Tribunal: TJMT
Processo: 0002372-30.2015.8.11.0028
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-19
Data de publicação: 2020-06-19

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002372-30.2015.8.11.0028
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[Eliel Santos de Arruda (APELADO), JOEDIL MARCIANO PIRES DA SILVA - CPF: 667.703.511-53 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), MPEMT - POCONÉ (APELANTE), ELIEL SANTOS DE ARRUDA (APELADO), MPEMT - POCONÉ (APELADO), ELIEL SANTOS DE ARRUDA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), CLEOMAR CONCEICAO DE BARROS - CPF: 856.831.671-91 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 155, §4o, INC. II DO CP – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO IDÔNEO PARA DAR SUPORTE À CONDENAÇÃO – RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 14, INC. II, DO CP (TENTATIVA) – POSSIBILIDADE – ANÁLISE DO
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO PELO AGENTE – CONDUTA INICIADA PORÉM DISTANTE DA CONSUMAÇÃO – DIMINUIÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO) DA PENA APLICADA – READEQUAÇÃO OPERADA – MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO FIXADO – RÉU REINCIDENTE -

ANÁLISE DA PRELIMINAR MINISTERIAL PREJUDICADA – MATÉRIA SUPERADA COM A SOLUÇÃO DADA NO RECURSO DO SENTENCIADO - RECURSO DO RÉU
PARCIALMENTE PROVIDO
.

Lastreando-se a sentença condenatória em elementos probatórios válidos e que confortam a certeza quanto à ocorrência do crime (tentativa), conforme narra a denúncia, a manutenção do édito condenatório é medida de rigor.

As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal devem ser devidamente fundamentadas para exasperação da pena-base acima do mínimo legal, sob pena de afronta aos princípios constitucionais da motivação das decisões judiciais e do Estado Democrático de Direito.

Para fixar-se o
quantum
de minoração referente à tentativa, deve-se cotejar o caminho percorrido no
iter criminis
; quanto mais próxima a consumação do delito menor será o percentual de diminuição de pena.
In casu
, restou constatado que o bem jurídico tutelado não foi efetivamente colocado em risco, distanciando-se da consumação, de maneira que, mostra-se adequada a redução de 1/3 (um terço) da pena.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal nos autos da ação penal no 2372-30.2015.811.0028 (código 112884), que tramitou pela Vara Única da Comarca de Poconé/MT, do qual foi a pretensão acusatória julgada procedente condenando
Eliel Santos de Arruda
, pela prática do delito descrito no art. 155, §4o, inciso II, do Código Penal
, impondo pena privativa de liberdade de 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão,
a ser cumprido em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento
e 11 (onze) dias-multa, fixados em um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso
. (Id. 7719481 - Sentença).

Irresignadas, as partes interpuseram recurso de apelação, pugnando o
Ministério Público
pela reforma da r. sentença, para condenar o apelado como incurso nas penas do art. 155, §4o, inciso II c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, aplicando ainda, a causa de diminuição de 1/3 referente à tentativa
. (Id. 7719495 e 7719496)

Por conseguinte,

através de Defensor Público,
Eliel Santos de Arruda

pede a reforma do
decisum
proferido a fim de ver-se absolvido da imputação de prática do delito tipificado no art.
155, §4o, inciso II, do Código Penal
, com aplicação do princípio do
in dubio pro reo.
Caso haja entendimento diverso, que seja reconhecida a tentativa delitiva, nos termos do art. 14, inciso II, do Código Penal, com diminuição do percentual de 2/3, bem como extirpar a qualificadora, §4o, inciso II, do art. 155, do Código Penal, por fim pleiteia a reforma na dosimetria, em razão da pena-base ter se iniciado muito acima do mínimo legal permitido. (Id. 7719509)
.

Em resposta, contra-arrazoado pela acusação, pugna pelo conhecimento parcial do recurso de apelação, reformando a sentença, a fim de reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena na fração de 1/3 referente à tentativa
.
(Id. 7719513)

Em ato continuo, Eliel Santos de Arruda oportuniza contrarrazões pugnando pelo provimento parcial, para que seja reconhecida a causa de diminuição consistente a tentativa, em seu patamar máximo de 2/3.
(Id. 7719502)

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo i.
Procurador de Justiça José de Medeiros, pleiteou preliminar de nulidade da sentença, e manifestou-se pelo acolhimento da mesma, assim sintetizando: (Id. 8158311)

“
Sumário:
Apelação Criminal – Condenação por furto qualificado – Irresignação ministerial: Pretende o reconhecimento da tentativa, nos termos da denúncia, e aplicação da fração mínima de 1/3 – Irresignação defensiva – Almeja a absolvição ante a fragilidade probatória – Alternativamente, pleiteia o reconhecimento da causa de diminuição da tentativa, com a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) – Postula, ainda, a extirpação da qualificadora da escalada e redução da penabase –
PRELIMINAR DA PGJ:
Nulidade da sentença – Magistrado de piso que sequer fez menção sobre a ocorrência ou não da tentativa – Vício insanável – Ofensa aos princípios da ampla defesa e duplo grau de jurisdição – Omissão que deve ser suprida pelo juízo de primeiro grau –
Pelo acolhimento da preliminar arguida
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, trata-se de r
recurso de apelação criminal nos autos da ação penal no 2372-30.2015.811.0028 (código 112884), que tramitou pela Vara Única da Comarca de Poconé/MT, do qual foi a pretensão acusatória julgada procedente condenando
Eliel Santos de Arruda
, pela prática do delito descrito no art. 155, §4o, inciso II, do Código Penal
, impondo pena privativa de liberdade de 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão,
a ser cumprido em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento
e 11 (onze) dias-multa, fixados em um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso
.

