Tribunal: TJMT
Processo: 0009538-89.2018.8.11.0002
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-08

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DO RÉU – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO FLAGRANTE E DA BUSCA DOMICILIAR – REJEIÇÃO – INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE FORJADO – VIOLAÇÃO DOMICILIAR LEGITIMADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – FUNDADAS RAZÕES QUE INDICAVAM A OCORRÊNCIA DO ILÍCITO NO INTERIOR DA MORADIA – 2. MÉRITO: PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, SECUNDADO POR PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N.o 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – TESTEMUNHOS E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE COMPROVAM A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO PELO APELANTE – VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DE POLICIAIS COMO MEIO DE PROVA – 3. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4.o DO ARTIGO 33 DA LEI N.o 11.343/2006 [TRÁFICO PRIVILEGIADO] – IMPOSSIBILIDADE – MAUS ANTECEDENTES – MINORANTE NEGADA – 4. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL INICIAL – INVIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL [ANTECEDENTES] – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Evidenciado que em nenhum momento a equipe policial criou insidiosamente a situação criminosa, tampouco provocou ou impeliu de qualquer forma o agente à prática delitiva, é descabido falar em ‘flagrante forjado’. Outrossim, é válida a busca domiciliar realizada à mingua de autorização judicial, independentemente de anuência do morador, na hipótese em que o ingresso dos agentes policiais no domicílio ocorreu somente após a constatação de fundadas razões, indicativas da provável ocorrência da situação de flagrante delito no interior do imóvel.
2. É inviável cogitar a absolvição pelo crime de tráfico de drogas ou a desclassificação da conduta para a infração penal do art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, quando os testemunhos dos policiais militares e as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois, tais depoimentos são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, sobretudo quando harmônicos com as demais provas (Enunciado Orientativo n.o 8 da TCCR do TJMT).
3. No processo de revisitação da dosimetria penal, ainda que se trate de recurso exclusivo da defesa, é admissível que o Tribunal proceda à readequação do cálculo dosimétrico, inclusive inovando na respectiva fundamentação, desde que não agrave a situação final do condenado. (Precedentes STJ). Na hipótese, verificando-se que a condenação valorada a título de reincidência, em verdade, trata-se de maus antecedentes, mantém-se afastada a causa especial diminutiva prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006.
4. Nos termos do art. 33, §3o, do Código Penal, a existência de circunstância judicial desfavorável ao réu, no caso, os maus antecedentes, recomenda a preservação do regime inicial fechado, ainda que a sanção final tenha sido fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.
Apelo defensivo conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0009538-89.2018.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), CLAUDECIR PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 551.300.541-72 (APELANTE), WILLIAM MARCOS VASCONCELOS - CPF: 439.181.822-15 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DO RÉU –
1.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE DO FLAGRANTE E DA BUSCA DOMICILIAR

– REJEIÇÃO – INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE FORJADO –
VIOLAÇÃO DOMICILIAR LEGITIMADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – FUNDADAS RAZÕES QUE INDICAVAM A OCORRÊNCIA DO ILÍCITO NO INTERIOR DA MORADIA
–
2.
MÉRITO
: P
LEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, SECUNDADO POR PEDIDO DE
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N.o
11.343/06

– IMPOSSIBILIDADE –
TESTEMUNHOS E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE COMPROVAM A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO PELO APELANTE
– VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DE POLICIAIS COMO MEIO DE PROVA
–
3. PRETENDIDA
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO
§4.o DO ARTIGO 33 DA LEI N.o 11.343/2006
[TRÁFICO PRIVILEGIADO]
– IMPOSSIBILIDADE – MAUS ANTECEDENTES – MINORANTE NEGADA –
4.

PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL INICIAL
– INVIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL [ANTECEDENTES] – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Evidenciado que em nenhum momento a equipe policial criou insidiosamente a situação criminosa, tampouco provocou ou impeliu de qualquer forma o agente à prática delitiva, é descabido falar em ‘flagrante forjado’. Outrossim, é válida a busca domiciliar realizada
à mingua de autorização judicial, independentemente de anuência do morador, na hipótese em que o ingresso dos agentes policiais no domicílio ocorreu somente após a constatação de fundadas razões, indicativas da provável ocorrência da situação de flagrante delito no interior do imóvel.

2. É
inviável cogitar a absolvição pelo crime de tráfico de drogas ou a desclassificação da conduta para
a infração penal do art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, quando os testemunhos dos policiais militares e as circunstâncias do flagrante demonstram que as
substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois, tais depoimentos
são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, sobretudo quando harmônicos com as demais provas (Enunciado Orientativo n.o 8 da TCCR do TJMT).

3. N
o processo de revisitação da dosimetria penal, ainda que se trate de recurso exclusivo da defesa, é admissível que o Tribunal proceda à readequação do cálculo dosimétrico, inclusive inovando na respectiva fundamentação, desde que não agrave a situação final do condenado. (Precedentes STJ).
Na hipótese, verificando-se que a condenação valorada a título de reincidência, em verdade, trata-se de maus antecedentes,

mantém-se afastada a
causa especial diminutiva prevista no art.
33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006.

4. N
os termos do art. 33, §3o, do Código Penal, a existência de circunstância judicial desfavorável ao réu, no caso, os
maus antecedentes,
recomenda a preservação do regime inicial fechado, a
inda que a sanção
final tenha sido fixada em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Apelo defensivo conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

CLAUDECIR PEREIRA DOS SANTOS

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
CLAUDECIR PEREIRA DOS SANTOS
contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, nos autos da Ação Penal n.o 9538-89.2018.8.11.0002 – cód. 539265, na qual foi
condenado
pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
, à pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
,
no valor unitário mínimo legal.

Nas razões recursais encontradiças no
ID
42761955, o apelante argui a
nulidade do flagrante e da busca domiciliar
, discorrendo sucintamente, a uma, que o ingresso dos agentes públicos em sua residência ocorreu sem a anuência dos moradores, ao contrário do que consta na denúncia; a duas, que os policiais militares realizaram verdadeiro ‘
flagrante forjado’
, pois inexistia balança de precisão no imóvel. Acrescenta, por fim, que não houve investigação prévia pela Polícia Judiciária Civil, a fim de apurar o suposto exercício do narcotráfico.

No mérito, almeja a
absolvição
ou, ao menos, a
desclassificação
da conduta para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, com a subsequente remessa dos autos ao JECRIM, aduzindo que se trata de mero usuário de entorpecentes e que as provas angariadas não são capazes de demonstrar a efetiva prática do comércio ilegal de tóxicos. Secundariamente, objetiva o

reconhecimento da
causa especial de diminuição de pena
prevista no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, bem como a alteração do
regime prisional inicial para o semiaberto
, por entender que a condenação anterior, geradora da reincidência, já fora neutralizada pelo decurso do tempo.

Em contrarrazões vistas no ID 45794982, o Ministério Público rechaça os argumentos aventados pela Defesa e pugna pelo desprovimento do apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opinou no parecer de ID 49772470 pelo conhecimento e
desprovimento

do re
curso, adotando,
per relationem
, o conteúdo das contrarrazões ministeriais.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O
(
PRELIMINAR

DE
NULIDADE
DO FLAGRANTE
E DA BUSCA DOMICILIAR
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, reconheço que o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, e a medida utilizada afigura-se
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, pelo que
CONHEÇO

do apelo manejado por

CLAUDECIR PEREIRA DOS SANTOS
, pois presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Conquanto as questões atinentes à suposta ilegalidade do flagrante e da busca domiciliar não tenham sido suscitadas, propriamente, como preliminares de mérito pelo d. causídico subscritor das razões recursais, entendo que a natureza dessas alegações, bem como as consequências advindas de eventual acolhimento, recomenda que elas sejam analisadas em capítulo próprio, antecedente ao
meritum causae.

