Tribunal: TJMT
Processo: 0007806-74.2019.8.11.0055
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-22
Data de publicação: 2020-08-22

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007806-74.2019.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[CAIO VINICIUS DE OLIVEIRA SILVA - CPF: 062.409.881-89 (REPRESENTANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, E ART. 35, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA EXCLUSÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI No. 11343/2006 – INVIABILIDADE – CAUSA DE AUMENTO DEVIDAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS – UTILIZAÇÃO DE MENOR DE IDADE NA TRAFICÂNCIA – ABSOLVIÇÃO QUANTO O DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS DO
ANIMUS

ASSOCIATIVO
DURADOURO E PERMANENTE – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA BENESSE – CONSEQUENTE ABRANDAMENTO DE REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS A SEREM DEFINIDAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – READEQUAÇÃO DA PENA-MULTA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

A comprovação de arregimento de menor de idade para a traficância de entorpecentes é medida suficiente para a aplicação da causa de aumento de pena contida no artigo 40, inciso VI, da Lei no. 11343/2006.

Para a caracterização do delito de associação para o tráfico de drogas, é imprescindível a prova segura e judicializada acerca do animus associativo duradouro e permanente, o que não ocorreu no caso em tela.

Preenchidos os requisitos cumulativos do
tráfico

privilegiado
[primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a aplicação da minorante constitui direito subjetivo da agente.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Caio Vinicius de Oliveira Silva
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT, nos autos da ação penal n. 7806-74.2019.8.11.0055 (Código 306352), que o condenou quanto ao delito tipificado no art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI e art. 35,
caput
, todos da Lei 11.343/2006, aplicando-se a regra contida no 69, do Código Penal, ao cumprimento da pena de 09 (nove) anos, 04 (quatro) meses e 09 (nove) dias de reclusão, em regime de cumprimento inicial fechado e pagamento de 1.399 (um mil, trezentos e noventa e nove) dias-multa. (Id 29724959 a 29724961)

Em suas razões recursais, a defesa requer a exclusão da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, uma vez que não restou efetivamente demonstrado nos autos que o apelante envolveu o menor E.S.P na mercancia de entorpecentes. (Id 29724969 e 29724970)

Requer ainda que seja reconhecida a redução em seu grau máximo, prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/2006, pois a época dos fatos, o apelante seria primário, não possuindo nenhum antecedente criminal, preenchendo os requisitos necessários para sua aplicação.

Pleiteia também, absolvição do apelante com relação ao delito de associação para o tráfico, pois não consta nos autos comprovação da estabilidade e permanência entre o mesmo e o menor.

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do apelo. (Id 29724972 a 29724973)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça Julieta do Nascimento Souza, manifestou-se pelo desprovimento do recurso sintetizando o seguinte entendimento. (Id. 35269452).

“
SUMÁRIO:
Recurso de Apelação Criminal – Tráfico de entorpecentes com envolimento de menor, associação para o tráfico (art. 33, 35 e 40, VI, da Lei no 11.343/2006) –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
1)
Pretendida a exclusão da majorante do art. 40, VI, da mencionada Lei –
Impossibilidade
– provas suficientes a apontar a participação do menor Ewerton na empreitada delituosa –
2)
Pretendida a absolvição do crime de associação para o tráfico de entorpecentes –
Impossibilidade
– provas coligidas nos autos demonstram a presença das elementares do tipo, caracterizando a conduta do apelante –
3)
Pretendido o reconhecimento do privilégio –
Impossibilidade
– apelante que se dedica às atividades criminosas, sobretudo pela condenação no art. 35, da mencionada Lei –
Pelo desprovimento do recurso
.

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
Caio Vinicius de Oliveira Silva
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT.

