Tribunal: TJMT
Processo: 1000900-21.2018.8.11.0044
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-07-15
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE, INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO FIRMADO COM INDÍGENA IDOSO E ANALFABETO – INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO LOGROU ÊXITO EM COMPROVAR A CONTRATAÇÃO – ÔNUS QUE LHE INCUMBIA – ART. 6o, VIII, DO CDC C/C ART. 373, II, DO CPC – DÉBITO DECLARADO INEXIGÍVEL – DESCONTO INDEVIDO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR – DANO MORAL IN RE IPSA – QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM CONFORMIDADE COM OS PARÂMETROS UTILIZADOS POR ESTA CÂMARA CÍVEL – REPETIÇÃO DE INDÉBITO DEVIDA – ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO DO CDC – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Diante da negativa de contratação, cabe ao réu o ônus de comprovar o fato modificativo ou extintivo do direito da parte autora, nos termos do artigo 373, II, do CPC. Não se desincumbindo de tal ônus, figura-se injustificada a cobrança e devida a restituição dos valores descontados indevidamente em benefício previdenciário.
A instituição financeira, diante da atividade de risco que desenvolve, responde pelas disfunções de seus serviços, absorvendo os danos daí decorrentes, a teor do que disciplina a Súmula no 479 do STJ.
Configura dano moral o desconto indevido de empréstimo em folha de pagamento de aposentado, independentemente de comprovação do prejuízo sofrido pela vítima ou da prova objetiva do abalo à sua honra e à sua reputação, porquanto, são presumidas as consequências danosas resultantes do fato gerador do dano.
A indenização deve ser fixada em valor razoável e proporcional ao grau de culpa do ofensor, à extensão dos danos e à capacidade econômica das partes.
Comprovados os descontos indevidos efetuados na folha de pagamento de pensionista do INSS e não havendo demonstração de engano justificável, a restituição em dobro se impõe, nos termos do artigo 42, parágrafo único, do CDC, sendo desnecessária a caracterização de má-fé por parte do fornecedor.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1000900-21.2018.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Empréstimo consignado]
Relator:
Des(a).
DIRCEU DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[ELZA CUTAZAGA - CPF: 904.624.911-53 (APELANTE), INES PEREIRA DA CRUZ - CPF: 844.970.251-87 (ADVOGADO), OSVALDO NOGUEIRA LOPES - CPF: 528.435.721-34 (ADVOGADO), ALEX BRESCOVIT MACIEL - CPF: 942.287.101-82 (ADVOGADO), BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A. - CNPJ: 33.885.724/0001-19 (APELADO), BERNARDO RODRIGUES DE OLIVEIRA CASTRO - CPF: 966.587.381-49 (ADVOGADO), BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A. - CNPJ: 33.885.724/0001-19 (REPRESENTANTE), LYVIA CHRYSTINA MIRANDA PEDROSO - CPF: 040.755.431-96 (ADVOGADO), EVANDRO CESAR ALEXANDRE DOS SANTOS - CPF: 129.551.388-94 (ADVOGADO), DANIELE FERNANDES ASSUNCAO - CPF: 039.187.911-14 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PROVIDO. UNANIME.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE, INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO FIRMADO COM INDÍGENA IDOSO E ANALFABETO – INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO LOGROU ÊXITO EM COMPROVAR A CONTRATAÇÃO – ÔNUS QUE LHE INCUMBIA – ART. 6o, VIII, DO CDC C/C ART. 373, II, DO CPC – DÉBITO DECLARADO INEXIGÍVEL – DESCONTO INDEVIDO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR – DANO MORAL
IN RE IPSA
–
QUANTUM
INDENIZATÓRIO FIXADO EM CONFORMIDADE COM OS PARÂMETROS UTILIZADOS POR ESTA CÂMARA CÍVEL – REPETIÇÃO DE INDÉBITO DEVIDA – ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO DO CDC – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Diante da negativa de contratação, cabe ao réu o ônus de comprovar o fato modificativo ou extintivo do direito da parte autora, nos termos do artigo 373, II, do CPC. Não se desincumbindo de tal ônus, figura-se injustificada a cobrança e devida a restituição dos valores descontados indevidamente em benefício previdenciário.

A instituição financeira, diante da atividade de risco que desenvolve, responde pelas disfunções de seus serviços, absorvendo os danos daí decorrentes, a teor do que disciplina a Súmula no 479 do STJ.

Configura dano moral o desconto indevido de empréstimo em folha de pagamento de aposentado, independentemente de comprovação do prejuízo sofrido pela vítima ou da prova objetiva do abalo à sua honra e à sua reputação, porquanto, são presumidas as consequências danosas resultantes do fato gerador do dano.

