Tribunal: TJMT
Processo: 1021558-33.2020.8.11.0000
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-11

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1021558-33.2020.8.11.0000
AGRAVANTE: HUDSON MAIA DELUQUI
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA
EMENTA
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO PERCENTUAL DE PROGRESSÃO DE REGIME DO REEDUCANDO PARA 60% (SESSENTA POR CENTO) – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – PRÁTICA DE CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO [TRÁFICO DE DROGAS] – INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL CONTIDO NO ART. 112, INCISO V, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – ALMEJADA FIXAÇÃO DE FRAÇÃO ÚNICA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS UNIFICADAS – IMPOSSIBILIDADE – MANUTENÇÃO DAS FRAÇÕES INDIVIDUALIZADAS CONFORME A NATUREZA DE CADA CONDENAÇÃO – PREQUESTIONAMENTO – MERO APONTAMENTO DE DISPOSITIVOS – INSUFICIÊNCIA – NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE PONTOS DE VIOLAÇÃO ESPECÍFICOS – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
Diante da omissão normativa, o agravado – que foi condenado por crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas), e apresentava condenações anteriores por crimes comuns (furtos) – deve ser tratado como se primário fosse, sendo mantido o cálculo para a progressão de regime no percentual de 40% (quarenta por cento), conforme disposição prevista no art. 112, inciso V, da LEP.
Inviável a fixação de fração única em razão da unificação das penas quando, durante a execução de penas referentes a crimes comuns, o apenado sofrer condenação pela prática de crime doloso, equiparado a hediondo, haja vista a possibilidade de individualização particularizada para cada uma das condenações.
O prequestionamento de matéria, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, deve confrontar os dispositivos indicados com a sentença, não se mostrando suficiente o mero apontamento de artigos, súmulas ou julgados de outros Tribunais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1021558-33.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Exílio local]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (AGRAVADO), HUDSON MAIA DELUQUI - CPF: 004.661.531-80 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1021558-33.2020.8.11.0000

AGRAVANTE: HUDSON MAIA DELUQUI

AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO PERCENTUAL DE PROGRESSÃO DE REGIME DO REEDUCANDO PARA 60% (SESSENTA POR CENTO) – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – PRÁTICA DE CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO [TRÁFICO DE DROGAS] – INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL CONTIDO NO ART. 112, INCISO V, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – ALMEJADA FIXAÇÃO DE FRAÇÃO ÚNICA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS UNIFICADAS – IMPOSSIBILIDADE – MANUTENÇÃO DAS FRAÇÕES INDIVIDUALIZADAS CONFORME A NATUREZA DE CADA CONDENAÇÃO – PREQUESTIONAMENTO – MERO APONTAMENTO DE DISPOSITIVOS – INSUFICIÊNCIA – NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE PONTOS DE VIOLAÇÃO ESPECÍFICOS –
RECURSO DESPROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL

Diante da omissão normativa, o agravado
–
que foi condenado por crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas), e apresentava condenações anteriores por crimes comuns (furtos)
–
deve ser tratado como se primário fosse, sendo mantido o cálculo para a progressão de regime no percentual de 40% (quarenta por cento), conforme disposição prevista no art.
112, inciso V, da LEP.

Inviável a fixação de fração única em razão da unificação das penas quando, durante a execução de penas referentes a crimes comuns, o apenado sofrer condenação pela prática de crime doloso, equiparado a hediondo, haja vista a possibilidade de individualização particularizada para cada uma das condenações.

O prequestionamento de matéria, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, deve confrontar os dispositivos indicados com a sentença, não se mostrando suficiente o mero apontamento de artigos, súmulas ou julgados de outros Tribunais.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1021558-33.2020.8.11.0000

AGRAVANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO

AGRAVADO:
HUDSON MAIA DELUQUE

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Recurso de Agravo de Execução Penal interposto pel
o

MINISTÉRIO PÚBLICO
, contra decisão proferida pelo Juízo da 1
a
Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, no executivo de pena n. 3108-85.2013.811.0006,
que
manteve as frações individualizadas – de 16% (dezesseis por cento) e 40% (quarenta por cento) – conforme a natureza de cada condenação imposta ao reeducando, HUDSON MAIA DELUQUE.

