Tribunal: TJMT
Processo: 1004093-36.2019.8.11.0003
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-08

Ementa:
RAC – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONTRATO ANTIGO – APLICAÇÃO DA LEI DOS PLANOS DE SAÚDE – GESTAÇÃO DE RISCO – TROMBOFILIA – CONSULTAS MÉDICAS E EXAME DE ULTRASSONOGRAFIA PARTICULARES – REEMBOLSO NÃO CONRATADO– MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR – EXCLUSÃO CONTRATUAL EXPRESSA - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
1 - Aplicam-se aos contratos firmados anteriormente à vigência da Lei dos Planos de Saúde as regras atuais, sem que se ofenda a irretroatividade da lei e o princípio do ato jurídico perfeito, pois, na forma dos arts. 10, § 2o, e 35 da citada lei, todas as contratações devem ser ajustadas aos comandos da mencionada legislação, cujo ônus da prova acerca do oferecimento da mudança de plano para adaptação à nova lei compete à empresa operadora do plano de saúde.
2 - Nos casos em que a paciente opta pelo médico particular de sua confiança e que não é credenciado, a Operadora não está obrigada a reembolsar os gastos não previstos no contrato.
3 - O Contrato de Plano de Saúde ao qual a Apelada aderiu exclui, expressamente, o reembolso de despesas médicos/hospitalares de serviços prestados por profissionais e clínicas não credenciados.
4 – De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, coberta a doença, é obrigatória cobertura do seu tratamento, seja no ambiente hospitalar ou domiciliar. Entretanto, a decisão da Corte Superior não abrange o fornecimento de remédio de uso domiciliar, como é o caso da enoxaparina sódica, expressamente excluído do contrato.
5 - Na hipótese concreta, não há a confluência da conduta ilícita da operadora do plano com a honra ou à imagem da paciente, haja vista que inexistem indícios de que houve agravamento do quadro clínico da gestante ou do feto.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1004093-36.2019.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[JULIANA DE OLIVEIRA AGUIAR - CPF: 039.413.111-82 (APELADO), KEISSIANY NADINE CARVALHO CAETANO - CPF: 027.820.361-22 (ADVOGADO), LUCAS GABRIEL SILVA FRANCA - CPF: 039.550.191-10 (ADVOGADO), SAO FRANCISCO SISTEMAS DE SAUDE SOCIEDADE EMPRESARIA LIMITADA - CNPJ: 01.613.433/0001-85 (APELANTE), ABRAHAO ISSA NETO - CPF: 050.958.018-17 (ADVOGADO), ANDRE MATTOS DE CARVALHO - CPF: 317.991.568-42 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RAC – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONTRATO ANTIGO – APLICAÇÃO DA LEI DOS PLANOS DE SAÚDE – GESTAÇÃO DE RISCO – TROMBOFILIA – CONSULTAS MÉDICAS E EXAME DE ULTRASSONOGRAFIA PARTICULARES – REEMBOLSO NÃO CONRATADO– MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR – EXCLUSÃO CONTRATUAL EXPRESSA - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1 - Aplicam-se aos contratos firmados anteriormente à vigência da Lei dos Planos de Saúde as regras atuais, sem que se ofenda a irretroatividade da lei e o princípio do ato jurídico perfeito, pois, na forma dos arts. 10, § 2o, e 35 da citada lei, todas as contratações devem ser ajustadas aos comandos da mencionada legislação, cujo ônus da prova acerca do oferecimento da mudança de plano para adaptação à nova lei compete à empresa operadora do plano de saúde.

2 - Nos casos em que a paciente opta pelo médico particular de sua confiança e que não é credenciado, a Operadora não está obrigada a reembolsar os gastos não previstos no contrato.

3 - O Contrato de Plano de Saúde ao qual a Apelada aderiu exclui, expressamente, o reembolso de despesas médicos/hospitalares de serviços prestados por profissionais e clínicas não credenciados.

