Tribunal: TJMT
Processo: 1009116-69.2019.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-23
Data de publicação: 2020-07-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — DECADÊNCIA SUSCITADA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA — INADMISSIBILIDADE.
CITAÇÃO POR OFICIAL DE JUSTIÇA — DEVEDOR NÃO RESIDENTE NO ENDEREÇO INDICADO — DESNECESSIDADE DE REITERAÇÃO PELO CORREIO — CITAÇÃO POR EDITAL — CABIMENTO.
Incabível exceção de pré-executividade em execução fiscal com fundamento em decadência quando a análise da questão demandar dilação probatória.
Certificado pelo oficial de justiça que o executado não reside no endereço e está em lugar incerto e não sabido, desnecessário o envio de carta pelo correio. Logo, é válida a citação por edital.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009116-69.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MANOEL DE ARRUDA E SILVA FILHO - CNPJ: 03.271.400/0001-20 (AGRAVANTE), MANOEL DE ARRUDA E SILVA FILHO - CPF: 156.976.221-04 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — DECADÊNCIA SUSCITADA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA — INADMISSIBILIDADE.

CITAÇÃO POR OFICIAL DE JUSTIÇA — DEVEDOR NÃO RESIDENTE NO ENDEREÇO INDICADO — DESNECESSIDADE DE REITERAÇÃO PELO CORREIO — CITAÇÃO POR EDITAL — CABIMENTO
.

Incabível exceção de pré-executividade em execução fiscal com fundamento em decadência quando a análise da questão demandar dilação probatória.

Certificado pelo oficial de justiça que o executado não reside no endereço e está em lugar incerto e não sabido, desnecessário o envio de carta pelo correio. Logo, é válida a citação por edital.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento interposto por
Manoel de Arruda e Silva Filho – ME e Manoel de Arruda e Silva Filho
contra a decisão que, em
ação de execução fiscal
proposta pelo
Estado de Mato Grosso
contra si, rejeitou a exceção de pré-executividade.

Asseguram que “
ainda que não tenha havido o pagamento parcial do ICMS, com fulcro no artigo 173, I, do CTN, verifica-se a ocorrência do prazo decadencial em relação aos fatos geradores que ocorreram nos meses de 12/1999 a 12/2000, vez que a constituição do crédito deu-se em 24/02/2006, há mais de cinco anos do fato gerador
”.

Asseveram que “
não foram efetuadas buscas do endereço do executado nos cadastros de órgãos públicos ou concessionárias de serviço público”
. Logo, é nula a citação por edital, pois esta “
é a última opção dentre as modalidades de comunicação, só devendo ser utilizada quando infrutíferos todos os demais meios de encontrar a parte requerida
”.

Requerem o provimento do recurso para que seja declarada a decadência do crédito tributário, bem como reconhecida a nulidade da citação por edital.

Não há contrarrazões (Id. 2902477).

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no essencial, o teor da decisão:

[...] Desse modo, não merece acolhida a pretensão do devedor, despida da devida comprovação, pois consoante entendimento dominante na jurisprudência, a exceção de pré-executividade, admitida em nosso direito por construção doutrinário-jurisprudencial, serve apenas nos casos em que, de imediato, o juízo constate a ausência dos pressupostos essenciais à perfectibilização do título executivo. Não se mostra adequada, portanto, quando, para a verificação de sua higidez, foram levantadas questões que dependam de prova, por não versarem apenas aos seus aspectos formais ou sobre vícios apreciáveis de ofício pelo juiz.

Assim sendo, não se conhece da matéria relativa à prescrição/decadência ou à inexigibilidade do crédito, em sede de exceção de pré-executividade, pela inadequação da via eleita para o exame da argumentação exposta pela excipiente, cabendo a parte se valer do meio processual apropriado, mediante a oposição dos respectivos embargos à execução, palco apropriado para travar a discussão acerca do eventual equívoco na cobrança do imposto, cuja ação comporta a devida prova que possibilite o exame da tese alegada.

De igual modo, não prospera a tese de nulidade da citação por edital, porquanto foram esgotados todos os meios para localização dos devedores (por correio, fl. 26,) e por oficial de justiça (fl. 20/27).

