Tribunal: TJMT
Processo: 1007600-48.2018.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-29
Data de publicação: 2020-10-29

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007600-48.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Liberação de mercadorias, Liberação de Veículo Apreendido, Apreensão]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[WALLACE MARTINS DO CARMO DUTRA - CPF: 019.707.341-75 (ADVOGADO), TRANS - FACE TRANSPORTES LTDA. - CNPJ: 61.683.652/0002-43 (AGRAVANTE), Sr. Superintendente de fiscalização/SUFIS (AGRAVADO), SUPERINTENDENCIA DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DE TRANSITO - SUCIT (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), BETHANIA GOUVEIA DE OLIVEIRA LACERDA - CPF: 038.934.661-69 (ADVOGADO), CELSO LUIZ LACERDA FILHO - CPF: 016.576.961-03 (ADVOGADO), ROBSON LUIZ ZANELATTO - CPF: 808.443.241-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO
– MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DA REGULAR NOTA FISCAL – INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2)
- DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).

2. Agravo de Instrumento Desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por
TRANS-FACE TRANSPORTES LTDA
contra decisão interlocutória prolatada pelo juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT,
M.M. Paulo Márcio Soares de Carvalho
, que nos autos
do Mandado de Segurança
1018222-63.2018.8.11.0041 impetrado contra o
SUPERINTENDENTE DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE FAZENDA DE MATO GROSSO
indeferiu o pedido liminar, com vistas a obter a liberação do veículo apreendido no Posto Fiscal de Barra do Garças e que as mercadorias, objeto da NF-e n. 53751, sejam liberadas, mediante a confecção do Termo de Depósito.

Em suas razões recursais, sustenta a parte Agravante que oi demonstrada a relevância dos fundamentos, bem assim a possibilidade de ineficácia da tutela pretendida, caso deferida ao final, uma vez que as mercadorias objeto da NF-e n. 53751 não adentraram no Estado de Mato Grosso, pois a DAMDFE n. 4097, emitida em 18/05/2018, substituiu a DAMDFE n. 15673, emitida em 15/05/2018, ficando indicado quais as mercadorias adentraram no Estado.

Relata que o TAD n. 1135090-4 foi lavrado, em razão da ausência das mercadorias constantes da NF-e n. 53751 que ficaram em Rio Verde/GO, ante a impossibilidade física do veículo transportador.

Aduz que não pode ser prejudicada pelo um erro do Fisco que não inseriu a retificação lavrada pelo DAMDFE n. 15673.

Indica que não houve ilícito fiscal e que a retenção do seu veículo impede o desenvolvimento de sua atividade.

Expõe que não se trata de apreensão de mercadoria sem nota fiscal, mas de apreensão em decorrência de erro do próprio Fisco.

Afirma que a retenção/apreensão de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributo é ilegal.

Ao final, requer a concessão do pedido de antecipação da tutela recursal, para que seja realizada a imediata liberação do veículo que se encontra no pátio do Posto Fiscal de Barra do Garças, bem assim da mercadoria objeto da NF-e n. 53751, deverá ser liberada mediante confecção de termo de depositária fiel.

O pedido de antecipação da tutela recursal foi concedido em parte, tão somente para determinar a liberação do veículo de propriedade da Recorrente, mediante comprovação da propriedade. [id. 2695160]

Em contrarrazões a parte agravada pugna pelo desprovimento do recurso. [id. 3154513]

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do agravo. [id. 3938171]

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
TRANS-FACE TRANSPORTES LTDA
contra a decisão que
indeferiu o pedido liminar, com vistas a obter a liberação do veículo apreendido no Posto Fiscal de Barra do Garças e que as mercadorias, objeto da NF-e n. 53751, sejam liberadas, mediante a confecção do Termo de Depósito.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi impetrado o Mandado de Segurança c/c pedido de liminar por
TRANS-FACE TRANSPORTES LTDA

c
ontra suposto ato coator do
SUPERINTENDENTE DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE FAZENDA DE MATO GROSSO
,
visando a liberação do veículo apreendido e das mercadorias apreendidas constantes na NF-e 53751
.

A liminar foi indeferida pelo magistrado
a quo
com os seguintes fundamentos:

“Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, a legislação de regência impõe a demonstração da coexistência pacífica de dois requisitos, a saber: “a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito – fumus boni juris e periculum in mora.