Irresignadas, as partes interpuseram recurso de apelação, pugnando o
Ministério Público
pelo acolhimento da preliminar de nulidade da sentença, em razão da não aplicação do art. 14, inciso II, do CP,
(Id. 7719495 e 7719496).

Por conseguinte,

através de Defensor Público,
Eliel Santos de Arruda

pede a reforma do
decisum
proferido a fim de ver-se absolvido da imputação de prática do delito tipificado no art.
155, §4o, inciso II, do Código Penal
, com aplicação do princípio do
in dubio pro reo.

Concernente a preliminar de nulidade suscitada pelo eminente Procurador de Justiça, fica sobrestado a análise para, caso entenda pertinente, manifestar-se, após o julgamento do mérito.

Passo à análise do pleito absolutório, o recurso interposto pela defesa.

A denúncia narra o seguinte fato:

“Consta do procedimento investigatório que no dia 13 (treze) de setembro de 2015, por volta das10hs,40min, no estabelecimento comercial denominado “Casa da Construção sito a Rua Antônio João, n°423, Centro, nesta urbe, o denunciado ELIEL SANTOS DE ARRUDA vulgo “lel" com animus de assenhoreamento definitivo e mediante escalada, com animus de assenhoreamento definitivo, mediante rompimento de obstáculo, tentou subtrair, para si, coisa alheia móvel, pertencente à vítima Cleomar Conceição de Barros, somente não logrando êxito por circunstâncias alheias à sua vontade.

Segundo apurado no presente almanaque policial, o denunciado estava a passar pelo local dos fatos, quando então, após pular o muro, adentrou no interior do estabelecimento comercial e estava a mexer em um maquinário que ali se encontrava.

Ato continuo, a vítima Cleomar Conceição de Barros, ao passar de fronte ao seu estabelecimento comercial se deparou com o denunciado, na parte interna d local, momento em que se aproximou deste, mas o denunciado buscou se evadir do local, néo consumando o delito por circunstâncias alheias a sua vontade.

Todavia, a vítima logrou êxito em deter o denunciado e de pronto acionou a polícia militar que efetuou a prisão do mesmo.” (Id. 7719432).

A materialidade encontra-se comprovada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 7719435), boletim de ocorrência (Id. 7719441), termo de apreensão (Id. 7719442) e relatório policial (Id. 7719443).

A autoria, de igual forma, resta sobejamente comprovada pelas declarações prestadas pela vítima em ambas as fases processuais e pelos depoimentos doa agentes policiais que efetuaram a prisão do acusado.

A vítima Cleomar Conceição de Barros, perante a autoridade policial narrou os fatos conforme segue:

“QUE na data de ontem aproximadamente as 11:30 horas. estava passando em frente a Casada Construção, da qual é proprietário, quando viu o suspeito mexendo em uma máquina retroescavadeira, que fica dentro do deposito da loja; QUE o suspeito estava tentando tirar a bateria da máquina, quando foi flagrado pela vítima; QUE o deposito tem uma cerca alta de aproximadamente1.80 m de altura; QUE quando viu o suspeito pediu para ele vir até a rua, quando se aproximou o suspeito fugiu, mas ainda conseguiu detê-lo; QUE

ligou para a PM informando que estava com suspeito detido; QUE acredita que esse mesmo suspeito foi o que entrou em sua loja no dia O6/09/2015,quando furtou 13 rolos de cabo flexível de 2,5 milímetros e 2 rolos de 4 milímetros, com 100 metros cada um, com o valor total de RS1.660,00 (mil seiscentos e sessenta reais), (...)”
(Id. 7719437).

Em juízo, sob crivo do contraditório, ratificou as declarações feitas anteriormente, conforme consignado na sentença proferida
“quando transitava em frente à Loja de sua propriedade denominada Casa da Construção avistou o acusado tentando retirar a bateria de uma máquina que estava dentro do depósito da loja. Ao parar com o carro, o réu tentou evadir-se do local. No entanto, a vítima o perseguiu e localizando-o em um matagal nos fundos da loja, quando acionou a Polícia Militar que chegou e deteve o acusado
.

O agente policial Marcio Rodrigues Marçal, afirmou perante a autoridade policial que atendeu ao chamado feito pela vítima através do 190, que chegando ao local a vítima já havia contido o suspeito após entrarem em luta corporal, confirmando os relatos feitos pela vítima, sendo suas afirmações ratificadas pelo 3o Sargento da Polícia Militar, Juarez Marques Rosa.

Em juízo, Márcio Rodrigues Marçal retificou o depoimento anteriormente prestado, afirmando que populares contiveram o acusado uma vez que o mesmo tentava furtar objetos que se encontravam dentro da loja de materiais de construção, quando a guarnição da PM chegou ao local e conduziu o acusado à delegacia.

O acusado, por sua vez, confessou a prática criminosa na fase extrajudicial, relatando minuciosamente como ocorrera a empreitada criminosa:

QUE referente ao BO SROP n° 201S.177461 confirma que pegou quatro pares ténis, conseguindo abrir a janela da loja Espago Couro, fazendo força, pegou os ténis com a mão, pois estavam perto da janela; QUE não sabe se o vidro ficou quebrado; QUE referente ao 30 SROP n°201S.21501S, confirma que tentou furtar novamente o estabelecimento Espaço Couro, porém não conseguiu pegar nada, pois depois que furtou a loja a primeira vez, mudaram os sapatos de lugar, afastando da janela; QUE referente ao BO SROP n° 2015.244416 confirma que esteve no Salão Estar, mas pegou só umas latinhas de cerveja que estavam na frente do Salão jogadas; QUE o saco que estava na mão que a vizinha viu, era de latinhas; QUE referente ao B0 SROP n° 201S.262687. Confirma que entrou na casa de Construção e pegou dois rolos de fio, que arrombou o cadeado do portão com um parafuso; QUE vendeu os rolos de fio para um rapaz no Posto na saída de Poconé, por R$50,00 (cinquenta reais); QUE na data de ontem, entrou novamente no Terreno da casa de Material de Construção. mas não furtou nada, que a cerca é baixa e no terreno tern um trator

velho, cascalhe areia; QUE entrou no terreno para cagar”
(Id. 7719438).

