Tribunal: TJMT
Processo: 1017467-31.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-06-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA – PREGÃO ELETRÔNICO – QUALIFICAÇÃO ECONÔMICA E FINANCEIRA – APRESENTAÇÃO DE BALANÇO PATRIMONIAL E DOCUMENTOS CONTÁBEIS REGISTRADOS OU ARQUIVADOS EM JUNTA COMERCIAL OU CARTÓRIO – INOBSERVÂNCIA DA FORMALIDADE EXIGIDA – INABILITAÇÃO – MEDIDA ADEQUADA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO – MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE – TRATAMENTO DIFERENCIADO NÃO DEMONSTRADO E AFASTADO EXPRESSAMENTE PELO EDITAL – AUSÊNCIA DO REQUISITO RELATIVO AO FUMUS BONI IURIS – DECISÃO INDEFERITÓRIA DA LIMINAR MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. O edital é a lei interna da licitação e a participação no procedimento licitatório pressupõe o pleno conhecimento do seu objeto, devendo ser atendido fielmente tanto pelo Administrador Público como pelos licitantes até o encerramento do certame, sobretudo quando ausente impugnação do seu teor a tempo e modo pelos interessados.
2. Não tendo as agravantes apresentado os balanços patrimoniais e as demonstrações contábeis na forma exigida pelo edital, mas apenas autenticados e publicados no Diário Oficial, correta a inabilitação das mesmas do certame, em respeito ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.
3. O fato de serem microempresa e empresa de pequeno porte não garante às agravantes tratamento diferenciado quanto às formalidades para apresentação dos documentos exigidos no edital, sobremodo porque indemonstrada solicitação de tal tratamento a tempo e modo e porque tal benefício foi afastado justificadamente pelo instrumento convocatório, com o qual as mesmas anuíram para a participação no procedimento licitatório.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017467-31.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Antecipação de Tutela / Tutela Específica, Modalidade / Limite / Dispensa / Inexigibilidade, Edital]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JOAO ACASSIO MUNIZ JUNIOR - CPF: 704.628.441-53 (ADVOGADO), OLIVEIRA ANDRADE & DEMACENO LTDA - ME - CNPJ: 21.857.562/0001-26 (AGRAVANTE), EDNEIA MARIA DE OLIVEIRA ANDRADE GRAFICA ELISA - EPP - CNPJ: 07.773.619/0001-88 (AGRAVANTE), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA – PREGÃO ELETRÔNICO – QUALIFICAÇÃO ECONÔMICA E FINANCEIRA – APRESENTAÇÃO DE BALANÇO PATRIMONIAL E DOCUMENTOS CONTÁBEIS REGISTRADOS OU ARQUIVADOS EM JUNTA COMERCIAL OU CARTÓRIO – INOBSERVÂNCIA DA FORMALIDADE EXIGIDA – INABILITAÇÃO – MEDIDA ADEQUADA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO – MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE – TRATAMENTO DIFERENCIADO NÃO DEMONSTRADO E AFASTADO EXPRESSAMENTE PELO EDITAL – AUSÊNCIA DO REQUISITO RELATIVO AO
FUMUS BONI IURIS
– DECISÃO INDEFERITÓRIA DA LIMINAR MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. O edital é a lei interna da licitação e a participação no procedimento licitatório pressupõe o pleno conhecimento do seu objeto, devendo ser atendido fielmente tanto pelo Administrador Público como pelos licitantes até o encerramento do certame, sobretudo quando ausente impugnação do seu teor a tempo e modo pelos interessados.

2. Não tendo as agravantes apresentado os balanços patrimoniais e as demonstrações contábeis na forma exigida pelo edital, mas apenas autenticados e publicados no Diário Oficial, correta a inabilitação das mesmas do certame, em respeito ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