O MINISTÉRIO PÚBLICO busca a incidência da fração de 60% (sessenta por cento), nos moldes do artigo 112, VII, da Lei de Execução Penal, “
afastando-se a exigência de reincidência específica, uma vez que não caracterizada a
novatio legis in mellius
”
.

Além disso, sustenta que “
seja imposta
fração única
para fins de progressão regimental [...] em relação aos crimes em que foi condenado, tudo como consequência da unificação, consoante o artigo 111, da Lei de Execução Penal”
.

Ao final, pretende o prequestionamento “
da matéria ventilada nas presentes razões recursais e, notadamente os artigos 111 e 112, ambos da Lei Federal n. 7.210/84, arts. 61, I, e 64, I, do Código Penal e, por fim, o art. 2
o
da Lei Federal n. 8.072/90, viabilizando-se possível debate da questão junto aos Tribunais Superiores”(sic.
).

Contrarrazões pela manutenção do
decisum

[doc. digital n.
62063464
]
.

Em juízo de retratação, a decisão hostilizada foi mantida por seus próprios fundamentos
[doc. digital n.
62063464
]
.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do agravo

[doc. digital
n.
62779968
]
.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como visto, o agravo de execução penal volta-se contra decisão que indeferiu o pleito ministerial que visava a incidência da fração de
60% (sessenta por cento)
para o cômputo da progressão de regime do reeducando, HUDSON MAIA DELUQUE, vazada nos seguintes termos:

[...]

Objetiva a defesa a aplicação do patamar de 16% às condenações em que o recuperando era primário. Em contrapartida, o parquet, requer a aplicação da fração mais grave à totalidade da condenação do reeducando (3/5 – hediondo reincidente), não se diferenciando as frações para progressão de regime, em relação a cada condenação, segundo sua natureza e reincidência à época, por ser uma consequência da unificação.

Pois bem. Cediço que havendo mais de uma condenação, estas serão somadas ou unificadas para cumprimento conjunto, ou seja, verificado o concurso formal perfeito ou continuidade delitiva, as penas serão unificadas, do contrário serão somadas.

[...]

À luz do princípio da legalidade, o Art. 111 da Lei de Execução Penal
não determina expressamente a adoção de fração única para fins de progressão de regime após a soma ou unificação das penas
, ou aplicação retroativa de aspectos como hediondez ou reincidência à crimes pretéritos que não possuam essa natureza (hedionda reincidente). Do contrário, fazê-lo, seria adotar interpretação extensiva in malam partem em face do reeducando, recrudescendo sobremaneira sua situação carcerária.

Ad argumentandum tantum, nesse pormenor, o legislador não determinou que a fração para progressão de regime, sobrevindo condenação mais gravosa, deva retroagir
em todos os seus efeitos
(a exemplo de frações mais gravosas), para o crime anterior, atribuindo-se a este, tratamento mais severo do que a própria norma literalmente prescreve.

A melhor técnica reza que em matéria de direito penal, a interpretação da norma é restritiva, em suma, a interpretação reduz o alcance das palavras da Lei para corresponder à vontade do legislador. Acolher o entendimento trazido pelo parquet, à luz da norma constitucional, seria o mesmo que permitir interpretação extensiva, dando um alcance ampliado à Lei Penal, cuja consequência, sem qualquer dúvida, impactará tanto (i) no super encarceramento, (ii) quanto no aumento de gastos públicos

sem planejamento e políticas orçamentários para atender com dignidade a demanda, (iii) aumento significativo das dificuldades de ressocialização e (iv) exigirá do condenado ao crime comum o cumprimento de fração mais gravosa que a prevista em lei, (v) por isso,
frustra valores constitucionais, como a individualização da pena, a reserva legal, razoabilidade e proporcionalidade, especialmente a dignidade da pessoa humana
.

