Tribunal: TJMT
Processo: 1017259-13.2020.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2020-10-24

Ementa:
HABEAS CORPUS – EXECUÇÃO PENAL – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE UNIFICADA EM 35 (TRINTA E CINCO) ANOS, 04 (QUATRO) MESES E 26 (VINTE E SEIS) DIAS DE RECLUSÃO – PRETENDIDO O NÃO RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA AFASTADA NA SENTENÇA – IMPOSSIBILIDADE – PACIENTE POSSUI CONDENAÇÃO (AÇÃO PENAL N.o 0000250-90.2006.8.11.0002/TRÂNSITO EM JULGADO EM 31-08-2015) QUE NÃO FOI MENCIONADA NA DECISÃO PROFERIDA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – POSSIBILIDADE DE SER UTILIZADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL PARA CONSIDERAR A REINCIDÊNCIA – DECISÃO DA AUTORIDADE COATORA QUE ADOTOU A FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME – PEDIDO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) – POSSIBILIDADE – CASO DE REINCIDÊNCIA SIMPLES E NÃO ESPECIFICA EM CRIME HEDIONDO E EQUIPARADO – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA FAVORÁVEL AO SENTENCIADO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO – ORDEM CONCEDIDA.
Apesar da reincidência ter sido afastada na sentença, ela se refere à outras ações penais, o paciente possui condenação (Ação Penal n.o 0000250-90.2006.8.11.0002/trânsito em julgado em 31-08-2015) que não foi mencionada na decisão proferida pelo Tribunal de Justiça, tendo a possibilidade de ser utilizada pelo juízo da execução penal para considerar o beneficiário como reincidente
A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40 (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples, “não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico” (STJ, HC No 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1017259-13.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[FELIPE GARCIA NOGUEIRA - CPF: 019.302.751-88 (ADVOGADO), JONATHAN CARVALHO AZEVEDO - CPF: 016.372.421-07 (IMPETRANTE), JUÍZO DA QUARTA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RONDONÓPOLIS - MT (IMPETRADO), ERICK VINICIUS CORREA DA COSTA - CPF: 044.127.991-07 (PACIENTE), ERICK VINICIUS CORREA DA COSTA - CPF: 044.127.991-07 (ADVOGADO), MIRIAM CRISTINA CARMINATTI COELHO - CPF: 792.090.091-34 (ADVOGADO), JOSUE ALVES RIBEIRO (PACIENTE), ERICK VINICIUS CORREA DA COSTA - CPF: 044.127.991-07 (IMPETRANTE), JUÍZO DA 4a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RONDONÓPOLIS (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU PARCIALMENTE A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– EXECUÇÃO PENAL –
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE UNIFICADA EM
35 (TRINTA E CINCO) ANOS, 04 (QUATRO) MESES E 26 (VINTE E SEIS) DIAS DE RECLUSÃO
– PRETENDIDO O NÃO RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA AFASTADA NA SENTENÇA – IMPOSSIBILIDADE – PACIENTE POSSUI CONDENAÇÃO (AÇÃO PENAL N.o 0000250-90.2006.8.11.0002/TRÂNSITO EM JULGADO EM 31-08-2015) QUE NÃO FOI MENCIONADA NA DECISÃO PROFERIDA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – POSSIBILIDADE DE SER UTILIZADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL PARA CONSIDERAR A REINCIDÊNCIA – DECISÃO DA AUTORIDADE COATORA QUE ADOTOU A FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME – PEDIDO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) – POSSIBILIDADE – CASO DE REINCIDÊNCIA SIMPLES E NÃO ESPECIFICA EM CRIME HEDIONDO E EQUIPARADO – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA FAVORÁVEL AO SENTENCIADO –
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO – ORDEM CONCEDIDA.

Apesar da reincidência ter sido afastada na sentença, ela se refere à outras ações penais, o
paciente possui condenação (Ação Penal n.o 0000250-90.2006.8.11.0002/trânsito em julgado em 31-08-2015) que não foi mencionada na decisão proferida pelo Tribunal de Justiça, tendo a possibilidade de ser utilizada pelo juízo da execução penal para considerar o beneficiário como reincidente

A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40 (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples, “
não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
” (STJ, HC No 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).

R E L A T Ó R I O

Com apoio nos artigos 5o, inciso LXVIII e LXXVIII, da Carta Magna, artigo 647 e seguintes do Código de Processo Penal, foi impetrado
habeas corpus
em favor de
Josué Alves Ribeiro
, qualificado, quem estaria a sofrer constrangimento ilegal ao
ius ambulandi
decorrente de ato do Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, aqui apontado como coator.

Extrai-se que o paciente responde a processo executivo de pena, visando o cumprimento da pena unificada de 35 (trinta e cinco) anos, 04 (quatro) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado.

Aduz o impetrante que a decisão proferida pelo juiz de primeiro grau, retificou a condenação registrada na Ação Penal 2458-65.2015.811.0064, e o cálculo gerado pelo SEEU, no evento que restou demonstrado que o paciente atingiria o lapso temporal para progressão de regime em 03/08/2020, o que fez o juiz coator antecipar a sua saída ao regime semiaberto para 21/07/2020.

