Tribunal: TJMT
Processo: 1000303-19.2020.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-06

Ementa:
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS, RECEPTAÇÃO DOLOSA E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA –PRETENDIDA PRISÃO DOMICILIAR – INVIABILIDADE - MERCANCIA ESPÚRIA DE ENTORPECENTES PRATICADA NO LOCAL EM QUE COABITAVA COM SEUS FILHOS MENORES DE 12 (DOZE) ANOS – SITUAÇÃO DE RISCO AOS INFANTES – PACIENTE QUE JÁ FOI BENEFICIADA COM A CUSTÓDIA EM DOMICÍLIO EM OUTROS DOIS FEITOS E DESCUMPRIU DELIBERADAMENTE AS MEDIDAS CAUTELARES A ELA IMPOSTAS - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO - ORDEM DENEGADA.
1. Na hipótese da mercancia espúria de entorpecentes, aparentemente, ser praticada pela paciente na residência em que coabitava com seus três filhos menores de 12 (doze) anos, tendo dois deles idade suficiente para compreender o que ocorre a sua volta, e, ainda, ter ela descumprido as medidas cautelares que lhe foram impostas em outros dois procedimentos criminais em que beneficiada com a prisão domiciliar, concedida pelos mesmos motivos (filhos menores), resta evidente que esta forma de cumprimento da prisão preventiva vem sendo utilizada como imunidade à encarcerada, além de não garantir a proteção integral de sua prole, a impedir que, mais uma vez, seja beneficiada nos moldes do art. 318, inc. V, c/c art. 318-A, ambos do CPP.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000303-19.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[SEBASTIAO CARLOS TOLEDO - CPF: 510.750.248-20 (ADVOGADO), NAYARA DE CARVALHO BARROS - CPF: 544.629.242-15 (PACIENTE), JUIZ DE DIREITO DA TERCEIRA VARA CRIMINAL DE AGUA BOA - MT (IMPETRADO), NAYARA DE CARVALHO BARROS - CPF: 544.629.242-15 (PACIENTE), SEBASTIAO CARLOS TOLEDO - CPF: 510.750.248-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
–
TRÁFICO DE DROGAS, RECEPTAÇÃO DOLOSA E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES

– PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA –
PRETENDIDA PRISÃO DOMICILIAR – INVIABILIDADE - MERCANCIA ESPÚRIA DE ENTORPECENTES PRATICADA NO LOCAL EM QUE COABITAVA COM SEUS FILHOS MENORES DE 12 (DOZE) ANOS – SITUAÇÃO DE RISCO AOS INFANTES – PACIENTE QUE JÁ FOI BENEFICIADA COM A CUSTÓDIA EM DOMICÍLIO EM OUTROS DOIS FEITOS E DESCUMPRIU DELIBERADAMENTE AS MEDIDAS CAUTELARES A ELA IMPOSTAS - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO -

ORDEM DENEGADA
.

1.

Na hipótese da mercancia espúria de entorpecentes, aparentemente, ser praticada pela paciente na residência em que coabitava com seus três filhos menores de 12 (doze) anos, tendo dois deles idade suficiente para compreender o que ocorre a sua volta, e, ainda, ter ela descumprido as medidas cautelares que lhe foram impostas em outros dois procedimentos criminais em que beneficiada com a prisão domiciliar, concedida pelos mesmos motivos (filhos menores), resta evidente que esta forma de cumprimento da prisão preventiva vem sendo utilizada como imunidade à encarcerada, além de não garantir a proteção integral de sua prole, a impedir que, mais uma vez, seja beneficiada nos moldes do art. 318, inc. V, c/c art. 318-A, ambos do CPP.

R E L A T Ó R I O

IMPETRANTE(S)

DR. SEBASTIÃO CARLOS TOLEDO

PACIENTE(S)

NAYARA DE CARVALHO BARROS

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido de concessão liminar, impetrado em favor da paciente acima identificada, contra suposto ato coator atribuído ao d. Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Água Boa/MT, que
decretou a prisão preventiva em seu desfavor
, por cometer, em tese, as condutas ilícitas tipificadas no
art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, no art. 180,
caput
, do CP e no art. 12 da Lei n. 10.826/03
, e, ainda,
indeferiu o pedido de substituição da custódia provisória por domiciliar protocolado naquela instância.

A ilustrar o aventado constrangimento ilegal, o firmatário do remédio heroico aduz que a
paciente possui três filhos menores de 12 (doze) anos,
um, inclusive, recém-nascido, a tornar
imperiosa a sua colocação em regime domiciliar
, nos termos do art. 318-A do CPP e moldes do entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no
Habeas Corpus
n.o 143.641/SP.

