Tribunal: TJMT
Processo: 0001959-88.2018.8.11.0035
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-03-12
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001959-88.2018.8.11.0035
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[JOSIANE GRACIELE DE FREITAS - CPF: 285.327.058-04 (VÍTIMA), JULIANO DE ARAUJO PEREIRA - CPF: 062.363.651-48 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU EM PARTE O RECURSO, EM DISSONANCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSURGÊNCIA DA DEFESA – ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO PELA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA – REQUESTADA A INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – ACUSADO REINCIDENTE QUE RESPONDE A DIVERSAS AÇÕES PENAIS POR DELITOS PATRIMONIAIS – OBJETIVADA A DEGOLA DA QUALIFICADORA – ALEGADA A NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE EXAME DE CORPO DE DELITO DIRETO –
PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL OU DE IDÔNEO AUTO DE CONSTATAÇÃO – PRESENÇA DOS VESTÍGIOS – INSUFICIÊNCIA DA PROVA TESTEMUNHAL E DA CONFISSÃO DO ACUSADO – INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 158, 159 E 167 DO CPP – JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ
– REQUERIDO O AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA ATINENTE AO REPOUSO NOTURNO – SUSCITADA A NECESSIDADE DE PRESENÇA DE PESSOAS NO LOCAL NO MOMENTO DO FATO – IMPROCEDÊNCIA – PRESCINDIBILIDADE DA PRESENÇA DE PESSOAS NO LOCAL DO FATO DURANTE A PRÁTICA DELITIVA – PRECEDENTES DO STJ – CAUSA DE AUMENTO CONFIGURADA – SOLICITADA A INCIDÊNCIA DO FURTO PRIVILEGIADO – RÉU REINCIDENTE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 155, § 2o, DO CÓDIGO PENAL –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Conforme amplamente assentado na jurisprudência dos tribunais superiores, não é cabível o reconhecimento do princípio da insignificância com relação ao delito de furto, a ensejar a absolvição pela atipicidade material da conduta, se o réu, que é reincidente, responde a diversas outras ações penais por delitos patrimoniais.

2.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou-se no sentido de que, à incidência da qualificadora delineada no artigo 155, § 4o, inciso II, do Código Penal, exige-se, por imperativo legal, exame de corpo de delito, direto ou indireto, para a comprovação da escalada, admitindo-se a prova indireta somente nas hipóteses de não existirem vestígios ou em caso de desaparecimento deles (STJ. Sexta Turma. HC 456.927/SC. Rel. Ministra Laurita Vaz. Julgado em 12/03/2019. DJe 28/03/2019).

3. Configura-se a causa de aumento de pena atinente ao repouso noturno no delito de furto quando a ação criminosa é perpetrada contra estabelecimento comercial, sendo prescindível, à sua incidência, que o local esteja habitado no momento do fato.

4. Para a incidência da figura privilegiada do furto, insculpida no artigo 155, § 2o, do Código Penal, a coisa subtraída deve ser de pequeno valor, ou seja, não deve ser superior ao valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato. Além disso, deve o acusado ser primário, de modo que a reincidência obsta o reconhecimento da benesse legal.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Juliano de Araújo Pereira
objetivando a reforma da sentença do Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Alto Garças, que o condenou a 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, no mínimo legal, pela suposta prática do delito de furto qualificado pela escalada majorado pelo repouso noturno (artigo 155, §§ 1o e 4o, inciso II, do Código Penal).

A defesa almeja a formalização de um decreto absolutório, à luz da aplicação do princípio da insignificância, a caracterizar a atipicidade material da conduta, pois, segundo alega, condições pessoais desfavoráveis não têm o condão de afastar a ausência de lesividade ao bem jurídico tutelado.

Se mantida a condenação, persegue o afastamento da qualificadora atinente à escalada, porque houve violação às disposições do artigo 158,
caput
, do Código de Processo Penal, que prevê a necessidade de realização de exame de corpo de delito em casos de crimes não transeuntes.

Postula, outrossim, pela degola da causa de aumento de pena referente ao repouso noturno, aduzindo que o fato ocorreu em um estabelecimento comercial, onde não havia ninguém repousando.

Por fim, pugna pelo reconhecimento da figura privilegiada, insculpida no artigo 155, § 2o, do Código Penal, pois, a seu sentir, encontram-se preenchidos os requisitos legais. Realça que a existência de ações penais em curso não impede o reconhecimento do benefício.

Em contrarrazões, a acusação rebate as alegações postas e dá pelo acerto da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça sinaliza o desprovimento da apelação.