Expõe que a autoridade coatora determinou a retificação do cálculo para o cumprimento da pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão fosse modificado de 2/5 (dois quintos) para 3/5 (três quintos), sem que houvesse requerimento da defesa ou do Ministério Púbico nesse sentido.

Explicita que o juiz
a quo
incorreu em erro ao afirmar que a reincidência do beneficiário foi reconhecida, pois ela foi afastada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso em sede de recurso de apelação, ferindo a coisa julgada e prejudicando o paciente, bem como pelo fato do beneficiário não ser reincidente específico, conforme art. 112, inc. VII, da LEP.

Assim, pleiteia a concessão da
ordem de
habeas corpus
, liminarmente inclusive, para que seja modificado o atestado de penas elaborado no SEEU na forma anteriormente àquela determinada no
decisum
coator.

Requisitado informações a autoridade coatora (Id. 55266484). Informações juntadas (Id. 55861978 até 55861985) A liminar vindicada foi indeferida (Id. 59912967)

Os autos foram encaminhados à douta Procuradoria Geral de Justiça que por intermédio do eminente Procurador de Justiça Waldemar Rodrigues dos Santos Jr. manifestou-se pelo não conhecimento do
writ
, tendo em vista que via eleita não é adequada para discussão do assunto, e no mérito, pela denegação da ordem, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa. (Id. 59953998)

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – DECISÃO QUE DETERMINOU A RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE LIQUIDAÇÃO DE PENA E ESTABELECEU A FRAÇÃO DE 3/5 PARA PERMITIR A PROGRESSÃO DE PENA, EIS QUE O REEDUCANDO É COMPROVADAMENTE REINCIDENTE – REQUESTADA A RETIFICAÇÃO DA FRAÇÃO INDICADA NO CÁLCULO DE PENA, POR ENTENDER SER INDEVIDO O RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA NA FASE DE EXECUÇÃO PENAL, QUE HAVIA SIDO AFASTADA EM APELAÇÃO CRIMINAL – VIA ELEITA INADEQUADA – “(...)
O habeas corpus não pode ser utilizado de forma indiscriminada como sucedâneo recursal, pois o writ não é um remédio universal, polivalente, destinado a substituir outros procedimentos ou recursos estabelecidos em lei.
” (TJMT – HC 106026/2017 – Rel.: Des. Pedro Sakamoto – Segunda Câmara Criminal – J.: 11/10/2017) -
MÉRITO
: PRETENSÃO IMPROCEDENTE – AO JUÍZO DA EXECUÇÃO É DADO ANALISAR OS REQUISITOS OBJETIVOS PARA O AFERIMENTO DE BENEFÍCIOS NO CUMPRIMENTO DA PENA, SENDO-LHE PERMITIDO O RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA DO REEDUCANDO PARA FINS DE FRACIONAR O PERÍODO DE CUMPRIMENTO DA SANÇÃO PARA PROGRESSÃO DE REGIME, AINDA QUE A SENTENÇA CONDENATÓRIA TENHA SIDO OMISSA NESTE PONTO – ENTENDIMENTO DO STJ E DO TJMT – PELO
DESPROVIMENTO
DO RECURSO. ”

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
mandamus constitucional
impetrado em favor de
Josué Alves Ribeiro
, submetidos, em tese, a constrangimento ilegal atribuído ao d.
Juízo da 4a Vara de Criminal Comarca de Rondonópolis/MT, aqui apontada como
autoridade
coatora.

Primeiramente, cabe destacar que o
habeas corpus
não é a via ordinária própria para a obtenção de benefícios da execução penal
,
para evitar eventual arguição futura de nulidade, todavia como a via adequada é o agravo em execução, ao qual é um recurso mais moroso, e diante da excepcionalidade do caso, devido a urgência, conheço o presente
writ
.

O impetrante, primeiramente, sustenta que o Juízo da Execução Penal reconheceu a reincidência do paciente, todavia o juiz sentenciante, na sentença condenatória afastou, bem como fundamenta-se na modificação referente a porcentagem aplicada pelo juiz
a quo
, determinando a retroatividade da Lei no 13.964/19 quanto ao percentual mais benéfico de progressão de regime, qual seja, 40% da pena do crime de tráfico ilícito de drogas.

Para melhor compreensão dos fatos, transcrevo as informações trazidas pela autoridade coatora,
in verbis
: (Id. 55867978)

“
Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator,

Em atenção ao Malote Digital com o código de rastreabilidade n° 81120205315460 – DEPARTAMENTO DA SECRETARIA CRIMINAL UNIFICADA – dirijome honrosamente a Vossa Excelência com o intuito de prestar as informações pertinentes ao Habeas Corpus no. 1017259-13.2020.8.11.0000, em conformidade com art. 1.501 da CNGC.

A Defesa Técnica impetrou Habeas Corpus sustentando que este Juízo incorreu em manifesto equívoco ao reconhecer a reincidência do paciente e, ainda que a reincidência seja legítima, sustenta que não se deve utilizar a fração de 3/5 (três quintos) para fins de progressão de regime por não se tratar de reincidência específica.

Não assiste razão o impetrante.

