Tribunal: TJMT
Processo: 1007604-71.2018.8.11.0037
Órgão julgador: LUCIA PERUFFO
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2020-10-15
Data de publicação: 2020-10-19

Ementa:
EMENTA
RECURSOS INOMINADOS – RELAÇÃO DE CONSUMO – CLONAGEM DE TELEFONE E APLICATIVO DE CONVERSAS – SOLICITAÇÃO DE EMPRÉSTIMO DE VALORES A AMIGOS – PERDA DA LINHA TELEFÔNICA – TESE DE RECLAMAÇÃO NÃO ATENDIDA E RISCO DA ATIVIDADE – PLEITO DE DANO MORAL – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E PEDIDO DE IMPROCEDÊNCIA POR CULPA DE TERCEIROS PELA PROMOVIDA – PLEITO DE MAJORAÇÃO PELA PARTE PROMOVENTE – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA CONFUNDE-SE COM O MÉRITO – TEORIA DA ASSERÇÃO – FRAUDE PRATICADA POR TERCEIROS – AUSÊNCIA DE CULPA DA PARTE PROMOVIDA – AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL – CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIROS – IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DA PARTE PROMOVIDA PROVIDO E DA PARTE PROMOVENTE DESPROVIDO.
Segundo a Teoria da Asserção, o magistrado, ao apreciar as condições da ação, o faz de acordo com o que foi alegado pelo autor, sem analisar o mérito, de modo que seguindo-se a instrução do processo, cabe ao final o julgamento do mérito segundo a narrativa. Confundindo-se a preliminar de ilegitimidade passiva com o mérito da demanda, deve ser com este analisada.
O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor atribui ao fornecedor de serviços a responsabilidade objetiva quanto aos danos causados ao consumidor em decorrência de falha na prestação do serviço.
Entretanto, a fraude praticada por terceiros que clonam o celular da parte promovente e, valendo-se da fraude, obtém empréstimo de valores de amigos seus, não enseja a responsabilização da parte promovida, pois não praticou qualquer ato ilícito, diante da culpa exclusiva de terceiros, especialmente quando não há comprovação de reclamações administrativas e omissão da parte promovida.
A culpa exclusiva de terceiros exclui a responsabilidade da empresa de telefonia por clonagem de linha telefônica, de modo que a improcedência da pretensão se impõe.
Sentença reformada.
Recurso da parte promovida provido e da parte promovente desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1007604-71.2018.8.11.0037
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
LUCIA PERUFFO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUCIA PERUFFO, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA]

Parte(s):

[ANDREA KAROLINA MENEZES ROSA - CPF: 022.771.491-10 (RECORRENTE), ELISAMA DE ARAUJO FRANCO - CPF: 037.103.301-22 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (RECORRIDO), EVANDRO LUIS PIPPI KRUEL - CPF: 315.671.000-82 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUCIA PERUFFO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DOS RECURSOS, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DA PROMOVENTE E DEU PROVIMENTO AO RECURSO DA PROMOVIDA.

E M E N T A

EMENTA

RECURSOS INOMINADOS – RELAÇÃO DE CONSUMO – CLONAGEM DE TELEFONE E APLICATIVO DE CONVERSAS – SOLICITAÇÃO DE EMPRÉSTIMO DE VALORES A AMIGOS – PERDA DA LINHA TELEFÔNICA – TESE DE RECLAMAÇÃO NÃO ATENDIDA E RISCO DA ATIVIDADE – PLEITO DE DANO MORAL – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E PEDIDO DE IMPROCEDÊNCIA POR CULPA DE TERCEIROS PELA PROMOVIDA – PLEITO DE MAJORAÇÃO PELA PARTE PROMOVENTE – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA CONFUNDE-SE COM O MÉRITO – TEORIA DA ASSERÇÃO – FRAUDE PRATICADA POR TERCEIROS – AUSÊNCIA DE CULPA DA PARTE PROMOVIDA – AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL – CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIROS – IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DA PARTE PROMOVIDA PROVIDO E DA PARTE PROMOVENTE DESPROVIDO.