4 –
De acordo com a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, coberta a doença, é obrigatória cobertura do seu tratamento, seja no ambiente hospitalar ou domiciliar. Entretanto, a decisão da Corte Superior
não
abrange o fornecimento de remédio de uso domiciliar, como é o caso da
enoxaparina sódica,
expressamente excluído do contrato.

5 - Na hipótese concreta, não há a confluência da conduta ilícita da operadora do plano com a honra ou à imagem da paciente, haja vista que inexistem indícios de que houve agravamento do quadro clínico da gestante ou do feto.

R E L A T Ó R I O

RECURSO DE APELAÇÃO N.o 1004093-36.2019.8.11.0003

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela
São Francisco Sistema de Saúde S/E Ltda.
em virtude da sentença proferida pelo Juiz da 1.a Vara Cível da Comarca de Rondonópolis, que julgou procedentes os pedidos formulados na Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por
Juliana Oliveira Aguiar
.

O Juiz sentenciante condenou a Apelante à obrigação de reembolsar a Apelada no montante de R$ 10.384,11 (dez mil trezentos e oitenta e quatro reais e onze centavos), corrigido pelo INPC a partir do desembolso e acrescido de juros de 1% ao mês a contar da citação.

Além disso, condenou-a
ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 6.000,00 (seis mil reais), corrigidos pelo INPC e acrescido de juros de 1% ao mês
a partir do arbitramento
. Ao final, foi condenada
no ônus da sucumbência, cujos honorários foram arbitrados em 10% sobre o valor da condenação.

Inconformada, a Apelante recorreu alegando que
não possui qualquer obrigatoriedade em garantir a cobertura de medicamentos de aquisição comercial ou de uso domiciliar, face à exclusão expressa no contrato do qual a Apelada é beneficiária.

Asseverou que o contrato da Apelada foi firmado antes da vigência da Lei 9.656/98, não estando obrigada a cobrir medicamentos de uso domiciliar, conforme recente entendimento do STF a respeito do tema.

Sustenta que o Capítulo 2.2. versa sobre as Exclusões e Limitações, cujo item 12 exclui, expressamente, o fornecimento de medicamento de uso domiciliar, mesmo em caráter de urgência e emergência.

Forte nesses argumentos, a Apelante pugnou pela reforma da sentença, a fim de julgar improcedentes os pedidos, inclusive a sua condenação por danos morais, à míngua de prova da ofensa à honra da Apelada e do nexo causal.

Caso mantida a condenação, requereu a redução do
quantum
, bem como do percentual dos honorários advocatícios.

As contrarrazões foram apresentadas no ID 56528517.

É o relatório.

Cuiabá, 25 de setembro de 2020.

Des.a Clarice Claudino da Silva

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela
São Francisco Sistema de Saúde S/E Ltda.
em virtude da sentença proferida pelo Juiz da 1.a Vara Cível da Comarca de Rondonópolis, que julgou procedentes os pedidos formulados na Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por
Juliana Oliveira Aguiar
.

Necessário o relato dos fatos.

A Apelada estava gestante e foi diagnosticada com trombofilia placentária, patologia que impede o desenvolvimento do feto. Apesar de ser beneficiária do plano de saúde administrado pela Apelante sob o n.o 5012000516013, cujo contrato foi aderido antes da Lei dos Planos de Saúde (Lei
9.656/98), afirma que
os profissionais do quadro da Apelante não eram habilitados para o acompanhamento obstétrico.

Em vista disso, a Apelada passou a ser acompanhada pela médica da rede privada, Dra.
Larissa Fonseca
, que não integra o rol de médicos conveniados, a qual prescreveu o uso diário da medicação
enoxaparina sódica
.

Conforme a narrativa d

a Apelada, durante a gestação, gastou o valor de R$ 8.634,11 (oito mil seiscentos e trinta e quatro reais e onze centavos) com a medicação, R$ 1.410,00 (um mil quatrocentos e dez reais) com consultas médicas obstétricas feitas pela Dra.
Larissa Fonseca
e R$ 340,00 (trezentos e quarenta reais) com exame de ultrassonografia, totalizando o gasto de R$ 10.384,11 (dez mil trezentos e oitenta e quatro reais e onze centavos).