A indenização deve ser fixada em valor razoável e proporcional ao grau de culpa do ofensor, à extensão dos danos e à capacidade econômica das partes.

Comprovados os descontos indevidos efetuados na folha de pagamento de pensionista do INSS e não havendo demonstração de engano justificável, a restituição em dobro se impõe, nos termos do artigo 42, parágrafo único, do CDC, sendo desnecessária a caracterização de má-fé por parte do fornecedor.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação cível interposta por
ELZA CUTAZAGA
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Paranatinga, que, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE, INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS no 1000900-21.2018.8.11.0044, manejada em desfavor do
BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S. A
.
,
julgou improcedentes os pedidos vertidos na inicial e, via de consequência, condenou a parte autora/apelante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa e multa por litigância de má-fé na quantia equivalente a 5% (cinco por cento) do valor da causa. (ID n. 46667592).

Em suas razões de ID n. 46667596, a apelante sustenta que faz jus à assistência judiciária, pretendendo que lhe seja concedido o benefício, por não ter condições financeiras de arcar com as custas processuais em detrimento do seu sustento e de sua família.

Aduz que se trata de pessoa idosa, indígena e analfabeta e que, quando da contratação do empréstimo, não foram observadas as formalidades específicas para contratação e pessoas com incapacidade relativa. Sustenta a ausência de apresentação de documentos do negócio, tais como procuração específica e autorização para desconto.

Repisa que a instituição financeira não demonstrou nos autos a existência do empréstimo firmado entre as partes que deu origem aos descontos indevidos em seu benefício previdenciário, devendo ser declarada a ilegitimidade dos débitos, bem como fixados os danos morais e a devolução dos respectivos valores.

Requer, por fim, o provimento do recurso para ser reformada a sentença para afastar a má-fé imposta, declarado inexistente a cobrança realizada e conceder-lhe indenização de ordem moral e material.

As contrarrazões foram ofertadas, no ID n 46669702, por meio das quais o apelado pugna pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Des. DIRCEU DOS SANTOS

RELATOR

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara.

Trata-se de ação através da qual a parte autora, ora apelante, pretende a reforma da sentença para que sejam acolhidos os seus pedidos de declaração de inexistência de débito decorrente de contrato de empréstimo bancário descontados em benefício do INSS, bem como os prejuízos morais daí decorrentes e a restituição do indébito em dobro, em virtude de dívida que alega jamais ter realizado com a instituição financeira, ora apelada.

Argumenta que, por ser idosa, indígena e analfabeta, está vulnerável e é alvo fácil de fraudes.

Pois bem.

A relação jurídica travada entre as partes, a toda evidência, sujeita-se às regras dispostas pelo Código de Defesa do Consumidor, pois há a figura do consumidor e do fornecedor denominados pelos artigos 2o e 3o da Lei Consumerista.

Apesar de os analfabetos terem capacidade para o exercício dos atos da vida civil e, portanto, para celebrar contratos, exige-se, para sua validade, que sejam cumpridos os critérios descritos no art. 595 do CC, que assim dispõe:

Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.

No entanto, é essencial que o procurador que assina a rogo tenha essa condição formalizada por instrumento público, a fim de assegurar que o contratante terá real conhecimento do conteúdo da avença e das suas consequências, resguardando-se, com isso, pressuposto essencial do contrato: a vontade das partes.

Eis a lição de Orlando Gomes sobre a questão:

Para valer, é preciso que seja assinado por pessoa que esteja na disposição e administração livre de seus bens, sendo necessário, ainda, que seja subscrito por duas testemunhas. A assinatura pode ser autografa ou hológrafa. No primeiro caso, é do próprio punho. Quando o contratante não sabe ou não pode assinar seu nome, a outrem, a seu rogo, é permitido fazê-lo. Diz-se, então, que a assinatura é hológrafa, ou, vulgarmente, a rogo. Se, porém, o contratante é analfabeto, a assinatura a rogo deve ser aposta em instrumento público (...) (Contratos, 26a ed., Ed. Forense, 2008, págs. 62 e 63).

No caso restou incontroverso que os descontos questionados refere-se à empréstimo consignado, conforme consta no extrato emitido pelo INSS, no valor de R$ 534,91 (quinhentos e trinta e quatro reais e noventa e um centavos), totalizando 58 (cinquenta e oito) parcelas mensais, das quais todas foram descontadas, no valor de R$16,70 (dezesseis reais e setenta centavos) cada.

O art. 373, II, do CPC estabelece que o ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Assim, mesmo que não tenha ocorrido a inversão do ônus, uma vez que o apelante provou os fatos constitutivos do seu direito (art. 373, I, do CPC) ao juntar os extratos do INSS que mostram os descontos efetuados, cabia ao réu desconstituí-los.