Nessa toada, diante desse novo regramento, trazido pelo denominado pacote anticrime, verifica-se um considerável aumento do tempo de prisão, com o consequente aumento do período para a obtenção de progressão de regime. Daí a importância do intérprete julgador aplicar a norma em observância aos fins sociais a que ela se destina, atenta às consequências práticas e reflexos sociais oriundos da eficácia do decisum, buscando atender o princípio da proteção integral valendo-se de uma interpretação conforme à Constituição Federal.

Tal entendimento é adotado por este Juízo, não somente em homenagem ao princípio da individualização da pena, como também, e
principalmente, como corolário aos princípios Constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana, da humanidade das penas, favor rei e da legalidade. Ora, cometido o crime há época em que primário, condenado como primário, deve o reeducando ter a execução da pena correspondente também como primário,
salvo lei em sentido contrário
. Ainda mais, quando o legislador traz na novel lei critérios objetivos diversos para reincidentes específicos e genéricos, distinção que trará clarividente excesso de execução, se não observada distintamente o tempo exigido para cada circunstância de que trata do art. 112, com redação dada pela Lei no 13.964/19.

[...]

Concessa venia, penso que permitir que o condenado por crime comum (ex. furto qualificado), cuja lei (princípio da reserva legal), prevê o direito a progressão após o cumprimento de 1/6 da pena ou 16%, possa somente progredir de regime após cumprir 2/5 desta pena ou 40%, pois somada à nova condenação por crime hediondo (ex. tráfico de drogas), cuja lei exige o cumprimento mínimo de 40%, viola o princípio constitucional da proporcionalidade e razoabilidade, afronta à individualização da pena, na medida em que, frise-se, a Lei Penal (LEP, Art. 111), não determina expressamente que essa seja a melhor interpretação a ser dada pelo juiz da execução penal, responsável pela fiscalização e zelo pela individualização da execução da pena. Se a lei não diz, não cabe ao julgador fazê-lo de forma mais gravosa. A lei preceitua a alteração do regime, da remição, da detração, pois sem elas não haveria que se falar em unificação ou soma de penas, mas não prevê que o resultado das somas ou unificação alterará ou atribuirá características mais gravosas, à exemplo da hediondez, a crimes que não possuem esse caráter previamente previsto em lei, entendimento que viola o princípio da anterioridade da lei penal.

Não verifico a possibilidade do art. 111, da LEP, por sua redação, ter o condão de alterar/modificar a natureza de um crime comum para hediondo, tão somente em razão da soma de suas penas (CP art. 69) ou unificação (CP Arts. 70 e 71), a ponto de usar a fração mais grave indistintamente para todos os crimes, como requer o Ministério Público, sobretudo quando o próprio Sistema Eletrônico de Execução Unificada – SEEU
, permite o cadastramento individualizado das frações para progressão de regime e livramento condicional para cada condenação respectiva.

[...]

Pelo exposto, em consonância aos princípios da reserva legal, da dignidade da pessoa humana, da humanidade e da individualização das
penas, favor rei, garantismo penal integral, dignidade da pessoa humana, princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, assegurando-se a pena justa, imparcial e livre de qualquer padronização,
INDEFIRO
o pleito do Ministério Público pela aplicação de fração única (mais gravosa) para os crimes comuns a que fora condenado o reeducando, mantendo-se as frações individualizadas conforme a natureza de cada condenação (individualização da pena), na forma lançada no sistema SEEU.

[...]

Entrementes, tem aplicação
o princípio da retroatividade da lei penal
, quando, ao contrário, resta evidenciada que a novel lei representa um benefício ao agente, como no caso versando. [...] a lei trouxe inegável benefício àqueles apenados condenados por
crimes hediondos reincidentes genéricos
e, manteve inalterada a condição alhures fixada pela revogada lei, no que tange aos condenados reincidentes específicos.