Nos moldes relatados, a combativa defesa discorre que o ingresso dos policiais no domicílio do apelante ocorreu
sem a anuência dos moradores
e que, além disso, houve verdadeiro ‘
flagrante forjado’
, à medida que inexistia a balança de precisão supostamente encontrada no imóvel, ao que acrescenta, ainda, que não houve investigação prévia pela Polícia Judiciária Civil, a fim de apurar a presumida prática do narcotráfico.

Com efeito, infere-se que o acusado
CLAUDECIR PEREIRA DOS SANTOS
e a informante
Denize Maria da Silva Sales
,

ao serem ouvidos em audiência instrutória,

foram uníssonos em afirmar que não traziam nada de ilícito ao serem abordados em via pública. Alegaram, também, que os policiais agrediram
Denize
fisicamente, exigindo que apresentasse a droga, de modo que, ao ver sua esposa sendo lesionada, o apelante
CLAUDECIR
admitiu que possuía entorpecentes em sua residência, destacando, no entanto, que as porções se destinavam ao uso próprio.

A partir de então, segundo os depoentes, os policiais se dirigiram à residência do casal e os obrigou a franquear acesso ao imóvel, de maneira que não houve a propalada anuência por parte de
Denize.
No local, de acordo com os relatos do réu e sua companheira, foram encontradas apenas algumas porções de entorpecentes destinadas a consumo pelo próprio
CLAUDECIR
,
ao passo que não existiam embalagens, balanças ou outros apetrechos indicativos da traficância.

Nada obstante tais declarações, um tanto inovadoras em relação àquelas apresentadas por
CLAUDECIR
e
Denize
na Delegacia de Polícia, tem-se, por outro lado,
os testemunhos prestados pelos policiais militares
André Luiz Marcondes Nunes
e
Mario Sérgio de Oliveira
em ambas as fases da persecução penal, relatando de forma uníssona que estavam em rondas de rotina quando avistaram o casal
CLAUDECIR
e
Denize
trafegando em uma motocicleta, e aquele, ao perceber a aproximação da viatura policial, dispensou um objeto em via pública.

Segundo os agentes públicos, neste contexto fora realizada a abordagem dos suspeitos e a apreensão do material arremessado, constatando-se, então, que se tratava de algumas trouxinhas de pasta-base de cocaína. Assim, em entrevista ainda no local, o acusado confessou que estava
vendendo e entregando drogas para sustentar sua família, alegando que estava com problemas de saúde e sem ocupação lícita.

Além disso, de acordo com os policiais, o casal confessou que havia mais entorpecentes na residência deles, razão pela qual se dirigiram ao local e, espontaneamente, o réu
CLAUDECIR
entregou o restante da droga, sendo encontrados, ainda, uma balança de precisão, pedaços de sacolas plásticas e R$ 404,00 (quatrocentos e quatro reais em espécie), conforme Termo de Apreensão de ID 41403002 - Pág. 14.

No cenário posto, avulta-se uma
flagrante contrariedade
entre as
declarações prestadas pelos policiais militares que testemunharam em juízo
e as assertivas formuladas pelo réu e por sua companheira, no sentido da ilegalidade da busca domiciliar e da ocorrência de
‘
flagrante forjado’
.

Ao mesmo tempo, verifica-se que ao serem ouvidos na fase investigativa,
embora
assistidos por advogado particular
,
o acusado
CLAUDECIR
e a informante
Denize
não relataram as agressões
noticiadas em juízo e, ainda, afiançaram que realmente
permitiram o ingresso dos policiais
na residência. Na oportunidade, o ora apelante até admitiu a propriedade da balança de precisão, porém, assegurou à autoridade policial que a droga se destinava a seu próprio consumo.

