Tribunal: TJMT
Processo: 0028121-07.2015.8.11.0042
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-05
Data de publicação: 2020-05-08

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, ALEXANDRE HECKE
APELADO: FERNANDA MIRANDA PEREIRA DE SOUZA, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – 1. RECURSO DEFENSIVO DO RÉU ALEXANDRE – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PROVA SUFICIENTE DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS – REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA – POSSIBILIDADE – ADEQUAÇÃO NECESSÁRIA PARA ATENDER AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E PECUNIÁRIA REDIMENSIONADAS PARA 08 (OITO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E 800 (OITOCENTOS) DIAS-MULTA – 2. RECURSO MINISTERIAL – IRRESIGNAÇÃO QUANTO À PENALIDADE APLICADA PARA A CORRÉ FERNANDA MIRANDA – ALEGADA NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO PARA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DE PENA NA TERCEIRA ETAPA DOSIMÉTRICA – IMPROCEDÊNCIA – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4 o DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06 – FRAÇÃO DO REDUTOR – DISCRICIONARIEDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – BENEFÍCIO MANTIDO NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PRETENSA APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI 11.343/06, EM FRAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO DE 1/6 (UM SEXTO) – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO EM ELEMENTOS CONCRETOS Á JUSTIFICAR APLICAÇÃO DA FRAÇÃO ACIMA NO MÍNIMO LEGAL – RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.
1. A confissão extrajudicial e judicial da corré Fernanda Lima – declaração de que pegou o entorpecente deixado no banheiro, localizado fora do presídio, por pessoa não identificada, sob comando de seu irmão (réu Alexandre), informando que a aquisição do entorpecente já estava acertada pelo pessoal dele – aliada aos depoimentos extrajudiciais e judiciais das agentes prisionais, são provas suficientes para subsidiar a condenação.
2. O patamar de redução decorrente do reconhecimento do privilégio depende da análise de todo o contexto do crime, podendo, ainda, o julgador se valer dos critérios constantes do art. 42 da Lei 11.343/06 - natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente -, cujas circunstâncias preponderam sobre aquelas previstas pelo artigo 59 do Código Penal, a indicar maior ou menor reprovabilidade da conduta do agente dentro do contexto fático apresentado nos autos. Precedentes STJ.
Quanto ao critério utilizado para aplicação das majorantes previstas no artigo 40 da Lei de Drogas, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que exige motivação concreta – ou seja, deve ser fundamentado com as características do caso –, para estabelecer fração acima do mínimo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0028121-07.2015.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), ANTONIO CARLOS HECKE - CPF: 815.105.861-72 (APELANTE), FERNANDA MIRANDA PEREIRA DE SOUZA (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), ALEXANDRE HECKE (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO MINISTERIAL E PROVEU PARCIALMENTE O DEFENSIVO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, ALEXANDRE HECKE

APELADO: FERNANDA MIRANDA PEREIRA DE SOUZA, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES –
1.

RECURSO DEFENSIVO DO RÉU ALEXANDRE
– PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PROVA SUFICIENTE DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS – REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA – POSSIBILIDADE – ADEQUAÇÃO NECESSÁRIA PARA ATENDER AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E PECUNIÁRIA REDIMENSIONADAS PARA 08 (OITO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E 800 (OITOCENTOS) DIAS-MULTA – 2.
RECURSO MINISTERIAL
– IRRESIGNAÇÃO QUANTO À PENALIDADE APLICADA PARA A CORRÉ FERNANDA MIRANDA – ALEGADA NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
DE EXASPERAÇÃO PARA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DE PENA NA TERCEIRA ETAPA DOSIMÉTRICA – IMPROCEDÊNCIA – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4 o DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06 – FRAÇÃO DO REDUTOR – DISCRICIONARIEDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – BENEFÍCIO MANTIDO NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PRETENSA APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI 11.343/06, EM FRAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO DE 1/6 (UM SEXTO) – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO EM ELEMENTOS CONCRETOS Á JUSTIFICAR APLICAÇÃO DA FRAÇÃO ACIMA NO MÍNIMO LEGAL –
RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO
–
RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO
.

1. A confissão extrajudicial e judicial da corré Fernanda Lima – declaração de que pegou o entorpecente deixado no banheiro, localizado fora do presídio, por pessoa não identificada, sob comando de seu irmão (réu Alexandre), informando que a aquisição do entorpecente já estava acertada pelo pessoal dele – aliada aos depoimentos extrajudiciais e judiciais das agentes prisionais, são provas suficientes para subsidiar a condenação.

2. O patamar de redução decorrente do reconhecimento do privilégio depende da análise de todo o contexto do crime, podendo, ainda, o julgador se valer dos critérios constantes do art. 42 da Lei 11.343/06 - natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente -, cujas circunstâncias preponderam sobre aquelas previstas pelo artigo 59 do Código Penal, a indicar maior ou menor reprovabilidade da conduta do agente dentro do contexto fático apresentado nos autos. Precedentes STJ.

