em r. sentença condenou o apelante com base em todo o conjunto probatório existentes nos autos, sobretudo pela confissão do recorrente em fase judicial juntamente com o reconhecimento feito pelas vítimas.

Neste aspecto, verifica-se que é entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que o reconhecimento fotográfico, como meio de prova, é válido para a identificação do réu, desde que havido posterior reconhecimento judicial, vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO A QUE SE NEGOU SEGUIMENTO. FALTA DE CABIMENTO DO WRIT. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. ROUBO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO NA FASE EXTRAJUDICIAL. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. VALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ... 3. É válido o reconhecimento fotográfico, desde que não seja utilizado de forma isolada, mas esteja em consonância com os demais elementos constantes da ação penal. Precedentes. 4. Tendo o Tribunal a quo, com base nas provas acostadas aos autos principais, decidido que o reconhecimento fotográfico na fase extrajudicial foi corroborado pelos depoimentos colhidos em ambas as etapas da persecução criminal, não é possível, por meio de habeas corpus, desconstituir tal conclusão. 5. Agravo regimental improvido.” (AgInt no HC 347.097/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 18/05/2016).

“... NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DO ACUSADO EM SEDE POLICIAL. VALORAÇÃO DA PROVA PELO MAGISTRADO QUANDO DA PROLAÇÃO DE SENTENÇA. MÁCULA NÃO CARACTERIZADA. 1. Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento no sentido de que as disposições insculpidas no artigo 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência, cuja inobservância não enseja a nulidade do ato. Precedentes. 2. Na espécie, embora não constem dos autos as fotografias dos réus, por meio das quais o paciente e o coautor do delito de roubo foram reconhecidos pela vítima, não há dúvidas de que, ao ser inquirido em juízo, o ofendido confirmou haver identificado o paciente e o outro acusado como sendo os autores dos fatos, circunstância que legitima o ato realizado extrajudicialmente. 3. Habeas corpus não conhecido.” (HC 339.820/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 16/03/2016).

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AFRONTA AOS ARTS. 226 E 386, VII, AMBOS DO CPP. RECONHECIMENTO POR FOTOGRAFIA CONFIRMADO EM JUÍZO. VALIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 64, I, DO CP. CONDENAÇÃO ANTERIOR EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO ANOS. MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência deste STJ é firme no sentido de que "o reconhecimento fotográfico do réu, quando ratificado em juízo, sob a garantia do contraditório e ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para fundamentar a condenação." (HC 273.043/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 03/04/2014) Incidência do enunciado 83 da Súmula deste STJ. ...” (AgRg no AREsp 680.035/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 17/09/2015).

Dessa forma, o reconhecimento fotográfico feito na etapa inquisitorial pode servir como meio de prova para a identificação dos apelantes e confirmação da sua autoria delitiva, quando ratificado por outros elementos probatórios colhidos em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, assim como ocorreu
in casu
, onde o reconhecimento por fotografia feito na delegacia foi confirmado pela vítima em juízo, e corroborados por outros meios de prova.

Ademais, no tocante à alegada inobservância aos requisitos expressos no artigo 226, da Lei Instrumental Penal, tem-se que a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que “
as disposições insculpidas no artigo 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência, cuja inobservância não enseja a nulidade do ato
.” (HC 339.820/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 16/03/2016).

Ainda, a inobservância do disposto no artigo 226, do Código de Processo Penal, trata-se de mera irregularidade formal devendo a parte demonstrar qual teria sido o prejuízo concreto suportado pelos apelantes, deve ser aplicado o princípio
pas de nullitté sans grief
, previsto no artigo 563 do Código de Processo Penal, vejamos:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE NO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRINCÍPIO PAS NULLITTÉ SANS GRIEF. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E SUFICIENTE PARA CONDENAÇÃO. ARMA NÃO APREENDIDA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO. POSSIBILIDADE. EREsp n. 961.863/RS. PROVA TESTEMUNHAL. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE EXTORSÃO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ... - A impetrante não logrou demonstrar qual o prejuízo experimentado pela defesa, limitando-se a afirmar que a não observância do art. 226 do Código de Processo Penal implica em nulidade absoluta. - Não estando demonstrado qual teria sido o prejuízo concreto suportado pelo paciente, deve ser aplicado o princípio pas de nullitté sans grief, previsto no art. 563 do Código de Processo Penal. ...” (HC 216.858/TO, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 19/04/2016).

Por fim, as vítima em juízo, sob à égide do contraditório e ampla defesa, confirmaram ter reconhecido os acusados na fase inquisitorial.

Conforme o exposto, não deve ser absolvido o apelante, com base no art. 386, inc. V, do CPP.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO PARA FURTO.

Em suas razões recursais, o apelante busca a desclassificação do crime de roubo para o crime de furto, por atipicidade da conduta, pois inexistiu grave ameaça na subtração patrimonial.

Indiscutível a materialidade e autoria delitivas, quanto ao crime de roubo, eis que demonstradas pelas provas coligidas nos autos, assim como os depoimentos das vítimas e dos policiais, aliados aos demais elementos de convicção obtidos no curso da instrução, são mais que suficientes para justificar o édito condenatório.

O investigador de policial Zenildo da Solenidade Silva, foi ouvido na fase judicial, e afirmou que as vítimas reconheceram Claudiones como sendo o autor dos delitos, relatou também que o apelante estava com mando de prisão preventiva em aberto e, por essa razão, estava saindo da cidade quando foi abordado pelo policial no terminal Rodoviário da sua cidade.

Expôs que no momento da prisão, na mala foi encontrada uma bermuda, a qual foi por ele utilizada no crime de roubo em questão, conforme visualizado nas imagens das câmeras de segurança do estabelecimento comercial Posto Bem Brasil II.

As vítimas perante na fase extrajudicial relataram:

Lucia Maria da Silva – Vítima do 1o Fato: (Id. 28457962)

“QUE a declarante é sécia junto com sua sobrinha/ afilhada ALLYNE SERAFIM LOPES PREZOTTO de uma conveniência localizada no POSTO BEM BRASIL 2, no bairro BELA VISTA, nesta urbe; QUE no dia 10.12.17, por volta das 16h50min a declarante estava no caixa da conveniência quando adentrou um rapaz de estatura mediana, magro, moreno claro, cabelo baixo; vestido de camiseta polo listrada com 03 (três) cores, (lembra vagamente das cores branca, verde agua e rosa) e bermuda estampada (não se recorda qual estampa); QUE o rapaz perguntou a declarante se tinha cerveja em lata; QUE a declarante respondeu que sim e mostrou o freezer para que ele pegasse; QUE o freezer fica um pouco afastado do caixa; QUE ao retornar, antes de chegar ao caixa o rapaz perguntou a declarante quantos custava; QUE a declarante respondeu o valor de R$ 3,50; QUE o rapaz tinha duas notas de R$ 2,00 em mãos; QUE então o rapaz chegou ao caixa, colocou as notas sobre o balcão, e imediatamente sacou uma arma da cintura e colocou também sobre o balcão dizendo "E um assalto coloca todo dinheiro na sacola" e deixou a arma sobre o balcão; QUE havia um rapaz de nome EDUARDO, funcionário da conveniência, junto a declarante ao balcão no momento (pro lado de fora do balcão, mas na lateral); QUE EDUARDO se afastou e o rapaz (assaltante) disse "você fica quieto aí rapazinho"; QUE a declarante pegou todo dinheiro no caixa (média de R$ 60,00- sessenta reais) e colocou na sacola para entregar, dizendo que não havia mais nada, pois o movimento tinha sido fraco; QUE o assaltante pediu para a declarante levantar a gaveta e assim ela o fez, provando que não havia mais nada; QUE o assaltante então pegou a sacola, a arma e saiu; QUE na porta da conveniência, já para o lado de fora, o assaltante fez sinal para um veículo que estava na rua (AV. DAS ANDORINHAS) para que viesse em direção a ele; QUE assim o veículo veio e o assaltante entrou, fugindo em sentido ao SENAI; QUE a declarante pediu para que EDUARDO tentasse ver a placa e/ou a pessoa que dirigia o veículo, mas não deu tempo; QUE a declarante sabe apenas que é um veículo GOL(tipo bola- antigo), de cor branca; (...).”

