Tribunal: TJMT
Processo: 1036032-17.2019.8.11.0041
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE - MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE CÂNCER – NEGATIVA – NECESSIDADE DEMONSTRADA – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - PRECEDENTES DO STJ - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
“[...] Nos termos da jurisprudência pacífica desta Turma, o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente exemplificativo, não obstando a que o médico assistente prescreva, fundamentadamente, procedimento ali não previsto, desde que seja necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. Aplicação do princípio da função social do contrato. [...]” (AgInt no REsp 1829583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 26/06/2020)
A mera recusa da operadora do plano de saúde de cobrir determinado tratamento, não configura ato ilícito a ensejar reparação por danos morais, principalmente quando não demonstrado nenhum gravame às condições de saúde do beneficiário, tampouco que ele tenha vivido um verdadeiro abalo de ordem moral, que fosse capaz de afetar o seu equilíbrio ou integridade emocional, a sua reputação e/ou a imagem.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1036032-17.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), AQUILES DANIEL DE ABREU - CPF: 027.913.741-91 (APELADO), GUSTAVO CANTARELLI - CPF: 867.652.211-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PROVIDO EM PARTE. POR MAIORIA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE - MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE CÂNCER – NEGATIVA – NECESSIDADE DEMONSTRADA – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - PRECEDENTES DO STJ -

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

“[...]
Nos termos da jurisprudência pacífica desta Turma, o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente exemplificativo, não obstando a que o médico assistente prescreva, fundamentadamente, procedimento ali não previsto, desde que seja necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. Aplicação do princípio da função social do contrato. [...]” (
AgInt no REsp 1829583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 26/06/2020)

A mera recusa da operadora do plano de saúde de cobrir determinado tratamento, não configura ato ilícito a ensejar reparação por danos morais, principalmente quando não demonstrado nenhum gravame às condições de saúde do beneficiário, tampouco
que ele tenha vivido um verdadeiro abalo de ordem moral, que fosse capaz de afetar o seu equilíbrio ou integridade emocional, a sua reputação e/ou a imagem.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação cível aviado pela
Unimed Cuiabá - Cooperativa de Trabalho Médico S/A
, objetivando a reforma da sentença que julgou procedentes os pedidos postos na Ação de Obrigação de Fazer, promovida por
Aquiles Daniel de Abreu,
para o fim de determinar a disponibilização dos medicamentos pleiteados e condenar ao pagamento da indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Condenou, ainda, a requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Para tal desiderato, sustenta a apelante que o medicamento pleiteado não está dentro do Rol de Procedimento e Resolução Normativa no 428/2017, da Agência Nacional de Saúde – ANS, desse modo, entende que não há qualquer ilegalidade ou irregularidade na negativa de cobertura do tratamento.

Aduz, ainda, que não há que se falar em condenação em indenização por danos morais, uma vez que o simples descumprimento contratual não é capaz de geral abalo moral no consumidor.

O apelado por sua vez, defende o acerto da sentença, pugnando pelo desprovimento do recurso e a majoração dos honorários (Id no 49410147).

É o Relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES.JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A presente ação fora proposta com o objetivo de ver compelido o plano de saúde em arcar com o medicamento Pembrolizumabe – Keytruda, necessário e indicado pelo corpo clinico que atende o autor, para o seu tratamento de Hepatocarcinoma (Câncer do Fígado).

O Juízo
a quo
julgou procedentes os pedidos formulados, para o fim de determinar a disponibilização do medicamento pleiteado e condenar a apelante ao pagamento da indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Pois bem. É cediço que a jurisprudência é uníssona no sentido de que, embora o plano de saúde possa limitar as moléstias que terão cobertura contratual, jamais pode dispor sobre o tratamento e/ou terapia indicada pelos profissionais especializados na busca da cura, sendo ilícita a recusa ao fornecimento do medicamento imprescindível para a garantia da saúde e vida do beneficiário.

Aliás, nesse sentido vejamos,
in verbis
:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. CIVIL (CPC/2015). CIVIL. PLANO DE SAÚDE NA MODALIDADE AUTOGESTÃO. RECUSA DE COBERTURA DE CIRURGIA PARA TRATAMENTO DE DEGENERAÇÃO DA ARTICULAÇÃO TEMPOROMANDIBULAR (ATM).

