Tribunal: TJMT
Processo: 0000434-26.2017.8.11.0029
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-03-10
Data de publicação: 2020-05-05

Ementa:
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — OBRIGAÇÃO DE FAZER — ASSISTÊNCIA À SAÚDE — PESSOA HIPOSSUFICIENTE — OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS.
MULTA COMINATÓRIA — INEFICÁCIA PARA FORÇAR O CUMPRIMENTO DA DECISÃO — DEPAUPERAMENTO DO ERÁRIO — UTILIZAÇÃO DE MEIOS OUTROS PARA GARANTIR A EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
PRINCÍPIO ATIVO — LEI No 9.787, DE 10 DE FEVEREIRO DE 1999 — PREFERÊNCIA DE AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTO GENÉRICO.
PREFERÊNCIA NO FORNECIMENTO DE INSUMO ALIMENTAR — MARCA COMERCIAL ESPECÍFICA — IMPRESCINDIBILIDADE — NÃO COMPROVAÇÃO — COMPOSIÇÃO NUTRICIONAL — OBSERVÂNCIA.
A obrigação de prestar assistência à saúde à pessoa comprovadamente hipossuficiente, entre os entes públicos, é solidária.
Evidenciado que a cominação de multa cominatória contra a pessoa jurídica de direito público interno tem-se revelado ineficaz para forçar o imediato cumprimento da obrigação, a adoção de outros meios capazes de garantir a efetividade da prestação jurisdicional não está vedada no direito brasileiro.
Nas aquisições de medicamentos com base no princípio ativo, no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, o fármaco genérico, quando houver, terá preferência sobre os demais medicamentos.
No âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, não comprovada a imprescindibilidade de marca comercial específica, o fornecimento do insumo alimentar deve observar, preferencialmente, o princípio ativo, ou seja, a composição nutricional indispensável.
Recurso do Estado de Mato Grosso provido em parte. Recurso do Município de Canarana prejudicado. Sentença parcialmente retificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000434-26.2017.8.11.0029
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Fornecimento de Medicamentos]
Relator:
Des(a).
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[Ministério Publico do Estado de Mato Grosso (REPRESENTANTE), H. M. K. (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), MUNICÍPIO DE CANARANA - CNPJ: 15.023.922/0001-91 (REPRESENTANTE), MPEMT - CANARANA (REPRESENTANTE), MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), EDSON ROCHA - CPF: 826.680.788-49 (ADVOGADO), MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), município de Canarana (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU EM PARTE O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO, JULGOU PREJUDICADO O RECURSO DO MUNICÍPIO DE CANARANA E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — OBRIGAÇÃO DE FAZER — ASSISTÊNCIA À SAÚDE — PESSOA HIPOSSUFICIENTE — OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS.

MULTA COMINATÓRIA — INEFICÁCIA PARA FORÇAR O CUMPRIMENTO DA DECISÃO — DEPAUPERAMENTO DO ERÁRIO — UTILIZAÇÃO DE MEIOS OUTROS PARA GARANTIR A EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

PRINCÍPIO ATIVO — LEI No 9.787, DE 10 DE FEVEREIRO DE 1999 — PREFERÊNCIA DE AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTO GENÉRICO.

PREFERÊNCIA NO FORNECIMENTO DE INSUMO ALIMENTAR — MARCA COMERCIAL ESPECÍFICA — IMPRESCINDIBILIDADE — NÃO COMPROVAÇÃO — COMPOSIÇÃO NUTRICIONAL — OBSERVÂNCIA.

A obrigação de prestar assistência à saúde à pessoa comprovadamente hipossuficiente, entre os entes públicos, é solidária.

Evidenciado que a cominação de multa cominatória contra a pessoa jurídica de direito público interno tem-se revelado ineficaz para forçar o imediato cumprimento da obrigação, a adoção de outros meios capazes de garantir a efetividade da prestação jurisdicional não está vedada no direito brasileiro.

Nas aquisições de medicamentos com base no princípio ativo, no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, o fármaco genérico, quando houver, terá preferência sobre os demais medicamentos.

No âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, não comprovada a imprescindibilidade de marca comercial específica, o fornecimento do insumo alimentar deve observar, preferencialmente, o princípio ativo, ou seja, a composição nutricional indispensável.

Recurso do Estado de Mato Grosso provido em parte
. Recurso do Município de Canarana prejudicado. Sentença parcialmente retificada.

