Tribunal: TJMT
Processo: 1016381-04.2016.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-19

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016381-04.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[RAFFAELY APARECIDA PEREIRA - CPF: 924.949.351-72 (APELANTE), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EGRÉGIA CÂMARA

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
RAFFAELY APARECIDA PEREIRA
face a r. sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no
1016381-04.2016.8.11.0041
, movida em desfavor do Estado de Mato Grosso, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, consubstanciados na determinação de nomeação da Apelante no cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico Social – Perfil Arquiteto, no Município de Cuiabá/MT.

O Juízo de 1o Grau condenou a Recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa, suspendendo a exigibilidade da cobrança em razão da concessão da gratuidade de justiça.

Irresignada com a sentença proferida, sustenta a Apelante, que prestou o Concurso Público regido pelo Edital no 005/2009, para provimento do cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico Social,
perfil Arquiteto, no Município de Cuiabá/MT,
logrando êxito em obter a classificação em 189o lugar, entre as 8 (oito) vagas previstas para o certame.

Argumenta que a Administração convocou 64 (sessenta e quatro) candidatos, entretanto, o Apelado procedeu a contratação de 462 (quatrocentos

e sessenta e dois) servidores temporários e terceirizados, para o exercício do cargo previsto em concurso público, durante o seu prazo de validade.

Afirma que o candidato classificado em cadastro de reserva possui o direito subjetivo à nomeação quando surgirem novas vagas e houver preterição arbitrária e imotivada na ordem de nomeação.

Alega que se encontram demonstrados nos autos, a existência de vagas, a necessidade do serviço, a disponibilidade orçamentária e a contratação precária de servidores.

Assevera que o ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Com base nestes fundamentos, pugna pelo provimento do recurso, nos termos acima alinhavados.

Contrarrazões no id.
14184500
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EGRÉGIA CÂMARA

A pretensão da Apelante consiste na nomeação para o exercício do cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico Social,
perfil Arquiteto, no Município de Cuiabá/MT.

Compulsando os autos verifica-se que a Recorrente logrou êxito em obter a 189a colocação no certame para o exercício do cargo para o qual foram previstas 8 (oito) vagas em edital.

Da análise dos elementos coligidos ao feito, verifica-se que o Apelado procedeu a convocação administrativa dos candidatos classificados até a 64a colocação.

Destarte, para que a Recorrente fizesse
jus
à nomeação, deveria esta comprovar nos autos a existência de 125 (cento e vinte e cinco) cargos vagos, acervo probatório que não vislumbro no caso em apreço.

É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

Registre-se que, a alegação da existência de cargos vagos, acaso comprovada, referem-se ao eventual exercício da função de Técnico Administrativo, designação diversa para a qual a Recorrente prestou o certame.

Cumpre esclarecer ainda que, os candidatos classificados em posições posteriores à da Apelante, nomeados por força de decisão judicial, não implicam no reconhecimento de preterição, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONCURSO DE PERITO MÉDICO-LEGAL DA SECRETARIA DE SAÚDE DO ESTADO DA BAHIA. CANDIDATO RECLASSIFICADO EM DECORRÊNCIA DE CONVOCAÇÕES DE OUTROS CANDIDATOS POR ORDEM JUDICIAL. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES.

1.
De acordo com o entendimento pacificado por esta Corte Superior, não há falar em preterição de candidato aprovado em concurso público nos casos em que a administração pública, por força de decisão judicial, procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior, uma vez que, nessa hipótese, não há margem para discricionariedade da administração, não havendo falar em ilegalidade do ato
a ensejar a concessão da ordem. Precedentes. (...).” (RMS 54.070/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 06/09/2019)

Ademais, no caso concreto, não é possível aferir a existência de contratos temporários em número suficiente a atingir a colocação da Recorrente no certame.

Não obstante a afirmação de que a Administração procedeu a contratação de 462 (quatrocentos e sessenta e dois) servidores terceirizados, é certo que esta ocorrera para o exercício da função na área de Tecnologia da Informação, cargo diverso ao qual a Recorrente prestou o certame, qual seja, Técnico de Desenvolvimento Econômico Social,
perfil Arquiteto.

De mesmo modo, a constatação de eventual contratação temporária de 152 (cento e cinquenta e dois) servidores para o cargo de analista de desenvolvimento econômico social, não evidencia o exercício para o mesmo perfil ao qual a Autora se submeteu ao concurso público.

Registre-se ainda, a possibilidade da Administração utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e motivado.

Assim, não merece acolhida a pretensão da Apelante, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação, para a hipótese de surgimento de vagas, devidamente comprovadas, no prazo de validade do concurso público.

Cumpre esclarecer ainda que, a simples vacância do cargo, por si só, não implica no reconhecimento do direito à nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva, pois, além da necessidade do serviço, a convocação trata-se de ato discricionário da Administração, em consonância a critérios de conveniência, oportunidade e dotação orçamentária.

A propósito, colaciono o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

Direito administrativo e constitucional. Agravo interno em recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público. Aprovação fora do número de vagas
. 1. Agravo interno contra decisão que, ao julgar recurso ordinário em mandado de segurança, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público. 2.
Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada
(RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015). 3.
A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão
. Precedente. (...).” (RMS 35986 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-06-2019 PUBLIC 19-06-2019)

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva).

2. O STJ entende que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários
, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários,
só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlata
s
no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

6. Recurso Ordinário não provido.(RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)

Feitas estas considerações, aplica-se ao caso, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário no 837.311/PI, cuja repercussão geral fora reconhecida,
in verbis:

“6. A publicação de novo edital de concurso público ou
o surgimento de novas vagas durante a validade
de outro anteriormente realizado
não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos
. É que,
a despeito da vacância dos cargos
e da publicação do novo edital durante a validade do concurso,
podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas
. (...)

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas
ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,
durante o prazo de validade do certame
anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii)
Quando surgirem novas vagas
, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
nos termos acima.”

Posto isso, não comprovada a existência de contratação precária ou de cargos vagos, em número suficiente a atingir a colocação da Apelante no certame, a manutenção da sentença se trata de medida imperativa.

Por fim, não se vislumbra cerceamento ao direito de defesa da Apelante quanto ao julgamento antecipado da lide, mormente diante da ausência de requerimento de inversão do ônus probatório ou de produção de outras provas. Como se sabe, o múnus de produzir prova acerca do fato constitutivo do seu direito, incumbe ao autor, incumbência da qual este não se desincumbiu.

Em observância ao disposto no artigo 85, §11o do Código de Processo Civil, que preconiza ao Tribunal o dever de majorar os honorários advocatícios, arbitro a mencionada verba em 15% sobre o valor atualizado da causa, observada a condição da Apelante de beneficiária da gratuidade de justiça; consignando-se que, a eventual interposição de recurso com intuito meramente protelatório poderá implicar na aplicação das sanções previstas na lei.

Ante o exposto,
nego provimento ao Recurso de Apelação Cível.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/06/2020