Mas, como dito, não ficou evidenciada a legalidade da avença e, além disso, o banco não comprovou a disponibilização do valor na conta do apelante.

Assim, diante da negativa de contratação e da ausência de comprovação do ajuste nos autos, afigura-se injustificada a cobrança.

Sobre a matéria:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO CUMULADA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PRELIMINAR DE DIALETICIDADE SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES. REJEITADA. PEDIDO DE CONCESSÃO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. ALEGAÇÃO DE ENCONTRAR-SE EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. INSUFICIÊNCIA FINANCEIRA NÃO COMPROVADA. CONTRATO FIRMADO POR INDÍGENA ANALFABETO EM DESCONFORMIDADE COM O DISPOSTO NO ART. 595 DO CÓDIGO CIVIL. RECONHECIMENTO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. RESPONSABILIDADE CIVIL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS NÃO PROVIDOS. (...) Mantém-se a sentença que julgou procedente a ação de anulação de contrato de empréstimo bancário cumulada com repetição de indébito cumulada com pedido de tutela antecipada, uma vez constatada a invalidade da contratação de empréstimo consignado firmada por pessoa analfabeta, realizada em desacordo com o disposto no art. 595 do Código Civil, eis que evidente a nulidade do negócio celebrado.
(TJ-MS - APL: 08002098920128120038 MS 0800209-89.2012.8.12.0038, Relator: Des. Sérgio Fernandes Martins, Data de Julgamento: 27/09/2016, 1a Câmara Cível, Data de Publicação: 29/09/2016).

Aliás, ainda que o contrato seja objeto de fraude, tal fato, por si só, não afasta a responsabilidade da instituição financeira que, diante da atividade de risco que desenvolve, responde pelas disfunções de seus serviços, absorvendo os danos daí decorrentes, os quais não podem ser repassados ao consumidor.

Tal matéria, inclusive, foi sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça por meio do enunciado n° 479,
in verbis
:

“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”

Com efeito, a sentença deve ser reformada para declarar a cobrança, objeto da inicial, como injustificada e condenar o apelado ao pagamento do dano moral, decorrente do desconto indevido no benefício previdenciário, cujo prejuízo se dá
in re ipsa
, porquanto são presumidas as consequências danosas resultantes do fato gerador do dano.

Ora, os abatimentos na aposentadoria da parte autora, em decorrência de contrato inexistente, evidentemente trouxe-lhe transtornos que ultrapassam os meros dissabores cotidianos, sobretudo diante da natureza alimentar dessa verba

Neste sentido é a jurisprudência:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - EMPRÉSTIMO EM CONSIGNAÇÃO NÃO COMPROVADO - DESCONTO INDEVIDO EM BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA – RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS – FORMA SIMPLES SENTENCIADA – VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR – IMPEDIMENTO DE UTILIZAÇÃO - PREJUÍZOS EXTRAPATRIMONIAIS CONFIGURADOS – DEVER DE INDENIZAR - VALOR FIXADO COM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1.Cabe ao requerido comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, que nas ações declaratórias de inexistência de débito refere-se à prova da dívida, decorrente da tomada de empréstimo em consignação decorrente contrato que a parte desconhece, de forma que os descontos efetuados indevidamente devem ser restituídos de forma simples, conforme o determinado no Ato Sentencial.

2.As instituições financeiras respondem objetivamente por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (Súmula 479 do STJ). Não demonstrada a regularidade na contratação, tem-se por inexistente a dívida e os descontos efetivados indevidamente no benefício da aposentadoria (INSS), verba de caráter alimentar, configura ato ilícito passível de reparação. O dano moral daí decorrente é presumido, dispensa comprovação.

3.O quantum indenizatório determinado na sentença, no valor de R$ 5.000,00 atende os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como ao caráter satisfativo e pedagógico da medida e resta mantido.”
(TJMT. Ap 21415/2018, DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 09/05/2018, Publicado no DJE 08/06/2018)

Quanto ao valor da reparação, este deve atender ao caráter sancionatório e inibitório, bem como suficiente a desestimular a repetição da conduta lesiva, considerando o grau da ofensa e a condição socioeconômica de ambas as partes, de forma a não causar o enriquecimento ilícito nem ser irrisório a ponto de tornar-se medida inócua.

Portanto, considerando o grau de culpa do requerido, que por negligência e falta de zelo no exercício da atividade exercida, bem como, levando-se e consideração a capacidade socioeconômica das partes, tenho que o valor de
R$5.000,00 (cinco mil reais)
mostra-se razoável, pois tal montante repercute no patrimônio do banco requerido sem excessos, não tornando iníqua ou insignificante a reparação, assim como não patrocina a captação ou exagero de vantagem, não constituindo indenização irrisória.

