Tribunal: TJMT
Processo: 1017106-77.2020.8.11.0000
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-19

Ementa:
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – ALEGADA NULIDADE DA DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO MINISTERIAL DE QUEBRA DE SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS DO PACIENTE – MATÉRIA NÃO EXAMINADA EM 1o GRAU – VEDADA ANÁLISE DIRETAMENTE PELO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RISCO DE INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - PRESCINDIBILIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO – MEDIDA QUE NÃO ESTÁ SUBMETIDA À CLÁUSULA DE RESERVA DE JURISDIÇÃO – DESNECESSIDADE DE TODAS AS CAUTELAS DA LEI No 9.296/96 - AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE QUE ATINJA A LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO DO PACIENTE - AÇÃO CONSTITUCIONAL EXTINTA, SEM EXAME DE MÉRITO.
1. Não sendo apreciada pelo d. juízo singular a alegada nulidade da decisão que deferiu o pedido ministerial de quebra de sigilo de dados telefônicos do paciente, não há como a matéria ser analisada diretamente pelo e. TJMT, sob pena de indevida supressão de instância e ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição, a inviabilizar o exame do mérito da ação constitucional e ensejar a extinção da ordem.
2. Outrossim, cabe ressaltar que a quebra de sigilo dos dados telefônicos, por se diferenciar da interceptação telefônica, não está submetida à cláusula da reserva de jurisdição, e, portanto, não exige todas as cautelas previstas na Lei no 9.296/96, sendo dispensada maiores motivações ao seu deferimento, sem que configure inobservância à regra do art. 93, inc. IX, da CF/88.
3. Estando o increpado em liberdade provisória, sem que exista qualquer indicativo de que possa ser recolhido ao cárcere cautelarmente, não se vislumbra flagrante ilegalidade que atinge o seu direito de locomoção, a impedir a análise do mérito do remédio constitucional.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

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Número Único
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Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[REGINALDO DE SOUZA SILVA - CPF: 047.478.311-18 (ADVOGADO), JHONATAN WILLEMBRINK DE OLIVEIRA - CPF: 044.704.891-07 (PACIENTE), 4o VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SINOP (IMPETRADO), REGINALDO DE SOUZA SILVA - CPF: 047.478.311-18 (IMPETRANTE), JHONATAN WILLEMBRINK DE OLIVEIRA - CPF: 044.704.891-07 (PACIENTE), REGINALDO DE SOUZA SILVA - CPF: 047.478.311-18 (ADVOGADO), JUÍZO DA 4a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SINOP (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, JULGOU EXTINTA A ORDEM SEM EXAME DO MÉRITO, POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– TRÁFICO DE DROGAS – ALEGADA NULIDADE DA DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO MINISTERIAL DE QUEBRA DE SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS DO PACIENTE – MATÉRIA NÃO EXAMINADA EM 1o GRAU
–
VEDADA ANÁLISE DIRETAMENTE PELO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RISCO DE INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA -
PRESCINDIBILIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO – MEDIDA QUE NÃO ESTÁ SUBMETIDA À CLÁUSULA DE RESERVA DE JURISDIÇÃO – DESNECESSIDADE DE TODAS AS CAUTELAS DA LEI No 9.296/96 -
AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE QUE ATINJA A LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO DO PACIENTE -
AÇÃO CONSTITUCIONAL EXTINTA, SEM EXAME DE MÉRITO.

1.

Não sendo apreciada pelo d. juízo singular a alegada nulidade da decisão que deferiu o pedido ministerial de quebra de sigilo de dados telefônicos do paciente, não há como a matéria ser analisada diretamente pelo e. TJMT, sob pena de indevida supressão de instância e ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição, a inviabilizar o exame do mérito da ação constitucional e ensejar a extinção da ordem.

2.

Outrossim, cabe ressaltar que a
quebra de sigilo dos dados telefônicos, por se diferenciar da interceptação telefônica, não está submetida à cláusula da reserva de jurisdição, e, portanto, não exige todas as cautelas previstas na Lei no 9.296/96, sendo dispensada maiores motivações ao seu deferimento, sem que configure inobservância à regra do art. 93, inc. IX, da CF/88.

3.

Estando o increpado em liberdade provisória, sem que exista qualquer indicativo de que possa ser recolhido ao cárcere cautelarmente, não se vislumbra flagrante ilegalidade que atinge o seu direito de locomoção, a impedir a análise do mérito do remédio constitucional.