Inicialmente, insta trazer a baila que o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, ao julgar a apelação n° 82141/2016, nos autos da ação penal n° 2458-65.2015.811.0002,
decotou
a agravante da reincidência dada à utilização de condenação transitada em julgada há mais de cinco anos.

Ocorre que, ao ver deste Juízo, com a devida vênia, houve manifesto equívoco ao deixar de observar que o paciente
possuía outra condenação
com trânsito em julgado, quando da prática do crime de tráfico de drogas,
sem que tivesse ocorrido o decurso de cinco anos
.

Nesse sentido, recentemente, no julgamento da EREsp 1738968/MG o STJ decidiu que em se tratando de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido decisum, no tocante ao quantum de pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por restritivas de direitos.
Todavia, as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo à reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios
(EREsp 1738968/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 17/12/2019).

Esse entendimento, a propósito, tem sido convalidado pelo Supremo Tribunal Federal, para o qual o "reconhecimento da circunstância legal agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal), para fins de agravamento da pena do réu, incumbe ao juiz natural do processo de conhecimento. De outro lado, a aferição dessa condição pessoal para fins de concessão de benefícios da execução penal compete ao juiz da Vara das Execuções Penais. Trata-se, portanto, de tarefas distintas. Nada obsta a ponderação da reincidência no âmbito da execução penal do reeducando, ainda que não lhe tenha sido agravada a pena por esse fundamento, quando da prolação da sentença condenatória". (RO-HC n. 160.620/ES, Ministro Dias Toffoli, Sexta Turma, DJe 16/08/2018).

A reincidência possui diversas consequências jurídico-penais, previstas tanto Código Penal quanto na Lei de Execuções Penais, razão pela qual é possível tanto ao Juiz de conhecimento como ao Juízo da Execução reconhecê-la, desde que para finalidades distintas.

Certamente, não cabe ao Juiz da Execução exasperar a pena aplicada ou agravar o regime, alterando o título judicial a cumprir, o que ensejaria a violação da coisa julgada. Contudo, é de sua competência, quando constatar condenações por mais de um crime, em processos distintos, realizar a unificação das penas e a individualização de seu resgate. Nesse momento, a autoridade deverá sopesar a natureza dos crimes (hediondo ou outros a ele equiparados) e a circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência)
para o fim exclusivo de analisar os benefícios do sistema progressivo
.

No caso dos autos, quando da prática do crime de tráfico de drogas no dia
11 de setembro de 2015
, o paciente já ostentava condenação definitiva oriunda dos autos da ação penal n° 2510-90.2006.811.0002, transitada em julgado em
31 de agosto de 2015
, razão por que, caracterizada a
reincidência
.

Deste modo, a fim de modificar tão somente a análise dos direitos inerentes ao sistema progressivo, este Juízo manteve o reconhecimento da reincidência, bem assim a alteração da fração para 3/5 (três quintos), ressaltando que não há modificação do título judicial, e, consequentemente, violação a coisa julgada.

Quanto à sustentação subsidiária de ausência de reincidência específica para a utilização da fração de 3/5, baseada na Lei n° 13.964/2019, o pedido também não se sustenta.

Questão que cumpre ao Juízo deliberar diz respeito a hipótese de condenação nova por crime hediondo, quando o agente já possuía condenação anterior, mas por crime comum.

É o caso do
reincidente não específico
em crime hediondo.

Com efeito, de se observar que a Lei 13.964/19 ao promover diversas alterações no sistema penal e processual penal, também alcançou o art. 112 da LEP que trata do sistema progressivo de execução penal.

Não é desacerto registrar que a mens legis foi, salvo melhor Juízo, de conferir tratamento mais gravoso em todos os aspectos e, também, no que tange às frações. Desde o nascedouro do Projeto de Lei n. 7.223/2006 que deu origem à referida lei intitulada Pacote Anticrime foi o de enrijecer o sistema punitivista estatal.

Tal realidade de recrudescimento ficou evidenciada nos debates do referido tema objeto da numeração 06, figurando no relatório dos trabalhos no item 4.3.1.4:

“Em seu art. 5o, o Projeto de Lei acrescenta parágrafos ao art. 2o da Lei de Crimes Hediondos para determinar que a progressão do regime se dará apenas após o cumprimento de 3/5 da pena quando o resultado envolver a morte da vítima, e que a progressão ficará subordinada ao merecimento do condenado e à constatação de condições pessoais que façam presumir que ele não voltará a delinquir.

A proposição também insere dispositivo para vedar aos condenados por crimes hediondos em cumprimento de regime fechado ou semiaberto, as saídas temporárias, salvo nos casos de falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão e necessidade de tratamento médico, e para comparecer a audiências, mediante escolta, e ainda, no caso do regime semiaberto, para trabalho ou curso de instrução ou profissionalizante.

A saída temporária é objeto de grande preocupação parlamentar. Há inúmeras proposições em trâmite nesta Casa que pretendem alterá-la ou até mesma suprimi-la da legislação pátria.

Quanto ao cumprimento de 3/5 da pena, a Lei 8.072/90 prevê essa fração para os
reincidentes
. Há que se compatibilizar a redação dos dispositivos para a aprovação da medida proposta.