Quanto ao critério utilizado para aplicação das majorantes previstas no artigo 40 da Lei de Drogas, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que exige motivação concreta – ou seja, deve ser fundamentado com as características do caso –, para estabelecer fração acima do mínimo.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0028121-07.2015.8.11.0042

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, ALEXANDRE HECKE

APELADO: FERNANDA MIRANDA PEREIRA DE SOUZA, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação interposta pelo
Ministério Público
e por
Alexandre Hecke
contra decisão proferida pelo Juízo da 9.a Vara Criminal de Cuiabá, ID. 24368528 a 24368531, que nos autos da ação penal n. 2821-07.2015.811.0042 (Código 422481),
julgou procedente
a denúncia para condenar o recorrente
Alexandre
, bem como a corré Fernanda Miranda Pereira de Souza, pela prática do delito descrito no
artigo 33,
caput,
e artigo 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006
, respectivamente à pena
09 (nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 992 (novecentos e noventa e dois) dias-multa
(réu

Alexandre), no regime
fechado
(CP, art. 33, § 2o, “a”), e à pena de
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa
(corré Miranda), no regime
aberto
(CP, art. 33, §2o, “c”).

Os fatos foram narrados na denúncia nos seguintes termos, ID. 24349490:

“(...). No dia 28 de outubro de 2015, por volta das 14:00 hs, a denunciada
FERNANDA MIRANDA PEREIRA DE SOUZA
compareceu na Penitenciária Central do Estado de Mato Grosso, localizada na rodovia BR 364, bairro Pascoal Ramos, nesta capital, para realizar uma visita ao seu irmão, o denunciado
ALEXANDRE HECKE
, que se encontra preso na referida unidade prisional.

No momento da revista pessoal, as agentes da penitenciária perceberam que a denunciada FERNANDA estava extremamente nervosa, quando lhe foi perguntado o motivo de seu nervosismo, a denunciada declarou que trazia consigo droga introduzida na vagina para ser entregue ao seu irmão que se encontra recluso naquele local.

A materialidade do material apreendido restou comprovada pelo auto de apreensão fls.16 e o laudo de constatação n. 2686/2015 (fls.18), cujo resultado foi positivo para a presença de
maconha
, pesando
270g
(duzentos e setenta gramas).

Revelou-se que a denunciada
FERNANDA
assim agiu influenciada pela proposta do denunciado
ALEXANDRE
que a orientou na visita anterior a data em que deveria levar e onde teria que deixar a droga, pois uma pessoa não se sabe ao certo quem, iria pegar a droga e deixar uma quantia de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais) no interior do banheiro de visitantes da penitenciária.

Desta forma, comprovou-se que a denunciada
FERNANDA MIRANDA PEREIRA DE SOUZA
praticou a conduta criminosa de
trazer consigo
, nas dependências de estabelecimento prisional, droga proscrita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, destinada a mercancia; e, o denunciado
ALEXANDRE HECKE,
Vulgo
“Gordinho”,

participou moralmente da conduta penalmente proibida, determinando, induzindo e influenciando a sua irmã Fernanda a executar o tráfico de drogas nas dependências do estabelecimento prisional.

Consultas efetuadas no
site
do Tribunal de Justiça demonstraram que o denunciado ALEXANDRE HECKE responde pela prática do crime de
furto qualificado
perante o juízo da 6a Vara criminal da capital (código 309247), bem como é
reincidente específico
, conforme revela o processo executivo de pena que tramita na 2a vara criminal de Cuiabá, registrado sob o código 164871, pois foi condenado por diversos delitos, inclusive pela prática do crime tráfico de drogas que lhe foi imputado a pena de 08 anos de reclusão, 1200 dias-multa, regime inicial fechado, pelo juízo da 9 a Vara criminal da capital, no processo n. 22572-84.2013.811.0042, código 359937.

Diante do exposto, o Ministério Público Estadual
DENUNCIA
a Vossa Excelência,
FERNANDA MIRANDA PEREIRA DE SOUZA
, como incursa nas penas do
artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei n9 11.343/06
; e,
ALEXANDRE HECKE
, Vulgo
"Gordinho”,
como incurso nas penas do
artigo 33,
caput,
c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei n.o 911.343/06 c/c artigo 29, caput c/c art. artigo 61, inciso I, ambos do Código Penal.
(...).”

Nas razões recursais acostadas no Id. 24368952 a 24368953, o representante do Ministério Público, sustenta, em síntese, o desiquilíbrio na aplicação da fração no grau máximo de 2/3 (dois terços) para redução de pena, e o acréscimo mínimo de 1/6 (um sexto) para o incremento da pena, alegando que a reprimenda da ré Miranda, resultou em patamar insuficiente à prevenção e reprovação do delito.

Desse modo, considerando a natureza e quantidade da droga apreendida, bem como as circunstancias em que o crime foi praticado, pugna para que seja aplicada a fração em patamar superior do mínimo legal (1/6) para a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso III, da Lei 11.340/06, de outro lado, em patamar inferior ao máximo legal referente à causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/06, para a recorrida
Fernanda Miranda Pereira de Souza
.

O acusado
Alexandre Hecke
interpôs recurso de apelo, ID. 24368956.

Nas razões recursais, ID. 24368957 a 24368958, a defensoria pública sustenta sua absolvição, sob argumento de que não pediu para a ré Fernanda, levar a droga para o interior do presídio, que sua irmã (Fernanda) estava se relacionando com um recluso.

Assevera que o apelante Alexandre, não adquiriu, não portou, não guardou, nem praticou nenhuma das condutas previstas no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Subsidiariamente, requer a revisão da dosimetria aplicada, visando à diminuição do
quantum
da majoração na primeira fase da pena, em relação aos maus antecedentes, vez que violou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Em contrarrazões ao recurso ministerial, defesa da corré
Fernanda Miranda Pereira de Souza
requereu seja negado provimento ao apelo, ID. 24368959.

