Tribunal: TJMT
Processo: 0000975-61.2015.8.11.0051
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-14

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 0000975-61.2015.8.11.0051
APELANTE: FABRICIO LOPES GUIMARAES
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E HOMICÍDIO QUALIFICADO – RECURSO DEFENSIVO – 1. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO QUANTUM MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇO) PARA A TENTATIVA – IMPOSSIBILIDADE – ITER CRIMINIS PERCORRIDO EM QUASE TODA A SUA TOTALIDADE – ENUNCIADO No. 46 DO TJMT – 2. PRETENDIDA DETRAÇÃO - POSSIBILIDADE – DATA DE PRISÃO DO RÉU EQUIVOCADAMENTE INDICADA PELO JUÍZO SENTENCIANTE – RETIFICAÇÃO NECESSÁRIA – IMPOSSIBILIDADE DE DETRAÇÃO NO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO EM RAZÃO DE NÃO INFLUENCIAR NO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – RETIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE EXECUÇÕES PENAIS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
O percentual de diminuição da pena pela tentativa deve se pautar no iter criminis percorrido pelo agente delitivo, ou seja, a redução de pena deve ser menor quanto maior for a proximidade da consumação do delito.
Nesse sentido foi editado o Enunciado no. 46 do TJMT: “A fração de redução de pena pela tentativa deve levar em conta o iter criminis percorrido na conduta, merecendo maior reprovação o agente à medida que o delito se aproxime da consumação.”
A Lei n.o 12.736/2012, ao reformular o disposto no artigo 387 do Código de Processo Penal, estabeleceu, em seu parágrafo 2o, um dever de agir do sentenciante no sentido a considerar o tempo de prisão provisória para efeitos de fixação da pena final estabelecida na carta condenatória, havendo meios do magistrado aplicar tal medida.
No caso quando abatido da reprimenda final imposta ao condenado o tempo de sua prisão provisória e ainda assim restar pena superior a 08 anos de reclusão, a detração não será feita no segundo grau de jurisdição, eis, que não influenciaria no regime prisional estabelecido. Nesse caso, a detração fica ao encargo do Juízo da Execução Penal, nos termos do artigo 66, III, da Lei de Execução Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000975-61.2015.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crime Tentado, Homicidio qualificado]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[Hilquias Gomes (VÍTIMA), Geraldo Teixeira dos Santos (VÍTIMA), FABRICIO LOPES GUIMARAES - CPF: 030.532.631-73 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), HILQUIAS GOMES (VÍTIMA), GERALDO TEIXEIRA DOS SANTOS - CPF: 017.262.961-64 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E HOMICÍDIO QUALIFICADO – RECURSO DEFENSIVO – 1. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO QUANTUM MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇO) PARA A TENTATIVA – IMPOSSIBILIDADE – ITER CRIMINIS PERCORRIDO EM QUASE TODA A SUA TOTALIDADE – ENUNCIADO No. 46 DO TJMT – 2. PRETENDIDA DETRAÇÃO - POSSIBILIDADE – DATA DE PRISÃO DO RÉU EQUIVOCADAMENTE INDICADA PELO JUÍZO SENTENCIANTE – RETIFICAÇÃO NECESSÁRIA – IMPOSSIBILIDADE DE DETRAÇÃO NO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO EM RAZÃO DE NÃO INFLUENCIAR NO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – RETIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE EXECUÇÕES PENAIS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O percentual de diminuição da pena pela tentativa deve se pautar no
iter criminis
percorrido pelo agente delitivo, ou seja, a redução de pena deve ser menor quanto maior for a proximidade da consumação do delito.

Nesse sentido foi editado o Enunciado no. 46 do TJMT: “
A fração de redução de pena pela tentativa deve levar em conta o iter criminis percorrido na conduta, merecendo maior reprovação o agente à medida que o delito se aproxime da consumação.”

A Lei n.o 12.736/2012, ao reformular o disposto no artigo 387 do Código de Processo Penal, estabeleceu, em seu parágrafo 2o, um dever de agir do sentenciante no sentido a considerar o tempo de prisão provisória para efeitos de fixação da pena final estabelecida na carta condenatória, havendo meios do magistrado aplicar tal medida.

