Tribunal: TJMT
Processo: 0006439-15.2017.8.11.0013
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-02-19
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS [ ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/2006] – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRETENSÃO – INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO §4.o DO ART. 33 DA LEI No. 11.343/06 – POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS – AFASTADA A CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, III, DA LEI No 11.343/2006 – NÃO COMPROVADA A UTILIZAÇÃO DAS VIAS PÚBLICAS PARA TRAFICÂNCIA – REGIME INICIAL ALTERADO PARA O ABERTO – SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PROVIDO.
Sendo o apelante primário, de bons antecedentes, não integrante de organização criminosa, não se dedicar a atividades criminosas, merecedor se faz do recebimento da benesse insculpida no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006 em seu grau máximo.
A causa especial de aumento do art. 40, inciso III da mesma Lei somente tem aplicação quando o tráfico ocorra em uma das situações específicas previstas, não admitindo em casos que não foi comprovado a utilização das vias públicas para realizar o tráfico de drogas.
Sendo favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e estabelecida a pena privativa de liberdade em patamar inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, fixo o regime prisional inicialmente aberto e substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006439-15.2017.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[A SAUDE PUBLICA (VÍTIMA), Leandro Massai (APELANTE), PEDRO PAULO SILVA MACEDO - CPF: 006.124.391-43 (ADVOGADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MPEMT - PONTES E LACERDA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LEANDRO MASSAI (APELANTE), LEANDRO MASSAI - CPF: 044.774.041-58 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS [ ART. 33,
CAPUT
, DA LEI No 11.343/2006] – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRETENSÃO – INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO §4.o DO ART. 33 DA LEI No. 11.343/06 – POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS – AFASTADA A CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO
ART
.
40
,
III
, DA LEI No 11.343/2006 – NÃO COMPROVADA A UTILIZAÇÃO DAS VIAS PÚBLICAS PARA TRAFICÂNCIA – REGIME INICIAL ALTERADO PARA O ABERTO – SUBSTITUIÇÃO POR PENAS
RESTRITIVAS
DE
DIREITOS – RECURSO PROVIDO.

Sendo o apelante primário, de bons antecedentes, não integrante de organização criminosa, não se dedicar a atividades criminosas, merecedor se faz do recebimento da benesse insculpida no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006 em seu grau máximo.

A causa especial de aumento do
art
.
40
, inciso
III
da mesma Lei somente tem aplicação quando o tráfico ocorra em uma das situações específicas previstas, não admitindo em casos que não foi comprovado a utilização das vias públicas para realizar o tráfico de drogas.

Sendo favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e estabelecida a pena privativa de liberdade em patamar inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, fixo o regime prisional inicialmente aberto e substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas
restritivas
de
direitos
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Leandro Massai
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Pontes de Lacerda/MT, que o condenou pela prática do crime descrito no art. artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06, a pena privativa de liberdade de 05 (um) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, a ser cumprido em regime inicialmente semiaberto. (Sentença Id. 7847074 e 7847075).

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões pede a reforma do
decisum
proferido para que seja aplicado o redutor do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06).
(Id. 7847141)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id 7847147)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça Jorge da Costa Lana, manifestou-se pelo provimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 8439844)

“CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTO NO §4o, DO ART.33 DA LAD –
POSSIBILIDADE
– RÉU QUE PREENCHE AS CONDIÇÕES SUBJETIVAS E OBJETIVAS PARA INCIDÊNCIA DO INSTITUTO. NECESSIDADE DE EXCLUSÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART.40, III, DA LAD – RÉU ABORDADO EM VIA PÚBLICA PRÓXIMO A ESTÁDIO MUNICIPAL EM DIA NÃO OCORRÊNCIA DE EVENTO NO LOCAL.
PELO PROVIMENTO
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Leandro Massai
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 5467447)

“(...) Extrai-se dos autos de inquérito policial que, em datas anteriores e especificamente no dia 24 de junho de 2017, por volta de 00h00min , em via pública Rua da Araras, Bairro Morada da Serra, fundos do estádio Nivaldo Assunção, Pontes e Lacerda/MT,
Leandro Massai
, com consciência e vontade, transportava e trazia consigo drogas, para fins de traficância, num total de 10,24 g (dez gramas e vinte e quatro centigramas) de “maconha”, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Termo de apreensão fls. 24/IP e Laudo Pericial a fls. 18-19/IP).

DO HISTORICO DOS FATOS

Infere-se dos autos que, no tempo c local indicados, Leandro Massai transportava e trazia consigo 08 (oito) trouxinhas de maconha, destinadas ao tráfico de entorpecentes (venda, fornecimento, entrega e comercialização).