À revisão.

V O T O R E L A T O R

Tem-se que
Juliano de Araújo Pereira
, conhecido por
“Juliano do Chiquinho”
, foi condenado a 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, no mínimo legal, pela suposta prática do delito de furto qualificado pela escalada majorado pelo repouso noturno (artigo 155, §§ 1o e 4o, inciso II, do Código Penal).

Contextualiza a inicial acusatória que, no dia 13 de outubro de 2018, em horário incerto, no interior do estabelecimento comercial “Loja Mil Coisas”, localizado na Avenida Sete de Setembro, n.o 660, Centro, ao lado do Banco Bradesco, em Alto Garças/MT, o acusado, em tese, com vontade livre e consciente da ilicitude de sua conduta, durante repouso noturno e mediante escalada, subtraiu, para si, coisa alheia móvel, consistente no valor de R$ 50,00 (cinquenta reais), em prejuízo da vítima
Josiane Graciele de Freitas
.

Descreve a denúncia que nas circunstâncias mencionadas, o denunciado se dirigiu ao estabelecimento comercial da vítima, escalou o muro do imóvel, retirou parte do telhado, adentrou na loja e, lá estando, furtou um objeto que estava guardado dentro do caixa, o qual continha R$ 50,00 (cinquenta reais) em moedas e cédulas.

Consta, ainda, que, no interior do referido estabelecimento havia câmera de segurança, que gravou toda a ação do recorrente, possibilitando a sua identificação.

Analisados os elementos probatórios, constata-se que a tese absolutória não merece acolhida.

Não há controvérsia quanto à imputação da conduta ao acusado, pois a materialidade e autoria são incontestes. A despeito disso, alega a defesa que o fato não é revestido de tipicidade material.

Inicialmente, registre-se que, à primeira vista, a conduta imputada possui contornos de insignificância, uma vez que o acusado furtou o valor de R$ 50,00 do estabelecimento comercial e, para a prática da ação delitiva, provocou danos no telhado, cujo valor do conserto, segundo os relatos da vítima, ficou em R$ 110,00 (cento e dez reais).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido de reconhecer a aplicação do
princípio da insignificância
quando verificadas: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (STF. HC 84.412/SP. Rel. Min. Celso de Mello. DJ de 19.11.2004).

Tratam-se, essas diretrizes, de parâmetros para o reconhecimento da bagatela nas ações de pouca relevância, representando, portanto, um importante norteador das decisões de instâncias inferiores e, especialmente, da consolidação do princípio como um dos critérios elementares da aferição da tipicidade e de ponderações de política criminal.

Nessa perspectiva, a Suprema Corte – ao julgar conjuntamente, em 03.08.2015, os
Habeas Corpus
nos. 123734/2015, 123533/2015 e 123108/2015 – sinalizou que o juiz deve analisar
casuisticamente
as hipóteses em que aventada a bagatela, pois, como realçado pelo Ministro Teori Zavascki,
“o Judiciário não pode, com sua inação, abrir espaço para quem o socorra. É justamente em situações como esta que se deve privilegiar o papel do juiz da causa, a quem cabe avaliar em cada caso concreto a aplicação, em dosagem adequada, seja do princípio da insignificância, seja o princípio constitucional da individualização da pena
”.

Conforme a jurisprudência dominante no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, apresenta-se expressivo o valor do bem subtraído quando equivalente a percentual superior a 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época do fato. Nesse sentido: Quinta Turma, AgRg no REsp 1762691/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018; e Sexta Turma, HC 463.818/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, julgado em 27/11/2018, DJe 12/12/2018.

O fato data de 13.10.2018 e, naquele ano, o valor do salário mínimo encontrava-se no patamar de R$ 954,00 (novecentos e cinquenta e quatro reais), motivo por que o valor auferido pelo acusado poderia ser considerado insignificante, consoante o objetivo critério jurisprudencial colacionado.

Todavia, justifica-se o afastamento da causa de atipicidade diante da reprovabilidade do reiterado comportamento do acusado
Juliano de Araújo Pereira
, porquanto ostenta a qualidade de reincidente, uma vez que, definitivamente condenado nos autos da Ação Penal n.o 1580-84.2017.8.11.0035 (Código 49079; Vara Única de Alto Garças) por furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (praticado antes do fato aqui analisado – Processo de Execução Penal n.o 89-08.2018.8.11.0035; Código 53289 – Vara Única de Alto Garças).