Em juízo, o apelante muda a versão dos fatos, e embora tenha negado a autoria do delito, sob alegação de que foi forçado a assinar o termo de interrogatório da delegacia, porém afirmou que se encontrava dentro do terreno da loja de materiais de construção no momento em que foi detido, sem apresentar justificativa para a invasão.

Em que pese os argumentos lançados pela defesa, a tese da insuficiência probatória da autoria delitiva, com fulcro no princípio do
“in dubio pro reo”
não se sustenta, diante dos fortes elementos de prova colacionados aos autos.

Ressalta-se, que a aplicação do princípio do
“in dubio pro reo”
só é viável e necessária quando houver dúvida a respeito da autoria ou materialidade da infração penal, o que definitivamente não é o caso em questão, motivo pelo qual, mantenho a sentença proferida em todos os seus termos.

Quanto à aplicação do art. 14, inc. II, do CP, cumpre ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal adotam a teoria da
apprehensio
, também denominada de
amotio,
segundo a qual considera-se consumado o crime de furto no momento em que o agente obtém a posse da
res furtiva
, ainda que breve, sendo desnecessária que esta se dê de forma mansa e pacífica e/ou haja perseguição policial, bem como prescindível que o objeto do crime saia da esfera da vigilância da vítima, o que não ocorreu no presente caso.

Nesse sentido, julgou o Pretório Excelso:

“
Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. DECISÃO IMPUGNADA EM PERFEITA CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CRIME PRATICADO NO INTERIOR DE ORGANIZAÇÃO MILITAR. ELEVADO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA. I – A decisão ora questionada está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que a consumação do furto ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, de ser pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. Precedentes. II – O elevado grau de reprovabilidade de conduta criminosa praticada por militar no interior de organização militar impede a aplicação do princípio da insignificância. III - O trancamento da ação penal, em habeas corpus, constitui medida excepcional que só deve ser aplicada nos casos de manifesta atipicidade da conduta, de presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou de ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas, o que não ocorre na situação sob exame. IV – Habeas Corpus denegado.
(HC 135674, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 27/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-218 DIVULG 11-10-2016 PUBLIC 13-10-2016)”

“Ementa: HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO CONTRA ACÓRDÃO UNÂNIME DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FURTO A RESIDÊNCIA MEDIANTE ESCALADA. MOMENTO DE CONSUMAÇÃO DO DELITO DE FURTO. 1. Para a consumação do furto, é suficiente que se efetive a inversão da posse, ainda que a coisa subtraída venha a ser retomada em momento imediatamente posterior. Jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal. 2. Ordem denegada”. (HC 114329, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/10/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-207 DIVULG 17-10-2013 PUBLIC 18-10-2013)”.

Confira-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RITO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. DIREITO PENAL. FURTO. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO. LEADING CASE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 102.490/SP. ADOÇÃO DA TEORIA DA APPREHENSIO (OU AMOTIO). PRESCINDIBILIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Recurso especial processado sob o rito do art. 543-C, § 2o, do CPC e da Resolução n. 8/2008 do STJ.

2
. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, superando a controvérsia em torno do tema, consolidou a adoção da teoria da apprehensio (ou amotio), segundo a qual se considera consumado o delito de furto quando, cessada a clandestinidade, o agente detenha a posse de fato sobre o bem, ainda que seja possível à vítima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em virtude de perseguição imediata. Desde então, o tema encontra-se pacificado na jurisprudência dos Tribunais Superiores.

3. Delimitada a tese jurídica para os fins do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos: Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.

4. Recurso especial provido para restabelecer a sentença que condenou o recorrido pela prática do delito de furto consumado.

(REsp 1524450/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 29/10/2015)”

Na hipótese, verifica-se que o apelante, adentrou ao estabelecimento comercial, e estava “mexendo” no maquinário quando foi surpreendido pelo proprietário, que percebendo que incorrera em insucesso na empreitada criminosa, acabou por tentar se evadir do local, momento em que foi detido pela vítima e populares, portanto o intento não foi consumando, por circunstâncias alheias à sua vontade.

Sabe-se que a razão de ser da punição da tentativa é o perigo ao bem jurídico tutelado, no presente caso restou evidenciado, tendo o acusado dado início à execução do delito, contudo não concluiu a empreitada criminosa, circunstâncias que impõe o reconhecimento da tentativa, que nos termos do art. 14, inciso II, do CP.

Assim, o perigo a subtração existiu em uma densidade mediana, devendo também a dosimetria da pena refletir neste sentido.

Ademais, no caso destes autos, aplicam-se perfeitamente os ensinamentos de José Antonio Paganella Boschi, o qual verbera que:

“(...) o iter criminis, vem sendo o critério tranquilamente aceito para a medição da minorante, dentro dos limites de 1 a 2/3 previstos no parágrafo único do artigo 14. Com base nele, propõe-se que, na tentativa, a pena cominada ao correspondente crime consumado terá redução mais significativa, se o agente, percorrendo o caminho do crime ficar distante da consumação, e menos significativa, se, pelo reverso, mais se aproximar do resultado. Assim, na tentativa imperfeita (o agente é imobilizado por terceiro antes de sacar e desferir o tiro no inimigo, por exemplo), a redução deverá aproximar-se ou equivaler ao limite extremo (2/3). Já no caso de tentativa perfeita – ou crime falho – (em que há o esgotamento da fase executória, com a vítima sendo salva pelo eficiente socorro dispensado, por exemplo), a redução, porque o resultado só não sobrevém por razões estranhas à vontade do agente, deverá ser mínima (1/3) ou próximo dele” (Das Penas e seus critérios de aplicação. 2a Edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 307 e 308).

