Tribunal: TJMT
Processo: 1016773-28.2020.8.11.0000
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-22
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1016773-28.2020.8.11.0000
AGRAVANTE: HELITON GONÇALVES PACHECO
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – QUATRO CONDENAÇÕES PELA PRÁTICA DE CRIMES DE ROUBO MAJORADOS – REPRIMENDA UNIFICADA DE 28 ANOS, 2 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO – CUMPRIMENTO DE 9 ANOS, 9 MESES E 28 DIAS DE PENA – PLEITO DE INDULTO NATALINO – DECRETO PRESIDENCIAL N. 9.264/2017 – REQUISITO OBJETIVO NÃO IMPLEMENTADO – LIMITE MÁXIMO DE 8 ANOS – RECONHECIMENTO DO BENEFÍCIO POR REPRIMENDA ISOLADA – DESCABIMENTO – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA – INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL DE 40% DO CÁLCULO DA PENA DO CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
“[...] Considerando a pluralidade de condenações, cujas penas privativas de liberdade, somadas, ultrapassam 8 anos, é inviável a concessão do indulto coletivo concedido por ato presidencial, visto que não foram preenchidos os requisitos exigidos pelo decreto n. 9.246/2017” [TJMT, N.U 1014713-82.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 19/08/2020, Publicado no DJE 22/08/2020].
“[...] Se o Reeducando cumpre penas por várias condenações, não é possível a aplicação do indulto natalino por pena individualizada, exigindo-se a unificação, conforme dispõe o artigo 12, do Decreto Presidencial no. 9246/2017, circunstância a inviabilizar a concessão do benefício sem a providencia mencionada” [TJMT, N.U 1016273-59.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 26/08/2020, Publicado no DJE 31/08/2020].
Diante da omissão normativa, o agravado – condenado por crime equiparado a hediondo, e que apresenta condenação anterior por crime comum – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% [quarenta por cento], previsto no art. 112, inciso V, da LEP.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016773-28.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade, COVID-19]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[HELITON GONÇALVES PACHECO (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1016773-28.2020.8.11.0000

AGRAVANTE: HELITON GONÇALVES PACHECO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – QUATRO CONDENAÇÕES PELA PRÁTICA DE CRIMES DE ROUBO MAJORADOS – REPRIMENDA UNIFICADA DE 28 ANOS, 2 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO – CUMPRIMENTO DE 9 ANOS, 9 MESES E 28 DIAS DE PENA – PLEITO DE INDULTO NATALINO – DECRETO PRESIDENCIAL N. 9.264/2017 – REQUISITO OBJETIVO NÃO IMPLEMENTADO – LIMITE MÁXIMO DE 8 ANOS – RECONHECIMENTO DO BENEFÍCIO POR REPRIMENDA ISOLADA – DESCABIMENTO – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA – INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL DE 40% DO CÁLCULO DA PENA DO CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

“[...] Considerando a pluralidade de condenações, cujas penas privativas de liberdade, somadas, ultrapassam 8 anos, é inviável a concessão do indulto coletivo concedido por ato presidencial, visto que não foram preenchidos os requisitos exigidos pelo decreto n. 9.246/2017”
[TJMT, N.U 1014713-82.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 19/08/2020, Publicado no DJE 22/08/2020].

“[...] Se o Reeducando cumpre penas por várias condenações, não é possível a aplicação do indulto natalino por pena individualizada, exigindo-se a unificação, conforme dispõe o artigo 12, do Decreto Presidencial no. 9246/2017, circunstância a inviabilizar a concessão do benefício sem a providencia mencionada”
[TJMT, N.U 1016273-59.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 26/08/2020, Publicado no DJE 31/08/2020].