A denúncia assim consignou: (Id 29722964)

“ (...)
01o FATO

No dia 25 de fevereiro de 2019, por Volta das 02h, neste e município e Comarca de Tangará da Serra, o denunciado
CAIO VINICIUS DE OLIVEIRA SILVA
,comconsciénciaevontade,transportava77 (setenta e sete) porções de cocaína, com massa bruta de 34,089 g (trinta e quatro virgula oitenta e nove gramas), e 02 (duas) porções de maconha, com massa bruta de 8,014g (oito virgula quatorze gramas),
conforme laudo de constatação de f. 31-36
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, cuja prática envolveu o
adolescente Ewerton da Silva Pinto, de 17 (dezessete) anos de idade.

Segundo o apurado, o denunciado e o adolescente Ewerton estavam trafegando de motocicleta em via pública, de madrugada. A guarnição da polícia militar, ao perceber a atividade suspeita, se aproximou da moto em que ambos estavam sendo que imediatamente o piloto Ewerton passou a acelerar, com o objetivo de evitar a abordagem da autoridade.

Após ser alcançado, durante as buscas pessoais, o denunciado foi revistado e flagrado em posse de 77 (setenta e sete) porções de cocaína e 02 (duas) porções de maconha, que estavam envoltas por plástico.

Além disso, foram localizadas em posse do denunciado notas de dinheiro que somavam R$30,00 (trinta reais), 02 (dois) celulares da marca Samsumg,01 (um) canivete e 01 (uma) faca (f. 29).

Outrossim, no momento da abordagem, o adolescente Ewerton confessou ao policial militar Gabriel que vendia a droga arrecadada para usuários desta cidade, por R$ 10,00(dez reais - f. 03).

Diante disso, o denunciado e adolescente foram conduzidos a delegacia de polícia e os entorpecentes foram apreendidos e submetidos a realização de perícia, cujo laudo apontou a presença de Cannabis Sativa e de cocaína nas substancias apreendidas.

02o FATO

Nas mesmas circunstancias de tempo e local, neste e município e Comarca de Tangara da Serra, o denunciado CAIO VINÍCIUS DE OLIVEIRA SILVA, com consciência e vontade, estava associado com o adolescente Ewerton da Silva Pinto, de 17 (dezessete anos) de idade, para o fim de praticar o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Extrai-se dos autos que o denunciado Caio e o menor em questão estavam associados com o propósito de cometer o crime de tráfico de drogas.

Para a pratica do crime, o adolescente Ewerton comprava entorpecentes de uma pessoa conhecida por “Washington” com a finalidade de Vendera droga para viciados nesta cidade.

Apurou-se que o adolescente estava envolvido com o tráfico no local, comercializando pasta base de cocaína, conforme relatado pelo mesmo a autoridade policial no dia dos fatos (f. 06), bem como que o denunciado o auxiliava a transportar a referida droga para os usuários.

Diante de todo o exposto, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso denuncia CAIO VINÍCIUS DE OLIVEIRA SILVA, como incurso nas disposições do artigo 33, caput c.c. artigo 35, caput, ambos c.c. artigo 40, inciso VI, todos da Lei 11.343/06, razão pela qual requer seja a presente inicial recebida, registrada e autuada, citando-os para apresentar resposta preliminar e se verem processar, nos termos do artigo 55 e seguintes da Lei 11.343/2006,prosseguindo-senos demais termos e atos processuais, devendo ao final serem condenados. (...)”

QUANTO EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI 11.343/2006

Inicialmente, ressalto que a materialidade e autoria delitiva não foram questionadas pelo apelante.

Pretende o recorrente a exclusão da causa especial de aumento de pena por utilização de pessoa menor de idade na traficância de entorpecentes.

Após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão ao apelante.

Ao contrário do que pretende a defesa, o arcabouço probatório, diante das palavras dos policiais, que foram uníssonos, coerentes e harmônicos em ambas as fases, que o apelante e menor estariam juntos na abordagem, onde foram localizadas duas porções de maconha com o menor E.S.P e 77 (setenta e sete) porções de substância análoga a cocaína em posse do apelante e, não há nos autos qualquer óbice em dar credibilidade as palavras dos policiais.

Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO.
PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS
. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

Ademais, acerca do tema prevalece nos Tribunais Superiores o entendimento de que a majorante em questão equivale ao delito de corrupção de menores, que é de natureza formal, não se exigindo prova da efetiva corrupção do menor envolvido.