Partindo da premissa de que no presente caso os atos executórios não chegaram a colocar o bem jurídico tutelado (patrimônio) em risco iminente, conclui-se que o agente não chegou tão perto de lograr êxito em seu intento delitivo, situação que impõe a aplicação da fração decorrente da tentativa em 1/3 (um terço).

Concernente ao pedido de afastamento da qualificadora escalada, entendo que não assiste razão ao apelante.

Sabe-se que a qualificadora escalada configura-se quando o agente entre no local do crime, vencendo obstáculo colocados pelo proprietário para maior proteção de seu patrimônio, utilizando-se de meios incomuns, destreza, ou instrumentos específicos para tal fim, o que se verifica no caso concreto, pois, conforme evidenciado através dos depoimentos prestados em ambas as fases processuais, o apelante pulou o muro de tela existente para adentrar ao comércio, impondo, portanto a manutenção da qualificadora reconhecida na sentença.

Feitas essas considerações, passo ao redimensionamento da pena.

Para análise, faz-se necessária a transcrição da dosimetria aplicada à sentença combatida:

“(...) Posto isso, JULGO PROCEDENTE a denúncia, o que faço para
CONDENAR o réu ELIEL SANTOS DE ARRUDA, vulgo “Lei” como incurso nas sanções do artigo 155, §4o, inciso II do Código Penal.

Passo a dosimetria do crime.

A pena prevista para o crime de Furto Qualificado é de reclusão de dois a oito anos, e multa.

Da pena base.

Na primeira fase, examino as circunstâncias judiciais:

a)
Culpabilidade:
não há elementos que possam aumentar a reprovabilidade da conduta além daqueles inerentes ao tipo penal. b)
Antecedentes:
pela análise da Certidão de Antecedentes Criminais (em anexo) há no histórico criminal do agente, mais de uma condenação anterior com trânsito em julgado que se prestam para efeitos de reincidência e para os efeitos de maus antecedentes, devendo esta circunstância ser valorada em seu desfavor. c)
Conduta social
: pelos elementos colhidos nos autos, constato que não há elementos seguros para o seu juízo positivo ou negativo. Portanto, tal circunstância não deve ser considerada em desfavor do acusado. d)
Personalidade:
pelos elementos colhidos nos autos, não se pode aferir tal circunstância judicial, motivo pelo qual a mesma não deverá ser considerada em seu desfavor. e)
Motivos
: o motivo do delito foi à apropriação de bem alheio móvel, não havendo motivação extraordinária hábil a ser valorada, f)
Circunstâncias
: não há nos autos prova da ocorrência de elementos acidentais ao delito que devem ser valorados nessa etapa inicial de fixação da pena. Além do mais a escalada é uma qualificadora, motivo pelo qual não pode ser valorado, sob pena de bis in idem. g)
Consequências
: próprias dos delitos dolosos em apreço. h)
Comportamento da vítima
: a vítima não contribuiu para a prática da conduta delitiva em comento, não havendo conduta a ser valorada em benefício do réu.

Ponderadas as circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em anos
02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 10 dias-multa.

Das circunstâncias legais.

Não há atenuantes, presente, porém, a agravante da
reincidência
(art. 61, inciso I do CP), uma vez que o acusado praticou novo crime, após ter sido definitivamente condenado, no prazo previsto no art. 64 do Código Penal, conforme consta da certidão em anexo.

Assim, aumento a pena base para 03 (três) anos e 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 11 dias-multa.

Das circunstâncias judiciais

Na terceira fase, constato a ausência de causas de aumento ou diminuição da pena.

Nestes termos,
TORNO DEFINITIVA a pena de 03 (três) anos e 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 11 dias-multa
, fixadas em um trigésimo do salário mínimo vigente a época do fato delituoso.

No mais, o pagamento da pena pecuniária deve dar-se em 10 (dez) dias, contados do trânsito em julgado da sentença, nos termos do artigo 50 do Código Penal.

Diante da pena aplicada, verifico que o réu é reincidente, atento ao que estabelece no art. 33, §2o, alínea “b”, do CP e considerando a pena ora aplicada, fixo o regime SEMIABERTO para o início do cumprimento da pena.

(...)
.”
(Id. 7719481).

Observa-se que o juiz sentenciante, ao analisar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP, considerou desfavorável ao réu os antecedentes criminais por existir condenação anterior com trânsito em julgado, contudo, aumentou a pena-base me 09 meses,
quantum
que considero desproporcional à pena aplicada à conduta, de forma que redimensiono a pena-base, fixando-a em 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, mantenho a
agravante da
reincidência
prevista no art. 61, inciso I do CP, pelo que fixo a pena intermediária em
02 (dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 12 (doze) dias-multa.

Na terceira fase, aplico a causa de diminuição prevista no art. 14, inc. II, do CP, em razão da tentativa de furto, diminuindo a pena em 1/3 (um terço), tornando-a definitiva em
01 (um) ano 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e pagamento de 10 (dez) dias-multa.
Mantenho, pelos mesmos fundamentos, o regime inicial aplicado na sentença para cumprimento da pena.

Considero prejudicada a análise do recurso interposto pelo Ministério Público, uma vez que alcançou o objetivo pretendido já no julgamento do recurso da defesa.

Pelo exposto,
conheço do recurso
e,
no mérito
, em contrariando o parecer ministerial,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para redimensionar a pena fixada e aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 14, inciso II, do CP (tentativa), tornando-a definitiva em
01 (um) ano, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e pagamento de 10 (dez) dias-multa,
na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo o regime inicial fixado na sentença.