Segundo a Teoria da Asserção, o magistrado, ao apreciar as condições da ação, o faz de acordo com o que foi alegado pelo autor, sem analisar o mérito, de modo que seguindo-se a instrução do processo, cabe ao final o julgamento do mérito segundo a narrativa. Confundindo-se a preliminar de ilegitimidade passiva com o mérito da demanda, deve ser com este analisada.

O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor atribui ao fornecedor de serviços a responsabilidade objetiva quanto aos danos causados ao consumidor em decorrência de falha na prestação do serviço.

Entretanto, a fraude praticada por terceiros que clonam o celular da parte promovente e, valendo-se da fraude, obtém empréstimo de valores de amigos seus, não enseja a responsabilização da parte promovida, pois não praticou qualquer ato ilícito, diante da culpa exclusiva de terceiros, especialmente quando não há comprovação de reclamações administrativas e omissão da parte promovida.

A culpa exclusiva de terceiros exclui a responsabilidade da empresa de telefonia por clonagem de linha telefônica, de modo que a improcedência da pretensão se impõe.

Sentença reformada.

Recurso da parte promovida provido e da parte promovente desprovido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Turma:

Trata-se de RECURSO INOMINADO interposto pelos promoventes, ora Recorrentes, contra a sentença prolatada nos autos supramencionados, a qual julgou improcedente a pretensão inicial com o argumento de que a parte promovida não tem qualquer responsabilidade pelo evento, pois houve fraude praticada por terceiros, bem como deram causa ao evento ao não se atentarem para o golpe e depositar dinheiro (R$ 800,00) na conta de um terceiro desconhecido apenas porque recebeu mensagem de um amigo solicitando ajuda, sem confirmar a veracidade do fato, conforme dispositivo que cito:

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem custas e honorários, ex vi art. 54, da Lei no 9.099/95.

Os promoventes, nas razões recursais, sustentaram a necessidade de reforma da sentença para julgar procedente o pleito de dano material e moral.

Houve apresentação de contrarrazões.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Colendos Pares;

Inicialmente, destaco que o caso posto a julgamento não é novo nesta Turma Recursal, na medida em que possui vários precedentes, dentre os quais se pode citar o processo 1000063-52.2018.8.11.0080, com a seguinte ementa:

RECURSO INOMINADO – RELAÇÃO DE CONSUMO – CLONAGEM DE TELEFONE E APLICATIVO DE CONVERSAS DE AMIGO DOS AUTORES – SOLICITAÇÃO DE EMPRÉSTIMO DE VALORES AOS AUTORES – PLEITO DE DANO MATERIAL E MORAL – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DOS PROMOVENTES – FRAUDE PRATICADA POR TERCEIROS – AUSÊNCIA DE CULA DA PARTE PROMOVIDA – AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL – CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIROS – IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor atribui ao fornecedor de serviços a responsabilidade objetiva quanto aos danos causados ao consumidor em decorrência de falha na prestação do serviço.

Entretanto, a fraude praticada por terceiros que clonam o celular de um amigo dos promoventes e, valendo-se da fraude, obtém empréstimo de valores dos promoventes em nome daquele, não enseja a responsabilização da parte promovida, pois não praticou qualquer ato ilícito, diante da culpa exclusiva de terceiros.

A culpa exclusiva de terceiros exclui a responsabilidade da empresa de telefonia por clonagem de linha telefônica, de modo que a improcedência da pretensão se impõe.

Sentença mantida.

Recurso desprovido.

A parte promovida alegou preliminar de ilegitimidade passiva, a qual se confunde com o mérito e com ele será analisado, bem como alegou ausência de ato ilícito, ausência de nexo causal e culpa exclusiva de terceiros. A parte promovente recorreu visando a majoração da indenização por dano moral e a fixação dos juros do evento danoso por se tratar de inscrição indevida, mas o caso posto a julgamento é dano moral decorrente de fraude.

Pois, bem! Feitos tais esclarecimentos, passo ao julgamento dos recursos inominados interpostos por ambas as partes.

A parte promovente fora vítima do conhecido e divulgado golpe no qual, após ter sua linha clonada, os contatos constantes na agenda do celular clonado, passam a receber mensagens solicitando ajuda e recebendo uma conta bancária para depósito, o que ocorreu no presente caso.