Elaine Cristina Correia Leite Porto – Vítima do 2o Fato: (Id. 28457966)

“QUE a declarante narra que do dia 01.11.17 até a presente data seu estabelecimento já fora roubado por 03 (três) vezes e furtado 01 (um) vez; QUE o ultimo roubo foi no dia 12.12.17 (terça-feira), por volta de 15h; QUE a declarante estava em pé na porta do estabelecimento quando entrou um rapaz vestido com uma bermuda verde musgo e preto (xadrez), uma camiseta preta, chinelos e capacetes na cabeça (onde dá pra ver o rosto); QUE a declarante por ter sido assaltada várias vezes ficou com receio, pois o rapaz entrou curvado no estabelecimento; QUE o rapaz foi direto na sessão de chinelos, tirou o capacete e ficou abaixado olhando; QUE a declarante com receio ficou observando o rapaz; QUE ele tinha tatuagens, uma com desenho de folhas e dentro dessas folhas uma caveira, localizada na "batata" da perna direita e outras 3 no pulso esquerdo, um coração e dois nomes (que a declarante não conseguiu identificar); QUE então o rapaz perguntou para a declarante se havia chinelo feminino; QUE então a declarante também entrou no estabelecimento e foi ao lado do rapaz para mostrar os chinelos femininos e neste momento ele sacou a armada cintura e disse "a senhora vai no caixa e passa todo o dinheiro"; QUE então a declarante foi até ao caixa, abriu e mostrou para ele o que tinha; QUE era pouca quantidade, pois ela teria retirado dinheiro do caixa e deixado apenas dinheiro para troco; QUE a declarante entregou todo as notas (R$ 150,00em espécie); QUE o assaltante pediu as moedas também; QUE a declarante as colocassem em uma sacola; QUE a declarante o entregou como pediu (cerca de R$ 50,00 em moeda); QUE o assaltante pegou a sacola, deixou a arma sobre o balcão, amarrou a sacola rápido, pegou de volta a arma e saiu; QUE ainda deu de encontro de corpos com um cliente que entrava no estabelecimento; QUE a declarante fez sinais para esse cliente, dizendo que acabava de ter sido roubada; QUE o cliente ameaçou ir atrás do assaltante, quando este lhe mostrou a arma na cintura; QUE o cliente assustou e recuou com as mãos para cima; QUE o assaltante então saiu andando rápido; QUE subiu em uma motocicleta que havia ficado na AVENIDA DAS GAIVOTAS, na lateral do estabelecimento dela; QUE as chaves já estavam na ignição e o assaltante estava sozinho; QUE a declarante afirma que o cliente o qual o assaltante mostrou a arma não é conhecido dela e não tem como encontra-lo; QUE ele nem mesmo chegou de comprar nada no dia, pois saiu assustado. (...).”

Todos os depoimentos foram ratificados em juízo.

O apelante quando interrogado perante o Juízo confessou a prática dos roubos em questão.

Assim, evidente a utilização da coação física (
vis corporalis
), elementar do crime de roubo, para a consecução do intento criminoso; causando temor de mal injusto às vítimas, reduzindo-lhes a possibilidade de resistência e defesa, além de amedrontá-las, pois ao fazer menção de que estava armado, as vítimas viram-se obrigadas a ceder, deixando o acusado subtrair seus pertences, para evitar maiores danos às suas integridades físicas. Assim, a violência física dirigida à pessoa da vítima ficou penalmente caracterizada, sendo de rigor a condenação do apelado pelo crime de roubo, disposto no art. 157, do Código Penal.

Tal entendimento encontra guarida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como se observa dos julgados:

“(...) II - Para a configuração do crime de roubo, é necessário haver o emprego de violência ou grave ameaça contra a vítima. Entretanto, a violência não precisa ser de tal gravidade a ponto de ensejar lesões corporais, como nas vias de fato. Ademais, a grave ameaça pode ser empregada de forma velada, configurando-se, isso sim, pelo temor causado à vítima, o que leva a permitir que o agente promova a subtração sem que nada possa a pessoa lesada fazer para impedi-lo (...). ” (HC 449.697/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 28/06/2018);

“(...) Os elementares do crime de furto simples e de roubo simples, no que diz respeito à subtração patrimonial, são as mesmas. Diferencia-se o roubo porque nele há um plus, consistente no emprego de violência ou grave ameaça ou na colocação da vítima em situação de impossibilidade de resistência. ” (REsp 1482751/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 29/03/2016).

Do mesmo modo, cabe-nos destacar que o acervo probatório colhido durante a instrução processual não deixa dúvida quanto à tipicidade do crime de roubo, não merecendo ser acolhida a tese de desclassificação para o delito de furto deduzido pela defesa.

Preenchidas, portanto, a elementar delituosa do crime de roubo, impossível se faz o acolhimento do pleito desclassificatório. Desse modo, em que pese o inconformismo defensivo, tenho que a tese de desclassificação não merece prosperar.

Cumpre destacar que para a configuração do roubo, mostra-se necessário o emprego de violência ou grave ameaça contra a vítima, mas é dispensável que a violência resulte em lesão corporal, pois, basta que a ação ostensiva seja eficaz e idônea para intimidar a vítima.

Nesse sentido, colaciona-se o entendimento jurisprudencial, a respeito da matéria:

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS EM CONCURSO FORMAL - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INSUBSISTÊNCIA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEMONSTRADAS – PALAVRA DA VÍTIMA - RELEVÂNCIA PARA A FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO JUDICIAL – VERSÃO DEFENSIVA DESTITUÍDA DE VEROSIMILHANÇA – COESÃO PROBATÓRIA – ABSOLVIÇÃO INVIABILIZADA – PEDIDO SUCESSIVO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES – IMPOSSIBILIDADE – VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA DEMONSTRADA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL À PESSOA PARA A SUBTRAÇÃO PATRIMONIAL – EMPREGO DE ARMA – PROVA IDÔNEA SOBRE A REALIDADE E AUTORIA DO FATO– CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – VALORAÇÃO IDÔNEA – QUANTUM DESPROPORCIONAL – READEQUAÇÃO PARA POUCO ACIMA DO MÍNIMO – REGIME – FECHADO – INTELIGÊNCIA DO ART. 33, §§ 2o, “A”, E 3o, DO CÓDIGO PENAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO. Os crimes contra o patrimônio, geralmente, são praticados às escondidas, sem a presença de qualquer testemunha, de modo que a palavra das vítimas, quando em harmonia com os demais elementos de prova coligidos nos autos, assume relevante valor probatório em crimes desse jaez, a versão defensiva pela sua inverossimilhança impede a absolvição do imputado. Aplicada a violência e vis moralis através do emprego de arma, com o objetivo de apropriar-se do patrimônio alheio através da subtração, caracterizado resta o roubo e não o mero furto. Mostrando-se exacerbada a pena aplicada, impõe-se a respectiva readequação. Em que pese o quantum de pena imposta (sete anos, nove meses e dez dias de reclusão e vinte e seis dias-multa) permitir, em tese, o regime semiaberto, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis impõe a necessidade do estabelecimento de regime mais rigoroso, nos termos do artigo 33, parágrafo 3o, do Código Penal. (Ap 2754/2015, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/08/2015, Publicado no DJE 24/08/2015)

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 157, §2o, I, DO CP - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO – IMPOSSIBILIDADE - DECLARAÇÕES DA VÍTIMA - VIS MORALIS COMPROVADA – DOSIMETRIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA QUANTO À CULPABILIDADE, À CONDUTA SOCIAL E ÀS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – PENA-BASE READEQUADA, PORÉM, ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – POSSIBILIDADE – JULGAMENTO DO ERESP 1.154.752 PELA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ - REGISTRO DE TRÊS CONDENAÇÕES ANTERIORES TRANSITADAS EM JULGADO – COMPENSAÇÃO PARCIAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO. Restando comprovada a grave ameaça e a violência empregada, de modo a impingir a vítima temor suficiente para garantir a subtração da res furtiva, inviabilizada se mostra a desclassificação do crime de roubo para o delito de furto. A resposta penal deve ser de modo a atender a proporcionalidade, e assim, devem ser retificadas as penas-base quando ausente excepcionalidade nas circunstâncias judiciais que autorizem o distanciamento do mínimo legal cominado. No julgamento do EREsp 1.154.752, ocorrido em 23 de maio de 2012, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, pacificou o entendimento de ser possível a compensação entre a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, contudo, não é possível realizar a compensação integral quando o réu registra duas ou mais condenações anteriores transitadas em julgado, evidenciando maior reprovabilidade da sua conduta. (v.g. STJ - HC 270.093/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 14/11/2014). (Ap 61341/2014, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/08/2015, Publicado no DJE 24/08/2015)

A grave ameaça, no presente caso, foi empregada contra as vítimas, mediante suposta posse de arma de fogo quando da prática do delito, com intuito de intimidar a vítima, caracterizando assim, o crime de roubo.

DO EMPREGO DE ARMA.

A defesa pugna pelo afastamento da causa de aumento, pois a arma de fogo não foi apreendida.

Razão também não assiste a defesa.

Explico.