Diante do caos de segurança pública vivenciado por nosso país, a presente proposição legislativa tem por objetivo
elevar o requisito temporal para a aquisição do direito de progressão de regime pelos condenados
. O nosso sistema penal atual permite que criminosos condenados por crimes hediondos tenham que cumprir apenas dois quintos de suas penas para adquirir o direito de progressão de regime, gerando um imenso descrédito no sistema penal, assim como reforçando o sentimento de impunidade. Além disso, tais condenados ainda mantêm o privilégio das saídas temporárias. Desse modo, imperioso se faz que o Estado adote medidas políticas criminais que reforcem a credibilidade do sistema, assim como estabeleçamos efetivo cumprimento da penalidade imposta aos condenados, evidenciando o caráter imperativo da pena. Isto é, com o descimento do parâmetro de tempo mínimo para a progressão de regime, busca-se readequar o sistema penal à realidade social em que se encontra o Estado brasileiro”.

Basta um simples lançar de olhos nos percentuais de progressão para se verificar que o menor deles – de 1/6 (um sexto) – continuou inalterado e, de igual modo, chegou-se ao quantitativo de 70% (setenta por cento) para o caso de o apenado ser reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedando, inclusive, o livramento condicional.

Aliás, diferentemente do que se passava no regime anterior em que a fração do crime comum era sempre de sexta parte para os crimes não hediondos, cuidou o legislador de agravar a fração de progressão para os reincidentes, mesmo nos crimes comuns.

Esta lógica legislativa, por certo, desnatura qualquer alegação de que, no particular das infrações de maior gravidade – leia-se, as de natureza hedionda -, sobre as quais pesa
mandado constitucional de criminalização
, teria o legislador, para assim dizer, “ afrouxado as rédeas”.

Pois bem.

Nem se cogita na aplicação das frações do art. 112, I ou II da LEP que prevê 16%(dezesseis por cento) ou mesmo 20% (vinte por cento) da pena para progressão, se o apenado primário e o crime praticado sem violência ou grave ameaça ou for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, respectivamente.

Ora, a colocação
topográfica
da regra bem indica que ela se destina apenas aos crimes comuns ou não hediondos.

Aliás, de forma ordenada, apenas a partir do inciso V do referido artigo de lei que se começa a tratar dos delitos etiquetados pela Lei 8.072/90.

Pensar de modo diverso é, s.m.j., inverter toda a lógica do sistema e conferir tratamento menos gravosos a delitos que, como dito, possuem mandado constitucional de criminalização e, de igual modo, de se conferir tratamento mais gravoso.

Portanto, sem esforço, mostra-se possível concluir que os quatro primeiros incisos do art. 112 destinam-se aos crimes comuns e os outros - quinto ao oitavo - aos crimes hediondos ou equiparados.

Apenas para ilustrar, referida regra do percentual de 1/5 (um quinto) ou de 20% (vinte por cento), destina-se ao caso de nova condenação por furto, estelionato, receptação, falsidade documental etc.

Ora, permitir a incidência de referida fração a crime hediondo seria possibilitar tratamento mais grave a determinados crimes comuns, como, a título ilustrativo, uma lesão corporal do art. 129 do CPB que sujeitaria a fração do art. 112, III da LEP – 25% (vinte e cinco por cento).

A guisa de ilustração, determinadas modalidades de estupro – crime contra a dignidade sexual e hediondo por excelência – não se emprega violência ou grave ameaça à pessoa. Soaria como verdadeira contradição conferir a casos tais, tratamento privilegiado em detrimento de toda a sistemática legislativa e aos comandos constitucionais.

Por outro lado, defeso aplicar qualquer outra fração.

De início, seria uma flagrante violação da isonomia.

Isso porque, com a devida vênia, não se pode conferir o mesmo tratamento ao agente que possui condenação por crime hediondo daquele que já possui um comportamento desviado e volta a atacar bem jurídico tutelado e que possui maior respaldo constitucional, o hediondo.

A guia de exemplificação, o agente que possui uma única condenação por crime hediondo ou equiparado está sujeito à fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento). Por outro lado, se outro agente pratica um crime comum e outro hediondo, seria contemplado com a mesma fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento).

Tratar-se-ia de hipótese de franca vulneração do caro postulado que encabeça o art. 5o, caput, da CRFB/88 e que garante a igualdade material, o que não se verificaria na hipótese.

São situações diferentes e que merecem tratamento diferentes, o que leva o Juízo a manter o entendimento de que o caso está sujeito à fração de 3/5(três quintos) ou 60% (sessenta por cento).

Tal conclusão se mostra autorizada porque, a legislação deixa muito claro que, o pressuposto básico para se aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5 (dois quintos) é a primariedade.

Ora, o art. 112, V da Lei 7.21084, com redação determinada pela Lei 13.964/19, é muito claro ao asseverar que a fração de progressão será de “ 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
SE FOR PRIMÁRIO
”.

Por outro vértice, apesar de o inciso VII, por uma interpretação literal, sugerir que a fração de 60% (sessenta por cento) ou de 3/5 (três quintos) restringe-se aos chamados reincidentes específicos ao emanar a exigência de “ o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”, tal exegese não parecer acertada.

Poder-se-ia até cogitar o benefício da dúvida ou até da interpretação mais favorável ao apenado.