D
iante da omissão normativa, o agravado
–
condenado por crime equiparado a hediondo, e que apresenta condenação anterior por crime comum
–
deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% [quarenta por cento], previsto no art.
112, inciso V, da LEP.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1016773-28.2020.8.11.0000

AGRAVANTE: HELITON GONÇALVES PACHECO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Agravo de Execução Penal interposto por Helton Gonçalves Pacheco, em face da decisão proferida pelo juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, nos autos executivo de pena n. 0008495-28.2018.8.11.0064, que indeferiu os pedidos de concessão de indulto natalino, com fulcro no Decreto n. 9.246/2017, e de modificação da fração para obtenção do benefício da progressão de regime, por se tratar de reincidente não específico em crime hediondo ou equiparado.

Aduz o agravante que o juízo de origem, acompanhando parecer ministerial, indeferiu sua pretensão, sob o pretexto de que o montante da pena unificada ultrapassa 8 [oito] anos.

Argumenta que, na data de publicação do Decreto Presidencial, para a concessão do indulto, o recuperando teria que ter cumprido mais de 10 anos, 4 meses e 3 dias de pena.

Assevera que o agravante cumpriu 10 anos, 9 meses e 3 dias de pena, fazendo jus, portanto, ao benefício do indulto natalino.

Afiança que o art. 12 do Decreto n. 9.246/2017 é ilegal, por contrariar a norma disposta em lei, porquanto, a seu entender, a previsão contida no art. 119 do CP estabelece que, no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, razão pela qual não se pode falar em pena unificada para concessão de indulto.

Diz a defesa que deve ser aplicado ao recuperando a fração de 20% [vinte por cento] da pena, por atender aos princípios regentes de interpretação da norma penal.

Postula, ao final, o provimento do recurso para que seja aplicada a fração de progressão mais benéfica, ante a ausência de reincidência específica.

A Promotoria de Justiça Criminal de Rondonópolis, em contrarrazões, requer a manutenção da decisão hostilizada.

O juízo de origem manteve a decisão objurgada por seus próprios fundamentos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça, José Norberto de Medeiros Júnior, opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Compulsando detidamente os autos do processo executivo de pena n. 0008495-28.2018.8.11.0064, verifica-se que o juízo da 4a Vara Criminal de Rondonópolis, em 13/5/2020, analisou – e indeferiu – pedido formulado pela defesa do agravante, Heliton Gonçalves Pacheco, atinente à aplicação do cômputo de 20% para o crime de tráfico de drogas, ou, subsidiariamente, de 40%, bem como a concessão de indulto em relação aos crimes de roubo, com fundamento no Decreto n. 9.246/2017.

Colho excerto da decisão proferida:

“II –

Inicialmente, cumpre esclarecer que todas as condenações executadas nesta guia foram praticadas antes da publicação do Decreto n° 9.246/17, razão pela qual,
todas deverão ser consideradas
.

Pois bem.

Prevê o art. 1o, III, do Decreto n° 9.246/17 que o indulto natalino coletivo será concedido às pessoas nacionais e estrangeiras que, até 25 de dezembro de 2017, tenham cumprido metade da pena, se não reincidentes, e dois terços da pena, se reincidentes, nos crimes praticados com grave ameaça ou violência a pessoa, quando a pena privativa de liberdade for superior a quatro e igual ou inferior a oito anos.

Deste modo,
considerando que as penas relativas aos crimes de roubo majorado
,
unificadas
,
somam 28 (vinte e oito) anos e 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, e considerando que o art. 12 do referido Decreto dispõe que as penas correspondentes a infrações diversas serão unificadas ou somadas para efeito da declaração do indulto natalino ou da comutação, na forma do art. 111 da Lei no 7.210, de 1984,
INVIÁVEL a concessão de indulto porque o limite máximo previsto no decreto é de oito anos
.

[...]

Por tais razões, INDEFERE-SE o pedido de indulto.

III –

O pedido de alteração da fração não se sustenta.

No caso dos autos, quando o recuperando praticou o crime equiparado a hediondo no dia
22 de janeiro de 2017
nos autos 5736-94.2017.8.11.0042,
já registrava CONDENAÇÃO DEFINITIVA
oriunda dos autos 3426-33.2008.811.0042 que transitou em julgado no dia 02 de julho de 2012.

