Tribunal: TJMT
Processo: 1002820-36.2016.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRIGAÇÃO DE FAZER CONSISTENTE NA DETERMINAÇAO PARA O MUNICÍPIO REALIZAR PROCEDIMENTO LICITATÓRIO PARA A CONTRATAÇAO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE – FIXAÇÃO DE MULTA COERCITIVA – EXISTÊNCIA DE MEDIDAS MAIS EFICÁZES COMO A RESPONSABIIZAÇAO DO AGENTE PÚBLICO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 - O art. 175 da Constituição Federal determina, expressamente, que os contratos de concessão de serviço público só podem ser firmados se antecedidos de regular procedimento licitatório;
2 - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativos e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório mostra-se apta a sociais e culturais impregnados de estatura constitucional
3 – A multa não é a melhor forma de compelir o ente Municipal a cumprir a obrigação imposta. A responsabilidade em caso de não cumprimento é do gestor. Logo, é sobre ele que deve recair o ônus, que, no caso, se enquadra na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), bem como no crime de desobediência à ordem judicial.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002820-36.2016.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Transporte Terrestre, Edital]
Relator:
DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ANDERSON OLIVEIRA DE SOUZA - CPF: 834.874.411-87 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ALTO GARCAS - CNPJ: 03.133.097/0001-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (AGRAVADO), J A KONRAD TRANSPORTES LTDA - ME - CNPJ: 32.955.379/0001-80 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - ALTO GARÇAS (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRIGAÇÃO DE FAZER CONSISTENTE NA DETERMINAÇAO PARA O MUNICÍPIO REALIZAR PROCEDIMENTO LICITATÓRIO PARA A CONTRATAÇAO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE – FIXAÇÃO DE MULTA COERCITIVA – EXISTÊNCIA DE MEDIDAS MAIS EFICÁZES COMO A RESPONSABIIZAÇAO DO AGENTE PÚBLICO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 - O art. 175 da Constituição Federal determina, expressamente, que os contratos de concessão de serviço público só podem ser firmados se antecedidos de regular procedimento licitatório;

2 - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativos e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório mostra-se apta a sociais e culturais impregnados de estatura constitucional

3 – A multa não é a melhor forma de compelir o ente Municipal a cumprir a obrigação imposta. A responsabilidade em caso de não cumprimento é do gestor. Logo, é sobre ele que deve recair o ônus, que, no caso, se enquadra na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), bem como no crime de desobediência à ordem judicial.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Recurso de agravo de instrumento interposto pelo
Município de Alto Garças
, contra decisão proferida nos autos de Ação Civil Pública, interposta pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, onde o Juiz Singular concedeu a tutela de urgência, determinando a realização de procedimento licitatório para concessão de serviço de transporte de passageiros, consignando o prazo de 60 (sessenta) dias para o cumprimento e finalização do certame, sob pena de multa diária no importe de R$ 1.000,00 (um mil reais), limitada ao valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), sem prejuízo das sanções criminais cabíveis.

Consignou, ainda, o magistrado
a quo
em seu decisum, que a empresa J. A. Konrad – ME., terceira interessada, continuará realizando o serviço de transporte dos passageiros do município, até a conclusão do procedimento licitatório.

Em suas razões recursais, o Município agravante sustenta que não se fizeram presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência na ação originária, argumentando que, da forma que foi deferida, viola o princípio da separação dos poderes e o poder discricionário da administração pública, uma vez que a Lei no 1008/2014 e posteriormente o Decreto no 020/2015, bem como a Lei Municipal no 1071, de 14 de Junho de 2016, permitem ao Poder Executivo que, excepcionalmente e de forma precária, autorize a realização do serviço de transporte público municipal no perímetro urbano, suburbano e rural, até que seja realizado o necessário, legal e obrigatório processo licitatório, o qual aduziu o agravante, que já estaria sendo providenciado.

Aduz, também, que é inconcebível a fixação de multa diária contra a Fazenda Pública, pela própria natureza jurídica da pena pecuniária, que tem por escopo constranger o devedor a cumprir, efetiva e definitivamente, a obrigação.

Com estes argumentos, disse estarem presentes os requisitos para o deferimento da medida liminar, a fim de suspender os efeitos da decisão agravada.

O pedido liminar foi deferido, em parte, pelo douto Relator que me antecedeu neste feito – Des. José Zuquim Nogueira (Id n. 229116).

O agravado deixou o prazo transcorrer, sem apresentar as contrarrazões (Id n. 490197).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso (Id n. 531289).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O Ministério Público moveu Ação Civil Pública porque o Município agravante, por meio da Lei Municipal no 865/2011, concedeu, sem exclusividade, o direito de execução dos serviços de transporte de passageiros por contrato à empresa J. A. Konrad Transporte – ME (terceira interessada), não tendo sido, contudo, realizado qualquer procedimento licitatório para a concessão ou permissão do serviço.

