Tribunal: TJMT
Processo: 1004006-89.2019.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004006-89.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Anulação]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.829.702/0001-70 (AGRAVANTE), MORADA SERVICOS TERCEIRIZADOS EIRELI - EPP - CNPJ: 12.645.977/0001-45 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), SINDICATO DOS EMPREGADOS DE EMPRESAS TERCEIRIZADAS, DE ASSEIO, CONSERVACAO E LOCACAO DE MAO DE OBRA DE MATO GROSSO - CNPJ: 26.562.918/0001-18 (TERCEIRO INTERESSADO), ADEMIR SOARES DE AMORIM SILVA - CPF: 010.927.851-83 (ADVOGADO), RUBENS RODRIGUES DOS SANTOS - CPF: 314.595.791-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA –
EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL – RETENÇÃO DE PAGAMENTO POR FALTA DE COMPROVAÇÃO DA IRREGULARIDADE FISCAL E TRABALHISTA– IMPOSSIBILIDADE EM RELAÇÃO AO DÉBITO FISCAL -

LEGALIDADE DA RETENÇÃO EM RELAÇÃO AS VERBAS TRABALHISTA
-

PRESENTE OS REQUISITOS DO
ART. 7o, INCISO III DA LEI 12.016/2009

– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1-
Para concessão de liminar visando a suspensão do ato apresentado como ilegal há necessidade da presença dos requisitos exigidos pelo art. 7o, inciso III da Lei 12.016/2009, quais sejam, a relevância do fundamento -
fumus boni iuris
- e ineficácia da medida caso seja concedida somente ao final -
periculum in mora
-.

2-
“A jurisprudência desta Corte distingue duas hipóteses de retenção de pagamentos pela administração por serviços a si prestados: a irregularidade trabalhista e a fiscal. Nesta, veda-se plenamente a retenção; naquela, admite-se que seja retida a parcela subsidiariamente garantida pelo ente público”.

(AgInt no AgInt no REsp 1690994/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 17/03/2020)
.

3- Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de gravo de Instrumento, interposto pelo
DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DE MATO GROSSO
, contra a decisão proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que deferiu a liminar vindicada no Mandado de Segurança n. 1000237-47.2019.8.11.0041, impetrado pela
EMPRESA MORADA SERVIÇOS TERCEIRIZADOS EIRELI – EPP
, objetivando que aquela Autarquia se abstivesse de reter os pagamentos referentes aos serviços por esta já prestados.

Sustenta que a Agravada não vem cumprindo a totalidade das suas obrigações contratuais, de modo que o atendimento à decisão liminar, na exata forma com que fora expedida, ocasionará o mal barateamento do erário, além da sua possível responsabilização subsidiária, perante os funcionários daquela Terceirizada, na condição de tomador de serviço, motivo pelo qual está realizando a glosa do percentual, previsto contratualmente, para a hipótese do descumprimento que fora identificado.

Aduz que “como condição contratual para o pagamento a empresa deverá apresentar os comprovantes de recolhimento de FGTS, previdenciários, entre outros, conforme estabeleci em as cláusulas do contrato firmado com a empresa, itens 5.14 e 6.14”.

Ao final, requer o provimento do recurso para que o Agravado receba os recursos administrativos apresentados.

O efeito suspensivo foi deferido – id. 7306479 -.

A parte agravada apresentou contrarrazões.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento parcial do recurso – id. 55742537 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado,
trata-se de agravo de instrumento interposto
pelo
DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DE MATO GROSSO
, contra a decisão proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que deferiu a liminar vindicada no Mandado de Segurança n. 1000237-47.2019.8.11.0041, impetrado pela
EMPRESA MORADA SERVIÇOS TERCEIRIZADOS EIRELI – EPP
, objetivando que aquela Autarquia se abstivesse de reter os pagamentos referentes aos serviços por esta já prestados.
.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

A medida liminar foi deferida pelo juízo singular, razão pela qual os agravantes interpuseram o presente recurso.