Questão que cumpre ao Juízo deliberar diz respeito a hipótese de condenação nova por crime hediondo, quando o agente já possuía condenação anterior, mas por crime comum.

É o
caso do reincidente não específico
em crime hediondo.

Com efeito, de se observar que a Lei 13.964/19 ao promover diversas alterações no sistema penal e processual penal, também alcançou o art. 112 da LEP que trata do sistema progressivo de execução penal.

Não é desacerto registrar que a
mens legis
foi, salvo melhor Juízo, de conferir tratamento mais gravoso em todos os aspectos e, também, no que tange às frações.

Desde o nascedouro do Projeto de Lei n. 7.223/2006 que deu origem à referida lei intitulada Pacote Anticrime foi o de enrijecer o sistema punitivista estatal.

[...]

Basta um simples lançar de olhos nos percentuais de progressão para se verificar que o menor deles – de 1/6 (um sexto) – continuou inalterado e, de igual modo, chegou-se ao quantitativo de 70% (setenta por cento) para o caso de o apenado ser reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedando, inclusive, o livramento condicional.

Aliás, diferentemente do que se passava no regime anterior em que a fração do crime comum era sempre de sexta parte para os crimes não hediondos, cuidou o legislador de agravar a fração de progressão para os reincidentes, mesmo nos crimes comuns.

Esta lógica legislativa, por certo, desnatura qualquer alegação de que, no particular das infrações de maior gravidade – leia-se, as de natureza hedionda -, sobre as quais pesa mandado constitucional de criminalização, teria o legislador, para assim dizer, ‘afrouxado as rédeas’.

Pois bem.

Nem se cogita na aplicação das frações do art. 112, I ou II da LEP que prevê 16%(dezesseis por cento) ou mesmo 20% (vinte por cento) da pena para progressão, se o apenado primário e o crime praticado sem violência ou grave ameaça ou for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, respectivamente.

Ora, a colocação topográfica da regra bem indica que ela se destina apenas aos crimes comuns ou não hediondos.

Aliás, de forma ordenada, apenas a partir do inciso V do referido artigo de lei que se começa a tratar dos delitos etiquetados pela Lei 8.072/90.

Pensar de modo diverso é,
s.m.j.
, inverter toda a lógica do sistema e conferir tratamento menos gravosos a delitos que, como dito, possuem mandado constitucional de criminalização e, de igual modo, de se conferir tratamento mais gravoso.

Portanto, sem esforço, mostra-se possível concluir que os quatro primeiros incisos do art. 112 destinam-se aos crimes comuns e os outros - quinto ao oitavo - aos crimes hediondos ou equiparados.

Apenas para ilustrar, referida regra do percentual de 1/5 (um quinto) ou de 20% (vinte por cento), destina-se ao caso de nova condenação por furto, estelionato, receptação, falsidade documental etc.

Ora, permitir a incidência de referida fração a crime hediondo seria possibilitar tratamento mais grave a determinados crimes comuns, como, a título ilustrativo, uma lesão corporal do art. 129 do CPB que sujeitaria a fração do art. 112, III da LEP – 25% (vinte e cinco por cento).

A guisa de ilustração, determinadas modalidades de estupro – crime contra a dignidade sexual e hediondo por excelência – não se emprega violência ou grave ameaça à pessoa. Soaria como verdadeira contradição conferir a casos tais, tratamento privilegiado em detrimento de toda a sistemática legislativa e aos comandos constitucionais.

Por outro lado, também defeso aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5(dois quintos).

De início, seria uma flagrante violação da isonomia.

Isso porque, com a devida vênia, não se pode conferir o mesmo tratamento ao agente que possui condenação por crime hediondo daquele que já possui um comportamento desviado e volta a atacar bem jurídico tutelado e que possui maior respaldo constitucional, o hediondo.

A guia de exemplificação, o agente que possui uma única condenação por crime hediondo ou equiparado está sujeito à fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento). Por outro lado, se outro agente pratica um crime comum e outro hediondo, seria contemplado com a mesma fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento).