Isso posto, e por tudo mais que dos autos consta, decido:

a) Rejeitar a exceção de pré-executividade, em razão dos fundamentos acima indicados;

b) Intime-se o Exequente para atualizar a CDA e indicar bens da executada passíveis de penhora, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de suspensão da ação, forte no art. 40, da lei de Execuções Fiscais;

c) Após, conclusos para deliberações. Cumpra-se. [...]. (Id. 8351623, fls. 18/20).

Execução fiscal de crédito tributário decorrente do não recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, relativo à Certidão de Dívida Ativa no 20083848,
no montante de R$ 3.597,22: três mil quinhentos e noventa e sete reais e vinte e dois centavos.

[...]Tipo de Processo: NAI/AIIM

No
NAI/AIIM
:
78265004000015200512

[...]

Infração: Recolhimento do ICMS, lançado por estimativa.

Descrição da infração:
Deixou de recolher e/ou recolheu a menor o ICMS, nos prazos regulamentares, lançado por estimativa.

Enquadramento: Artigos 43, 80, 81 § 1o e 85, inciso I do RICMS aprovado pelo Decreto Estadual 1944, de 06.10.89, combinado com o artigo 1o, inciso II alínea a da Portaria Circular no 100/96- SEFAZ

[...]

Data da constituição do crédito: 24/02/2006

[...]

A dívida em apreço, foi inscrita nesta data à vista dos elementos constantes no processo administrativo tributário supracitado, oriundo do auto de infração/notificação já mencionado
[...].

[...]. (Id. 8351618, fls. 2). [sem negrito no original]

Pois bem.

Quanto à decadência do crédito tributário, necessário verificar se houve a notificação do contribuinte acerca do Auto de Infração no 78265004000015200512, uma vez que ocorre a decadência do direito da Fazenda Pública constituir o crédito quando decorrido o prazo de cinco (5) anos, “
contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento
”, nos termos do parágrafo único do artigo 173 do Código Tributário Nacional.

Nos documentos juntados pelo agravado na resposta à exceção de pré-executividade, verifica-se que a constituição do crédito tributário ocorreu na data de 24 de outubro de 2005, quando os agravantes foram notificados do Auto de Infração no 78265004000015200512 (Id. 8351623, fls. 3).

A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário
; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial. (Verbete no 622 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça). [sem negrito no original]

Entretanto, p
or se tratar de ausência de recolhimento de crédito tributário e/ou recolhimento a menor,
para se verificar o termo inicial do prazo decadencial
necessário se esclarecer a parte do crédito que não se procedeu o recolhimento, bem como a parte do crédito em que se recolheu a menor, ou qual das duas situações de fato ocorreu, o que demanda dilação probatória, pois a forma de contagem do prazo decadencial entre as situações se diferem.

Caso o tributo sujeito a lançamento por homologação não tenha sido declarado e também não efetuado o seu pagamento, o prazo decadencial será o disposto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional. Por outro lado, caso o pagamento antecipado tenha ocorrido, porém de forma parcial, o prazo de decadência do crédito tributário a ser aplicado será o do artigo 150, § 4o, do referido Código, e ainda, necessário verificar não se tratar de casos em que tenha ocorrido dolo, fraude ou simulação.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO A MENOR. TERMO A QUO. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DO ART. 150, § 4o, DO CTN. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.

[...]

2.
O STJ possui jurisprudência no sentido de que, na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN. Entretanto, no caso de pagamento antecipado, mesmo que a menor, e não havendo dolo ou fraude, a regra legal aplicável para decadência é a do art. 150, § 4o, do CTN, o que ocorreu no caso dos autos segundo o acórdão recorrido
.

[...]

4. Recurso Especial parcialmente conhecido e nessa parte não provido. (STJ, Primeira Turma, REsp 989421/RS, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de dezembro de 2008).

Daí decorrente, evidente a necessidade de dilação probatória, a demonstrar a parte do crédito e de qual período se recolheu a menor ou não se recolheu, bem como as datas necessárias à contagem da decadência do crédito tributário.

Em conclusão, é inadmissível exceção de pré-executividade para analisar a decadência do crédito, porque a hipótese está a demandar dilação probatória.

Em relação à alegação de nulidade da citação por edital,
a primeira tentativa de citação dos agravantes ocorreu por oficial de justiça na data de 13 de novembro de 2009, que certificou-se:

[...] Não foi possível citar Manoel de Arruda e Silva Filho – ME e Manoel de Arruda Silva Filho “
Manoel Corimba
” tendo em vista que o mesmo se encontra preso na cadeia Pública desta cidade, informações prestadas por seu vizinho. [...]. (Id. 8351618, fls. 13).

