Tribunal: TJMT
Processo: 1005610-13.2018.8.11.0003
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-12-08

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS – CARGO DE ENFERMEIRO - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DAS VAGAS OFERTADAS NO CERTAME - CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS PARA O PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA – NÃO CONSTATAÇÃO - RCURSO DESPROVIDO.
A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.
Verifica-se que as contratações foram realizadas em razão do Programa de Saúde da Família – PSF, o que não comprova que se tratam de cargos efetivos na administração pública, pois, o PSF é um programa de governo, objeto de convênio com o Município, estando sujeito ao seu término a qualquer momento.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005610-13.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[THIAGO RONAN SOUZA PRATAVIEIRA - CPF: 018.647.061-47 (REPRESENTANTE), LETICIA SILVA DE LIMA SUZANA - CPF: 907.470.891-91 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MARCIO HENRIQUE DE BRITO MAZETI - CPF: 348.106.058-09 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO
DE SEGURANÇA – CONCURSO
PÚBLICO –
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS – CARGO DE ENFERMEIRO
-
CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DAS VAGAS OFERTADAS NO CERTAME - CONTRATAÇÕES
PRECÁRIAS PARA O PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA – NÃO CONSTATAÇÃO -

RCURSO DESPROVIDO.

A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal
.

Verifica-se que as contratações foram realizadas em razão do Programa de Saúde da Família – PSF, o que não comprova que se tratam de cargos efetivos na administração pública, pois, o PSF é um programa de governo, objeto de convênio com o Município, estando sujeito ao seu término a qualquer momento.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:
THIAGO RONAN SOUZA PRATAVIEIRA

APELADO:

MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de

Apelação Cível
interposto por
Thiago Ronan Souza Pratavieira
contra sentença proferida pelo
Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis
, que, nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer C/C Pedido de Antecipação de Tutela C/C Pedido Indenizatório
n.
1005610-13.2018.8.11.0003,
movido em face do
Município de Rondonópolis
, julgou improcedente os pedidos formulados na inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Condenou a parte autora ao pagamento das custas e taxas processuais, bem como ao pagamento de honorários sucumbenciais, estes fixados em 10% do valor da causa, porém suspensa sua exigibilidade ante o deferimento da justiça gratuita.

Insurge-se
Thiago Ronan Souza Pratavieira
contra a r. sentença, pugnando pela reforma do
decisum,
sob o fundamento de

que foi classificado no
103o (centésimo terceiro)
lugar,

para o cargo de Enfermeiro, de um total de 16 (dezesseis) vagas, destinadas a ampla concorrência,

no concurso realizado pela Prefeitura de Rondonópolis – Edital no 001/2016 – PMR, de 16 de fevereiro de 2016, e que, em razão das nomeações precárias de profissionais para exercer o cargo em Comissão de Enfermeiro do Programa Saúde da Família – PSF, sua nomeação foi preterida.

Aduz que, em 14 de dezembro de 2016, foi publicado no Diário Oficial n. 3854 o Edital de Convocação n. 001-002/006-007-PMR, por meio do qual foram convocados os aprovados e também os classificados até a sexagésima colocação para o cargo de enfermeiro; todavia, o Recorrido anulou a convocação, adotando, como fundamento as Súmulas n. 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal.

Além disso, informou que a Prefeitura de Rondonópolis nomeou 32 (trinta e dois) profissionais para exercerem o cargo em Comissão de Enfermeiro do Programa de Saúde da Família – PSF, enquanto havia candidatos previamente aprovados em concurso público, o que viola o disposto no art. 37, incisos II e V, da Constituição Federal. Dessa forma, sustenta o Apelante que possui direito subjetivo à nomeação.

Ressalta que, tem direito subjetivo à nomeação, haja vista a existência de contratações precárias de Enfermeiro em quantidade suficiente para alcançar a sua colocação no certame perante o quadro de vagas de baixa renda.