DIVERGÊNCIA QUANTO À ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO. INGERÊNCIA NA RELAÇÃO CIRURGIÃO-PACIENTE. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA TURMA. APLICABILIDADE ÀS OPERADORAS DE AUTOGESTÃO. PRECEDENTE EM SENTIDO CONTRÁRIO NA QUARTA TURMA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA.

(...)

2. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Turma, o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente exemplificativo, não obstando a que o médico assistente prescreva, fundamentadamente, procedimento ali não previsto, desde que seja necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. Aplicação do princípio da função social do contrato.

3. Caso concreto em que a necessidade de se adotar procedimento não previsto no rol da ANS encontra-se justificada, devido ao fato de o paciente já ter se submetido a tratamento por outro método e não ter alcançado êxito.

(...)” (AgInt no REsp 1829583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 26/06/2020) (destaquei)

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER (COBERTURA FINANCEIRA DE CIRURGIA DE GASTROPLASTIA POR VÍDEO) CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - DECISÃO MONOCRÁTICA DANDO PROVIMENTO AO RECLAMO INSURGÊNCIA DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE.

(...)

4
.
Recusa indevida, pela operadora de plano de saúde, da cobertura financeira do tratamento médico do beneficiário (gastroplastia por video).
Ainda que admitida a possibilidade de previsão de cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão), revela-se abusivo o preceito do contrato de plano de saúde excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico coberto ou de internação hospitalar. Precedentes. Aplicação da Súmula 83/STJ.

(...)

6. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1613394/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 12/06/2017) (destaquei)

In casu,
restou demonstrado nos autos a necessidade do apelado, em receber a medicação pleiteada, para a realização de seu tratamento, por estar acometido de Hepatocarcinoma (Câncer do Fígado), uma vez que a medicação utilizada anteriormente não estava tendo eficácia desejada.

Aliás é o que justifica expressamente a médica do paciente, no Relatório Médico, Dra. Carla Tyene Nakata, vejamos:

“(...) Em exame de julho de 2019, paciente evoluiu com progressão importante de doença mesmo em uso do Nexavar, solicitado quimioterapia de 2a linha conforme estudo Keynote 224, publicado Lancet Oncol 19:940, 2018, apresentando sobrevida global mediana de 12,9 meses, sobrevida livre de progressão 4,9 meses e taxa de resposta de 17% com excelente tolerabilidade pelos pacientes, sendo que dentre as medicações disponíveis para tratamento em 2a linha, foi a que apresentou melhores dados estatísticos e menor toxidade. (...)” (Id no
49409437
).

Necessário registrar, que a ANVISA aprovou a utilização de tal medicamento, como nova opção de tratamento para câncer, diante das respostas apresentadas pelos estudos da medicina, conforme traduz os sites especializados na matéria, cito:
“
https://mocbrasil.com/blog/gastrintestinal/hepatocarcinoma/imunoterapia-aprovada-para-tratamento-docarcinomahepatocelular; https://www.oncologiabrasil.com.br/anvisa-aprova-nova-opcao-de-tratamento-com-pembrolizumabe-para-cancer-de-pulmao-de-celulas-nao-pequenas”.

Desta forma, evidente que o medicamento pleiteado é capaz de assegurar a saúde e a qualidade de vida do apelado, idoso e beneficiário do Plano de Saúde.

Nesse sentido, inclusive, é o entendimento jurisprudencial,
in verbis:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE PORTADORA DE ESCLEROSE MÚLTIPLA. NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO NÃO PREVISTO NO ROL OBRIGATÓRIO DA ANS. RECUSA ABUSIVA. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. VALOR RAZOÁVEL. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. A necessidade de impugnação específica - prevista no art. 932, III, do CPC/2015 e Súmula 182/STJ - não se aplica ao fundamento relativo à violação de norma constitucional, pois se trata de matéria a ser apreciada no recurso extraordinário. Com isso, reconsidera-se a decisão agravada, passando-se a novo exame do recurso. 2. Não configura ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 o fato de o col. Tribunal de origem, embora sem examinar individualmente cada um dos argumentos suscitados pela recorrente, adotar fundamentação contrária à pretensão da parte, suficiente para decidir integralmente a controvérsia. 3.
É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato. Precedentes.

4. "É pacífica a jurisprudência da Segunda Seção no sentido de reconhecer a existência do dano moral nas hipóteses de recusa injustificada pela operadora de plano de saúde, em autorizar tratamento a que estivesse legal ou contratualmente obrigada, por configurar comportamento abusivo" (AgInt no AREsp 1.379.491/PE, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29/4/2019, DJe de 2/5/2019).