[...]

Destaca-se que à época do fato criminoso a fração para progressão correspondia a 3/5, pois a Lei não fazia distinção para aquisição do lapso temporal exigido para progressão de regime, entre as formas de reincidência (genérica ou especifica), conforme Art. 2°, § 2°, da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 13.769/2018, revogado expressamente pelo Art. 19, da Lei n. 13.964/2019

(Pacote anticrime).

[...]

Vale dizer, no caso em apreço, como o recuperando
não é reincidente em crime hediondo
, será agraciado com a nova lei, pois, a Lei foi omissa em relação a percentagem a ser cumprida por aquele que é reincidente genérico. Nessa toada, outra não pode ser a decisão, se não aplicar as diretrizes extraídas da Lex Mater, para fixar o patamar de 40% (LEP Art. 112,V), sobretudo quando o legislador deu o mesmo tratamento no que tange a progressão de regime, para o
apenado condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado
,
se for primário
OU
se for reincidente genérico
, na medida em que especificou expressamente a percentagem de 60%,
ao apenado condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado reincidente em crime hediondo (o mesmo 3/5 anterior, equivalente a 60%)
.

Feitas essas ponderações, necessárias ao dever de decidir (CF/88, IX, Art. 93), verifica-se que o reeducando fora condenado nas guias 147-11.2012.811.0006 e 2763-85.2014.811.0006, respectivamente, pelos delitos de furto qualificado pelo repouso noturno e furto qualificado mediante o concurso de duas ou mais pessoas, sendo, na ocasião da prolação da sentença penal condenatória, considerado primário, razão pela qual, não se tratando de crime hediondo, deve-lhe ser aplicado
o patamar de 16%
para progressão de regime (Art. 112, inciso I), pois a lei anterior previa a fração de 1/6, que corresponde a 16,66%. Logo, no caso versando, malgrado ser pouca a diferença matemática, o caso é de aplicar-se o princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benéfica (Inteligência do Art. 5o, inciso XL, da Constituição Federal).

Quanto à condenação referente à guia 10821-38.2018.811.0006, verifica-se que o reeducando fora condenado pelo delito previsto no artigo 33, “caput”, da Lei no. 11.343/06, oportunidade em que malgrado ser considerado primário na sentença penal condenatória (fl. 67, arquivo 1.5, evento 1) e, verificando não ser reincidente na prática de crime hediondo, por esta razão,
o patamar a ser aplicado será de 40%
(Art. 112, inciso V), mormente considerando que não fora cometido com emprego de violência ou grave ameaça à pessoa, fazendo jus a benesse legislativa (novatio legis in mellius) na forma invocada pela defesa, em observância ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica”
(doc. digital n. 62063464).

De acordo com o executivo de pena trazido aos autos, o agravado cumpre pena unificada de
9 (nove) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, em regime fechado, em razão das seguintes condenações:

a)

autos n. 0010821-38.2018.811.0006, oriundos da 3
a
Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT. Pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006. Trânsito em julgado em 28/05/2019;

b)

autos n. 0008098-85.2014.811.0006 – oriundos da 1
a
Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT. Pena de 5 (cinco) meses de reclusão – após análise de recurso de apelação –, pela prática do crime do artigo 155, §1
o
, do Código Penal. Data do trânsito em julgado: 18/12/2015;

c)

autos n. 0000147-11.2012.811.0006, originário da 2
a
Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT. Pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão, pela prática do crime tipificado no artigo 155, §1
o
, do Código Penal. Trânsito em julgado em 28/05/2012;

d)

autos n. 0002763-85.2014.811.0006 – oriundos da 1
a
Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT. Pena de 2 (dois) anos de reclusão, em razão do cometimento do crime previsto no artigo 155, §4
o
, do Código Penal. Trânsito em julgado em 14/10/2015;

Desse modo, o que se verifica é que, ao ser condenado pelo crime de tráfico, o reeducando já ostentava condenações anteriores por delitos comuns [crimes de furto].