R E L A T Ó R I O

IMPETRANTE(S)

DR. REGINALDO DE SOUZA SILVA

PACIENTE(S)

JHONATAN WILLEMBRINK DE OLIVEIRA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Egrégia Câmara:

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido de apreciação liminar, impetrado em favor do paciente acima identificado, contra suposto ato coator atribuído ao d. Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, que
autorizou a quebra de sigilo de dados telefônicos em seu desfavor,
nos autos da Ação Penal n.o 1010205-48.2020.8.11.0015, em que é acusado do suposto cometimento do crime tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06
.

A ilustrar o aventado constrangimento ilegal, aduz o impetrante que é
nula a decisão judicial que deferiu a quebra de sigilo de dados telefônicos em desfavor do paciente
, porquanto afirma que
não está idoneamente fundamentada
, uma vez a d. autoridade acoimada de coatora teria se limitado a apontar a materialidade do crime,
sem explicitar os elementos concretos que evidenciam a imprescindibilidade e urgência da medida para a instrução processual
, o que sustenta ser necessário para a sua legitimidade, por violar o direito à intimidade do increpado, agregando, nesse aspecto, que
nada sugere que o increpado se utilizava do aparelho telefônico para a prática do comércio malsão
.

Outrossim, assevera que o édito judicial foi prolatado sem a prévia manifestação da i. defesa, em evidente
afronta às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa
, além de ter sido em
momento inoportuno
, haja vista o processo criminal se encontrar na fase embrionária, não tendo havido sequer o recebimento da denúncia, que, nos termos da Lei n.o 11.343/06, somente ocorre após a apresentação da defesa prévia do acusado, que ainda não foi apresentada, alegando, ainda, a
existência de outros meios de prova aptos a comprovar a autoria e materialidade do tráfico de drogas
, notadamente porque afirma que o paciente confessou a autoria do crime e indicou o local em que estavam escondidos os demais entorpecentes, havendo, também, testemunhas a serem arroladas na fase instrutória.

Por tudo o que expõe, o impetrante requer a concessão
in limine
da ordem para suspender a decisão proferida pelo d. Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT que deferiu a quebra do sigilo de dados telefônicos em desfavor do paciente, até o julgamento do mérito do presente
mandamus
, no qual pugna pela nulidade do aludido pronunciamento judicial.

A ordem veio munida com os documentos de ID 54271492 ao ID 54271495.

A tutela de urgência reclamada restou
indeferida
(ID
54573479
) e as informações solicitadas à d. autoridade tida por coatora foram prestadas com a juntada dos documentos de ID
55383472 ao ID 55383478

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
denegação da ordem
(ID 57891482).

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Cuiabá-MT, 05 de outubro de 2020.

Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto

Juiz Convocado (
Portaria n.o 603/2020-PRES)

Relator
em Substituição

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR – EXTINÇÃO DO
HABEAS CORPUS
, SEM EXAME DO MÉRITO)

EXMO. SR. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, destaco que a aventada nulidade da decisão judicial que deferiu a quebra de sigilo de dados telefônicos do paciente, nos autos da Ação Penal n.o
1010205-48.2020.8.11.0015, em que é acusado do suposto cometimento do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06, não foi apreciada pelo d. juízo
a quo
, uma vez que, em consulta ao sistema PJe, constatei que foi arguida na resposta à acusação e, até o momento, inexiste qualquer deliberação judicial quanto à matéria,
a impedir que seja diretamente debatida neste e. Tribunal de Justiça,
sob pena de configurar indevida supressão de instância.

Nesse mesmo sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, como se pode verificar no seguinte precedente,
in verbis:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DECISÃO DE PRONÚNCIA
. NULIDADE. MATÉRIAS NÃO DEBATIDAS NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA
. SENTENÇA SEM NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO EXAURIENTE. PRECLUSÃO. VÍCIO NÃO ALEGADO NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRÁTICA NÃO TOLERADA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A questão relativa à ocorrência de vícios ensejadores de nulidade absoluta não foi objeto de debates na instância de origem, de modo que este Superior Tribunal está impedido de decidir, originariamente, acerca do tema, sob pena de indevida supressão de instância.

2. A decisão de pronúncia possui natureza interlocutória mista e encerra apenas um juízo preliminar de admissibilidade da acusação pela prática de crime doloso contra a vida, sem debater questões referentes à responsabilidade penal do acusado.

3. Além disso, a defesa, de fato, deixou de alegar a suposta nulidade nas diversas oportunidades que teve antes da impetração do habeas corpus, o que caracteriza a chamada nulidade de algibeira.

Esse procedimento é incompatível com o princípio da boa-fé, que norteia o sistema processual vigente, exigindo lealdade e cooperação de todos os sujeitos envolvidos na relação jurídico-processual.