Por outro lado, os relatos dos policiais militares mostram-se harmônicos e coerentes com o restante dos elementos de convicção angariados, e como cediço, tais depoimentos são válidos como meio de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, sobretudo quando
não evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustificadamente o acusado
, como ocorre
in casu
, mesmo porque, seria desarrazoado legitimá-los para prevenir e reprimir atividades delituosas, mas, ao mesmo tempo, negar-lhes credibilidade no momento de convocá-los a relatá-las em juízo.

Destarte, tendo em vista que as alegações defensivas se apresentam desacompanhadas de provas aptas a corroborá-las, entendo que a versão fática retratada pelos agentes públicos desde a lavratura do boletim de ocorrência é merecedora de prestígio, mormente porque, o próprio acusado e sua esposa atestaram que não conheciam os policiais militares antes desse fato e que estes aparentemente não tinham motivos para incrimina-lo.

Assim sendo, com base na prova oral
coligida ao feito, revela-se insofismável que a abordagem do acusado decorreu de um patrulhamento de rotina, realizado pela equipe de polícia ostensiva, no qual os agentes públicos flagraram
CLAUDECIR
dispensando trouxinhas de pasta-base em via pública, ao perceber a aproximação da viatura.

Outrossim, estes mesmos elementos evidenciam que
em nenhum momento a guarnição policial criou insidiosamente a situação criminosa
,
tampouco provocou ou impeliu de qualquer forma o agente à prática delitiva
, de maneira que o caso concreto não se subsome à ilegal e criminalmente atípica hipótese de que trata o
verbete n.o 145 da Súmula do STF
.

N’outro norte, especificamente com relação à propalada nulidade da
busca domiciliar
,
curial relevar que o crime de
tráfico de drogas
é classificado pela doutrina como delito de
natureza permanente
, o que significa dizer que a respectiva
situação de flagrância perdura enquanto não cessada a permanência
, a teor do que preceitua o
art. 303 do CPP
, cuja redação dispõe que
“n
as infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”
.

A matéria é melhor explicada na lição de Guilherme Nucci, segundo o qual
“o
s delitos permanentes são os que
se consumam com uma única conduta, embora a situação antijurídica gerada se prolongue no tempo até quando queria o agente
. (...).
O delito permanente admite prisão em flagrante enquanto não cessar a sua realização
, além de não ser contada a prescrição até que finde a permanência”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 3. ed. rev. atual. e ampl. 2. tir. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007).

Nessa toada, conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo de índole constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio,
dentre as quais a ocorrência de
flagrante delito
.

Ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, muito embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência investigada,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida
posterior

e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

De acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no
R.E. n.o 603.616/RO
, julgado sob a égide dos
recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral
, sob a relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes, a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração quanto à
existência de elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligência
, ou seja,
devem haver fundadas razões que levem os agentes estatais a crer que, dentro da residência, há situação de flagrante delito
.

A propósito,
“
fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita
, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.
(RE n.o 603.616/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES
. Julgado em 05.11.2015. Publicado em 10.05.2016)
– Grifei.

Não foi outro o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n.o 1.574.681/RS, oportunidade em que aquela Corte enfatizou que: “
O ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão.

É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
.” (STJ, REsp 1574681/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 30/05/2017).

No caso
sub judice
, como já mencionado, os
policiais militares são uníssonos em afirmar desde a fase extraprocessual que o ingresso na residência do apelante – situada em condomínio fechado – foi autorizado pelo próprio
CLAUDECIR
e por sua esposa
Denize.
E ainda que não existisse a referida autorização, como propagado pela defesa, é lícito concluir que, no contexto fático apresentado, as circunstâncias que antecederam a ação policial, por si sós,
indicavam a provável ocorrência da situação de flagrante delito
no interior da residência, e assim autorizavam a busca policial
in loco
.

Por conseguinte, reconhece-se que, independentemente da existência de autorização pelos moradores, aqui questionada pela Defesa, na situação posta
existiam fundadas razões
(artigo 240, §1o, do Código de Processo Penal) para se proceder à busca domiciliar, não havendo que se admitir a existência de ofensa à garantia constitucional inerente à inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna).

