Tribunal: TJMT
Processo: 0000575-83.2018.8.11.0005
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-07-29
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
RED no 0000575-83.2018.8.11.0005 - ID no 42596971
EMBARGANTE: DALL’IGNA S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO
EMBARGADA: AEROFITO COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO PROFERIDO EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIROS – CONTRADIÇÃO – INOCORRÊNCIA - PRETENSÃO DE REANÁLISE DO MÉRITO – IMPOSSIBILIDADE – PREQUESTIONAMENTO – ARTIGO 1.025 DO CPC/15 - EMBARGOS REJEITADOS.
Devem ser rejeitados os embargos de declaração, quando ausentes as contradições apontadas pelo embargante e se pretende rediscutir matéria já apreciada.
Por força do disposto no artigo 1.025 do CPC/15, considerar-se-á prequestionada a matéria nos autos, ainda que rejeitados os embargos de declaração, caso o tribunal superior entenda existente o vício que justifique a oposição dos embargos declaratórios.-
RED no 0000575-83.2018.8.11.0005 - ID no 41892462
EMBARGANTE: AEROFITO COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.
EMBARGADA: DALL’IGNA S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO PROFERIDO EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIROS – ERRO MATERIAL – OCORRÊNCIA - VÍCIO SANADO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CORRIGIDOS – JULGAMENTO REGISTRADO EM MEIO MAGNÉTICO – VOTO ORAL UNÂNIME – PREVALENCIA CASO NÃO COINCIDIR COM O ACORDÃO – ARTIGO 104, § 5o, DO REGIMENTO INTERNO TJMT - EMBARGOS ACOLHIDOS.
Devem ser providos os embargos de declaração, quando presente o erro material apontado pelo embargante, a fim de sanar o vício existente.
O registro do julgamento em meio magnético do voto oral prevalecerá, caso o respectivo teor não venha a coincidir com o do acórdão. Inteligência artigo 104, § 5o do RITJMT.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0000575-83.2018.8.11.0005
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Propriedade, Penhora / Depósito/ Avaliação, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (EMBARGADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARIANNA DALL IGNA - CPF: 036.235.819-25 (EMBARGADO), ELISIO APOLINARIO RIGONATO CHAVES - CPF: 060.568.968-70 (ADVOGADO), AEROFITO COM IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA - CNPJ: 01.346.979/0001-17 (EMBARGANTE), JULIANO HIGINO DA SILVA JUNIOR - CPF: 723.530.749-87 (ADVOGADO), JOSEMAR CARMERINO DOS SANTOS - CPF: 460.352.061-15 (ADVOGADO), DAGOBERTO MARIANO BERNARDI - CPF: 796.669.819-04 (ADVOGADO), DALL'IGNA S/A INDUSTRIA E COMERCIO - CNPJ: 00.553.575/0001-31 (EMBARGADO), MARIANNA DALL IGNA - CPF: 036.235.819-25 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), NAIARA DIAS FIUZA - CPF: 787.841.071-20 (ADVOGADO), EDSON DALL IGNA - CPF: 411.450.709-49 (TERCEIRO INTERESSADO), EWALDO LUIZ DALL IGNA - CPF: 150.729.089-68 (TERCEIRO INTERESSADO), HUMBERTO AIDAMUS DE LAMONICA FREIRE - CPF: 654.937.961-04 (ADVOGADO), AEROFITO COM IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA - CNPJ: 01.346.979/0001-17 (EMBARGADO), DAGOBERTO MARIANO BERNARDI - CPF: 796.669.819-04 (ADVOGADO), JOSEMAR CARMERINO DOS SANTOS - CPF: 460.352.061-15 (ADVOGADO), JULIANO HIGINO DA SILVA JUNIOR - CPF: 723.530.749-87 (ADVOGADO), DALL'IGNA S/A INDUSTRIA E COMERCIO - CNPJ: 00.553.575/0001-31 (EMBARGANTE), ELISIO APOLINARIO RIGONATO CHAVES - CPF: 060.568.968-70 (ADVOGADO), HUMBERTO AIDAMUS DE LAMONICA FREIRE - CPF: 654.937.961-04 (ADVOGADO), NAIARA DIAS FIUZA - CPF: 787.841.071-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE AEROFITO COM. IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. E REJEITOU OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS DE DALL ́IGNA S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO

E M E N T A

RED no 0000575-83.2018.8.11.0005 -

ID no 42596971

EMBARGANTE
: DALL’IGNA S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO

EMBARGADA
: AEROFITO COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO PROFERIDO EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIROS –
CONTRADIÇÃO
–

INOCORRÊNCIA - PRETENSÃO DE REANÁLISE DO MÉRITO – IMPOSSIBILIDADE – PREQUESTIONAMENTO – ARTIGO 1.025 DO CPC/15 - EMBARGOS REJEITADOS.