[...] (AgInt no AREsp 1490311/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 03/10/2019) (destaquei)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE FATOS E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE.

HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ.

1. Ação de obrigação de fazer, fundada na negativa de fornecimento de medicamento para realização de tratamento prescrito.2. O reexame de fatos e a reinterpretação de cláusulas contratuais em recurso especial é inadmissível.

3
. Se revela abusivo o preceito excludente do custeio de medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário, ainda que ministrado em ambiente domiciliar. Precedentes. Ante o entendimento dominante do tema nas Turmas de Direito Privado, aplica-se, no particular, a Súmula 568/STJ.

4. Agravo interno no recuso especial não provido. ” (AgInt no REsp 1819145/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/09/2019, DJe 03/10/2019) (destaquei)

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – DETERMINAÇÃO DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – RECUSA DA OPERADORA – PERIGO DE DANO E PROBABILIDADE DO DIREITO CONSTATADOS – ART. 300 DO CPC – RECUSA INDEVIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura contratual, todavia, não lhe é permitido restringir o tipo de tratamento, medicamento ou procedimento indicado por médico considerado essencial para a cura de tais doenças.
A negativa de custeio do medicamento mostra-se ilegítima, tendo em vista que este é o único remédio capaz de assegurar a saúde e a qualidade de vida do beneficiário do plano de saúde, evitando lesões irreversíveis e a progressão da doença que lhe acomete, conforme parecer médico
. A obrigatoriedade do plano de saúde cobrir tratamentos caracterizados como de urgência e emergência está expressamente estabelecida no art. 35-C da Lei n° 9.656/98.
O argumento de que o tratamento não consta no rol de procedimentos da ANS não constitui óbice à pretensão da parte autora, tendo em vista que o aludido rol é meramente exemplificativo, contendo apenas o mínimo obrigatório de procedimentos a serem cobertos pelo plano de saúde. ”
(N.U 1005385-65.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 31/07/2019, Publicado no DJE 01/08/2019) (destaquei)

Dessa forma, correta a sentença ao julgar procedente o pedido inicial, eis que a cobertura do medicamento requerido é necessária para manutenção da vida do paciente.

No entanto, com relação aos danos morais, entendo que assiste razão a apelante, porquanto se faz necessário a presença dos requisitos mínimos para a caracterização do dever de indenizar, razão pela qual, no caso concreto, não verifiquei ilegalidade na negativa de cobertura apresentada.

Da análise dos autos, não há qualquer prova de que o autor/apelado tenha vivido um verdadeiro abalo de ordem moral em razão da negativa em discussão, que fosse capaz de afetar o seu equilíbrio ou integridade emocional, a sua reputação, a imagem, que poderiam justificar o dano suscitado.

Ressalte-se que, na hipótese, é difícil visualizar que a situação tenha ensejado qualquer abalo emocional ao autor/apelado, mormente se considerar que a indicação do medicamento se deu em 01/08/2019 (Id. 49409437), a negativa da requerida/apelante ocorreu em 08/08/2019 e já em 19/08/2019 (Id. 49409442) foi concedida medida liminar para que o plano de saúde custeasse o remédio, vindo a informação do seu cumprimento já em 26/08/2019 (Id no 49409447). Ou seja, em menos de um mês o paciente já estava fazendo uso da medicação pleiteada.

Outrossim, o mero transtorno advindo da recusa do plano de saúde baseada em controversa cobertura não pode ser classificado com um legítimo dano moral.