Sendo assim,
rejeito

a preliminar em questão.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superada a questão preliminar, extrai-se da incoativa ministerial que no dia 13 de abril de 2018 o ora apelante
CLAUDECIR PEREIRA DOS SANTOS
trazia consigo

em via pública

e

tinha em depósito

em sua residência porções de

pasta-base de cocaína
,
as quais totalizavam
09 (nove) unidades
,

com massa global de
23,53g
(vinte e três gramas e cinquenta e três centigramas), com finalidade de difusão ilícita,
sem autorização e em desacordo com determinação legal e/ou regulamentar.

Segundo o Ministério Público, na data supramencionada, por volta das 19h, policiais militares realizavam rondas rotineiras na avenida principal do bairro Pirineu, em Várzea Grande/MT, quando abordaram
CLAUDECIR PEREIRA DOS SANTOS
e sua esposa
Denize Maria da Silva Sales
,

trafegando em uma motocicleta Honda Titan 150, cor preta, placas QBC-5025.

Na ocasião, o acusado tentou se desfazer de um objeto, arremessando-o ao solo, contudo, os agentes públicos perceberam a movimentação e apreenderam o material, constatando-se que se tratava de uma sacola plástica contendo
08 (oito) porções de pasta-base
de cocaína.

De acordo com a preambular, em entrevista informal o flagrado confessou aos policiais que realizava a mercancia de drogas por telefone e utilizava-se da motocicleta para efetuar a entrega da substância ilícita, acrescentando, também, que possuía mais droga em sua residência.

A par dessas declarações, os policiais se deslocaram até a residência situada na Avenida Frei Coimbra, n.o 122, bairro Parque Del Rey, em Várzea Grande/MT, e procederam às buscas no imóvel com a anuência de
Denize Maria da Silva Sales
,

ocasião em que apreenderam
uma porção maior de pasta-base de cocaína
, plásticos utilizados no embalo da droga, uma balança de precisão e a quantia de R$ 404,00 (quatrocentos e quatro reais) em espécie, acondicionados dentro de uma caixa de sapato.

Por estes fatos, o ora apelante foi processado e condenado nos termos requeridos pela acusação
.

I.

Pleito absolutório secundado pelo pedido de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n.o 11.343/2006:

No
meritum causae
,

a Defesa arrazoa que o apelante consiste em mero usuário de tóxicos e que o acervo probatório amealhado é insuficiente para
comprovar o efetivo exercício da mercancia espúria de entorpecentes, de modo que, na sua intelecção, impõe-se a absolvição ou ao menos a alteração da capitulação jurídica da conduta, para aquela prevista no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006.

Malgrado o inconformismo, a insurgência
não merece prosperar
.

A
materialidade

e a
autoria
do ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006 encontram-se comprovadas pelo
A
uto de Prisão em Flagrante (ID 41403002 - Pág. 2), pelo Boletim de Ocorrência (ID 41403002 - Págs. 4/6), pelo Termo de Apreensão (ID 41403002 - Pág. 14)
,
pelo Laudo Pericial n.o 3.14.2018.42503-01 (ID 41403003 - Págs. 10/13), atestando que as
09 (nove)
porções
de substâncias apreendidas, com massa total de
23,53g
, apresentaram resultado positivo para a presença de
COCAÍNA
, e, sobretudo, pelos depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no ocorrido.

Não se ignora a angustiante dificuldade de se estabelecer, em determinados casos, uma distinção minimamente segura entre os delitos de tráfico e o de uso de entorpecentes, sobretudo pela possibilidade de enquadramento de uma mesma conduta em verbos-nucleares presentes em ambos os tipos penais.

Nessas hipóteses, a análise da destinação do entorpecente encontrado em poder do agente delitivo deve ser feita de acordo com a natureza e a quantidade da substância, o local e as condições em que se desenvolveram a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

Ou seja, não há solução apriorística ou critério rígido, devendo o julgador alcançar a tipificação adequada após um prudente juízo de ponderação que envolva todas as circunstâncias presentes em cada situação submetida à sua apreciação.

