Tribunal: TJMT
Processo: 0008514-61.2018.8.11.0055
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 0008514-61.2018.8.11.0055
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: ANDERSON DE SOUSA ALVES DA CRUZ
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – 1. EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS) – VIABILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA – ANTECEDENTES CRIMINAIS QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO - ENUNCIADO CRIMINAL No. 52 DO TJMT – 2. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – CAUSA DE AUMENTO NÃO COMPROVADA NOS AUTOS DE UTILIZAÇÃO DE MENOR DE IDADE NA TRAFICÂNCIA – PENA FINAL ELEVADA ALÉM DO SEU MÍNIMO LEGAL – REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA ALTERADO PARA O SEMIABERTO - RECURSO PARCIAL PROVIDO.
O reconhecimento e aplicação do benefício contido no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) é inacessível ao réu que se dedica a atividade criminosa.
“É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)” (Enunciado no. 52 do TJMT)
A não comprovação de arregimento de menor de idade para a traficância de entorpecentes ou mesmo a sua presença no meio do entorpecente como mero usuário inibe a aplicação da causa de aumento de pena contida no artigo 40, inciso VI, da Lei no. 11343/2006.
O réu não reincidente apenado com reprimenda corpórea superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos, não faz jus ao regime inicial aberto para o cumprimento de sua pena, devendo ser estabelecido o regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008514-61.2018.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[JOSE EMERSON SANTOS - CPF: 064.723.391-63 (APELADO), ANDERSON DE SOUSA ALVES DA CRUZ - CPF: 038.528.521-37 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), JOSE EMERSON SANTOS - CPF: 064.723.391-63 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), PAULO VITOR LIMA RIBEIRO - CPF: 021.084.201-69 (ADVOGADO), JOSE EMERSON SANTOS - CPF: 064.723.391-63 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – 1. EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS) – VIABILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA – ANTECEDENTES CRIMINAIS QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO - ENUNCIADO CRIMINAL No. 52 DO TJMT – 2. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – CAUSA DE AUMENTO NÃO COMPROVADA NOS AUTOS DE UTILIZAÇÃO DE MENOR DE IDADE NA TRAFICÂNCIA – PENA FINAL ELEVADA ALÉM DO SEU MÍNIMO LEGAL – REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA ALTERADO PARA O SEMIABERTO - RECURSO PARCIAL PROVIDO.

O reconhecimento e aplicação do benefício contido no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) é inacessível ao réu que se dedica a atividade criminosa.

“
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)” (Enunciado no. 52 do TJMT)

A não comprovação de arregimento de menor de idade para a traficância de entorpecentes ou mesmo a sua presença no meio do entorpecente como mero usuário inibe a aplicação da causa de aumento de pena contida no artigo 40, inciso VI, da Lei no. 11343/2006.

O réu não reincidente apenado com reprimenda corpórea superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos, não faz jus ao regime inicial aberto para o cumprimento de sua pena, devendo ser estabelecido o regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público, inconformado com a que condenou o apelado Anderson de Sousa Alves da Cruz, à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento 260 (duzentos e sessenta) dias multa, pelaprática do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006.

O recorrente anseia pela

exclusão da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4o, da Lei no. 11343/2006, e pela aplicação da majorante do artigo 40, inciso VI, da mesma lei de drogas.

Em suas contrarrazões, o recorrido protesta pelo desprovimento do recurso acusatório.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. Siger Tutiya, manifestou pelo
provimento do apelo
ministerial.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Tendo em vista a ausência de questionamentos acerca da materialidade delitiva e sua autoria, me aterei aos reclames ministeriais de forma direta.

DA EXCLUSÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No. 11343/2006)

Pretende o apelante a exclusão da minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no. 11343/2006, afirmando que o apelado/réu não possui condições para receber o referido benefício.

O artigo 33, § 4o, da Lei no. 11343/2006, sustenta que:

“
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Conforme as diretrizes acima apresentadas pelo dispositivo, tenho que no referido benefício quando elaborado o legislador pretendeu atingir aqueles traficantes de "primeira viagem", que não fazem do tráfico o seu meio de vida ou que não se dedicam, com habitualidade, a quaisquer atividades criminosas.

Por esse prisma, tenho que a real intenção do legislador ao incluir a discutida expressão no texto normativo, era excluir do benefício aquele agente que, embora primário e de bons antecedentes, fosse notória a sua dedicação à atividade criminosa.

In casu
, de imediato, constato o afastamento do recorrente/réu do referido benefício, visto que, de acordo com a folha de antecedentes criminais do apelado (id. 25354486), há a presença de diversos registros criminais, o que denota ser uma pessoa voltada para a prática reiterada de crimes, de forma a obstar o reconhecimento de tráfico privilegiado.

A referida matéria inclusive foi alvo de debates e readequação de posicionamento em julgamentos por essa egrégia Corte Estadual de Justiça, sendo inclusive editado o Enunciado no. 52 do TJMT que estabelece:

“
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)”.