Demais a isso, afirma que apresenta-se
inidôneo o argumento de que os delitos foram cometidos no imóvel em que a increpada reside com os filhos
, visto que a custódia domiciliar, em tais hipóteses, é concedida para atender a proteção integral das crianças, sendo inadmitida apenas se os delitos foram cometidos contra sua prole, ou com violência ou grave ameaça a pessoa, o que não ocorre
in casu.

Outrossim, sustenta que está superado o entendimento do
Enunciado Orientativo n.o 6
da TCCR/TJMT [Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015] pela jurisprudência recente dos Tribunais Superiores, a impedir que se considere os registros criminais anteriores ostentados pela increpada para justificar o indeferimento da prisão domiciliar.

Ante ao que expõe, o impetrante requer a
concessão
in limine
da ordem em favor da paciente, para que seja substituída a sua prisão preventiva por domiciliar, nos termos do art. 318-A do CPP, com a ratificação da tutela de urgência porventura deferida.

A ordem veio munida com procuração, documentos pessoais e outros documentos de ID
29688961 ao ID 29688970.

A tutela de urgência reclamada restou
indeferida
(ID
29787140), ocasião em que foram solicitadas as informações à d. autoridade tida por coatora, que as capitulou sob o ID 30592488.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
denegação da ordem
(ID 31424464)

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos para sua constituição válida e regular, e uma vez identificadas as condições da ação, o
writ
há que ser submetido a julgamento.

Verte dos autos eletrônicos que a paciente
Nayara de Carvalho Barros
encontra-se presa preventivamente por cometer, em tese, as condutas ilícitas tipificadas no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, no art. 180,
caput
, do CP e no art. 12 da Lei n. 10.826/03.

Homologado o flagrante, a prisão foi convertida em preventiva, sob o fundamento da garantia da ordem pública.

Posteriormente, submetida à audiência de custódia, a i. defesa pugnou pela colocação da encarcerada em prisão domiciliar, nos termos do art. 318, inc. III c/c art. art. 318-A do CPP, porque possui filhos menores de 12 (doze) anos, o que foi indeferido pelo d. juízo singular.

Irresignado, foi impetrado o presente
habeas corpus
, a fim de que seja deferida a custódia em domicílio em favor da increpada.

Pois bem. Ressai das decisões proferidas em 1o grau que a prisão preventiva da paciente foi decretada por haver indícios suficientes de que estaria praticando a mercantilização de entorpecentes em sua própria residência, onde teriam sido apreendidas porções de maconha e cocaína, dinheiro, comprovantes de depósitos, duas armas de fogo e objetos de procedência duvidosa.

Assim, a fim de evitar a reiteração delitiva, até mesmo porque existem outros dois procedimentos penais tramitando em desfavor da flagrada, também, por narcotráfico, o d. magistrado singular concluiu pela indispensabilidade da restrição à liberdade dela, no intuito de garantir a ordem pública.

Demais a isso, justificou a inviabilidade de colocação da suspeita em regime domiciliar, consoante preconiza o art. 318-A do CPP, pois, embora comprovado que possui filhos menores de 12 (doze) anos, um deles ainda recém-nascido, há elementos concretos que evidenciam a ineficácia dessa forma de cumprimento da custódia provisória, visto que, em outros feitos, ela já teria sido beneficiada com a prisão em domicílio, no entanto, aparentemente, não mudou o seu comportamento delituoso, mantendo-se no cometimento do comércio malsão, sendo, mais uma vez, presa em flagrante delito.

Eis o trecho da decisão nesse sentido:

“
Ademais, considero não ser possível o acolhimento do pedido de conversão da prisão de Nayara em domiciliar, formulado às fls. 67/114. Isso porque, embora esteja comprovado que a investigada possui três filhos menores, incluindo um recém-nascido, a mesma foi presa recentemente em duas oportunidades (18/09/2019 e 22/11/2019), pela suposta prática de tráfico de drogas, conforme autos de cód. 1043986 e 1045406, desta Comarca. Em tais ocasiões, Nayara foi beneficiada com a prisão domiciliar pelo fato de ainda estar grávida, porém, ao que consta, a investigada não tem cumprido as medidas cautelares que lhe foram impostas e continua praticando crimes, inclusive em sua residência (local dos fatos). Trata-se, portanto, de exceção às hipóteses sedimentadas no acórdão de julgamento do HC n.o 143641/SP, pelo Supremo Tribunal Federal, na linha do que dispõe a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, haja vista que a investigada, em tese, estava praticando tráfico de drogas no local em que residia com seus filhos menores de modo que a prisão domiciliar não resguarda os interesses deles
” (ID 29688963 - Pág. 3).