Cumpre ressaltar que o presente recurso se restringe a análise da legalidade da decisão proferida pelo Juízo
a quo
que deferiu

o pedido de liminar postulado no Mandado de Segurança, posto que a matéria de mérito deverá ser analisada nos autos principais.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que razão parcial assiste aos Agravantes.

Com efeito, para concessão de liminar visando a suspensão do ato apresentado como ilegal há necessidade da presença dos requisitos exigidos pelo art. 7o, inciso III da Lei 12.016/2009, quais sejam, a relevância do fundamento -
fumus boni iuris
- e ineficácia da medida caso seja concedida somente ao final -
periculum in mora
-, como se vê
:

Art. 7
o
Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(...)

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

É sabido que a exigência de regularidade fiscal em contratos com a Administração Pública, deve permanecer durante toda a execução do contrato a teor do artigo 55, XIII da Lei 8.666/93,
in verbis
:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Nesse diapasão, em interpretação ao art. 78, I, IX, X e XI, da Lei no 8.666/93, é possível concluir que o contrato poderá, até mesmo, ser rescindido pela Administração, de acordo com o interesse estatal, caso o particular deixe de preencher o requisito da regularidade fiscal no curso da sua execução,
in verbis:

"Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I — o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

[...]

IX — a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X — a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI — a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;"

A rescisão do contrato por descumprimento contratual, consoante o art. 80, IV, da Lei no 8.666/93 prevê (sem prejuízos de outras sanções que dispõe) a
“retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração”.

Da leitura do dispositivo legal supracitado, se conclui que a Administração pode adotar medidas acautelatórias do erário retendo o pagamento até o limite de prejuízo causado a Administração.

Por sua vez, os entendimentos jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça sustentam a ilegalidade da retenção de pagamento por serviços já realizados, em virtude do não cumprimento da exigência fiscal, sob o fundamento de que o rol de penalidades do art. 87 da Lei no 8.666/93 é taxativo, uma vez que é vedada a retenção de pagamento por parte da administração pública, posto que não há previsão legal da mesma, bem como configura o enriquecimento ilícito, vejamos
:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO DE SERVIÇOS JÁ REALIZADOS. ILEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. No acórdão objeto do Recurso Ordinário, o Tribunal de origem, por maioria, denegou a ordem, em Mandado de Segurança impetrado pela parte ora interessada, no qual busca desconstituir ato do Governador do Estado de Mato Grosso, consubstanciado na exigência da apresentação de Certidão Negativa de Tributos Federais como condição para efetuar pagamentos relacionados às medições já concluídas, por serviços prestados.

III. O entendimento adotado no acórdão recorrido destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que é firme no sentido de que, apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência
(STJ, AgInt no REsp 1.742.457/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/06/2019). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.161.478/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/12/2018; AgInt no AREsp 503.038/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 31/05/2017; AgRg no AREsp 277.049/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/03/2013; AgRg no REsp 1.313.659/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/11/2012.

IV. Agravo interno improvido.

(AgInt no RMS 57.203/MT, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/04/2020, DJe 05/05/2020)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO EM FUNÇÃO DA NÃO APRESENTAÇÃO DA CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE: AGRG NO ARESP 277049/DF, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 19.03.2013. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade.

2. Esta Corte Superior tem firmada a jurisprudência de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência. Precedentes.

3. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do Agravo em Recurso Especial (fls. 174/178).

4. Agravo Regimental do ESTADO DE SERGIPE a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 271.151/SE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 25/09/2015)

Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça tem realizado a distinção entre a retenção de pagamento decorrente de irregularidade trabalhista e a fiscal, admitindo que no primeiro, caso ocorra, a retenção seja no limite da parcela subsidiariamente garantida pelo ente público.

Aliás, a referida distinção ocorre em razão da garantia de débitos trabalhistas, mormente porque

pode vir a arcar com as obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado, na hipótese em que incorre em culpa in vigilando.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTOS POR SERVIÇOS PRESTADOS.

ENCARGOS TRABALHISTAS E FISCAIS. DISTINÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DAS VERBAS TRABALHISTAS SUBSIDIARIAMENTE GARANTIDAS PELA ADMINISTRAÇÃO. VEDAÇÃO DE RETENÇÃO POR DÉBITOS FISCAIS.