Dessa forma, é imperioso o acolhimento da pretensão acusatória, devendo o benefício contido no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, ser afastado e mantido inacessível ao réu/apelado.

DA APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI No. 11343/2006.

Pretende o recorrente a exclusão da causa especial de aumento de pena por utilização de pessoa menor de idade na traficância de entorpecentes.

Consta dos autos que no dia 12 de abril de 2018, por volta das 16 horas, na residência localizada na Rua Luiza, n° 167, Vila Portuguesa, nesta comarca, os denunciados tinham em depósito, guardavam e vendiam drogas do tipo “maconha", sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, cuja prática criminosa envolveu ou visou atingir os adolescentes K. F. R. (17 anos) e C. Neto D. S. C. (17 anos).

Consta, também, que nas mesmas circunstancias de tempo e local, os processados corromperam ou facilitaram a corrupção dos menores K. e C., bem como se aos adolescentes, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico de drogas.

Tem-se ainda que o corréu José Emerson dos Santos auxiliou Moisés Marques de Assunção a subtrair-se a ação de autoridade pública, uma vez que Moisés é autor de crime a que é cominada pena de reclusão e que possuía um mandado de prisão em seu desfavor.

O Investigador de Policia JORGE DANIEL DA SILVA, em juizo, forneceu elementos acerca do inicio das investigações, destacando que a residência do apelado/réu estava sendo apontada (por denúncias anônimas) como sendo um local de venda de drogas.

Contou que, em monitoramento do local, presenciou grande movimentação de usuários. Relatou que no dia dos fatos, Anderson de Souza estava na área externa de sua residência separando uma porção de droga, razão pela qual decidiram efetivar a abordagem e busca na residência, ocasião em que encontraram duas porções de maconha sobre o sofá da casa, tendo o acusado assumido a propriedade.

As testemunhas WEVERTON CRISPIM DE OLIVEIRA e MARLON FRANCISCO DE ALMEIDA, que também participaram das diligências, confirmaram as informações repassadas pelo investigador JORGE DANIEL DA SILVA.

Tenho que as investigações demonstraram o contrário, pois os extratos de conversas telefônicas, provam as negociações ilícitas feitas pelo réu em que esse oferece/vende drogas para, ao menos, cinco pessoas.

Conveniente destacar que em uma das conversas o réu comercializa meio quilo de entorpecente, do tipo “maconha”, mesmo tipo de droga apreendida em sua residência, porém em meio a toda essa dinâmica e investigação dos fatos decorridos, não se demonstra em nenhum momento qual o papel dos menores apreendidos no momento da abordagem feita pelos policiais.

Não fica caracterizada a finalidade da presença dos menores na cena do crime, no caso, no local da abordagem, se eram apenas amigos do réu/apelado, se participavam da comercialização de entorpecentes ou se eram usuários de drogas.

Dessa forma, sem delongas é evidente a impossibilidade de se dar azo a pretensão acusatória.

O artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas, prevê sua aplicação ao réu que envolve ou visa a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação.

No caso em tela, a instrução processual não revelou a existência de elementos inequívocos que viabilizem a vinculação dos adolescentes apontados com o réu Anderson de Sousa Alves da Cruz, na prática do delito de tráfico de drogas.

A presença dos adolescentes, por si só, não caracteriza o envolvimento dos mesmos na atividade ilícita, não devendo incidir, portanto, a causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas.

Em síntese, o fato de os menores estarem na companhia do réu no momento da abordagem, por si só não caracteriza o envolvimento dos adolescentes na atividade ilícita praticada pelo apelado, não incidindo, portanto a causa especial de aumento de pena, prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas.

DA DOSIMETRIA DE PENA

Em razão da exclusão do benefício do tráfico privilegiado, tenho como necessária a readequação da pena do apelado pelo crime de tráfico de drogas.

Na primeira fase de dosimetria, o magistrado sentenciante fixou a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase de dosimetria, a pena intermediária se manteve em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na terceira-fase, o magistrado sentenciante, ao reconhecer e aplicar o tráfico privilegiado, diminuiu a pena do réu em 03 (três) anos, resultando na pena final de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 260 (duzentos e sessenta) dias-multa, em regime inicial aberto.

Diante do acolhimento da pretensão ministerial de exclusão do benefício do artigo 33, § 4o, da Lei no. 11343/2006, restituo a pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a qual à míngua de causas especiais de aumento ou diminuição de pena, a torno definitiva.

A pena de multa também deve acompanhar a nova realidade da pena corpórea, razão pela qual a estabeleço em 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Diante do novo quantum de pena estabelecido como definitiva ao apelado/réu, modifico também o regime inicial de cumprimento de pena, passando do mais brando, para o intermediário, qual seja, o semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal.

Pelo exposto,
parcial consonância com o parecer, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ministerial,
excluindo o benefício do tráfico privilegiado, alterando e tornando definitiva a pena de Anderson de Sousa Alves da Cruz em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de em 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Por fim, determino a comunicação do juízo de execuções penais acerca das novas realidades apenatória e de regime inicial de cumprimento de pena aplicadas ao réu.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020