A propósito, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça e deste Sodalício sobre o assunto,
in verbis
:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO PARA TRATAMENTO. QUIMIOTERAPIA. CLÁUSULA CONTRATUAL CONTROVERTIDA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. PECUALIARIDADE DO CASO CONCRETO. TRATAMENTO NÃO RECOMENDADO. PRETENSÃO DE REEMBOLSO DO CUSTEIO DO TRATAMENTO PELA AGRAVANTE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1.
A jurisprudência desta Corte entende que, quando a situação experimentada não tem o condão de expor a parte a dor, vexame, sofrimento ou constrangimento perante terceiros, não há falar em dano moral, uma vez que se trata de circunstância a ensejar mero aborrecimento ou dissabor, mormente Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul quando o mero descumprimento contratual, embora tenha acarretado aborrecimentos, não gerou maiores danos ao recorrente.
2. No caso, o Tribunal de origem, mediante análise do contexto fático-probatório dos autos, entendeu não estarem presentes elementos que configurem danos morais a serem indenizados, pois não houve demonstração de nenhum gravame às condições de saúde da recorrente, tampouco a demonstração de que houve transtornos adicionais para a obtenção do dinheiro necessário ao custeio do tratamento, além de a recusa ter decorrido de cláusula contratual controvertida e de tratamento dispensável para a cura da paciente. 3. Desse modo, a reversão do julgado afigura-se inviável para esta eg. Corte de Justiça, tendo em vista a necessidade de reexame do contexto fático-probatório dos autos, providência, todavia, incabível, a atrair a incidência da Súmula 7/STJ, o que impede o conhecimento do recurso especial tanto pela alínea a quanto pela alínea c do permissivo constitucional. 4. Agravo interno a que se nega provimento." (AgInt no Resp 1635534/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 14/03/2017) (destaquei)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. REEXAME. SÚMULA No 7/STJ. 1.
É possível afastar a presunção de dano moral na hipótese em que a recusa de cobertura pelo plano de saúde decorre de dúvida razoável na interpretação de cláusula contratual.
2. Rever as conclusões do acórdão recorrido acerca da inexistência de danos morais demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em recurso especial, nos termos da Súmula no 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido. ” (AgRg no AREsp 846.940/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 01/08/2016) (destaquei)

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO PARA A REALIZAÇÃO DE CIRURGIA PLÁSTICA - ATO ILÍCITO – EXPRESSA INDICAÇÃO MÉDICA - BRAQUIOPLASTIA E MAMOPLASTIA - PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS QUE COMPLEMENTAM O TRATAMENTO PÓS CIRURGIA BARIÁTRICA –
DANO MORAL – INOCORRÊNCIA
- SENTENÇA MANTIDA - RECURSOS NÃO PROVIDOS. I – Incumbe apenas ao médico que acompanha o paciente decidir sobre o melhor tratamento a ser utilizado. II - A cirurgia plástica para a retirada de excesso de pele nos braços e na mama da autora, ora apelada, nada mais representa do que um desdobramento da cirurgia bariátrica realizada anteriormente, que, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não pode ser classificada como procedimento estético. III –
Existindo dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, a recusa pelo plano de saúde na autorização do procedimento não pode ser reputada como injusta e violadora dos direitos imateriais do conveniado.
” (N.U 1012083-95.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 08/06/2020) (destaquei)

Isso posto,
dou parcial provimento
ao recurso, para o fim de extirpar da condenação a reparação por danos morais, mantendo a sentença em seus demais termos.

Quanto à sucumbência, o parcial provimento da apelação implica o seu redimensionamento, de modo que os litigantes suportarão as despesas processuais na proporção de 50% para cada parte, cujo valor fixo em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), de forma equitativa, nos termos do que estabelece o artigo 85, §8o do CPC, ficando suspensa a exigibilidade do pagamento, contudo, com relação à parte autora em razão da gratuidade judiciária concedida na primeira instância (Id 49409442).

É como voto.

SESSÃO DE 05 DE AGOSTO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O VISTA

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (1a VOGAL)

Egrégia Câmara:

Atenta aos precedentes, como também no voto proferido pelo eminente Relator, Des. José Zuquim Nogueira, pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria.

Em suma, a insurgência recursal do plano de saúde refuta a sentença
proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT,
Dra. Vandymara G.R. Paiva Zanolo
, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Morais com pedido de tutela de urgência no. 1036032-17.2019.8.11.0041 aviada por
Aquiles Daniel de Abreu
em desfavor de
UNIMED Cuiabá Cooperativa de Trabalho Médico
, julgou procedentes os pedidos iniciais, para
“(i) determinar que a requerida disponibilize à parte autora o medicamento “PEMBROLIZUMABE (KEYTRUDA)”, na quantidade e frequência prescritas pelo médico responsável pelo seu tratamento, conforme determinado na decisão liminar, que neste ato torno definitiva; e (ii) condenar a requerida ao pagamento de R$5.000,00 (cinco mil reais), a título de indenização por danos morais, acrescida de juros legais de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação, e correção monetária pelo índice INPC a partir da data desta sentença”
, além das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Para tanto, a empresa demandada-apelante almeja a exclusão da sua condenação na verba indenizatória a título de danos morais, sob a justificativa de que não ocorreu qualquer ato ilícito, tendo em vista que a negativa de cobertura do tratamento de saúde vindicado decorreu da própria normativa da ANS, cujo medicamento pleiteado não está dentro do Rol de Procedimento e Resolução Normativa no. 428/2017, pelo que pede a reforma da sentença, para julgar improcedentes os pedidos. Alternativamente, postula pela redução do
quantum
.