O juízo singular deferiu a tutela de urgência (ID 210841), determinando:

“Isto posto,
CONCEDO a tutela de urgência determinando a realização de procedimento licitatório para concessão de prestação de serviço de transportes de passageiros, consignando o prazo de 60 (sessenta) dias para o cumprimento e finalização do procedimento licitatório, sob pena de multa diária em caso de descumprimento da tutela no importe de R$ 1.000,00 (um mil reais), limitada ao valor inicial de R$50.000(cinquenta mil reais) sem prejuízo das sanções criminais cabíveis
. No mais, até que se realize e conclua o procedimento licitatório, deverá o requerido J. A. Konrad – ME, continuar realizando o transporte dos passageiros.”

Então, o Município recorre, consignando a violação ao princípio da separação dos poderes; ausência do direito invocado e necessidade de observância ao poder discricionário da Administração Pública; e, ainda, descabimento da multa diária.

Pois bem. Atentando para a limitação da devolutividade afeta ao agravo de instrumento, cabe aqui analisar tão somente se agiu ou não com acerto o magistrado, à luz da existência dos requisitos para a concessão da liminar pretendida na ação originária.

Cuidando para, realmente, não adentrar ao mérito da ação, mas, ao mesmo tempo, necessitando fundamentar esta decisão, vejo como relevante ressaltar que, de acordo com os argumentos do magistrado
a quo
, bem como aqueles contidos na inicial, é forçoso concluir que a concessão da liminar em Primeiro Grau foi pautada na verossimilhança estampada no fato de que o Município de Alto Garças vinha fazendo vistas grossas à necessidade do processo de licitação para contratação de empresa de transporte. Por sua vez, o perigo na demora foi aferido como reflexo da necessidade urgente de se regulamentar a situação.

Com efeito, consta dos autos, que desde 2011, após a aprovação da Lei Municipal no 865/2011, que a empresa J. A. Konrad Transporte - ME presta o serviço de transporte de passageiros do perímetro urbano de Alto Garças até a Zona Rural do referido município, sem, contudo, qualquer realização de procedimento licitatório para tal desiderato, como alhures mencionado. Ou seja, nenhuma licitação foi promovida para a contratação do serviço.

O Ministério Público, então, no uso de suas atribuições, deu início à investigação do problema, até a propositura da ação, e o Juiz entendeu por bem fixar prazo para o agravante agir em obediência ao comando constitucional que lhe impõe o dever de prestar o serviço, e, em contrapartida, assegura o direito à população de recebê-lo, e de estar em consonância com preceito constitucional da legalidade do procedimento licitatório para as questões referentes a transporte coletivo de passageiros.

Tem prevalecido na jurisprudência que, embora
a Constituição estabeleça o dever do ente público assegurar os serviços essenciais à população, não engessa o tempo e modo para a execução destes serviços, deixando ao administrador, de regra, certa margem de discricionariedade para eleger o momento que julgar viável (sob todos os aspectos) a realização dos serviços. No entanto, ao mesmo tempo que se pondera esta situação, não se admite que o administrador deixe de fazê-lo ou seja omisso, postergando a execução da política pública, indefinidamente.

No caso dos autos, embora o Município argumente que vem tomando medidas para implementação e realização de procedimento licitatório para o transporte coletivo municipal, não é razoável aceitar que 05 (cinco) anos seja um prazo dentro do poder discricionário. De forma alguma! No caso, forçoso é concluir que, realmente, a situação deve ser interpretada como certo “descaso”; descumprimento do dever constitucional; mazela. E, em situações tais,
a determinação imposta pelo Judiciário, a fim de garantir a implementação de um dever, assegurando a ordem pública, não fere o princípio da separação dos poderes. Não é determinação absurda, mas sim necessária.

A doutrina defende piamente a intervenção do Poder Judiciário, em casos tais. Oswald Canela Júnior afirma que: “
cabe ao Poder Judiciário investigar o fundamento de todos os atos estatais a partir dos objetivos fundamentais inseridos na Constituição
(art. 3o da CF brasileira) (A efetivação dos direitos fundamentais através do processo coletivo: um novo modelo de jurisdição
” (orientador Kazuo Watanabe), inédito, pp. 17-19.)” (destaquei).

Diz ainda, o autor: “
Como toda atividade política (políticas públicas) exercida pelo Legislativo e pelo Executivo deve compatibilizar-se com a Constituição, cabe ao Poder Judiciário analisar, em qualquer situação e desde que provocado, o que se convencionou chamar de “atos de governo” ou “questões políticas”, sob o prisma do atendimento aos fins do Estado
(art. 3o da CF
)” (destaquei)

E continua:

“Diante dessa nova ordem, denominada de judicialização da política,” — muito diferente, acrescente-se, da politização do Judiciário — “
contando com o juiz como co-autor das políticas públicas, fica claro que sempre que os demais poderes comprometerem a integridade e a eficácia dos fins do Estado — incluindo as dos direitos fundamentais, individuais ou coletivos – o Poder Judiciário deve atuar na sua função de controle
”. (destaquei).