O Ministério Público pugnou seja improvido o apelo do réu
Alexandre Hecke
, ID. 24368963 a 24368964.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo
DESPROVIMENTO
dos recursos.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, ALEXANDRE HECKE

APELADO: FERNANDA MIRANDA PEREIRA DE SOUZA, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, a defesa do réu
Alexandre Hecke
recorre pugnando pela absolvição sob argumento de que não solicitou à sua irmã (corré Fernanda Miranda), para entrar com entorpecente no presídio, bem como não adquiriu, não portou, não guardou, nem praticou nenhuma das condutas previstas no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Subsidiariamente, requer a revisão da dosimetria aplicada, visando à diminuição do
quantum
da majoração na primeira fase da pena.

De outro vértice, recorre o Ministério Público somente no que tange à condenação da corré Fernanda Miranda, requerendo a aplicação da fração em patamar superior ao mínimo legal de 1/6 (um sexto) para a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso III, da Lei 11.340/06 e, em patamar inferior ao máximo legal, referente à causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/06.

Passo a analisar as irresignações recursais em separado.

DO RECURSO DEFENSIVO.

Na delegacia, o recorrente
Alexandre Hecke
, manteve-se em silêncio (ID. 24365493). Em interrogatório judicial, negou que solicitou à sua irmã, Fernanda Mariana, para entrar com a droga no presídio, assim declarando, ID. 24368528:

“(...) Que eu uso maconha; Que usava pasta base quando eu morava na rua, mas agora eu uso maconha; (...) Que eu sei disso daí [que está narrado] porque veio para mim escrito no papel; Que eu soube dentro do presídio que minha irmã tinha sido presa (...) mas eu não sabia (...);
Que nunca pedi para ela levar droga para mim no presídio
; Que ela estava levando droga para outra pessoa; Que minha irmã conversava com um rapaz pelo telefone, que morava na mesma cela que eu; Que os dois ficavam de namoro pelo telefone; Que o cara sequer perguntou para mim se minha irmã podia trazer ou se eu autorizava, porque a carteirinha estava no meu nome; Que eu não fiquei sabendo de nada; Que ela combinou tudo isso aí; Que eu não sei de quem ela pegou (...); Que eles combinaram pelo telefone e eu só fiquei sabendo da notícia que ela tinha sido presa com droga; Que eu nego meu envolvimento; Que nem estava sabendo disso; (...) Que eu sei o nome do rapaz, mas eu não posso dizer, porque eu moro na cadeia; Que eu tenho que manter sigilo para minha própria segurança; (...) Que lá são 04 visitas no mês, então duas visitas a cada 15 dias; Que ela ia duas visitas: uma no domingo e na outra não ia; Que depois vinha minha mãe também; (...) Que minha irmã falou que precisava de um dinheiro e o cara deu (...) mas eu não sabia que ela estava mexendo com droga; Que depois eu soube que ela estava mexendo com isso há uns dias atrás, levando para ele em outro lugar, para outras mulheres trazerem; Que jamais autorizei ela [entrar no presídio com essa droga]; Que foi a primeira vez que ela tentou entrar cm droga no presídio, (...) e sei que por fora ela mexia [com droga]; Que esse cara também está preso por tráfico; (...) Que o preso que ligava para ela; (...) Que nunca mais falei com a minha irmã nem por telefone; (...).”
[Transcrição sentença, ID.

Perante autoridade policial, a corré
Fernanda Miranda
, disse que levou a droga para dentro do estabelecimento prisional a pedido de seu irmão, réu Alexandre.

Confira-se, ID. 24349497:

“(...) QUE, está ciente de seus direitos constitucionais; QUE, a interrogada, disse que irá depor. QUE, a interroganda confirma os fatos apurados nestes autos; QUE a mesma de fato tentou recolher no presídio da Penitenciária Central do Estado a droga apreendida em seu poder, a qual levava no interior do seu órgão genital;
QUE, a mesma estava levando a droga a pedido do seu irmão ALEXANDRE HECKE, que se encontra recolhido no mencionado presídio, sendo que ele havia lhe pedido isso na visita anterior feita a ele, ficando certo que seria hoje que a interroganda levaria a droga a pedido do seu irmão ALEXANDRE HECKE,
que se encontra recolhido no mencionado presídio, sendo que ele havia lhe pedido isso na visita anterior feita a ele, ficando certo que hoje a interroganda levaria a droga; Que, também foi combinado de que a interroganda deixaria a droga no banheiro de visitante, que alguém iria pegá-lo e referida pessoa, que a interroganda alega não saber se homem ou mulher, pegaria a droga e também deixaria uns R$ 450,00 no local para a interroganda; QUE, no entanto, na hora da revista a interroganda ficou muito nervosa e, de libra e espontânea vontade, acabou confessando estar de posse da droga pra funcionário do presídio, tendo retirado o material de seu órgão genital e entregue à funcionária em questão; QUE, por isso foi presa e encaminhada a esta delegacia, afirmando a interroganda ser a primeira vez que faz esse tipo de coisa; QUE, informa a interroganda que a DROGA QUE ESTAVA LEVANDO É MACONHA E NÃO PASTA-BASE DE COCAÍNA (...).

Em juízo,

confirmou a versão apresentada na fase investigativa.

Ao ser questionada de quem a depoente adquiriu o entorpecente, esclareceu que em visita anterior,
seu irmão a orientou que “
o pessoal deles
” (
sic)
deixaria droga no banheiro do lado de fora do presídio, atrás do sanitário, explicando que era só ir até o local indicado e introduzir no órgão genital
.