A

Apelada assegura que pugnou pelo reembolso das despesas acima descritas; no entanto, a Apelante se recusou a atender a solicitação, tendo fundamentado que o Contrato de Adesão n.o 5012 foi firmado em 13/06/1996, portanto, antes da Lei dos Planos de Saúde – Lei 9.656/98 -, de maneira que não está obrigada a cobrir pedidos que não estão garantidos pelo contrato.

Inconformada, a Apelada ajuizou a Ação de Obrigação de Fazer, pugnou pela condenação da Apelante ao reembolso dos R$ 10.384,11 (dez mil trezentos e oitenta e quatro reais e onze centavos) e ao pagamento de indenização por danos morais em razão da recusa acoimada de abusiva.

A petição inicial foi instruída com documentos pessoais, exames obstétricos da Apelada, relatórios de gastos com a medicação, recibo de consultas médicas e notas fiscais de compra do medicamento.

Na contestação, a Apelante asseverou que
os contratos firmados antes da vigência da Lei 9.656/98 e que não tenham sido adaptados às novas regras, não obriga a operadora do plano de saúde a cobrir procedimento que não estiver no rol editado pela ANS, ou seja, não há falar em irretroatividade da lei para alcançar contratos antigos.

Ressaltou que, ao contrário do afirmado pela Apelada, possui ampla rede de profissionais credenciados aptos a prestar o atendimento de obstetrícia, e que a opção por acompanhamento médico pela profissional particular deve ser custeada pela própria Apelada, não havendo que falar em transferência desse ônus para a Apelante.

A título de esclarecimento, relacionou os nomes dos profissionais que compõem a rede de Ginecologistas Obstetras em Rondonópolis: Dr. Hélio Roberto Pichioni; Dr. Jose Bazan Junior; A própria rede SOMED; Dr. Luis Roberto Senna; Dr. Manoel Da Silva Neto; Dra. Silvana Maria Toigo; e o Ginecologista Obstetra de Alto Risco, Dr. Pedro Luiz de Carvalho e Silva.

No que tange à medicação
enoxaparina sódica
, sustenta que o item 12 do
Capítulo 2.2. (Exclusões e Limitações)
exclui o fornecimento de remédio de uso domiciliar, mesmo em caráter de urgência e emergência.
Quanto ao exame de ultrassonografia, afirma que o plano prevê a cobertura na sua rede credenciada, mas a Apelante optou em realizá-lo por empresa particular.

Forte nesses argumentos, a Apelante requereu a improcedência dos pedidos, em especial porque a honra da Apelada não foi ofendida, eis que a recusa é justa.

Encerrada a instrução, sobreveio a sentença recorrida, na qual o Juiz
a quo
condenou a Apelante à obrigação de reembolsar a Apelada no valor de R$ 10.384,11 (dez mil trezentos e oitenta e quatro reais e onze centavos), corrigido pelo INPC a partir do desembolso e acrescido de juros de 1% ao mês a contar da citação.

Além disso, condenou a Apelante ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 6.000,00 (seis mil reais), corrigidos pelo INPC e acrescido de juros de 1% ao mês a partir do arbitramento. Ao final, condenou-a no ônus da sucumbência, cujos honorários foram arbitrados em 10% sobre o valor da condenação.

Inconformada, a Apelante recorreu e, em síntese, redarguiu as mesmas teses de defesa.

Como é cediço, o Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que embora as disposições da Lei 9.656
/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (desde que não adaptados ao regime vigente), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor
.

Nos dizeres no Ministro Massami Uyeda, "
o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito
" ( AgRg no Ag 1.341.183/PB
, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012).

Na mesma esteira estão os seguintes arestos: AgRg no Ag 1.226.643/SP , Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 05.04.2011, DJe 12.04.2011; e REsp 735.168/RJ , Rel.Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 11.03.2008, DJe 26.03.2008.