De fato, o pacote anticrime apresentou alterações no tocante aos percentuais exigidos para obtenção dos benefícios executórios quando se tratar de condenado pela prática de crime hediondo, e revogou, expressamente, o art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990.

A partir daí, a progressão de regime passou a observar o disposto no art. 112, da LEP, com redação dada pela Lei n. 13.964, de 24-12-2019, que dispõe:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a)

condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional
.

Esclareço que, por se tratar de norma que regulamenta o cumprimento de pena, é correto concluir que o art. 112, da LEP tem natureza eminentemente penal. Assim sendo,
os novos percentuais de cumprimento de pena para a progressão de regime, em regra, aplicam-se apenas aos casos ocorridos a partir da vigência da nova legislação.

Por outro lado, no ponto em que é mais benéfica ao apenado, a norma pode retroagir, conforme doutrina
Juarez Cirino dos Santos, verbis:

“A
lei de execução penal
(Lei 7.210/84) também está submetida ao princípio constitucional da
lei penal mais favorável
– ou da
proibição da retroatividade
em prejuízo do réu, apesar de controvérsia insustentável: a) O argumento de que a
ressocialização do condenado
prevalece sobre o princípio constitucional da
lei penal mais favorável
é moralizador, repressivo e anticientífico: ninguém pode ser ressocializado segundo critérios morais alheios, a prevenção especial
negativa
(repressão neutralizante) é incompatível com a prevenção especial
positiva
(execução ressocializante) e, por último, a história do sistema penal indica o fracasso irreversível do projeto técnico-corretivo da prisão; b) ao contrário, lei de
execução penal
são leis penais em sentido estrito, porque a
execução da pena
, como objeto concreto da
cominação
e da
aplicação
da pena, é o centro nuclear do
princípio da legalidade
e seus incondicionais derivados constitucionais, como a aplicação retroativa da
lei penal mais favorável
aos fatos anteriores
‘ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado’
(art. 2o, parágrafo único, CP); c) finalmente, o
primado do direito penal substancial
estende as garantias do
princípio da legalidade
ao subsistema de
execução penal
, com a limitação dos poderes discricionários da prisão”
(Direito Penal – Parte Geral, 5a ed., 2012, Conceito Editorial, pág. 53).

Facilmente se percebe que a nova legislação é mais complexa, pois passou a considerar situações diferenciadas para definir a fração que deve ser computada para fins de progressão de regime.

Além disso, o chamado “pacote anticrime” visou reprimir de maneira mais severa os delitos praticados por organizações criminosas, com emprego de violência, os crimes hediondos, assim como os a eles equiparados, além de ter imposto tratamento distinto aos reincidentes.

A norma definiu, por exemplo, que apenas a reincidência
específica em crimes hediondos
permite exigir que o agente cumpra 60% (sessenta por cento) ou 70% (setenta por cento) da pena, conforme o caso, para obter o benefício executório.

Neste ponto, não há dúvida que a previsão beneficiará muitos detentos.

Além disso, a norma atribuiu tratamento diferenciado quando a reincidência resultar de crime hediondo ou equiparado.

Contudo, quando a reincidência decorre de crime anterior

comum
- tal como acontece no caso dos autos – a lei nada disse a respeito da situação, sendo, portanto, omissa.

Havendo omissão legislativa, como reconhece toda a doutrina e a jurisprudência até aqui existente sobre a questão, o critério da justiça universal recomenda ao juiz adotar interpretação que mais favoreça o ser humano.

O princípio
pro homine
, de caráter constitucional, impõe privilegiar a interpretação legal que atribua mais direitos ao ser humano frente ao poder estatal
[1]
.