A parte promovente alega que teve sua linha/chip clonado e que contatos, amigos seus receberam solicitação de empréstimos, que foram feitos, razão pela qual houve falha na prestação do serviço diante do risco da atividade e na falta de segurança para evitar tais tipos de fraudes, as quais, conforme matéria que juntou, às vezes tem participação de seus funcionários.

O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor atribui ao fornecedor de serviços a responsabilidade objetiva quanto aos danos causados ao consumidor em decorrência de falha na prestação do serviço.

Entretanto, a fraude praticada por terceiros que clonaram o celular da parte promovente, e, valendo-se da fraude, obtém empréstimo de valores de seus amigos não enseja a responsabilização da parte promovida, pois não praticou qualquer ato ilícito, diante da culpa exclusiva de terceiros.

Dispõe o artigo 14, §3o, II, do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 3° O fornecedor de serviços
só não será responsabilizado quando
provar:

(omissis)

II - a culpa exclusiva
do consumidor ou
de terceiro.

Nesse sentido:

RECURSO INOMINADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO SUPOSTAMENTE ENTABULA VIA CONTATO TELEFÔNICO JUNTO À INSTITUIÇÃO RÉ. VALOR NÃO DISPONIBILIZADO. PAGAMENTO ANTECIPADO POR PARTE DO CONTRATANTE DE VALOR CONDICIONADO À SUPOSTA LIBERAÇÃO DO EMPRÉSTIMO. AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO ENTRE AS PARTES. INDÍCIOS DE PROVA QUE LEVAM A CRER TER A AUTORA SIDO VÍTIMA DE ESTELIONATÁRIO. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO BANCO RÉU. CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO RÉU PARA RESPONDER PERANTE O EVENTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. [...]
Vale ressaltar que o consumidor deve agir com o mínimo de cautela no momento da contratação a fim de evitar fraudes como no caso em apreço. Portanto, é manifesto que a autora fora vítima de estelionato, não tendo o banco réu concorrido para o ato ilícito praticado por terceiro de má-fé que se utilizou de seus dados para praticar a fraude
, razão pela qual corretamente foi declarada a ilegitimidade passiva da ré para figurar no polo passivo da lide. Considerando a existência de indícios de fraude, determino a extração de cópia dos autos e remessa ao Ministério Público para apurar a responsabilidade pelo evento. RECURSO DESPROVIDO.(Recurso Cível, No 71004978110, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Silvia Muradas Fiori, Julgado em: 30-07-2014)

Aliás, destaco que a parte promovente, em nenhum momento, apresenta comprovação de reclamação administrativa, não cita protocolo de reclamação que tenha tentado contato com a operadora para apresentar qualquer assistência ou que tenha solicitado a reativação da linha telefônica, ônus que incumbe à parte promovente por se tratar de fatos constitutivos, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil.

A parte promovente, de forma genérica, e sem apresentar fatos concretos que importem na responsabilidade, apenas entende que a clonagem é culpa da parte promovida por permitir a fraude.

Ademais, destaco que na sentença o magistrado
a quo
imputa à parte promovida a responsabilidade pela prova de fatos negativos, os quais são impossíveis de serem comprovados, conforme trecho que cito:

Constata-se que a parte requerida NÃO comprovou que o celular não foi clonado e que a parte Requerente não teve que trocar o número de telefone, devido ao golpe empregado com a sua linha, deixando de trazer qualquer documento capaz de efetivar contraprova aos fatos iniciais.

No caso, restou narrado pela própria parte promovente a atuação de terceiros, não tendo havido qualquer registro de reclamação para permitir que a promovida pudesse agir ou prestar esclarecimentos. Há culpa exclusiva de terceiros. A culpa exclusiva de terceiros exclui a responsabilidade da empresa de telefonia por clonagem de linha telefônica, de modo que a improcedência da pretensão se impõe.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso interposto pela parte promovida, posto que tempestivo e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para reformar a sentença e JULGAR IMPROCEDENTE a pretensão inicial, com fulcro no artigo 487, I, do CPC.

NEGO PROVIMENTO ao recurso da parte promovente e a condeno ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, suspensa a sua execução em face ao disposto no artigo 98, § 3o, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Lúcia Peruffo

Juíza de Direito

Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/10/2020