É entendimento pacificado do STJ, consolidado pela Súmula no. 500, que
“A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal”
.

Com efeito, em face da sua condição de pessoa em desenvolvimento, os menores se apresentam na vida do crime como presas fáceis, inclusive, porque as consequências da sua conduta criminosa, são mais brandas que as impostas ao maior imputável. Portanto, evidente que o crime em questão visa, sobretudo, impedir que o maior imputável induza ou facilite a inserção ou a manutenção do menor na esfera criminal.

Sobre a matéria, é relevante citar trecho do voto proferido no REsp 1127954/DF, do Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, terceira seção, julgado em 14/12/2011, DJe 01/02/2012:

“(...) não se pode olvidar que a cada nova prática criminosa em que o menor participe, contribui para aumentar a degradação de sua personalidade (
inocentia consilii
), sendo irrelevante, portanto, a constatação de ter sido anteriormente autor de ato infracional. (...)”

Diante desse quadro, é inegável a utilização de E.S.P. nas ações criminosas do réu/recorrente, não sendo possível acolher a fantasiosa tese defensiva de que jamais o recrutou para a comercialização de entorpecentes.

Assim, não há como dar espaço a pretensão defensiva.

DA ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO TIPIFICADO NO ART. 35,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006

Assim dispõe o art. 35 da Lei 11.343/06:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

A conduta proscrita consiste, pois, em "associar-se" para o fim de praticar os crimes descritos nos art. 33 e 34 da Lei 11.343/06, excluída a hipótese de Concurso de Pessoas, nos termos do art. 29 do Código Penal.

Destarte, para que se configure o crime associativo, de forma autônoma, é mister a presença de ajuste prévio a esse fim, com índole permanente, pois, na hipótese de convergência ocasional de vontades, reconhecer-se-á o Concurso de Pessoas.

Acerca da imprescindibilidade do animus associativo duradouro e permanente, leciona Guilherme de Souza Nucci, ao comentar o art. 35,
caput
, da Lei no 11.343/06:

"(...) Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum. Não existe a forma culposa. (...)" (in Leis penais e processuais penais comentadas, 4a ed., rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 366)

Portanto, a coautoria na prática, em tese, do crime de tráfico de drogas não configura, inexoravelmente, suposta associação.

Cumpre-se considerar que a configuração de associação criminosa destinada ao tráfico de drogas postula mais que a mera reiteração de atos relacionados ao comércio ilícito, ou seja, exige-se estrutura, especialmente, montada para esse fim, dotada de estrutura hierárquica, divisão de tarefas e vínculos duradouros, o que não foi evidenciado na hipótese dos autos.

No presente caso, não obstante a existência de indícios a respeito, não há nenhum elemento nos autos que comprove que o acusado estaria associado de maneira estável e duradoura com o menor E.S.P para a prática do delito de tráfico de drogas.

Assim, verifico que não há qualquer informação no feito, seja por prova testemunhal ou documental, acerca da associação criminosa, não sendo suficiente para a condenação pelo delito em questão a comprovação de que,
in casu
, praticaram a mercancia ilícita em conjunto, já que inexistem, na hipótese, elementos comprobatórios acerca da estabilidade e permanência da suposta associação estabelecida.

Nesse sentido:

O juízo condenatório exige provas claras e induvidosas acerca da autoria e da materialidade delitiva, ausentes quaisquer delas, a absolvição é medida de rigor. O rotineiro e casual encontro de dois ou mais partícipes enveredados no tráfico não pode definir uma situação de associação, uma vez que a existência do animus associativo é essencial para a configuração do delito previsto no art. 35 da Lei no 11.343/06. (...)". (TJMG - Apelação Criminal no. 1.0596.17.002067-8/001 - Relator Des. Paulo Cézar Dias - J 30/07/2019).