O eminente Relator, em julgamento iniciado na sessão do dia 29/07/2020, embora reconhecendo
“ilícita a recusa ao fornecimento do medicamento imprescindível para a garantia da saúde e vida do beneficiário”
, deu
parcial provimento
ao apelo interposto pela
UNIMED Cuiabá
, para reformar em parte a sentença, tão somente para afastar a condenação em danos morais, por entender que
“não há qualquer prova de que o autor/apelado tenha vivido um verdadeiro abalo de ordem moral em razão da negativa em discussão, que fosse capaz de afetar o seu equilíbrio ou integridade emocional, a sua reputação, a imagem, que poderiam justificar o dano suscitado”
.

Pois bem. A controvérsia recursal cinge-se em aferir se é cabível a indenização por danos morais decorrentes da recusa do plano de saúde na disponibilização/fornecimento medicamentoso indicado por médico especialista que acompanha o quadro clínico do consumidor demandante, acometido de Hepatocarcinoma (Câncer do Fígado).

Cumpre assinalar, desde logo, que o direito à saúde é alçado ao patamar de fundamental, porquanto objetiva atender ao mandamento nuclear da dignidade da pessoa humana, como é possível depreender dos artigos 196 e 1o, inc. III, da CF/88.

O princípio da dignidade da pessoa humana é tratado pela doutrina como “superprincípio” ou “princípio dos princípios”, porque a sua proteção
“constitui o principal fundamento da personalização do Direito Civil, da valorização da pessoa humana em detrimento do trabalho humano”
(Tartuce, Flávio.
In
‘Manual de direito civil: volume único’. 3a ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2013, pág. 56).

A incidência das disposições constitucionais na órbita civil cuida de um novo caminho metodológico, denominado de Direito Civil Constitucional, que ganha maior ressonância com a aplicação dos direitos e garantias fundamentais às relações entre particulares – efeito externo ou eficácia horizontal dos direitos fundamentais (a
drittwirkung
, do Direito alemão).

No caso vertente, mostra-se inquestionável que o autor, aqui apelado,
pessoa idosa
(
81 anos de idade
), foi diagnosticado com quadro grave de câncer de fígado (Hepatocarcinoma), inclusive já tendo sido submetido à procedimento invasivo/cirúrgico em meados de 2018, sem êxito esperado, sendo indicado para o tratamento o uso contínuo do medicamento “PEMBROLIZUMABE (KEYTRUDA) ”, consoante se consta do Relatório Médico, emitido pela Dra. Carla Tyene Nakata – CRM-MT 6671, especialista em Clínica Médica e Oncologia Clínica (Id 49409437), cuja dispensação acabou sendo recusada pelo plano de saúde, sob a justificativa de ausência de previsão contratual e de também da sua obrigatoriedade, pela ANS, mesmo após o advento da Lei no. 9.656/98, já que contemplado no Rol de Procedimento e Resolução Normativa no. 428/2017 (Id 49409438).

Ocorre que a escolha sobre o tratamento médico cabe ao médico responsável pelo atendimento, e não ao plano de saúde. Esse, inclusive, é o entendimento perfilhado tanto pelo Superior Tribunal de Justiça como também por esta Corte de Justiça, senão vejamos:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. CIVIL (CPC/2015). CIVIL.
PLANO DE SAÚDE NA MODALIDADE AUTOGESTÃO. RECUSA DE COBERTURA DE CIRURGIA PARA TRATAMENTO DE DEGENERAÇÃO DA ARTICULAÇÃO TEMPOROMANDIBULAR (ATM). DIVERGÊNCIA QUANTO À ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO. INGERÊNCIA NA RELAÇÃO CIRURGIÃO-PACIENTE. DESCABIMENTO.
JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA TURMA. APLICABILIDADE ÀS OPERADORAS DE AUTOGESTÃO. PRECEDENTE EM SENTIDO CONTRÁRIO NA QUARTA TURMA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA.

1. Controvérsia acerca da recusa de cobertura de cirurgia para tratamento de degeneração da articulação temporomandibular (ATM), pelo método proposto pelo cirurgião assistente, em paciente que já se submeteu a cirurgia anteriormente, por outro método, sem obter êxito definitivo.

2. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Turma, o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente exemplificativo, não obstando a que o médico assistente prescreva, fundamentadamente, procedimento ali não previsto, desde que seja necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. Aplicação do princípio da função social do contrato.

3. Caso concreto em que a necessidade de se adotar procedimento não previsto no rol da ANS encontra-se justificada, devido ao fato de o paciente já ter se submetido a tratamento por outro método e não ter alcançado êxito.

4. Aplicação do entendimento descrito no item 2, supra, às entidades de autogestão, uma vez que estas, embora não sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor, não escapam ao dever de atender à função social do contrato.

5. Existência de precedente recente da QUARTA TURMA no sentido de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS.

6. Reafirmação da jurisprudência desta TURMA no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.

7. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. ”
(AgInt no REsp 1829583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 26/06/2020)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO –
OBRIGAÇÃO DE FAZER – NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO “EVEROLIMO 10MG" e "ZOLIBBS + SF 100ML- 4MG" – PACIENTE ONCOLÓGICO AVANÇADO – MEDICAÇÃO INDICADA POR SEU MÉDICO – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS DAQUELE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DO CANCER ACOMETIDO PELO AGRAVADO – ABUSIVIDADE CONTRATUAL – ROL EXEMPLIFICATIVO
– RISCO À SAÚDE E DESENVOLVIMENTO DO PACIENTE- DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Os planos de saúde não podem limitar os tratamentos a serem realizados por indicação do médico responsável, de confiança do paciente.

O Rol de Resoluções da ANS é exemplificativo, de maneira que não se pode excluir um tratamento simplesmente por não constar na lista da ANS.

Portanto, as Resoluções Normativas da ANS constituem apenas em referencial básico para cobertura assistencial mínima nos planos privados de assistência à saúde, razão pela qual, a não inclusão no rol dos procedimentos e medicamentos autorizados pela ANS não deve servir como justificativa à restrição/negativa de procedimentos e medicamentos necessários à mantença da saúde e a vida do segurado.
”
(N.U 1011060-72.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 29/07/2020, Publicado no DJE 03/08/2020)

Portanto, tratando-se de patologia coberta pelo contrato de plano de saúde, não cabe à operadora determinar qual o tratamento a ser dispensado, de forma que, havendo cobertura para a doença, a mesma abrange o procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento indicado pelo médico especialista.

Ademais, ainda que não haja previsão no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS sobre a obrigatoriedade do fornecimento do medicamento em questão, não há que se falar em vedação à sua prática, pois a ANS, através da Resolução Normativa no. 338/2013, alterada pela RN no. 349/2014, estabelece
cobertura mínima
imposta aos planos de saúde, não significando que as operadoras de planos de saúde não devam fornecer o medicamento constante de receituário médico imprescindível e necessário para o tratamento do beneficiário, sem levar em consideração, ainda, que eventual cláusula contratual que obste o tratamento completo à doença do segurado, embasada apenas nas normas da ANS, é nula de pleno direito, por abuso de direito, haja vista a preponderância do direito à saúde, nascendo, daí,
o direito de reparação aos danos morais pela recusa infundada
.

É que relativamente à possibilidade de caracterização de danos morais quando há indevida recusa de cobertura de seguro de saúde, o Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado em sentido afirmativo, na medida em que a resistência da seguradora agrava a aflição e o sofrimento experimentado pelo segurado, já fragilizado pela doença de que é portador.

De acordo com os autos, o tratamento medicamentoso em questão é de caráter emergencial, por se tratar de pessoa idosa com doença grave (câncer de fígado) em recidiva e a negativa do plano fez com que o autor passasse por tempo de sofrimento e angústia, que teve de se socorrer ao Judiciário para ver atendida sua pretensão, motivo mais do que suficiente para justificar a reparação respectiva.

Nesse tocante, ainda que o plano recorrente alegue não ter praticado ato ilícito ou sequer violado o contrato avençado, a verdade é que a ilicitude reside no fato da negativa pela seguradora do pedido do autor e isso é suficiente para que se configure abalo psicológico. Ou mesmo que não seja possível aferir o abalo que o autor tenha sofrido, ainda assim estaria caracterizada a necessidade de reparação pelo dano, pois este se deu pela negativa do pedido para continuidade do tratamento estando, pois, em consonância com o entendimento pacífico da Corte Cidadã, bem como deste Tribunal.