Segundo esse princípio, diante de normas contraditórias ou mesmo diante de omissão legislativa, ao interprete cabe adotar a mais ampla ou a mais extensiva quando se tratar de reconhecer direitos protegidos ou, inversamente, a norma ou a interpretação mais restrita quando se trata de estabelecer restrições permanentes no exercício de direto ou sua suspensão extraordinária
[2]
.

Duas vertentes são identificadas no princípio
pro homine
: a) por um lado, se impõe aplicar – entre duas normas reguladoras de uma liberdade fundamental – a que menos restrinja seus alcances. Esta pauta se encontra prevista no art. 29, inciso b, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que sustenta que nenhuma disposição pode ser interpretada no sentido de “limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possa estar reconhecido de acordo com as leis de qualquer dos Estados Parte, ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos ditos Estados” e; b) por outro lado, o princípio importa a adoção de uma regra interpretativa para determinar o sentido de qualquer norma do direito positivo interno ou transnacional que limite o exercício dos direitos humanos ali consagrados: diante a dúvida relativa aos alcances, deve escolher a solução que melhor proteja o indivíduo ou que restrinja em menor medida a liberdade comprometida
[3]
.

Nesse diapasão, defeso se torna conferir interpretação ao art. 112 da LEP, que redunde em prejuízos a direitos dos reeducandos, notadamente quando a lei é manifestamente omissa quanto à restrição deles.

Nessa ordem de ideias, por falta de previsão legal, o agravante — que é condenado por
crime equiparado a hediondo
(tráfico de drogas), mas que apresentava condenações anteriores por crimes comuns (furtos) —, deve ser tratado como se primário fosse, aplicando a ele o
percentual de 40% (quarenta por cento)
, conforme estabelece o art.
112, inciso V, da LEP.

Esse foi o entendimento adotado pelo Ministro Sebastião Reis Júnior ao apreciar caso semelhante,
conforme se lê na decisão transcrita:

“[...] Dessa forma, em relação aos
apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns
, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.

Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

S
endo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime
.

Assim, considerando-se, em princípio, a existência de flagrante ilegalidade no decisum do TJSP, defiro a liminar para que seja observado o quantum de 40% do cumprimento de pena do paciente para a progressão de regime, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execução Penal. [...]
(STJ, HABEAS CORPUS No 588852 - SP (2020/0141134-4), Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 23/06/2020) (sem destaque no original).

As Cortes Estaduais têm adotado entendimento semelhante:

“AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PROGRESSÃO DE REGIME. LEI No 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). ALTERAÇÃO DO ARTIGO 112 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. LACUNA NORMATIVA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA FAVORÁVEL AO SENTENCIADO. APLICAÇÃO RETROATIVA. PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Por força do disposto no artigo 5o, inciso XL, da Constituição Federal e no artigo 2o, parágrafo único, do Código Penal, tem aplicação o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, mesmo no caso de condenações com sentença transitada em julgado.

2. Verifica-se que o inciso V do artigo 112 da Lei de Execuções Penais (com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019) estipulou o percentual para a progressão de regime de 40% (quarenta por cento) aos condenados por crime hediondo ou equiparado que sejam primários. Por outro lado, o inciso VII do artigo 112 da Lei de Execuções Penais (com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019) menciona o percentual de 60% (sessenta por cento) para os condenados reincidentes na prática de crime hediondo ou equiparado.

3. A lacuna normativa dos dispositivos legais acrescentados pela Lei no 13.964/2019 deve ser interpretada de forma benéfica ao sentenciado, devendo incidir o percentual de 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado que ostentam reincidência não específica.

4.
Na espécie, o sentenciado faz jus à aplicação retroativa do artigo 112, inciso V, da Lei no 7.210/84 (com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019), por ser mais benéfica, visto que o crime anterior pelo qual ele foi condenado não tem natureza hedionda, devendo incidir o percentual de 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime quanto ao crime hediondo posteriormente praticado
.