Ainda, o acusado ostenta outra condenação penal definitiva, originária da Ação Penal n.o 5-07.2018.8.11.0035 (Código 53053; Vara Única de Alto Garças), por furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e pela escalada, majorado pelo repouso noturno.

Na hipótese, além de ser o acusado reincidente, verifica-se, em consulta ao Sistema Institucional
Primus
, que atualmente ele responde a outras ações penais na Comarca de Alto Garças, todas por delitos patrimoniais: a) Ação Penal n.o 1181-55.2017.8.11.0035 (Código 48384) – imputado furto simples, encontra-se aguardando prolação de sentença; b) Ação Penal n.o 2187-97.2017.8.11.0035 (Código 50169) – imputado furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, majorado pelo repouso noturno, encontra-se aguardando prolação de sentença; c) Ação Penal n.o 9-44.2018.8.11.0035 (Código 53055) – imputado furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, majorado pelo repouso noturno, encontra-se aguardando prolação de sentença; d) Ação Penal n.o 580-78.2019.8.11.0035 (Código 61825) – imputado roubo majorado pela restrição de liberdade, encontra-se aguardando prolação de sentença; e e) Ação Penal n.o 627-52.2019.8.11.0035 (Código 61935) – condenado por roubo majorado pelo concurso de agentes e corrupção de menor, encontra-se aguardando julgamento do recurso de apelação criminal.

Vale destacar que em casos como o que ora se analisa, incumbe ao Judiciário exercer, independentemente a aferição da expressividade da lesão jurídica ao patrimônio da vítima, uma política-criminal que desestimule a prática reiterada de ilícitos patrimoniais, desencorajando porventura aqueles que fazem das práticas delitivas o seu modo de viver, afastando, pois, o reconhecimento da atipicidade material e, desta forma, o pedido de absolvição.

Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, embora, via de regra, a reiteração criminosa inviabilize a aplicação do princípio da insignificância, ressalva-se a possibilidade de, no caso concreto, a verificação da medida ser socialmente recomendável.

Em que pese isso, a medida não se apresenta recomendável na presente hipótese, uma vez que o delito foi cometido durante o repouso noturno, mediante invasão do estabelecimento comercial, acrescido o fato de o apelante já ostentar duas condenações penais com trânsito em julgado e responder a outras cinco ações penais por delitos contra o patrimônio, circunstâncias que denotam sua periculosidade social e o elevado grau de reprovabilidade da sua conduta, sendo necessária uma resposta estatal mais incisiva, a fim de coibir sua propensão a práticas delitivas contra o patrimônio (em idêntico sentido: STJ. Quinta Turma. AgRg no HC 473.169/MS. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 18/06/2019. DJe 01/07/2019).

Diante disso,
mantém-se a responsabilização penal do apelante
.

De outro lado, há que se registrar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou-se no sentido de que,
à incidência da qualificadora delineada no artigo 155, § 4o, inciso II, do Código Penal, exige-se exame de corpo de delito
, direto ou indireto, para a comprovação da escalada, admitindo-se a prova indireta somente nas hipóteses de não existirem vestígios ou em caso de desaparecimento deles (STJ. Sexta Turma. HC 456.927/SC. Rel. Min. Laurita Vaz. Julgado em 12.03.2019. DJe 28.03.2019.).

Saliente-se, aliás, que esse entendimento prestigia a própria dicção dos artigos 158 e 167 do Código de Processo Penal, que, respectivamente, preconizam que “
quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado
” e que
“não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”
.

Ademais, cumpre consignar que
a ausência de perito oficial para a realização do exame não o torna prescindível, sendo admitido, nessas hipóteses, a nomeação de 02 (duas) pessoas idôneas para o desempenho dessa função
, nos termos do artigo 159, § 1o, do Código de Processo Penal, admitindo a Corte Superior de Justiça, a elaboração de laudo de constatação de rompimento de obstáculo por policiais civis, desde que detentores de diploma de curso superior (STJ. Quinta Turma. HC 424.078/RS. Rel. Min. Ribeiro Dantas. Julgado em 01/03/2018. DJe 07/03/2018.).

A título de esclarecimento, vale registrar que o
exame de corpo de delito direto
é aquele feito por perito oficial, ou por dois peritos não oficiais, sobre o próprio corpo de delito, ao passo que o
exame de corpo de delito indireto
é realizado, igualmente por perito oficial ou nomeados, a partir da análise de documentos ou depoimentos de testemunhas, ambos exigidos e admitidos pelo artigo 158 do Código de Processo Penal; de outro lado, a
prova

ou exame indireto
consiste na prova testemunhal prestada em juízo, a respeito do vestígio do crime, em razão do seu desaparecimento, nos termos do artigo 167 do Código de Processo Penal (STJ. Quinta Turma. AgRg no REsp 1.544.900/RS. Rel. Min. Gurgel de Faria. DJe 16/11/2015.).