Contudo, a confusa redação, pouco ou nada mudou em relação ao que já constava na Lei de Crimes Hediondos com as alterações promovidas pelas Leis 11.646/07 e 13.769/18.

Segundo o revogado §2o do art. 2o da Lei 8.072/90 “ A progressão de regime, no caso dos condenados
pelos crimes previstos neste artigo
, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e
de 3/5 (três quintos), se reincidente.
”

Não fica difícil concluir que, basta ostentar a condição de reincidente, para se aplicar fração mais gravosa.

Aliás, sobre o tema, já havia consolidado o entendimento jurisprudencial segundo o qual, “ mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo).” (STJ - AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/5/2019 e AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).

De todo modo, a interpretação legislativa não pode levar o interprete a pinçar fragmentos para desenvolver teses e antíteses que melhor lhe aprouver.

É a vedada interpretação ás tiras, aos pedaços...

Nesse viés, fato é que o agente que possui condenação anterior, mesmo que por crime comum, não pode ser contemplado com a fração de 40% (quarenta por cento)
porque não é primário
.

Aliás, teria andado bem o legislador se tivesse criado fração intermediária que contemplasse a hipótese de que ora se trata, qual seja, condenação anterior por crime comum e a posterior por crime hediondo. Lege ferenda, o quantitativo de metade ou 50% (cinquenta por cento) seria uma boa medida para permear o imbróglio entre o primário e o reincidente específico.

Contudo, quer seja pela mens legis, quer seja pela política de maior repressão a criminalidade de maior gravidade, quer seja pelo entendimento já consolidado sobre o tema, ao ver do Juízo, não se exige a reincidência específica para o fim de aplicar a fração de 3/5 (três quintos) ou de 60% (sessenta por cento).

Portanto, o que a Lei exige é que o agente já possua condenação anterior quando da prática do crime hediondo, sendo indiferente a reincidência simples ou especifica.

Pensar de modo diverso seria outorgar ao Judiciário a missão de legislador positivo – quando apenas pode agir negativamente em sede de controle de constitucionalidade -, em franco descompasso com a separação das funções estatais ou da clássica e a técnica Separação de Poderes, forma de proceder de há muito censurada pelo Pretório Excelso (STF - ARE 990239 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 20-11-2019 PUBLIC 21-11-2019).

De todo modo, não se pode duvidar da sapiência do legislador que, ao ver deste Juízo, manteve
coerência
nas referidas frações e, certo ou errado, promoveu tratamento diferenciado para crimes e situações de gravidades díspares.

Acerca do dever de coerência, colhe-se o seguinte comando da literatura:

“A segurança jurídica não é um fim em si mesmo: a interpretação judicial do direito deve ser segura (cognoscível, estável e confiável) a fim de que seja possível a cabal realização dos princípios da liberdade e da igualdade. Tampouco a coerência é um fim em si mesmo: a coerência – junto com a universabilidade – constitui um postulado que visa a aferir a racionalidade do resultado interpretativo. E a racionalidade é um componente essencial do direito. O sistema jurídico deve ser seguro e as normas que o compõem devem ser coerentes (deve existir uma conexão de sentido que denote um suporte circular, complexo e gradual entre as normas: deve haver consistência e completude no plano formal e dependência recíproca e comunidade de elementos no plano substancial). (Marinoni, Luiz Guilherme. Código de processo civil comentado. [livro eletrônico] / Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. -- 4. ed. rev., atual e ampl. -- São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2018).

Aliás, retornando às chamadas posturas ativistas do Judiciário – também denominadas de decisões manipuladoras -, tais oferecem diversos males aos seres gregários que, além de se sujeitarem a regras não elaboradas pelo Legislativo, cujos parlamentares são representantes do povo por excelência, também passam a se sujeitar a ao código moral de cada magistrado.

Aliás, são os julgamentos de conotação moral, especificamente, a partir do conceito de integridade, defendido por determinados setores da doutrina. O direito como integridade (“law as integrity”) pressupõe a adoção da tese da resposta certa (“right answer”) – que de seu turno importa na adoção de uma particular epistemologia moral interpretativa, segundo a qual, entre outras coisas, haveria sempre verdades morais objetivas na interpretação (MARINONI, ob cit).

Exatamente nesse contexto de excessos e inobservância da separação de funções estatais, bem assim usurpando funções legislativas que são dirigidas as fundadas críticas da professora
INGEBORG MAUS
no imprescindível artigo “
Judiciário como Superego da Sociedade - Sobre o papel da atividade jurisprudencial na ” sociedade órfã
”:

“Com a apropriação dos espaços jurídicos livres por uma Justiça que faz das normas ” livres” e das convenções morais o fundamento de suas atividades reconhece-se a presença da coerção estatal, que na sociedade marcada pela delegação do superego localiza-se na administração judicial da moral. A usurpação política da consciência torna pouco provável que as normas morais correntes mantenham seu caráter originário. Elas não conduzem a uma socialização da Justiça, mas sim a uma funcionalização das relações sociais, contra a qual outrora as estruturas jurídicas formais compunham uma barreira. O fato de que pontos de vista morais não sejam delegados pela base social parece consistir tanto na única proteção contra sua perversão como também em obstáculo para a unidimensionalidade funcionalista”.