5. Recurso conhecido e não provido para manter a decisão recorrida que deferiu ao agravado o pedido de aplicação retroativa do artigo 112, inciso V, da Lei no 7.210/1984, com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019”
(TJDFT,
Acórdão 1263554
, 07097849020208070000, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 9/7/2020, publicado no PJe: 23/7/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada) (sem destaque no original).

“
RECURSO DE AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE INDEFERE PROGRESSÃO DE REGIME. RECURSO DO APENADO. 1. CONDENAÇÕES DIVERSAS. CRIMES EQUIPARADOS A HEDIONDO E COMUM. PENAS DE RECLUSÃO. EXECUÇÃO CONCOMITANTE (CP, ART. 76). SOMA. 2. REINCIDÊNCIA. CONDIÇÃO PESSOAL. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. PENA TOTAL. 3
. FRAÇÃO DA PROGRESSÃO. LEI 13.964/19 (PACOTE ANTICRIME). REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA (LEP, ART. 112). LACUNA. 4. COMBINAÇÃO DE LEIS. APLICAÇÃO INTEGRAL. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS CASUÍSTICA. 5. CASO CONCRETO. LEI NOVA BENÉFICA. RETROATIVIDADE (CF, ART. 5o, XL, E CP, ART. 2o)
. 6. REQUISITO OBJETIVO. CRIMES EQUIPARADOS A HEDIONDO E COMUNS, COM E SEM VIOLÊNCIA À PESSOA OU GRAVE AMEAÇA. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. FRAÇÕES (LEP, ART. 112, I, III E V). PENA CUMPRIDA.

1. O art. 76 do Código Penal não se aplica no concurso de duas condenações à pena de reclusão, ainda que decorrentes de crimes equiparados a hediondo e comuns, devendo-se somar as reprimendas e executá-las ao mesmo tempo.

2. A reincidência é circunstância de caráter pessoal, passível de reconhecimento pelo juízo da execução penal mesmo quando não considerada na sentença condenatória, e estende-se a todas as condenações impostas e somadas, ainda que ao tempo de alguma delas o apenado fosse primário.

3
. A reincidência exigida pelo art. 112 da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei 13.964/19, para o agravamento das frações de progressão de regime, é a específica em crimes da mesma natureza e, inexistente previsão quanto ao reincidente genérico, deve ser adequado à situação positivada ao condenado primário
.

4. Não é permitido ao magistrado, diante de conflito de leis no tempo, mesclar as partes benéficas de cada norma, criando uma terceira, não prevista pelo legislador; a avaliação da lex mitior acontece casuisticamente, a fim de que, a depender do resultado da aplicação na íntegra de uma ou outra, se decida pela ultra-atividade da lei revogada ou a retroatividade da lei nova.

5. Se, ao calcular as frações que seriam necessárias para a progressão de regime de acordo com o ordenamento antes e depois da vigência da Lei 13.964/19, verifica-se que a incidência integral desta é mais favorável ao apenado que a normativa anterior, aplica-se-a retroativamente. [...]”
(TJSC, Agravo de Execução Penal n. 0000433-61.2020.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 07-07-2020) (sem destaque no original).

Desse modo, faz-se imperioso a manutenção do índice de 40% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime em relação ao
crime de tráfico
, conforme reconhecido pelo juízo das execuções penais de Cáceres/MT.

O Ministério Público reclama ainda a aplicação da
fração única
para o cálculo da progressão regimental do reeducando, sob o argumento de que “
dada a superveniência de condenação por crime hediondo em que o sentenciado foi considerado reincidente deve incidir sobre a totalidade das penas”.

O pedido não merece provimento.

Embora não desconheça a existência de julgados nesse sentido, inclusive no Superior Tribunal de Justiça
[4]
, entendo que a referida tese não deve ser acolhida, sob pena de, sem autorização legal, transmutar o cumprimento da pena referente a crimes comuns – praticados enquanto o agente era primário –, em execução de condenações por crime equiparado a hediondo por agente reincidente.