No caso vertente, a despeito de a tese acusatória dar pela escalada, inexiste no feito o respectivo exame de corpo de delito elaborado por perito oficial ou o auto de constatação lavrado por
duas
pessoas idôneas e portadoras de curso superior, circunstância que traduz inobservância à determinação legal.

Ainda, não há como se cogitar de suficiência da prova testemunhal à comprovação da qualificadora em questão, porquanto o Diploma Processual Penal, em seu artigo 167, é peremptório ao estabelecer o caráter supletivo dessa espécie probatória nessa hipótese, admitindo-a se e quando houverem desaparecido os vestígios, o que não se verificou no presente caso.

Isso porque não há notícia da impossibilidade de realização de exame de corpo de delito, circunstância que obsta a pretendida valoração supletiva da prova testemunhal à comprovação do rompimento de obstáculo, sem perder de vista que, consoante anotado acima, sequer a confissão do acusado poderia suprir a ausência do laudo, resultante do respectivo exame.

Assim, em atenção ao pedido da Defensoria Pública, tem-se, por imperativo legal, que ausente a prova pericial realizada por perito oficial e não explicado o motivo por que a mesma não se deu por peritos nomeados, não se admite a prova testemunhal ou mesmo a confissão do apelante.

Diante disso,
afasta-se a qualificadora atinente à escalada, desclassificando a conduta
da modalidade qualificada do furto, tipificada no artigo 155, § 4o, inciso II, do Código Penal,
para a modalidade simples, insculpida no
caput
do artigo 155 do Estatuto Repressor
e, mantendo-se a fundamentação adotada pela magistrada de origem nas duas primeiras fases da dosagem da pena, estabelece-se a sanção intermediária no mínimo legal, ou seja, em
01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

A defesa almeja o afastamento da causa de aumento de pena referente ao repouso noturno, aduzindo tanto a necessidade de que a vítima esteja efetivamente repousando no momento do fato, assim como a impossibilidade de aplicabilidade da majorante quando a conduta seja praticada contra estabelecimento comercial.

Contudo, os argumentos suscitados evidenciam-se frágeis, visto que contrariam entendimentos sedimentados no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que para a incidência da referida causa de aumento
“(...) é irrelevante o fato de se tratar de estabelecimento comercial ou de residência, habitada ou desabitada, bem como o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando”
(STJ. Quinta Turma. HC 29.153/MS. Rel. Min. Gilson Dipp. Julgado em 02/10/2003. DJ 03/11/2003, p. 335). Outrossim:
“a causa de aumento de pena prevista no § 1.o do art. 155 do Código Penal, relativa à prática de furto durante o repouso noturno, é aplicável na qualificada do delito, bem como independe se o local está habitado”
(
sic
, STJ, Sexta Turma. HC 456.927/SC. Rel. Min. Laurita Vaz. Julgado em 12/03/2019. DJe 28/03/2019).

Com efeito,
mantém-se a causa de aumento de pena
, fixando-se a
pena definitiva em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa
, diante da inexistência de causas de diminuição de pena incidentes na hipótese.

A Defensoria Pública objetiva o reconhecimento da figura privilegiada, insculpida no artigo 155, § 2o, do Código Penal:
“se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa”.

Na presente hipótese, verifica-se o pequeno valor da coisa furtada, na medida em que foi subtraído valor em dinheiro menor que o salário mínimo vigente ao tempo do fato,
quantum
utilizado como referencial na jurisprudência para se considerar a modicidade do valor da coisa subtraída. De outro lado,
não se observa a primariedade do agente

Juliano de Araújo Pereira
, uma vez que ele é reincidente, consoante registrado linhas acima e ponderado na sentença, o que, a toda evidência, obsta a aplicação da benesse pretendida pela defesa.