No caso em tela, consoante alinhavado no capítulo anterior, os policiais militares
André Luiz Marcondes Nunes
e
Mario Sérgio de Oliveira
, responsáveis pela prisão em flagrante do réu, foram uníssonos em afirmar desde o início da persecução penal que estavam em patrulhamento de rotina quando avistaram
CLAUDECIR
e sua esposa
Denize
trafegando em uma motocicleta, ocasião em que o acusado, ao notar a aproximação da guarnição policial, dispensou um objeto em via pública.

Ato contínuo, segundo os agentes públicos, fora realizada a abordagem dos suspeitos e a apreensão do material arremessado, constatando-se, então, que se tratava de algumas trouxinhas de pasta-base de cocaína. Em prossecução, em entrevista ainda no local da abordagem,
CLAUDECIR
admitiu que estava
vendendo e entregando drogas para sustentar sua família, justificando que possuía problemas de saúde e estava sem ocupação lícita. Além disso, de acordo com os policiais, confessou que havia mais entorpecentes em sua residência, razão pela qual se dirigiram ao local e apreenderam
o restante da droga.

Importante registrar que, conforme consta no Termo de Apreensão anexado no ID 41403002 - Pág. 14, foram encontrados na residência, ainda,
apetrechos comumente associados ao exercício da narcotraficância
, como uma
balança de precisão
,
pedaços de sacolas plásticas
e a quantia
R$ 404,00
(quatrocentos e quatro reais em espécie).

Na mesma toada, os agentes públicos consignaram em juízo que o telefone celular do réu recebeu inúmeras ligações durante a abordagem policial, porém, não podiam exigir que ele as atendesse. Para mais, o PM
André Luiz
destacou que o acusado e sua esposa residiam em condomínio fechado e possuíam carro e motocicleta na garagem, apesar de não comprovarem o labor lícito.

Nesta senda, a despeito da negativa de autoria sustentada pelo réu, e embora a abordagem policial tenha se dado fortuitamente, ou seja, desvinculada de uma investigação prévia ou de informações preliminares que apontavam o cometimento da figura típica em questão pelo apelante, entendo que os testemunhos dos policiais militares ouvidos em juízo e as circunstâncias fáticas que permeiam o caso concreto
não deixam dúvidas quanto à prática do comércio ilegal de tóxicos
pelo apelante.

Afinal,
o recorrente

foi flagrado em via pública em posse de
08 (oito) trouxinhas de pasta-base de cocaína
, com massa total de
2,42g
, ao mesmo tempo em que mantinha em depósito em sua residência
uma porção

maior
dessa mesma substância, com massa de
21,1g
,
acompanhada por
balança de precisão, pedaços de sacolas plásticas e dinheiro em espécie
, situação que, à toda evidência, não se coaduna com a posse de drogas para mero uso pessoal!

De mais a mais, conquanto a Defesa alegue que a quantidade de substância apreendida é irrisória, a fim de corroborar a tese de uso próprio, imperioso ressaltar nesse tocante que, tendo em vista que as 08 (oito) trouxinhas apreendidas em via pública pesavam apenas
2,42g
,
conforme consta no Laudo Pericial de análise de entorpecente,
é lícito concluir, através de cálculo matemático, que
a porção maior
, com massa de
21,1g,
encontrada na residência do apelante,
poderia facilmente ser fracionada em mais de 60 (sessenta) trouxinhas
, com massa análoga à daquelas transportadas pelo réu.

Relevante salientar, outrossim, que o fato do agente não ter sido flagrado na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, pois,
para a caracterização da narcotraficância

é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito
, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas. Nesse sentido:

“Enunciado Orientativo n.o
7
- O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT, IUJ n.o 101532/2015, DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – negritei.