3. Agravo regimental desprovido”
(AgRg no RHC 131.676/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020)

– negritei.

E, acerca do tema, Renato Brasileiro de Lima, em sua obra Manual de Processo Penal: Volume único – 4. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, é bastante enfático ao afirmar a impossibilidade de ser julgado o
habeas corpus
impetrado diretamente na instância superior, cuja matéria nele debatida não foi analisada em 1o grau. É o que se verifica no seguinte trecho de sua obra,
in verbis:

“Supressão de instância: para que uma ordem de habeas corpus possa ser conhecida por uma instância superior, é necessária a provocação dos juízes inferiores acerca da matéria que se pretende impugnar, sob pena de indevida supressão instância, salvo em situações teratológicas ou de manifesta ilegalidade.

(...)

Para o habeas corpus, não há necessidade de efetivo esgotamento das vias ordinárias. Porém, como a própria competência para o conhecimento do writ nas instâncias superiores é fixada levando-se em conta a condição da autoridade coatora, é evidente que, na ausência de apreciação da matéria pelos juízos inferiores, não será possível considerar tal órgão judiciário como responsável pelo constrangimento ilegal à liberdade de locomoção.

Revela-se inviável, portanto, o pedido de julgamento de habeas corpus per saltum, ou seja, o julgamento do remédio heroico pelas instâncias superiores sem prévia provocação das instâncias inferiores acerca do constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, sob pena de verdadeira supressão de instância e consequente violação ao princípio do duplo grau de jurisdição
”
(LIMA, Renato Brasileiro de. MANUAL DE PROCESSO PENAL: VOLUME ÚNICO – 4. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016) – (negritei).

Logo, não havendo o enfretamento da matéria pelo d. juízo singular, incabível a sua apreciação diretamente por esta instância, uma vez que isto caracterizaria
indevida
supressão de instância e ofensa ao duplo grau de jurisdição.

De mais a mais,
destaco que a d. autoridade tida por coatora, ao deferir o pedido ministerial, não permitiu a realização de interceptação telefônica, mas, sim, a quebra do sigilo telefônico do aparelho apreendido com o increpado, que se constituem em medidas diferentes.

A primeira (quebra de sigilo de registro e de dados telefônicos) diz respeito à obtenção de registros existentes nas companhias telefônicas sobre ligações que já ocorreram, como de dados cadastrais do assinante, datas e horários de chamadas, dentre outros; enquanto a segunda (interceptação telefônica) corresponde à captação de conversas em momento real e imediato, mediante gravações ou escutas, à qual incidem as disposições da

Lei no 9.296/96, que regulamenta o art. 5o, inc. XII, da Constituição Federal.

Nesse sentido pronunciou-se Renato Brasileiro de Lima, senão vejamos:

“
Destarte, o objeto da Lei no 9.296/96 não abrange a quebra do sigilo de dados telefônicos. Como já se manifestou a jurisprudência, a Lei no 9.296/96 é aplicável apenas às interceptações telefônicas (atuais, presentes), não alcançando os registros telefônicos relacionados a comunicações passadas. Logo, a quebra do sigilo dos dados telefônicos contendo os dias, os horários, a duração e os números das linhas chamadas e recebidas, não se submete à disciplina das interceptações telefônicas regidas pela Lei 9.296/96. Em outras palavras, a proteção a que se refere o art. 5o, inciso XII, da Constituição Federal, é da comunicação de dados, e não dos dados em si mesmos.

Portanto, diversamente da interceptação telefônica, a quebra do sigilo de dados telefônicos não está submetida à clausura da reserva de jurisdição”.

Com isso, tem-se que as interceptações telefônicas devem ser deferidas por ordem judicial, desde que preenchido o somatório de requisitos previstos no art. 2o da Lei no 9.296/96.

Por outro lado, os dados telefônicos, que
não contam com sigilo absoluto
, podem ser quebrados, inclusive, por determinação da autoridade policial, em cumprimento ao disposto no art. 6o do CPP, que lhe impõe o dever de proceder à coleta de elementos probatórios para o esclarecimento do fato e de suas circunstâncias, podendo, inclusive, proceder ao exame de corpo de delito e outas perícias, sem que isso configure flexibilização do sigilo das comunicações, mas, sim, dos dados respectivos.

