Tribunal: TJMT
Processo: 0000322-76.2019.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-02-07
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO À ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – ART. 87-J A 87-J-5 DO RICMS – QUESTÃO JÁ ENFRENTADA POR ESTE TRIBUNAL – VÍCIO INEXISTENTE – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – EMBARGOS REJEITADOS.
1. Se a questão levantada nos embargos de declaração foi devidamente analisada, inexistindo vício no acórdão, o recurso de embargos de declaração não deve ser acolhido, uma vez que esse não se presta para a reapreciação da matéria.
2. Embargos conhecidos e rejeitados.

Inteiro teor:
EMBARGANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
EMBARGADO:
S T R COMERCIAL LTDA

Número do Protocolo: 322/2019
Data de Julgamento: 07-02-2020

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO À ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – ART. 87-J A 87-J-5 DO RICMS – QUESTÃO JÁ ENFRENTADA POR ESTE TRIBUNAL – VÍCIO INEXISTENTE – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – EMBARGOS REJEITADOS.
1. Se a questão levantada nos embargos de declaração foi devidamente analisada, inexistindo vício no acórdão, o recurso de embargos de declaração não deve ser acolhido, uma vez que esse não se presta para a reapreciação da matéria.
2. Embargos conhecidos e rejeitados.

EMBARGANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
EMBARGADO:
S T R COMERCIAL LTDA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de Embargos de Declaração opostos por ESTADO DE MATO GROSSO contra acórdão proferido na Apelação no 152609/2016 que, por unanimidade, deu provimento ao recurso para declarar a ilegalidade dos créditos tributários referente ao imposto ICMS Complementar Estimativa, lançados na conta corrente fiscal da empresa.
Sustenta o embargante que o acórdão proferido é omisso, uma vez que ainda que não tenha sido declarada a inconstitucionalidade da legislação pertinente ao caso, o simples afastamento da incidência das normas impõe a aplicação do art. 97 da CF e Súmula 10 do STJ, bem como do art. 948 do CPC.
Aduz que o incidente de inconstitucionalidade levantado pela parte apelante, ora embargada, deve ser sanado, com a submissão da questão à apreciação e julgamento pelo Pleno do Tribunal de Justiça.
Ao final, pugna pelo provimento para que sejam conferidos efeitos infringentes aos embargos de declaração, para reconhecer a omissão, com a observância ao procedimento de arguição de inconstitucionalidade do art. 948 do CPC.
Sem contrarrazões aos embargos de declaração, conforme certidão às fl. 203.
É o relatório.
Inclua-se em pauta.

Edson Dias Reis
Juiz de Direito Convocado

V O T O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Como visto do relatório, trata-se de recurso de Embargos de Declaração opostos por ESTADO DE MATO GROSSO contra acórdão proferido na Apelação no 152609/2016 que, por unanimidade, deu provimento ao recurso para declarar a ilegalidade dos créditos tributários referente ao imposto ICMS Complementar Estimativa, lançados na conta corrente fiscal da empresa.
Em se tratando de Embargos de Declaração, deve ser analisado se há na decisão, omissão, obscuridade, contradição ou erro material, consoante dispõe artigo 1.022 do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material.