Registre-se, por fim, que, ante a reincidência do réu, o
quantum
de pena aplicado e as circunstâncias judiciais favoráveis, mantém-se o regime inicial semiaberto, à luz do enunciado sumular 269 do STJ. Mantém-se, também, o valor unitário do dia-multa no patamar mínimo.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Juliano de Araújo Pereira
,
para
afastar a qualificadora referente à escalada
e, por consequência,
desclassificar a conduta

para aquela descrita no artigo 155, § 1o, do Código Penal
, fixando a sanção em
01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto,
e
13 (treze) dias-multa, no mínimo legal
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001959-88.2018.8.11.0035
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[JOSIANE GRACIELE DE FREITAS - CPF: 285.327.058-04 (VÍTIMA), JULIANO DE ARAUJO PEREIRA - CPF: 062.363.651-48 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU EM PARTE O RECURSO, EM DISSONANCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSURGÊNCIA DA DEFESA – ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO PELA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA – REQUESTADA A INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – ACUSADO REINCIDENTE QUE RESPONDE A DIVERSAS AÇÕES PENAIS POR DELITOS PATRIMONIAIS – OBJETIVADA A DEGOLA DA QUALIFICADORA – ALEGADA A NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE EXAME DE CORPO DE DELITO DIRETO –
PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL OU DE IDÔNEO AUTO DE CONSTATAÇÃO – PRESENÇA DOS VESTÍGIOS – INSUFICIÊNCIA DA PROVA TESTEMUNHAL E DA CONFISSÃO DO ACUSADO – INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 158, 159 E 167 DO CPP – JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ
– REQUERIDO O AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA ATINENTE AO REPOUSO NOTURNO – SUSCITADA A NECESSIDADE DE PRESENÇA DE PESSOAS NO LOCAL NO MOMENTO DO FATO – IMPROCEDÊNCIA – PRESCINDIBILIDADE DA PRESENÇA DE PESSOAS NO LOCAL DO FATO DURANTE A PRÁTICA DELITIVA – PRECEDENTES DO STJ – CAUSA DE AUMENTO CONFIGURADA – SOLICITADA A INCIDÊNCIA DO FURTO PRIVILEGIADO – RÉU REINCIDENTE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 155, § 2o, DO CÓDIGO PENAL –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Conforme amplamente assentado na jurisprudência dos tribunais superiores, não é cabível o reconhecimento do princípio da insignificância com relação ao delito de furto, a ensejar a absolvição pela atipicidade material da conduta, se o réu, que é reincidente, responde a diversas outras ações penais por delitos patrimoniais.

2.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou-se no sentido de que, à incidência da qualificadora delineada no artigo 155, § 4o, inciso II, do Código Penal, exige-se, por imperativo legal, exame de corpo de delito, direto ou indireto, para a comprovação da escalada, admitindo-se a prova indireta somente nas hipóteses de não existirem vestígios ou em caso de desaparecimento deles (STJ. Sexta Turma. HC 456.927/SC. Rel. Ministra Laurita Vaz. Julgado em 12/03/2019. DJe 28/03/2019).

3. Configura-se a causa de aumento de pena atinente ao repouso noturno no delito de furto quando a ação criminosa é perpetrada contra estabelecimento comercial, sendo prescindível, à sua incidência, que o local esteja habitado no momento do fato.

4. Para a incidência da figura privilegiada do furto, insculpida no artigo 155, § 2o, do Código Penal, a coisa subtraída deve ser de pequeno valor, ou seja, não deve ser superior ao valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato. Além disso, deve o acusado ser primário, de modo que a reincidência obsta o reconhecimento da benesse legal.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Juliano de Araújo Pereira
objetivando a reforma da sentença do Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Alto Garças, que o condenou a 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, no mínimo legal, pela suposta prática do delito de furto qualificado pela escalada majorado pelo repouso noturno (artigo 155, §§ 1o e 4o, inciso II, do Código Penal).

A defesa almeja a formalização de um decreto absolutório, à luz da aplicação do princípio da insignificância, a caracterizar a atipicidade material da conduta, pois, segundo alega, condições pessoais desfavoráveis não têm o condão de afastar a ausência de lesividade ao bem jurídico tutelado.

Se mantida a condenação, persegue o afastamento da qualificadora atinente à escalada, porque houve violação às disposições do artigo 158,
caput
, do Código de Processo Penal, que prevê a necessidade de realização de exame de corpo de delito em casos de crimes não transeuntes.

Postula, outrossim, pela degola da causa de aumento de pena referente ao repouso noturno, aduzindo que o fato ocorreu em um estabelecimento comercial, onde não havia ninguém repousando.

Por fim, pugna pelo reconhecimento da figura privilegiada, insculpida no artigo 155, § 2o, do Código Penal, pois, a seu sentir, encontram-se preenchidos os requisitos legais. Realça que a existência de ações penais em curso não impede o reconhecimento do benefício.

Em contrarrazões, a acusação rebate as alegações postas e dá pelo acerto da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça sinaliza o desprovimento da apelação.

À revisão.