3. O fato de serem microempresa e empresa de pequeno porte não garante às agravantes tratamento diferenciado quanto às formalidades para apresentação dos documentos exigidos no edital, sobremodo porque indemonstrada solicitação de tal tratamento a tempo e modo e porque tal benefício foi afastado justificadamente pelo instrumento convocatório, com o qual as mesmas anuíram para a participação no procedimento licitatório.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto por
Gráfica Rondonópolis Ltda. (Oliveira Andrade & Damaceno Ltda.)
e
Edneia Maria de Oliveira Andrade Gráfica Elisa
contra a decisão que, no mandado de segurança por elas impetrado em face da
Prefeita do Município de Várzea Grande – Lucimar Sacre de Campos
(Autos no 1013521-45.2019.8.11.0002), indeferiu a liminar ali pleiteada e por meio da qual objetivavam ser habilitadas no Pregão Eletrônico no 52/2019, cujo objeto é o registro de preços para futura e eventual contratação de pessoa jurídica capacitada para o fornecimento de material gráfico, publicidade e correlatos para atender as necessidades da Prefeitura Municipal de Várzea Grande/MT

(Id 24102489, p. 52/53).

Nas razões recursais, as recorrentes afirmaram, em síntese, que após vencerem diversos lotes do certame, foram inabilitadas por não terem apresentado o balanço patrimonial devidamente registrado ou arquivado na junta comercial ou cartório, nos termos do item 11.8.3 do edital (qualificação econômica e financeira), estranhamente redigido com referência a subitem inexistente no edital do certame (15.7.3.4).

Defenderam que a exigência é excessiva e acabou por excluí-las do certame e que
“a conduta da Agravada é ilegal, na medida em
(que)
as Agravantes apresentaram toda documentação relativo à qualificação econômico-financeira das mesmas em total consonância com artigo 31 da Lei 8.666”
.

Asseveraram que a inabilitação não pode ser mantida,
“uma vez que se demonstra excesso de formalismo e rigor, assim, indo de encontro ao próprio princípio dos atos licitatórios, no qual permite-se o saneamento de erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos sua validade jurídica”
.

Destacaram que a
“Agravante trata-se de microempresa, e a segunda, Empresa de Pequeno Porte, as qual merecem tratamento ‘diferenciado e favorecido as microempresa e empresas de pequeno porte’ sendo este princípio legal regido pela Lei no 8.666/93, art. 5o-A. Logo, as documentações apresentadas na disputa são suficientes para demonstrar a capacidade financeira das Agravantes”
.

Discorreram sobre a violação ao princípio constitucional da isonomia, reiterando que a comprovação do regular registro na junta comercial é excessiva para a demonstração da qualificação econômico-financeira,
“pois exorbita o art. 31, I, da Lei n. 8.666/93, que tão-somente exige balanço patrimonial na forma da lei, a qual, por sua vez, também não determina especificamente o registro do balanço na Junta Comercial”
.

Afiançaram que
“os documentos apresentados suprem satisfatoriamente a demonstração da situação econômica das empresas, bem como, sua publicação no DIÁRIO OFICIAL DE RONDONÓPOLIS - Diorondon no 4.407, páginas 41/44, Diorondon no 4.413, páginas 31 e 32 e Diorondon no 4.525, páginas 42/46”
.

Defenderam que a exigência em questão também malfere o princípio da instrumentalidade das formas, pois os documentos colacionados, por si só, são suficientes, ainda que apresentados de outra forma.

Ao final, após afirmarem que
“não há como dar sustentação à DECISÃO AGRAVADA, que padece de embasamento jurídico e legal, aliás, está em expressa contrariedade aos dispositivos de lei, garantias constitucionais e jurisprudência”
, as recorrentes pleitearam a atribuição de efeito ativo ao recurso e, no mérito, o seu provimento
“no sentido de conceder a antecipação dos efeitos da tutela postulada e com o deferimento para que seja determinando A IMEDIATA HABILITAÇÃO DAS EMPRESAS AGRAVANTES NO CERTAME, COM A PERMANÊNCIA DAS MESMAS NO PROCESSO LICITATÓRIO N. 610913/2019”
. (Id 24102465).

O recurso de agravo foi recebido no efeito meramente devolutivo (Id 26746456).

Em contrarrazões, o Município de Várzea Grande refutou os argumentos das agravantes e requereu o desprovimento do recurso
“permanecendo inalterada a decisão da Administração Pública em inabilitar as agravantes no pregão eletrônico no 052/2019”
. (Id 34387467)

A Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer da Dra.
Mara Lígia Pires de Almeida Barreto
, manifestou-se pelo desprovimento do recurso,
“
considerando o princípio de vinculação ao instrumento convocatório e tendo em vista o descumprimento do edital pelas agravantes (...)”.
(Id 36256965).