Neste diapasão, uma guarnição da Policia Militar recebeu informações de que havia um indivíduo comercializando drogas nas imediações do estádio Nivaldo Assunção (Difuntão). Diante disso, uma equipe policial deslocou-se até o referido local, quando avistou o denunciado trafegando em uma motocicleta Biz, de cor preta.

Nessa senda, ao avistar a viatura policial, o denunciado empreendeu fuga, sendo feito cerco policial, instante em que Leandro dispensou a moto e outros objetos no chão. Em sequência, o denunciado foi detido pelos policiais.

Por conseguinte, a equipe policial realizou buscas nas proximidades, momento em que foram encontradas oito porções de maconha, para fins de traficância (fornecimento e comercialização), que estavam sob a posse do denunciado, bem como R$ 38,00(trinta e oito reais) trocados.

DA CONCLUSAO E DOS REQUERIMENTOS

Por todo o exposto, o
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
oferece a presente denúncia em desfavor de
Leandro Massai
, porquanto incorreu na(s) conduta(s)descrita(s)no(s) artigo(s) no artigo 33, caput, da Lei Federal n.o 11.343/2006.

Sendo assim, requer o recebimento da inicial acusatória, o seu processamento sob o rito adequado, bem como a citação do denunciado, a produção de todas as provas necessárias ao esclarecimento da verdade, inclusive a oitiva das testemunhas adiante arroladas, a realização do interrogatório, prosseguindo-se nos demais temos e atos processuais, para que ao final seja julgado e condenado. (...)”.

Importa ressaltar que a materialidade e autoria do crime não foram objetos do presente recurso, referindo-se à irresignação defensiva tão somente na dosimetria da pena.

Para tanto, imperiosa a análise da sentença, no que se refere aos fundamentos atribuídos pelo magistrado de primeira instância, vejamos: (Id. 7847074 e 7847075)

“ (...) VI — DA DOSIMETRIA DA PENA

Destarte, com amparo nas diretrizes dos artigos 59 e 68 do Código Penal, e, atenta ao princípio da individualização da pena, conforme bem preceitua a nossa Constituição Federal, em seu artigo 5°, incisos XLV e XLVI, passo a dosagem da reprimenda.

Na primeira fase de dosimetria da pena, passo a análise das circunstancias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal

Em relação ao crime imputado ao denunciado, considerando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, denoto que o acusado agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar; não possui maus antecedentes; inexistem nos autos elementos suficientes para se aferir a conduta social e personalidade do agente; os motivos do delito são próprios do tipo violado; as circunstancias e as consequências são próprias do delito; e, por fim, não há que se cogitar sobre o comportamento da vítima.

Nos termos do art. 42 da Lei n° 11.343/06, passo a análise das circunstancias judiciais preponderantes: a quantidade da substancia entorpecente popularmente conhecida por "maconha”, qual seja, 10,24g (dez gramas e vinte e quatro centigramas) não é considerada expressiva, de modo que não pode ser considerada desfavorável; a natureza não deve lhe prejudicar; a conduta social não restou esclarecida nos autos; inexistem elementos suficientes para se definir a personalidade do agente.

Por essas razoes, atenta aos critérios da prevenção e repressão penal, bem como o constante no artigo 42 da Lei n° 11.343/2006, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, considerando a situação econômica do acusado, fixo o valor de cada dia-multa em 1/30 (um, trinta avos) do salário mínimo vigente a época dos fatos (artigo 43 da Lei de Drogas).

Na segunda fase, restou caracterizada a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP), no entanto, deixo de valora-la em razão de a pena encontrar-se no mínimo legal, em observância a Sumula 231, do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase, verifica-se a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/03. Assim, aumento a pena em 1/6, passando a dosa-la em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Ademais, apesar de o sentenciado ser tecnicamente primário e ostentar bons antecedentes, entendo que o mesmo não faz jus a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/O6, vez que é imperioso o preenchimento cumulativo de todos os requisitos, e no caso em tela, restou demonstrado nos autos, que o sentenciado traficava entorpecentes em vias públicas, o que leva a conclusão de que se dedicava a atividades criminosas. Assim, torno DEFINITIVA a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Em atenção ao artigo 387, §2° do CPP denoto que o tempo de 09 (nove) meses e 12 (doze) dias que o agente ficou preso preventivamente não influirá na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, que, segundo disciplina dos artigos 33, §2°, alínea “b” e 35 do CP, dever é ser o SEMIABERTO, sem possibilidade de aplicação das benesses dos artigos 44 e 77 do mesmo diploma legal. (...)”.

Objetiva a defesa do apelante a reforma na dosimetria aplicada na sentença, portanto na terceira fase da dosimetria, analisaremos a aplicação da causa especial de diminuição prevista no parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei 11.343/06, e consequentemente a causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/03.