Com efeito, no julgamento do
Habeas Corpus
coletivo n.o 143.641/SP, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, comprovada a gravidez, o estado puerperal ou a maternidade em relação a crianças menores de 12 (doze) anos ou deficientes, a mulher que estivesse presa teria direito à custódia em seu domicílio, nos termos do art. 318 do CPP, sem prejuízo de que lhes fossem aplicadas medidas diversas do cárcere, previstas no art. 319 do mesmo
códex.

No entanto, sob a égide do referido acórdão, a concessão do benefício poderia ser excepcionada nas hipóteses de “
crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício”
(HC 143641, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 08-10-2018 PUBLIC 09-10-2018).

Essa linha intelectiva adotada pela Suprema Corte culminou na edição da Lei n.o 13.769/2018, que alterou a legislação processual penal, inserindo no Código de Processo Penal os artigos 318-A e 318-B,
in verbis:

“Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:

I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.

Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código”.

Nessa toada, conquanto estejam previstas expressamente na lei apenas duas exceções aptas a inviabilizar a concessão da prisão domiciliar, nada impede que o d. julgador eleja, no caso concreto, outras excepcionalidades justificadoras da negativa à pretendida substituição, desde que, conforme já exarado pelo Supremo Tribunal Federal, fundamente a sua tomada de decisão em reais particularidades que revelem maior necessidade de acautelamento da ordem pública ou melhor integral proteção do menor.

Com isso, infere-se que o artigo 318-A do CPP não possui incidência irrestrita e automática, ao revés, por tratar-se de ato restritivo de liberdade, mesmo que mais benéfico do que a prisão preventiva em seus moldes tradicionais [recolhimento em cárcere],
exige do magistrado o exame da conveniência da medida à luz das vicissitudes do caso concreto
.

A propósito, nesse sentido já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, como se pode verificar no seguinte precedente,
in verbis:

“HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA.
SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE
. TESE DE EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. INSTRUÇÃO ENCERRADA. APLICAÇÃO DO VERBETE SUMULAR N.o 52 DO STJ. ORDEM DENEGADA.

(...)

3. A discriminação, nos incisos I e II do art. 318-A, de hipóteses aptas a inviabilizar a concessão da medida em nada obsta que o julgador eleja, no caso concreto, outras excepcionalidades que justifiquem a não concessão da prisão domiciliar, desde que fundamentadas em reais peculiaridades que indiquem maior necessidade de acautelamento da ordem pública ou melhor cumprimento da teleologia da norma, na espécie, a integral proteção do menor.

4. A possibilidade de excepcionar a aplicação da prisão domiciliar é ínsita ao juízo de cautelaridade, que deve sempre guardar correspondência com a situação fática sub judice. "É bom destacar que essa nova regra [art. 318-A do CPP] não implica reconhecer que a prisão domiciliar terá incidência irrestrita ou automática. Deve o julgador, como em todo ato restritivo de liberdade, proceder ao exame da conveniência da medida à luz das particularidades do caso concreto" (HC 157.084/ Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES).

(...)

8. Ordem de habeas corpus denegada”
(HC 482.057/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 28/06/2019) – negritei.

À vista disso, embora o impetrante tenha trazido aos autos prova cabal de que a paciente é genitora de três filhos menores de 12 (doze) anos (ID 29688962), diante das circunstâncias fáticas,
não vislumbro a possibilidade de beneficiá-la com o regime domiciliar
.

Isso porque, a prova pré-constituída indica que, em tese, o narcotráfico estava sendo praticado pela suspeita em sua própria residência, onde diz coabitar com os filhos, o que, por óbvio, demonstra que estavam sendo
mantidos em um contexto de risco e insegurança, principalmente porque dois deles contam com 07 (sete) e 05 (cinco) anos e, portanto, possuem plena compreensão do que ocorre a volta deles, a indicar uma situação excepcionalíssima apta a impedir a substituição da prisão preventiva por domiciliar.

Nesse ponto, conforme já decidiu o STJ, “
verifica-se situação excepcionalíssima que impede a concessão do benefício, porquanto a recorrente foi presa em flagrante realizando a mercancia e armazenamento de drogas ilícitas em sua própria residência, local onde se encontrava sua filha menor de 12 anos. Precedentes. Recurso ordinário desprovido
” (RHC 105.744/CE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019).

Aliado a isso, a d. autoridade acoimada de coatora foi enfática ao afirmar que a custódia em domicílio não se apresenta eficaz à increpada, haja vista que em outros dois feitos ela já foi beneficiada nos moldes do art. 318, inc. V, c/c art. 318-A, ambos do CPP, tendo, nas duas ocasiões, descumprido às restrições a ela imposta, persistindo na prática criminosa.

