Tribunal: TJMT
Processo: 1000745-19.2019.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL –DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – CONFIGURADA – MARCO INICIAL – DATA DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO – EXEGESE DO INCISO I, DO ART. 173, DO CTN – NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL – INOCORRÊNCIA - ESGOTAMENTO DAS POSSIBILIDADES DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR – APLICABILIDADE DA SÚMULA 414, DO STJ – AGRAVO PROVIDO EM PARTE.
Tratando-se de imposto sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, aplica-se a regra da decadência prevista no artigo 173 do Código Tributário Nacional. Sendo superado o prazo quinquenal, entre a data dos fatos geradores e a data em que o crédito tributário foi constituído, o reconhecimento da decadência é de rigor.
Não sendo exitosa a citação dos executados nas modalidades correio e mandado de Oficial de Justiça, exsurge-se a citação por edital como única alternativa do credor na busca da satisfação do crédito tributário perquirido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000745-19.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Decadência, Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[OLIVEIRA E BRESSANI LTDA - CNPJ: 15.361.470/0001-58 (AGRAVANTE), ERNANDES SOBREIRA OLIVEIRA - CPF: 003.629.561-20 (AGRAVANTE), MARIA ELZA BRESSANI - CPF: 157.087.801-34 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL –DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – CONFIGURADA – MARCO INICIAL – DATA DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO – EXEGESE DO INCISO I, DO ART. 173, DO CTN – NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL – INOCORRÊNCIA - ESGOTAMENTO DAS POSSIBILIDADES DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR – APLICABILIDADE DA SÚMULA 414, DO STJ – AGRAVO PROVIDO EM PARTE
.

Tratando-se de imposto sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, aplica-se a regra da decadência prevista no artigo 173 do Código Tributário Nacional. Sendo superado o prazo quinquenal, entre a data dos fatos geradores e a data em que o crédito tributário foi constituído, o reconhecimento da decadência é de rigor.

Não sendo exitosa a citação dos executados nas modalidades correio e mandado de Oficial de Justiça, exsurge-se a citação por edital como única alternativa do credor na busca da satisfação do crédito tributário perquirido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento
interposto por
OLIVEIRA E BRESSANI LTDA, ERNANDES SOBREIRA OLIVEIRA e MARIA ELZA BRESSANI,
em face da decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Cáceres/MT, que rejeitou a exceção de pré-executividade, ao argumento, em síntese, de que este não é a via adequada para conhecer de matéria afeta a prescrição/decadência ou à inexigibilidade de crédito.

Em suas razões recursais, aduz o agravante, preliminarmente, sobre a adequação do presente recurso, eis que a decadência é matéria de ordem pública, e, como tal, pode inclusive ser declarada de ofício pelo juiz em qualquer fase processual, a sua constatação é feita sem necessidade de dilação probatória, posto que o que se deve analisar neste caso são os marcos temporais.

No mérito, assevera que ocorreu a decadência dos créditos tributários referente aos meses 01/1999 a 12/2000, vez que a constituição do crédito ocorreu em 10.05.2006, quando ultrapassado o prazo de cinco anos do fato gerador.

Sustenta a nulidade da citação, vez que não foram empreendidos esforços no sentido de localizar pessoalmente o suposto devedor. Logo, a referida citação editalícia está eivada de nulidade, pois é pacífico o entendimento de que a citação por edital é a última opção dentre as modalidades de comunicação, só devendo ser utilizada quando infrutíferos todos os demais meios de encontrar a parte requerida.

Ao final, pugna pelo provimento do agravo, para reformar a decisão de primeiro grau, visando reconhecer a decadência do crédito tributário, cujos fatos geradores são nos meses 01/1999 a 12/2000, declarando a extinção do feito. Alternativamente, seja declarada a nulidade da citação editalícia, uma vez que não foram esgotados os meios de localização dos agravantes.

Não foi apresentada contrarrazões – id. 7871452.