Assim, após entrada no estabelecimento, seu irmão a orientou deixar a droga no banheiro do lado de dentro, perto da “
celinha, no quartinho deles
” (
sic
). Não soube informar se era destinada para consumo ou comércio.

Esclareceu que não precisou adquirir a droga, vez que já estaria no local combinado para ser retirada, informando que receberia o valor de R$ 400,00 (quatrocentos) reais a R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta) reais.

A agente Penitenciária
Aurice Ferreira dos Santos Martins
, ao ser ouvida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, confirmou que a ré Fernanda Miranda estava com o entorpecente.

Com efeito, destacam-se as ponderações feitas pela magistrada para sustentar uma condenação quanto ao recorrente Alexandre, ID. 24368529:

“(...). Já no que pertine ao acusado ALEXANDRE, vê-se que, na fase judicial, o réu negou sua participação na prática delitiva, afirmando que em nenhum momento pediu para sua irmã, ora coacusada, levar droga para ele dentro da penitenciária. Ao contrário, relatou que ela conheceu um preso que, à época, estava segregado na mesma cela que a sua e, como passaram a namorar ‘por telefone’, ela tentou entrar com droga no presídio a pedido deste cara, porém, como este morava junto com o réu na mesma cela, por medo e, sob a alegação de assegurar sua integridade, disse que não falaria o nome dele.

Ademais, asseverou que em nenhum momento autorizou sua irmã entrar no presídio com droga, até porque a mesma usava a carteirinha de visitante vinculado ao seu nome.

Malgrado a versão apresentada pelo acusado ALEXANDRE acerca dos fatos, ao ser interrogada, em ambas as oportunidades (policial e judicial), a codenunciada FERNANDA narrou com clareza de detalhes como os fatos ocorreram, bem como citou as orientações que recebeu para adentrar com a droga na PCE.

Inclusive, em juízo, relatou que, na visita anterior que tinha feito ao seu irmão no presídio, o mesmo lhe fez a proposta de entrar com a droga na PCE, sendo que, se aceitasse, os dois iam ganhar dinheiro com isso e, como estava desempregada mais de um ano, aceitou.

Ademais, foi orientada que na visita seguinte que faria ao seu irmão, a droga estaria no banheiro público que fica fora da penitenciária e era para a ré a introduzir no seu órgão genital, colocar a roupa e entrar com ela e, posteriormente, era para deixa-la no banheiro da cela onde ALEXANDRE ficava preso e que alguém ia pega-la. E mais, disse, ainda, que seu irmão ia pegar o dinheiro, em torno de R$ 400,00 (quatrocentos reais) a R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais), e, após, ia lhe passar sua parte.

Com isso, no dia dos fatos, antes de entrar na PCE, a ré informou que se dirigiu até o banheiro público que fica fora do ergástulo público e localizou a droga atrás de um sanitário. Na sequência, como a mesma estava embalada, a introduziu em seu órgão genital, colocou sua roupa e se dirigiu para dentro do referido local. Ocorre que, ao passar pela revista, afirmou que ficou muito nervosa e começou a tremer muito e como a agente penitenciária desconfiou do seu nervosismo, pediu para que fosse até o banheiro para passar por outra revista, momento, então, em que contou que estava trazendo consigo entorpecente.

De outra banda, verifico que a defesa não produziu qualquer prova a corroborar as palavras do denunciado e, por isso, entendo que sua versão está isolada nos autos, eivada de total descrédito, porquanto a confissão de sua irmã, ora coacusada FERNANDA, narra com detalhes a participação daquele na empreitada criminosa e, não bastasse isso, está em harmonia com as demais provas existentes nos autos.

Sobre esse prisma, vale frisar que o ônus da prova compete à defesa, a fim de buscar isentar a responsabilidade do sentenciado pela prática delitiva em testilha, o que não foi comprovado nos autos.

Ratificando tal premissa, é digo de nota destacar que, conforme dito pelo próprio réu ALEXANDRE, na fase judicial, sua irmã FERNANDA, por mais que estivesse ‘namorando por telefone’ com o ‘caro’ que estava preso com ele, quando ela ia lhe fazer visita, em nenhum momento ela teve contato com o ‘caro’, sequer pegou na mão dele.

Ora, tal declaração é um tanto estranha, pois, se no mesmo ambiente (físico) os dois (ré e o outro preso) não tiveram qualquer contato, como teriam qualquer intimidade por telefone?!

Com isso, diante de tal questionamento/exclamação, resta evidente que a droga era para ser entregue ao réu ALEXANDRE, pois, caso a acusada FERNANDA conseguisse, de fato, entrar com ela no presídio, a mesma teria que tira-la de seu órgão genital no sanitário que fica na cela onde seu irmão estava, à época, preso. Logo, se a ré não teve qualquer contato físico com o ‘outro preso’, é evidente que quem lhe ia dar respaldo para acobertar a entrada dessa droga na cela era o seu irmão, ora coacusado ALEXANDRE.

Ademais disso, conquanto ALEXANDRE tenha dito, em juízo, que é usuário de maconha e por mais que a substância entorpecente apreendida seja exatamente maconha, resta evidente que a quantidade extrapola o convencional, demonstrando que a mesma não era exclusiva para o uso pessoal do acusado, até porque, conforme afirmado pela própria ré FERNANDA, os dois ‘iam ganham’ dinheiro com a entrada dela no presídio.

Digo isto também porque o crime em tela não se trata de fato isolado em sua vida. Ao contrário, o mesmo registra SETE condenações com trânsito em julgado, sendo uma delas por crime semelhante ao presente, fato que, demonstra com mais rigor, que seu envolvimento com entorpecente diverge da finalidade de uso.