Da análise das informações complementares contidas no Termo de Apreensão no 1135443-7, depreende-se que a autuação foi embasada nos seguintes fatos, in litteris:

“Ao emitir o protocolo de TRÂNSITO nesta Unidade, o sistema fazendário local acusou que a NFE 53751 já havia entrado neste Estado na data de 18/05/2018 (consulta em anexo). Após constatação da crítica, emitimos o Termo de Verificação Fiscal no 61004 e encaminhamos o veículo de carga à rampa para conferência física da carga na presença do motorista WELTON DA SILVA, do Agente de Tributos JOSÉ HILTON e do Movimentador de CARGA JOÃO BEZERRA, momento em que verificamos que a contagem física da carga conferia com a contagem relacionada nas NFEs acima citadas, inclusive com a NFE então reutilizada. Em sua defesa, o remetente nos encaminhou um e-mail informando que a NFE 53751 ficou em Rio Verde e que as sessenta bicicletas não foram embarcadas no dia 18/05/2016, encaminhando ainda, anexo ao referido email, o MDF 4097, o qual, segundo o remetente, foi apresentado no posto naquela data. Além da impossibilidade de conferência física da carga registrada dia 18/05/2018 nesta Unidade, objetivando verificar a não presença física das sessenta bicicletas na mesma, já que a referida carga fora liberada à quase um mês atrás, a informação do contribuinte contradiz com a informação do sistema fazendário já que neste não consta passagem do MDF nos enviado, conforme consulta em anexo. Portanto, diante dos fatos acima relatados, ficou comprovado a reutilização da nota fiscal em análise tendo em vista que a mesma já teve sua eficácia esgotada quando da primeira passagem por MATO GROSSO, conforme

consulta em anexo.

Portanto, conforme se depreende das razões que levaram à apreensão das mercadorias relativas ao Termo de Apreensão e Depósito supracitado, o ato foi embasado na irregularidade da documentação fiscal, mais especificamente, em razão da constatação de que a contagem física da carga não conferia com a contida na nota fiscal apresentada, denotando indícios de fraude

Cabe acentuar, pelo que se apercebe, que tal prática já foi perpetrada pelo impetrante anteriormente, resultando na apreensão de suas mercadorias – ocasionando o pagamento da multa aplicada pelo fisco para a liberação destas.

Portanto, diante da estrita via mandamental que não permite a dilação probatória, tenho que não resta configurado os pressupostos necessários à concessão da liminar, vindicada nas entrelinhas, para a liberação da mercadoria porquanto a irregularidade da documentação constitui infração material instantânea de cunho permanente, apta a ensejar a apreensão, notadamente por que não incide o teor da Súmula 323 do STF em casos dessa natureza.

E para corroborar o entendimento posto, colaciono os seguintes precedentes do E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

(...)

Destaco, por oportuno, que as alegações da impetrante em cotejo com a documentação apresentada, por si só, não se mostram suficientes para elidir, ao menos em sede de cognição sumária, a presunção de legitimidade inerente ao ato administrativo combatido, que bem subsiste por seus próprios fundamentos.

Com efeito, frise-se, o simples confronto do Termo de Apreensão e Depósito com a Nota Fiscal apresentada não permite apurar com exatidão, nesta fase de cognição sumárias, a higidez dos valores declarados, questão esta que deverá ser melhor analisada por ocasião do mérito, com a devida ponderação das informações a serem prestadas pela autoridade coatora.

Nesse passo, o art. 45, da Lei n. 7.098, de 30 de dezembro de 1998, acerca do descumprimento da obrigação acessória consubstanciada na falta de apresentação dos Documentos Auxiliares da Nota Fiscal Eletrônica – FANFEs e reutilização em outra operação ou prestação de documento fiscal, dispõe, in verbis:

(...)

Logo, tal apreensão possui respaldo legal, haja vista o seu objetivo de impedir que a infração instantânea de efeito permanente consumada se transforme em exaurida, com a negociação da mercadoria sem o pagamento da exação devida.

Quanto à Súmula no 323 de Súmula do Supremo Tribunal Federal, repise-se, somente deve ser aplicada quando a apreensão da mercadoria for utilizada como meio coercitivo de cobrança de tributos anteriores não relacionados às mercadorias apreendidas.