1. A
jurisprudência desta Corte distingue duas hipóteses de retenção de pagamentos pela administração por serviços a si prestados: a irregularidade trabalhista e a fiscal. Nesta, veda-se plenamente a retenção; naquela, admite-se que seja retida a parcela subsidiariamente garantida pelo ente público.

2. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AgInt no REsp 1690994/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 17/03/2020)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RETENÇÃO DE VERBAS DEVIDAS AO PARTICULAR PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE TRABALHISTA. LEGITIMIDADE. [...]
2. O posicionamento exarado pela Corte a quo destoa do entendimento do Superior tribunal de Justiça de que é legítima a adoção de medidas acauteladoras pela Administração, com a retenção de verbas devidas ao particular, quando o último descumpre obrigações trabalhistas, pois ela pode vir a arcar com as obrigações trabalhistas inadimplidas, na hipótese em que incorre em culpa in vigilando (mesmo que subsidiariamente, a fim de proteger o empregado, bem como não ferir os princípios da moralidade e da vedação do enriquecimento sem causa).
Precedentes: REsp 1.241.862/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 3/8/2011; AgRg na MC 16.257/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16/12/2009. 3. Recurso Especial parcialmente provido. (REsp 1.769.584/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/2/2019, DJe 11/3/2019)

Logo, em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é permitido à retenção de pagamento de serviço já prestado apenas quando decorre de irregularidade trabalhista.

Ressalta-se, ainda, que quando o serviço não foi entregue por inteiro, também há possibilidade

de retenção do pagamento mormente porque não há como determina o ente público ao pagamento de um serviço que não foi entregue ou que está em desacordo com o contratado.

Presente, ainda, o
periculum in mora
, uma vez que os Apelados estão sendo privado de receberem pelos serviços já prestados.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para
reconhecer a legalidade da retenção em decorrência da exigência trabalhista e em casos de serviços que não foram prestado ou que foram prestados em desacordo com o contratado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004006-89.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Anulação]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.829.702/0001-70 (AGRAVANTE), MORADA SERVICOS TERCEIRIZADOS EIRELI - EPP - CNPJ: 12.645.977/0001-45 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), SINDICATO DOS EMPREGADOS DE EMPRESAS TERCEIRIZADAS, DE ASSEIO, CONSERVACAO E LOCACAO DE MAO DE OBRA DE MATO GROSSO - CNPJ: 26.562.918/0001-18 (TERCEIRO INTERESSADO), ADEMIR SOARES DE AMORIM SILVA - CPF: 010.927.851-83 (ADVOGADO), RUBENS RODRIGUES DOS SANTOS - CPF: 314.595.791-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA –
EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL – RETENÇÃO DE PAGAMENTO POR FALTA DE COMPROVAÇÃO DA IRREGULARIDADE FISCAL E TRABALHISTA– IMPOSSIBILIDADE EM RELAÇÃO AO DÉBITO FISCAL -

LEGALIDADE DA RETENÇÃO EM RELAÇÃO AS VERBAS TRABALHISTA
-

PRESENTE OS REQUISITOS DO
ART. 7o, INCISO III DA LEI 12.016/2009

– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1-
Para concessão de liminar visando a suspensão do ato apresentado como ilegal há necessidade da presença dos requisitos exigidos pelo art. 7o, inciso III da Lei 12.016/2009, quais sejam, a relevância do fundamento -
fumus boni iuris
- e ineficácia da medida caso seja concedida somente ao final -
periculum in mora
-.

2-
“A jurisprudência desta Corte distingue duas hipóteses de retenção de pagamentos pela administração por serviços a si prestados: a irregularidade trabalhista e a fiscal. Nesta, veda-se plenamente a retenção; naquela, admite-se que seja retida a parcela subsidiariamente garantida pelo ente público”.

(AgInt no AgInt no REsp 1690994/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 17/03/2020)
.

3- Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de gravo de Instrumento, interposto pelo
DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DE MATO GROSSO
, contra a decisão proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que deferiu a liminar vindicada no Mandado de Segurança n. 1000237-47.2019.8.11.0041, impetrado pela
EMPRESA MORADA SERVIÇOS TERCEIRIZADOS EIRELI – EPP
, objetivando que aquela Autarquia se abstivesse de reter os pagamentos referentes aos serviços por esta já prestados.

Sustenta que a Agravada não vem cumprindo a totalidade das suas obrigações contratuais, de modo que o atendimento à decisão liminar, na exata forma com que fora expedida, ocasionará o mal barateamento do erário, além da sua possível responsabilização subsidiária, perante os funcionários daquela Terceirizada, na condição de tomador de serviço, motivo pelo qual está realizando a glosa do percentual, previsto contratualmente, para a hipótese do descumprimento que fora identificado.

Aduz que “como condição contratual para o pagamento a empresa deverá apresentar os comprovantes de recolhimento de FGTS, previdenciários, entre outros, conforme estabeleci em as cláusulas do contrato firmado com a empresa, itens 5.14 e 6.14”.

Ao final, requer o provimento do recurso para que o Agravado receba os recursos administrativos apresentados.

O efeito suspensivo foi deferido – id. 7306479 -.

A parte agravada apresentou contrarrazões.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento parcial do recurso – id. 55742537 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado,
trata-se de agravo de instrumento interposto
pelo
DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DE MATO GROSSO
, contra a decisão proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que deferiu a liminar vindicada no Mandado de Segurança n. 1000237-47.2019.8.11.0041, impetrado pela
EMPRESA MORADA SERVIÇOS TERCEIRIZADOS EIRELI – EPP
, objetivando que aquela Autarquia se abstivesse de reter os pagamentos referentes aos serviços por esta já prestados.
.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

A medida liminar foi deferida pelo juízo singular, razão pela qual os agravantes interpuseram o presente recurso.

Cumpre ressaltar que o presente recurso se restringe a análise da legalidade da decisão proferida pelo Juízo
a quo
que deferiu

o pedido de liminar postulado no Mandado de Segurança, posto que a matéria de mérito deverá ser analisada nos autos principais.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que razão parcial assiste aos Agravantes.

Com efeito, para concessão de liminar visando a suspensão do ato apresentado como ilegal há necessidade da presença dos requisitos exigidos pelo art. 7o, inciso III da Lei 12.016/2009, quais sejam, a relevância do fundamento -
fumus boni iuris
- e ineficácia da medida caso seja concedida somente ao final -
periculum in mora
-, como se vê
:

Art. 7
o
Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(...)

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

É sabido que a exigência de regularidade fiscal em contratos com a Administração Pública, deve permanecer durante toda a execução do contrato a teor do artigo 55, XIII da Lei 8.666/93,
in verbis
:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Nesse diapasão, em interpretação ao art. 78, I, IX, X e XI, da Lei no 8.666/93, é possível concluir que o contrato poderá, até mesmo, ser rescindido pela Administração, de acordo com o interesse estatal, caso o particular deixe de preencher o requisito da regularidade fiscal no curso da sua execução,
in verbis:

"Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I — o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

[...]

IX — a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X — a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI — a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;"

A rescisão do contrato por descumprimento contratual, consoante o art. 80, IV, da Lei no 8.666/93 prevê (sem prejuízos de outras sanções que dispõe) a
“retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração”.

Da leitura do dispositivo legal supracitado, se conclui que a Administração pode adotar medidas acautelatórias do erário retendo o pagamento até o limite de prejuízo causado a Administração.

Por sua vez, os entendimentos jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça sustentam a ilegalidade da retenção de pagamento por serviços já realizados, em virtude do não cumprimento da exigência fiscal, sob o fundamento de que o rol de penalidades do art. 87 da Lei no 8.666/93 é taxativo, uma vez que é vedada a retenção de pagamento por parte da administração pública, posto que não há previsão legal da mesma, bem como configura o enriquecimento ilícito, vejamos
:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO DE SERVIÇOS JÁ REALIZADOS. ILEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. No acórdão objeto do Recurso Ordinário, o Tribunal de origem, por maioria, denegou a ordem, em Mandado de Segurança impetrado pela parte ora interessada, no qual busca desconstituir ato do Governador do Estado de Mato Grosso, consubstanciado na exigência da apresentação de Certidão Negativa de Tributos Federais como condição para efetuar pagamentos relacionados às medições já concluídas, por serviços prestados.