Desnecessária a intervenção do órgão ministerial, nos termos do art. 178 do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de Agravo de Instrumento
interposto por
OLIVEIRA E BRESSANI LTDA, ERNANDES SOBREIRA OLIVEIRA e MARIA ELZA BRESSANI,
em face da decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Cáceres/MT, que rejeitou a exceção de pré-executividade, ao argumento, em síntese, de que este não é a via adequada para conhecer de matéria afeta a prescrição/decadência ou à inexigibilidade de crédito.

DO CABIMENTO DE ARGUIÇÃO DE DECADÊNCIA/PRESCRIÇÃO NA EXCEÇÃO PRÉ-EXECUTIVIDADE

O agravante pontuou a adequação de seu pedido, qual seja, o reconhecimento da decadência do crédito tributário, quando manejado pela via da exceção de pré-executividade.

Como se sabe, a exceção de pré-executividade
é um meio de defesa incidental, em que o executado, munido de prova documental e sem a necessidade de dilação probatória, provoca o julgador dentro do processo de execução, o qual podem ser arguidas questões de ordem pública, como também podem ser suscitadas matérias que modifiquem ou extingam o direito do exequente, notadamente por que podem ser reconhecidas
ex officio
pelo juiz, a qualquer tempo e grau de jurisdição.

A propósito:

“
AGRAVO INTERNO INTERPOSTO NA APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ARGUIÇÃO DA DECADÊNCIA EM SEDE DE EXCEÇÃO PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. - O prazo de que dispõe a Fazenda Pública para fazer o lançamento tributário, sob pena de decadência, é de cinco anos, independentemente da modalidade de lançamento a que o tributo esteja submetido. Em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, algumas divergências têm sido suscitadas, mas a única peculiaridade relativa a esses tributos diz respeito ao momento em que se inicia aquele prazo -
Em sede de Exceção de Pré-Executividade podem ser suscitadas matérias de ordem pública, como também fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, os quais o juiz pode reconhecer, de ofício, a qualquer tempo e grau de jurisdição, desde que não exija dilação probatória
. (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo No 00035616920108150331, 1a Câmara Especializada Cível, Relator TERCIO CHAVES DE MOURA , j. em 27-06-2017) (TJ-PB 00035616920108150331 PB, Relator: TERCIO CHAVES DE MOURA, Data de Julgamento: 27/06/2017, 1a Câmara Especializada Cível)”. (destaquei)

Desse modo, sem maiores delongas, vislumbra-se a adequação da exceção de pré-executividade, no presente caso, eis que as provas trazidas à baila pelo Agravante são suficientes para análise de seus pedidos, quais sejam, a verificação da ocorrência da decadência do crédito tributário e, ainda, a possível nulidade da citação por edital, ante o não esgotamento das possibilidades de se localizar o devedor.

No que concerne a alegação de decadência do crédito tributário, verifica-se que da certidão de dívida ativa de no 2009811, é decorrente da falta de recolhimento do ICMS – diferencia de estimativa, cujo valor originário é de R$ 41.696,57, cuja data de constituição do crédito ocorreu em
10.05.2006
.

O Agravante aduz que os períodos 01/1999 a 12/2000 estariam fulminados pela decadência. A referida CDA faz referência a fatos geradores nos seguintes períodos e data de vencimento, respectivamente:
01/1999
– 05.12.1999;
06/1999
– 05.07.1999;
07/1999
– 05.08.1999;
09/1999
– 05.10.1999;
10/1999
– 05.11.1999;
12/1999
– 05.01.2000;
02/2000
– 05.03.2000;
04/2000
– 05.05.2000;
05/2000
– 05.06.2000;
06/2000
– 05.07.2000;
07/2000
– 05.08.2000;
08/2000
– 05.09.2000;
09/2000
– 05.10.2000; 10/2000 – 05.11.2000;
11/2000
– 05.12.2000;
12/2000
– 05.01.2001.