Desse modo, se a mercadoria estiver desacompanhada de nota fiscal, de comprovante do diferencial de alíquotas (quando for o caso), estiver submetida ao regime especial de recolhimento do ICMS sem comprovante de pagamento deste ou se verificar qualquer outra espécie de infração material à legislação tributária, a súmula não incide.

Portanto, à princípio, inexiste ilegalidade na apreensão, visto que ocorreu para cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir que a mercadoria circulasse livremente, de forma irregular, neste Estado, sem pagamento do tributo.

Assim, considerando a aparente licitude da conduta da autoridade coatora no caso concreto, tenho que não assiste à impetrante o direito à concessão da liminar vindicada.

Portanto, INDEFIRO o pedido de LIMINAR. “

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Como se pode extrair do referido TAD, a apreensão decorre da irregularidade na documentação fiscal, tendo em vista que as mercadorias contidas em nota fiscal já haviam sido utilizadas anteriormente.

Em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que não assiste razão ao agravante em pleitear a liberação das mercadorias.

Verifica-se que o ato que ocasionou a deflagração do Termo de Apreensão e Depósito, está absolutamente amparado pela legalidade.

Como se vê do Termo de Apreensão, no procedimento de fiscalização foi constatado
que as mercadorias contidas em nota fiscal já haviam sido utilizadas anteriormente.

Sem maiores delongas, a questão restou pacificada por este Egrégio Tribunal de Justiça por meio do julgamento, de relatoria do Des.
DES. José Zuquim Nogueira,
em 19/09/2019, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 1012269-81.2017.8.11.0000, que fixou as seguintes teses, como se vê:

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a
) por ausência de documentação fiscal;

b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

Delineado este cenário, tem-se que o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar controvérsia dessa natureza, entendeu ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, entendimento esse, inclusive, manifesto na Súmula 323, senão vejamos:

Súmula 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Além disso, conforme tem decidido reiteradamente este Sodalício, bem como outros tribunais pátrios, é descabida a retenção de mercadorias apreendidas em razão de infração tributária como forma de coagir o contribuinte ao imediato pagamento, o que já fora objeto, inclusive, de súmula pelas cortes superiores, como mencionado.

Isso porque, como não poderia ser diferente, ao aceitar que o agente público pratique atos desta natureza estaríamos aceitando que seja violada uma das garantias mais importantes de todo e qualquer cidadão, consagrada como direito fundamental pela Carta Magna, intangível sequer por emenda constitucional, qual seja, o contraditório e a ampla defesa.

Entretanto,
não há que se falar em aplicação do entendimento estabelecido pela Súmula 323 do STF, pois, no caso em tela, a apreensão das mercadorias não ocorreu com o fito coercitivo de obrigar o contribuinte ao pagamento do tributo pretérito devido e não relacionados às mercadorias apreendidas, mas sim para cessar a infração material de efeito permanente e impedir a livre circulação de mercadoria em desacordo com a legislação tributária estadual.

Logo, é certo que em razão da infração material de efeito permanente, não há como se permitir a livre circulação das mercadorias de forma irregular até a sua devida regularização.

Nesse sentido dispõe a Lei Estadual no 7.098/98, especificamente em seu artigo 35–A:

“Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei
7.364/00
) Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.”

Ademais, é certo que o Regulamento do ICMS/MT, aprovado pelo Decreto no 2.212/2014, estabelece ao fisco a possibilidade de apreensão de mercadorias em trânsito em decorrência de infração à legislação tributária,
in verbis:

Art. 459 Ficam sujeitas à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimentos comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1o A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I - quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las, ou, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II - quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III - quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

§ 2o Havendo prova ou suspeita fundada de que os bens que objetivem a comprovação de infração, se encontram em residência particular ou em outro local, em que a fiscalização não tenha livre acesso, serão promovidas buscas e apreensões judiciais, sem prejuízo das medidas necessárias para evitar sua remoção sem anuência do fisco.

Logo, se a parte impetrante não apresentou prova pré-constituída da ilegalidade praticada, encontrando-se a mercadoria desacompanhada de nota fiscal, não há que se falar em ilegalidade na apreensão, pois estritamente relacionada à operação fiscalizada.

Partindo dessas premissas, ao menos
nesta esfera de cognição sumária, mostra-se legal a medida imposta pela autoridade coatora, razão pela qual a manutenção da decisão é medida que se impõe.