O pleito defensivo não merece prosperar, vez que, de acordo com a jurisprudência pacificada, a incidência da referida causa de aumento de pena prescinde de apreensão e realização de perícia na arma utilizada na prática do delito de roubo, desde que sua utilização na ação criminosa possa ser comprovada por outras provas, como verificado na hipótese.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO. PERÍCIA. AUSÊNCIA. UTILIZAÇÃO COMPROVADA POR OUTROS MEIOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. São prescindíveis a apreensão e a perícia na arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o, I, do art. 157 do CP, quando existirem nos autos outros elementos de prova que comprovem a sua utilização no roubo. Precedentes. 2. O Magistrado de primeira instância destacou haver sido comprovada, por outros meios, a utilização da arma de fogo apreendida. A simples ausência do laudo pericial, no caso, não é suficiente para afastar a majorante do art. 157, § 2o, I, do Código Penal. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.615.050/MG, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 15/12/2017)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE. USO EVIDENCIADO POR OUTROS MEIOS DE PROVAS. 1. O entendimento assente na Terceira Seção desta Corte Superior é no sentido da prescindibilidade da apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da majorante no delito de roubo, desde que evidenciada sua utilização por outros meios de provas, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas, como ocorreu no caso dos autos. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 430.260/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 26/03/2018)

Assim, não vislumbra-se ilegalidade, uma vez que o reconhecimento da majorante de arma de fogo, na espécie, está em consonância com a jurisprudência firmada no Superior Tribunal de Justiça.

Ademais, as vítimas em juízo, relataram que os acusados agiram mediante uso de arma de fogo, depoimentos que são suficientes para demonstrar a efetiva utilização de arma na ação criminosa.

DO CONCURSO DE AGENTES.

Pleiteia também a defesa o afastamento do concurso de agentes (art. 157, §2o, inc. II, do CP), visto que as provas são insuficientes para mantê-la, bem como p parquet em primeiro grau pugnou pelo decote.

Neste ponto, razão assiste a defesa.

Verifica-se que a narrativa do suposto concurso de agentes foi extraída somente do depoimento extrajudicial e judicial da vítima Lucia Maria da Silva, quem relata que viu o apelante, após cometer o roubo, entrar em um Gol branco.

O apelante em juízo, afirmou que realmente entrou em um Gol branco após a empreitada criminosa, todavia a pessoa que conduzia o veículo não sabia que seu intento era realizar o roubo, e que foi apenas dar uma carona para o estabelecimento, para que pudesse realizar uma compra.

Assim, não possui nos autos qualquer outro elemento probatório nesse sentido, corroborando com o depoimento prestado pela vítima, portanto é de rigor o afastamento do concurso de agentes.

DOSIMETRIA.

Requer a defesa a redução da pena-base abaixo do mínimo legal, reconhecendo a ilegalidade da Súmula 231, do STJ, pois tal procedimento não encontra-se guarida na Constituição Federal de 1988, afrontando claramente a individualização da pena, a isonomia e a própria dignidade da pessoa humana.

Denota-se, que o juiz singular fixou a pena-base para o 1o Fato em 04 (quatro) anos e 09 (nove meses) de reclusão, posteriormente, verificou a atenuante da confissão espontânea e menoridade relativa, diminuindo em 09 (nove) meses, retornando ao mínimo legal, deixando de fazer uma redução maior devido os termos da Súmula 231 do STJ.

Quanto a pena-base do 2o fato, o magistrado sentenciante ficou na primeira fase a pena em 04 (quatro) anos de reclusão, ou seja, no mínimo legal, verificou a atenuante da confissão espontânea e menoridade relativa, também não efetuou uma redução menos para não violar os termos da Súmula 231 do STJ.

Insta consignar, que agiu com acerto o magistrado singular, ao reconhecer a atenuante da confissão espontânea e a menoridade relativa, porém deixando de aplicá-la, pois, muito embora esteja correto o reconhecimento da mencionada atenuante, sua eventual aplicação violaria o disposto no verbete sumular no 231 do STJ que dispõe:

“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Assim, os arestos dos Tribunais Superiores a respeito do tema:

“[...] REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. [...] A incidência de circunstância atenuante não autoriza a redução da pena-base para aquém do mínimo legal. Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça”. [...] (ARE 750896 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 20-08-2014 PUBLIC 21-08-2014) (negritou-se)

“[...] A pretensão recursal de reduzir a pena-base para aquém do mínimo legal, na segunda fase da dosimetria, encontra óbice no comando da Súmula 231/STJ: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". [...] (AgRg no AREsp 1367431/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018)

No mesmo sentido, o entendimento deste E. TJ/MT:

“[...] Sendo a sanção basilar fixada no mínimo legal, descabe cogitar acerca da aplicação de atenuante, mercê da impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal. Inteligência da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça. [...] (N.U 0002610-95.2017.8.11.0087, Ap 81486/2018, DES.JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/02/2019, Publicado no DJE 21/02/2019)

“[...] Inobstante tenha sido reconhecida a atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa, não se pode conduzir a sanção aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena, consoante precedente do Supremo Tribunal Federal. [...] (N.U 0003068-50.2018.8.11.0064, Ap 77164/2018, DES.LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 30/01/2019, Publicado no DJE 08/02/2019) (negritou-se)

Ademais, os Tribunais pátrios:

“APELAÇÃO CRIMINAL. Delito de furto qualificado mediante fraude (art. 155, parágrafo 4o, II do cp). Pleito de absolvição. Descabimento. Conjunto probatório suficiente a ensejar a condenação. Prova testemunhal. Impossibilidade de aplicação do princípio in dubio pro reo. Condenação mantida. Pleito pela aplicação da atenuante da menoridade penal. Impossibilidade. Pena base em seu patamar minimo legal. Sumula 231 do STJ- recurso conhecido e improvido”. (TJSE; ACr 201700326146; Ac. 1449/2018; Câmara Criminal; Rel. Des. Diogenes Barreto; Julg. 06/02/2018; DJSE 09/02/2018)

Diante da impossibilidade da aplicação da atenuante, em razão da incidência da Súmula no 231 do STJ, mantenho a decisão proferida.

Entretanto, como foi retirado o concurso de agente, imperioso realizar a correção da dosimetria do apelante no 1o Fato.

O crime de roubo (art. 157) tem como preceito secundário a pena de 04 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão e multa.

A culpabilidade do agente, em relação a esse crime é a normal do tipo penal infringido, não demonstrando a sua conduta especial reprovabilidade que transborde aquela já encerrada pelo crime duplamente majorado cometido.

O réu é tecnicamente primário e não ostenta antecedentes criminais.

Nessa esteira, sem elementos nos autos quanto à sua personalidade ou conduta social.

Os motivos do crime são os normais do tipo: a obtenção de lucro fácil.

Como foi afastado o concurso de agente, as circunstâncias do crime são favoráveis.

As consequências do crime foram de pequena monta, já que o valor subtraído do caixa do estabelecimento era pouco expressivo.

O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do crime.

Assim, considerando as modulares expostas, tenho como suficiente para reprovação e prevenção do crime a pena-base de
04 (quatro) anos de reclusão
.

Não existem circunstâncias agravantes, mas reconheço a incidência das atenuantes previstas pelo artigo 65, incisos I e III, alínea d do CP, já que o réu confessou em juízo a prática delitiva e era menor de 21 anos na data do fato, deixo de fazer redução, já que, nos termos da Súmula 213 do STJ, é inviável a redução da pena aquém desse patamar, nesta fase da dosimetria.

Incide a causa de aumento de pena prevista pelo parágrafo 2o, inciso I do Código Penal, eis que o crime foi cometido sob ameaça exercida através de arma de fogo, que ora aplico em sua fração mínima de 1/3 (um terço), atingindo, assim, a pena final de
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão por esse crime
.

Quanto à pena de multa, considerando que ela deve guardar exata correspondência e proporção com a pena privativa de liberdade aplicada, imponho ao condenado a pena de 87 (oitenta e sete dias) dias-multa.

Fixo o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, eis que não há nada nos autos que indique que a situação econômica do réu possa suportar condenação em valor superior.

Quanto ao 2o Fato, mantenho toda dosimetria realizada pelo magistrado, ao qual fixou em definitivo a pena privativa de liberdade de
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão por esse crime.

Da continuidade delitiva

Conforme exposto na fundamentação, entre os dois crimes deve ser reconhecida a continuidade delitiva, pelo que deve ser aplicada apenas uma das penas da série continuada, já que iguais, e a ela acrescentar a causa de aumento prevista pelo artigo 71, prevista na proporção variável de 1/6 a 2/3.

No caso dos autos, em que a série de crimes continuados é composta de apenas duas ações, aumento a pena de um dos crimes, na fração mínima de 1/6 (um sexto) atingindo assim, a pena total e definitiva de
06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 101 (cento e um) dias-multa
, para toda a série de crimes praticados pelo réu.