V O T O R E L A T O R

Tem-se que
Juliano de Araújo Pereira
, conhecido por
“Juliano do Chiquinho”
, foi condenado a 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, no mínimo legal, pela suposta prática do delito de furto qualificado pela escalada majorado pelo repouso noturno (artigo 155, §§ 1o e 4o, inciso II, do Código Penal).

Contextualiza a inicial acusatória que, no dia 13 de outubro de 2018, em horário incerto, no interior do estabelecimento comercial “Loja Mil Coisas”, localizado na Avenida Sete de Setembro, n.o 660, Centro, ao lado do Banco Bradesco, em Alto Garças/MT, o acusado, em tese, com vontade livre e consciente da ilicitude de sua conduta, durante repouso noturno e mediante escalada, subtraiu, para si, coisa alheia móvel, consistente no valor de R$ 50,00 (cinquenta reais), em prejuízo da vítima
Josiane Graciele de Freitas
.

Descreve a denúncia que nas circunstâncias mencionadas, o denunciado se dirigiu ao estabelecimento comercial da vítima, escalou o muro do imóvel, retirou parte do telhado, adentrou na loja e, lá estando, furtou um objeto que estava guardado dentro do caixa, o qual continha R$ 50,00 (cinquenta reais) em moedas e cédulas.

Consta, ainda, que, no interior do referido estabelecimento havia câmera de segurança, que gravou toda a ação do recorrente, possibilitando a sua identificação.

Analisados os elementos probatórios, constata-se que a tese absolutória não merece acolhida.

Não há controvérsia quanto à imputação da conduta ao acusado, pois a materialidade e autoria são incontestes. A despeito disso, alega a defesa que o fato não é revestido de tipicidade material.

Inicialmente, registre-se que, à primeira vista, a conduta imputada possui contornos de insignificância, uma vez que o acusado furtou o valor de R$ 50,00 do estabelecimento comercial e, para a prática da ação delitiva, provocou danos no telhado, cujo valor do conserto, segundo os relatos da vítima, ficou em R$ 110,00 (cento e dez reais).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido de reconhecer a aplicação do
princípio da insignificância
quando verificadas: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (STF. HC 84.412/SP. Rel. Min. Celso de Mello. DJ de 19.11.2004).

Tratam-se, essas diretrizes, de parâmetros para o reconhecimento da bagatela nas ações de pouca relevância, representando, portanto, um importante norteador das decisões de instâncias inferiores e, especialmente, da consolidação do princípio como um dos critérios elementares da aferição da tipicidade e de ponderações de política criminal.

Nessa perspectiva, a Suprema Corte – ao julgar conjuntamente, em 03.08.2015, os
Habeas Corpus
nos. 123734/2015, 123533/2015 e 123108/2015 – sinalizou que o juiz deve analisar
casuisticamente
as hipóteses em que aventada a bagatela, pois, como realçado pelo Ministro Teori Zavascki,
“o Judiciário não pode, com sua inação, abrir espaço para quem o socorra. É justamente em situações como esta que se deve privilegiar o papel do juiz da causa, a quem cabe avaliar em cada caso concreto a aplicação, em dosagem adequada, seja do princípio da insignificância, seja o princípio constitucional da individualização da pena
”.

Conforme a jurisprudência dominante no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, apresenta-se expressivo o valor do bem subtraído quando equivalente a percentual superior a 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época do fato. Nesse sentido: Quinta Turma, AgRg no REsp 1762691/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018; e Sexta Turma, HC 463.818/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, julgado em 27/11/2018, DJe 12/12/2018.

O fato data de 13.10.2018 e, naquele ano, o valor do salário mínimo encontrava-se no patamar de R$ 954,00 (novecentos e cinquenta e quatro reais), motivo por que o valor auferido pelo acusado poderia ser considerado insignificante, consoante o objetivo critério jurisprudencial colacionado.

Todavia, justifica-se o afastamento da causa de atipicidade diante da reprovabilidade do reiterado comportamento do acusado
Juliano de Araújo Pereira
, porquanto ostenta a qualidade de reincidente, uma vez que, definitivamente condenado nos autos da Ação Penal n.o 1580-84.2017.8.11.0035 (Código 49079; Vara Única de Alto Garças) por furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (praticado antes do fato aqui analisado – Processo de Execução Penal n.o 89-08.2018.8.11.0035; Código 53289 – Vara Única de Alto Garças).

Ainda, o acusado ostenta outra condenação penal definitiva, originária da Ação Penal n.o 5-07.2018.8.11.0035 (Código 53053; Vara Única de Alto Garças), por furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e pela escalada, majorado pelo repouso noturno.