Devem ser rejeitados os embargos de declaração, quando ausentes as contradições apontadas pelo embargante e se pretende rediscutir matéria já apreciada.

Por força do disposto no artigo 1.025 do CPC/15, considerar-se-á prequestionada a matéria nos autos, ainda que rejeitados os embargos de declaração, caso o tribunal superior entenda existente o vício que justifique a oposição dos embargos declaratórios.-

RED no 0000575-83.2018.8.11.0005 -

ID no 41892462

EMBARGANTE
: AEROFITO COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.

EMBARGADA
: DALL’IGNA S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO PROFERIDO EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIROS –
ERRO MATERIAL
– OCORRÊNCIA - VÍCIO SANADO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CORRIGIDOS – JULGAMENTO REGISTRADO EM MEIO MAGNÉTICO – VOTO ORAL UNÂNIME – PREVALENCIA CASO NÃO COINCIDIR COM O ACORDÃO – ARTIGO 104, § 5o, DO REGIMENTO INTERNO TJMT -

EMBARGOS ACOLHIDOS.

Devem ser providos os embargos de declaração, quando presente o erro material apontado pelo embargante, a fim de sanar o vício existente.

O registro do julgamento em meio magnético do voto oral prevalecerá, caso o respectivo teor não venha a coincidir com o do acórdão. Inteligência artigo 104, § 5o do RITJMT.-

R E L A T Ó R I O

RED no 0000575-83.2018.8.11.0005 -

ID no 42596971

EMBARGANTE
: DALL’IGNA S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO

EMBARGADA
: AEROFITO COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.

R E L A T Ó R I O

Eminentes pares:

AEROFITO COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA

interpôs o presente recurso de embargos de declaração no
ID no 41892462
, objetivando sanar suposto erro material existente no v. acórdão de
ID no 41340470
proferido no
Recurso de Apelação no 0000575-83.2018.8.11.0005
.

Em suma, aduz a embargante que foi dado parcial provimento ao recurso de apelação acima mencionado, constando no julgado que os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa corrigido, todavia, a embargante acompanhou as sessões de julgamento do dia
12/02/2020
e
04/03/2020
e se recorda que, no primeiro julgamento foi anunciado que os referidos honorários teriam sido arbitrados em 20% (vinte por cento), sendo acompanhada dos demais membros no segundo julgamento,

ocorrendo o erro material

Por fim, pugna pelo acolhimento dos embargos de declaração para sanar o erro material.

No
ID no 43162485
, vieram as contrarrazões, oportunidade em que a parte embargada rebateu a peça recursal em todos os seus termos, pugnando pelo desprovimento dos aclaratórios.

É o relatório.-

RED no 0000575-83.2018.8.11.0005 -

ID no 42596971

EMBARGANTE
: DALL’IGNA S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO

EMBARGADA
: AEROFITO COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.

R E L A T Ó R I O

Eminentes pares:

DALL’IGNA S/A – INDÚSTRIA E COMÉRCIO

interpôs o presente recurso de embargos de declaração no
ID no 42596971
, objetivando sanar suposta contradição existente no v. acórdão de
ID no 41340470
que deu parcial provimento ao
Recurso de Apelação no 0000575-83.2018.8.11.0005
.

Em suma, aduz a embargante que o v. acórdão resta contraditório por violação à norma de direito temporal, em razão de violação do princípio
tempus regit actum
, que determina a irretroatividade da norma de direito comum, salvo as exceções previstas na própria lei.

Adiante a embargante teceu inúmeras considerações sobre o art. 655, § 1o, do CPC/73 antes e depois da minirreforma de 2006, cujo fragmento de sua petição transcrevo:

“
Esclarece que houve apenas parcial provimento da apelação interposta para o fim de declarar a tempestivos os embargos de terceiro aforados antes do quinquídio após a alienação judicial, no entanto, no mérito, a Corte entendeu que por força do art. 655, § 1o do CPC/73, não haveria necessidade do ajuizamento da execução em desfavor do terceiro hipotecante, já que, na conclusão, bastaria a intimação do garantidor dando-lhe ciência da executiva.