Para o início do cumprimento dessa pena, estabeleço ao condenado o regime inicial
SEMIABERTO
, nos termos do artigo 33, §§ 1o, “B” e 2o, “B”, do Código Penal.

Mantenho os demais termos da r. sentença.

Ante o exposto,
concedo parcialmente
o recurso interposto por
Claudiones da Silva Ferreira
, somente para afastar o concurso de agentes, todavia não modifica o final da pena imposta.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007296-36.2017.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[CLAUDIONES DA SILVA FERREIRA - CPF: 049.819.031-54 (APELANTE), Elaine Cristina Correia Leite Porto (VÍTIMA), ALLYNE SERAFIM LOPES - CPF: 322.199.228-98 (VÍTIMA), LUCIA MARIA DA SILVA (VÍTIMA), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), LUCIA MARIA DA SILVA - CPF: 122.166.218-03 (VÍTIMA), ELAINE CRISTINA CORREIA LEITE PORTO - CPF: 699.323.952-34 (VÍTIMA), CLAUDIA JAQUELINE TAKUNO DE ARRUDA MUCHAGATA - CPF: 007.340.819-01 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 157, §2o, INCISO I E II E 157, §2o, INCISO I, C/C ART. 71, AMBOS DO CP
– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRELIMINAR – NULIDADE PROCESSUAL POR VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A ACUSAÇÃO E A SENTENÇA – COERÊNCIA ENTRE A DENÚNCIA E A SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 385 DO CPP – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA – PROVA –
RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO – INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES E VIOLAÇÃO AO ARTIGO 226, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INOCORRÊNCIA – PROVA REFERENDADA EM JUÍZO – PEDIDO SUCESSIVO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES – IMPOSSIBILIDADE – GRAVE AMEAÇA DEMONSTRADA MEDIANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL À PESSOA PARA ASSEGURAR A IMPUNIDADE DO CRIME – MAJORANTE DE EMPREGO DE ARMA DE FOGO NÃO APREENDIDA – IRRELEVÂNCIA – OUTROS MEIOS DE PROVA – AFASTAMENTO DO CONCURSO DE AGENTE – POSSIBLIDADE – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – DOSIMETRIA – PENA-BASE FIXADA NO PATAMAR MÍNIMO – APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA – PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – DESCABIMENTO – PRECEDENTES STF/STJ – VERBETE SÚMULAR 231 STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há de ser pronunciada nulidade em razão de violação ao
princípio
da
correlação
entre a denúncia e a
sentença
quando, malgrado não observado tal postulado quando em absoluta correspondência entre a inicial acusatória e a r. sentença condenatória.

O reconhecimento fotográfico é valido como meio de prova no processo penal, sobretudo quando continuada em juízo e coerente com os demais elementos coligidos ao feito.

Restando comprovada a grave ameaça e a violência empregada, de modo a impingir a vítima temor suficiente para garantir a subtração da res furtiva, inviabilizada se mostra a desclassificação do crime de roubo para o delito de furto.

De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a incidência da referida causa de aumento de pena prescinde de apreensão e realização de perícia na arma utilizada na prática do delito de roubo, desde que sua utilização na ação criminosa possa ser comprovada por outras provas, como verificado na hipótese.

Retira-se a qualificadora do concurso de agente quando inexistem provas nos autos apara comprova-la.

A atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa foram reconhecidas na decisão de primeiro grau, no entanto, o juiz singular deixou de aplicá-la, porquanto, no caso vertente, a pena foi fixada no patamar mínimo previsto para o delito, tornando assim, inviável, a aplicação de circunstância atenuante penal quando a reprimenda é fixada em seu patamar mínimo legal, em observância à Súmula 231 do STJ”

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Claudiones da Silva Ferreira
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Nova Mutum/MT, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 157, §2o, inciso I e II e 157, §2o, inciso I, c/c art. 71, ambos do CP, a pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 101 (cento e um) dias-multa, a ser cumprido em regime inicialmente semiaberto. (Sentença - Id. 17869036 a 28458472 até 28458475)

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões pleiteia preliminarmente a nulidade dos autos, visto que a sentença julgou fora dos limites objetivos da acusação, no mérito requer a absolvição com fundamento no art. 386, inciso V, do CPP, visto a impossibilidade de utilizar o reconhecimento fotográfico, por falta de observância do art. 226, do CPP; pugna pela desclassificação do crime de roubo para furto, devido inexistir violência e grave ameaça; solicita o decote do emprego e de arma e do concurso de agentes, bem como pleiteia em relação à dosimetria, para aplicar a pena-base no mínimo legal. (Id. 28458950 até 28458952)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo parcial provimento ao recurso, excluindo a incidência da causa de aumento prevista no inciso II, do §2o, do art. 157, do CP, mantendo os demais termos da sentença. (Id. 28458955 até 28458957)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente
Procuradora de Justiça Rosana Marra, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 32366470)

Sumário: Recurso de apelação criminal.
Irresignação defensiva
. Condenação nas sanções do art. 157, §2o, I e II, (fato 01) e art. 157, §2o, I (fato 02), na forma do art. 71, todos do CP. 1. Preliminarmente, a defesa pretende a nulidade da r. sentença em razão de ofensa ao princípio da correlação entre acusação e sentença.
NÃO ACOLHIMENTO
. Inexistência de nulidade. Observância do art. 385 do CPP. 2. No mérito, requer a absolvição, nos termos do art. 386, V, do CPP, em razão do desrespeito às diretrizes do art. 226 e ss. do CPP.
IMPOSSIBILIDADE
. Materialidade e autoria delitivas devidamente comprovadas nos autos. Inobservância do procedimento do reconhecimento pessoal não gera nulidade da prova. Jurisprudência do STJ. 3. Requer, ainda, a desclassificação do crime de roubo para o crime de furto, com o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo.
IMPOSSIBILIDADE
. Grave ameaça exercida pelo emprego de arma de fogo. Prova testemunhal segura. Dispensável a apreensão da arma para incidência da causa de aumento de pena. 4. Pugna pelo afastamento da qualificadora do concurso de agentes.
POSSIBILIDADE
. Insuficiência probatória. Concordância com a opinio accusationis. 5. Por fim, requer a retificação da dosimetria penal, com a fixação da pena intermediária aquém do mínimo legal na segunda fase do cálculo penal.
IMPOSSIBILIDADE
. Inteligência da súmula 231/STJ. Parecer pelo
PROVIMENTO PARCIAL
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Claudiones da Silva Ferreira
, como incurso nas sanções do art. 157, §2o, inciso I e II e 157, §2o, inciso I, c/c art. 71, ambos do CP.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 28457959)

“
FATO 01

Consta no caderno administrativo investigatório que, no dia 10 de dezembro de 2017, por volta de l6h50min, na Conveniência anexa ao Posto Bem Brasil II, situado nesta cidade e comarca de Nova Mutum,
CLAUDIONES DA SILVA FERREIRA
, com a vontade livre e consciente do caráter ilícito de sua conduta, agindo em conjunto e comunidade de propósito, com animus de assenhoramento definitivo, em conluio com um indivíduo não identificado, mediante grave ameaça, exercida com emprego de arma de fogo, subtraíram, para si, bens móveis alheios, consistente em R$ 60,00 (sessenta reais) em espécie pertencente ao Estabelecimento mencionado.

Segundo consta no incluso caderno investigativo, o acusado dirigiu-se a Conveniência do Posto Bem Brasil II, passando-se por cliente, entrou na loja, procurando saber onde ficava o departamento de bebida.

Em seguida, no momento que ia pagar sua bebida, sacou a arma de fogo que possuía e anunciou o assalto, exigindo todo o dinheiro do caixa

E dos autos que, logo após subtrair a res furtiva, o denunciado correu para seu comparsa, que prestava vigia em um veículo GOL, cor branca e juntos fugiram do local.

Importante mencionar que o denunciado foi reconhecido pelas vítimas.

FATO 02

Consta no caderno administrativo investigatório que, no dia 12 de dezembro de 2017, per volta de 15h00 min, no Mercado Líder II, situado nesta cidade e comarca de Nova Mutum,
CLAUDIONES DA SILVA FERREIRA
, com a vontade livre e consciente do caráter ilícito de sua conduta, com animus de assenhoramento definitivo,
mediante grave ameaça, exercida com emprego de arma de fogo, subtraiu, para si, bens móveis alheios
, consistente em R$ 200,00 (duzentos reais) em espécie pertencente ao Estabelecimento mencionado.

Segundo consta no caderno investigativo, o denunciado dirigiu-se ao Mercado Líder II, fingindo ser um cliente, perguntou onde ficava a seção de chineles femininos, memento em que a vítima foi atendê-lo.