Assim, levando tudo isso em consideração e as circunstâncias dos fatos, resta claro nos autos a participação do réu no crime em questão como partícipe/coautor do crime, visto que o mesmo, embora não tenha praticado ações previstas no tipo penal (LT, art. 33), torna-se responsável pela regra de extensão delineada pelo art. 29 do Código Penal, que assim dispõe:

CP - Art. 29. “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

Apesar de não praticar qualquer das figuras descritas no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, aquele que garante a realização de qualquer dos atos descritos no preceito primário do artigo supracitado, concorrendo para o tráfico de drogas, deve ser penalmente responsável como coautor ou partícipe do crime, em sintonia com a teoria monista do concurso de agentes.

Em outras palavras, o ato de traficância se estende, porque assim quis o artigo 29 do Código Penal, a todos os agentes que, de qualquer forma, concorrem à consumação daquele ato, não sendo essencial a execução efetiva dos núcleos verbais havidos no caput do artigo 33 da Lei de Drogas por todos os agentes. Do contrário, condenar-se-iam apenas os traficantes que executam, na mais restrita acepção do termo, o crime de tráfico, blindando os mentores de eventual quadrilha, por exemplo.

No caso em destaque, bem restou demonstrado que a irmã do denunciado ALEXANDRE, a ré FERNANDA, se sujeitou adentrar ao estabelecimento prisional trazendo o entorpecente, atendendo pedido de seu irmão, ora acusado ALEXANDRE, tendo este, portanto, plena participação na aquisição do entorpecente, tanto que a própria acusada FERNANDA relatou que aquele lhe orientou que o entorpecente estaria escondido no banheiro público que fica fora da PCE e era para ela introduzir em seu órgão genital e entrar no ergástulo público, sendo que ela fez exatamente como foi orientada.

O distanciamento físico que o réu ALEXANDRE tinha da droga apreendida na posse de FERNANDA em nada impede a imputação da conduta criminosa. Sabe-se que é perfeitamente possível a conexão dos comportamentos (teoria monista, art. 29, CP), vale dizer, concorrência para a prática criminosa (todos os que concorrem para o crime tem, em princípio, a mesma pena estabelecida para o autor).

Ressai dos autos que a corré Fernanda Miranda trazia consigo 270 (duzentas e setenta) gramas de maconha com o fim de entregar ao seu irmão Alexandre, que se encontrava recluso no estabelecimento prisional, o qual adquiriu a droga e lhe solicitou a entrega.

Em juízo, a corré Fernanda Miranda disse que foi o recorrido (Alexandre) quem providenciou a
aquisição do entorpecente
, afirmando que por meio do “
o pessoal deles
” (
sic
). Informou não ter conhecimento de quem deixou a droga no banheiro, do lado de fora do estabelecimento prisional, atrás do sanitário.

Com efeito, dentro do contexto fático probatório, no presente caso, escorreita a decisão singular que condenou Alexandre pela prática do tráfico ilícito de entorpecente, tipificado no art. 33, da Lei n. 11343/06.

No que tange à revisão da pena, para melhor compreensão, transcrevo a dosimetria aplicada pelo juízo singular, ID. 24368530:

“ (...)
DO RÉU ALEXANDRE HECKE:

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo
códex
(culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, não há qualquer razão para redimensionar-se a reprimenda, lembrando que o entorpecente pesou
270 g (duzentos e setenta gramas) de maconha
.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto à culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais,
in casu
, se recomenda a majoração da pena base, já que o réu ostenta
SEIS condenações com trânsito em julgado até a data dos fatos,
as quais estão sendo todas fiscalizadas pelo r. juízo da 2a Vara Criminal desta Comarca (Código n° 164871) (antecedentes criminais anexos).

Em vista disso,
VALORO
como maus antecedentes cinco das seis condenações (Processo n° 2007/144, da 2a Vara Criminal de Várzea Grande/MT, pela prática do crime descrito no artigo 155, §4°, IV c/c art. 14, II, c/c art. 71, todos do Código Penal; Processo n° 13846-63.2009.811.0042, da 6a Vara Criminal de Cuiabá/MT, pela prática do crime descrito no artigo 155, § 4°, inciso I e IV, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal; Processo n° 21513-61.2013.811.0042, da 1a Vara Criminal de Cuiabá/MT, pela prática do crime descrito no art. 121, § 2°, inciso I e III, c/c art. 121, c/c arts. 29 e 69, todos do Código Penal; Processo n° 15027-65.2010.811.0042, da 3a Vara Criminal de Cuiabá/MT, pela prática do crime descrito no artigo 155, caput, do Código Penal; e Processo n° 6481-84.2011.811.0042, da 6a Vara Criminal de Cuiabá/MT, pela prática do crime descrito no artigo 155, § 4°, inciso IV, do Código Penal), sendo certo que a última condenação será valorada como agravante, na segunda fase, até para se evitar bis in idem.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Segunda Fase:

Não há circunstâncias atenuantes a serem consideradas.

Por outro lado, verifico que pesa em desfavor do condenado a agravante da
reincidência específica
(Processo n° 22572-84.2013.811.0042, que tramitou perante este juízo), consoante comprova os antecedentes criminais que acompanham a presente sentença.

Por isso e com fulcro no disposto pelo art. 61, inciso I, do Código Penal,
MAJORO
a pena base em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa,
resultando em uma pena de 08 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa.

Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

No presente caso, não há que se falar na aplicação do referido benefício, posto que o condenado não ostenta bons antecedentes e se dedica à atividade criminosa, já que ostenta SETE condenações com trânsito em julgado, como se denota dos antecedentes criminais que acompanham a presente sentença.

A esse respeito é como se posiciona a jurisprudência, inclusive, da Colenda Corte Mato-grossense:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06 – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS QUE COMPROVAM O REAL ENVOLVIMENTO DO RÉU NA COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS – QUANTIDADE E MANEIRA DE ACONDICIONAMENTO DO

ENTORPECENTE – PEDIDO SUBSIDIÁRIO – DECOTE DA PENA-BASE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO A MANTER SUA EXASPERAÇÃO – IMPOSSBILIDADE – MOTIVAÇÃO COM BASE EM UMA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO (MAUS ANTECEDENTES) E A QUANTIDADE E A NATUREZA DA DROGA ENCONTRADA – PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA INTERMEDIÁRIA PELA AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS A COMPROVAR A REINCIDÊNCIA – INADMISSIBILIDADE –
CERTIDÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS – CONDENAÇÃO UTILIZADA PARA RECRUDESCER A PENA INTERMEDIÁRIA – INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – INVIABILIDADE – RÉU REINCIDENTE E POSSUIDOR DE MAUS ANTECENTES
– RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. Comprovado que a droga localizada, na posse do réu, tinha como destino a comercialização, especialmente pela quantidade e a forma que estava acondicionada, incabível a tese que defende ausência de provas a motivar a incriminação do réu como traficante, até porque, os depoimentos testemunhais de policiais, especialmente, quando prestados em juízo, respeitando a garantia do contraditório, revestem-se de inquestionável eficácia probatória. Tendo o réu, em seu desfavor, duas condenações transitadas em julgado, uma pode ser considerada para valorar os maus antecedentes, na primeira fase dosimétrica. Precedentes do STJ. A quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal. Considerando a natureza e a quantidade de entorpecente apreendido, a mantença do quantum aplicado na primeira fase se mostra razoável e proporcional ao grau de reprovabilidade do injusto. Existindo certidão de ‘antecedentes criminais’ que atesta ser o réu reincidente, viável o recrudescimento da pena intermediária. Para que o condenado seja beneficiado pela causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, tem que preencher, cumulativamente, os requisitos legais. Situação não revelada nos autos, por ser reincidente e possuidor de maus antecedentes. (APELAÇÃO No 79676/2018 - CLASSE CNJ - 417 COMARCA DE CAMPO VERDE, RELATOR DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do TJ/MT, julgado em 27-11-2018) (grifei e destaquei)

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.

Lado outro, existe a causa de aumento de pena disposta no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, o que me faz
AGRAVAR
em 1/6 (um sexto) a pena anteriormente fixada, resultando em uma pena definitiva de 09 (nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 992 (novecentos e noventa e dois) dias-multa.

Por essa razão,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de ALEXANDRE HECKE
, no patamar de
09 (nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios APLICO

a pena de multa em
992 (novecentos e noventa e dois) dias-multa
, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nos termos do art. 33, § 2o, alínea ‘a’, do Código Penal, agregado à plurireincidência do réu,
FIXO
o regime prisional de início em
FECHADO.

Considerando que o condenado responde o processo em liberdade,
PERMITO-LHE
aguardar também em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso.

Considerando que o condenado aguardará em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso,
DEIXO
de determinar a expedição de guia de execução provisória, nos termos do que dispõe o art. 8a da Resolução n. 113/2010 do CNJ.

Da sentença, intimem-se o Ministério Público, a defesa e os condenados, pessoalmente, indagando a estes sobre o desejo de recorrer, o que será feito mediante termo, conforme artigo 1.692, §§ 3o e 4o, da CNGCGJ/MT. (...). ”

Na primeira fase, ao fixar a pena-base, a magistrada sentenciante sopesou como desfavorável o vetor dos antecedentes, vez que ao acusado Alexandre é multirreincidente.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que, considerando a multirreincidência do agente, é possível a utilização de condenações pretéritas distintas, evitando-se o
bis in idem
, para justificar o aumento da pena-base, ante a consideração desfavorável das circunstâncias judiciais dos maus antecedentes e da reincidência na segunda fase (Vide: HC 188.086/SP).

É certo que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, devendo o juízo eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e a repressão do crime praticado.

Com efeito, não se admite a aplicação da pena-base com adoção de um critério puramente matemático, baseado apenas na quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou favoráveis, isso porque, a fixação da reprimenda na primeira etapa do processo dosimétrico ocorre de acordo como o grau de censura social que incide sobre o agente e sobre o fato cometido.

Na espécie, o
quantum
de elevação comporta reparos, pois, o aumento em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses acima do mínimo legal, mostrou-se desproporcional, razão pela qual exaspero em 01 (um) ano, redimensionando a pena basilar para
6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

A propósito:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VETORIAL. ANTECEDENTES. MULTIRREINCIDÊNCIA. INCREMENTO DE 1 ANO. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Não sem mostra desprorporcional o aumento da pena-base, pela prática do crime de tráfico de drogas, em 1 ano acima do mínimo legal, com fundamento nos maus antecedentes do réu, em decorrência de sua multirreincidência.

2. Nos termos da orientação desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, tanto a concorrência de diversas vetoriais negativas como a existência de uma única vetorial negativa de especial gravidade autorizam pena-base bem acima do mínimo legal (STF - RHC 101576, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 26/06/2012, DJe 14/08/2012).