A posição da jurisprudência, inclusive deste Sodalício, tem sido neste sentido, senão, vejamos:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ADMINISTRATIVO - SEPARAÇÃO DOS PODERES E DO PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - IMPENHORABILIDADE DE VERBAS PÚBLICAS - EXCEÇÃO A REGRA - OMISSÃO DO PODER PÚBLICO EM SEDE DE SERVIÇOS ESSENCIAIS - RECURSO PROVIDO EM PARTE.
Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativos e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório mostra-se apta a sociais e culturais impregnados de estatura constitucional
. Possibilidade de bloqueio de valores a fim de assegurar reforma e ampliação de hospital público em prol do direito constitucional ao livre acesso a saúde. (TJMT – 4a Câmara Cível – RAI no 16355/2011 – Relator Des. Mariano Alonso Ribeiro Travassos, Data do Julgamento 17/05/2011). (grifei)

O Superior Tribunal de Justiça adotou entendimento de que: “
a Administração Pública se submete ao império da lei, até mesmo no que toca à conveniência e oportunidade do ato administrativo:
uma vez demonstrada a necessidade (...), cumpre ao Poder Judiciário proceder à outorga da tutela específica para que a Administração destine verba própria do orçamento para esse fim
” (RSTJ 187/219, 2a Turma).

O posicionamento mais representativo a favor da intervenção do Poder Judiciário no controle de políticas públicas vem, no entanto, do Supremo Tribunal Federal, na ADPF 45-9, sendo representado pela decisão monocrática do ministro Celso de Mello, que assim se pronunciou:

“
É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário e nas desta Suprema Corte, em especial — a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIElRA DE ANDRADE, "Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto,
embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático.
Cabe assinalar, presente esse contexto — consoante já proclamou esta Suprema Corte — que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política "não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei do Estado" (RTJ 175/1212-1213, Rel.Min. CELSO DE MELLO)
”

Da situação fática e, tendo em vista se tratar de um dever constitucional, realmente, não dá para admitir que a discricionariedade do gestor político seja ilimitada! Seria uma conivência do Poder Judiciário diante da necessidade extrema da população com o transporte coletivo de qualidade e dentro da legalidade, com a devida realização de procedimento licitatório, e não simplesmente um contrato com particular para transporte público de forma precária.

Isso porque, nos termos do art. 175, I, da Constituição Federal, corroborado pela Lei no 8.987/95,
é defeso concessão de serviço público de transporte coletivo sem prévia licitação
.

No caso dos autos, torna-se imprescindível a realização de licitação para que possa haver a concessão dos serviços de transporte público municipal.

A respeito do tema, oportuno transcrever julgado do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
;

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
LICITAÇÃO. CONCESSÃO. SERVIÇO DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS
.

1. A outorga da prestação de serviços de transporte coletivo intermunicipal de passageiros deve ser feita de acordo com os ditames legais.

2. Há afronta à Constituição Federal quando a administração pública firma contrato de concessão de serviço publico sem licitação.

3. Não há direito líquido e certo a proteger a pretensão de empresas exploradoras de serviço público (transporte de passageiros) de terem seus contratos de concessão prorrogados, por terem sido firmados antes da edição da Lei n. 8987/95.

4.
O art. 175 da Constituição Federal determina, expressamente, que os contratos de concessão de serviço público só podem ser firmados se antecedidos de regular procedimento licitatório
. 5. Recurso ordinário não-provido.”
(RMS 24.682/GO, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJe 03/03/2008) (destaquei)

De se notar, portanto, foi escorreita a decisão do magistrado
a quo
para, ao impor o prazo de 60 (sessenta) dias ao Município agravante para que se dê início ao procedimento licitatório para a contratação do serviço.

Quanto à multa, no entanto, de fato, na hipótese, como exposto na decisão liminar, que não é a melhor forma de compelir o ente Municipal a cumprir a obrigação imposta. A responsabilidade em caso de não cumprimento é do gestor. Logo, é sobre ele que deve recair o ônus, que, no caso, se enquadra na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), bem como no crime de desobediência à ordem judicial.

Sendo assim, em caso de descumprimento da decisão, devem ser encaminhadas cópias dos autos (necessário à formação da culpa) para o Ministério Público, a quem cabe tomar as providências legais e pertinentes.

Com essas razões, ratificando os termos da decisão liminar,
dou parcial provimento ao recurso
, apenas para extirpar a fixação de multa coercitiva, substituindo-a por medidas que devem ser impostas pelo Juízo do feito, tangentes à responsabilização do agente público.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020