Assim, absolvição do apelante quanto ao delito previsto no art. 35, da Lei 11.343/06 é medida que se impõe, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

DA REDUÇÃO PREVISTA NO PARÁGRAFO §4o, DO ART. 33, DA LEI 11.343/2006

Requer o apelante, a aplicação da mencionada causa de diminuição da pena, pois na época dos fatos, o mesmo seria primário, com bons antecedentes e não se dedicava a atividades criminosas.

Pois bem. Conforme se observa, não havendo no feito comprovação da associação criminosa, entendo ser cabível o pedido do requerente.

Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.

Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(...)§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa

Conforme se depreende dos autos, se observa que inexistem circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante e conforme se depreende dos autos, preenche os requisitos cumulativos do
tráfico

privilegiado
[primariedade, bons antecedentes criminais, ausência comprobatória quanto a dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a aplicação da minorante constitui direito subjetivo da agente.

Dessa forma, provejo para que incidência da fração de 2/3 relativa à minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase da dosimetria.

Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria quanto ao delito tipificado no art. 33,
caput
, da lei 11.343/2006.

1a fase
: Não existem circunstâncias a serem reconhecidas, assim fixo a pena-base em 05 (cinco) anos.

2a fase
: Reconhecida atenuante do agente ser menor de 21 (vinte e um) anos e ter confessado, contudo, encontra óbice na Súmula 231 do STJ.

3a Fase:
Reconheço a causa de aumento prevista no art. 40, VI da Lei de Drogas, razão pela qual incremento a pena em 1/6 (um sexto). Reconheço a causa de diminuição prevista no art. 33, §4o da Lei em 11.343/2006, em 2/3 (dois terços).

Desse modo, a pena passa a ser de 01 (um) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias, e ao pagamento 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.

Preenchidos os requisitos estampados no art. 44, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade do apelante por 02 (duas) restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.

Com essas considerações, provejo parcialmente o recurso de apelação criminal interposto por
Caio Vinícius de Oliveira Silva
, absolvendo quanto ao delito tipificado no art. 35,
caput
, da lei 11.343/2006 e reconheço a causa de diminuição prevista no art. 33, §4o da Lei em 11.343/2006, em 2/3 (dois terços).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007806-74.2019.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[CAIO VINICIUS DE OLIVEIRA SILVA - CPF: 062.409.881-89 (REPRESENTANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, E ART. 35, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA EXCLUSÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI No. 11343/2006 – INVIABILIDADE – CAUSA DE AUMENTO DEVIDAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS – UTILIZAÇÃO DE MENOR DE IDADE NA TRAFICÂNCIA – ABSOLVIÇÃO QUANTO O DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS DO
ANIMUS

ASSOCIATIVO
DURADOURO E PERMANENTE – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA BENESSE – CONSEQUENTE ABRANDAMENTO DE REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS A SEREM DEFINIDAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – READEQUAÇÃO DA PENA-MULTA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

A comprovação de arregimento de menor de idade para a traficância de entorpecentes é medida suficiente para a aplicação da causa de aumento de pena contida no artigo 40, inciso VI, da Lei no. 11343/2006.

Para a caracterização do delito de associação para o tráfico de drogas, é imprescindível a prova segura e judicializada acerca do animus associativo duradouro e permanente, o que não ocorreu no caso em tela.

Preenchidos os requisitos cumulativos do
tráfico

privilegiado
[primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a aplicação da minorante constitui direito subjetivo da agente.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Caio Vinicius de Oliveira Silva
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT, nos autos da ação penal n. 7806-74.2019.8.11.0055 (Código 306352), que o condenou quanto ao delito tipificado no art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI e art. 35,
caput
, todos da Lei 11.343/2006, aplicando-se a regra contida no 69, do Código Penal, ao cumprimento da pena de 09 (nove) anos, 04 (quatro) meses e 09 (nove) dias de reclusão, em regime de cumprimento inicial fechado e pagamento de 1.399 (um mil, trezentos e noventa e nove) dias-multa. (Id 29724959 a 29724961)

Em suas razões recursais, a defesa requer a exclusão da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, uma vez que não restou efetivamente demonstrado nos autos que o apelante envolveu o menor E.S.P na mercancia de entorpecentes. (Id 29724969 e 29724970)

Requer ainda que seja reconhecida a redução em seu grau máximo, prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/2006, pois a época dos fatos, o apelante seria primário, não possuindo nenhum antecedente criminal, preenchendo os requisitos necessários para sua aplicação.