Intimado, o agravado requereu a tentativa de citação “
no local onde o mesmo se encontra recolhido, conforme informações da certidão do oficial de justiça de fls. 20
” (Id. 8351618, fls. 16). Deferida, realizou-se por oficial de justiça na data de 30 de abril de 2010.

[...] Certifico e dou fé, que [...] o requerido Manoel de Arruda e Silva Filho, foi colocado em liberdade através de Alvará Judicial; certifico ainda que a informação obtida junto ao restaurante Corimba localizado nesta cidade, é que o procurado mudou-se para o País da Bolívia [...]. O aludido é verdade. [...]. (Id. 8351618, fls. 19).

Após, foi juntado comprovante de inexistência de imóveis e veículos cadastrados em nome dos agravantes (Id. 8351621, fls. 5/7), e no dia 27 de março de 2017, procedeu-se a terceira tentativa de citação, novamente por oficial de justiça:

[...] Em cumprimento ao mandado de execução fiscal, [...] dirigi-me à Rua 15 de novembro, centro, não foi possível proceder a citação de Manoel de Arruda e Silva Filho - ME e Manoel de Arruda e Silva Filho bem como a penhora e avaliação de bens fornecidos pelo devedor, pois o restaurante encontrava-se fechado. Indaguei alguns comerciantes e pessoas próximo ao restaurante e o Sr. Cássio que trabalha em frente ao Barco Babilônia informou que o devedor está residindo em Santa Cruz na Bolívia e que o restaurante está fechado desde dezembro de 2016. [...]. (Id. 8351621, fls. 8).

Logo, após três (3) tentativas de citação por oficial de justiça, restou evidenciado que os agravantes encontravam-se em local incerto e não sabido. Assim,
demonstrado que a tentativa de citação pelo correio no mesmo endereço em que foi realizada a tentativa por oficial de justiça seria inócua, mostra-se válida a citação por edital.

EXECUÇÃO FISCAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. CITAÇÃO POR EDITAL PRECEDIDA POR DUAS TENTATIVAS DE CITAÇÃO POR OFICIAL DE JUSTIÇA. VALIDADE. ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR.

[...]

III -
Tomadas providências efetivas para a localização do executado, com o deslocamento de oficial de justiça, por duas vezes, a endereço referente

ao

seu

domicílio

fiscal, obtendo a informação de que a executada não mais

residia

no

endereço, encontrando-se em lugar incerto

e

não

sabido, apresenta-se válida a superveniente citação por

edital, tendo em vista que a citação por carta, no mesmo local, apresenta-se inócua, sendo possível afirmar que foram exauridas as

tentativas de localização do devedor. Precedentes:
AgInt no AREsp n. 483.803/MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 11/10/2018 e AgRg no REsp n. 1.565.872/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 26/8/2016.

IV - Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial. (STJ, Segunda Turma, AREsp 1347072/PR, relator Ministro Francisco Falcão, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de dezembro de 2018). [sem negrito no original]

No que se refere ao exaurimento de buscas para encontrar possíveis endereços dos agravantes, além de restar demonstrado pelo oficial de justiça que a localização destes é desconhecida, não há imposição legal para exigir tal medida.

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CITAÇÃO POR EDITAL. DEVEDOR NÃO ENCONTRADO EM SEU ENDEREÇO. CERTIDÃO DE OFICIAL DE JUSTIÇA. ESGOTAMENTO DAS TENTATIVAS DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. DESNECESSIDADE.

[...] O fato de ser possível solicitar a outras repartições públicas informações sobre o endereço do réu, não significa a obrigatoriedade de tal prática, porquanto ausente qualquer previsão legal nesse sentido. [...] (TRF5, Primeira Turma, apelação 2004.82.00.006587-3/PB, relator Desembargador Federal José Maria Lucena, julgamento em 6 de setembro de 2012).

Portanto,
a citação por edital se mostra válida, quando
efetuada a tentativa de citação pessoal por oficial de justiça,
que certifica a mudança do executado do seu domicílio fiscal, bem como ser incerto e não sabido a sua
localização.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/06/2020