Nesse sentido manifestou-se o Ministro Gilmar Mendes, no voto que proferiu no HC 91867/PA, julgado em 24/04/2012, no qual considerou a inexistência de ilicitude na prova obtida durante o inquérito policial, com a quebra de registros telefônicos do corréu, sem autorização judicial, como se verifica no seguinte precedente,
in verbis
:

“HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA DENÚNCIA;
(2) ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇÃO DE REGISTROS TELEFÔNICOS DO CORRÉU, EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL
; (3) ILICITUDE DA PROVA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS ACUSADOS COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O DISPOSTO NO ART. 7o, II, DA LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. (...) 2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial - violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. 2.1 Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência.
2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5o, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados
.
2.3 Art. 6o do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente)
. Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. (...)
(HC 91867, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012) – negritei.

Desta feita, resta evidente que na hipótese de deferimento da quebra do sigilo telefônico não se exige todas as cautelas previstas na Lei no 9.296/96, porque o mero fornecimento de dados telefônicos que podem ter algum vínculo com os fatos investigados
não configura quebra indevida do sigilo das telecomunicações
.

É nesse sentido a linha intelectiva adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no seguinte precedente:

“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO "NEVADA". TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS, EVASÃO DE DIVISAS, IMPORTAÇÃO IRREGULAR DE ARMAS E LAVAGEM DE DINHEIRO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NULIDADES DIVERSAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. INOCORRÊNCIA. DENÚNCIA ANÔNIMA. OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. JUNTADA AOS AUTOS DE OFÍCIOS DAS OPERADORAS DE TELEFONIA E DA ÍNTEGRA DAS CONVERSAS INTERCEPTADAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PRORROGAÇÃO DAS INTERCEPTAÇÕES E INFORMAÇÃO DE DADOS TELEFÔNICOS. POSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DE NÚMERO DOS MONITORAMENTOS SOLICITADA PELA AUTORIDADE POLICIAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. FORNECIMENTO DE SENHAS AOS AGENTES POLICIAIS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. REITERAÇÃO DE PEDIDO. RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO EM PARTE, E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

(...)

VII - "Não se confundem as medidas de quebra de sigilo telefônico com a interceptação de comunicação telefônica, esta última albergada, ademais, pela cláusula de reserva de jurisdição. Daí, não são exigíveis, no contexto da quebra de sigilo de dados, todas as cautelas insertas na Lei 9.296/1996" (HC n. 237.006/DF, Sexta Turma, Rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 27/6/2014, DJe 4/8/2014).

VIII - In casu, não se vislumbra constrangimento ilegal na decisão judicial que permitiu às operadoras de telefonia que fornecessem informações relativas a dados telefônicos (nomes/assinantes e usuário, endereços e números de linhas telefônicas, e de extratos parciais de terminais) que possam ter relação com fatos objeto da investigação, não havendo que se falar em quebra indevida do sigilo das telecomunicações.

(...)

Recurso ordinário parcialmente conhecido, e, nessa extensão, desprovido”.
(RHC 82.868/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017) – negritei.

À vista disso, é evidente que o d. magistrado singular, ao somente acatar o pedido do i. órgão ministerial de quebra do sigilo telefônico do paciente, não cometeu qualquer inobservância à regra do art. 93, inc. IX, a CF/88, porquanto como já esclarecido,
o fornecimento de tais dados não está submetido à cláusula da reserva de jurisdição,
por não consistir em quebra indevida do sigilo das telecomunicações, a afastar a alegação da defesa de que a decisão esteja eivada de vício a ensejar o decreto de sua nulidade.

Como se não bastasse, depreende-se da decisão acostada sob o ID
55383473 - Págs. 10/14, que foi concedida ao paciente a liberdade provisória, cumulada com cautelares menos severas, previstas no art. 319 do CPP, de modo que a via eleita não é adequada para o exame da aventada nulidade
, haja vista a quebra de sigilo dos dados telefônicos atingir tão somente o direito à privacidade e intimidade do sujeito e não à liberdade de locomoção.

Desta feita, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “
O objeto da tutela em habeas corpus é a liberdade de locomoção quando ameaçada por ilegalidade ou abuso de poder (CF, artigo 5o, LXVIII), não cabendo sua utilização quando não demonstrada a existência de fatos aptos a tolherem a liberdade de ir e vir do paciente
” (HC 182387 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 29/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-151

DIVULG 17-06-2020

PUBLIC 18-06-2020), a tornar imperiosa a extinção da ação constitucional, sem análise do mérito.

CONCLUSÃO:

À vista disso,
JULGO EXTINTO
, SEM EXAME DO MÉRITO
o presente
habeas corpus
impetrado em favor do paciente
JHONATAN WILLEMBRINK DE OLIVEIRA
,

fazendo-o com esteio no art. 3o do CPP c/c art. 485, inc. IV, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/10/2020