O ICMS é tributo cujo lançamento se dá por homologação e, por isso mesmo, a data de vencimento do imposto inaugura o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, nos termos do inciso I do artigo 173 do CTN,
litteris
:

“
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;”

No caso destes autos, considerando-se a data mais recente de vencimento do imposto e aplicando-se a regra do inciso I, do artigo 173 do CTN e a data da constituição definitiva do crédito tributário, hão decorridos mais de 05 (cinco) anos, o que significa que operou-se a decadência do crédito tributário objeto do presente agravo de instrumento.

Nesse sentido, já decidiu o STJ, sob o regime dos recursos repetitivos (artigo 1.036 do CPC):

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. DECADÊNCIA
.
AUSÊNCIA DE AÇÕES QUE CONFIGUREM INDUSTRIALIZAÇÃO. APROVEITAMENTO INDEVIDO.
AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. ART. 173, I, DO CTN
.
REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.

1. Hipótese em que o Tribunal local consignou: "a BRF não pratica atos do processo de industrialização no estabelecimento de Ribeirão das Neves" e "a embargante não exerce atividade de industrialização em território estadual, não podendo creditar-se do ICMS pago com
energia
elétrica consumida nas câmaras frigoríficas de resfriamento/congelamento" (fls. 806-807, e-STJ).

2. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 973.733/SC, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que a decadência para a constituição de tributo sujeito a lançamento por homologação deve ser contada na forma do art. 173, I, do CTN, para os casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado ou quando, existindo tal previsão legal, o recolhimento não é realizado
.

3. Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, verificando se deixou de haver pagamento ou se este se realizou a menor, seria necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme Súmula 7/STJ.

4. Conforme se observa no acórdão acima transcrito, o Tribunal local foi expresso ao afirmar que a recorrente não comprovou, de acordo com os requisitos exigidos na legislação, a efetiva frustração da entrega da mercadoria. Sem a efetiva prova da devolução de mercadoria, não foi possível autorizar o creditamento pleiteado.

Sendo assim, ressalto que, novamente, não é possível rever o posicionamento traçado na origem, já que, para isso, seria preciso analisar o acervo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.

5. O Tribunal a quo, soberano na apreciação dos fatos e provas carreados aos autos, foi inequívoco e categórico ao afirmar que a empresa recorrente não pratica atos do processo de industrialização no estabelecimento controvertido, o que afasta o direito ao creditamento de ICMS. Assim, novamente, não há falar em alteração do que foi afirmado na origem ante o impedimento cristalizado pela Súmula 7/STJ.

6. Agravo Interno não provido.”
(AgInt no REsp 1535946/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 19/04/2017). (destaquei)

Nesse sentido é a jurisprudência deste Sodalício:

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM A NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO –
PRAZO QUINQUENAL PARA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO OBSERVADO – TRIBUTOS NÃO ALCANÇADOS PELA DECADÊNCIA (CTN, ART. 173)
–
PARALISAÇÃO PROCESSUAL POR MOTIVOS INERENTES AO MECANISMO DA JUSTIÇA – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – AFASTADA – SÚMULA 106 DO STJ – APLICABILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Tratando-se de imposto sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, aplica-se a regra da decadência prevista no artigo 173 do Código de Processo Civil
. A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte pela autoridade fiscal, acerca do seu lançamento.
A decadência deve ser afastada, quando a constituição do crédito tributário se deu antes de transcorrido o quinquênio legal
. Se a inércia e a paralisação do processo depois de determinada a citação se deu por inércia do Poder Judiciário, deve ser aplicada a Súmula 106 do STJ, afastando a prescrição intercorrente.”
(N.U 0000670-88.2010.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/06/2019, Publicado no DJE 01/07/2019). (destaquei)

Quanto à arguição de nulidade do ato de citação da parte devedor por edital, razão não assiste ao agravante.

Sabe-se que a citação é ato formal que visa compor a relação jurídica processual, angularizando-a. Em execução fiscal, hipótese dos autos, somente é cabível a citação por edital, também conhecida como ficta ou presumida, se esgotados todos os outros meios de encontrar a parte executada, sobressaindo daí que a citação na modalidade edital, é subsidiária.

