Tribunal: TJMT
Processo: 1018210-41.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-17

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – PRETERIÇÃO – DEMONSTRAÇÃO – CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. Ademais, a contratação de servidores mediante processo seletivo não acarreta a alegada preterição da candidata classificada fora do número de vagas, especialmente quando essa se dá diante da demonstração de excepcional interesse público, mediante prévio processo seletivo.
2. Todavia, a somatória das horas aulas atribuídas à esses contratos precários (80 horas), dividido pelas 30 horas exigidas pela criação de uma vaga, consoante previsto no edital, demonstram a necessidade de preenchimento de, ao menos, 03 (três) vagas, alcançando a posição da Impetrante, conquanto haviam sido nomeados 11 candidatos, e encontra-se na 14a colocação (id. 26062982).
3. “[...] O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o posterior surgimento de vagas, antes do término do prazo de validade do concurso, não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame. Tal direito somente se manifesta quando estiver caracterizado o interesse da Administração, seja pela contratação precária, comprovada a existência de cargos de provimento efetivo desocupados, seja pela realização de novo concurso público dentro do prazo de vigência do certame anterior. Comprovada a preterição do candidato aprovado dentro do número de vagas, impõe-se a concessão da segurança. [...]” (N.U 0041481-12.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS).
4. Segurança concedida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018210-41.2019.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[IGOR NEVES CARVALHO - CPF: 028.591.379-47 (ADVOGADO), ELIANE APARECIDA TROLEIS - CPF: 897.060.809-53 (IMPETRANTE), KASSIO ROBERTO PEREIRA - CPF: 940.187.581-20 (ADVOGADO), EXCELENTÍSSIMO GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), EXMO. SR. SECRETARIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO DO MATO GROSSO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), SECRETÁRIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA CONCEDEU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. VENCIDO O 4o VOGAL (DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA).

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – PRETERIÇÃO – DEMONSTRAÇÃO – CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA CONCEDIDA.

1.

Ademais, a contratação de servidores mediante processo seletivo não acarreta a alegada preterição da candidata classificada fora do número de vagas, especialmente quando essa se dá
diante da demonstração de excepcional interesse público, mediante prévio processo seletivo.

2.

Todavia, a somatória das horas aulas atribuídas à esses contratos precários (80 horas), dividido pelas 30 horas exigidas pela criação de uma vaga, consoante previsto no edital, demonstram a necessidade de preenchimento de, ao menos, 03 (três) vagas, alcançando a posição da Impetrante, conquanto haviam sido nomeados 11 candidatos, e encontra-se na 14a colocação (id. 26062982).

3.

“[...] O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o posterior surgimento de vagas, antes do término do prazo de validade do concurso, não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame.
Tal direito somente se manifesta quando estiver caracterizado o interesse da Administração, seja pela contratação precária, comprovada a existência de cargos de provimento efetivo desocupados, seja pela realização de novo concurso público dentro do prazo de vigência do certame anterior. Comprovada a preterição do candidato aprovado dentro do número de vagas, impõe-se a concessão da segurança
. [...]” (N.U 0041481-12.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS).

4.

Segurança concedida.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Mandado de Segurança interposto por ELIANE APARECIDA TROLEIS URNHANI em face de ato acoimado coator atribuído ao EXMO. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO, consistente na ausência de sua nomeação no concurso público para o qual foi aprovada (Edital no 01/2017).

Afirma que se inscreveu no concurso público para provimento de cargo de Professor de Educação Básica – Pedagogia, município de Peixoto de Azevedo, sendo ofertadas 10 (dez) vagas, restando classificado na 14a colocação.

Alude, em síntese, que foram nomeados os 11 (onze) primeiros colocados, sendo preterida com a contratação de profissionais por meio de processo seletivo durante o prazo de validade do certame, o que ocorreu nos anos de 2017 à 2019, o que demonstra a necessidade permanente de preenchimento da vaga.

Apontou a existência de diversos contratos motivados por abertura de turma
“o que afasta de vez qualquer temporariedade ou excepcionalidade da medida tomada pela Administração no preenchimento das vagas”
.

Destaca que uma das pessoas aprovadas e nomeadas foi recentemente removida para escola fora do município de Peixoto de Azevedo, surgindo, com a remoção, uma nova vaga para o cargo almejado.