No caso quando abatido da reprimenda final imposta ao condenado o tempo de sua prisão provisória e ainda assim restar pena superior a 08 anos de reclusão, a detração não será feita no segundo grau de jurisdição, eis, que não influenciaria no regime prisional estabelecido. Nesse caso, a detração fica ao encargo do Juízo da Execução Penal, nos termos do artigo 66, III, da Lei de Execução Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Criminal interposta por FABRÍCIO LOPES GUIMARÃES, condenado, nas penas do artigo 121, §2°, inciso II, c/c. artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, em relação ao primeiro fato, e artigo 121, §2°, inciso II, do Código Penal, em relação ao segundo fato, em concurso material, à pena de 20 (vinte) anos de reclusão, em regime inicial fechado.

O apelante, pleiteia a causa de diminuição de pena decorrente da tentativa em seu patamar máximo de 2/3, ou ao menos 1/2.

Pretende ainda, seja retificada a data do cumprimento do mandado de prisão expedido em desfavor do apelante, para fins de cálculo de detração da pena.

O Ministério Público, em suas contrarrazões, pugna pelo desprovimento do apelo.

O parecer, da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. Siger Tutiya, é pelo parcial provimento do recurso defensivo
, para retificar tão somente a data em que o apelante foi preso, a ser considerada como termo inicial para efeito de cálculo da detração penal.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consta dos autos que:

“PRIMEIRO FATO - (TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO) — Consta do incluso inquérito policial que no dia 10/11/14, por Volta de 21h10min, em frente a residência localizada na Rua Jatobá, n.° 29, Bairro Recanto do Bosque II, neste Município e Comarca de Campo Verde/MT, o denunciado, por motivo fútil, tentou matar o ofendido Geraldo Teixeira dos Santos, desferindo-lhe golpes com instrumento perfurocortante (faca - não apreendida), causando-lhe os ferimentos descritos nas declarações de fl. 34 e visualizáveis nas fotografias de fls. 36/39 (exame de corpo de delito ainda não juntado aos autos), não se consumando a morte do ofendido por circunstâncias alheias a vontade do denunciado.

SEGUNDO FATO — (Homicídio QUALIFICADO) —Consta dos autos, ainda, que no mesmo dia, horário e local, na sequência do fato anterior, o denunciado, agindo por motivo fútil, matou o ofendido Hilquias Gomes, desferindo-lhe golpes com instrumento perfurocortante (faca — não apreendida), causando-lhe os ferimentos descritos no laudo de necrópsia de fls. 20/21, que lhe provocaram a morte por hemorragia aguda.

Segundo restou apurado, o denunciado teve uma filha com a adolescente Karine Gabriela Aparecida Santos, sobrinha do ofendido Geraldo Teixeira dos Santos, porém, na data dos fatos, o denunciado e Karine não viviam juntos, inclusive pelo fato de o denunciado ser violento, conforme registros policiais anteriores.

No dia dos fatos, o denunciado dirigiu-se até a residência de Karine para ver a filha, a qual contava com 04 meses de idade, o que foi permitido por Karine, de modo que o denunciado levou a criança e a trazia de hora em hora para ela mamar o leite materno, momento em que dizia que, durante a noite, iria levar a criança para dormir com ele e que iria pedir a guarda da filha, dizendo, ainda, que se a criança não fosse dele não seria de mais ninguém, posto que ele a mataria e depois se mataria.

Por volta de 20h30min, o denunciado foi levar a criança para Karine, ocasião em que disse que iria levar a filha para dormir na casa dele, porém, Karine disse que não tinha como, pois, a criança acordava várias vezes a noite para mamar o leite materno e não estava tomando outro tipo leite.

Ato contínuo, Karine entrou na residência levando a criança, oportunidade em que o ofendido Geraldo e seu irmão Natalício, que estavam visitando a residência, foram falar com o denunciado, dizendo que a criança era muito pequena para ele levar, de modo que o denunciado saiu do local e após alguns instantes retornou na posse de um pedaço de pau (viga) e de uma faca de cabo branco, invadiu a residência e foi até a sala para agredir Geraldo e Natalício, os quais foram para cima do denunciado, que saiu correndo, porém, antes, atirou o pedaço de pau contra Natalício, o qual se abaixou, de modo que acabou atingindo o ofendido Geraldo na cabeça.

Posteriormente, Natalício foi embora, sendo que o ofendido Geraldo, que estava acompanhado do amigo e ofendido Hilquias, também decidiram ir embora, de modo que se despediram dos presentes.