Custas na forma da Lei.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002372-30.2015.8.11.0028
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[Eliel Santos de Arruda (APELADO), JOEDIL MARCIANO PIRES DA SILVA - CPF: 667.703.511-53 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), MPEMT - POCONÉ (APELANTE), ELIEL SANTOS DE ARRUDA (APELADO), MPEMT - POCONÉ (APELADO), ELIEL SANTOS DE ARRUDA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), CLEOMAR CONCEICAO DE BARROS - CPF: 856.831.671-91 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 155, §4o, INC. II DO CP – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO IDÔNEO PARA DAR SUPORTE À CONDENAÇÃO – RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 14, INC. II, DO CP (TENTATIVA) – POSSIBILIDADE – ANÁLISE DO
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO PELO AGENTE – CONDUTA INICIADA PORÉM DISTANTE DA CONSUMAÇÃO – DIMINUIÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO) DA PENA APLICADA – READEQUAÇÃO OPERADA – MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO FIXADO – RÉU REINCIDENTE -

ANÁLISE DA PRELIMINAR MINISTERIAL PREJUDICADA – MATÉRIA SUPERADA COM A SOLUÇÃO DADA NO RECURSO DO SENTENCIADO - RECURSO DO RÉU
PARCIALMENTE PROVIDO
.

Lastreando-se a sentença condenatória em elementos probatórios válidos e que confortam a certeza quanto à ocorrência do crime (tentativa), conforme narra a denúncia, a manutenção do édito condenatório é medida de rigor.

As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal devem ser devidamente fundamentadas para exasperação da pena-base acima do mínimo legal, sob pena de afronta aos princípios constitucionais da motivação das decisões judiciais e do Estado Democrático de Direito.

Para fixar-se o
quantum
de minoração referente à tentativa, deve-se cotejar o caminho percorrido no
iter criminis
; quanto mais próxima a consumação do delito menor será o percentual de diminuição de pena.
In casu
, restou constatado que o bem jurídico tutelado não foi efetivamente colocado em risco, distanciando-se da consumação, de maneira que, mostra-se adequada a redução de 1/3 (um terço) da pena.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal nos autos da ação penal no 2372-30.2015.811.0028 (código 112884), que tramitou pela Vara Única da Comarca de Poconé/MT, do qual foi a pretensão acusatória julgada procedente condenando
Eliel Santos de Arruda
, pela prática do delito descrito no art. 155, §4o, inciso II, do Código Penal
, impondo pena privativa de liberdade de 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão,
a ser cumprido em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento
e 11 (onze) dias-multa, fixados em um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso
. (Id. 7719481 - Sentença).

Irresignadas, as partes interpuseram recurso de apelação, pugnando o
Ministério Público
pela reforma da r. sentença, para condenar o apelado como incurso nas penas do art. 155, §4o, inciso II c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, aplicando ainda, a causa de diminuição de 1/3 referente à tentativa
. (Id. 7719495 e 7719496)

Por conseguinte,

através de Defensor Público,
Eliel Santos de Arruda

pede a reforma do
decisum
proferido a fim de ver-se absolvido da imputação de prática do delito tipificado no art.
155, §4o, inciso II, do Código Penal
, com aplicação do princípio do
in dubio pro reo.
Caso haja entendimento diverso, que seja reconhecida a tentativa delitiva, nos termos do art. 14, inciso II, do Código Penal, com diminuição do percentual de 2/3, bem como extirpar a qualificadora, §4o, inciso II, do art. 155, do Código Penal, por fim pleiteia a reforma na dosimetria, em razão da pena-base ter se iniciado muito acima do mínimo legal permitido. (Id. 7719509)
.

Em resposta, contra-arrazoado pela acusação, pugna pelo conhecimento parcial do recurso de apelação, reformando a sentença, a fim de reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena na fração de 1/3 referente à tentativa
.
(Id. 7719513)

Em ato continuo, Eliel Santos de Arruda oportuniza contrarrazões pugnando pelo provimento parcial, para que seja reconhecida a causa de diminuição consistente a tentativa, em seu patamar máximo de 2/3.
(Id. 7719502)

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo i.
Procurador de Justiça José de Medeiros, pleiteou preliminar de nulidade da sentença, e manifestou-se pelo acolhimento da mesma, assim sintetizando: (Id. 8158311)

“
Sumário:
Apelação Criminal – Condenação por furto qualificado – Irresignação ministerial: Pretende o reconhecimento da tentativa, nos termos da denúncia, e aplicação da fração mínima de 1/3 – Irresignação defensiva – Almeja a absolvição ante a fragilidade probatória – Alternativamente, pleiteia o reconhecimento da causa de diminuição da tentativa, com a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) – Postula, ainda, a extirpação da qualificadora da escalada e redução da penabase –
PRELIMINAR DA PGJ:
Nulidade da sentença – Magistrado de piso que sequer fez menção sobre a ocorrência ou não da tentativa – Vício insanável – Ofensa aos princípios da ampla defesa e duplo grau de jurisdição – Omissão que deve ser suprida pelo juízo de primeiro grau –
Pelo acolhimento da preliminar arguida
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, trata-se de r
recurso de apelação criminal nos autos da ação penal no 2372-30.2015.811.0028 (código 112884), que tramitou pela Vara Única da Comarca de Poconé/MT, do qual foi a pretensão acusatória julgada procedente condenando
Eliel Santos de Arruda
, pela prática do delito descrito no art. 155, §4o, inciso II, do Código Penal
, impondo pena privativa de liberdade de 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão,
a ser cumprido em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento
e 11 (onze) dias-multa, fixados em um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso
.

Irresignadas, as partes interpuseram recurso de apelação, pugnando o
Ministério Público
pelo acolhimento da preliminar de nulidade da sentença, em razão da não aplicação do art. 14, inciso II, do CP,
(Id. 7719495 e 7719496).