No mesmo sentido, colhe-se crítica de
JEREMY WALDRON
no artigo “
A essência da oposição ao Judicial Review
”:

“ ... o judicial review baseado em direitos é inapropriado para sociedades razoavelmente democráticas cujo principal problema não é o fato de suas instituições legislativas serem disfuncionais, mas o fato de que seus membros discordam sobre direitos. (...) Os procedimentos legislativos ordinários podem fazer isso, tenho argumentado, e uma camada adicional de revisão final pelos tribunais acrescenta pouco ao processo, a não ser uma forma bastante insultuosa de cerceamento e uma ofuscação legalista das questões morais em jogo em nossas fiscordâncias sobre direitos. ”

Com relação à ação mandamental propriamente dita,
encaminhando certidão de trânsito em julgado extraída do endereço eletrônico do STJ que comprova a reincidência
, nada há de acrescer ao quanto já levado ao conhecimento dessa E. Corte,
mantendo-se a decisão atacada por seus próprios fundamentos
.

Sendo o que havia a informar, coloco-me à disposição para outros esclarecimentos tidos por pertinentes, renovando sinceros protestos de apreço e consideração a Vossa Excelência”.

Inicialmente, deve-se ressaltar que no que se refere a reincidência, no qual foi afastada na sentença condenatória, e após o juiz da Execuções Penais ter utilizado para fins de progressão de regime, cumpre consignar que o Código de Processo Penal adota o sistema da temporariedade, tendo em vista que para configurar a reincidência basta que na época dos fatos o acusado tenha contra si condenação transitada em julgado, por outro crime, quando não cometido 05 (cinco) anos depois do cumprimento ou da extinção da pena, conforme o art. 64, inc. I, do CP.

Portanto, ao que se verifica dos autos, o Tribunal de Justiça, através de recurso de apelação, afastou a reincidência, mencionado as condenações proferidas nas ações penais de n.o 061/99 e n.o 229/2000, vejamos:

“E. muito embora exista mais de uma condenação transitada em julgado em desfavor do apelante, uma delas ainda foi indevidamente utilizada como reincidência na 2a fase da dosagem penal. Isso porque, tanto o transito em julgado da condenação proferida na ação penal n.o 061/99 como a de n.o 229/2000, datam os anos de 2004 e 2003, respectivamente, isto é, muito mais de cinco anos antes da prática do crime apurado nestes autos (2015), ex vi das fls. 84”.

Logo, em nada relatou o voto sobre o crime da ação penal n.o 0000250-90.2006.8.11.0002 – transitada em julgado em 31-08-2015, sem ter transcorrido o período de 05 (cinco) anos, trazidos pelo art. 64, inc. I, do CP, tendo o Magistrado da Execução Penal se referido a esse delito para considerar o paciente como reincidente, não modificando em nada a decisão proferida pela 3a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça.

Nesse sentido:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – INCONFORMISMO MINISTERIAL – PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PARA FINS DE LIVRAMENTO CONDICIONAL – VIABILIDADE – CONDIÇÕES PESSOAIS QUE DEVEM SER OBSERVADAS NA EXECUÇÃO PENAL, INDEPENDENTEMENTE DE DECLARAÇÃO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA – RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA – RECURSO PROVIDO. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de que o não reconhecimento da reincidência na fase de conhecimento não impede a aplicação dos seus efeitos na fase executória. (N.U 0032904-71.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 23/09/2020, Publicado no DJE 25/09/2020)

EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - TENTATIVA DE ROUBO MAJORADA PELO EMPREGO DE ARMA E TRÁFICO DE DROGAS - OMISSÃO POR NÃO TER SIDO CONSIDERADO QUE A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA FOI RECONHECIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA - PEDIDO PARA SANAR A OMISSÃO APONTADA - MATÉRIA NÃO ANALISADA - OMISSÃO VERIFICADA - LIVRAMENTO CONDICIONAL - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - CONDIÇÕES PESSOAIS DA AGRAVADA AFERIDA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - POSSIBILIDADE - ORIENTAÇÃO DO STJ - OMISSÃO SUPRIMIDA SEM EFEITO MODIFICATIVO - LIVRAMENTO CONDICIONAL MANTIDO - ARESTO DO TJMT - RECURSO PROVIDO PARA SANAR OMISSÃO COM EFEITO INTEGRATIVO. O c. STJ firmou orientação jurisprudencial no sentido de que cabe ao Juízo das Execuções Penais aferir todos os elementos necessários à correta e individualizada execução da pena, razão pela qual lhe é permitido decidir acerca da existência de condições pessoais que interessem à fase executiva, como é o caso da reincidência. (AgRg no AREsp no 1.471.125/MG; AgRg no REsp no 1.819.736/MG; AgRg no AREsp no 1.237.581/MS; AgRg no REsp no 1.802.099/MG; AgRg no REsp no 1.818.339/MG; AgRg no REsp no 1.790.637/ES; AgRg no HC 493.043/MG; AgRg no REsp 1828477/MG) (...) (N.U 1015053-26.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 22/09/2020, Publicado no DJE 25/09/2020
)

Por fim, no que concerne a modificação da fração para fins de progressão de regime, tenho que neste ponto, razão assiste a defesa.

