Tribunal: TJMT
Processo: 0004418-33.2013.8.11.0037
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-16
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – AFASTAR APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DO STF (HC N.o 177670, 166385 e 144309) – NÃO DEMONSTRADO DE MANEIRA SATISFATÓRIA QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004418-33.2013.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), JACKSON ANTONIO GOUGURSKI - CPF: 053.571.801-21 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N° 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – AFASTAR APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DO STF (HC N.o 177670, 166385 e 144309) – NÃO DEMONSTRADO DE MANEIRA SATISFATÓRIA QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional”
(HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da
Vara Única da Comarca de Primavera do Leste/MT, nos autos da ação penal no 4418-33.2013.8.11.0037 (Código 121894), que julgou procedente o pedido e condenou Jackson Antonio Gougurski, às penas previstas no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006. (Sentença – Id 58224006)

Inconformado, o Órgão ministerial interpôs o recurso, pugnando o afastamento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei n° 11.343/06 aplicada na dosimetria da pena. (Id 58224010)

Em contrarrazões, a defesa requer que seja mantida incólume a sentença do juízo
a quo
. (Id 58224017)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou-se pelo provimento do recurso, sintetizando o seguinte entendimento. (Id 63564485)

“
Apelação Criminal
– Tráfico ilícito de entorpecentes [art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006] – crime equiparado à condição de hediondo – sentença condenatória – irresignação ministerial – Requestada exclusão da causa de diminuição inserta no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006 – possibilidade – requisitos legais não preenchidos – réu que se dedicava à atividade criminosa – reforma do decisum que se impõe -
Pelo provimento do recurso.
”

É o que cumpre a relatar.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como já relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da
Vara Única da Comarca de Primavera do Leste/MT.

O douto Parquet requer o afastamento da benesse do privilégio, previsto no art. 33, §4o da Lei 11343/2006.

Entende indevida sua aplicação, pois o apelado possui ações penais em andamentos e porque
“já era conhecido no meio policial pela prática reiterada de crimes envolvendo drogas, conforme declarações do policial”.
(sic)

O douto magistrado em sua r. sentença, quanto à causa de diminuição de pena preconizada no artigo 33, § 4o da lei 11.343/2006, assim proferiu:

“(...)
1a FASE
:

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias do art. 42 da LT e do art. 59 do CP, não se encontram motivos razoáveis para exasperação da pena base, razão pela qual
fixo-a
em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Considerando que o réu é primário, de bons antecedentes e não havendo prova concreta de que se dedica a atividade criminosa nem integra organização criminosa, aplico ao mesmo o privilégio, nos termos do art. 33, § 4°, da lei 11.343/2006, na fração de 2/3.

Assim, perfaz-se o total de
1 ano e 8 meses e 166 dias-multa
, pena esta que
torno definitiva
diante da ausência de outras circunstancias capazes de modifica-la.

Fixo
o
regime aberto
para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2°, C, do CP.

Ante a ausência de vedação legal, desde que presente os requisitos do art. 44 e §§ do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal. (...)”

Compulsando os autos, tenho que razão não assiste ao Ministério Público.

Explico.

Recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu que para se aplicar o §4o do art. 33, da Lei 11.343/06, deve o réu possuir condenação transitada em julgado, sob pena de incorrer violação ao princípio da não culpabilidade, vejamos:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior. (HC 166385, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 144309 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252 DIVULG 26-11-2018 PUBLIC 27-11-2018)

Portanto, conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Nesse passo, quanto a dedicação a atividades criminosas, meros indícios são incompatíveis para uma condenação, que deve se basear em provas claras e seguras, em respeito aos princípios da busca da verdade.

Assim, imperioso manter a aplicação do §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Por todo exposto, em dissonância com o parecer,
desprovejo
o recurso do Ministério Público, mantendo incólume a sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020