Em outros termos, não se trata de mero aborrecimento ou situação trivial, tampouco se cuida de simples descumprimento contratual, pelo que se mostra escorreita a sentença
a quo
ao condenar a empresa de plano de saúde na reparação civil pelos danos morais, uma vez que a negativa de cobertura não representa mero descumprimento contratual, mas sim falha na prestação do serviço (dano
in re ipsa
), razão pela qual a indenização correlata é presumida.

Nesse sentido, o colendo Superior Tribunal de Justiça orienta que
“a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico, a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário. Caracterização de dano moral in re ipsa”
(AgRg no AREsp 144.028/SP, QUARTA TURMA, Rel. Ministro MARCO BUZZI, DJe 14/04/2014).

Desse modo, a compensação pelos danos morais causados é devida, sendo que, diante dos elementos acima pontuados, o
quantum
indenizatório fixado na r. sentença de R$5.000,00 (cinco mil reais), muito embora sob o ponto de vista da parte apelante seja considerado excessivo, não se mostra exorbitante à compensação, estando, pois, de acordo com o que tem decidido esta Corte de Justiça em casos análogos.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE
– CONTRATO ADMINISTRADO POR ENTIDADE DE AUTOGESTÃO –
PACIENTE COM CÂNCER E METÁSTASE EM ESTADO GRAVE – RECUSA DA OPERADORA – MEDICAÇÃO (IBRANCE/PALBOCICLIBE) NECESSÁRIA – ATO ILÍCITO CONFIGURADO – REPARAÇÃO DEVIDA – PRECEDENTES DO STJ
– VALOR DA INDENIZAÇÃO FIXADO COM RAZOABILIDADE – HONORÁRIOS RECURSAIS – ARTIGO 85, §11, DO CPC – APLICABILIDADE – MAJORAÇÃO DE OFÍCIO – RECURSO NÃO PROVIDO.

Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos planos de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão (Súmula no. 608 do STJ).

O art. 423 do CC determina que, no contrato de adesão, deve-se adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

A alegação de que o tratamento indicado não consta no rol de procedimentos da ANS não justifica a recusa no custeio, visto que essa lista é meramente exemplificativa e contém apenas o mínimo obrigatório de procedimentos a serem cobertos pela operadora.

“O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas” (AgRg no Ag 1350717/PA, DJe de 31/03/2011).

O STJ firmou o posicionamento de que há direito à reparação do abalo moral oriundo da injusta negativa de cobertura contratual médica, pois essa conduta agrava a situação de aflição psicológica e de angústia do segurado, já desestabilizado pela doença.

No arbitramento indenização por danos morais, são levadas em consideração as peculiaridades da causa – gravidade do ato, potencial econômico do ofensor e caráter punitivo-compensatório.

Ao julgar o Recurso, o Tribunal deverá majorar os honorários anteriormente fixados, levando em conta o trabalho adicional realizado nessa fase (art. 85, §11, do CPC/2015). ”
(N.U 1031600-86.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/07/2020, Publicado no DJE 22/07/2020)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS –
PLANO DE SAÚDE – NÃO COBERTURA DE RADIOCIRURGIA – ALEGADA LEGITIMIDADE DA NEGATIVA DE COBERTURA – ALEGAÇÃO DE PROCEDIMENTOS FORA DO ROL DO CONSU – RESOLUÇÃO N° 10 – CLÁUSULAS LIMITATIVA SEM O DEVIDO DESTAQUE (ART.54, §4o, DO CDC) – ROL DA ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO
– PROCEDIMENTO CONTEMPLADO NO ANEXO I DA RN No 428/2017 DA ANS, COMO DE COBERTURA OBRIGATÓRIA –
BENEFICIÁRIO IDOSO, PORTADOR DE ANDENOCARCINOMA (CANCER DE PRÓSTATA) – PROCEDIMENTO DESTINADO À GARANTIA DE SOBREVIDA E DIMINUIÇÃO DO SOFRIMENTO – DANO MORAL INDENIZÁVEL EVIDENTE
– PARÂMETROS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – MANUTENÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

Consoante jurisprudência do STJ, mostra-se “descabida a negativa de cobertura de procedimento indicado pelo médico como necessário para preservar a saúde e a vida do usuário do plano de saúde” visto que “o fato de o procedimento não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol exemplificativo” (AgInt no AREsp 1442296/SP), sobretudo quando a cláusula limitativa invocada pela operadora do plano não se encontra redigida com o necessário destaque exigido pelo §4o do art.54 do CDC.