Explico.

In casu
, segundo consta dos autos, o paciente cumpre pena unificada de 35 (trinta e cinco) anos, 04 (quatro) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, pela prática de vários crimes, vejamos:

“*Roubo qualificado (data do fato: 01/10/1999) – Pena de 5 anos e 4 meses; (TJ: 08/03/2000)

*Roubo qualificado (data do fato: 14/09/2000) – Pena de 6 anos, 4 meses e 10 dias (TJ: );

*Roubo qualificado (data do fato: 11/04/2004) – Pena de 4 anos e 5 meses; (TJ: 13/09/2004)

*Roubo qualificado (data do fato: 04/09/2008) – Pena de 4 anos, 10 meses e 16 dias (TJ: 10/07/2010)

*Roubo qualificado (data do fato: 08/03/2004) – Pena de 6 anos, 5 meses e 10 dias (TJ: 31/08/2015)

*Tráfico de drogas (fato: 11/09/2015) – pena de 8 anos e 2 meses (TJ: 27/09/2016)”

A questão trazida pelo impetrante, refere-se em definir a lacuna normativa deixada pela alteração da Lei n.o 13.964/2019, denominada como “Pacote Anticrime”, no art. 112, da LEP, aplicando-se o inciso V ou inciso VII, concernente aos casos de reincidentes genéricos, ou seja, que possuem crime anterior não hediondo ou a ele equiparado, é o que acontece no presente caso.

Pois bem.

Cumpre observar que a Lei no 13.964/2019, foi apresentada ao Congresso Nacional em 31 de janeiro de 2019, tendo como principal objetivo o enfrentamento mais rigoroso à criminalidade. Por sua vez, houve mudança significativa no art. 112, da LEP, vejamos:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. ” (g.n)

É bem verdade que, antes de entrar em vigor o “Pacote Anticrime”, os requisitos objetivos para alcançar a progressão de regime eram regulados pelo art. 2o, §2o, da Lei no 8.072/1990, onde aplicava-se a fração de 3/5 aos réus reincidentes, independentemente se a condenação anterior era por crime hediondo ou não.

Destarte, com as modificações feita pela nova Lei, nota-se que para quem comete crime hediondo ou equiparado, e for primário, o inc. V do art. 112, da LEP, traz a aplicação de 40% para progressão de regime, por sua vez o inciso VII, traz o cumprimento de 60% da pena ao apenado reincidente em crime hediondo ou equiparado, contudo não há menção para o reeducando que é reincidente genérico.

Portanto, conforme o art. 5o, inc. XL, da CF/88 e art. 2o, parágrafo único, do CP, sendo o inciso V, do art. 112, da LEP mais benéfico ao sentenciado, deve ser aplicado a fração de 2/5 (dois quintos) ao apenado que possui reincidência genérica, desde que o crime hediondo ou equiparado em questão não tenha resultado morte.

Sobre o tema, vejamos as lições de Renato Brasileiro de Lima:

“(...) VII - cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o §2o do art, 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, á época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie -genérica ou específica -, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.).
Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação

do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que o crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte
, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento), constante do art. 112, VI, alínea “a”, da LEP.” (LIMA, Renato Brasileiro - Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 - Artigo por Artigo, Salvador: Editora JusPodivm, 2020, pág. 394).” (g.n)

Nesse mesmo sentido, temos os ensinamentos de Rogério Sanches Cunha, que trata sobre interpretação quando há lacuna normativa:

“(...) O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo. (...)” (CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371)

Destaco também a doutrina de Lima Netto e Tavares:

“(...) Antes do PAC, o tratamento mais gravoso ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado não exigia a reincidência específica. Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado (com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII), isto é, é preciso que a reincidência seja específica. (...)" (TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. p.175

Trago jurisprudência nesse sentido:

EMENTA AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - ROUBO MAJORADO, TENTATIVA DE LATROCÍNIO E CORRUPÇÃO DE MENOR - AGRAVADO REINCIDENTE - PEDIDO MINISTERIAL DE APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 3/5 (TRÊS) QUINTOS OU 60% (SESSENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME - PACOTE ANTICRIME - ARTIGO 112 DA LEP - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NECESSÁRIA PARA ADOÇÃO DO LAPSO TEMPORAL RELATIVO AOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS E COM RESULTADO MORTE – PARECER DA PGJ - REINCIDÊNCIA SIMPLES - LACUNA LEGISLATIVA -

INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU - LIÇÃO DOUTRINARIA - PREMISSA DO STJ - JULGADO DO TJMG -

RECURSO DESPROVIDO. A “questão a ser analisada com a devida cautela é quanto a ausência de previsão legal para a aplicação da porcentagem de cumprimento de pena fins de progressão de regime, no caso de réus reincidentes genéricos, cujo tema está elencado no artigo 112 da LEP” (PGJ, parecer no 008375-001/2020). “O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo.” (Pacote Anticrime: Lei no 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371) Se o reeducando for reincidente simples, “não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico” (STJ, HC no 533016).