Nesta oportunidade, o acusado sacou a arma de fogo que possuía e anunciou o assalto, exigindo todo o dinheiro do caixa.

Consta que após o increpada subtrair a res furtiva saiu do estabelecimento.

Infere-se dos autos que quando deixava o mercado, o acusado chegou a apontara arma de fogo para um cliente que tentou impedi-lo de fugir.

Importante mencionar que o denunciado foi reconhecido pela vítima.

Pele exposto,
DENUNCIO CLAUDIONES DA SILVA FERREIRA
, come incurso no
artigo 157, §2", incisos I e II, do Código Penal e art. 157 ,§2“, inciso I, em continuidade delitiva, na forma do art. 71, todos do Código Penal
, pelo que requeiro seja a presente recebida e autuada, requerendo-se ainda a citação do denunciado para oferecimento de resposta escrita a acusação, sob pena de revelia, intimando-se as testemunhas/informantes constantes do rol abaixo, prosseguindo e feito nos seus ulteriores termos, com a total procedência da acusação formulada, condenando-se o denunciado nas penas legais. (...)”

PRELIMINAR

Nas razões recursais, requer a nulidade dos atos praticados pela Magistrada sentenciante, visto que deve-se se atentar ao princípio da correlações entre acusação e sentença, pois o
parquet
pleiteou em memoriais o decote da majorante prevista no inciso II, do §2o, do art. 157, do CP em relação ao primeiro fato, por não ter restado suficientemente demonstrada a unidade de desígnios entre o acusado e a pessoa que lhe deu carona até o local do crime, todavia e o juiz
a quo
deu total procedência a inicial acusatória.

O princípio da correlação entre acusação e sentença rege que a sentença penal deve guardar correlação com o pedido, e qualquer distorção entre a acusação e a sentença enseja nulidade.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. CONDENAÇÃO DO AGRAVANTE POR FATOS DEVIDAMENTE DESCRITOS NA PEÇA ACUSATÓRIA. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A SENTENÇA E A DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória representa, no sistema processual penal, uma das mais importantes garantias ao acusado, porquanto descreve balizas para a prolação do édito repressivo ao dispor que deve haver precisa correspondência entre o fato imputado ao réu e a sua responsabilidade penal. 2. No caso dos autos, verifica-se que em momento algum houve alteração do contexto fático descrito na denúncia para condenar o agravante pelo crime de receptação, cujas elementares estão devidamente descritas na inicial acusatória, circunstância que afasta a ocorrência de violação ao princípio da congruência. (...) 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ – AgRg no AREsp 1490745/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019)

Ao que consta dos autos, em memoriais do
parquet
, suscitou o decote do art. II, do §2o, do art. 157, do CP em relação ao primeiro fato, todavia o Magistrado proferiu a r. sentença dando total procedência a inicial acusatória.

O artigo 385 do Código de Processo Penal dispõe:

“Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.”

A respeito do mencionado dispositivo, Fernando da Costa Tourinho Filho leciona:

“Essa disposição representa um prolongamento do princípio da indisponibilidade da ação penal pública, expressamente previsto no art. 42. Na verdade, se o Juiz devesse proferir decreto absolutório quando o Ministério Público entendesse conveniente, o direito de punir passaria a lhe pertencer. Bastaria o Promotor pedir a absolvição e o Juiz... obrigado a atendê-lo. Sendo indisponível a ação penal, não pode o Ministério Público dela dispor. Daí, mesmo que o Promotor postule a absolvição do réu, nada impede que o Juiz profira decreto condenatório, bem como reconheça circunstâncias agravantes, embora nenhuma delas tenha sido alegada. Evidente que o art. 385 refere-se às agravantes previstas nos arts. 61 e 62 do CP. Não assim se se tratar de circunstâncias qualificadoras, isto é, as agravantes disseminadas na Parte Especial do CP”. (TOURINHO Filho, Fernando da Costa, Código de processo penal comentado, volume I, São Paulo: Saraiva, 1996, pág. 574).

Colaciono os seguintes precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM ALEGAÇÕES FINAIS. CONDENAÇÕES. INFRAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIA. INEXISTÊNCIA. ART. 385 DO CPP. PRECEDENTES. (...) 2. “O sistema processual pátrio não adota o sistema acusatória puro. Daí, não há nulidade quando, diversamente do quanto requerido pelo Ministério Público, em alegações finais, o magistrado reconhece a responsabilidade do réu, ou o faz por infração penal mais grave do que aquela, ao cabo da instrução, entendeu o Parquet por ser a adequada ao comportamento do acusado (HC n. 196.421/SP, Sexta turma. Rela Minsa. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 26/2/2014). Assim no caso não há falar-se em nulidade da condenação do paciente pelo simples fato de o Parquet ter requerido sua absolvição. (HC 407.021/SC, Rel. Ministro Feliz Ficher, Quinta Turma, julgado em 19/09/2017, Dje 25/09/2017)”. 3. Habeas corpus não conhecido. (STJ – HC: 446896 SP 2018/0094258-6, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 24/05/2018, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJE 01/06/2018)

“HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE NÃO VINCULA O JULGADOR. ART. 385 DO CPP. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. ART. 33, § 2o, ALÍNEA B, DO CÓDIGO PENAL. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O julgador não está vinculado à manifestação do Ministério Público que, em sede de alegações finais, requer a absolvição do acusado. Precedentes. (...) (HC 76.930/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2007, DJ 05/11/2007, p. 314).

Nesse sentido:

APELAÇÃO PENAL. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. VINCULAÇÃO DO JULGADOR AO PEDIDO ABSOLUTÓRIO DO MP EM ALEGAÇÕES FINAIS. NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 385 DO CPP. REJEIÇÃO. 1. Não há inconstitucionalidade no art. 385 do Código de Processo Penal frente ao art. 129 da Constituição Federal, ainda que a sentença seja proferida em desacordo com o pleito de absolvição formulado pelo Ministério Público. Isto porque, ao Parquet cabe a promoção da ação penal pública, na forma da lei, e ao Juiz compete a prestação da tutela jurisdicional, que se encerra no momento da prolação da sentença. 2) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-PA – APR: 00040821520108140201 BELÉM, Relator: RONALDO MARQUES VALLE, Data de Julgamento: 02/12/2019, 2a TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 12/12/2019)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – NÃO RECEPTAÇÃO DO ART. 385 DO CPP – VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO – NÃO OCORRÊNCIA – LAUDO PERICIAL ASSINADO DIGITALMENTE – POSSIBLIDADE. O art. 385, do CPP foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, não havendo que se falar em ilegalidade da sentença que condena o réu ainda que tenha havido pedido de absolvição pelo Ministério Público. (...) (TJ-MG – APR: 10024180488462001 MG, Relator: Lílian Maciel, Data de Julgamento: 22/08/2019, Data de Publicação: 28/08/2019)

No mais, as agravantes e as atenuantes são causas legais e genéricas de aumento ou de diminuição depena, não fazendo parte do tipo penal, de modo que podem ser reconhecidas de ofício pelo magistrado sentenciante.

Não é outro, a propósito, o magistério de Guilherme de Souza Nucci:

“Reconhecimento, de ofício, de agravantes: as agravantes são causas legais e genéricas de aumento da pena, não pertencentes ao tipo penal, razão penal qual não necessitam fazer parte da imputação. São de conhecimento das partes, que, desejando, podem, de antemão, sustentar a existência de alguma delas ou rechaçá­las todas. O fato é que o magistrado não está vinculado a um pedido da acusação para reconhece-­las.” (in Código Penal Comentado, 3a ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 625).

Como se observa, do mesmo modo que o está o promotor livre para pleitear a absolvição ou qualquer agravante, o juiz também está para proferir decisão de acordo com o seu convencimento, ainda que seja em sentido oposto as alegações finais do Ministério Público.

Diante do exposto, rejeito a preliminar.

DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO.

A defesa sustenta que o reconhecimento efetuado na etapa extrajudicial não obedeceu às formalidades do art. 226, do CPP, devendo portanto absolver o apelante com base no art. 386, inciso V, do CPP.

Sem razão.

Nota-se que a Magistrada, em r. sentença condenou o apelante com base em todo o conjunto probatório existentes nos autos, sobretudo pela confissão do recorrente em fase judicial juntamente com o reconhecimento feito pelas vítimas.