Por fim, requer o provimento do recurso interposto com a reforma da r. sentença, para que seja concedida a segurança vindicada, consistente em sua nomeação para o cargo de enfermeiro.

Nas contrarrazões apresentadas (ID n. 28055852), o Município de Rondonópolis, pugna pelo desprovimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer (ID n. 30271957), manifestou pela ausência de interesse público a justificar a intervenção do ministério público.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 12 de novembro de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
Recurso de

Apelação Cível
interposto por
Thiago Ronan Souza Pratavieira
contra sentença proferida pelo
Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis
, que, nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer C/C Pedido de Antecipação de Tutela C/C Pedido Indenizatório
n.
1005610-13.2018.8.11.0003,
movido em face do
Município de Rondonópolis
, julgou improcedente os pedidos formulados na inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Extrai-se dos autos que, o Apelante participou do certame público regido pelo Edital no. 001/2016-PMR, para o cargo de enfermeiro, nas vagas destinadas a ampla concorrência, que previa a existência de
16 (dezesseis) vagas
, do qual restou classificado em
103o lugar.

Constata-se, ainda, que, o concurso foi homologado pelo Decreto no 7.997, de 27 de julho de 2016; contudo, em 24 de janeiro de 2017, por ato publicado no Diário Oficial de Rondonópolis n. 3883, a autoridade coatora anulou referidas convocações. Após, nomeou mais de 32 pessoas para exercer, em comissão, o cargo de enfermeiro, lotando-as no Programa Saúde da Família.

A celeuma do recurso diz respeito ao direito à nomeação de candidato classificado em concurso público no cadastro de reserva, em decorrência de suposta preterição, ante a existência de contratações precárias no cargo de enfermeiro pelo Programa de Saúde de Família – PSF, cujo prazo de validade do certame expirou.

Inicialmente cumpre registrar que, o ato convocatório não gera direito adquirido à nomeação e à posse. Nesse ponto, não há dúvidas. A Súmula 16 do Supremo Tribunal Federal é clara ao dispor que
funcionário nomeado por concurso tem direito à posse.
A convocação é ato jurídico que antecede a nomeação, não existindo, portanto, direito adquirido à posse.

Ademais, o ato de convocação 001-002/006-007-PMR é nulo, agindo por bem a Administração em decretar-lhe a nulidade, exercendo o poder de autotutela, reconhecido na Súmula 473 do STF
a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Impende destacar que, o edital do concurso previa apenas 16 vagas, entretanto, o Prefeito, nos últimos 15 dias de governo (15/12/2016), convocou 50 pessoas para o cargo, não existindo prova sobre a previsão orçamentária que subsidie a convocação acima do número de vagas previstas.

Outrossim, não se desconhece o entendimento jurisprudencial de que é assegurada a nomeação, no período de validade do certame, ao candidato aprovado dentro do número de vagas estipulado no edital.

Contudo, não basta considerar apenas a premissa de que tem direito subjetivo à nomeação somente o candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital, sendo imprescindível a análise da situação fática deduzida, mormente quando comprovada a existência de candidatos aprovados em número excedente ao das vagas e que, no período de validade do concurso, verificou-se a vacância decorrente da remoção ou outra situação.

Como cediço, nos termos do art.
37
,
I
, da
CR/1988
:
os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei
.

Também não se deve olvidar que compete ao ente federado, ao selecionar candidatos para provimento de cargo público, estabelecer os critérios de provimento de forma clara no edital do respectivo concurso.

Obviamente, o regramento estabelecido no edital do certame não pode destoar do ordenamento jurídico vigente, pois a Administração Pública, consoante previsão constitucional expressa, deve obedecer ao princípio da legalidade (art.
37
,
caput
,
CR/1988
).

A análise do caso em comento permite a conclusão de que o Recorrente não se enquadra, inicialmente, aos termos da hodierna jurisprudência, segundo a qual: somente o candidato aprovado dentro do número de vagas dispostas no edital tem direito público subjetivo à nomeação no período de validade do certame.