Ante o exposto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007600-48.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Liberação de mercadorias, Liberação de Veículo Apreendido, Apreensão]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[WALLACE MARTINS DO CARMO DUTRA - CPF: 019.707.341-75 (ADVOGADO), TRANS - FACE TRANSPORTES LTDA. - CNPJ: 61.683.652/0002-43 (AGRAVANTE), Sr. Superintendente de fiscalização/SUFIS (AGRAVADO), SUPERINTENDENCIA DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DE TRANSITO - SUCIT (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), BETHANIA GOUVEIA DE OLIVEIRA LACERDA - CPF: 038.934.661-69 (ADVOGADO), CELSO LUIZ LACERDA FILHO - CPF: 016.576.961-03 (ADVOGADO), ROBSON LUIZ ZANELATTO - CPF: 808.443.241-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO
– MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DA REGULAR NOTA FISCAL – INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2)
- DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).

2. Agravo de Instrumento Desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por
TRANS-FACE TRANSPORTES LTDA
contra decisão interlocutória prolatada pelo juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT,
M.M. Paulo Márcio Soares de Carvalho
, que nos autos
do Mandado de Segurança
1018222-63.2018.8.11.0041 impetrado contra o
SUPERINTENDENTE DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE FAZENDA DE MATO GROSSO
indeferiu o pedido liminar, com vistas a obter a liberação do veículo apreendido no Posto Fiscal de Barra do Garças e que as mercadorias, objeto da NF-e n. 53751, sejam liberadas, mediante a confecção do Termo de Depósito.

Em suas razões recursais, sustenta a parte Agravante que oi demonstrada a relevância dos fundamentos, bem assim a possibilidade de ineficácia da tutela pretendida, caso deferida ao final, uma vez que as mercadorias objeto da NF-e n. 53751 não adentraram no Estado de Mato Grosso, pois a DAMDFE n. 4097, emitida em 18/05/2018, substituiu a DAMDFE n. 15673, emitida em 15/05/2018, ficando indicado quais as mercadorias adentraram no Estado.

Relata que o TAD n. 1135090-4 foi lavrado, em razão da ausência das mercadorias constantes da NF-e n. 53751 que ficaram em Rio Verde/GO, ante a impossibilidade física do veículo transportador.

Aduz que não pode ser prejudicada pelo um erro do Fisco que não inseriu a retificação lavrada pelo DAMDFE n. 15673.

Indica que não houve ilícito fiscal e que a retenção do seu veículo impede o desenvolvimento de sua atividade.

Expõe que não se trata de apreensão de mercadoria sem nota fiscal, mas de apreensão em decorrência de erro do próprio Fisco.

Afirma que a retenção/apreensão de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributo é ilegal.

Ao final, requer a concessão do pedido de antecipação da tutela recursal, para que seja realizada a imediata liberação do veículo que se encontra no pátio do Posto Fiscal de Barra do Garças, bem assim da mercadoria objeto da NF-e n. 53751, deverá ser liberada mediante confecção de termo de depositária fiel.

O pedido de antecipação da tutela recursal foi concedido em parte, tão somente para determinar a liberação do veículo de propriedade da Recorrente, mediante comprovação da propriedade. [id. 2695160]

Em contrarrazões a parte agravada pugna pelo desprovimento do recurso. [id. 3154513]

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do agravo. [id. 3938171]

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
TRANS-FACE TRANSPORTES LTDA
contra a decisão que
indeferiu o pedido liminar, com vistas a obter a liberação do veículo apreendido no Posto Fiscal de Barra do Garças e que as mercadorias, objeto da NF-e n. 53751, sejam liberadas, mediante a confecção do Termo de Depósito.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi impetrado o Mandado de Segurança c/c pedido de liminar por
TRANS-FACE TRANSPORTES LTDA

c
ontra suposto ato coator do
SUPERINTENDENTE DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE FAZENDA DE MATO GROSSO
,
visando a liberação do veículo apreendido e das mercadorias apreendidas constantes na NF-e 53751
.

A liminar foi indeferida pelo magistrado
a quo
com os seguintes fundamentos:

“Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, a legislação de regência impõe a demonstração da coexistência pacífica de dois requisitos, a saber: “a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito – fumus boni juris e periculum in mora.

