Tribunal: TJMT
Processo: 1018486-38.2020.8.11.0000
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2020-10-26

Ementa:
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA –INOBSERVÂNCIA DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 – ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA – HIPÓTESE DO ART. 310 DO CPP – HOMOLOGAÇÃO E CONFIRMAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE DA CONSTRIÇÃO – PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS – REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR PELA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA – IMPROCEDÊNCIA – AUTO DE CONSTATAÇÃO PRELIMINAR DA DROGA LAVRADO POR PESSOAS IDÔNEAS – DEMONSTRADOS FUMUS COMISSI DELICTI E PERICULUM LIBERTATIS – CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE – ORDEM DENEGADA.
Descabe cogitar a ilegalidade da decisão que, mesmo após a alteração da Lei n. 13.964/2019, ao receber o auto de prisão em flagrante, o homologa e, no mesmo ato, converte a prisão em preventiva, em conformidade com o artigo 310 do CPP, por verificar a imprescindibilidade da constrição.
É válido para fins de comprovação da materialidade do delito a lavratura de auto de constatação preliminar da droga por pessoa idônea, nos termos do § 1o do art. 50 da Lei 11.343/06.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1018486-38.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[JOSE WELLINGTON DE OLIVEIRA SILVA - CPF: 067.757.291-38 (PACIENTE), JULIANA PEREIRA SOARES - CPF: 999.991.101-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BARRA DO BUGRES (IMPETRADO), JULIANA PEREIRA SOARES - CPF: 999.991.101-34 (IMPETRANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 3a VARA DA COMARCA DE BARRA DO BUGRES (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– TRÁFICO DE DROGAS – CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA –INOBSERVÂNCIA DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 – ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA – HIPÓTESE DO ART. 310 DO CPP – HOMOLOGAÇÃO E CONFIRMAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE DA CONSTRIÇÃO – PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS – REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR PELA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA – IMPROCEDÊNCIA – AUTO DE CONSTATAÇÃO PRELIMINAR DA DROGA LAVRADO POR PESSOAS IDÔNEAS
– DEMONSTRADOS
FUMUS COMISSI DELICTI
E
PERICULUM LIBERTATIS
–
CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE – ORDEM DENEGADA.

Descabe cogitar a ilegalidade da decisão que, mesmo após a alteração da Lei n. 13.964/2019, ao receber o auto de prisão em flagrante, o homologa e, no mesmo ato, converte a prisão em preventiva, em conformidade com o artigo 310 do CPP, por verificar a imprescindibilidade da constrição.

É válido para fins de comprovação da materialidade do delito a lavratura de auto de constatação preliminar da droga por pessoa idônea, nos termos do § 1o do art. 50 da Lei 11.343/06.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
habeas corpus
impetrado em benefício de
José Wellington Oliveira da Silva
, apontando como autoridade coatora o Juiz da 3a Vara Criminal da Comarca de Barra do Bugres/MT.

A impetrante interpôs o presente
writ
sob os seguintes argumentos,
in verbis
:

“(...) que o paciente foi preso em flagrante delito no dia 1o.8.2020, pela suposta prática do crime de tráfico de drogas.

Argumenta que a autoridade acoimada de coatora decretou a prisão preventiva do beneficiário, de ofício, sem que houvesse representação pela autoridade policial ou requerimento pelo Ministério Público nesse sentido, inobservado, assim, as regras trazidas pela Lei n. 13.964/19 (Pacote Anticrime), que não mais admite tal prática.

Outrossim, sustenta que não há prova da materialidade delitiva, uma vez que não foi confeccionado laudo toxicológico adequadamente, havendo apenas um laudo assinado por dois investigadores da Polícia Civil.

Diante disso, requer, liminarmente, a concessão da ordem de habeas corpus, a fim de relaxar a prisão ilegal do paciente, por ser decretada de ofício, ou para que seja revogada por ausência de comprovação da materialidade do delito, expedindo-se alvará de soltura em seu benefício.

No mérito, postula a confirmação do pleito antecipatório (Id. 56105967). (...)”
– Id. 56588478, p. 1.

Juntou documentos.

O pedido de liminar foi indeferido (Id. 56588478).

As informações foram prestadas pela autoridade apontada como coatora (Id. 57945497).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
concessão
da ordem (Id. 61491466).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do
habeas corpus
impetrado.

Conforme relatado, a impetrante almeja a restituição da liberdade de locomoção do beneficiário
José Wellington Oliveira da Silva
, preso cautelarmente desde o dia 1o de agosto de 2020, pela suposta prática do crime de tráfico de drogas.

Objetiva com a presente ação constitucional a revogação da prisão preventiva
ao argumento de que esta teria sido decretada ilegalmente de ofício, em desconformidade com a Lei n. 13.964/2019, e que a decisão carece de comprovação da materialidade delitiva.

Sem razão, contudo
.