Ao disciplinar a matéria, o renomado processualista Daniel Amorim Assumpção nos dá o seguinte magistério:

“As hipóteses de cabimento da citação por edital estão previstas no art. 231 do CPC. Trata-se de típica citação ficta, considerando-se que nessa modalidade de citação a presunção de que o réu efetivamente tenha conhecimento da existência da demanda é ainda mais tênue do que na citação por hora certa. Entende-se corretamente que a citação por edital deve ser excepcional, exigindo-se o esgotamento de todos os meios possíveis para realização da citação por outra forma. Ademais, é a modalidade mais demorada, complexa e cara, o que desaconselha a sua utilização, salvo quando realmente não houver outra forma de realizar a citação.” (Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Ed. Método. 5a ed.pág.336).

Por sua vez a Lei n. 6.830/80, que regulamenta os executivos fiscais, mais precisamente no seu artigo 8o, inciso III, dispõe sobre a citação por edital:

Artigo 8o - O Executado será citado para, no prazo de 5 cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida com os juros de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:

I – a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se Fazenda Pública não a requerer por outra forma.

II - (...)

III – se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital.

IV – (...)

De simples leitura do artigo trazido à conferência pode se extrair que a única exigência para se admitir a citação por edital nos processos de execução fiscal são as tentativas fracassadas de citação realizada pelos Correios e por mandado, ou seja, por Oficial de Justiça. A Lei n. 6.830/80 regulamentadora da matéria (LEF) e, portanto, específica – e por isso deve prevalecer sobre a norma geral (artigo 256, II do CPC) –, não traz em seu bojo a necessidade de exaurir todos os meios extrajudiciais disponíveis para localização de outro endereço dos executados, como pretendem fazer crer os agravantes.

Além disso, a matéria objeto do presente recurso é deveras conhecida nos Tribunais Pátrios, sendo que em sede do Tribunal da Cidadania encontra-se sedimentada na Súmula 414 que assim dispõe:

Súmula 414/STJ – “A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustrada as demais modalidades”.

Este Sodalício não desvencilha do entendimento externado de forma pacífica pelo Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do RAI 5229/2016 – Comarca de Campo Verde-MT, julgado em 18/09/2017. Eis a ementa:

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇAO FISCAL – CITAÇÃO POR EDITAL – FRUSTRAÇÃO DAS DEMAIS MODALIDADES DE CITAÇÃO PREVISTAS NO ART. 8o, DA Lei n. 6.830/80 – INOCORRÊNCIA – NULIDADE – SÚMULA No 414 DO STJ – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1 – Na execução fiscal a citação por edital é cabível quando não exitosa as outras modalidades citatórias previstas na legislação de regência – a citação por correio e a citação por oficial de justiça.

2 – Nesses termos é a Súmula no 414/STJ: “A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades”.

3 – Portanto, frustradas a tentativa de citação por carta registrada e constatado pelo Oficial de Justiça que o executado não se encontra no endereço fiscal, cabível a citação por edital.

Nessa premissa, é fácil concluir que restaram, de fato, esgotadas as formas ordinárias para localização dos executados, sem que Fazenda Pública Estadual tenha logrado êxito em seu desígnio – vide fls. 14 e 49, com intimações via correio e oficial de justiça, respectivamente.

De forma que a citação por edital, diante do cenário dos autos, exsurgiu como única alternativa para dar publicidade à existência da execução fiscal e, ao mesmo tempo, possibilitar o prosseguimento do executivo fiscal, com a expropriação de bens do devedor. Logo, não obstante as argumentações dos executados na tentativa de eximirem de suas responsabilidades,
in casu
, não há que se falar em nulidade da citação por edital.

Diante do exposto,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação, para reconhecer a adequação da exceção de pré-executividade aviada, razão pela qual declaro extinto os créditos tributários sob fatos geradores havidos entre 01/1999 a 12/2000, por restarem fulminados pela decadência, determinando o prosseguimento do feito executivo quanto aos demais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2020