Tribunal: TJMT
Processo: 0001987-89.2018.8.11.0024
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-03
Data de publicação: 2020-06-10

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – RECURSO MINISTERIAL – PRETENSÃO CONDENATÓRIA - INVIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DO NÚMERO MÍNIMO DE 4 AGENTES – FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO PARA ALICERÇAR A CONDENAÇÃO – IN DUBIO PRO REO – ABSOLVIÇÕES MANTIDAS – RECURSO DESPROVIDO.
A livre convicção do julgador, sobretudo na esfera penal, deve sempre se apoiar em dados objetivos indiscutíveis.
Não se identifica a associação de quatro ou mais réus, quanto mais é possível identificar estrutura organizada, com divisão de tarefas, entre os réus para o cometimento de delitos.
O ônus da prova acerca da existência do crime e quanto à certeza da autoria do fato criminoso cabe à acusação. Não o fazendo, como no caso presente, torna-se imperiosa a absolvição do apelado, em respeito ao postulado constitucional da presunção de inocência.
A insuficiência probatória em relação à participação do apelado no crime enseja a absolvição com fulcro no art. 386, VII, do CPP.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001987-89.2018.8.11.0024
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes do Sistema Nacional de Armas, Promoção, constituição, financiamento ou integração de Organização Criminosa]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[FERNANDO DUARTE FIGUEIREDO - CPF: 053.309.961-71 (APELADO), WALTER AURELIO OLIVEIRA DA CRUZ JUNIOR - CPF: 040.941.541-32 (APELADO), JAFTER JÚNIOR REIS ARAÚJO (APELADO), ANDRE LUIS DOMINGOS DA SILVA - CPF: 682.162.206-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), FABIANA DE ARRUDA GOMES QUEIROZ - CPF: 689.175.541-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

– SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – RECURSO MINISTERIAL –
PRETENSÃO CONDENATÓRIA - INVIABILIDADE
–
INEXISTÊNCIA DO NÚMERO MÍNIMO DE 4 AGENTES
–
FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO PARA ALICERÇAR A CONDENAÇÃO
–

IN DUBIO PRO REO

–
ABSOLVIÇÕES MANTIDAS
–
RECURSO DESPROVIDO.

A livre convicção do julgador, sobretudo na esfera penal, deve sempre se apoiar em dados objetivos indiscutíveis.

Não se identifica a associação de quatro ou mais réus, quanto mais é possível identificar estrutura organizada, com divisão de tarefas, entre os réus para o cometimento de delitos.

O ônus da prova acerca da existência do crime e quanto à certeza da autoria do fato criminoso cabe à acusação. Não o fazendo, como no caso presente, torna-se imperiosa a absolvição do apelado, em respeito ao postulado constitucional da presunção de inocência.

A insuficiência probatória em relação à participação do apelado no crime enseja a absolvição com fulcro no art. 386, VII, do CPP.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Chapada dos Guimarães, nos autos da ação penal no 1987-89.2018.811.0024, código 105232, que julgou procedente em parte a denúncia, absolvendo o
JAFTER JUNIOR REIS ARAUJO
,
WALTER AURELIO OLIVEIRA DA CRUZ JUNIOR
e
FERNANDO DUARTE FIGUEIREDO
, da imputação do crime de organização criminosa descritas nos artigo 2°, §§ 2° e 3°, inciso II, da Lei no 12.850/2013, na forma do artigo 386, VII do CPP e condenando
JAFTER JUNIOR REIS ARAUJO
pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo, previsto no artigo 14 da Lei 10.826/2003.

Inconformado, o
MINISTÉRIO PÚBLICO
pleiteia em suas razões a reforma da r. sentença
a fim de condenar os apelados pelo crime previsto no artigo
2°, §§ 2° e 3°, inciso II, da Lei no 12.850/2013,
sob a alegação de que
o conjunto de provas amealhados aos autos sobressaem fartos e robustos elementos de convicção que concluem pela condenações dos apelados pelos fatos descritos na denúncia.

A defesa pugna pelo não provimento do recurso da acusação. (id.).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dra.
Esther Louise Asvolinsque Peixoto
, é pelo

desprovimento do apelo (
id. 35030999).

É o relatório. À douta revisão.

Cuiabá, 24 de abril de 2020.

Desembargador
Juvenal Pereira da Silva

Relator

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, o
MINISTÉRIO PÚBLICO
apela contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Chapada dos Guimarães, que julgou procedente em parte a denúncia, absolvendo o
JAFTER JUNIOR REIS ARAUJO
,
WALTER AURELIO OLIVEIRA DA CRUZ JUNIOR
e
FERNANDO DUARTE FIGUEIREDO
, da imputação do crime de organização criminosa descritas nos artigo 2°, §§ 2° e 3°, inciso II, da Lei no 12.850/2013, ao argumento de que
há provas nos autos suficientes para condená-los.

No entanto, compulsando os autos verifica-se que a sentença está escorreita, porquanto a materialidade e a autoria delitivas não estão comprovadas, quanto ao delito que o MP pretende ver condenado os apelados.