Para mais, em relação à lamentação defensiva pelo fato de o réu não ter sido submetido a exame toxicológico, é pertinente memorar que “
a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito
pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
”
(
Enunciado Orientativo n.o 3 da TCCR do TJMT
)
,

até porque, comumente deparamo-nos com a figura do traficante-usuário, que se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício. Dessarte, eventual exame toxicológico com resultado positivo para o uso de entorpecentes, por si só, não seria capaz de obstar a condenação pelo narcotráfico.

Por tudo isso, no cenário apresentado, nada obstante a esforçada tentativa do apelante em firmar a tese de que possuía a droga apenas para consumo próprio, é evidente que
a versão exculpatória não se sustenta

em face dos demais elementos de convicção reunidos nos autos
,
especialmente a prova testemunhal, porquanto esta demonstra, com segurança, que o apelante
trazia consigo

em via pública

e

tinha em depósito

em sua residência porções de
pasta-base de cocaína
com
intuito de difusão ilícita
.

E acerca da idoneidade dos testemunhos de policiais como meio de prova, reitero que tais depoimentos não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, ainda mais quando se mostram harmônicos com o restante do conjunto probatório e quando
não evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustificadamente o acusado
, com escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais, como é o caso discutido nestes autos.

Sobre o assunto, a
colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Enunciado Orientativo n.o 8, IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017). Negritei.

À vista deste cenário, inarredável concluir pela existência de
lastro probatório suficiente
para embasar o veredito judicial
ora combatido, afastando-se, portanto, a integralidade dos pleitos de absolvição e de atribuição de definição jurídica diversa à conduta.

II.

Da causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei Antidrogas:

Sob outro enfoque, a Defesa pleiteia o reconhecimento da minorante do tráfico-privilegiado, prevista no art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, alegando, sucintamente, que a quantidade de droga apreendida não é exorbitante e o réu não consiste em pessoa habitualmente voltada às práticas criminosas.

Sobre a temática, sabe-se que a causa diminutiva em voga
visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

Dito de outra forma, o §4o do artigo 33 da Lei n. o 1.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário
o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar às atividades criminosas
e
nem integrar organização criminosa
.

Na hipótese, analisando o édito condenatório objurgado, infere-se que o juízo
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena em razão da
reincidência
do condenado, reconhecida com base nos seguintes apontamentos:

“(...) Observe-se que o réu foi condenado por tráfico de drogas (art. 12, caput, da Lei n. 6.368/1976) a pena de 3 (três) anos de reclusão em regime fechado – Processo Executivo de Pena no 10955-97.2006.811.0002 – ID 101872 que tramitou à época no Juízo da Quinta Vara Criminal desta Comarca – arquivado em
05 de junho de 2014
. Observa-se que, à época deste fato
(13 de abril de 2018
), não havia decorrido o período da reabilitação ou depuração da reincidência nos termos do art. 64, I do Código Penal. Desse modo, o caso pe de afastamento da minorante. (...)”
(Sentença, ID 41403033 - Pág. 12).

Entretanto, em consulta ao andamento virtual do
Processo Executivo de Pena n.o 10955-97.2006.811.0002 – cód. 101872
, realizada por meio do sistema interno informatizado
Primus
, é possível inferir que em
27/05/2009
já constava naqueles autos informação acerca do cumprimento integral da pena privativa de liberdade por
CLAUDECIR PEREIRA DOS SANTOS
,

assim como em
05/11/2010
já constava informação a respeito do pagamento integral da pena pecuniária.

Outrossim, pelo mesmo sistema de consulta processual, denota-se que o referido executivo de pena foi
arquivado em

29/07/2011
, sendo desarquivado posteriormente apenas em razão da juntada de ofício encaminhado pelo Tribunal Regional Eleitoral, e depois, arquivado novamente, de maneira definitiva, em
05/06/2014
.

Nesse cenário, forçoso reconhecer que, na data do fato ora apurado
[
13/04/2018
]
,
já havia decorrido
período superior
a 5 (cinco) anos
desde o cumprimento integral da pena anterior, considerando os interregnos temporais mencionados supra.