Neste aspecto, verifica-se que é entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que o reconhecimento fotográfico, como meio de prova, é válido para a identificação do réu, desde que havido posterior reconhecimento judicial, vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO A QUE SE NEGOU SEGUIMENTO. FALTA DE CABIMENTO DO WRIT. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. ROUBO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO NA FASE EXTRAJUDICIAL. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. VALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ... 3. É válido o reconhecimento fotográfico, desde que não seja utilizado de forma isolada, mas esteja em consonância com os demais elementos constantes da ação penal. Precedentes. 4. Tendo o Tribunal a quo, com base nas provas acostadas aos autos principais, decidido que o reconhecimento fotográfico na fase extrajudicial foi corroborado pelos depoimentos colhidos em ambas as etapas da persecução criminal, não é possível, por meio de habeas corpus, desconstituir tal conclusão. 5. Agravo regimental improvido.” (AgInt no HC 347.097/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 18/05/2016).

“... NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DO ACUSADO EM SEDE POLICIAL. VALORAÇÃO DA PROVA PELO MAGISTRADO QUANDO DA PROLAÇÃO DE SENTENÇA. MÁCULA NÃO CARACTERIZADA. 1. Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento no sentido de que as disposições insculpidas no artigo 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência, cuja inobservância não enseja a nulidade do ato. Precedentes. 2. Na espécie, embora não constem dos autos as fotografias dos réus, por meio das quais o paciente e o coautor do delito de roubo foram reconhecidos pela vítima, não há dúvidas de que, ao ser inquirido em juízo, o ofendido confirmou haver identificado o paciente e o outro acusado como sendo os autores dos fatos, circunstância que legitima o ato realizado extrajudicialmente. 3. Habeas corpus não conhecido.” (HC 339.820/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 16/03/2016).

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AFRONTA AOS ARTS. 226 E 386, VII, AMBOS DO CPP. RECONHECIMENTO POR FOTOGRAFIA CONFIRMADO EM JUÍZO. VALIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 64, I, DO CP. CONDENAÇÃO ANTERIOR EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO ANOS. MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência deste STJ é firme no sentido de que "o reconhecimento fotográfico do réu, quando ratificado em juízo, sob a garantia do contraditório e ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para fundamentar a condenação." (HC 273.043/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 03/04/2014) Incidência do enunciado 83 da Súmula deste STJ. ...” (AgRg no AREsp 680.035/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 17/09/2015).

Dessa forma, o reconhecimento fotográfico feito na etapa inquisitorial pode servir como meio de prova para a identificação dos apelantes e confirmação da sua autoria delitiva, quando ratificado por outros elementos probatórios colhidos em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, assim como ocorreu
in casu
, onde o reconhecimento por fotografia feito na delegacia foi confirmado pela vítima em juízo, e corroborados por outros meios de prova.

Ademais, no tocante à alegada inobservância aos requisitos expressos no artigo 226, da Lei Instrumental Penal, tem-se que a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que “
as disposições insculpidas no artigo 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência, cuja inobservância não enseja a nulidade do ato
.” (HC 339.820/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 16/03/2016).

Ainda, a inobservância do disposto no artigo 226, do Código de Processo Penal, trata-se de mera irregularidade formal devendo a parte demonstrar qual teria sido o prejuízo concreto suportado pelos apelantes, deve ser aplicado o princípio
pas de nullitté sans grief
, previsto no artigo 563 do Código de Processo Penal, vejamos:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE NO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRINCÍPIO PAS NULLITTÉ SANS GRIEF. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E SUFICIENTE PARA CONDENAÇÃO. ARMA NÃO APREENDIDA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO. POSSIBILIDADE. EREsp n. 961.863/RS. PROVA TESTEMUNHAL. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE EXTORSÃO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ... - A impetrante não logrou demonstrar qual o prejuízo experimentado pela defesa, limitando-se a afirmar que a não observância do art. 226 do Código de Processo Penal implica em nulidade absoluta. - Não estando demonstrado qual teria sido o prejuízo concreto suportado pelo paciente, deve ser aplicado o princípio pas de nullitté sans grief, previsto no art. 563 do Código de Processo Penal. ...” (HC 216.858/TO, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 19/04/2016).

Por fim, as vítima em juízo, sob à égide do contraditório e ampla defesa, confirmaram ter reconhecido os acusados na fase inquisitorial.

Conforme o exposto, não deve ser absolvido o apelante, com base no art. 386, inc. V, do CPP.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO PARA FURTO.

Em suas razões recursais, o apelante busca a desclassificação do crime de roubo para o crime de furto, por atipicidade da conduta, pois inexistiu grave ameaça na subtração patrimonial.

Indiscutível a materialidade e autoria delitivas, quanto ao crime de roubo, eis que demonstradas pelas provas coligidas nos autos, assim como os depoimentos das vítimas e dos policiais, aliados aos demais elementos de convicção obtidos no curso da instrução, são mais que suficientes para justificar o édito condenatório.

O investigador de policial Zenildo da Solenidade Silva, foi ouvido na fase judicial, e afirmou que as vítimas reconheceram Claudiones como sendo o autor dos delitos, relatou também que o apelante estava com mando de prisão preventiva em aberto e, por essa razão, estava saindo da cidade quando foi abordado pelo policial no terminal Rodoviário da sua cidade.

Expôs que no momento da prisão, na mala foi encontrada uma bermuda, a qual foi por ele utilizada no crime de roubo em questão, conforme visualizado nas imagens das câmeras de segurança do estabelecimento comercial Posto Bem Brasil II.

As vítimas perante na fase extrajudicial relataram:

Lucia Maria da Silva – Vítima do 1o Fato: (Id. 28457962)

“QUE a declarante é sécia junto com sua sobrinha/ afilhada ALLYNE SERAFIM LOPES PREZOTTO de uma conveniência localizada no POSTO BEM BRASIL 2, no bairro BELA VISTA, nesta urbe; QUE no dia 10.12.17, por volta das 16h50min a declarante estava no caixa da conveniência quando adentrou um rapaz de estatura mediana, magro, moreno claro, cabelo baixo; vestido de camiseta polo listrada com 03 (três) cores, (lembra vagamente das cores branca, verde agua e rosa) e bermuda estampada (não se recorda qual estampa); QUE o rapaz perguntou a declarante se tinha cerveja em lata; QUE a declarante respondeu que sim e mostrou o freezer para que ele pegasse; QUE o freezer fica um pouco afastado do caixa; QUE ao retornar, antes de chegar ao caixa o rapaz perguntou a declarante quantos custava; QUE a declarante respondeu o valor de R$ 3,50; QUE o rapaz tinha duas notas de R$ 2,00 em mãos; QUE então o rapaz chegou ao caixa, colocou as notas sobre o balcão, e imediatamente sacou uma arma da cintura e colocou também sobre o balcão dizendo "E um assalto coloca todo dinheiro na sacola" e deixou a arma sobre o balcão; QUE havia um rapaz de nome EDUARDO, funcionário da conveniência, junto a declarante ao balcão no momento (pro lado de fora do balcão, mas na lateral); QUE EDUARDO se afastou e o rapaz (assaltante) disse "você fica quieto aí rapazinho"; QUE a declarante pegou todo dinheiro no caixa (média de R$ 60,00- sessenta reais) e colocou na sacola para entregar, dizendo que não havia mais nada, pois o movimento tinha sido fraco; QUE o assaltante pediu para a declarante levantar a gaveta e assim ela o fez, provando que não havia mais nada; QUE o assaltante então pegou a sacola, a arma e saiu; QUE na porta da conveniência, já para o lado de fora, o assaltante fez sinal para um veículo que estava na rua (AV. DAS ANDORINHAS) para que viesse em direção a ele; QUE assim o veículo veio e o assaltante entrou, fugindo em sentido ao SENAI; QUE a declarante pediu para que EDUARDO tentasse ver a placa e/ou a pessoa que dirigia o veículo, mas não deu tempo; QUE a declarante sabe apenas que é um veículo GOL(tipo bola- antigo), de cor branca; (...).”