R E L A T Ó R I O

Reexame com apelações interpostas pelo
Município de Canarana
e pelo
Estado de Mato Grosso
em relação à sentença (Id. 2896415) proferida em
ação civil pública com pedido de tutela de urgência
.

Município de Canarana
(Id. 2896419 e Id. 2896420) assegura que “
ao fixar o montante da multa diária no importe de R$ 1.000,00 (mil reais), observa-se que o MM. Juiz sentenciante fixou a multa em um valor extremamente elevado, o que onerará ainda mais os cofres públicos em inegável prejuízo à população
[...],
caso venha a ser aplicada, a desproporcionalidade da multa diária se torna mais evidente ainda ao se comparar com o valor do insumo que deve ser fornecido ao paciente
”.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado de Mato Grosso (Id. 2896428, fls. 1/5).

Estado de Mato Grosso
(Id’s. 2896423, 2896424, 2896425 e 2896426) assevera que o julgamento deve ser suspenso em razão do REsp 1657156 RJ, a considerar o disposto no artigo 1.037 do Código de Processo Civil.

Afiança que não está legitimado a figurar no polo passivo da pretensão, pois “
assuntos de interesse local-saúde
[...]
a presente demanda deveria ter sido proposta em desfavor do Município
”.

Afirma que o medicamento
Enterogermina
®
e os insumos alimentares
Pediasure
® e
Milnutri
®
não integram lista de assistência farmacêutica, além de que não houve demonstração de ineficácia dos tratamentos e medicamentos fornecidos pelo Sistema Único de Saúde – SUS.

Acentua que não houve demanda resistida, razão pela qual, a imposição de multa diária é indevida, além desta acarretar danos aos cofres públicos.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado de Mato Grosso (Id. 2896428, fls. 6/10 e Id. 2896430).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Paulo Roberto Jorge do Prado (Id. 5525465), opina pela “
rejeição da preliminar de suspensão do processo
” e, no mérito, pelo não provimento de ambos os recursos.

Submetido ao reexame (Id. 32973463).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Diante do exposto, com fundamento nos arts. 196 e 203 da Constituição Federal, bem como na Lei 7.347/85, julgo procedente o pedido formulado na inicial, para o fim de determinar que os requeridos forneçam à assistida Haika Magier Kehl o medicamento ‘Enterogermina 5ml (3 caixas ao mês), bem como os complementos alimentares Pediassure 800g (2 latas ao mês – sabor baunilha) e Leite em Pó Milnutri 400g (4 latas ao mês)’ ou outros do mesmo componente, de maneira contínua, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por dia de atraso,
ex vi
do disposto no art. 537, do Digesto Processual Civil, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

Deixo de ordenar a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, com fulcro no artigo 496, §3o do NCPC.

Sem custas ou honorários advocatícios, uma vez que incabíveis a espécie.

Nos termos do item 2.2.9.1 da CNGCJ/MT, alterada pelo provimento n.o 42/08, fica dispensado o registro da sentença.

Dou esta por publicada com a inserção no sistema informatizado APOLO/TJMT.
(Id. 2896415, fls. 3).

De início, por corolário lógico à pretensão, analiso o recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso, porque, acaso provido, torna prejudicado o interposto pelo Município de Canarana.

i
)
Recurso do Estado de Mato Grosso

É
de se registrar que o
Superior Tribunal de Justiça concluiu o julgamento do REsp 1657156/RJ, e fixou a seguinte tese:

[...] 4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015

A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:

(i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;

(iii) existência de registro na ANVISA do medicamento. [...]. (STJ, Primeira Seção,
REsp 1657156/RJ
, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 4 de maio de 2018).

No entanto, no julgamento dos embargos de declaração no recurso especial no 1657156/RJ, o Superior Tribunal de Justiça modulou os efeitos e assentou:

[...] TESE FIXADA:

A tese fixada no julgamento repetitivo passa a ser:

A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:

i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;

iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.

Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018
. [...]. (STJ, Primeira Seção, EDcl no REsp 1657156/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de setembro de 2018). [sem negrito no original]

Dessa forma, diante do pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça, não há de se falar em suspensão do julgamento.

Prossigo.

Haika Megier Kehl, nascida em 23 de dezembro de 2013, por apresentar
distúrbios digestivos
,
alimentares
e
respiratórios
, necessita fazer uso do medicamento
Enterogermina
®
5 ml – três caixas ao mês
, e dos insumos alimentares
Pediasure
®
800g – duas latas ao mês
e
Milnutri
®
400g – quatro latas ao mês
, conforme prescrição médica.