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1569602/MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 27/02/2020).

Na segunda-fase, ausente circunstâncias atenuantes.

Contudo, em razão da reincidência, mantenho o incremento de 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa, fixando a pena intermediária em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Na terceira fase, mantenho a exasperação em 1/6 (um sexto) em virtude da presença da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Tóxicos, tornando definitiva a pena em
8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão,
no regime inicial
fechad
o (CP, art. 33, § 2o, b),
e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, para o recorrente Alexandre Hecke.

DO RECURSO MINISTERIAL.

Recorre o Ministério Público somente no que tange à condenação da corré
Fernanda Miranda
, pugnando para que seja aplicada fração em patamar superior ao mínimo legal de 1/6 (um sexto) para a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso III, da Lei 11.340/06 e, em patamar inferior ao máximo legal, referente à causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/06.

Para melhor exame da matéria, objeto de inconformidade do órgão acusador, faz-se necessário transcrever o cálculo da pena elaborado pela magistrada sentenciante, ao fixar a sanção privativa de liberdade da corré Fernanda Miranda, ID. . 24368530:

“(...) A)
DA RÉ FERNANDA MIRANDA PEREIRA DE SOUZA:

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo
códex
(culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, não há qualquer razão para redimensionar-se a reprimenda, lembrando que o entorpecente pesou
270 g (duzentos e setenta gramas) de maconha
.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo da condenada.

Quanto à culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também se levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta da condenada não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, denota-se pelos antecedentes criminais encartados à fl. 161, que a sentenciada é primária.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda Fase:

Verifico que a condenada confessou o delito na fase judicial, fazendo
jus
à atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

No entanto, embora reconheça referida atenuante, DEIXO DE APLICÁ-LA por já se encontrar a pena-base no seu mínimo legal (Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça).

Por esta razão e não havendo agravante a ser considerada, MANTENHO a pena fixada na fase anterior, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Terceira fase:

Para que o réu faça
jus à
causa de diminuição legal prevista no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

No presente caso, entendo que a acusada faz
jus a
tal
benesse,
por preencher todos dos requisitos legais acima mencionados e, por isso,
REDUZO a pena em formação em dois terços (2/3), ou seja, 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, tornando-se em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e setenta e cinco) dias-multa.

Lado outro, existe a causa de aumento de pena disposta
no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, o que me faz AGRAVAR em 1/6 (um sexto) a pena anteriormente fixada, resultando em uma pena definitiva de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa.

Por essa razão,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de FERNANDA MIRANDA PEREIRA DE SOUZA, no patamar de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios APLICO a pena de multa em 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa, que atento ao art. 60,
caput,
do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica da ré, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Estabeleço o regime inicial ABERTO para cumprimento da pena privativa de liberdade, com fulcro no autoriza o artigo 33, § 2o, “c”, do Código Penal.

Considerando que estão presentes os requisitos do artigo 44, do Código Penal, bem como levando-se em conta a quantidade da pena privativa de liberdade fixada à denunciada, nos termos do artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal, procedo a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consubstanciadas em prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, que serão fixadas pelo Juízo da Execução, nos moldes do artigo 46 do Código Penal.

Considerando que a condenada responde o processo em liberdade e foi condenada a cumprir pena no regime inicial aberto, PERMITO-LHE aguardar também em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso.

Considerando que a condenada aguardará em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso,
DEIXO d
e determinar a expedição de guia de execução provisória, nos termos do que dispõe o art. 8a da Resolução n. 113/2010 do CNJ. (“...)”. [Grifo].

Desse modo, o Ministério Público sustenta que
as causas de aumento de pena dispostas no art. 40 e seus incisos, da Lei n.o 11.343/06, que visam a proteção social, devem preponderar sobre o beneficio do §4°, do art. 33, da referida lei, que visa o beneficio pessoal da apelada, obviamente quando a tal beneficio fizer jus.

Por conseguinte, assevera,
caso não esse o entendimento desta Corte, entendemos que deve ao menos haver equivalência entre a diminuição do art. 33, §4°, e as causas de aumento dispostas no art. 40, ou seja, que seja a pena reduzida, e depois aumentada, quando o for o caso, em patamares semelhantes, obviamente dentro dos limites legalmente estabelecidos, para que não haja prejuízo a apenada, mas também para que a sociedade não fique desprotegida.

Pois bem.

Observa-se que na primeira fase, a pena ficou estabelecida no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, permanecendo inalterada na segunda fase ante a incidência da súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase, verifica-se que a Juíza sentenciante entendeu viável o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, reduzindo a pena provisória em 2/3 (dois terços), de outro lado, aplicou agravou a pena na fração de 1/6 (um sexto) para a causa de aumento disposta no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/2006.

O patamar de redução decorrente do reconhecimento do privilégio depende da análise de todo o contexto do crime, podendo, ainda, o julgador se valer dos critérios constantes do art. 42 da Lei 11.343/06 -
natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente
-, cujas circunstâncias preponderam sobre aquelas previstas pelo artigo 59 do Código Penal.

No presente caso, extrai-se do interrogatório judicial da recorrida Fernanda Miranda, que a mesma possui pouca intimidade com a prática delitiva, vez que afirmou ter aceitado a empreitada criminosa porque estava desempregada, relatando que ficou muito nervosa e de imediato confessou às agentes prisionais.