“Quanto à progressão de regime, para os condenados por crimes hediondos, mas reincidentes simples, a Lei 13.964/19 constituiu ‘novatio legis in mellius’, de forma que deve retroagir para beneficiar o apenado, sendo de rigor a retificação do atestado de penas.” (TJMG, AgEx. no 10525.13.00879-9/001) (N.U 1014637-58.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2020, Publicado no DJE 07/08/2020)

O TJDF assim decidiu:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PROGRESSÃO DE REGIME. LEI No 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). ALTERAÇÃO DO
ARTIGO 112
DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. LACUNA NORMATIVA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA FAVORÁVEL AO SENTENCIADO. APLICAÇÃO RETROATIVA. PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Por força do disposto no
artigo 5o, inciso XL, da Constituição Federal
e no
artigo 2o, parágrafo único, do Código Penal
, tem aplicação o princípio da retroatividade da Lei Penal mais benéfica, mesmo no caso de condenações com sentença transitada em julgado. 2. Verifica-se que o inciso V do
artigo 112
da Lei de Execuções Penais (com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019) estipulou o percentual para progressão de regime de 40% aos condenados por crime hediondo ou equiparado que sejam primários. Por outro lado, o inciso VII do
artigo 112
da Lei de Execuções Penais (com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019), menciona o percentual de 60% (sessenta por cento) para os condenados reincidentes na prática de crime hediondo ou equiparado. 3. A lacuna normativa dos dispositivos legais acrescentados pela Lei no 13.964/2019 deve ser interpretada de forma benéfica ao sentenciado, devendo incidir o percentual de 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado que ostentam reincidência não específica. 4. Na espécie, o sentenciado faz jus à aplicação retroativa do
artigo 112, inciso V
, da
Lei no 7.210/84
(com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019), por ser mais benéfico, visto que não caracterizada a reincidência em crimes hediondos ou equiparados. 5. Recurso conhecido e não provido para manter a decisão recorrida que deferiu ao agravado o pedido de aplicação retroativa do
artigo 112, inciso V
, da
Lei no 7.210/84
, com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019. (TJDF; RAG 07178.14-17.2020.8.07.0000; Ac. 127.0328; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Roberval Casemiro Belinati; Julg. 30/07/2020; Publ. PJe 14/08/2020)

O TJMG também possui jurisprudência nesse sentido:

EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS INTERPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXECUÇÃO PENAL. REQUISITO OBJETIVO PARA PROGRESSÃO DE REGIME APLICADO NO PATAMAR DE 3/5 (TRÊS QUINTOS). INVIABILIDADE. NOVA REDAÇÃO DADA AO ARTIGO 112 DA LEP PELA LEI No 13.964/19. EXIGÊNCIA DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INADMISSIBILIDADE DE ANALOGIA IN MALAM PARTEM NA SEARA PENAL. NOVATIO IN MELLIUS. DECISÃO MANTIDA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA. EFEITO MODIFICATIVO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA JÁ AMPLAMENTE DISCUTIDA E CLARAMENTE EXPLICADA. REAPRECIAÇÃO. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. - Com as inovações legislativas advindas da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime -, houve a revogação expressa do §2o do artigo 2o da Lei 8.072/90 e alteração do artigo 112 da Lei no 7.210/84 (Lei de Execução Penal), dispositivo este que dispõe acerca dos marcos objetivos para a progressão de regime.
- Pela nova redação do inciso VII, do artigo 112 da LEP, somente se aplica a fração mais gravosa de 3/5 (três quintos) se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, o que não é o caso dos autos. Sendo assim, deve ser observado o princípio da novatio in mellius, nos termos do parágrafo único do artigo 2o do Código Penal, aplicando-se a fração de 40% - 2/5 (dois quintos) - do cumprimento da pena para a progressão de regime.
- Os embargos de declaração não se prestam a rediscutir matéria já devidamente apreciada, e nem a modificação essencial do acórdão embargado.
- Impossibilidade de que o mero inconformismo do Embargante tenha o condão de macular como contraditório e obscuro o acórdão que expressamente apreciou todas as questões veiculadas no recurso de forma clara e precisa. (TJMG - Embargos de Declaração-Cr 1.0090.17.000493-2/002, Relator(a): Des.(a) Doorgal Borges de Andrada , 4a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 12/08/0020, publicação da súmula em 14/08/2020)

O Superior Tribunal de Justiça decidiu no sentido de que “
não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
” (STJ, HC No 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).

Logo, é possível concluir que a aplicação do inciso VII, do art. 112, da LEP, 3/5 (três quintos), para progressão de regime aplica-se restritamente ao apenado que é: “
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
”.

No presente caso, o paciente quando foi condenado pelo delito de tráfico de drogas, era reincidente em crime comum, portanto deve-se aplicar a fração de 2/5 (dois quintos) ao crime de tráfico de drogas

À luz do exposto,
concedo parcialmente
a ordem de
habeas corpus
impetrado em favor de
Josué Alves Ribeiro
, no que se refere a alteração da fração para fins de progressão de regime, pois
detém reincidência genérica, assim deve ser aplicado ao caso o inc. V, do art. 112, da LEP, haja vista ser mais benéfico ao sentenciado, alterando a decisão do juiz
a quo
, adotando assim o percentual de 40% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime para a
pena do crime de tráfico ilícito de drogas.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2020