Com relação à materialidade,
é certo que
a configuração da organização criminosa depende de
quatro pessoas ou mais
, o que não restou configurado
através das provas válidas colacionadas aos autos, além disso, o delito prevê como elementar do tipo a existência de uma
estrutura ordenada com divisão de tarefas
, cujas características preconizadas pela Lei 12.850/2013 não foram e não puderam ser comprovadas nos autos.

Nesse contexto, não obstante o
Ministério Público
sustente em suas razões que há provas suficientes para embasar sentença condenatória em desfavor dos apelados pelo delito de organização criminosa, verifica-se que
a acusação não trouxe a certeza necessária para um decreto condenatório
, sobretudo porque a douta magistrada da origem, de forma correta e fundamentada,
declarou a nulidade das provas oriundas das
conversas no aplicativo
whatsapp
, extraídas dos telefones apreendidos
, no momento das prisões em flagrante dos apelados.

Com efeito, assim restou consignado na r. sentença:

“(...)

No que tange a alegação de nulidade da prova produzida nos autos, qual seja, prints das conversas no aplicativo whatsapp
,
sem determinação judicial
, mas quando da apreensão dos bens na oportunidade da prisão em flagrante, faço as seguintes considerações:

Nos termos do art. 5o, inc. XII, da Constituição Federal, “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

Em interpretação do referido dispositivo constitucional, o Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, em seu voto proferido no julgamento do HC 91.867/PA, no dia 24/04/2012, afirmou que não se pode entender que a proteção constitucional seja afeta aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação “de dados” e não os “dados”. No seu voto destacou o posicionamento do Ministro Sepúlveda Pertence, no julgamento do MS21729, Pleno, 5.10.95, red Néri da Silveira, RTJ 179/225,270, no sentido de que “a proteção a que se refere o art. 5o, XII, da Constituição, é da comunicação 'de dados' e não os ‘dados’,.

No entendo, a novel jurisprudência Superior Tribunal de Justiça, sedimentou-se no sentido de que os mais diversos tipos de acessos a informações constantes de telefones celulares, inclusive dados de aplicativos de troca de mensagens em tempo real [Whatsapp, Skype, Facebook Messenger, Instagram Direct, Telegram etc.],
necessitam de prévia autorização judicial
, sob pena de violação do direito à privacidade.

No caso em riste, o que houve foi o acesso a diálogos já ocorridos, e que se achavam armazenados, sob o manto do direito ao sigilo, no telefone do increpado e, nessa condição, não se aplica a regra do art. 6o do CPP, segundo a qual a autoridade policial deve, no momento da apreensão, realizar todas as diligências investigatórias necessárias à elucidação do delito, exatamente porque essa espécie de diligência só pode ser efetivada mediante ordem judicial, o que não ocorreu no caso em tela.

Conforme a narrativa, naquela data, a guarnição da Polícia Militar realizava rondas quando efetuaram a abordagem do denunciado Jafter, e nas imediações arma de fogo. Após, em razão dos constantes telefonemas que este acusado recebia restaram por diligenciar na residência do interlocutor Fernando, e lá encontraram o aparelho celular pivô de toda a prova produzia neste feito referente ao crime de da lei 12.850/13.
Em posse do telefone, constataram que, no aplicativo Whatsapp, existiam tratativas a respeito do cometimento do crime de roubo e cadastramento de membros na organização criminosa Comando Vermelho.
Nesse diapasão, a nulidade se mostra evidente
.

Como já mencionado alhures,
jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de ser ilícita a prova oriunda do acesso aos dados armazenados no aparelho celular, relativos a mensagens de texto, SMS, conversas por meio de aplicativos (Whatsapp)
, obtidos diretamente pela polícia no momento da prisão em flagrante,
sem prévia autorização judicial.
(...)”(sic) (destacamos).

Portanto, a prova
lícita
produzida nos autos, é insuficiente para ensejar um juízo condenatório, dado que em direito penal é imprescindível a
certeza inabalável no que tange à autoria
.

Com efeito, nos termos do que preconiza o
artigo 155 do Código de Processo Penal é necessário que as circunstâncias que liguem a prova judicializada às investigações policiais sejam elementos fáticos robustos e não elementos meramente lógicos ou que constituam presunção.

A condenação criminal só é admissível quando, durante a instrução criminal, venham a se evidenciar elementos que façam certa a imputação, não cabendo no processo penal ao acusado o ônus de provar sua inocência, que é sempre presumida até que a acusação tenha elementos irrefutáveis para embasar a acusação.

Assim, ante a ausência de prova da materialidade da autoria do crime, não se tem como extrair juízo de condenação, porquanto é sabido que em direito penal a condenação deve se basear em prova firme e fatos certos, colhidos sob o crivo do contraditório, conforme preceitua o artigo 155, do Código de Processo Penal.

Lado outro, ainda que fossem lícitos os registros das conversas extraídas dos telefones apreendidos, inexistem elementos comprovando a integração dos apelados em organização criminosa, especialmente porque as conversas nunca relatam a conjugação de todos os réus, ou indicam a participação destes na prática de delitos distintos.