No caso, não se pode ignorar que à criança é assegurada a absoluta prioridade, no atendimento médico, pela Constituição da República Federativa do Brasil: “
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão
” (artigo 227, cabeça).

[...] Incumbe ao Estado (gênero) proporcionar meios visando a alcançar a saúde, especialmente quando envolvida criança e adolescente. O Sistema Único de Saúde torna a responsabilidade linear alcançando a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. [...]. (STF, Segunda Turma, RE 195192/RS, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 31 de março de 2000).

Quanto a não ser, neste caso, obrigação do Estado e sim do Munícipio, é de se observar que a Constituição da República Federativa do Brasil dispõe no artigo 196 que “
a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação
”;
logo, se trata de obrigação solidária.

[...] Incumbe ao Estado, em todas as suas esferas, prestar assistência à saúde da população, nos termos do art. 196 da Constituição Federal, configurando essa obrigação, consoante entendimento pacificado na Corte, responsabilidade solidária entre os entes da Federação. [...]. (STF, Primeira Turma, RE 816982 ED/RN, relator Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de outubro de 2014).

Há prova da necessidade de a criança fazer uso do medicamento e dos insumos alimentares:

Relatório médico

A paciente
Haika Megier Kehl é portadora de atopia, em expressão nos aparelhos respiratório, dermatológico e digestivo. No digestivo apresenta (ilegível), melhorou com o uso de enterogermina, pediasure e milnutri. [...]. (Id. 2896367).

Por outro lado, quanto à imposição de multa contra a pessoa jurídica de direito público interno tem-se se revelado, na prática, sem qualquer efetividade, uma vez que persiste a demora no cumprimento e, depois de satisfeito o dever, a sanção punitiva acaba por se transformar em um
plus
, corriqueiramente de alto valor em benefício da parte: a demora no fornecimento de determinado medicamento cujo valor é x, fixada a multa cominatória, a própria parte descurar-se de exigi-lo, muitas vezes adquirido por meio próprio, passa a exclusivamente a interessar-se pelo valor decorrente daquela, muitas vezes no valor de 200 vezes x.

Nas hipóteses de pretensão ao fornecimento de medicamento de baixo custo, principalmente, o recebimento do valor da multa cominatória se transformava em prioridade absoluta.

Ora, a multa cominatória tem a única finalidade de forçar o obrigado a cumprir a obrigação de fazer ou de não fazer imposta judicialmente, já que não tem caráter indenizatório ou de ressarcimento. Todavia, presente a situação que não é presentante da pessoa jurídica de direito público quem arcará com o adimplemento da sanção, a imposição é desprovida de eficácia.

Mutatis mutandis
, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que deve ser afastada a imposição de sanção pecuniária, presente a sua ineficácia para se forçar o cumprimento da obrigação in natura.

[...] À luz da jurisprudência firmada nesta Corte, é cabível a aplicação de astreintes como instrumento de coerção ao cumprimento de decisões judiciais que imponham obrigação de fazer ou não fazer. Todavia, deve ser afastada a incidência da referida multa na hipótese de impossibilidade de se alcançar a finalidade da ordem judicial. [...]. (STJ, Quarta Turma, AgRg no AREsp 431294/RS, relator Ministro Raul Araújo, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de dezembro de 2014).

Anteriormente, já havida decidido:

[...] É possível a imposição de multa à Fazenda Pública pelo descumprimento de decisão judicial que a obriga a fazer, não fazer ou entregar coisa,
cabendo às instâncias ordinárias a aferição da eficácia da medida
. [...]. (STJ, Primeira Turma, REsp 1053299/RS, relatora Ministra Denise Arruda, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de novembro de 2009).

Dessa forma, há de ser buscado meio outro para assegurar a efetividade da prestação jurisdicional, não simplesmente onerar o já depauperado erário.

ii
)
Recurso do Município de Canarana

As questões foram examinadas no recurso do Estado de Mato Grosso, pelo que prejudicado restou o recurso.

iii
)
Reexame

Em reexame, no que se refere à
aquisição de medicamento com base no princípio ativo, no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, terá preferência o fármaco genérico, quando houver, sobre os demais medicamentos em condições de igualdade de preço.

[...] Os fármacos devem ser fornecidos com base no seu princípio ativo, isto é, na forma da Denominação Comum Brasileira (art. 3o da Lei no 9.787/99), e não no nome comercial, pois não se pode compelir os entes públicos a arcarem com o custo de tratamento médico de valor mais elevado, dependendo do laboratório escolhido, quando existem outras opções no mercado.