É, no essencial, o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, as empresas
Gráfica Rondonópolis Ltda. (Oliveira Andrade & Damaceno Ltda.)

e
Edneia Maria de Oliveira Andrade Gráfica Elisa

impetraram

mandado de segurança, com pedido de liminar, contra o ato administrativo que as inabilitou por não terem apresentado balanço patrimonial devidamente registrado ou arquivado na Junta Comercial ou Cartório, conforme exigido pela cláusula 11.8.3 do Edital
do

Pregão Eletrônico no 52/2019, cujo objeto é o registro de preços para futura e eventual contratação de pessoa jurídica capacitada para o fornecimento de material gráfico, publicidade e correlatos para atender as necessidades da Prefeitura Municipal de Várzea Grande.

A

liminar pleiteada, contudo, foi indeferida pelo juízo
a quo
, pelos seguintes fundamentos,
verbis
:

“(...) Pois bem. Inviável o reconhecimento de direito líquido e certo nesse momento de cognição sumária. O que a legislação proíbe é a restrição excessiva dos participantes, o que não se pode reconhecer nesta fase, sobretudo diante das justificativas apresentadas na esfera administrativa. Não há como identificar o marco divisório entre “restrição excessiva” e discricionariedade do Poder Público, o que certamente exige a observância do contraditório.

Ora, o que a Lei de Licitações exige é que os Editais exijam o necessário e suficiente para a garantia dos serviços ou produtos contratados, inserindo-se nas condições, informações sobre a idoneidade das participantes e sua habilitação profissional e técnica para o objeto da contratação.

Diante deste quadro, indefiro o pedido de liminar”
. (Id 24102489, p. 52/53).

Contra essa interlocutória, as impetrantes interpuseram o presente recurso de agravo de instrumento, objetivando a sua reforma e, consequentemente, a sua habilitação no Pregão Eletrônico no 52/2019, por entenderem que a imposição editalícia é excessiva para a demonstração da qualificação econômico-financeiro, sobremodo porque cumpriram, ainda que mediante a apresentação dos documentos de outra forma, o disposto no art. 31 da Lei no 8.666/93 e, sendo

microempresa e empresa de pequeno porte, merecem tratamento diferenciado e favorecido, nos termos do art. 5o-A do referido diploma legal.

Após examinar os autos, entretanto, penso que a decisão não merece reparo.

Antes de expor o meu convencimento, porém, esclareço que, dada a devolutividade restrita do agravo de instrumento, este recurso limitar-se-á ao exame do requisitos necessários à concessão da medida liminar no mandado de segurança, mais precisamente do
fumus boni iuris
, por ter sido o único analisado na decisão recorrida, sob pena de supressão de instância.

Nesse mister, penso que não podem subsistir as alegações das recorrentes quanto à presença de exigência excessiva e incabível no Edital no 52/2019, relativamente ao item 11.8.3 (Qualificação Econômica-Financeira),
verbis
:

“11.8. QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA

(...)

11.8.3. BALANÇO PATRIMONIAL E DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS DO ÚLTIMO EXERCÍCIO SOCIAL, já exigíveis e
apresentados na forma da Lei
, (Conforme item 15.7.3.4)
devidamente registrado ou arquivado na junta comercial ou cartório (deverá conter carimbo ou etiqueta ou chancela da junta Comercial)
inclusive com os Termos de Abertura e de Encerramento, fundamentado no art. 1.181 da Lei 10.406/02, Resolução CFC (Conselho Federal de Contabilidade) n° 583/83 § 2° do art. 1.184 da Lei 10.406/02, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados pelos índices oficiais quando encerrados a mais de 03 (três) meses da data de apresentação da proposta”
.