Elaine Cristina Correia Leite Porto – Vítima do 2o Fato: (Id. 28457966)

“QUE a declarante narra que do dia 01.11.17 até a presente data seu estabelecimento já fora roubado por 03 (três) vezes e furtado 01 (um) vez; QUE o ultimo roubo foi no dia 12.12.17 (terça-feira), por volta de 15h; QUE a declarante estava em pé na porta do estabelecimento quando entrou um rapaz vestido com uma bermuda verde musgo e preto (xadrez), uma camiseta preta, chinelos e capacetes na cabeça (onde dá pra ver o rosto); QUE a declarante por ter sido assaltada várias vezes ficou com receio, pois o rapaz entrou curvado no estabelecimento; QUE o rapaz foi direto na sessão de chinelos, tirou o capacete e ficou abaixado olhando; QUE a declarante com receio ficou observando o rapaz; QUE ele tinha tatuagens, uma com desenho de folhas e dentro dessas folhas uma caveira, localizada na "batata" da perna direita e outras 3 no pulso esquerdo, um coração e dois nomes (que a declarante não conseguiu identificar); QUE então o rapaz perguntou para a declarante se havia chinelo feminino; QUE então a declarante também entrou no estabelecimento e foi ao lado do rapaz para mostrar os chinelos femininos e neste momento ele sacou a armada cintura e disse "a senhora vai no caixa e passa todo o dinheiro"; QUE então a declarante foi até ao caixa, abriu e mostrou para ele o que tinha; QUE era pouca quantidade, pois ela teria retirado dinheiro do caixa e deixado apenas dinheiro para troco; QUE a declarante entregou todo as notas (R$ 150,00em espécie); QUE o assaltante pediu as moedas também; QUE a declarante as colocassem em uma sacola; QUE a declarante o entregou como pediu (cerca de R$ 50,00 em moeda); QUE o assaltante pegou a sacola, deixou a arma sobre o balcão, amarrou a sacola rápido, pegou de volta a arma e saiu; QUE ainda deu de encontro de corpos com um cliente que entrava no estabelecimento; QUE a declarante fez sinais para esse cliente, dizendo que acabava de ter sido roubada; QUE o cliente ameaçou ir atrás do assaltante, quando este lhe mostrou a arma na cintura; QUE o cliente assustou e recuou com as mãos para cima; QUE o assaltante então saiu andando rápido; QUE subiu em uma motocicleta que havia ficado na AVENIDA DAS GAIVOTAS, na lateral do estabelecimento dela; QUE as chaves já estavam na ignição e o assaltante estava sozinho; QUE a declarante afirma que o cliente o qual o assaltante mostrou a arma não é conhecido dela e não tem como encontra-lo; QUE ele nem mesmo chegou de comprar nada no dia, pois saiu assustado. (...).”

Todos os depoimentos foram ratificados em juízo.

O apelante quando interrogado perante o Juízo confessou a prática dos roubos em questão.

Assim, evidente a utilização da coação física (
vis corporalis
), elementar do crime de roubo, para a consecução do intento criminoso; causando temor de mal injusto às vítimas, reduzindo-lhes a possibilidade de resistência e defesa, além de amedrontá-las, pois ao fazer menção de que estava armado, as vítimas viram-se obrigadas a ceder, deixando o acusado subtrair seus pertences, para evitar maiores danos às suas integridades físicas. Assim, a violência física dirigida à pessoa da vítima ficou penalmente caracterizada, sendo de rigor a condenação do apelado pelo crime de roubo, disposto no art. 157, do Código Penal.

Tal entendimento encontra guarida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como se observa dos julgados:

“(...) II - Para a configuração do crime de roubo, é necessário haver o emprego de violência ou grave ameaça contra a vítima. Entretanto, a violência não precisa ser de tal gravidade a ponto de ensejar lesões corporais, como nas vias de fato. Ademais, a grave ameaça pode ser empregada de forma velada, configurando-se, isso sim, pelo temor causado à vítima, o que leva a permitir que o agente promova a subtração sem que nada possa a pessoa lesada fazer para impedi-lo (...). ” (HC 449.697/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 28/06/2018);

“(...) Os elementares do crime de furto simples e de roubo simples, no que diz respeito à subtração patrimonial, são as mesmas. Diferencia-se o roubo porque nele há um plus, consistente no emprego de violência ou grave ameaça ou na colocação da vítima em situação de impossibilidade de resistência. ” (REsp 1482751/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 29/03/2016).

Do mesmo modo, cabe-nos destacar que o acervo probatório colhido durante a instrução processual não deixa dúvida quanto à tipicidade do crime de roubo, não merecendo ser acolhida a tese de desclassificação para o delito de furto deduzido pela defesa.

Preenchidas, portanto, a elementar delituosa do crime de roubo, impossível se faz o acolhimento do pleito desclassificatório. Desse modo, em que pese o inconformismo defensivo, tenho que a tese de desclassificação não merece prosperar.

Cumpre destacar que para a configuração do roubo, mostra-se necessário o emprego de violência ou grave ameaça contra a vítima, mas é dispensável que a violência resulte em lesão corporal, pois, basta que a ação ostensiva seja eficaz e idônea para intimidar a vítima.

Nesse sentido, colaciona-se o entendimento jurisprudencial, a respeito da matéria:

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS EM CONCURSO FORMAL - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INSUBSISTÊNCIA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEMONSTRADAS – PALAVRA DA VÍTIMA - RELEVÂNCIA PARA A FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO JUDICIAL – VERSÃO DEFENSIVA DESTITUÍDA DE VEROSIMILHANÇA – COESÃO PROBATÓRIA – ABSOLVIÇÃO INVIABILIZADA – PEDIDO SUCESSIVO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES – IMPOSSIBILIDADE – VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA DEMONSTRADA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL À PESSOA PARA A SUBTRAÇÃO PATRIMONIAL – EMPREGO DE ARMA – PROVA IDÔNEA SOBRE A REALIDADE E AUTORIA DO FATO– CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – VALORAÇÃO IDÔNEA – QUANTUM DESPROPORCIONAL – READEQUAÇÃO PARA POUCO ACIMA DO MÍNIMO – REGIME – FECHADO – INTELIGÊNCIA DO ART. 33, §§ 2o, “A”, E 3o, DO CÓDIGO PENAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO. Os crimes contra o patrimônio, geralmente, são praticados às escondidas, sem a presença de qualquer testemunha, de modo que a palavra das vítimas, quando em harmonia com os demais elementos de prova coligidos nos autos, assume relevante valor probatório em crimes desse jaez, a versão defensiva pela sua inverossimilhança impede a absolvição do imputado. Aplicada a violência e vis moralis através do emprego de arma, com o objetivo de apropriar-se do patrimônio alheio através da subtração, caracterizado resta o roubo e não o mero furto. Mostrando-se exacerbada a pena aplicada, impõe-se a respectiva readequação. Em que pese o quantum de pena imposta (sete anos, nove meses e dez dias de reclusão e vinte e seis dias-multa) permitir, em tese, o regime semiaberto, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis impõe a necessidade do estabelecimento de regime mais rigoroso, nos termos do artigo 33, parágrafo 3o, do Código Penal. (Ap 2754/2015, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/08/2015, Publicado no DJE 24/08/2015)

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 157, §2o, I, DO CP - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO – IMPOSSIBILIDADE - DECLARAÇÕES DA VÍTIMA - VIS MORALIS COMPROVADA – DOSIMETRIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA QUANTO À CULPABILIDADE, À CONDUTA SOCIAL E ÀS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – PENA-BASE READEQUADA, PORÉM, ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – POSSIBILIDADE – JULGAMENTO DO ERESP 1.154.752 PELA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ - REGISTRO DE TRÊS CONDENAÇÕES ANTERIORES TRANSITADAS EM JULGADO – COMPENSAÇÃO PARCIAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO. Restando comprovada a grave ameaça e a violência empregada, de modo a impingir a vítima temor suficiente para garantir a subtração da res furtiva, inviabilizada se mostra a desclassificação do crime de roubo para o delito de furto. A resposta penal deve ser de modo a atender a proporcionalidade, e assim, devem ser retificadas as penas-base quando ausente excepcionalidade nas circunstâncias judiciais que autorizem o distanciamento do mínimo legal cominado. No julgamento do EREsp 1.154.752, ocorrido em 23 de maio de 2012, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, pacificou o entendimento de ser possível a compensação entre a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, contudo, não é possível realizar a compensação integral quando o réu registra duas ou mais condenações anteriores transitadas em julgado, evidenciando maior reprovabilidade da sua conduta. (v.g. STJ - HC 270.093/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 14/11/2014). (Ap 61341/2014, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/08/2015, Publicado no DJE 24/08/2015)

A grave ameaça, no presente caso, foi empregada contra as vítimas, mediante suposta posse de arma de fogo quando da prática do delito, com intuito de intimidar a vítima, caracterizando assim, o crime de roubo.

DO EMPREGO DE ARMA.

A defesa pugna pelo afastamento da causa de aumento, pois a arma de fogo não foi apreendida.

Razão também não assiste a defesa.

Explico.