Na hipótese, além de ser o acusado reincidente, verifica-se, em consulta ao Sistema Institucional
Primus
, que atualmente ele responde a outras ações penais na Comarca de Alto Garças, todas por delitos patrimoniais: a) Ação Penal n.o 1181-55.2017.8.11.0035 (Código 48384) – imputado furto simples, encontra-se aguardando prolação de sentença; b) Ação Penal n.o 2187-97.2017.8.11.0035 (Código 50169) – imputado furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, majorado pelo repouso noturno, encontra-se aguardando prolação de sentença; c) Ação Penal n.o 9-44.2018.8.11.0035 (Código 53055) – imputado furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, majorado pelo repouso noturno, encontra-se aguardando prolação de sentença; d) Ação Penal n.o 580-78.2019.8.11.0035 (Código 61825) – imputado roubo majorado pela restrição de liberdade, encontra-se aguardando prolação de sentença; e e) Ação Penal n.o 627-52.2019.8.11.0035 (Código 61935) – condenado por roubo majorado pelo concurso de agentes e corrupção de menor, encontra-se aguardando julgamento do recurso de apelação criminal.

Vale destacar que em casos como o que ora se analisa, incumbe ao Judiciário exercer, independentemente a aferição da expressividade da lesão jurídica ao patrimônio da vítima, uma política-criminal que desestimule a prática reiterada de ilícitos patrimoniais, desencorajando porventura aqueles que fazem das práticas delitivas o seu modo de viver, afastando, pois, o reconhecimento da atipicidade material e, desta forma, o pedido de absolvição.

Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, embora, via de regra, a reiteração criminosa inviabilize a aplicação do princípio da insignificância, ressalva-se a possibilidade de, no caso concreto, a verificação da medida ser socialmente recomendável.

Em que pese isso, a medida não se apresenta recomendável na presente hipótese, uma vez que o delito foi cometido durante o repouso noturno, mediante invasão do estabelecimento comercial, acrescido o fato de o apelante já ostentar duas condenações penais com trânsito em julgado e responder a outras cinco ações penais por delitos contra o patrimônio, circunstâncias que denotam sua periculosidade social e o elevado grau de reprovabilidade da sua conduta, sendo necessária uma resposta estatal mais incisiva, a fim de coibir sua propensão a práticas delitivas contra o patrimônio (em idêntico sentido: STJ. Quinta Turma. AgRg no HC 473.169/MS. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 18/06/2019. DJe 01/07/2019).

Diante disso,
mantém-se a responsabilização penal do apelante
.

De outro lado, há que se registrar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou-se no sentido de que,
à incidência da qualificadora delineada no artigo 155, § 4o, inciso II, do Código Penal, exige-se exame de corpo de delito
, direto ou indireto, para a comprovação da escalada, admitindo-se a prova indireta somente nas hipóteses de não existirem vestígios ou em caso de desaparecimento deles (STJ. Sexta Turma. HC 456.927/SC. Rel. Min. Laurita Vaz. Julgado em 12.03.2019. DJe 28.03.2019.).

Saliente-se, aliás, que esse entendimento prestigia a própria dicção dos artigos 158 e 167 do Código de Processo Penal, que, respectivamente, preconizam que “
quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado
” e que
“não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”
.

Ademais, cumpre consignar que
a ausência de perito oficial para a realização do exame não o torna prescindível, sendo admitido, nessas hipóteses, a nomeação de 02 (duas) pessoas idôneas para o desempenho dessa função
, nos termos do artigo 159, § 1o, do Código de Processo Penal, admitindo a Corte Superior de Justiça, a elaboração de laudo de constatação de rompimento de obstáculo por policiais civis, desde que detentores de diploma de curso superior (STJ. Quinta Turma. HC 424.078/RS. Rel. Min. Ribeiro Dantas. Julgado em 01/03/2018. DJe 07/03/2018.).

A título de esclarecimento, vale registrar que o
exame de corpo de delito direto
é aquele feito por perito oficial, ou por dois peritos não oficiais, sobre o próprio corpo de delito, ao passo que o
exame de corpo de delito indireto
é realizado, igualmente por perito oficial ou nomeados, a partir da análise de documentos ou depoimentos de testemunhas, ambos exigidos e admitidos pelo artigo 158 do Código de Processo Penal; de outro lado, a
prova

ou exame indireto
consiste na prova testemunhal prestada em juízo, a respeito do vestígio do crime, em razão do seu desaparecimento, nos termos do artigo 167 do Código de Processo Penal (STJ. Quinta Turma. AgRg no REsp 1.544.900/RS. Rel. Min. Gurgel de Faria. DJe 16/11/2015.).