Sobre a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/03, leciona Renato Brasileiro de Lima:

“(...) Como se percebe, a justificativa para a existência desta majorante diz respeito à enorme facilidade de disseminação do consumo de drogas nesses locais em virtude da maior concentração de pessoas, o que acaba por representar maior risco à saúde pública”. (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada, volume único, 4o edição, revista atualizada, Salvador, 2016, página 793)

Desta feita, o magistrado considerou essa causa de aumento, haja vista o apelante ter sido abordado nas imediações de estádio de futebol, aumentando a pena em 1/6 (um sexto).

Entretanto os Tribunais Superiores manifestaram que a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso III, da Lei no 11.343/2006 deve ser afastada, quando o estabelecimento não estiver em funcionamento, pois não facilita o tráfico de drogas, devido à falta de aglomeração de pessoas. Neste sentido:

“RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. ART. 40, INCISO III, DA LEI No 11.343/2006. INFRAÇÃO COMETIDA NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO EM UMA MADRUGADA DE DOMINGO. AUSÊNCIA DE EXPOSIÇÃO DE UMA AGLOMERAÇÃO DE PESSOAS À ATIVIDADE CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA. AFASTAMENTO DA MAJORANTE. (...) 3. Na espécie, diante da prática do delito em dia e horário (domingo de madrugada) em que o estabelecimento de ensino não estava em funcionamento, de modo a facilitar a prática criminosa e a disseminação de drogas em área de maior aglomeração de pessoas, não há falar em incidência da majorante, pois ausente a ratio legis da norma em tela. 4. Recurso especial improvido. (REsp 1719792/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 26/03/2018)”.

Em que pese os argumentos, retiro a causa de aumento, prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, visto que não restou amplamente comprovado que o recorrente se utilizava das dependências do estádio de futebol Nivaldo Assunção (Difuntão) para realizar a traficância, posto que no dia e horário em que foi abordado, as 00:00h, não ocorria nenhum evento no local, ou seja, não há provas de que o apelante aproveitava das dependências e imediações do estádio para realizar o tráfico de drogas.

Sendo assim, dando continuidade a dosimetria feita pelo juiz coator, na terceira fase dosimétrica, afastando a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, passo a pena para
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Quanto ao pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, me parece plausível, no presente caso, restou demonstrado, inclusive reconhecido pelo MM. Juiz sentenciante, que o apelante é primário e detém bons antecedentes, todavia não fez jus à causa especial do tráfico privilegiado, pelo fato de estar traficando em vias públicas, o que levou o juiz coator concluir que o recorrente se dedicava a atividades criminosas.

Entretanto, como a causa de aumento foi afastada, por não ter o apelante praticado traficância em vias públicas, logo concluo que não se dedica a atividades criminosas, o que o faz merecedor do recebimento da benesse insculpida no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, ao qual foi cumprido todos os requisitos pelo recorrente cumulativamente.

In casu
, entendo que o pleito defensivo de incidência da referida causa de diminuição em grau máximo (2/3), posto que preenchidos todos os seus requisitos autorizadores, razão pela qual, torno a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.

No tocante a fixação da pena de multa, deve-se levar em consideração, além da gravidade do crime e das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, os demais elementos do art. 68 do mesmo diploma legal, que conduziram o juiz à fixação da pena privativa de liberdade.

Portanto, a fixação do número de dias-multa deve obedecer ao critério trifásico estabelecido pelo artigo 68 do Código Penal, mesmo porque a razão de sua adoção é facilitar ao réu a compreensão exata dos fundamentos da sentença, das razões pela qual foi daquela forma apenado, sendo certo que tal razão se aplica também à pena de multa, pelo que deve se aplicar o dispositivo também à pena pecuniária.

In casu
, de ofício, verifico que a pena pecuniária estabelecida para o apelante, se encontra desproporcional e inadequada à pena privativa de liberdade imposta, devendo, pois, ser modificada para
180 (cento e oitenta) dias-multa
, seguindo o critério de fixação da pena privativa de liberdade, e com ela guardando proporção.

Fixo o regime
aberto
para cumprimento inicial da reprimenda, a teor do que prescreve o art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal.

Atendidos os requisitos para a substituição por restritiva de direitos, previstos no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico de ofício duas penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal.

Deixo de aplicar a suspensão condicional da pena ante ao disposto no artigo 77, inciso III do Código Penal.

Por todo exposto, em consonância com o parecer, dou provimento ao recurso de
Leandro Massai
,
para aplicar a causa de aumento do tráfico privilegiado, e consequentemente retirar a causa de diminuição do art. 40, inciso III,
da Lei 11.343/2006, a qual restou a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/02/2020