Tratar-se-ia de hipótese de franca vulneração do caro postulado que encabeça o art. 5o,
caput
, da CRFB/88 e que garante a igualdade material, o que não se verificaria na hipótese.

São situações diferentes e que merecem tratamento diferentes, o que leva o Juízo a manter o entendimento de que o caso está sujeito à fração de 3/5(três quintos) ou 60% (sessenta por cento).

Tal conclusão se mostra autorizada porque, a legislação deixa muito claro que, o pressuposto básico para se aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5 (dois quintos) é a primariedade.

Ora, o art. 112, V da Lei 7.21084, com redação determinada pela Lei 13.964/19, é muito claro ao asseverar que a fração de progressão será de
‘40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, SE FOR PRIMÁRIO’
.

Por outro vértice, apesar de o inciso VII, por uma interpretação literal, sugerir que a fração de 60% (sessenta por cento) ou de 3/5 (três quintos) restringe-se aos chamados reincidentes específicos ao emanar a exigência de
‘o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado’
, tal exegese não parecer acertada.

Poder-se-ia até cogitar o benefício da dúvida ou até da interpretação mais favorável ao apenado.

Contudo, a confusa redação, pouco ou nada mudou em relação ao que já constava na Lei de Crimes Hediondos com as alterações promovidas pelas Leis 11.646/07 e 13.769/18.

Segundo o revogado §2o do art. 2o da Lei 8.072/90
‘A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente’
.

Não fica difícil concluir que, basta ostentar a condição de reincidente, para se aplicar fração mais gravosa.

Aliás, sobre o tema, já havia consolidado o entendimento jurisprudencial segundo o qual,
‘mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo)’
(STJ - AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/5/2019 e AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019).

De todo modo, a interpretação legislativa não pode levar o intérprete a pinçar fragmentos para desenvolver teses e antíteses que melhor lhe aprouver.

É a vedada interpretação ás tiras, aos pedaços...

Nesse viés, fato é que o agente que possui condenação anterior, mesmo que por crime comum, não pode ser contemplado com a fração de 40% (quarenta por cento) porque não é primário.

Aliás, teria andado bem o legislador se tivesse criado fração intermediária que contemplasse a hipótese de que ora se trata, qual seja, condenação anterior por crime comum e a posterior por crime hediondo.
Lege ferenda
, o quantitativo de metade ou 50% (cinquenta por cento) seria uma boa medida para permear o imbróglio entre o primário e o reincidente específico.

Contudo, quer seja pela
mens legis
, quer seja pela política de maior repressão a criminalidade de maior gravidade, quer seja pelo entendimento já consolidado sobre o tema, ao ver do Juízo, não se exige a reincidência específica para o fim de aplicar a fração de 3/5 (três quintos) ou de 60% (sessenta por cento).

Portanto, o que a Lei exige é que o agente já possua condenação anterior quando da prática do crime hediondo, sendo indiferente a reincidência simples ou especifica”.

No que tange ao pleito de concessão do indulto natalino, verifica-se que a questão é de singeleza ímpar, dispensando-se maiores digressões.

A despeito das teses sufragadas pela combatente Defensoria Pública Estadual, não há falar, no caso em apreço, em reconhecimento do indulto natalino, porquanto o
quantum
da reprimenda unificada ultrapassa – e muito – o limite máximo previsto no Decreto Presidencial n. 9.246/2017, que é de
oito anos
.

Apesar de a defesa asseverar que o art. 12 do Decreto n. 9.246/2017 contraria o disposto no art. 119 do Código Penal, segundo o qual, no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente, a norma é clara ao determinar que
“as penas correspondentes a infrações diversas serão unificadas ou somadas para efeito de declaração do indulto natalino ou da comutação”
.

Portanto, não se revela admissível a concessão do indulto a determinadas penas isoladamente, conforme busca a defesa.

A norma é clara!

No caso em apreço, o juízo da execução penal expressamente consignou que as penas relativas aos crimes de roubo majorado, unificadas, somam
28 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão
[1]
, ou seja, acima do máximo previsto no Decreto Presidencial, que é de 8 anos.