No caso vertente, a despeito de a tese acusatória dar pela escalada, inexiste no feito o respectivo exame de corpo de delito elaborado por perito oficial ou o auto de constatação lavrado por
duas
pessoas idôneas e portadoras de curso superior, circunstância que traduz inobservância à determinação legal.

Ainda, não há como se cogitar de suficiência da prova testemunhal à comprovação da qualificadora em questão, porquanto o Diploma Processual Penal, em seu artigo 167, é peremptório ao estabelecer o caráter supletivo dessa espécie probatória nessa hipótese, admitindo-a se e quando houverem desaparecido os vestígios, o que não se verificou no presente caso.

Isso porque não há notícia da impossibilidade de realização de exame de corpo de delito, circunstância que obsta a pretendida valoração supletiva da prova testemunhal à comprovação do rompimento de obstáculo, sem perder de vista que, consoante anotado acima, sequer a confissão do acusado poderia suprir a ausência do laudo, resultante do respectivo exame.

Assim, em atenção ao pedido da Defensoria Pública, tem-se, por imperativo legal, que ausente a prova pericial realizada por perito oficial e não explicado o motivo por que a mesma não se deu por peritos nomeados, não se admite a prova testemunhal ou mesmo a confissão do apelante.

Diante disso,
afasta-se a qualificadora atinente à escalada, desclassificando a conduta
da modalidade qualificada do furto, tipificada no artigo 155, § 4o, inciso II, do Código Penal,
para a modalidade simples, insculpida no
caput
do artigo 155 do Estatuto Repressor
e, mantendo-se a fundamentação adotada pela magistrada de origem nas duas primeiras fases da dosagem da pena, estabelece-se a sanção intermediária no mínimo legal, ou seja, em
01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

A defesa almeja o afastamento da causa de aumento de pena referente ao repouso noturno, aduzindo tanto a necessidade de que a vítima esteja efetivamente repousando no momento do fato, assim como a impossibilidade de aplicabilidade da majorante quando a conduta seja praticada contra estabelecimento comercial.

Contudo, os argumentos suscitados evidenciam-se frágeis, visto que contrariam entendimentos sedimentados no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que para a incidência da referida causa de aumento
“(...) é irrelevante o fato de se tratar de estabelecimento comercial ou de residência, habitada ou desabitada, bem como o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando”
(STJ. Quinta Turma. HC 29.153/MS. Rel. Min. Gilson Dipp. Julgado em 02/10/2003. DJ 03/11/2003, p. 335). Outrossim:
“a causa de aumento de pena prevista no § 1.o do art. 155 do Código Penal, relativa à prática de furto durante o repouso noturno, é aplicável na qualificada do delito, bem como independe se o local está habitado”
(
sic
, STJ, Sexta Turma. HC 456.927/SC. Rel. Min. Laurita Vaz. Julgado em 12/03/2019. DJe 28/03/2019).

Com efeito,
mantém-se a causa de aumento de pena
, fixando-se a
pena definitiva em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa
, diante da inexistência de causas de diminuição de pena incidentes na hipótese.

A Defensoria Pública objetiva o reconhecimento da figura privilegiada, insculpida no artigo 155, § 2o, do Código Penal:
“se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa”.

Na presente hipótese, verifica-se o pequeno valor da coisa furtada, na medida em que foi subtraído valor em dinheiro menor que o salário mínimo vigente ao tempo do fato,
quantum
utilizado como referencial na jurisprudência para se considerar a modicidade do valor da coisa subtraída. De outro lado,
não se observa a primariedade do agente

Juliano de Araújo Pereira
, uma vez que ele é reincidente, consoante registrado linhas acima e ponderado na sentença, o que, a toda evidência, obsta a aplicação da benesse pretendida pela defesa.

Registre-se, por fim, que, ante a reincidência do réu, o
quantum
de pena aplicado e as circunstâncias judiciais favoráveis, mantém-se o regime inicial semiaberto, à luz do enunciado sumular 269 do STJ. Mantém-se, também, o valor unitário do dia-multa no patamar mínimo.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Juliano de Araújo Pereira
,
para
afastar a qualificadora referente à escalada
e, por consequência,
desclassificar a conduta

para aquela descrita no artigo 155, § 1o, do Código Penal
, fixando a sanção em
01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto,
e
13 (treze) dias-multa, no mínimo legal
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2020