Diz que o julgado está assentado em recente mudança do entendimento do STJ sobre o tema. Continua afirmando que não se questiona esse atual entendimento prevalente na Corte Cidadã, porque todos os julgados que instruíram a fundamentação do v. acórdão recorrido são bastante expressos em destacar a data do ajuizamento da ação de execução.

Alega que é ponto incontroverso, que o fundamento do acórdão embargado traz julgado expresso que se refere à ação de execução ajuizada após o advento da alteração da redação do art. 655 do CPC/73, através da Lei 11.382/2006.”

E prossegue
: “T
ranscreve o texto do art. 655 do CPC/73 vigente a época do ajuizamento da ação de execução, no ano de 1999, e da própria ordem de penhora, em maio de 2005 (id.10013963), e ainda da determinação de retificação do termo de penhora, em 13/02/2006 (id. 10013962), que determinou a intimação do ora embargante/apelante, relativamente ao imóvel de sua propriedade (matrícula 7.809 do CRI de Campo Erê/SC), dando destaque ao § 2o (anterior a mini -reforma) onde se lia que
“na execução do crédito pignoratício, anticrético ou hipotecário, a penhora, independentemente de nomeação, recairá sobre a coisa dada em garantia
”.

Alega, que somente após a decisão judicial que ordenou a penhora, em 2006, houve a alteração legal no art. 655 do CPC/73 (fundamento do acórdão embargado), passando a constar na ordem de preferência da penhora, disposição que, segundo ele, prescindia da citação e inclusão do terceiro garantidor na ação de execução, bastando a simples intimação na interpretação pretoriana.”

Novamente
: “Transcreve o referido art. 655 do CPC/73, com o texto decorrente da Lei 11.382/2006, dando destaque ao § 1o que dispõe, “
na execução de crédito com garantia hipotecária, pignoratícia ou anticrética, a penhora recaírá, preferencialmente, sobre a coisa dada em garantia; se a coisa pertencer a terceiro garantidor, será também esse intimado da penhora
.”

Ainda
: “Esclarece que o atual CPC/2015 (art. 835, § 3o), manteve a simples intimação do terceiro garantidor sobre a penhora para que possa o mesmo exercer seus direitos e, portanto, o novel entendimento do STJ teve como orientação a legislação anterior do novo CPC, porém, com a redação da Lei 11.382/2006, que alterou o art. 655 do CPC/73.”

Após todas as considerações acima, pondera que
:

“ na redação original do art. 655, do CPC/73, não havia a possibilidade de o terceiro garantidor sofrer constrição em seus bens sem que fosse parte integrante do polo passivo. E isso, segundo ele, seria muito claro no julgado paradigma que fundamentou o v. acórdão ora embargado, i.e., de que naquele caso a ação de execução que dispensou a presença do terceiro garantidor no polo passivo, foi ajuizada somente após a publicação da Lei 11.382/2006 (DOU 7.12.2006), em vigor 45 dias após essa publicação, que alterou dispositivos do processo de execução e dos procedimentos especiais da Lei 5.869/1973 (CPC/73).”

Segue em seu argumento
: “dizendo que a ação de execução de título extrajudicial foi ajuizada em 17/05/1999 e a ordem de penhora do imóvel da matrícula 7.809 ocorreu em 12/05/2005 (id. 10013963, p. 04), sendo retificada em 13/02/2006 (id. 10013962), quando ainda não havia disposição alguma no art. 655 do CPC/73, sobre a possibilidade de mera intimação do terceiro garantidor, não havendo como se afastar da contradição ora apontada, em razão do princípio tempus regit actum, e conclui alegando que naquela época, antes do advento da Lei 11.382, de 6.12.2006, prevalecia a necessidade de inclusão do terceiro no polo passivo da executiva, sob pena de nulidade. Assim, por força do princípio tempus regit actum, devem ser observadas as regras processuais vigentes à data da decisão que determinou a penhora.”

Por fim, pugna pelo acolhimento dos embargos de declaração para sanar o vício existente, bem como prequestiona matéria de ordem legal.