Da análise das informações complementares contidas no Termo de Apreensão no 1135443-7, depreende-se que a autuação foi embasada nos seguintes fatos, in litteris:

“Ao emitir o protocolo de TRÂNSITO nesta Unidade, o sistema fazendário local acusou que a NFE 53751 já havia entrado neste Estado na data de 18/05/2018 (consulta em anexo). Após constatação da crítica, emitimos o Termo de Verificação Fiscal no 61004 e encaminhamos o veículo de carga à rampa para conferência física da carga na presença do motorista WELTON DA SILVA, do Agente de Tributos JOSÉ HILTON e do Movimentador de CARGA JOÃO BEZERRA, momento em que verificamos que a contagem física da carga conferia com a contagem relacionada nas NFEs acima citadas, inclusive com a NFE então reutilizada. Em sua defesa, o remetente nos encaminhou um e-mail informando que a NFE 53751 ficou em Rio Verde e que as sessenta bicicletas não foram embarcadas no dia 18/05/2016, encaminhando ainda, anexo ao referido email, o MDF 4097, o qual, segundo o remetente, foi apresentado no posto naquela data. Além da impossibilidade de conferência física da carga registrada dia 18/05/2018 nesta Unidade, objetivando verificar a não presença física das sessenta bicicletas na mesma, já que a referida carga fora liberada à quase um mês atrás, a informação do contribuinte contradiz com a informação do sistema fazendário já que neste não consta passagem do MDF nos enviado, conforme consulta em anexo. Portanto, diante dos fatos acima relatados, ficou comprovado a reutilização da nota fiscal em análise tendo em vista que a mesma já teve sua eficácia esgotada quando da primeira passagem por MATO GROSSO, conforme

consulta em anexo.

Portanto, conforme se depreende das razões que levaram à apreensão das mercadorias relativas ao Termo de Apreensão e Depósito supracitado, o ato foi embasado na irregularidade da documentação fiscal, mais especificamente, em razão da constatação de que a contagem física da carga não conferia com a contida na nota fiscal apresentada, denotando indícios de fraude

Cabe acentuar, pelo que se apercebe, que tal prática já foi perpetrada pelo impetrante anteriormente, resultando na apreensão de suas mercadorias – ocasionando o pagamento da multa aplicada pelo fisco para a liberação destas.

Portanto, diante da estrita via mandamental que não permite a dilação probatória, tenho que não resta configurado os pressupostos necessários à concessão da liminar, vindicada nas entrelinhas, para a liberação da mercadoria porquanto a irregularidade da documentação constitui infração material instantânea de cunho permanente, apta a ensejar a apreensão, notadamente por que não incide o teor da Súmula 323 do STF em casos dessa natureza.

E para corroborar o entendimento posto, colaciono os seguintes precedentes do E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

(...)

Destaco, por oportuno, que as alegações da impetrante em cotejo com a documentação apresentada, por si só, não se mostram suficientes para elidir, ao menos em sede de cognição sumária, a presunção de legitimidade inerente ao ato administrativo combatido, que bem subsiste por seus próprios fundamentos.

Com efeito, frise-se, o simples confronto do Termo de Apreensão e Depósito com a Nota Fiscal apresentada não permite apurar com exatidão, nesta fase de cognição sumárias, a higidez dos valores declarados, questão esta que deverá ser melhor analisada por ocasião do mérito, com a devida ponderação das informações a serem prestadas pela autoridade coatora.

Nesse passo, o art. 45, da Lei n. 7.098, de 30 de dezembro de 1998, acerca do descumprimento da obrigação acessória consubstanciada na falta de apresentação dos Documentos Auxiliares da Nota Fiscal Eletrônica – FANFEs e reutilização em outra operação ou prestação de documento fiscal, dispõe, in verbis:

(...)

Logo, tal apreensão possui respaldo legal, haja vista o seu objetivo de impedir que a infração instantânea de efeito permanente consumada se transforme em exaurida, com a negociação da mercadoria sem o pagamento da exação devida.

Quanto à Súmula no 323 de Súmula do Supremo Tribunal Federal, repise-se, somente deve ser aplicada quando a apreensão da mercadoria for utilizada como meio coercitivo de cobrança de tributos anteriores não relacionados às mercadorias apreendidas.