Ressalta que sua nomeação não prejudicará as duas classificadas em posição anterior da Impetrante, posto que existem outras cinco vagas para o cargo, de modo que tal circunstância não serve de justificativa para impedimento da nomeação da Impetrante.

Afirma que a 13a colocada ingressou com o MS 1018188-80.2019.8.11.0000, visando a sua posse, e que as nomeações efetuadas pelo Estado visam o preenchimento das vagas destinadas a abertura de turma.

Requer a concessão de liminar, a fim de que seja nomeado para o cargo pretendido. No mérito, vindica a concessão da segurança, em definitivo.

A análise da liminar foi postergada para a vinda de informações da autoridade acoimada coatora (id. 27312475).

Manifestação apresentada pelo Estado de Mato Grosso, por meio da Procuradoria Geral do Estado (id. 28780701), requerendo a juntada do Processo Administrativo n. 61129/2019 (id. 30289480).

A liminar foi indeferida, ocasião em que foi reconhecida a ilegitimidade passiva do Exma. Secretária de Estado de Educação (id. 32309957).

A Procuradoria Geral do Estado apresentou novas informações (id. 37407477).

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Mauro Delfino César, opinou pela denegação da segurança (id. 38199492).

É o relatório.

VOTO VENCEDOR (MÉRITO):

Exma. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora);

Eminentes Pares:

Cinge-se a presente Ação Mandamental acerca da possibilidade de nomeação da candidata classificada fora do número de vagas.

Inicialmente, necessário destacar que foram oferecidas apenas 10 (dez) vagas para o cargo de Professor de Educação Básica – Pedagogia – Município de Peixoto de Azevedo, tendo a Impetrante se classificado na décima quarta posição – portanto, fora do número de vagas.

Consta dos autos que foram nomeados os onze primeiros classificados – ou seja, preenchidas as dez vagas disponibilizadas, além de uma do cadastro de reserva.

Em que pese os argumentos apresentados pela Impetrante, consoante consignado na decisão que indeferiu a liminar, a Impetrante foi classificada fora do número de vagas, havendo outras duas candidatas melhores classificadas (12a e 13a), aguardando a nomeação.

Ademais, a contratação de servidores mediante processo seletivo não acarreta a alegada preterição da candidata classificada fora do número de vagas, especialmente quando essa se dá diante da demonstração de excepcional interesse público, mediante prévio processo seletivo.

Outrossim, analisando as informações trazidas pela Procuradoria Geral do Estado, especialmente a listagem de Processos de contratação temporária para o cargo de professor na disciplina Pedagogia em Peixoto de Azevedo entre os anos de 2018 e 2019 (id. 37407477), constata-se que as contratações que não apresentam justificativa de substituição para licença para tratamento de saúde de efetivo, contratado ou de pessoa da família, ou que estão voltadas para educação indígena e/ou educação do campo, sem exceção, apontam contratos inferiores à seis meses e, nas situações em que esse prazo se estende, são contratos de 20 horas de carga horária, sendo que o concurso previa a contratação para o preenchimento de vagas para 30 horas-aula.

Todavia, se considerarmos tão somente o ano de
2019
– já que o ano de 2.020 não foi fornecido, sob o frágil argumento de que o movimento paredista impediria o encaminhamento das informações – constata-se a existência das seguintes contratações precárias, todas para a Escola Estadual “Monteiro Lobato”, situada na zona urbana de Peixoto de Azevedo,
sem a correspondente informação quanto a necessidade excepcional:

Neusa Aparecida Semensate Silva – 04.02.2019 a 20.12.2019 – 20 horas;

·

Tarciza Maria Ferreira Lima – 04.02.2019 a 20.12.2019 – 20 horas;

·

Vera Lúcia Lima Borges – 04.02.2019 a 20.12.2019 – 20 horas;

·

Terezinha de Jesus Correa Mendes– 04.02.2019 a 20.12.2019 – 20 horas;

A somatória das horas aulas atribuídas à esses contratos precários (80 horas), dividido pelas 30 horas exigidas pela criação de uma vagas, demonstram a necessidade de preenchimento de, ao menos, 03 (três) vagas, alcançando a posição da Impetrante, conquanto haviam sido nomeados 11 candidatos, e encontra-se na 14a colocação (id. 26062982).

Assim, houve a demonstração da preterição da Impetrante que, estando classificada no cadastro de reserva, foi preterida por meio de contratação precárias.