Vale ressaltar, ainda, que, à época do Decreto Presidencial, isto é, em 25/12/2017, o agravante havia cumprido
9 anos, 9 meses e 28 dias da pena imposta
, em relação aos crimes de roubo, não preenchendo o requisito objetivo para concessão do benefício almejado.

Nesse sentido:

“[...] Considerando a pluralidade de condenações, cujas penas privativas de liberdade, somadas, ultrapassam 8 anos,
é inviável a concessão do indulto coletivo concedido por ato presidencial
, visto que não foram preenchidos os requisitos exigidos pelo decreto n. 9.246/2017”
[2]
.

“[...] Se o Reeducando cumpre penas por várias condenações,
não é possível a aplicação do indulto natalino por pena individualizada
, exigindo-se a unificação, conforme dispõe o artigo 12, do Decreto Presidencial n. 9246/2017, circunstância a inviabilizar a concessão do benefício sem a providencia mencionada”
[3]
.

Em contrapartida, entendo que assiste parcial razão ao agravante, no dizente à aplicação da fração de 40% [quarenta por cento] para o cômputo dos benefícios executórios, e não de 60% [sessenta por cento] conforme determinado na decisão objurgada.

Digo isso porque, conquanto o agravante ostentasse, à época da prática do crime de tráfico de drogas, condenações pela prática de crimes de roubo majorado e, embora o chamado “Pacote Anticrime” tenha sido criado com a finalidade de reprimir de maneira
de maneira mais severa os delitos praticados por organizações criminosas, com emprego de violência, os crimes hediondos, assim como os a ele equiparados, além de impor tratamento distinto aos reincidentes, não se pode olvidar que a norma estabeleceu que apenas
a reincidência

específica em crimes hediondos
exige que o agente cumpra 60% [sessenta por cento] ou 70% [setenta por cento] da pena, conforme o caso, para obter o benefício executório.

Em contrapartida, quando a reincidência decorre de crime anterior
comum
– tal como acontece no caso dos autos – a lei nada disse a respeito da situação, sendo, portanto, omissa.

Havendo omissão legislativa, como reconhece toda a doutrina e a jurisprudência até aqui existente sobre a questão, o critério da justiça universal recomenda ao juiz adotar interpretação que mais favoreça o ser humano.

O princípio
pro homine
, de caráter constitucional, impõe privilegiar a interpretação legal que atribua mais direitos ao ser humano frente ao poder estatal
[4]
.

Segundo esse princípio, diante de normas contraditórias ou mesmo diante de omissão legislativa, ao interprete cabe adotar a mais ampla ou a mais extensiva quando se tratar de reconhecer direitos protegidos ou, inversamente, a norma ou a interpretação mais restrita quando se trata de estabelecer restrições permanentes no exercício de direto ou sua suspensão extraordinária
[5]
.

Duas vertentes são identificadas no princípio
pro homine
: a) por um lado, se impõe aplicar – entre duas normas reguladoras de uma liberdade fundamental – a que menos restrinja seus alcances. Esta pauta se encontra prevista no art. 29, inciso b, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que sustenta que nenhuma disposição pode ser interpretada no sentido de “limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possa estar reconhecido de acordo com as leis de qualquer dos Estados Parte, ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos ditos Estados” e; b) por outro lado, o princípio importa a adoção de uma regra interpretativa para determinar o sentido de qualquer norma do direito positivo interno ou transnacional que limite o exercício dos direitos humanos ali consagrados; diante a dúvida relativa aos alcances, deve escolher a solução que melhor proteja o indivíduo ou que restrinja em menor medida a liberdade comprometida
[6]
.

Nesse diapasão, defeso se torna conferir interpretação ao art. 112 da LEP que redunde em prejuízos a direitos dos reeducandos, notadamente quando a lei é manifestamente omissa quanto à restrição deles.