Ainda que as conversas captadas indiquem conluio para a realização de outros crimes, não se tem a certeza de que a narrativa tenha sido emitida pelos réus ou de que estivessem todos, de uma forma organizada, estruturados para a prática de vários delitos.

Nos termos do art. 1o da Lei no 12.850/13, considera-se organização criminosa a associação de 04 (quatro)
ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente
, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

No caso dos autos
não se identifica a associação de quatro ou mais réus
, quanto mais é possível identificar estrutura organizada, com divisão de tarefas, entre os réus para o cometimento de delitos.

Com efeito,
narra a denúncia que:

“(...) No dia 18 de abril de 2018, Policiais Militares, realizavam rondas nas imediações do Bairro Bom Clima, nesta cidade, momento em que flagraram o denunciado JAFTER JUNIOR, portando a arma de fogo calibre .38 e 02 (duas) munições do mesmo calibre, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar e que em entrevista, o denunciado JAFTER JUNIOR acabou relatando aos militares, a existência de uma ação criminosa, que estava na eminência de ocorrer, eis que estava levando a arma já mencionada para entregá-la ao denunciado FERNANDO, vulgo “INDIO”, o qual juntamente com outros indivíduos pertencentes a organização criminosa denominada “Comando Vermelho” realizariam um crime de roubo, sendo a subtração de um veículo “caminhonete Hillux” no Bairro Clima e, que o denunciado WALTER AURÉLIO, tinha a função de levar este veículo para a fronteira da Bolívia.

Diante das informações, as polícias Civil e Militar desta cidade, realizaram uma ação conjunta a fim de apurar a notitia criminis aludida. Os policiais diligenciaram até a residência do denunciado FERNANDO, vulgo “INDIO”, onde lograram êxito em encontrar uma porção da droga conhecida como maconha. Segundo apurou-se a droga apreendida era para consumo próprio, e, de propriedade do denunciado FERNANDO vulgo “INDIO”.

O denunciado JAFTER JUNIOR REIS ARAÚJO, entregou aos policiais uma segunda arma de fogo utilizada em crimes pela organização, que estava sob sua guarda enterrada em um terreno baldio, sendo uma 01 (uma) espinguarda artesanal.

Conforme relatório policial de fls. 14/25, restou assentado, que os denunciados JAFTER JUNIOR REIS ARAÚJO, WALTER AURÉLIO OLIVEIRA DA CRUZ JUNIOR e FERNANDO DUARTE FIGUEIREDO, vulgo “INDIO”, integram a organização criminosa “Comando Vermelho” e, para tanto, valiam-se de armas de fogo.

Registrou, ainda, na inicial acusatória, que o denunciado FERNANDO, vulgo “INDIO, possui escritos na parede de sua residência, palavras e números que fazem menção a organização criminosa da qual faz parte, sendo a sigla “CV” e os número de sua inscrição na organização.

Ademais, conforme conversas do aplicativo Whatsapp (relatório policial de fls. 27/ 38) o denunciado FERNANDO, vulgo “INDIO, possui uma vida voltada para a prática de crimes, tendo a missão de realizar cadastramento de novos integrantes, junto a organização. Além disso, o denunciado FERNANDO, vulgo “INDIO, juntamente com outros integrantes da mesma organização, promoviam “punição/corretivos” para aqueles que cometessem crimes sem autorização do “Comando Vermelho”, punições estas consistentes em tortura – fatos apurado no inquérito policial no 100/2018, cód. TJ 1052031 -, e, que foram filmadas e propagadas no mundo virtual.(...)” (sic)

Por conseguinte, não resta tipificada a organização criminosa conforme descrito na denúncia, motivo pelo qual mantenho a absolvição dos apelados da organização criminosa.

Assim, por existirem duas versões conflitantes sobre os fatos, e nenhuma prova firme e segura acerca da materialidade e da autoria delitiva do crime de roubo na forma tentada com relação ao apelado, entendo que o melhor caminho é a manutenção da absolvição, em atenção à presunção de inocência, porque, para o juízo condenatório, faz-se necessária a produção de prova cristalina, escorreita de qualquer resquício de dúvida, o que indubitavelmente não se verifica no caso dos autos com relação ao referido crime.

Nesse ponto, traz-se à colação lição do memorável Nelson Hungria no sentido de que a dúvida no âmbito penal é sinônimo de ausência de prova (cf. Nelson Hungria. Prova Penal, RF 138/338). Porquanto, para proferir o édito condenatório não basta nem mesmo uma alta probabilidade, sendo vedado pelo ordenamento jurídico a aplicação da pena sem que a prova exclua qualquer dúvida razoável.

Nunca é demais reafirmar que o processo penal não existe para o fim de proteger a maioria, mas sim para proteger, ainda que contra a maioria, aqueles cidadãos individualizados que, não obstante suspeitos, não podem ser ditos como culpados sem provas, o que implicaria no ranço inquisitório que, historicamente, já demonstrou inúmeros casos de injustiça, o que esvaziaria o direito processual penal como sistema de normas dirigido à proteção da dignidade humana e de toda à sociedade.

Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao Recurso de Apelação Criminal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2020