III. O entendimento adotado no acórdão recorrido destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que é firme no sentido de que, apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência
(STJ, AgInt no REsp 1.742.457/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/06/2019). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.161.478/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/12/2018; AgInt no AREsp 503.038/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 31/05/2017; AgRg no AREsp 277.049/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/03/2013; AgRg no REsp 1.313.659/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/11/2012.

IV. Agravo interno improvido.

(AgInt no RMS 57.203/MT, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/04/2020, DJe 05/05/2020)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO EM FUNÇÃO DA NÃO APRESENTAÇÃO DA CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE: AGRG NO ARESP 277049/DF, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 19.03.2013. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade.

2. Esta Corte Superior tem firmada a jurisprudência de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência. Precedentes.

3. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do Agravo em Recurso Especial (fls. 174/178).

4. Agravo Regimental do ESTADO DE SERGIPE a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 271.151/SE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 25/09/2015)

Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça tem realizado a distinção entre a retenção de pagamento decorrente de irregularidade trabalhista e a fiscal, admitindo que no primeiro, caso ocorra, a retenção seja no limite da parcela subsidiariamente garantida pelo ente público.

Aliás, a referida distinção ocorre em razão da garantia de débitos trabalhistas, mormente porque

pode vir a arcar com as obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado, na hipótese em que incorre em culpa in vigilando.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTOS POR SERVIÇOS PRESTADOS.

ENCARGOS TRABALHISTAS E FISCAIS. DISTINÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DAS VERBAS TRABALHISTAS SUBSIDIARIAMENTE GARANTIDAS PELA ADMINISTRAÇÃO. VEDAÇÃO DE RETENÇÃO POR DÉBITOS FISCAIS.

1. A
jurisprudência desta Corte distingue duas hipóteses de retenção de pagamentos pela administração por serviços a si prestados: a irregularidade trabalhista e a fiscal. Nesta, veda-se plenamente a retenção; naquela, admite-se que seja retida a parcela subsidiariamente garantida pelo ente público.

2. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AgInt no REsp 1690994/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 17/03/2020)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RETENÇÃO DE VERBAS DEVIDAS AO PARTICULAR PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE TRABALHISTA. LEGITIMIDADE. [...]
2. O posicionamento exarado pela Corte a quo destoa do entendimento do Superior tribunal de Justiça de que é legítima a adoção de medidas acauteladoras pela Administração, com a retenção de verbas devidas ao particular, quando o último descumpre obrigações trabalhistas, pois ela pode vir a arcar com as obrigações trabalhistas inadimplidas, na hipótese em que incorre em culpa in vigilando (mesmo que subsidiariamente, a fim de proteger o empregado, bem como não ferir os princípios da moralidade e da vedação do enriquecimento sem causa).
Precedentes: REsp 1.241.862/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 3/8/2011; AgRg na MC 16.257/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16/12/2009. 3. Recurso Especial parcialmente provido. (REsp 1.769.584/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/2/2019, DJe 11/3/2019)

Logo, em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é permitido à retenção de pagamento de serviço já prestado apenas quando decorre de irregularidade trabalhista.

Ressalta-se, ainda, que quando o serviço não foi entregue por inteiro, também há possibilidade

de retenção do pagamento mormente porque não há como determina o ente público ao pagamento de um serviço que não foi entregue ou que está em desacordo com o contratado.

Presente, ainda, o
periculum in mora
, uma vez que os Apelados estão sendo privado de receberem pelos serviços já prestados.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para
reconhecer a legalidade da retenção em decorrência da exigência trabalhista e em casos de serviços que não foram prestado ou que foram prestados em desacordo com o contratado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020