Em tal verba deve incidir juros moratórios de 1% ao mês, a partir do evento danoso (Súmula no 54 do STJ) e correção monetária, desde a data do arbitramento, isto quer dizer, a partir da data deste julgamento, nos termos da Súmula no 362 do STJ.

No mais, se houve pagamento indevido, considerando a solução tomada no processo judicial, é cabível a repetição do indébito, em consonância com o artigo 876 do Código Civil.

A devolução dos valores deve ser feita em dobro, por força do disposto no art. 42, parágrafo único, do CDC. Tal norma assenta o direito do consumidor à
“repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso”,
nos casos em que o erro não é justificável, tal qual a hipótese dos autos.

Diversamente do que ocorre no sistema ordinário, o microssistema não exige a comprovação de má-fé.

Neste sentido, já decidi anteriormente. A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – CASO CONCRETO – DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO DE VALORES NÃO CONTRATADOS – AÇÃO ANTERIOR QUE PLEITEAVA DANOS MORAIS EM RAZÃO DO LANÇAMENTO INDEVIDO DE NOME NOS CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO – CAUSA DE PEDIR DIVERSA – COISA JULGADA MATERIAL AFASTADA – DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA – ENFRENTAMENTO DO MÉRITO – POSSIBILIDADE – ART. 515, § 3°, DO CPC – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO AUTORIZADO – CONTRATO INEXISTENTE – ATUAÇÃO DE TERCEIRO FRAUDADOR – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO – SÚMULA 479 DO STJ – DANO MORAL PURO – DEVER DE INDENIZAR PRESENTE – QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO – OBSERVÂNCIA DO CARÁTER PUNITIVO-PEDAGÓGICO DA MEDIDA – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – DEVOLUÇÃO DE VALORES EM DOBRO – VERBA SUCUMBENCIAL READEQUADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Não há coisa julgada, quando a causa de pedir da presente demanda é diversa daquela movida anteriormente. Cumpre à instituição financeira conferir adequadamente a procedência e a veracidade dos dados cadastrais e dos documentos apresentados no momento da solicitação de financiamento, sob pena de se responsabilizar pelos danos que causar a terceiro. Configura dano moral o desconto indevido de empréstimo em folha de pagamento de pensionista, independentemente de comprovação do prejuízo sofrido pela vítima ou da prova objetiva do abalo à sua honra e à sua reputação, porquanto são presumidas as consequências danosas resultantes do fato gerador do dano. A indenização por dano moral deve ser fixada em montante que não onere em demasia o ofensor, mas, por outro lado, atenda à finalidade para a qual foi concedida, compensando o sofrimento da vítima e desencorajando a outra parte quanto aos outros procedimentos de igual natureza. Se a cobrança é indevida e não há demonstração de engano justificável, a restituição em dobro se impõe.” (TJMT. RAC no 113647/2012. Des. Dirceu dos Santos. 5a Câmara Cível. J. em: 28.08.2013)

Portanto, a restituição dos valores cobrados indevidamente e pagos pela parte autora a título de descontos em seu benefício deverá operar-se em dobro, acrescido de juros moratórios de 1% ao mês, desde a citação, e de correção monetária, pelo INPC, a partir da data dos descontos, a serem apurados na fase de cumprimento de sentença.

Por fim, considerando os contornos deste julgado, inverto o ônus sucumbencial e condeno o demandado/apelado ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários sucumbenciais que fixo em 10% sobre o valor da condenação, considerando os critérios estabelecidos no artigo 85 do CPC. Constatada a hipossuficiência da parte autora, deve ser mantido o benefício assistência judiciária inicialmente deferido (art. 98 do CPC).

Dispositivo.

Com tais considerações, CONHEÇO do recurso apresentado e
DOU-LHE PROVIMENTO
para deferir o pedido de assistência judiciária à parte apelante, bem como DECLARAR inexistentes os débitos decorrentes do contrato que ensejou os descontos em seu benefício previdenciário e CONDENAR o banco demandado, ora apelado, a RESTITUIR os valores descontados indevidamente em dobro, a serem apurados na fase de cumprimento de sentença, acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês, desde a citação, e de correção monetária, pelo INPC, a partir da data dos descontos, bem como ao PAGAMENTO de R$5.000,00 (cinco mil reais) de indenização, a título de danos morais, cujo valor deverá ser corrigido pelo INPC, a partir do arbitramento, e acrescido de juros de 1% ao mês, desde o evento danoso, além das custas e despesas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, estes, na ordem de 10% (dez por cento) do valor da condenação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/07/2020