Por conseguinte,

através de Defensor Público,
Eliel Santos de Arruda

pede a reforma do
decisum
proferido a fim de ver-se absolvido da imputação de prática do delito tipificado no art.
155, §4o, inciso II, do Código Penal
, com aplicação do princípio do
in dubio pro reo.

Concernente a preliminar de nulidade suscitada pelo eminente Procurador de Justiça, fica sobrestado a análise para, caso entenda pertinente, manifestar-se, após o julgamento do mérito.

Passo à análise do pleito absolutório, o recurso interposto pela defesa.

A denúncia narra o seguinte fato:

“Consta do procedimento investigatório que no dia 13 (treze) de setembro de 2015, por volta das10hs,40min, no estabelecimento comercial denominado “Casa da Construção sito a Rua Antônio João, n°423, Centro, nesta urbe, o denunciado ELIEL SANTOS DE ARRUDA vulgo “lel" com animus de assenhoreamento definitivo e mediante escalada, com animus de assenhoreamento definitivo, mediante rompimento de obstáculo, tentou subtrair, para si, coisa alheia móvel, pertencente à vítima Cleomar Conceição de Barros, somente não logrando êxito por circunstâncias alheias à sua vontade.

Segundo apurado no presente almanaque policial, o denunciado estava a passar pelo local dos fatos, quando então, após pular o muro, adentrou no interior do estabelecimento comercial e estava a mexer em um maquinário que ali se encontrava.

Ato continuo, a vítima Cleomar Conceição de Barros, ao passar de fronte ao seu estabelecimento comercial se deparou com o denunciado, na parte interna d local, momento em que se aproximou deste, mas o denunciado buscou se evadir do local, néo consumando o delito por circunstâncias alheias a sua vontade.

Todavia, a vítima logrou êxito em deter o denunciado e de pronto acionou a polícia militar que efetuou a prisão do mesmo.” (Id. 7719432).

A materialidade encontra-se comprovada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 7719435), boletim de ocorrência (Id. 7719441), termo de apreensão (Id. 7719442) e relatório policial (Id. 7719443).

A autoria, de igual forma, resta sobejamente comprovada pelas declarações prestadas pela vítima em ambas as fases processuais e pelos depoimentos doa agentes policiais que efetuaram a prisão do acusado.

A vítima Cleomar Conceição de Barros, perante a autoridade policial narrou os fatos conforme segue:

“QUE na data de ontem aproximadamente as 11:30 horas. estava passando em frente a Casada Construção, da qual é proprietário, quando viu o suspeito mexendo em uma máquina retroescavadeira, que fica dentro do deposito da loja; QUE o suspeito estava tentando tirar a bateria da máquina, quando foi flagrado pela vítima; QUE o deposito tem uma cerca alta de aproximadamente1.80 m de altura; QUE quando viu o suspeito pediu para ele vir até a rua, quando se aproximou o suspeito fugiu, mas ainda conseguiu detê-lo; QUE

ligou para a PM informando que estava com suspeito detido; QUE acredita que esse mesmo suspeito foi o que entrou em sua loja no dia O6/09/2015,quando furtou 13 rolos de cabo flexível de 2,5 milímetros e 2 rolos de 4 milímetros, com 100 metros cada um, com o valor total de RS1.660,00 (mil seiscentos e sessenta reais), (...)”
(Id. 7719437).

Em juízo, sob crivo do contraditório, ratificou as declarações feitas anteriormente, conforme consignado na sentença proferida
“quando transitava em frente à Loja de sua propriedade denominada Casa da Construção avistou o acusado tentando retirar a bateria de uma máquina que estava dentro do depósito da loja. Ao parar com o carro, o réu tentou evadir-se do local. No entanto, a vítima o perseguiu e localizando-o em um matagal nos fundos da loja, quando acionou a Polícia Militar que chegou e deteve o acusado
.

O agente policial Marcio Rodrigues Marçal, afirmou perante a autoridade policial que atendeu ao chamado feito pela vítima através do 190, que chegando ao local a vítima já havia contido o suspeito após entrarem em luta corporal, confirmando os relatos feitos pela vítima, sendo suas afirmações ratificadas pelo 3o Sargento da Polícia Militar, Juarez Marques Rosa.

Em juízo, Márcio Rodrigues Marçal retificou o depoimento anteriormente prestado, afirmando que populares contiveram o acusado uma vez que o mesmo tentava furtar objetos que se encontravam dentro da loja de materiais de construção, quando a guarnição da PM chegou ao local e conduziu o acusado à delegacia.

O acusado, por sua vez, confessou a prática criminosa na fase extrajudicial, relatando minuciosamente como ocorrera a empreitada criminosa:

QUE referente ao BO SROP n° 201S.177461 confirma que pegou quatro pares ténis, conseguindo abrir a janela da loja Espago Couro, fazendo força, pegou os ténis com a mão, pois estavam perto da janela; QUE não sabe se o vidro ficou quebrado; QUE referente ao 30 SROP n°201S.21501S, confirma que tentou furtar novamente o estabelecimento Espaço Couro, porém não conseguiu pegar nada, pois depois que furtou a loja a primeira vez, mudaram os sapatos de lugar, afastando da janela; QUE referente ao BO SROP n° 2015.244416 confirma que esteve no Salão Estar, mas pegou só umas latinhas de cerveja que estavam na frente do Salão jogadas; QUE o saco que estava na mão que a vizinha viu, era de latinhas; QUE referente ao B0 SROP n° 201S.262687. Confirma que entrou na casa de Construção e pegou dois rolos de fio, que arrombou o cadeado do portão com um parafuso; QUE vendeu os rolos de fio para um rapaz no Posto na saída de Poconé, por R$50,00 (cinquenta reais); QUE na data de ontem, entrou novamente no Terreno da casa de Material de Construção. mas não furtou nada, que a cerca é baixa e no terreno tern um trator

velho, cascalhe areia; QUE entrou no terreno para cagar”
(Id. 7719438).