Pleiteia também, absolvição do apelante com relação ao delito de associação para o tráfico, pois não consta nos autos comprovação da estabilidade e permanência entre o mesmo e o menor.

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do apelo. (Id 29724972 a 29724973)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça Julieta do Nascimento Souza, manifestou-se pelo desprovimento do recurso sintetizando o seguinte entendimento. (Id. 35269452).

“
SUMÁRIO:
Recurso de Apelação Criminal – Tráfico de entorpecentes com envolimento de menor, associação para o tráfico (art. 33, 35 e 40, VI, da Lei no 11.343/2006) –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
1)
Pretendida a exclusão da majorante do art. 40, VI, da mencionada Lei –
Impossibilidade
– provas suficientes a apontar a participação do menor Ewerton na empreitada delituosa –
2)
Pretendida a absolvição do crime de associação para o tráfico de entorpecentes –
Impossibilidade
– provas coligidas nos autos demonstram a presença das elementares do tipo, caracterizando a conduta do apelante –
3)
Pretendido o reconhecimento do privilégio –
Impossibilidade
– apelante que se dedica às atividades criminosas, sobretudo pela condenação no art. 35, da mencionada Lei –
Pelo desprovimento do recurso
.

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
Caio Vinicius de Oliveira Silva
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT.

A denúncia assim consignou: (Id 29722964)

“ (...)
01o FATO

No dia 25 de fevereiro de 2019, por Volta das 02h, neste e município e Comarca de Tangará da Serra, o denunciado
CAIO VINICIUS DE OLIVEIRA SILVA
,comconsciénciaevontade,transportava77 (setenta e sete) porções de cocaína, com massa bruta de 34,089 g (trinta e quatro virgula oitenta e nove gramas), e 02 (duas) porções de maconha, com massa bruta de 8,014g (oito virgula quatorze gramas),
conforme laudo de constatação de f. 31-36
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, cuja prática envolveu o
adolescente Ewerton da Silva Pinto, de 17 (dezessete) anos de idade.

Segundo o apurado, o denunciado e o adolescente Ewerton estavam trafegando de motocicleta em via pública, de madrugada. A guarnição da polícia militar, ao perceber a atividade suspeita, se aproximou da moto em que ambos estavam sendo que imediatamente o piloto Ewerton passou a acelerar, com o objetivo de evitar a abordagem da autoridade.

Após ser alcançado, durante as buscas pessoais, o denunciado foi revistado e flagrado em posse de 77 (setenta e sete) porções de cocaína e 02 (duas) porções de maconha, que estavam envoltas por plástico.

Além disso, foram localizadas em posse do denunciado notas de dinheiro que somavam R$30,00 (trinta reais), 02 (dois) celulares da marca Samsumg,01 (um) canivete e 01 (uma) faca (f. 29).

Outrossim, no momento da abordagem, o adolescente Ewerton confessou ao policial militar Gabriel que vendia a droga arrecadada para usuários desta cidade, por R$ 10,00(dez reais - f. 03).

Diante disso, o denunciado e adolescente foram conduzidos a delegacia de polícia e os entorpecentes foram apreendidos e submetidos a realização de perícia, cujo laudo apontou a presença de Cannabis Sativa e de cocaína nas substancias apreendidas.

02o FATO

Nas mesmas circunstancias de tempo e local, neste e município e Comarca de Tangara da Serra, o denunciado CAIO VINÍCIUS DE OLIVEIRA SILVA, com consciência e vontade, estava associado com o adolescente Ewerton da Silva Pinto, de 17 (dezessete anos) de idade, para o fim de praticar o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Extrai-se dos autos que o denunciado Caio e o menor em questão estavam associados com o propósito de cometer o crime de tráfico de drogas.