As contrarrazões vieram no
ID no 43684993
, oportunidade em que a parte embargada rebateu a tese recursal em todos os seus termos, pugnando pelo desprovimento dos aclaratórios.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

RED no 0000575-83.2018.8.11.0005 - ID no 42596971

EMBARGANTE
: DALL’IGNA S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO

EMBARGADA
: AEROFITO COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.

V O T O

Eminentes pares:

De início, cabe ressaltar que os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando verificada a presença na decisão embargada de quaisquer dos requisitos dispostos no artigo 1.022 do CPC/15, quais sejam:
omissão, obscuridade, contradição ou erro material
,
in verbis:

“
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I -
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição
;

II -
suprir omissão
de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III -
corrigir erro material
.

Parágrafo único.

Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o
.”.

No caso em tela, o direito socorre a embargante – até porque, assistindo novamente a sessão de julgamento do dia
12/02/2020
no
YouTube
deste Tribunal (
www.tjmt.jus.br
), onde todas as sessões são reproduzidas, constata-sei que de fato anunciei: “(...)

pela sucumbência eu fixo o valor da causa em 20% sobre o valor da causa corrigido, eu havia colocado 10, mas, diante da sustentação oral e toda a busca do direito em segundo grau pela parte recorrida eu estou aqui fixando em 20% sobre o valor da causa (...)
”.

Posteriormente, a eminente
Desembargadora Clarice Claudino da Silva
pediu vistas dos autos diante da divergência entre o voto desta relatora e o 1a Vogal, ilustre
Desembargador Sebastião de Morais Filho
, retornando o julgamento em
04/03/2020
, oportunidade em que a 2a Vogal acompanhou o voto desta relatora, tendo o 1o Vogal retificado o voto anteriormente proferido, sendo assim, restou por unanimidade

provido parcialmente o recurso, prevalecendo os honorários advocatícios de

20% sobre o valor da causa corrigido.

Pois bem.

Não é de se olvidar que, nos termos
artigo 104, § 5o, do Regimento Interno do TJMT
, deve prevalecer o julgamento registrado em meio magnético, caso o respectivo teor não venha coincidir com o do acórdão. Confira:

"Art. 104 - Os acórdãos serão lavrados, sempre que possível, por meio eletrônico, segundo dispuser Resolução do Tribunal Pleno, devendo ser conferidos e assinados digitalmente no mesmo dia da sessão ou, em caso justificado, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas. (Alterado pela E.R. n.o 025/2016 - TP)

(...);

§ 5o -
O registro do julgamento em meio magnético prevalecerá, caso o respectivo teor não venha a coincidir com o do acórdão
. (Acrescido pela E.R. n.o 025/2016 - TP
) ." Grifei.

Desta forma, os presentes embargos devem ser acolhidos e providos para corrigir o erro material, de modo que,
onde se lê
: ““
Pela sucumbência, condeno a parte embargante ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa corrigido
”,
leia-se
: “
Pela sucumbência, condeno a parte embargante ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em 20% (dez por cento) sobre o valor da causa corrigido.”

Ante o exposto,
dou provimento aos embargos de declaração
para sanar o erro material, de modo que,
onde se lê
: “
Pela sucumbência, condeno a parte embargante ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa corrigido”
leia-se:
“
Pela sucumbência, condeno a parte embargante ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em 20% (dez por cento) sobre o valor da causa corrigido.”

É como voto.-

RED no 0000575-83.2018.8.11.0005 -

ID no 42596971

EMBARGANTE
: DALL’IGNA S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO

EMBARGADA
: AEROFITO COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.

V O T O

Eminentes pares:

De início, cabe ressaltar que os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando verificada a presença na decisão embargada de quaisquer dos requisitos dispostos no artigo 1.022 do CPC/15, quais sejam:
omissão, obscuridade, contradição ou erro material
,
in verbis:

“
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I -
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição
;

II -
suprir omissão
de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III -
corrigir erro material
.

Parágrafo único.

Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o
.”.

Assim, ausentes quaisquer das hipóteses supra, devem ser rejeitados os presentes embargos.

Isto porque,
contradição
é a existente no interior do próprio acórdão que consiste na discrepância entre os fundamentos e a decisão prolatada...”
(MARCATO, Antônio Carlos. Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2004, p. 1593),

o que não é o caso dos autos
, pois, todos os pontos atacados no presente recurso foram enfrentados de maneira clara e expressa pelo acórdão objurgado, não se observando as hipóteses previstas no artigo 1.022 do CPC/15.