Em juízo, o apelante muda a versão dos fatos, e embora tenha negado a autoria do delito, sob alegação de que foi forçado a assinar o termo de interrogatório da delegacia, porém afirmou que se encontrava dentro do terreno da loja de materiais de construção no momento em que foi detido, sem apresentar justificativa para a invasão.

Em que pese os argumentos lançados pela defesa, a tese da insuficiência probatória da autoria delitiva, com fulcro no princípio do
“in dubio pro reo”
não se sustenta, diante dos fortes elementos de prova colacionados aos autos.

Ressalta-se, que a aplicação do princípio do
“in dubio pro reo”
só é viável e necessária quando houver dúvida a respeito da autoria ou materialidade da infração penal, o que definitivamente não é o caso em questão, motivo pelo qual, mantenho a sentença proferida em todos os seus termos.

Quanto à aplicação do art. 14, inc. II, do CP, cumpre ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal adotam a teoria da
apprehensio
, também denominada de
amotio,
segundo a qual considera-se consumado o crime de furto no momento em que o agente obtém a posse da
res furtiva
, ainda que breve, sendo desnecessária que esta se dê de forma mansa e pacífica e/ou haja perseguição policial, bem como prescindível que o objeto do crime saia da esfera da vigilância da vítima, o que não ocorreu no presente caso.

Nesse sentido, julgou o Pretório Excelso:

“
Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. DECISÃO IMPUGNADA EM PERFEITA CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CRIME PRATICADO NO INTERIOR DE ORGANIZAÇÃO MILITAR. ELEVADO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA. I – A decisão ora questionada está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que a consumação do furto ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, de ser pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. Precedentes. II – O elevado grau de reprovabilidade de conduta criminosa praticada por militar no interior de organização militar impede a aplicação do princípio da insignificância. III - O trancamento da ação penal, em habeas corpus, constitui medida excepcional que só deve ser aplicada nos casos de manifesta atipicidade da conduta, de presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou de ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas, o que não ocorre na situação sob exame. IV – Habeas Corpus denegado.
(HC 135674, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 27/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-218 DIVULG 11-10-2016 PUBLIC 13-10-2016)”

“Ementa: HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO CONTRA ACÓRDÃO UNÂNIME DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FURTO A RESIDÊNCIA MEDIANTE ESCALADA. MOMENTO DE CONSUMAÇÃO DO DELITO DE FURTO. 1. Para a consumação do furto, é suficiente que se efetive a inversão da posse, ainda que a coisa subtraída venha a ser retomada em momento imediatamente posterior. Jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal. 2. Ordem denegada”. (HC 114329, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/10/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-207 DIVULG 17-10-2013 PUBLIC 18-10-2013)”.

Confira-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RITO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. DIREITO PENAL. FURTO. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO. LEADING CASE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 102.490/SP. ADOÇÃO DA TEORIA DA APPREHENSIO (OU AMOTIO). PRESCINDIBILIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Recurso especial processado sob o rito do art. 543-C, § 2o, do CPC e da Resolução n. 8/2008 do STJ.

2
. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, superando a controvérsia em torno do tema, consolidou a adoção da teoria da apprehensio (ou amotio), segundo a qual se considera consumado o delito de furto quando, cessada a clandestinidade, o agente detenha a posse de fato sobre o bem, ainda que seja possível à vítima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em virtude de perseguição imediata. Desde então, o tema encontra-se pacificado na jurisprudência dos Tribunais Superiores.

3. Delimitada a tese jurídica para os fins do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos: Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.

4. Recurso especial provido para restabelecer a sentença que condenou o recorrido pela prática do delito de furto consumado.

(REsp 1524450/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 29/10/2015)”

Na hipótese, verifica-se que o apelante, adentrou ao estabelecimento comercial, e estava “mexendo” no maquinário quando foi surpreendido pelo proprietário, que percebendo que incorrera em insucesso na empreitada criminosa, acabou por tentar se evadir do local, momento em que foi detido pela vítima e populares, portanto o intento não foi consumando, por circunstâncias alheias à sua vontade.

Sabe-se que a razão de ser da punição da tentativa é o perigo ao bem jurídico tutelado, no presente caso restou evidenciado, tendo o acusado dado início à execução do delito, contudo não concluiu a empreitada criminosa, circunstâncias que impõe o reconhecimento da tentativa, que nos termos do art. 14, inciso II, do CP.

Assim, o perigo a subtração existiu em uma densidade mediana, devendo também a dosimetria da pena refletir neste sentido.

Ademais, no caso destes autos, aplicam-se perfeitamente os ensinamentos de José Antonio Paganella Boschi, o qual verbera que:

“(...) o iter criminis, vem sendo o critério tranquilamente aceito para a medição da minorante, dentro dos limites de 1 a 2/3 previstos no parágrafo único do artigo 14. Com base nele, propõe-se que, na tentativa, a pena cominada ao correspondente crime consumado terá redução mais significativa, se o agente, percorrendo o caminho do crime ficar distante da consumação, e menos significativa, se, pelo reverso, mais se aproximar do resultado. Assim, na tentativa imperfeita (o agente é imobilizado por terceiro antes de sacar e desferir o tiro no inimigo, por exemplo), a redução deverá aproximar-se ou equivaler ao limite extremo (2/3). Já no caso de tentativa perfeita – ou crime falho – (em que há o esgotamento da fase executória, com a vítima sendo salva pelo eficiente socorro dispensado, por exemplo), a redução, porque o resultado só não sobrevém por razões estranhas à vontade do agente, deverá ser mínima (1/3) ou próximo dele” (Das Penas e seus critérios de aplicação. 2a Edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 307 e 308).