Infere-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante delito na data mencionada, após a Polícia receber denúncia de que um indivíduo estaria em uma motocicleta preta comercializando entorpecentes na modalidade de “
delivery
”,
ocasião em que descreveram suas vestimentas.

Diante disso, a autoridade apontada como coatora, em sede de plantão judicial, ao homologar a prisão em flagrante, converteu-a em preventiva a fim de garantir a ordem pública (Id. 56094957).

Após minuciosa análise da doutrina e da jurisprudência acerca do recentíssimo tema denominado “
Pacote Anticrime
”, concluí que não há nenhuma ilegalidade a ser sanada por esta egrégia Corte.

De fato, a Lei n. 13.964/2019, que entrou em vigor na data de 23.1.2020, alterou a redação do artigo 311 do CPP, passando a prestigiar o sistema acusatório, agora proibindo o juiz de agir de ofício em qualquer fase da persecução, e que decretação da prisão depende de provocação
“do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”.

Em contrapartida, também conferiu nova roupagem ao artigo 310 do CPP, determinando que:

“
Após receber o auto de prisão em flagrante
, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público,
e, nessa audiência,

o juiz deverá, fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código
, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança”
– destaquei.

Partindo desses pressupostos, entendo que não se pode interpretar, com absoluta certeza, que a Lei n. 13.964/2019 estendeu a proibição para os casos em que o magistrado toma ciência do auto de prisão em flagrante do indivíduo e, ao verificar a sua legalidade, o homologa, bem como confirma a imprescindibilidade da constrição, diante da presença dos requisitos legais exigidos.

Digo isso porque, nessa etapa, exigir a prévia vista ao
parquet
para tal finalidade, seria, além de protelar ainda mais a tramitação do feito, idealizar uma “
justiça perfeita
”, que desconsiderasse os percalços enfrentados pela Justiça Brasileira, dentre os quais, o acúmulo de trabalho em mais de uma comarca por juízes, promotores e defensores.

Aliás, a tentativa de otimização desse procedimento e concentração de todos esses atos judiciais que resultassem na homologação do flagrante do preso e conversão de sua prisão em segregação preventiva (ou não), também foi objeto de alteração legislativa, positivada pela Lei n. 13.964/19, que fixou, no
caput
do art. 310 do CPP, o prazo máximo de 24 horas da prisão para a realização da audiência de custódia,
“com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público”
, sob pena de tornar a segregação ilegal.

Entretanto, tal dispositivo foi suspenso por decisão liminar proferida pelo Ministro Luiz Fux, nos autos da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6.298, do Distrito Federal, na qual ressaltou que:

“(...)
Esse ponto desconsidera dificuldades práticas locais de várias regiões do país
, (...), bem como dificuldades logísticas decorrentes de operações policiais de considerável porte, que muitas vezes incluem grande número de cidadãos residentes em diferentes estados do país (...)”
– vide:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI6298.pdf
- destaquei.

Não bastasse esse fato, atualmente as audiências de custódia estão
suspensas
por força da Recomendação n. 62 do CNJ e da Portaria Conjunta n. 247 do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, como medida de prevenção ao coronavírus, o que dificulta ainda mais o atendimento da garantia ora pleiteada pela impetrante nesta ação constitucional.

Outrossim, segundo a doutrina, apesar de aventada a tese de que, por consequência da alteração promovida pela Lei n. 13.964/19,
“o magistrado também não poderia converter a prisão em flagrante em preventiva sem o prévio requerimento do Ministério Público ou sem a representação da autoridade policial,
não é a posição que vem prevalecendo no Superior Tribunal de Justiça
”
(CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime, editora JusPodivm, Salvador, 2020, p. 244) – grifei.

A propósito, faço referência à decisão liminar proferida no STJ,
HC
565218-AC, publicada em 11.3.2020, da lavra do Ministro Jorge Mussi, em que, ao menos em um caráter perfunctório, não verificou manifesta ilegalidade no acórdão impugnado,
in verbis
:

“(...) apesar da alteração no artigo em comento (311 do CPP), inexiste qualquer modificação na situação em concreto do Paciente, eis que houve, in casu, a homologação da prisão flagrancial, e, após a verificação dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, sua conversão em preventiva, vale dizer, momento bem anterior ao início da persecução penal (...)”.

E conforme mencionei em sede de liminar,
a Ministra Cármen Lúcia, ao negar seguimento ao
HC
184.588/PR, no dia 28.4.2020, consignou que “
mesmo na norma atual do caput do art. 310 do Código de Processo Penal expressamente se prevê que o juiz
deverá
converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (inc. II),
inexistindo
, portanto, a nulidade apontada, consistente na alegada decretação da prisão cautelar de ofício
”.