Nessa ordem de ideias, por falta de previsão legal, o agravante – que é condenado por crime hediondo ou equiparado, mas que apresentava condenação anterior por crime comum –,
deve ser tratado como se primário fosse
, aplicando a ele o percentual de
40% [quarenta por cento]
, conforme estabelece o art.
112, inciso V, da LEP.

Esse foi o entendimento adotado pelo Ministro Sebastião Reis Junior ao apreciar caso semelhante,
conforme se lê na decisão transcrita:

[...] Dessa forma, em relação aos
apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns
, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.

Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela,
deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP
, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime
.

Assim, considerando-se, em princípio, a existência de flagrante ilegalidade no decisum do TJSP, defiro a liminar para que seja observado o quantum de 40% do cumprimento de pena do paciente para a progressão de regime, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execução Penal. [...]
[7]
.

As Cortes Estaduais têm adotado entendimento semelhante:

“[...] 2. Verifica-se que o inciso V do artigo 112 da Lei de Execuções Penais (com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019) estipulou o percentual para a progressão de regime de 40% (quarenta por cento) aos condenados por crime hediondo ou equiparado que sejam primários. Por outro lado, o inciso VII do artigo 112 da Lei de Execuções Penais (com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019) menciona o percentual de 60% (sessenta por cento) para os condenados reincidentes na prática de crime hediondo ou equiparado.

3. A lacuna normativa dos dispositivos legais acrescentados pela Lei no 13.964/2019 deve ser interpretada de forma benéfica ao sentenciado,
devendo incidir o percentual de 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado que ostentam reincidência não específica
.

4.
Na espécie, o sentenciado faz jus à aplicação retroativa do artigo 112, inciso V, da Lei no 7.210/84 (com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019), por ser mais benéfica, visto que o crime anterior pelo qual ele foi condenado não tem natureza hedionda, devendo incidir o percentual de 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime quanto ao crime hediondo posteriormente praticado
[...]”
[8]
.

“[...] 3. A reincidência exigida pelo art. 112 da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei 13.964/19, para o agravamento das frações de progressão de regime, é a
específica em crimes da mesma natureza
e, inexistente previsão quanto ao reincidente genérico, deve ser adequado à situação positivada ao condenado primário [...]”
[9]
.

À vista do exposto, em dissonância com o parecer ministerial, conheço do recurso e, no mérito
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO

para determinar que o juízo da execução penal promova a retificação do cálculo da pena, aplicando-se o percentual de 40% [quarenta por cento] da reprimenda imposta pela prática do crime equiparado a hediondo [tráfico de drogas], por não ostentar reincidência específica.

É como voto.

[1]
Roubo majorado – fato: 08/05/2007 – Pena de 7 anos, 4 meses e 20 dias – TJ:10/10/2008;

Roubo majorado – fato: 01/10/2005 – Pena de 5 anos e 6 meses – TJ:21/08/2006;

Roubo majorado – fato: 14/04/2002 – Pena de 5 anos e 4 meses – TJ: 19/04/2011;

Roubo majorado – fato: 28/08/2014 – Pena: 10 anos e 06 meses – TJ:22/04/2015.

[2]
[TJMT, N.U 1014713-82.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 19/08/2020, Publicado no DJE 22/08/2020].

[3]
[N.U 1016273-59.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 26/08/2020, Publicado no DJE 31/08/2020].

[4]

Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, Procedimiento Penal, Garantias Constitucionais en un Estado de Derecho, Ed. La Rey, Buenos Aires, 2012, pág. 451.

[5]

Monica Pinto, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 452.

[6]

Humberto Henderson, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 454.

[7]
STJ, HABEAS CORPUS No 588852 - SP (2020/0141134-4), Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 23/06/2020 - destaque é nosso.

[8]
TJ/DF, Acórdão 1263554, 07097849020208070000, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 9/7/2020, publicado no PJe: 23/7/2020 - destaque é nosso.

[9]
TJSC, Agravo de Execução Penal n. 0000433-61.2020.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 07-07-2020 – sem destaque no original.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/09/2020