Partindo da premissa de que no presente caso os atos executórios não chegaram a colocar o bem jurídico tutelado (patrimônio) em risco iminente, conclui-se que o agente não chegou tão perto de lograr êxito em seu intento delitivo, situação que impõe a aplicação da fração decorrente da tentativa em 1/3 (um terço).

Concernente ao pedido de afastamento da qualificadora escalada, entendo que não assiste razão ao apelante.

Sabe-se que a qualificadora escalada configura-se quando o agente entre no local do crime, vencendo obstáculo colocados pelo proprietário para maior proteção de seu patrimônio, utilizando-se de meios incomuns, destreza, ou instrumentos específicos para tal fim, o que se verifica no caso concreto, pois, conforme evidenciado através dos depoimentos prestados em ambas as fases processuais, o apelante pulou o muro de tela existente para adentrar ao comércio, impondo, portanto a manutenção da qualificadora reconhecida na sentença.

Feitas essas considerações, passo ao redimensionamento da pena.

Para análise, faz-se necessária a transcrição da dosimetria aplicada à sentença combatida:

“(...) Posto isso, JULGO PROCEDENTE a denúncia, o que faço para
CONDENAR o réu ELIEL SANTOS DE ARRUDA, vulgo “Lei” como incurso nas sanções do artigo 155, §4o, inciso II do Código Penal.

Passo a dosimetria do crime.

A pena prevista para o crime de Furto Qualificado é de reclusão de dois a oito anos, e multa.

Da pena base.

Na primeira fase, examino as circunstâncias judiciais:

a)
Culpabilidade:
não há elementos que possam aumentar a reprovabilidade da conduta além daqueles inerentes ao tipo penal. b)
Antecedentes:
pela análise da Certidão de Antecedentes Criminais (em anexo) há no histórico criminal do agente, mais de uma condenação anterior com trânsito em julgado que se prestam para efeitos de reincidência e para os efeitos de maus antecedentes, devendo esta circunstância ser valorada em seu desfavor. c)
Conduta social
: pelos elementos colhidos nos autos, constato que não há elementos seguros para o seu juízo positivo ou negativo. Portanto, tal circunstância não deve ser considerada em desfavor do acusado. d)
Personalidade:
pelos elementos colhidos nos autos, não se pode aferir tal circunstância judicial, motivo pelo qual a mesma não deverá ser considerada em seu desfavor. e)
Motivos
: o motivo do delito foi à apropriação de bem alheio móvel, não havendo motivação extraordinária hábil a ser valorada, f)
Circunstâncias
: não há nos autos prova da ocorrência de elementos acidentais ao delito que devem ser valorados nessa etapa inicial de fixação da pena. Além do mais a escalada é uma qualificadora, motivo pelo qual não pode ser valorado, sob pena de bis in idem. g)
Consequências
: próprias dos delitos dolosos em apreço. h)
Comportamento da vítima
: a vítima não contribuiu para a prática da conduta delitiva em comento, não havendo conduta a ser valorada em benefício do réu.

Ponderadas as circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em anos
02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 10 dias-multa.

Das circunstâncias legais.

Não há atenuantes, presente, porém, a agravante da
reincidência
(art. 61, inciso I do CP), uma vez que o acusado praticou novo crime, após ter sido definitivamente condenado, no prazo previsto no art. 64 do Código Penal, conforme consta da certidão em anexo.

Assim, aumento a pena base para 03 (três) anos e 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 11 dias-multa.

Das circunstâncias judiciais

Na terceira fase, constato a ausência de causas de aumento ou diminuição da pena.

Nestes termos,
TORNO DEFINITIVA a pena de 03 (três) anos e 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 11 dias-multa
, fixadas em um trigésimo do salário mínimo vigente a época do fato delituoso.

No mais, o pagamento da pena pecuniária deve dar-se em 10 (dez) dias, contados do trânsito em julgado da sentença, nos termos do artigo 50 do Código Penal.

Diante da pena aplicada, verifico que o réu é reincidente, atento ao que estabelece no art. 33, §2o, alínea “b”, do CP e considerando a pena ora aplicada, fixo o regime SEMIABERTO para o início do cumprimento da pena.

(...)
.”
(Id. 7719481).

Observa-se que o juiz sentenciante, ao analisar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP, considerou desfavorável ao réu os antecedentes criminais por existir condenação anterior com trânsito em julgado, contudo, aumentou a pena-base me 09 meses,
quantum
que considero desproporcional à pena aplicada à conduta, de forma que redimensiono a pena-base, fixando-a em 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, mantenho a
agravante da
reincidência
prevista no art. 61, inciso I do CP, pelo que fixo a pena intermediária em
02 (dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 12 (doze) dias-multa.

Na terceira fase, aplico a causa de diminuição prevista no art. 14, inc. II, do CP, em razão da tentativa de furto, diminuindo a pena em 1/3 (um terço), tornando-a definitiva em
01 (um) ano 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e pagamento de 10 (dez) dias-multa.
Mantenho, pelos mesmos fundamentos, o regime inicial aplicado na sentença para cumprimento da pena.

Considero prejudicada a análise do recurso interposto pelo Ministério Público, uma vez que alcançou o objetivo pretendido já no julgamento do recurso da defesa.

Pelo exposto,
conheço do recurso
e,
no mérito
, em contrariando o parecer ministerial,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para redimensionar a pena fixada e aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 14, inciso II, do CP (tentativa), tornando-a definitiva em
01 (um) ano, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e pagamento de 10 (dez) dias-multa,
na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo o regime inicial fixado na sentença.

Custas na forma da Lei.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020