O pleito defensivo não merece prosperar, vez que, de acordo com a jurisprudência pacificada, a incidência da referida causa de aumento de pena prescinde de apreensão e realização de perícia na arma utilizada na prática do delito de roubo, desde que sua utilização na ação criminosa possa ser comprovada por outras provas, como verificado na hipótese.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO. PERÍCIA. AUSÊNCIA. UTILIZAÇÃO COMPROVADA POR OUTROS MEIOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. São prescindíveis a apreensão e a perícia na arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o, I, do art. 157 do CP, quando existirem nos autos outros elementos de prova que comprovem a sua utilização no roubo. Precedentes. 2. O Magistrado de primeira instância destacou haver sido comprovada, por outros meios, a utilização da arma de fogo apreendida. A simples ausência do laudo pericial, no caso, não é suficiente para afastar a majorante do art. 157, § 2o, I, do Código Penal. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.615.050/MG, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 15/12/2017)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE. USO EVIDENCIADO POR OUTROS MEIOS DE PROVAS. 1. O entendimento assente na Terceira Seção desta Corte Superior é no sentido da prescindibilidade da apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da majorante no delito de roubo, desde que evidenciada sua utilização por outros meios de provas, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas, como ocorreu no caso dos autos. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 430.260/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 26/03/2018)

Assim, não vislumbra-se ilegalidade, uma vez que o reconhecimento da majorante de arma de fogo, na espécie, está em consonância com a jurisprudência firmada no Superior Tribunal de Justiça.

Ademais, as vítimas em juízo, relataram que os acusados agiram mediante uso de arma de fogo, depoimentos que são suficientes para demonstrar a efetiva utilização de arma na ação criminosa.

DO CONCURSO DE AGENTES.

Pleiteia também a defesa o afastamento do concurso de agentes (art. 157, §2o, inc. II, do CP), visto que as provas são insuficientes para mantê-la, bem como p parquet em primeiro grau pugnou pelo decote.

Neste ponto, razão assiste a defesa.

Verifica-se que a narrativa do suposto concurso de agentes foi extraída somente do depoimento extrajudicial e judicial da vítima Lucia Maria da Silva, quem relata que viu o apelante, após cometer o roubo, entrar em um Gol branco.

O apelante em juízo, afirmou que realmente entrou em um Gol branco após a empreitada criminosa, todavia a pessoa que conduzia o veículo não sabia que seu intento era realizar o roubo, e que foi apenas dar uma carona para o estabelecimento, para que pudesse realizar uma compra.

Assim, não possui nos autos qualquer outro elemento probatório nesse sentido, corroborando com o depoimento prestado pela vítima, portanto é de rigor o afastamento do concurso de agentes.

DOSIMETRIA.

Requer a defesa a redução da pena-base abaixo do mínimo legal, reconhecendo a ilegalidade da Súmula 231, do STJ, pois tal procedimento não encontra-se guarida na Constituição Federal de 1988, afrontando claramente a individualização da pena, a isonomia e a própria dignidade da pessoa humana.

Denota-se, que o juiz singular fixou a pena-base para o 1o Fato em 04 (quatro) anos e 09 (nove meses) de reclusão, posteriormente, verificou a atenuante da confissão espontânea e menoridade relativa, diminuindo em 09 (nove) meses, retornando ao mínimo legal, deixando de fazer uma redução maior devido os termos da Súmula 231 do STJ.

Quanto a pena-base do 2o fato, o magistrado sentenciante ficou na primeira fase a pena em 04 (quatro) anos de reclusão, ou seja, no mínimo legal, verificou a atenuante da confissão espontânea e menoridade relativa, também não efetuou uma redução menos para não violar os termos da Súmula 231 do STJ.

Insta consignar, que agiu com acerto o magistrado singular, ao reconhecer a atenuante da confissão espontânea e a menoridade relativa, porém deixando de aplicá-la, pois, muito embora esteja correto o reconhecimento da mencionada atenuante, sua eventual aplicação violaria o disposto no verbete sumular no 231 do STJ que dispõe:

“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Assim, os arestos dos Tribunais Superiores a respeito do tema:

“[...] REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. [...] A incidência de circunstância atenuante não autoriza a redução da pena-base para aquém do mínimo legal. Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça”. [...] (ARE 750896 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 20-08-2014 PUBLIC 21-08-2014) (negritou-se)

“[...] A pretensão recursal de reduzir a pena-base para aquém do mínimo legal, na segunda fase da dosimetria, encontra óbice no comando da Súmula 231/STJ: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". [...] (AgRg no AREsp 1367431/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018)

No mesmo sentido, o entendimento deste E. TJ/MT:

“[...] Sendo a sanção basilar fixada no mínimo legal, descabe cogitar acerca da aplicação de atenuante, mercê da impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal. Inteligência da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça. [...] (N.U 0002610-95.2017.8.11.0087, Ap 81486/2018, DES.JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/02/2019, Publicado no DJE 21/02/2019)

“[...] Inobstante tenha sido reconhecida a atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa, não se pode conduzir a sanção aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena, consoante precedente do Supremo Tribunal Federal. [...] (N.U 0003068-50.2018.8.11.0064, Ap 77164/2018, DES.LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 30/01/2019, Publicado no DJE 08/02/2019) (negritou-se)

Ademais, os Tribunais pátrios:

“APELAÇÃO CRIMINAL. Delito de furto qualificado mediante fraude (art. 155, parágrafo 4o, II do cp). Pleito de absolvição. Descabimento. Conjunto probatório suficiente a ensejar a condenação. Prova testemunhal. Impossibilidade de aplicação do princípio in dubio pro reo. Condenação mantida. Pleito pela aplicação da atenuante da menoridade penal. Impossibilidade. Pena base em seu patamar minimo legal. Sumula 231 do STJ- recurso conhecido e improvido”. (TJSE; ACr 201700326146; Ac. 1449/2018; Câmara Criminal; Rel. Des. Diogenes Barreto; Julg. 06/02/2018; DJSE 09/02/2018)

Diante da impossibilidade da aplicação da atenuante, em razão da incidência da Súmula no 231 do STJ, mantenho a decisão proferida.

Entretanto, como foi retirado o concurso de agente, imperioso realizar a correção da dosimetria do apelante no 1o Fato.

O crime de roubo (art. 157) tem como preceito secundário a pena de 04 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão e multa.

A culpabilidade do agente, em relação a esse crime é a normal do tipo penal infringido, não demonstrando a sua conduta especial reprovabilidade que transborde aquela já encerrada pelo crime duplamente majorado cometido.

O réu é tecnicamente primário e não ostenta antecedentes criminais.

Nessa esteira, sem elementos nos autos quanto à sua personalidade ou conduta social.

Os motivos do crime são os normais do tipo: a obtenção de lucro fácil.

Como foi afastado o concurso de agente, as circunstâncias do crime são favoráveis.

As consequências do crime foram de pequena monta, já que o valor subtraído do caixa do estabelecimento era pouco expressivo.

O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do crime.

Assim, considerando as modulares expostas, tenho como suficiente para reprovação e prevenção do crime a pena-base de
04 (quatro) anos de reclusão
.

Não existem circunstâncias agravantes, mas reconheço a incidência das atenuantes previstas pelo artigo 65, incisos I e III, alínea d do CP, já que o réu confessou em juízo a prática delitiva e era menor de 21 anos na data do fato, deixo de fazer redução, já que, nos termos da Súmula 213 do STJ, é inviável a redução da pena aquém desse patamar, nesta fase da dosimetria.

Incide a causa de aumento de pena prevista pelo parágrafo 2o, inciso I do Código Penal, eis que o crime foi cometido sob ameaça exercida através de arma de fogo, que ora aplico em sua fração mínima de 1/3 (um terço), atingindo, assim, a pena final de
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão por esse crime
.

Quanto à pena de multa, considerando que ela deve guardar exata correspondência e proporção com a pena privativa de liberdade aplicada, imponho ao condenado a pena de 87 (oitenta e sete dias) dias-multa.

Fixo o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, eis que não há nada nos autos que indique que a situação econômica do réu possa suportar condenação em valor superior.

Quanto ao 2o Fato, mantenho toda dosimetria realizada pelo magistrado, ao qual fixou em definitivo a pena privativa de liberdade de
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão por esse crime.

Da continuidade delitiva

Conforme exposto na fundamentação, entre os dois crimes deve ser reconhecida a continuidade delitiva, pelo que deve ser aplicada apenas uma das penas da série continuada, já que iguais, e a ela acrescentar a causa de aumento prevista pelo artigo 71, prevista na proporção variável de 1/6 a 2/3.

No caso dos autos, em que a série de crimes continuados é composta de apenas duas ações, aumento a pena de um dos crimes, na fração mínima de 1/6 (um sexto) atingindo assim, a pena total e definitiva de
06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 101 (cento e um) dias-multa
, para toda a série de crimes praticados pelo réu.

Para o início do cumprimento dessa pena, estabeleço ao condenado o regime inicial
SEMIABERTO
, nos termos do artigo 33, §§ 1o, “B” e 2o, “B”, do Código Penal.

Mantenho os demais termos da r. sentença.

Ante o exposto,
concedo parcialmente
o recurso interposto por
Claudiones da Silva Ferreira
, somente para afastar o concurso de agentes, todavia não modifica o final da pena imposta.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020