Pelo que se denota, a embargante pretende que este Tribunal se pronuncie sobre a inteligência do art. 655 do CPC/73, com o texto anterior a Lei 11.382/2006, alegando que em face do princípio
tempus regit actum
haveria irretroatividade em seu comando, bem como que referido dispositivo embasaria a necessidade de ajuizamento de ação endereçada contra ele (enquanto garantidor hipotecário).

A questão em comento foi muito bem esclarecida no v. acórdão, inclusive transcrevo um fragmento do julgado em que a embargante afirma ser contraditório:

“(...)
V O T O

Denota-se dos autos que a apelante é terceiro garantidor da dívida contraída pelos seus representantes legais –
EWALDO LUIZ DALL’IGNA e EDSON DALL’IGNA
-, dando em hipoteca em primeiro grau o bem de sua propriedade, o qual foi objeto de penhora na
Ação de Execução no 112/1999
, conforme
ID no 11884376
, e dos presentes embargos de terceiro.

Pela simples leitura da sentença, os autos foram declarados improcedentes diante de sua intempestividade, sob o fundamento de que o garante hipotecário fora devidamente intimado do termo de penhora em
26/07/2007
, e somente 11 anos depois ajuizou os presentes embargos, em
06/03/2018
.

Procede o inconformismo da apelante – até porque, em se tratando de embargos de terceiros, para contagem do prazo aplica-se apenas o disposto no
artigo 675 do CPC/15
(antigo 1.048 do CPC/73):

Art. 675. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e, no cumprimento de sentença ou no
processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta
.”
Grifei
.

No caso em comento, trata-se de processo executivo, portanto, a oposição de Embargos de Terceiro poder ocorrer até 05 (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.

In casu, os presentes Embargos de Terceiro foram distribuídos antes da assinatura da respetiva carta, portanto, dentro do prazo legal, devendo ser reconhecida sua tempestividade.

A bem da verdade, ao reconhecer a intempestividade, o Juiz singular levou em consideração o processo de procedimento possessório, inclusive citando julgados deste Tribunal e do STJ nesse sentido.

Desta forma, reconheço a tempestividade dos presentes embargos de terceiro, por consequência,
decreto a nulidade da sentença
, todavia, por se tratar de causa madura, nos termos do artigo 1.013 do CPC/15, passo apreciar o mérito da causa, inclusive requerido pelo próprio apelante na sua peça recursal.

No mérito, assevera que foi regularmente intimado da penhora, contudo, na condição de garantidor da dívida, deveria ter figurado no polo passivo da execução com a devida citação, sob o argumento de que é inadmissível executar apenas o devedor principal e fazer a penhora recair sobre bem de terceiro garante, assim, na sua concepção, resta evidente a nulidade da constrição.

Informou ainda que a nulidade apresentada não é passível de saneamento, pois a ausência de citação, nos autos de execução, trouxe prejuízo para a apelante, qual seja, penhora de imóvel de sua propriedade.

Pois bem.

Trata-se de questão objeto de muita divergência no passado, inclusive no STJ. Todavia, nos dias atuais, a matéria encontra-se praticamente pacificada, de modo que em se tratando de garantia de dívida alheia, o garante equipara-se ao devedor, podendo ser incluído no polo passivo da execução. Contudo,
se não incluído pelo credor
, basta a intimação do ato constritivo, a fim de oportunizar ao garante a impugnação da execução ou a oposição de embargos de terceiro.

Aliás, meu posicionamento sempre foi nesse sentido, uma vez que

o próprio
artigo 655, § 1o, do CPC/73
, vigente à época, (atual
artigo 835, § 3o do CPC/15
), é taxativo em definir que:

"§ 1o Na execução de crédito com garantia hipotecária, pignoratícia ou anticrética, a penhora recairá, preferencialmente, sobre a coisa dada em garantia; se a coisa pertencer a terceiro garantidor, será também esse intimado da penhora. (Redação dada pela Lei no 11.382, de 2006)."

Ainda, confira recentíssimos julgados do STJ, inclusive monocrático proferido em
12/12/2019
:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. BEM PENHORADO DADO EM GARANTIA. INTIMAÇÃO DO GARANTIDOR, SEM NECESSIDADE DE SUA PARTICIPAÇÃO NA EXECUÇÃO DA DÍVIDA GARANTIDA. REAFIRMAÇÃO JURISPRUDENCIAL RECENTE DA COLENDA TERCEIRA TURMA. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA 83/STJ. 1. A intimação do terceiro garantidor quanto à penhora do imóvel hipotecado em garantia é suficiente, não sendo necessário que o mesmo seja citado para compor no polo passivo da ação de execução”
(STJ - REsp 1649154/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/09/2019, REPDJe 10/10/2019, DJe 05/09/2019).