Assim, diante das circunstâncias fáticas envolvendo a apreensão do entorpecente, considerando a menor reprovabilidade na conduta da acusada Fernanda Miranda, mantenho a fração em 2/3 (dois) terços na aplicação da redutora prevista no parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei 11.343/06.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06. FRAÇÃO DO REDUTOR. DISCRICIONARIEDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. BENEFÍCIO NO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No tocante à causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, o legislador se ateve a fixar os pressupostos para a sua incidência, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para escolha entre a menor e a maior das frações indicadas no referido dispositivo legal, cabendo ao julgador, atento às singularidades do caso concreto, dosar o decréscimo.

2. A modulação da fração da causa especial de diminuição da Lei de Drogas no patamar de 1/6 justifica-se em
razão de elementos concretos extraídos dos autos, que indicam a maior reprovabilidade da conduta
- a ocorrência de denúncias anônimas indicando o histórico de envolvimento do réu com o comércio elícito de drogas e de prisão anterior pela prática do mesmo delito.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 533.366/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 13/02/2020). (grifo).

(...)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. DELITO COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO E NATUREZA DA DROGA. DUPLA VALORAÇÃO DE TAIS CIRCUNSTÂNCIAS. BIS IN IDEM. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS NÃO ESGOTADAS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

2. A teor do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes.

4. Hipótese em que é manifesto o constrangimento ilegal suportado pelo paciente, pois o Tribunal de origem incorreu em bis in idem, ao sopesar circunstâncias já utilizadas no cálculo da pena, para afastar a incidência da minorante, como o fato de o delito ter sido praticado nas imediações de instituição de ensino - majorante do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 -, assim como a natureza da droga apreendida - utilizada no aumento da pena-base.

5. À míngua de outros elementos probatórios que indiquem a habitualidade delitiva do paciente, e considerando a sua primariedade e seus bons antecedentes, a aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 deve ser operada no máximo legal (2/3), sobretudo quando não expressiva a quantidade de droga apreendida (22,8g de maconha, 4,4g de cocaína e 1,5g de crack). Precedentes.

6. Sendo desfavoráveis uma das circunstâncias judiciais (a natureza da droga), o regime inicial semiaberto (imediatamente mais grave segundo o quantum da sanção aplicada) é o cabível para o cumprimento da pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, nos exatos termos do art. 33, § 2o, "b", e § 3o, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. Precedentes. (...) 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3, afastando o bis in idem verificado, e, por conseguinte, estabelecer a reprimenda final em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 194 dias-multa. Defiro, ainda, a suspensão da execução provisória da pena, até o esgotamento da jurisdição ordinária.

(HC 384.853/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 04/05/2017).

Quanto ao critério utilizado para aplicação das majorantes previstas no artigo 40 da Lei de Drogas, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que exige
motivação concreta
– ou seja, deve ser fundamentado com as características do caso –, para estabelecer fração acima do mínimo. (Vide: HC 529.996/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 25/11/2019 / HC 461.100/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 09/04/2019).

A par disso, confira-se das razões recursais, ID. 24368952:

“(...) Por conseguinte, no caso sub judice, o aumento da pena no patamar de 1/6 (mínimo legal) revela-se totalmente desrazoável e desproporcional, tendo em vista a significativa quantidade de maconha apreendida e o fato dessa droga estar sendo introduzida para o interior de um presidio para auferir lucro fácil com a traficância, de acordo com a própria confissão da acusada em juízo. Sendo assim, o aumento deve ser condizente com tais fatores, isto é, ser fixado em patamar superior ao mínimo legal.

A propósito,
levar drogas para o interior do presidio, por si só, é vexatório para o sistema, e trata-se de conduta ousada que merece uma resposta adequada e suficiente a prevenção e a reprovação do delito praticado pela apelada, configurando manifestamente desproporcional o aumento no patamar mínimo.

Noutro giro, e nesse mesmo sentido, não se mostra justo, razoável e proporcional a aplicação da causa de diminuição da pena do art. 33, §4°, da Lei 11.343/06, no patamar máximo para a apelada Fernanda, diante da natureza da droga, no caso, maconha, de sua expressiva quantidade 270g (duzentos e setenta gramas) e, principalmente, porque ela estava trazendo consigo, acondicionado em seu órgão genital, a droga, com a clara intenção de burlar o sistema prisional e, consequentemente, a Justiça (...).”.

Verifica-se que os argumentos apresentados pelo Ministério Público, não extrapolam a normalidade do delito, já punida pelo tipo penal aplicado, não sendo suficiente o argumento abstrato de desequilíbrio entre a aplicação da fração máxima para a causa de diminuição da pena, a qual teve sua aplicação justificada de forma escorreita.

Conforme ficou devidamente demonstrado, a recorrida Fernanda trazia consigo 270 (duzentos e setenta) gramas de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para deixar dentro de estabelecimento prisional, não se verificando, dentro desse contexto fático, qualquer fundamento lastreado em elementos concretos a justificar a aplicação da referida causa de aumento acima da fração mínima prevista no tipo.

Diante disso, mantenho a exasperação em 1/6 (um sexto) em virtude da presença da causa de aumento prevista no inciso III do artigo 40 da Lei de 11.343/06, à pena definitiva de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa (corré Miranda), no regime inicial aberto.

A
nte o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso defensivo interposto pela defesa de
Alexandre Hecke
, para reduzir sua pena à
8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão,
no regime inicial
fechado
(CP, art. 33, § 2o, b), e ao pagamento de
800 (oitocentos) dias-multa
. De outro vértice,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso ministerial, mantendo inalterada a sentença para a recorrida
Fernanda Miranda Pereira de Souza.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/05/2020