Como bem destacado na decisão objurgada, o agente foi condenado por diversos furtos, praticados enquanto era primário, e, posteriormente pelo crime de tráfico de drogas, reconhecendo-se, quanto ao delito equiparado a hediondo, a sua reincidência em crime
doloso
.

Desse modo, aplicar a fração mais gravosa para todos os delitos equivale a estender ao sentenciado os efeitos jurídicos posteriores por condição pessoal que não existia anteriormente, numa espécie de “retroatividade da reincidência”.

Em outras palavras: o artigo 111 DA LEP não determina a adoção de fração unificada para
fins de progressão
após a unificação da pena, ordena a aplicação retroativa de aspectos relativos à hediondez ou à reincidência para crimes pretéritos.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça,
verbis
:

“
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALTERAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – IMPOSSIBILIDADE – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – APENADO CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO –
APLICAÇÃO DO INDÍCE MAIS ELEVADO SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS UNIFICADAS – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DE CADA DELITO QUE NÃO SE ALTERA PELA UNIFICAÇÃO DAS PENAS
– IRRETROATIVIDADE DA REINCIDÊNCIA –
CÁLCULO DIFERENCIADO – FRAÇÕES DIFERENTES PARA A PROGRESSÃO DE REGIME EM RELAÇÃO AO CRIME COMUM PRATICADO PELO AGENTE ENQUANTO PRIMÁRIO
[...] RECURSO DESPROVIDO.

[...] O apenado que pratica crime equiparado a hediondo durante a execução de penas referentes a crimes comuns, deve cumprir separadamente os requisitos objetivos previstos para cada um dos delitos
, sem que haja a fixação da fração única em razão da unificação das penas ou do reconhecimento da reincidência em relação ao último delito
.

[...]”
(N.U 1019449-46.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 21/10/2020, Publicado no DJE 26/10/2020)

Destarte, também não merece alteração o posicionamento adotado pelo magistrado de origem, que manteve as frações individualizadas conforme a natureza de cada crime, sobretudo quando o próprio Sistema Eletrônico de Execução Unificada (SEEU) permite o cadastramento particularizado delas para o cômputo da progressão de regime do reeducando.

Por derradeiro, o agravante pretende o prequestionamento da matéria, para eventual interposição de recurso especial e extraordinário.

Acontece que, como é de sabença vulgar, o prequestionamento não se trata de simples apontamento de artigos ou julgados dos Tribunais pátrios, que a parte suscita para que sejam debatidos e analisados pelo órgão julgador.

Nesse sentido, basta passar os olhos pela peça recursal para se extrair a ideia de que o apelante simplesmente cita dispositivos, salientando, tão-somente, que pretende vê-los prequestionados.

O prequestionamento, para ser válido e atender ao determinado nas Súmulas 282 e 356 da Excelsa Corte, não pode apenas se referir a um determinado artigo de lei ou matéria decidida por outros Tribunais,
sendo necessária a demonstração de qual ponto do acórdão feriu ou foi de encontro ao dispositivo legal que se pretende questionar
.

Em outras palavras: prequestiona-se a interpretação, a análise, o posicionamento jurídico do Tribunal sobre matéria que deixou de ser enfrentada ou decidida em acórdãos; contudo, se a parte não mostra o que deveria ter sido enfrentado ou decidido pelo
decisum
, não há que se falar no prequestionamento da matéria.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço do recurso, e no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

[1]

Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, Procedimiento Penal, Garantias Constitucionais en un Estado de Derecho, Ed. La Rey, Buenos Aires, 2012, pág. 451.

[2]

Monica Pinto, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 452.

[3]

Humberto Henderson, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 454.

[4]
HC n. 427.803/PR, 5
a
Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, dj. 4/10/2018; HC n. 468.576/RS, 5
a
Turma do STJ, Rel. Min. Félix Fischer, dj. 26/3/2019; HC 476422/MG, 5
a
Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, dj 26/2/2019; AgRg no Resp 1724921/RO, 5
a
Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, dj. 16/8/2018.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2020