Para a pratica do crime, o adolescente Ewerton comprava entorpecentes de uma pessoa conhecida por “Washington” com a finalidade de Vendera droga para viciados nesta cidade.

Apurou-se que o adolescente estava envolvido com o tráfico no local, comercializando pasta base de cocaína, conforme relatado pelo mesmo a autoridade policial no dia dos fatos (f. 06), bem como que o denunciado o auxiliava a transportar a referida droga para os usuários.

Diante de todo o exposto, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso denuncia CAIO VINÍCIUS DE OLIVEIRA SILVA, como incurso nas disposições do artigo 33, caput c.c. artigo 35, caput, ambos c.c. artigo 40, inciso VI, todos da Lei 11.343/06, razão pela qual requer seja a presente inicial recebida, registrada e autuada, citando-os para apresentar resposta preliminar e se verem processar, nos termos do artigo 55 e seguintes da Lei 11.343/2006,prosseguindo-senos demais termos e atos processuais, devendo ao final serem condenados. (...)”

QUANTO EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI 11.343/2006

Inicialmente, ressalto que a materialidade e autoria delitiva não foram questionadas pelo apelante.

Pretende o recorrente a exclusão da causa especial de aumento de pena por utilização de pessoa menor de idade na traficância de entorpecentes.

Após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão ao apelante.

Ao contrário do que pretende a defesa, o arcabouço probatório, diante das palavras dos policiais, que foram uníssonos, coerentes e harmônicos em ambas as fases, que o apelante e menor estariam juntos na abordagem, onde foram localizadas duas porções de maconha com o menor E.S.P e 77 (setenta e sete) porções de substância análoga a cocaína em posse do apelante e, não há nos autos qualquer óbice em dar credibilidade as palavras dos policiais.

Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO.
PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS
. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

Ademais, acerca do tema prevalece nos Tribunais Superiores o entendimento de que a majorante em questão equivale ao delito de corrupção de menores, que é de natureza formal, não se exigindo prova da efetiva corrupção do menor envolvido.

É entendimento pacificado do STJ, consolidado pela Súmula no. 500, que
“A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal”
.

Com efeito, em face da sua condição de pessoa em desenvolvimento, os menores se apresentam na vida do crime como presas fáceis, inclusive, porque as consequências da sua conduta criminosa, são mais brandas que as impostas ao maior imputável. Portanto, evidente que o crime em questão visa, sobretudo, impedir que o maior imputável induza ou facilite a inserção ou a manutenção do menor na esfera criminal.

Sobre a matéria, é relevante citar trecho do voto proferido no REsp 1127954/DF, do Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, terceira seção, julgado em 14/12/2011, DJe 01/02/2012:

“(...) não se pode olvidar que a cada nova prática criminosa em que o menor participe, contribui para aumentar a degradação de sua personalidade (
inocentia consilii
), sendo irrelevante, portanto, a constatação de ter sido anteriormente autor de ato infracional. (...)”

Diante desse quadro, é inegável a utilização de E.S.P. nas ações criminosas do réu/recorrente, não sendo possível acolher a fantasiosa tese defensiva de que jamais o recrutou para a comercialização de entorpecentes.

Assim, não há como dar espaço a pretensão defensiva.

DA ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO TIPIFICADO NO ART. 35,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006

Assim dispõe o art. 35 da Lei 11.343/06:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

A conduta proscrita consiste, pois, em "associar-se" para o fim de praticar os crimes descritos nos art. 33 e 34 da Lei 11.343/06, excluída a hipótese de Concurso de Pessoas, nos termos do art. 29 do Código Penal.

Destarte, para que se configure o crime associativo, de forma autônoma, é mister a presença de ajuste prévio a esse fim, com índole permanente, pois, na hipótese de convergência ocasional de vontades, reconhecer-se-á o Concurso de Pessoas.