“(...) O Tribunal de origem, negando provimento ao recurso de apelação da parte autora, manteve a sentença que julgou improcedentes os embargos de terceiro ao fundamento de que basta a intimação do garantidor hipotecário para a penhora do seu bem, sem a necessidade de sua participação na execução da dívida garantida. Contrariada, a parte recorrente sustenta a tese de nulidade da penhora de bem dado em garantia sem a participação do seu garantidor na execução da dívida garantida. Cita precedente da Colenda Quarta Turma deste STJ de 2010 (REsp 472.769/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO). Em decisão monocrática, tendo por base o precedente supracitado da Colenda Quarta Turma deste STJ, na linha de outra decisão antes por mim já tomadas (REsp. 1.408.658), conheci do agravo para, desde logo, dar provimento ao presente recurso especial, julgando procedentes os embargos de terceiro, por nula a penhora recaída sobre bem dado em garantia, quando o garantidor não participa da execução da dívida garantida. Todavia, em agravo interno interposto pela parte recorrida, houve o destaque da divergência jurisprudencial entre os precedentes das Turmas que compõem a Colenda Segunda Seção do STJ, razão pela qual reconsiderei a decisão para melhor análise do caso. De toda sorte, em setembro do corrente ano, em julgamento da Colenda Terceira Turma, do qual participei, foi reafirmado o posicionamento acerca da exigência da intimação do garantidor acerca da penhora de seu bem, contudo, sem a necessidade de sua participação na execução da dívida garantida, verbis: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO INDICAÇÃO. SÚMULA 284/STF. AÇÃO DE EXECUÇÃO COM GARANTIA HIPOTECÁRIA. INTIMAÇÃO DO TERCEIRO GARANTIDOR. SUFICIÊNCIA. 1. Ação de execução de título executivo extrajudicial. 2. Ação ajuizada em 06/06/2012. Recurso especial concluso ao gabinete em 31/01/2017. Julgamento: CPC/2015. 3. O propósito recursal é definir se, na ação de execução com garantia hipotecária, os terceiros garantidores precisam ser citados para figurar no polo passivo da lide ou se basta que haja a intimação dos mesmos acerca da penhora, para que haja a expropriação do bem. 4. A ausência de decisão acerca dos argumentos invocados pelo agravante em suas razões recursais, não obstante a oposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. 5. A ausência de expressa indicação de obscuridade, omissão ou contradição nas razões recursais enseja o não conhecimento do recurso especial. 6. A intimação do terceiro garantidor quanto à penhora do imóvel hipotecado em garantia é suficiente, não sendo necessário que o mesmo seja citado para compor no polo passivo da ação de execução. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido. (REsp 1649154/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/09/2019, REPDJe 10/10/2019, DJe 05/09/2019) Com isso, tendo a mais recente jurisprudência reafirmado posição da Colenda Terceira Turma, não merece provimento o presente recurso especial, pois o acórdão recorrido está em consonância com orientação reafirmada, atraindo, assim, o óbice da Súmula 83/STJ. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial e majoro os honorários advocatícios recursais para R$ 10.000,00 (dez mil reais) em razão da baixa complexidade da causa. Intimem-se.
Brasília (DF), 11 de dezembro de 2019. MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO Relator (Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, 12/12/2019).
”

Nesse contexto, considerando ser incontroverso o fato de que a apelante, garantidora hipotecária, foi regularmente intimada da penhora, não há que se falar em nulidade da execução ou da constrição.

Logo, a improcedência dos embargos de terceiro, que questionou tão somente sobre tal questão, é medida que se impõe.

Desse modo, procede o inconformismo da apelante em relação à nulidade da sentença que reconheceu a intempestividade dos Embargos de Terceiro, quanto na verdade encontravam-se tempestivos, contudo, em julgamento do mérito da ação, nos termos do artigo 1.013 do CPC/15, fica mantida a improcedência da ação pelos fundamentos acima mencionados.

