Tribunal: TJMT
Processo: 0000443-72.2017.8.11.0098
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-03-03
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA.
Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000443-72.2017.8.11.0098
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Posse e Exercício]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[LUDIMILA TUANI FERREIRA LEMES - CPF: 025.787.981-17 (APELADO), ALICE BERNADETE PARRA MERINO - CPF: 922.815.088-20 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE GLORIA D OESTE - CNPJ: 37.464.955/0001-00 (APELANTE), RUTE DE LAET E SOARES - CPF: 595.073.571-49 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA.

Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição.

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Reexame com apelação interposta pelo
Município de Glória D’Oeste
em relação à sentença (Id. 6963427) proferida em mandado de segurança.

Assegura que a apelada participou do concurso público regido pelo Edital no 1, de 2 de maio de 2016, do Município de Glória D’Oeste, e classificou-se em quarto (4o) lugar para o cargo de Enfermeiro Padrão, para o qual ofertou-se três (3) vagas.

Assevera que o processo seletivo simplificado regido pelo Edital no 1, de 7 de abril de 2017, foi realizado “
seguindo orientações do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso
”, e a contratação da enfermeira Ednalva Egues Mendes foi para suprir uma situação temporária e emergencial, em conformidade com as exigências previstas no ordenamento jurídico.

Afiança que “
a aprovação em concurso público em posição classificatória além do número de vagas ofertadas em edital não atribui ao candidato direito subjetivo à nomeação, apenas mera expectativa de direito, que se sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração
.”.

Contrarrazões (Id. 6963435).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Paulo Ferreira Rocha (Id. 7119176), opina pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Ante o exposto, por vislumbrar afronta a direito líquido e certo da impetrante, nos termos dos art. 5o, LXIX da Constituição Federal e artigo 1o da Lei 12.016/09, julgo procedente o pedido inicial e, por conseguinte, revogo a decisão anteriormente proferida e concedo a ordem almejada, para determinar à autoridade coatora que proceda a nomeação e, uma vez atendidos os requisitos do edital 001/2016, a posse da impetrante no cargo de Enfermeiro Padrão do Município de Glória D’Oeste-MT, extinguindo-se o

feito com resolução de mérito, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Sem custas e honorários advocatícios, consoante Súmula no 512 do STF, Súmula no 105 do STJ e art. 25 da Lei no 12.060/2009.

Transitada em julgado, anote-se e proceda-se a Secretaria desta Vara o arquivamento dos autos, com as baixas e cautelas de estilo. (Id. 6963427).

A apelada, Ludimila Tuani Ferreira Lemes, participou do concurso público regido pelo Edital no 1, de 2 de maio de 2016, do Município de Glória D’Oeste, e classificou-se em quarto (4o) lugar para o cargo de Enfermeiro Padrão (Id. 6963400), para o qual ofertou-se três (3) vagas (Id. 6963389).

Pois bem.

O fundamento que revelaria violação ao direito da apelada está fincado na circunstância de que, logo após a homologação do concurso público, houveram “
diversas
contratações temporárias realizadas para o cargo de Enfermeiro
”.
No entanto, nos autos restou evidenciada apenas a contratação da enfermeira Ednalva Egues Mendes, que foi
contratada para substituir a servidora Daiane da Silva Teodora
.

Assim, para afirmar que o contrato firmado com a enfermeira Ednalva Egues Mendes foi realizado em descompasso com as hipóteses previstas em lei, demandaria dilação probatória, o que não é possível em sede de mandado de segurança, já que não se pode deduzir em razão do brevíssimo período de vigência do contrato temporário (março a junho de 2017 – Id. 6963417).

É de se registrar, ainda, que o
fato de ter havido processo seletivo simplificado, não significa dizer que os candidatos classificados na seleção foram realmente contratados, bem como que as contratações porventura realizadas, ocorreram fora das hipóteses legalmente admissíveis.

É certo que as contratações precárias realizadas para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, requisito exigido pelo artigo 37, IX, da Constituição de República Federativa do Brasil para contratação por tempo determinado, não configura ato ilegal.

[...] III - É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. Neste sentido: AgRg no RMS 43.596/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017; AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/03/2017, DJe 20/03/2017 e AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 03/02/2017.

IV - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

V - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Neste sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017 e AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/03/2017, DJe 24/03/2017.

VI - Não restou comprovada a preterição de candidatos em razão da existência de contração precária, bem como a ausência de cargos efetivos a serem providos originariamente.

VII - Não foi devidamente demonstrada, nos autos, ilegalidade no procedimento adotado pelo recorrido para suprir as necessidades eventuais e temporárias do serviço, de forma que se presumem válidas, não modificando, também, dessa forma, a expectativa de direito da recorrente.

VIII - Verifica-se que não há comprovação de plano de situação que eventualmente amparariam o direito da Impetrante, consubstanciada na efetiva contratação de servidores para atender às atividades desenvolvidas pelo eventual ocupante do cargo, não tendo a recorrente exibido qualquer ato administrativo que possa traduzir preterição de candidata classificada.

IX - De acordo com a análise fático-probatória dos autos, não restou comprovada a alegada preterição, afastando o direito à pretendida nomeação.

X - Eventual comprovação demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite nesta via mandamental. Neste sentido: AgRg no RMS 35.906/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017.

XI - Agravo interno improvido. (STJ, Segunda Turma, Pet no RMS 60639/
MT
, relator Ministro Francisco Falcão, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
13 de dezembro de 2019
).

[...] A contratação de servidores temporários ou o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, por si sós, não caracterizam preterição na convocação e na nomeação de candidatos advindos de concurso público, tampouco autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital.

Acórdãos

AgInt no RMS 49084/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 19/06/2018, DJe 25/06/2018; RMS 57089/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 05/06/2018, DJe 08/06/2018; RMS 54527/MT, Rel. Ministro OG Fernandes, Segunda Turma, julgado em 05/12/2017, DJe 13/12/2017; RMS 52667/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017; AgInt no RMS 52353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/12/2016, DJe 03/02/2017. [...]. (Jurisprudência em Teses. 115. ed. Concurso Público – V).

Dessa forma, não há ato ilegal ou abusivo que pudesse autorizar o deferimento da ordem, porquanto, não evidenciada
a ocorrência de preterição, circunstância que autorizaria a nomeação da apelada.

A finalidade do
mandado de segurança é a proteção de direito líquido e certo, consoante está no artigo 5o, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil e tem como pressuposto a existência de prova pré-constituída, não passível de impugnação ou de controvérsia. Nas palavras de Castro Nunes:
direito provado de plano, documentalmente, sem necessidade de provas complementares, nem maior debate elucidativo dos fatos
.
(Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público. 8. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 65);
ou nas de Hely Lopes Meirelles:
o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais
. (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 36. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, pp. 36/37).

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para indeferir a segurança.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/03/2020