Cumpre ressaltar que os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão no tocante às divergências entre o dispositivo e a fundamentação, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.
Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que não assiste razão ao Embargante.
A Fazenda Pública, ora embargante, alega a ocorrência de omissão quanto à arguição de inconstitucionalidade trazida pelo apelante, eis que não houve submissão da questão à Turma competente, nos termos do art. 97 da Constituição Federal e art. 948 do Código de Processo Civil.
Entretanto, conforme restou trazido no v. acórdão, a questão já foi dirimida e superada por este Egrégio Tribunal, restando reconhecida apenas a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, senão vejamos:
“No entanto, após inúmeros debates nesta Corte de Justiça, restou assente nas Câmaras de Direito Público a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, introduzido pelo o Decreto n. 2.734, de 13 de agosto de 2010, que regulamentou o inciso V do art. 30 da Lei n. 7.098/98 [introduzido pela Lei n. 9.226/2009], por desobediência ao princípio da estrita legalidade tributária.
As razões que justificaram o reconhecimento da ilegalidade do sobredito dispositivo da Norma Regimental do ICMS assentam-se no fato de que a forma de apuração e cálculo do ICMS prevista no art. 30, V, da Lei n. 7.098/98, e regulamentado pelo Decreto n. 2.734/2010 [arts. 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT], sobrepuja o que está delimitado no art. 26, III, e § 1o, da Lei Complementar n. 87/96, além de implicar em alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo.
(...)
Desta feita, conquanto haja autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas, o Decreto n. 2.734/2010 não se convalida, por versar sobre matéria reservada à lei complementar, suplantando, igualmente, o comando normativo da Lei Kandir, o qual dispôs, tão-somente, acerca da possibilidade, em substituição à regra, de o imposto ser pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa em função do porte ou da atividade do estabelecimento, sem fazer qualquer referência à possibilidade de o mesmo ser calculado na forma de estimativa por operação ou complementar.
Nesse sentido, colaciono precedentes desta Corte de Justiça, em casos semelhantes, vejamos:
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS – PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO – RECURSO DA IMPETRANTE PROVIDO – SENTENÇA EM REEXAME RETIFICADA EM PARTE NOS TERMOS DO VOTO.
1.Conquanto haja autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre na hipótese dos autos, visto que o regime de apuração do ICMS Estimativa por Operação e Estimativa Complementar (87-J a 87-J-5) foram fixados por norma infralegal, qual seja, o Decreto n. 2.734/2010.
2. Declarada a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, deve-se afastar a incidências dos dispositivos mencionados por desobediência ao princípio da estrita legalidade tributária, sendo nulidade dos débitos, lançados na conta corrente fiscal da empresa autora, é medida que se impõe.3.Não é possível o juízo de inconstitucionalidade de norma secundária em face da Constituição Federal, porquanto eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma primária regulamentada (lei), ainda que, por suposição, sejam contrários a normas constitucionais, não constituem ofensa direta ao Texto Maior, mas típica crise de legalidade e não de inconstitucionalidade. Precedente do STF.
4.Negado provimento ao Apelo do Estado de Mato Grosso. Apelo do Impetrante provido. Em Reexame, sentença retificada em parte, nos termos do voto. (Apelação / Remessa Necessária 163597/2016, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/09/2018, Publicado no DJE 06/09/2018)
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – ICMS - REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO – EMPRESA DE FABRICAÇÃO DE ALIMENTOS PARA ANIMAIS - CNAE EXCLUÍDO DE OFÍCIO PELO FISCO – COBRANÇA INDEVIDA PELO REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO – ART. 87-J-4, INCISO V - CONTRIBUINTE QUE SEMPRE FOI ENQUADRADO NO REGIME DE APURAÇÃO NORMAL – ILEGALIDADE NA COBRANÇA DOS DÉBITOS DE ICMS – RECURSO DESPROVIDO.
Não há que falar em aplicação do regime de estimativa por operação, previsto nos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, quando o contribuinte tiver o CNAE excluído de ofício pelo fisco, nos termos do inciso V, do artigo 87-J-4 do RICMS, devendo ser enquadrado no regime de apuração normal. (Ap 125440/2014, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/10/2015, Publicado no DJE 19/11/2015)
Assim, não há dúvidas de que a Fazenda Pública Estadual , ao efetuar os lançamentos dos débitos fiscais com base nos artigos 87-J- 3, §1o, II, do RICMS/MT (ICMS Estimativa Complementar), criou novas espécies tributárias, a alterar aspectos imutáveis do tributo, bem como sua natureza, não observando a necessidade de realizar essas alterações por meio da Lei Complementar e, a violar a LC no 87/1996.” (Grifei).

Logo, como já houve enfrentamento da questão, dispensável novo pronunciamento sobre a mesma matéria, eis que como consta nos precedentes juntados, não é possível o juízo de inconstitucionalidade da norma secundária (decreto) em face da Constituição Federal, por não constituírem ofensa direta às normas constitucionais, configurando apenas ilegalidade dos artigos.
Partindo dessas premissas, percebe-se que o acórdão não padece de omissão ou qualquer outro vício, restando evidente a pretensão de reapreciação da matéria, extraindo-se unicamente do recurso, de forma cristalina, o inconformismo do embargante com a decisão, evidenciando que a sua real pretensão é obter a reforma do julgado pela via inadequada dos embargos de declaração.
Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – VÍCIOS INEXISTENTES – INTENÇÃO DO EMBARGANTE DE REDISCUTIR A MATÉRIA E DISPENSAR O EMBARGANTE DO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS – IMPOSSIBILIDADE – OBEDIÊNCIA NECESSÁRIA AOS DITAMES DO ART. 1.022, CPC/2015 (ANTERIOR ART. 535, CPC/1973) – DECISÃO EMBARGADA CLARA E COERENTE, FUNDAMENTADA EM JULGAMENTO DO REsp No 1274466/SC (Tema no 871) EMBARGOS REJEITADOS.1 – Não havendo erro, omissão, contradição ou obscuridade no acórdão, mas mero inconformismo do embargante com o julgamento que lhe foi desfavorável, a rejeição dos embargos de declaração é medida que se impõe.2 – Revelam-se incabíveis os embargos de declaração, quando inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art. 535), tal recurso, com desvio de sua específica função jurídico-processual, vem a ser utilizado com a finalidade de instaurar, indevidamente, uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal. (STF, AI 466.622 AgR-ED-ED-ED-ED/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 28/11/2012). (N.U 1011692-69.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 12/06/2019)

Com efeito, não vislumbro a existência do alegado vício na decisão proferida. Não concordando a Embargante com o julgado, o único remédio possível é a interposição do recurso previsto em Lei.
Ante o exposto, rejeito os embargos opostos.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. EDSON DIAS REIS (Relator), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

Cuiabá, 7 de fevereiro de 2020.

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DOUTOR EDSON DIAS REIS - RELATOR