Diante do exposto,
dou provimento parcial ao recurso
para anular a sentença e, com fundamento no artigo 1.013 § 3o do CPC/15,
julgar improcedente
o mérito do pedido inicial contido nos Embargos de Terceiro (...)”

Portanto, conforme se verifica, as questões trazidas nestes embargos foram enfrentadas de maneira clara e objetiva pelo acórdão embargado, logo, se a parte embargante não concorda com o entendimento acima, deve se utilizar dos meios processuais cabíveis.

Assim é que a legislação processual vigente não admite a utilização dos embargos de declaração com o intuito de rediscutir questões já apreciadas, aliás, corroborando com este entendimento, destaco os julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOIS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO EMBARGANTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO SEGUNDO RECURSO EM FACE DO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. JULGAMENTO APENAS

DOS

PRIMEIROS

ACLARATÓRIOS.

OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO PROTELATÓRIO. APLICAÇÃO DE MULTA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. [...]

2.

Inexistentes as hipóteses do art.

535 do CPC, não merecem acolhimento os segundos embargos de declaração que têm nítido caráter infringente.
3.

Os embargos de declaração não se prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado.
4.

A

oposição

de

embargos

de

declaração

com

o

intuito procrastinatório

da

parte

enseja

a

multa

prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC, em 1% sobre o valor da causa. 5. Embargos de declaração rejeitados
.”
(STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 723.080/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 3a Turma, j. em 8/3/2016, DJe 14/3/2016)
(g.n.).

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITOS E VEREADORES. VÍCIOS. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. CONTRADIÇÃO EXTERNA. INADEQUAÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS. 1.
Inexistente qualquer ambiguidade, obscuridade, omissão ou contradição a ser sanada, uma vez que o acórdão embargado explicitou as razões que levaram ao provimento apenas parcial do recurso especial, não há como se acolher os declaratórios. 2. Não se prestam os embargos de declaração para rediscutir matéria já devidamente enfrentada e decidida pelo acórdão embargado.
3.
Esta Corte Superior de Justiça tem entendimento pacificado no sentido de que o julgador não é obrigado a refutar expressamente todas as teses aventadas pelas partes, tampouco se manifestar expressamente sobre os dispositivos legais ou constitucionais que reputam violados, desde que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões deduzidas. Precedentes do STJ.
4. O recurso integrativo é cabível apenas para que sejam sanadas eventuais contradições internas do julgado, quando se constata, por exemplo, que a fundamentação declinada não é adequada ao dispositivo da decisão, não se prestando para que sejam invocados parâmetros externos para a caracterização do alegado vício. Precedentes. 5. Embargos de declaração rejeitados
.”
(STJ, EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1369010/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5a Turma, j. em 15/3/2016, DJe 28/3/2016)
(g.n.).

No mais, a parte embargante prequestionou dispositivos legais.

O recurso de embargos de declaração interposto com o nítido propósito de prequestionamento é plenamente possível, pouco importando o êxito desses embargos.

Isto porque, de acordo com o novo Código de Processo Civil, a simples interposição dos embargos de declaração já é suficiente para prequestionar a matéria, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existente erro, omissão, contradição ou obscuridade, conforme prevê o artigo 1.025 do CPC/15:

“
Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
”.

Sobre o tema é oportuno o ensinamento de
DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES
:

"
No art. 1.025 está previsto que
a mera interposição de embargos de declaração é o suficiente para prequestionar a matéria
. Desta forma,
mesmo diante da rejeição dos embargos, caberá recurso especial contra o acórdão originário
, e, mesmo que o tribunal superior entenda que realmente houve o vício apontado nos embargos de declaração e não saneado pelo tribunal de segundo grau, considerará prequestionada
"

(
Manual de Direito Processual Civil, 8a ed. eBook, Salvador: JusPodivm, 2016, l, p. 1.754) (g.n.).

Ainda, sobre prequestionamento, confira a doutrina de
TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER:

"
O art. 1.025 do NCPC, de certa forma, acaba por ampliar as noções de prequestionamento, pois o fenômeno deixa de ser exclusivamente a causa (= questão) decidida, para se admitir também uma situação nova: ser considerada prequestionada a questão não examinada, a partir do exame dos elementos que foram indicados nos embargos de declaração e que não foram prestigiados no seu respectivo julgamento [...]
"
(Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil/Teresa Arruda Alvim Wambier São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 2283).

Ante o exposto,
rejeito os embargos de declaração
.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/07/2020