Ademais, se de acordo com o “PARECER TÉCNICO No 31/GEAS/GGRAS/DIPRO/2019 vinculado à ANS, a radiocirurgia encontra-se listada “no Anexo I da RN no 428/2017, portanto possuem cobertura em caráter obrigatório pelos planos privados de atenção à saúde de segmentação ambulatorial e/ou hospitalar (com ou sem obstetrícia) e por planos-referência”, os valores desembolsados pela esposa do paciente para a garantia de sua sobrevida devem ser restituídos.

Considerada como injusta a recusa de cobertura do procedimento médico solicitado, cabível a condenação por danos morais (REsp 1.190.880/RS).

Fixada em quantum razoável e proporcional, há que ser mantida a verba por danos morais. ”
(N.U 0024946-13.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/07/2020, Publicado no DJE 30/07/2020)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
PLANO DE SAÚDE – FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE CÂNCER – PRESCRIÇÃO POR MÉDICO ESPECIALISTA – NEGATIVA DA COBERTURA – ATO ILÍCITO – ALEGAÇÃO DE QUE O TRATAMENTO NÃO CONSTA NO ROL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE – IRRELEVÂNCIA – DANO MORAIS “IN RE IPSA”
– REDUÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – IMPOSSIBILIDADE – OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. O autor, ora apelado, demonstrou a existência de expressa indicação por médico especializado para seu tratamento, não competindo ao plano de saúde discutir a pertinência da prescrição feita ao paciente, ainda que se trate de tratamento de cunho experimental e não conste no rol de procedimentos da ANS.

2. Se ao usuário é assegurada a cobertura para tratamento de câncer, não se vislumbra razoável a negativa de cobertura do respectivo tratamento, ainda que o plano de saúde considere que a indicação do tratamento feita pelo médico assistente não está de acordo com as diretrizes de utilização do rol de procedimentos da ANS.

3. Nenhuma razão assiste à ré, ora apelante, para que a indenização por dano moral seja afastada, uma vez que, em casos de recusa injustificada de cobertura do tratamento pela operadora do plano de saúde, como na hipótese, a caracterização do dano moral é “in re ipsa”, ou seja, prescinde de provas do abalo psíquico sofrido.

4. No que se refere ao “quantum” da compensação, é pacífico o entendimento da jurisprudência pátria, no sentido de que o valor da indenização por danos extrapatrimoniais não deve implicar em enriquecimento ilícito da vítima, tampouco pode ser irrisório, a ponto de afastar o caráter pedagógico que é inerente à medida. ”
(N.U 1002176-16.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DESA. SERLY MARCONDES ALVES, Vice-Presidência, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 18/05/2020)

Assim, em coerência aos precedentes desta egrégia Corte de Justiça, pedindo vênia ao Relator,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo-se hígida a sentença
a quo
por seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS (2o VOGAL)

Nesse caso, peço vênia ao Desembargador José Zuquim Nogueira para acompanhar a Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, pois trata-se de saúde, medicamentos e, nesse aspecto, devemos ter todo cuidado.

Sabemos que a Unimed não age em malefício, mas poderia orientar melhor na hora de atender as partes. Já houveram casos, por exemplo, de exames serem pedidos e serem encaminhados a auditoria do plano, lá permanecendo por semanas.

Existem exames que não podem esperar tanto tempo, os pedidos poderiam ser auditados posteriormente. Primeiro se socorre o paciente, não se pergunta porque fornecer a ajuda. Se pararmos para fazer essa pergunta, a pessoa poderá morrer e, nesse caso, são aplicáveis os danos morais.

Presta-se o serviço e depois, se for a hipótese, postula-se uma ação de ressarcimento, mas não se deve deixar de fornecer o medicamento ou o acesso à saúde no momento adequado. Esse tipo de prática deve ser veemente coibida.

Nesse caso, acompanho o voto divergente da Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves.

SESSÃO DE 19 DE AGOSTO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O TÉCNICA DE JULGAMENTO

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (4o VOGAL CONVOCADO)

Senhor Presidente:

Com a devida vênia, acompanho o voto do relator.

V O T O TÉCNICA DE JULGAMENTO

EXMA. SRA. DESA. SERLY MARCONDES ALVES (5a VOGAL CONVOCADA)

Voto de acordo com o relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020