Contudo, como já dito alhures, não basta considerar apenas tal premissa para solução da questão posta
sub judice
, sendo imprescindível a análise da situação fática deduzida.

É cediço que, a aprovação em concurso público fora das vagas ofertadas no certame, não gera ao candidato direito subjetivo à nomeação, mas tão só a expectativa de direito.

Todavia, conforme atualizada jurisprudência pátria, a superveniência de vagas durante a validade de concurso público, oriundas de vacâncias ou de criação legal, gera ao aprovado, ainda que classificado originalmente em posição incompatível com o número oferecido pela administração pública, direito ao provimento do cargo, quando satisfeitos os demais requisitos,
e observados o prazo de validade do certame e a ordem de classificação, consoante o posicionamento consolidado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO. LIMITE. OFERTA DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO. NOMEAÇÃO. PRAZO. VALIDADE DO CERTAME. PRORROGAÇÃO. PRERROGATIVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VIOLAÇÃO. NORMA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO.

1. Ao Superior Tribunal de Justiça não compete, pela via do recurso especial, examinar a negativa de vigência a norma de índole constitucional, ainda que de conteúdo principiológico.

2. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público
(RE 599.098/MS, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, Repercussão Geral - Mérito DJe-189).

3.
Dessa forma, não configura ilegalidade, preterição ao direito de nomeação, muito menos causa de pedir para postular amparo a direito líquido e certo pela via mandamental, a extensão do prazo de validade do concurso público, sobretudo porque constitui prerrogativa da Administração Pública que encontra assento em
texto constitucional
expresso.

4.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido

(REsp no 1432301/SC, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 25.2.2014) [Destaquei].

Ressalta-se dos autos que, o Recorrente
buscou sua nomeação para o cargo de Enfermeiro, entre outros argumentos, sob a alegação de que, houve a
contratação precária de 32 (trinta e dois) profissionais para esta área de atuação.

No que tange aos alegados contratos precários, após analisar os documentos presentes nos autos, verifica-se que as contratações foram realizadas em razão do Programa de Saúde da Família – PSF (ID n. 28055830, 28055831, 28055832 e 28055833), o que não comprova que se tratam de cargos efetivos na administração pública, pois, o PSF é um programa de governo federal, objeto de convênio com o Município, estando sujeito ao seu término a qualquer momento.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte,
in
verbis
:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO. INEXISTÊNCIA DE PROVA ACERCA DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS A SEREM PROVIDOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal
.

2.
Incumbe
à parte interessada a demonstração de contratação temporária realizada em desacordo com a regra constitucional, bem como a existência de cargos de provimento efetivo a serem providos para tanto.

3. Agravo Regimental de MARIA APARECIDA CARVALHO FLORES a que se nega provimento.

(STJ –
AgRg
no RMS 32153 / RS - Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO - Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento: 22/9/2015 -
DJe
05/10/2015) (Destaquei)

Além do mais, o Programa Saúde da Família é regulamentado por lei municipal específica, existindo tais cargos muito antes da realização deste concurso público.

Impende destacar que, no tocante a alegada burla ao concurso público pela Administração, face a contratação de enfermeiros para exercer cargos em comissão no Programa de Saúde da Família - PSF, sem razão o Apelante, na medida em que não comprovou todas as nomeações precárias.

Desse modo, impõe-se o desprovimento do recurso, uma vez que não é possível atestar que essas contratações estão preterindo o direito do Recorrente, até mesmo porque os serviços prestados por estes não se confundem com os de servidores efetivos. Sabe-se que, essas contratações são realizadas mediante convênio com o Governo Federal, que pode ser extinto ou suspenso a qualquer tempo.

Ante o exposto,
NEGO

PROVIMENTO

a
o Recurso de Apelação interposto por
Thiago Ronan Souza Pratavieira
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/11/2020