E como cediço, à luz do disposto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, para efeitos de reincidência, “
não prevalece a condenação anterior, se
entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos
,

computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação
”.

Portanto, uma vez fulminada pelo período depurador de 05 (cinco) anos,
não prevalece a agravante da reincidência
.

Entretanto, não se pode olvidar que a
o contrário do que ocorre com a reincidência, os
maus antecedentes não caducam
. Em outras palavras, significa dizer que para a configuração desta circunstância judicial, a análise das condenações anteriores não está limitada ao período quinquenal previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal.

Nesse diapasão é a iterativa jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. PLEITO DE AFASTAMENTO. CONDENAÇÃO ATINGIDA PELO DECURSO DO PERÍODO DEPURADOR PREVISTO NO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. LIMITE TEMPORAL QUE SE APLICA SOMENTE À ANÁLISE DA REINCIDÊNCIA. ANTECEDENTES. ADOÇÃO, PELO CP, DO SISTEMA DA PERPETUIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...] 2. Acerca dos antecedentes, apesar de a questão estar pendente de julgamento perante o Supremo Tribunal Federal,
nos termos da jurisprudência desta Corte, condenações anteriores ao prazo depurador de 5 anos, malgrado não possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes.
Em relação à validade das condenações definitivas consideradas como maus antecedentes, vale lembrar que
o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o Código Penal adotou o sistema da perpetuidade, ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), pois o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal.

3. Agravo regimental não provido.”
(STJ, AgRg no HC 535.741/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 10/03/2020) – destaquei.

Igualmente, é oportuno memorar que nos termos da jurisprudência do colendo Tribunal da Cidadania: “
não há se falar em reformatio in pejus, quando o Tribunal local, em sede de apelação exclusiva da defesa, inova na fundamentação empregada na dosimetria ou na fixação do regime prisional inicial,

sem, contudo, agravar a situação final do condenado
.” (STJ, AgRg no HC 555.103/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 30/04/2020). Grifei.

Ou seja, no processo de revisitação da dosimetria penal, ainda que se trate de recurso exclusivo da defesa, é admissível que o Tribunal proceda à readequação do cálculo dosimétrico, inclusive inovando na respectiva fundamentação, desde que não agrave a situação final do condenado.

Partindo dessas premissas, julgo imperioso o reconhecimento da condenação definitiva anterior a título de
maus antecedentes
,
a fim de
manter afastado
o benefício previsto no
art. 33, §4o,
da Lei n.o 11.343/2006
, porquanto a apresentação de
bons antecedentes
constitui um dos requisitos cumulativos inescusáveis para a concessão dessa benesse.

Em tempo, o reconhecimento nesta instância do equívoco na aplicação da agravante da reincidência não tem o condão de modificar a pena final do apelante, pois, como visto, persistem os maus antecedentes, que devem ser considerados na primeira fase dosimétrica, ensejando o destacamento da pena-base do mínimo legal – observado o
critério ideal
de 1/6 invocado pela jurisprudência [idêntico à fração utilizada pelo juiz sentenciante para aumentar a pena em virtude da reincidência], a qual permaneceria inalterada nas fases seguintes, dada à inexistência de atenuantes, agravantes e outras causas modificativas.

III.

Da alteração do regime inicial de cumprimento da pena:

Tal-qualmente, com relação ao
regime prisional
inicial, ainda que não se sustente a reincidência reconhecida e a sanção final do apelante seja inferior a 08 (oito) anos de reclusão, entendo que a existência de circunstância judicial desfavorável ao réu, no caso, os
maus antecedentes
, recomenda a preservação do regime inicial
fechado
, nos termos do art. 33, §3o, do Código Penal.

CONCLUSÃO

À vista do exposto, conheço e
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo réu
CLAUDECIR PEREIRA DOS SANTOS
em face
da r.
sentença proferida pelo d. Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT na Ação Penal n.o 9538-89.2018.8.11.0002 – cód. 539265.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/08/2020