A definição do medicamento pelo princípio farmacológico permite que o Poder Público faça aquisições por valor menor, independentemente do nome que os laboratórios atribuam à droga, desde que, obviamente, não represente prejuízo ao paciente, devendo ser respeitada a dosagem prescrita e as substâncias que compõem o seu princípio ativo. (TJ/MT, Terceira Câmara Cível, Agravo Regimental no 144671/2014, relatora doutora Vandymara Galvão Ramos Paiva Zanolo, julgamento em 24 de fevereiro de 2015).

[...] Afasta-se da razoabilidade, obrigar o Poder Público a fornecer o medicamento pelo nome comercial ou laboratório de fabricação, devendo fornecer os medicamentos segundo o princípio ativo indicado pelo médico responsável. (TJ/MT, Quarta Câmara Cível, Reexame Necessário no 48147/2012, relator Desembargador Juvenal Pereira da Silva, julgamento em 7 de maio de 2013).

[...] Nos termos do art. 3o, caput e § 2o, da Lei n. 9.787/1999, as aquisições de medicamentos, sob qualquer modalidade de compra, e as prescrições médicas e odontológicas de medicamentos, no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS, adotarão obrigatoriamente a Denominação Comum Brasileira (DCB) ou, na sua falta, a Denominação Comum Internacional (DCI) e, nas aquisições, o medicamento genérico, quando houver, terá preferência sobre os demais em condições de igualdade de preço. [...]. (TJ/SC, apelação cível no 2013.047497-5, relator Desembargador Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, julgamento em 6 de maio de 2014).

A Lei no 9.787, de 10 de fevereiro de 1999, que “
dispõe sobre a vigilância sanitária, estabelece o medicamento genérico, dispõe sobre a utilização de nomes genéricos em produtos farmacêuticos e dá outras providências
”, assim preceitua:

Artigo 3o As aquisições de medicamentos, sob qualquer modalidade de compra, e as prescrições médicas e odontológicas de medicamentos, no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, adotarão obrigatoriamente a Denominação Comum Brasileira (DCB) ou, na sua falta, a Denominação Comum Internacional (DCI).

[...]

§ 2o Nas aquisições de medicamentos a que se refere o caput deste artigo, o medicamento genérico, quando houver, terá preferência
sobre os demais em condições de igualdade de preço.

Ademais, no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS,
o fornecimento do alimento especial deve observar, preferencialmente,
o princípio ativo, ou seja, a composição nutricional indispensável, em respeito à Lei n
o 9.787, de 10 de fevereiro de 1999, que “
dispõe sobre a vigilância sanitária, estabelece o medicamento genérico, dispõe sobre a utilização de nomes genéricos em produtos farmacêuticos e dá outras providências
”, e assim preceitua:

Artigo 3o As aquisições de medicamentos, sob qualquer modalidade de compra, e as prescrições médicas e odontológicas de medicamentos, no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, adotarão obrigatoriamente a Denominação Comum Brasileira (DCB) ou, na sua falta, a Denominação Comum Internacional (DCI).

[...]

§ 2o Nas aquisições de medicamentos a que se refere o caput deste artigo, o medicamento genérico, quando houver, terá preferência sobre os demais em condições de igualdade de preço.

Desse modo, a considerar que o receituário médico não
comprova a imprescindibilidade de marca comercial específica, o fornecimento do alimento especial deve se dar
em observância à composição nutricional indispensável.

Essas, as razões por que voto no sentido de:

i
) dar provimento, em parte, ao recurso do Estado de Mato Grosso, tão somente, para excluir a multa cominatória;

ii
) julgar prejudicado o recurso do Município de Canarana; e,

iii
) em reexame,
retificar, em parte a sentença para determinar que:
a
) seja fornecido o medicamento pelo princípio ativo, nos termos do artigo 3o, § 2o, da Lei no 9.787, de 10 de fevereiro de 1999;
b
)
o insumo alimentar seja fornecido em observância ao princípio ativo, ou seja, à composição nutricional indispensável, e não à marca comercial específica, nos termos do artigo 3o, § 2o da Lei no 9.787, de 10 de fevereiro de 1999; e
c
) de seis em seis meses, o apelado ateste a imprescindibilidade do uso e a quantidade do alimento especial, para que o Juízo analise o cabimento ou não da continuidade do seu fornecimento.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/03/2020