In casu
, as agravantes apresentaram os balanços patrimoniais e as demonstrações contábeis apenas autenticados e publicados no Diário Oficial e não registrados e arquivados na Junta Comercial ou Cartório, descumprindo, assim, pelo menos nesta fase sumária, os requisitos formais estabelecidos em lei e exigidos pelo Administrador para a validade de tais documentos, previstos no item 11.8.11, o qual se ampara no art. 31, I, da Lei no 8.666/93, veja:

“11.8.11. Serão considerados aceitos
como na forma da lei
o balanço patrimonial e demonstrações contábeis assim apresentados:

(...)

b) Quando se tratar de empresas de outra forma societária: Balanço acompanhado das cópias dos Termos de abertura e encerramento, extraídos do Livro Diário, (Art. 5o, § 2o do Decreto Lei no 486/69),
devidamente registrado na Junta Comercial da sede ou domicílio da licitante e/ou em outro órgão equivalente
, contendo a identificação e assinaturas legíveis do proprietário e/ou responsável pela administração da empresa; Identificação e assinaturas legíveis do responsável contábil da empresa, devidamente registrado no CRC (Conselho Regional de Contabilidade)”.
Destaquei.

“Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:

I -
balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei
, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;”
Grifei.

Ora, ao assim agirem, as recorrentes acabaram por não obedecer ao edital da licitação, que, como se sabe, é a lei interna do certame, e, no caso, ao contrário do entendimento esposado, não previu exigência excessiva, mas amparada em lei e necessária à comprovação da boa situação financeira das agravadas, conforme bem se pronunciou a culta Procuradora de Justiça que atuou neste feito,
verbis
:

“Se, por um lado, o edital constitui a norma de regência das situações relativas a uma licitação específica, por outro, ele deve estar subordinado e adequado à legislação pertinente. Isso porque a finalidade da exigência do balanço patrimonial das empresas licitantes está afeta à necessária comprovação de que cada concorrente seja dotada de capacidade econômica suficiente a suportar os ônus inerentes à contratação vindicada.

Nesse sentido, a exigência editalícia supratranscrita encontra respaldo legal no inciso I do artigo 31, da Lei no 8.666/1993 (...)”
. (Id 36256965, p. 3/4).

Ainda nesse contexto, e sem suprimir a instância de primeiro grau, não impressiona a tese das agravantes de que, sendo microempresa e empresa de pequeno porte, fazem jus a tratamento diferenciado, pois, além de não terem demonstrado o preenchimento do item 5.1. do Edital no 52/2019 a tempo e modo, ao se examinar o Anexo I (Termo de Referência), que integra o instrumento convocatório, verifica-se previsão expressa de que não será feita reserva de quota para tais empreendimentos, com a devida justificativa da não aplicação da Lei Complementar no 147/2014, que alterou a Lei Complementar no 123/2006, dispondo sobre a aplicação do referido tratamento diferenciado (Id 24369261, p. 36/37).

Acresça-se, neste ponto, que a participação no processo licitatório pressupõe o pleno conhecimento do seu edital e objeto, devendo ser atendido fielmente tanto pelo administrador como pelos licitantes até o encerramento do procedimento, sobretudo no caso em que não há notícia nos autos de que tenha havido qualquer impugnação do seu teor a tempo e modo pelas partes licitantes. Ao revés, extrai-se do edital que um dos documentos necessários para a inscrição no certame é a declaração de ciência e concordância quanto às disposições e condições contidas no instrumento convocatório (Id 24102484, p. 24).

Por outro lado, o afastamento dos requisitos estabelecidos no edital nessa fase do procedimento licitatório, ainda que a pretexto de homenagear o princípio da instrumentalidade das formas, poderia, ao revés, privilegiar as agravantes em detrimento dos demais interessados no certame, ferindo (e não efetivando, portanto) os princípios da isonomia entre os concorrentes e, sobretudo, da vinculação ao instrumento convocatório, que restringe o próprio ato administrativo às regras editalícias e impõe a inabilitação das empresas que descumprirem as exigências estabelecidas no edital.

Por efeito, não se evidencia a probabilidade do direito invocada nas razões recursais pelas agravantes (
fumus boni iuris)
, impondo-se, consequentemente, a manutenção da decisão que indeferiu a medida liminar na instância de piso por não divisar, no caso concreto, marco divisório nítido entre a propalada restrição excessiva e a discricionariedade administrativa.

Posto isso, NEGO PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento interposto por
Gráfica Rondonópolis Ltda. (Oliveira Andrade & Damaceno Ltda.) e Edneia Maria de Oliveira Andrade Gráfica Elisa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/05/2020