Tribunal: TJMT
Processo: 0005862-02.2019.8.11.0002
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-09
Data de publicação: 2020-07-15

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA EM CRECHE – DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO – MATRÍCULA EM UNIDADE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE – FIXAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA DIÁRIA - SUBSTITUIÇÃO POR BLOQUEIO ON LINE - RECURSO PROVIDO EM PARTE - SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE.
Compete à Administração Pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV, e Lei no 8.069/90, art. 54).
Todavia, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a vaga oferecida em creche próxima à residência do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5o, caput, I, da Carta Magna.
A multa imposta pelo descumprimento de ordem judicial, embora factível, deve ser substituída pelo bloqueio judicial, por se apresentar mais efetivo à entrega da tutela vindicada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0005862-02.2019.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[A. C. C. H. (APELADO), ARIELE CORREIA PEREIRA - CPF: 053.972.771-77 (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELANTE), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE), ARIELE CORREIA PEREIRA - CPF: 053.972.771-77 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JUÍZO DA VARA ESPECIALIZADA DE INFÂNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE VÁRZEA GRANDE (APELANTE), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELADO), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E RETIFICOU EM PARTE A SENTENCA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO -
MANDADO DE SEGURANÇA -
DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA EM CRECHE – DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO –
MATRÍCULA EM UNIDADE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE – FIXAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA DIÁRIA - SUBSTITUIÇÃO POR BLOQUEIO
ON LINE
-
RECURSO PROVIDO EM PARTE -
SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE
.

Compete à Administração Pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV, e Lei no 8.069/90, art. 54).

Todavia, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a vaga oferecida em creche próxima à residência do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5o
,
caput,
I,

da Carta Magna.

A multa imposta pelo descumprimento de ordem judicial, embora factível, deve ser substituída pelo bloqueio judicial,
por se apresentar mais efetivo à entrega da tutela vindicada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
remessa necessária e
recurso de apelação interposto pelo Município de Várzea Grande contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Infância e Juventude da Comarca de Várzea Grande-MT que, nos autos de mandado de segurança impetrado no interesse da menor
Ana Clara Correia Herme,
com 04 (quatro) anos à época, julgou procedente o pedido, confirmando a liminar e, em consequência, concedendo a segurança para o fim de assegurar à impetrante matrícula no ensino infantil na modalidade creche, em período integral e em estabelecimento de ensino próximo à sua residência, fornecendo-se, se necessário, o devido transporte escolar
, sob pena de multa diária de R$ l.000,00(um mil reais).

Nas razões recursais o Município de Várzea Grande defende a necessidade de se observar a capacidade e o espaço físico da creche e, também, a ausência de vagas.

Requer, em consequência, o provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida em respeito ao
princípio da igualdade, explícito no artigo 5o da Constituição Federativa, ao fundamento de que a determinação de vaga em creche viola a fila de espera existente para matrículas na rede pública municipal
. Alternativamente, requer
a reforma parcial da sentença, afastando-se a incidência de multa diária, por se revelar desproporcional ao objeto demandado e causar o enriquecimento indevido da apelada.

Contrarrazões (Id. 29227957 à 29227958)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto,
trata-se de
remessa necessária e
recurso de apelação interposto pelo Município de Várzea Grande contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Infância e Juventude da Comarca de Várzea Grande-MT que, nos autos de mandado de segurança impetrado no interesse da menor
Ana Clara Correia Herme,
com 04 (quatro) anos à época, julgou procedente o pedido, confirmando a liminar e, em consequência, concedendo a segurança para o fim de assegurar à impetrante matrícula no ensino infantil na modalidade creche, em período integral e em estabelecimento de ensino próximo à sua residência, fornecendo-se, se necessário, o devido transporte escolar
, sob pena de multa diária de R$ l.000,00(um mil reais).

Após analisar os autos, penso que a sentença merece reparo parcial.