Nesse sentido, posicionou-se esta Corte de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CARGO: TAIG – PERFIL ADMINISTRADOR. CLASSIFICAÇÃAO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTENCIA DE CANDIDATOS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. ULTRAPASSADA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS.

APELO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.

1.“Na forma da jurisprudência do STJ, "a desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas. Precedentes: RMS 34.990/BA, AgRg no REsp 1.239.016/PB, RMS 32.105/DF” (STJ, AgRg no REsp 1347487). Destaquei.

2
.“A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.”
. (STJ - AgRg no REsp 1168473). Destaquei. (N.U 0005505-41.2015.8.11.0041, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/04/2020, Publicado no DJE 14/05/2020)

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO –

ENFERMEIRO

–

CLASSIFICADO – APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – ABERTURA DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – CONTRATOS PRECÁRIOS – PRETERIÇÃO CARACTERIZADA - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

1 – Tem-se exigido do candidato que alega preterição, a demonstração do desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX da Constituição Federal, e a existência de vaga para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.

2 - O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o posterior surgimento de vagas, antes do término do prazo de validade do concurso, não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame.
Tal direito somente se manifesta quando estiver caracterizado o interesse da Administração, seja pela contratação precária, comprovada a existência de cargos de provimento efetivo desocupados, seja pela realização de novo concurso público dentro do prazo de vigência do certame anterior. Comprovada a preterição do candidato aprovado dentro do número de vagas, impõe-se a concessão da segurança
. (N.U 0041481-12.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/10/2019, Publicado no DJE 21/10/2019)

Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, determinando a nomeação da Impetrante no cargo de Professor de Educação Básica – Pedagogia – Município de Peixoto de Azevedo.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

EXMO SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (4o Vogal)

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por ELIANE APARECIDA TROLEIS, contra ato acoimado como ilegal supostamente perpetrado pelo Governador do Estado de Mato Grosso, consubstanciado na não nomeação da Impetrante em concurso público para o qual restou classificada e a contratação de servidores temporárias para o exercício do cargo previsto no certame.

A e. Desembargadora Relatora Maria Erotides Kneip proferiu voto no sentido de conceder a ordem mandamental, ao fundamento de que, encontra-se demonstrada a contratação temporária de servidores e que a carga horária evidencia a necessidade de preenchimento das vagas previstas no certame.

Para melhor análise da matéria solicitei vista dos autos.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que, a Autora moveu Ação Mandamental, ao fundamento de que, prestou o Concurso Público regido pelo Edital no 01/2017, para provimento de dez vagas para o cargo de Professor da Educação Básica – Perfil Profissional Pedagogia, para o Município de Peixoto de Azevedo/MT.

Narra na exordial que, logrou êxito em obter a 14a colocação no certame e que foram nomeados administrativamente onze candidatos.

Assevera que a Administração utiliza-se da contratação temporária de servidores para o exercício do cargo previsto em concurso público, o que demonstra a preterição da Impetrante.

Por tais razões, moveu a demanda originária, visando à nomeação no concurso público.

Verifica-se que, a Impetrante restou classificada fora do número de vagas inicialmente previstas em edital, possuindo mera expectativa de direito na nomeação, de acordo com o surgimento de novas vagas, sujeitas ao critério de conveniência e oportunidade da Administração.

Compulsando os autos, depreende-se que, para que a Impetrante faça
jus
à nomeação, imprescindível a comprovação da existência de três cargos vagos, ante a nomeação administrativa até o candidato classificado em 11o lugar e a classificação da Autora em 14o lugar, portanto, além das dez vagas previstas no edital.

Registre-se que é legítimo à Administração utilizar-se da contratação temporária de servidores para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e imotivado ou interpretá-lo como preterição ilegítima àqueles que prestaram concurso público.

Deste modo, a contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, mostrando-se imprescindível que o Autor demonstre, de forma inequívoca, a existência de cargos vagos ou a preterição ilegítima, o que não vislumbro na espécie.

Da análise do acervo probatório colacionado ao feito, constata-se a contratação temporária de quatro servidoras (id. 37407477 – p. 2 e 3, Vera Lucia Lima Borges, Terezinha de Jesus Correa Mendes, Neusa Aparecida Semensate Silva, Tarciza Maria Ferreira Lima), fora das hipóteses excepcionais de substituição, com carga horária semanal de vinte horas.

Feitas estas considerações, a contratação temporária, somada, remonta à quantia de oitenta horas aulas disponíveis.