Nesse sentido, também já decidiu esta egrégia Corte, conforme os seguintes ementários:

“(...) Uma vez presentes os requisitos e pressupostos do art. 312 do CPP, nos termos do art. 310, II, do mesmo diploma legal,
o juiz, sem a representação da autoridade policial ou pedido expresso do MP, poderá converter a prisão em flagrante em preventiva
.
Em casos tais, não há falar-se em medida tomada de ofício
, vez que já existe uma prisão prévia e reconhecidamente regular, limitando-se o magistrado a decidir se a converte, ou não, em custódia cautelar (...)”
(
HC
1001779-92.2020, relator Desembargador Rondon Bassil Dower Filho, 3a Câmara Criminal, julgado em 24.3.2020) – destaquei.

“(...) Nos termos do art. 310, inc. II, do CPP,
admite-se ao d. juiz a conversão da prisão em flagrante em preventiva, sem o prévio requerimento da d. autoridade policial ou do i. órgão ministerial
, desde que verifique a presença dos requisitos e pressupostos normativos, dispostos nos artigos 312 e 313 do mesmo diploma legal, sem que constitua qualquer ilegalidade (...)”
(
HC
1019021-98.2019, relator Desembargador Gilberto Giraldelli, 3a Câmara Criminal, DJe 6.2.2020) –negritei.

Em síntese, não há violação alguma ao sistema acusatório, sobretudo por se tratar de medida de caráter estritamente cautelar, despida, portanto, de juízo concludente acerca de aspectos atinentes à responsabilidade penal do agente, limitando-se o magistrado a aferir a caracterização, ou não, dos pressupostos dos artigos 312 e 313 do CPP.

Impende consignar que não há como exigir que o julgador simplesmente ignore a realidade dos elementos de informação levados ao seu conhecimento no momento da homologação do flagrante, mormente quando estes evidenciem o
fumus comissi delicti
e o
periculum libertatis
, de modo que a conversão da prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os seus requisitos, traduz-se em
“
determinação legal cuja observância
independe
de requerimento do Estado-acusador
”
, nas palavras do Min. Marco Aurélio (STF,
HC
119.588/PR).

Noutro aspecto, nada impede que, posteriormente, haja anuência do órgão acusador ao decreto prisional.

Com essas considerações, não obstante o recente precedente trazido na impetração da Suprema Corte, afasto a tese de ilegalidade da prisão preventiva do paciente.

Também não vejo como acolher a alegação de
ausência de comprovação da materialidade do delito
,

ao argumento de que o laudo toxicológico não foi confeccionado adequadamente, por ter sido assinado por dois investigadores da Polícia Civil.

Insta consignar que a materialidade do delito pode ser comprovada por outros meios de prova, além do laudo pericial, como no presente caso se verifica o auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência e termo de exibição e apreensão.

Não bastasse isso, denota-se do feito a existência do auto de constatação preliminar da droga apreendida, que foi lavrado, adequadamente, por duas pessoas idôneas, investigadores da Polícia Civil (Id. 56094956).

Convém salientar que o § 1o do artigo 50 da Lei de Drogas prevê que
“para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por
pessoa idônea
”.

Sobre o tema, transcrevo o seguinte julgado da Corte Superior:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 33, C/C ART. 35, CAPUT, AMBOS DA LEI No 11.343/06, E ART. 14 DA LEI 10.826/03. PRISÃO EM FLAGRANTE. LAUDO PROVISÓRIO DE CONSTATAÇÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE REALIZADO PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. ART. 50, §1o, DA LEI No 11.343/06. IDENTIFICAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. MATERIALIDADE COMPROVADA.

I - A letra do art. 50, §1o, da Lei no 11.343/06 evidencia que o exame pericial erigido como condição para lavratura do auto de prisão em flagrante se presta, tão somente, a constatar a natureza e quantidade da substância apreendida.

II - No caso, não há nulidade no laudo preliminar que é realizado pelos mesmos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do paciente, por ser juízo provisório acerca da ilicitude da substância apreendida. Ademais, se o laudo identificou a substância como sendo crack, na quantidade de 32 pedras, não há que se falar em ausência de materialidade do crime. Writ denegado.”
(STJ,
HC
137795/PR, Rel. Min, Félix Fischer, Quinta Turma, julgado em 2.2.2010).

Dessa forma, não há qualquer irregularidade na nomeação de perito
ad hoc
para elaborar o laudo de constatação preliminar da droga, inexistindo qualquer vedação de que seja efetuado pelos próprios policiais civis.

Logo, verifica-se da decisão combatida que a autoridade apontada como coatora demonstrou a materialidade do delito, além dos indícios suficientes de autoria (
fumus comissi delicti
), bem como a necessidade de resguardar a ordem pública diante do risco de reiteração delitiva (
periculum libertatis
), motivos pelos quais deve ser mantida a custódia cautelar do paciente.

Ante o exposto, em dissonância do parecer ministerial,
denego a ordem
vindicada, por entender que no caso vertente inexiste constrangimento ilegal a ser sanado por meio da presente ação mandamental.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2020