Acerca da imprescindibilidade do animus associativo duradouro e permanente, leciona Guilherme de Souza Nucci, ao comentar o art. 35,
caput
, da Lei no 11.343/06:

"(...) Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum. Não existe a forma culposa. (...)" (in Leis penais e processuais penais comentadas, 4a ed., rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 366)

Portanto, a coautoria na prática, em tese, do crime de tráfico de drogas não configura, inexoravelmente, suposta associação.

Cumpre-se considerar que a configuração de associação criminosa destinada ao tráfico de drogas postula mais que a mera reiteração de atos relacionados ao comércio ilícito, ou seja, exige-se estrutura, especialmente, montada para esse fim, dotada de estrutura hierárquica, divisão de tarefas e vínculos duradouros, o que não foi evidenciado na hipótese dos autos.

No presente caso, não obstante a existência de indícios a respeito, não há nenhum elemento nos autos que comprove que o acusado estaria associado de maneira estável e duradoura com o menor E.S.P para a prática do delito de tráfico de drogas.

Assim, verifico que não há qualquer informação no feito, seja por prova testemunhal ou documental, acerca da associação criminosa, não sendo suficiente para a condenação pelo delito em questão a comprovação de que,
in casu
, praticaram a mercancia ilícita em conjunto, já que inexistem, na hipótese, elementos comprobatórios acerca da estabilidade e permanência da suposta associação estabelecida.

Nesse sentido:

O juízo condenatório exige provas claras e induvidosas acerca da autoria e da materialidade delitiva, ausentes quaisquer delas, a absolvição é medida de rigor. O rotineiro e casual encontro de dois ou mais partícipes enveredados no tráfico não pode definir uma situação de associação, uma vez que a existência do animus associativo é essencial para a configuração do delito previsto no art. 35 da Lei no 11.343/06. (...)". (TJMG - Apelação Criminal no. 1.0596.17.002067-8/001 - Relator Des. Paulo Cézar Dias - J 30/07/2019).

Assim, absolvição do apelante quanto ao delito previsto no art. 35, da Lei 11.343/06 é medida que se impõe, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

DA REDUÇÃO PREVISTA NO PARÁGRAFO §4o, DO ART. 33, DA LEI 11.343/2006

Requer o apelante, a aplicação da mencionada causa de diminuição da pena, pois na época dos fatos, o mesmo seria primário, com bons antecedentes e não se dedicava a atividades criminosas.

Pois bem. Conforme se observa, não havendo no feito comprovação da associação criminosa, entendo ser cabível o pedido do requerente.

Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.

Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(...)§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa

Conforme se depreende dos autos, se observa que inexistem circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante e conforme se depreende dos autos, preenche os requisitos cumulativos do
tráfico

privilegiado
[primariedade, bons antecedentes criminais, ausência comprobatória quanto a dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a aplicação da minorante constitui direito subjetivo da agente.

Dessa forma, provejo para que incidência da fração de 2/3 relativa à minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase da dosimetria.

Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria quanto ao delito tipificado no art. 33,
caput
, da lei 11.343/2006.

1a fase
: Não existem circunstâncias a serem reconhecidas, assim fixo a pena-base em 05 (cinco) anos.

2a fase
: Reconhecida atenuante do agente ser menor de 21 (vinte e um) anos e ter confessado, contudo, encontra óbice na Súmula 231 do STJ.

3a Fase:
Reconheço a causa de aumento prevista no art. 40, VI da Lei de Drogas, razão pela qual incremento a pena em 1/6 (um sexto). Reconheço a causa de diminuição prevista no art. 33, §4o da Lei em 11.343/2006, em 2/3 (dois terços).

Desse modo, a pena passa a ser de 01 (um) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias, e ao pagamento 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.

Preenchidos os requisitos estampados no art. 44, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade do apelante por 02 (duas) restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.

Com essas considerações, provejo parcialmente o recurso de apelação criminal interposto por
Caio Vinícius de Oliveira Silva
, absolvendo quanto ao delito tipificado no art. 35,
caput
, da lei 11.343/2006 e reconheço a causa de diminuição prevista no art. 33, §4o da Lei em 11.343/2006, em 2/3 (dois terços).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020