Conforme item 2.5 do Edital (26062978 – p. 4), a jornada de trabalho para os cargos previstos no certame seria de trinta horas semanais.

Posto isso, forçoso reconhecer que, para que a Impetrante fosse nomeada, deveria estar demonstrada, no mínimo, a existência de carga horária de noventa horas semanais, preenchidas por contratação temporária.

Assim, havendo indício de preenchimento de tão somente de oitenta horas semanais por contratados temporários, a carga horária mostra-se insuficiente a atingir a classificação da Impetrante no certame.

Destarte, tendo em vista que a Impetrante fora aprovada fora do número de vagas previstas em edital, esta possui mera expectativa de direito, não logrando êxito em demonstrar o direito subjetivo à convocação, pois, ainda que considerada a contratação precária, a carga horária mostra-se insuficiente a justificar sua nomeação.

A propósito, colaciono precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO. INEXISTÊNCIA NO CASO CONCRETO.

(...) 3.
Cuida-se de irresignação contra acórdão do Tribunal de origem que, denegando a Segurança, não deferiu a nomeação da candidata, ora recorrente, aprovada em concurso fora do número de vagas previstas no edital do certame.

4. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), firmou o entendimento de que o surgir de novas vagas ou o abrir de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

5.
Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação
. Ademais, as vacâncias ocorridas após a expiração do prazo de validade não têm o condão de beneficiar a recorrente, uma vez que, a partir desse momento, cessa a eficácia jurídica do certame, o que afasta o alegado direito subjetivo à nomeação. (...)

6. Noutro passo,
a alegação de que a Administração tem contratado servidores temporários para as mesmas funções, por si só, não demonstra a "preterição arbitrária e imotivada" de candidato aprovado fora do número de vagas. É que as contratações temporárias previstas no art. 37, IX, da CF/1988 têm por finalidade exclusiva o suprimento de necessidades transitórias da administração, diferentemente do recrutamento de servidores efetivos por meio de concurso público, que pressupõe necessidade permanente de pessoal.

Uma vez que o atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular (por exemplo, em situação que comportaria a contratação de servidor permanente) demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída
. (...)

7.
No caso em análise, não se configura nenhuma das hipóteses assentadas no RE 837.311, julgado pelo Supremo Tribunal em regime de repercussão geral, para que possa se falar em direito líquido e certo à nomeação. Isso porque: a) a ora recorrente não foi aprovada dentro do número de vagas previsto no edital; b) não houve preterição na sua nomeação por inobservância na ordem de classificação; c) não há prova pré-constituída de que tenham surgido novas vagas
, tampouco de que tenha sido aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e que ocorreu preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
.(...)” (AgInt no RMS 62.745/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/06/2020, DJe 21/08/2020)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGAS, CRIADAS POR LEI, E CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STJ, EM HIPÓTESES ANÁLOGAS. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(...) II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado pela ora recorrente, aprovado em primeiro lugar em concurso público para formação de cadastro reserva, objetivando sua nomeação para o cargo de Oficial de Justiça Avaliador, para a Comarca de Eugenópolis/MG.

III. Consoante decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 837.311/PI (Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016) -,
como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente (cadastro reserva), não tem direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.

IV. Em relação à criação de vagas por lei, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "
candidatos

aprovados

fora do número de vagas previstas no edital
ou em concurso para cadastro de reserva
não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração
" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017).

V. Quanto à preterição por contratação irregular de temporários, o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos.
Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos
. A propósito: STJ, RMS 55.187/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017.

VI.
No caso, não restou comprovado o surgimento de novas vagas
para a Comarca de Eugenópolis, a alcançar a classificação do impetrante,
nem a preterição do direito do ora agravante de ser nomeado, por contratação irregular de servidores temporários, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência de comprovação de direito líquido e certo.
(...) VII. Agravo interno improvido.” (AgInt no RMS 60.262/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 11/02/2020)

Posto isso, não há falar em abusividade ou ilegalidade na não convocação da Impetrante para o exercício do cargo previsto em concurso público, inexistindo direito líquido e certo a ser amparado, face a não comprovação da preterição ilegítima ou da existência de cargos de provimento efetivo vagos, motivo pelo qual, em consonância ao parecer ministerial, a denegação da ordem mandamental se trata de medida imperativa.

Ante o exposto, peço vênia à e. Relatora para divergir do seu voto e
denegar a ordem mandamental
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/10/2020