Com efeito, em consulta ao sistema informatizado desse e. Tribunal de Justiça, constatei que no
Auto de Prisão em Flagrante n.o 4644-76.2019.811.0021 – código: 1043986
, em que se imputa à paciente o cometimento dos crimes tipificados no art. 33 e no art. 35, ambos da Lei n. 11.343/06, no dia
18/09/2019
, foi beneficiada com a custódia em domicílio, pois, à época, possuía dois filhos menores de 12 (doze) anos e se encontrava gestante, medida esta que foi cumulada com outras providências cautelares menos severas, previstas no art. 319 do CPP.

No entanto, a increpada descumpriu as restrições que lhe foram fixadas, haja vista ter sido novamente presa em flagrante delito por, mais uma vez, existirem fortes suspeitas de seu envolvimento com o narcotráfico, cujo
Auto de Prisão em Flagrante foi atuado sob o n.o 5781-93.2019.811.0021 – código: 1045406
.

Sucede que, porque entrou em trabalho de parto na ocasião desta segunda custódia, o d. magistrado de 1o grau, decidiu por manter a prisão domiciliar da suspeita nos dois procedimentos criminais acima mencionados [códigos n.o 1045406 e n.o 1043986], a fim de permitir que seu filho recém-nascido não conviva em ambiente de risco e insegurança.

Nada obstante a isso, no dia
01/01/2020,
mais uma vez a favorecida nesse
writ
teria sido surpreendida em situação de flagrância, aparentemente, cometendo o comércio malsão no imóvel que reside com os filhos.

Com isso,
tais peculiaridades tornam patente que a prisão domiciliar está sendo utilizada por Nayara como uma espécie de imunidade
, para não ser recolhida em unidade prisional e manter-se em sua própria casa para que, assim, possa persistir no cometimento do tráfico de drogas, que, tudo leva a crer, é o seu meio de vida, sem sobrelevar em sua vida os interesses dos seus filhos menores, um deles com menos de dois meses de vida.

Aliás, reputo importante destacar que a possibilidade da encarcerada gestante ou mãe de filhos ainda na infância ficar recolhida cautelarmente em sua residência, nos termos do art. 318 do CPP, foi instituída pelo Estatuto da Primeira Infância – Lei n.o 13.257/2016 – para adequar a legislação a um compromisso assumido internacionalmente pelo Brasil nas Regras de Bangok. Com isso, não restam dúvidas de que a colocação da encarcerada em regime domiciliar em tais hipóteses deve priorizar o princípio da proteção integral da criança.

Nesse sentido, bem frisou o Exmo. Ministro Celso de Mello na relatoria do
Habeas Corpus
coletivo n.o 143.641/SP, ao afirmar que o fato de ser mãe, por si só, não é suficiente para a conversão da prisão preventiva em domiciliar, devendo ser analisada também a conduta e a personalidade da presa e, sobretudo, a conveniência e o atendimento ao superior interesse do menor, afinal, o intuito da norma do Código de Processo Penal que prevê a prisão domiciliar às mulheres gestante ou com filhos menores de 12 (doze) anos é a proteção ao infante e não a liberdade da mãe envolvida na criminalidade.

Portanto, considerando as circunstâncias do crime e o descumprimento deliberado das condições impostas anteriormente e em outros procedimentos penais à paciente, na ocasião em que beneficiada com a prisão domiciliar pelos mesmos motivos (filhos menores de 12 anos), concluo pela ineficácia da almejada substituição para a proteção da segurança pública, bem como ao resguardo do interesse de sua prole, que, aparentemente, vem sendo mantida em ambiente de risco e segurança.

Assim, não me restam dúvidas de que deve ser mantida a prisão preventiva de
Nayara
nos moldes tradicionais, com o seu recolhimento em cárcere, pois vislumbro indicativos concretos de que, mantida custodiada em seu domicílio, persistiria na mercancia espúria de entorpecente, como aparentemente vem fazendo, o que causaria enormes prejuízos à sociedade e aos seus filhos infantes.

E, inexistindo qualquer ilegalidade, abuso de poder, teratologia ou constrangimento ilegal no seu direito de locomoção da paciente, o remédio heroico está fadado ao insucesso.

CONCLUSÃO:

Ante todo o exposto,
DENEGO A ORDEM

de
habeas corpus

vindicada em favor de
NAYARA DE CARVALHO BARROS
e, por conseguinte, mantenho a sua prisão preventiva, com o recolhimento em unidade prisional, que foi decretada nos autos de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/02/2020