Desse modo, se a mercadoria estiver desacompanhada de nota fiscal, de comprovante do diferencial de alíquotas (quando for o caso), estiver submetida ao regime especial de recolhimento do ICMS sem comprovante de pagamento deste ou se verificar qualquer outra espécie de infração material à legislação tributária, a súmula não incide.

Portanto, à princípio, inexiste ilegalidade na apreensão, visto que ocorreu para cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir que a mercadoria circulasse livremente, de forma irregular, neste Estado, sem pagamento do tributo.

Assim, considerando a aparente licitude da conduta da autoridade coatora no caso concreto, tenho que não assiste à impetrante o direito à concessão da liminar vindicada.

Portanto, INDEFIRO o pedido de LIMINAR. “

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Como se pode extrair do referido TAD, a apreensão decorre da irregularidade na documentação fiscal, tendo em vista que as mercadorias contidas em nota fiscal já haviam sido utilizadas anteriormente.

Em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que não assiste razão ao agravante em pleitear a liberação das mercadorias.

Verifica-se que o ato que ocasionou a deflagração do Termo de Apreensão e Depósito, está absolutamente amparado pela legalidade.

Como se vê do Termo de Apreensão, no procedimento de fiscalização foi constatado
que as mercadorias contidas em nota fiscal já haviam sido utilizadas anteriormente.

Sem maiores delongas, a questão restou pacificada por este Egrégio Tribunal de Justiça por meio do julgamento, de relatoria do Des.
DES. José Zuquim Nogueira,
em 19/09/2019, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 1012269-81.2017.8.11.0000, que fixou as seguintes teses, como se vê:

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a
) por ausência de documentação fiscal;

b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

Delineado este cenário, tem-se que o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar controvérsia dessa natureza, entendeu ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, entendimento esse, inclusive, manifesto na Súmula 323, senão vejamos:

Súmula 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Além disso, conforme tem decidido reiteradamente este Sodalício, bem como outros tribunais pátrios, é descabida a retenção de mercadorias apreendidas em razão de infração tributária como forma de coagir o contribuinte ao imediato pagamento, o que já fora objeto, inclusive, de súmula pelas cortes superiores, como mencionado.

Isso porque, como não poderia ser diferente, ao aceitar que o agente público pratique atos desta natureza estaríamos aceitando que seja violada uma das garantias mais importantes de todo e qualquer cidadão, consagrada como direito fundamental pela Carta Magna, intangível sequer por emenda constitucional, qual seja, o contraditório e a ampla defesa.

Entretanto,
não há que se falar em aplicação do entendimento estabelecido pela Súmula 323 do STF, pois, no caso em tela, a apreensão das mercadorias não ocorreu com o fito coercitivo de obrigar o contribuinte ao pagamento do tributo pretérito devido e não relacionados às mercadorias apreendidas, mas sim para cessar a infração material de efeito permanente e impedir a livre circulação de mercadoria em desacordo com a legislação tributária estadual.

Logo, é certo que em razão da infração material de efeito permanente, não há como se permitir a livre circulação das mercadorias de forma irregular até a sua devida regularização.

Nesse sentido dispõe a Lei Estadual no 7.098/98, especificamente em seu artigo 35–A:

“Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei
7.364/00
) Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.”

Ademais, é certo que o Regulamento do ICMS/MT, aprovado pelo Decreto no 2.212/2014, estabelece ao fisco a possibilidade de apreensão de mercadorias em trânsito em decorrência de infração à legislação tributária,
in verbis:

Art. 459 Ficam sujeitas à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimentos comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1o A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I - quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las, ou, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II - quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III - quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

§ 2o Havendo prova ou suspeita fundada de que os bens que objetivem a comprovação de infração, se encontram em residência particular ou em outro local, em que a fiscalização não tenha livre acesso, serão promovidas buscas e apreensões judiciais, sem prejuízo das medidas necessárias para evitar sua remoção sem anuência do fisco.

Logo, se a parte impetrante não apresentou prova pré-constituída da ilegalidade praticada, encontrando-se a mercadoria desacompanhada de nota fiscal, não há que se falar em ilegalidade na apreensão, pois estritamente relacionada à operação fiscalizada.

Partindo dessas premissas, ao menos
nesta esfera de cognição sumária, mostra-se legal a medida imposta pela autoridade coatora, razão pela qual a manutenção da decisão é medida que se impõe.

Ante o exposto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2020