Como se sabe, o ordenamento jurídico pátrio impõe ao Poder Público e, de forma prioritária, ao Município, o dever de assegurar às crianças e adolescentes pleno acesso aos meios educacionais que lhes propiciem integral desenvolvimento, preparo ao exercício da cidadania e qualificação profissional, segundo o disposto nos artigos 205, 208, I e IV, 211 e 227 da Constituição Federal,
verbis
:

Art. 205
. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 208
. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria;

[...]

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;

Art. 227
. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Art. 211
. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.

(...)

§ 2o Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.

Do mesmo modo, o art. 53, V, do ECA (Lei no 8.069/90) assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita, veja-se:

Art. 53
. A criança e ao adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-lhes:

[...];

V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

Art. 54
. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

II - progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio;

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade;

No mesmo sentido a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/96) responsabiliza o Município pelo oferecimento de educação infantil em creche e pré-escolas,
in verbis:

Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:

(...)

V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino.

Assim, à criança será garantido o direito à educação, que é um dever do Estado (
lato sensu
) a ser efetivado mediante o oferecimento de vagas em estabelecimentos públicos de ensino situado no território do Município, sob pena de responsabilidade da autoridade competente.

O reconhecimento deste direito, contudo, no meu sentir, não impõe o seu exercício,
necessariamente
, em unidade indicada ou escolhida ou próxima à residência da parte.

Ocorre que, por vezes, não é possível a escolha de determinada creche ou escola, cabendo ao município a alocação do aluno conforme as políticas públicas estabelecidas para garantir o direito à educação e a possibilidade material de atendimento.

E isso porque, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas já existentes, não é possível impor ao município que seja a vaga oferecida em creche próxima da residência do infante, haja vista que isto importaria a impossibilidade material de atendimento e prejuízo à prestação à qualidade do serviço, conforme estabelece o art. 16 da Lei no 13.257/16, in verbis:

Art. 16.
A expansão da educação infantil deverá ser feita de maneira a assegurar a qualidade da oferta, com instalações e equipamentos que obedeçam a padrões de infraestrutura estabelecidos pelo Ministério da Educação, com profissionais qualificados conforme dispõe a Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), e com currículo e materiais pedagógicos adequados à proposta pedagógica. (negritei)

Art. 227
. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Assim, à criança deve ser garantido o direito à educação, materializado, no caso concreto, ao direito à vaga em creche, o qual, porém, não inclui a realização de matrícula em local escolhido pela parte ou próxima à sua residência, como especificado na sentença recorrida, mas
em qualquer unidade escolar dentro do território municipal.

No mais, embora o Município alegue ter executado satisfatoriamente as políticas públicas educacionais, necessário considerar que diante das particularidades deste caso concreto, associadas à noção de dignidade da pessoa humana, a chamada
“
cláusula da reserva do possível”,
em toda sua abstrata extensão, não pode servir de óbice à efetivação do direito constitucional e subjetivo à educação.

A propósito, a jurisprudência pátria também se alinha a este entendimento, já tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que, como direito fundamental de toda criança, a
“educação infantil não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental”.
(STF - ARE 639337 AgR)

Sob outro norte, extrai-se da sentença que o juízo
a quo
determinou, para o caso de descumprimento da decisão judicial, a aplicação de multa diária no valor de R$1.000,00 (mil reais).

No entanto, conforme iterativa jurisprudência desta Corte de Justiça,
a multa imposta à Fazenda Pública pelo descumprimento de ordem judicial, embora factível, atinge diretamente o erário e, de consequência, toda a sociedade, devendo ser substituída,
in casu
, pelo
bloqueio judicial, por ser o meio mais eficaz para a garantia do cumprimento da decisão judicial.

Assim, impõe-se a retificação da sentença para a substituição da multa aplicada pelo bloqueio
on line
.

Posto isso,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
a
o recurso de apelação e
RETIFICO PARCIALMENTE
a sentença para reconhecer o direito da autora-apelada à vaga em creche em qualquer unidade da rede municipal, bem como para substituir
a
multa diária imposta para o caso de descumprimento da decisão judicial por bloqueio
judicial

(BacenJud), nos termos da fundamentação acima exposta.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/06/2020