Aliás, o entendimento sufragado pelos membros do STJ ensejou a edição do Verbete Sumular 469, que tem a seguinte redação: "
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde
".

E mais. Aplicam-se aos contratos firmados anteriormente à vigência da Lei dos Planos de Saúde as regras atuais, sem que se ofenda a irretroatividade da lei e o princípio do ato jurídico perfeito, pois, na forma dos arts. 10, § 2o, e 35 da citada lei, todas as contratações devem ser ajustadas aos comandos da legislação, cujo ônus da prova acerca do oferecimento da mudança de plano para adaptação à nova lei competia à empresa operadora do plano de saúde.

Na hipótese, o Contrato de Plano de Saúde do qual a Apelada é beneficiária foi firmado em 13/06/1996; no entanto, a Apelante não comprovou ter oferecido à Apelada a chance de adaptar seu contrato às regras atuais.

Nessa toada, sobressai a jurisprudência do STJ no sentido de que, inobstante seja possível conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor no contrato de plano de saúde, desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão (artigo 54, § 4o, CDC), revela-se abusiva a cláusula que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico coberto ou, ainda, de internação hospitalar.

Ultrapassada essa questão, passo a analisar os temas relacionados ao caso concreto, que são:
(i)
possibilidade de a operadora do plano de saúde reembolsar consulta médica particular, mesmo possuindo na sua rede profissional na especialidade requerida,
(iii)

a operadora do plano de saúde está obrigada reembolsar gasto com medicamento de uso domiciliar -
enoxaparina sódica;

e
(ii)
se acaso devida a cobertura, a sua negativa em favor da beneficiária produz dano moral passível de compensação.

O plano de saúde cobre os procedimentos realizados dentro da rede credenciada de sua abrangência geográfica, que inclui a rede médica (profissionais) e hospitalar (estabelecimentos). Esses dados devem constar de forma clara no contrato.

Nos casos em que a paciente optar pelo médico particular não credenciado, a Operadora não está obrigada a cobrir integral e diretamente os procedimentos.

Na espécie, o item 3.1.4. do Contrato assim dispõe: “
A SOMED
não se responsabilizará pelas despesas dos atendimentos dos beneficiários de forma particular
e, por sua vontade, utilizarem estabelecimentos hospitalares e/ou serviços médicos, ou outros, não atendendo às regras de utilização estabelecidas por este com recursos indicados, porém, não autorizados
”.

Já o item seguinte – 3.1.5 – assim expressa:

“
Fica excluída da responsabilidade da SOMED a execução dos exames subsidiários de diagnósticos solicitados por médico não pertencente ao corpo clínico da SOMED, ocorrendo estes gastos por conta exclusiva do beneficiário, ressalvadas as condições estabelecidas para o Padrão Executivo e outros que venham a ser ajustados especialmente para esse fim
”.

Está claro, portanto, que o Contrato de Plano de Saúde que a Apelada aderiu exclui, expressamente, a modalidade de reembolso de despesas médicos/hospitalares de rede privada ou que não pertença ao corpo clínico da SOMED, ora Apelante. Tais cláusulas não ofendem o direito consumerista, uma vez que, repito, a Operadora do Plano de saúde não está obrigada a cobrir procedimento da rede particular.

Na espécie, conforme relatado, a Apelada tinha a opção de se tratar com um
dos profissionais que compõem a rede de Ginecologistas Obstetras da SOMED, atuantes em Rondonópolis, tendo sido listado pela Apelante os seguinte profissionais: Dr. Hélio Roberto Pichioni; Dr. Jose Bazan Junior; A própria rede SOMED; Dr. Luis Roberto Senna; Dr. Manoel Da Silva Neto; Dra. Silvana Maria Toigo; e o Ginecologista Obstetra de Alto Risco, Dr. Pedro Luiz de Carvalho e Silva.

Todavia, por sua livre e espontânea vontade, a Apelada optou em ser acompanhada por médica que não
integra a rede credenciada da Apelante.

Isso significa que o gasto no montante de R$ 1.410,00 (um mil quatrocentos e dez reais) com consultas médicas obstétricas com a Dra.
Larissa Fonseca
l deve ser suportado exclusivamente pela Apelada.

O mesmo raciocínio se aplica ao
exame de ultrassonografia
, no valor de
R$ 340,00 (trezentos e quarenta reais). Isso porque se trata de diagnóstico complementar requisitado pela médica não credenciada na equipe médica da SOMED.

Referido exame está coberto pelo plano de saúde; contudo, a Apelada preferiu realizá-lo em clínica que não é credenciada pela SOMED. Logo, deve suportar o gasto e não transferi-lo para a operadora.

Portanto, a sentença merece reforma neste capítulo, já que as despesas com as consultas particulares e exame de ultrassonografia devem ser suportadas pela Apelada, que optou por realizar na rede particular.

No que tange ao
reembolso do valor gasto com o medicamento

enoxaparina sódica
,

o contrato expressamente exclui a cobertura de medicamento de uso domiciliar, ainda que em caráter de urgência e emergência. Essa é a exegese do item 12 do
Capítulo 2.2. (Exclusões e Limitações), o que não ofende o direito da consumidora Apelada, já que esta tinha ciência de que o seu plano de saúde era limitativo.

De acordo com a jurisprudência atual do
Superior Tribunal de Justiça, coberta a doença, é obrigatória cobertura do seu
tratamento
, seja no ambiente hospitalar ou domiciliar. Nota-se que a decisão da Corte Superior
não
abrange o fornecimento de fármaco de uso domiciliar.

Assim, há óbice intransponível para o reembolso de
R$ 8.634,11 (oito mil seiscentos e trinta e quatro reais e onze centavos), haja vista que o
medicamento
é de
uso domiciliar
e há expressa exclusão no contrato
.

Relativamente à indenização por
danos morais
, a Ministra Nancy Andrighi, relatora do Recurso Especial no 1.662.103 - SP (2017/0055436-5), assentou que a situação reclama reflexão acerca da configuração da ofensa à honra envolvendo as relações privadas entre usuários e operadoras de plano de saúde.

A ilustre Ministra ponderou que os aborrecimentos decorrentes de relações contratuais estão ligados à vivência em sociedade, cujas expectativas são desatendidas de modo corriqueiro e, nem por isso, surgem abalos psicológicos com contornos sensíveis de violação à dignidade da pessoa humana.

Relativamente aos litígios no campo da saúde suplementar, a conduta ilícita da operadora de plano de saúde, consubstanciada na negativa de cobertura de procedimentos médico-hospitalares, pode produzir danos morais ao beneficiário,
desde que haja agravamento de sua condição de dor, de abalo psicológico e com prejuízos à saúde já debilitada
.

Ou seja, a Corte Superior possui entendimento de que não é toda negativa indevida que será causa para compensação por danos morais, pois há situações, como a destes autos, em que a recusa do reembolso de consultas e exame particulares é justa, por conter cláusula expressa que exclui a devolução do gasto profissional não credenciado na rede SOMED.

Na hipótese sob exame, não verifico a confluência da conduta ilícita da Apelante com o abalo à honra ou à imagem da paciente Apelada, pois não há prova da piora do quadro clinico da Apelada em virtude da negativa, com prejuízo à saúde do feto e/ou da gestante.

Logo, não há dano moral indenizável.

Pelo exposto, tenho que a sentença merece parcial reforma, a fim de julgar parcialmente procedentes os pedidos de reembolso e improcedente o pedido indenizatório.

De conseguinte julgo prejudicado o exame dos pedidos recursais de redução da indenização e dos honorários advocatícios.

Dito isso,
dou provimento ao apelo,
reformo a sentença e julgo improcedentes os pedidos.

De conseguinte, inverto o ônus da sucumbência e arbitro os honorários advocatícios em 11% do valor da causa;, ressalvo, contudo, a suspensão da exigibilidade do pagamento por parte da Apelada por ser beneficiária da justiça gratuita.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/10/2020