Ato contínuo, o ofendido Hilquias estava montado em uma motocicleta e o ofendido Geraldo foi fechar o portão da residência, momento em que o denunciado novamente retornou ao local na posse de uma faca, e disse: “onde esta a minha filha?”, o que ofendido Geraldo respondeu: “está lá dentro”, instante em que o denunciado desferiu um golpe de faca na barriga do ofendido Geraldo, o qual segurou a faca e puxou para fora do seu corpo, de forma que o denunciado tentou desferir mais golpes, mas o ofendido Geraldo conseguiu segurá-lo, contudo, o denunciado conseguiu desferir mais um golpe no braco do ofendido Geraldo, o qual saiu correndo e gritando que estava furado, pulando o muro dos fundos da residência, saindo na Avenida Dom Aquino, onde conseguiu socorro e foi levado ao Hospital Municipal, de onde foi transferido ao Hospital Regional de Rondonópolis/MT, devido a gravidade dos ferimentos.

Após atacar o ofendido Geraldo, o denunciado partiu para cima do ofendido Hilquias e desferiu-lhe golpes de faca, causando diversos ferimentos no peito, barriga e braço esquerdo, conforme laudo de exame de necrópsia de fls. 20/21, que foram a causa de sua morte por hemorragia aguda.

Em seguida, o denunciado evadiu-se do local.

A morte do ofendido Geraldo só não se consumou por circunstâncias alheias a vontade do denunciado, consistentes nos fatos de o ofendido Geraldo ter fugido, pulando muro e posteriormente ter sido socorrido e levado ao hospital.

Vê-se que o denunciado agiu por motivo extremamente fútil, já que iniciou a discussão e posteriormente atacou os ofendidos porque lhe foi negado o pedido de levar a criança para dormir na casa dele, o que era impossível de se fazer devido ao fato de a criança ser muito nova e mamar leite materno.

CLASSIFICAÇÃO DO (S) CRIME (S) E ROL DE TESTEMUNHAS

Ante o exposto, denuncio FABRÍCIO LOPES GUIMARÃES:

1) pelo primeiro fato, como incurso no artigo 121, § 2°, inciso II, c.c. o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal;

2) pelo segundo fato, corno incurso no artigo 121, § 2°, inciso II, do Código Penal” (sic- id. 56660981)

De imediato, ressalto que os anseios defensivos não repousam sobre a autoria e materialidade delitivas, razão pela qual estes não serão alvo de abordagem. Dessa forma, passo as pretensões do turno defensivo propriamente.

DO AUMENTO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA PENA EM RAZÃO DA TENTATIVA.

Exposto o presente quadro, atenho-me ao percurso final, qual seja, a avaliação do artigo 14, inciso II, adequado ao caso concreto e o parágrafo único, que dispõe de balizas a determinar o
quantum
de diminuição poderá ser aplicado pelo magistrado julgador, ao delito tentado, ditames estes previstos no diploma legal supracitado.

Assim assevera a lei:

“Art. 14 – Diz-se o crime:

II – tentado, quando iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Parágrafo único – Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços).”

Assim, tenho por oportuno abordar, ainda que de forma sucinta, os institutos do
iter criminis
e da tentativa.

O
iter criminis
consiste no caminho percorrido desde a concepção até o exaurimento do delito. Segundo entendimento de ZAFFARONI, seria:

“o delito se inicia, cronologicamente, com uma idéia na mente do autor, que através de um processo que abrange a concepção (idéia criminosa), a decisão, a preparação, a execução, a consumação e o exaurimento chega a afetar o bem jurídico tutelado na forma descrita no tipo” (ZAFFARONI, Eugênio Rául, et al. Manual de direito penal brasileiro – parte geral. São Paulo. Ed. RT, p. 698.)

Acerca da tentativa, esta não constitui crime autônomo, se caracterizando pela realização incompleta da figura típica.

Já sob a ótica de José Frederico Marques, a tentativa é:

“é a execução iniciada de um crime, que não se consuma, por circunstâncias alheias à vontade do agente (MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal, Campinas, Ed. Bookseller, p. 367.)

No caso
in
comento a modalidade tentada, quando exposta ao núcleo gerador do artigo 121, do Código Penal, consistiu-se em figura atípica não punível. Entretanto, quando elaborada e cominada com o artigo 14, inciso II, do mesmo código, torna-se estrutura de eficácia extensiva, que amplia a proibição contida nas normas penais incriminadoras a fatos que o agente não realiza de forma completa, punindo-se a tentativa.

Pela tentativa consistir na não obtenção do resultado almejado pelo agente, sua punição encontra patamar menor do que o do delito efetivamente consumado.

Nesse sentido, lecionam DAMÁSIO DE JESUS e ZAFFARONI:

“reside no perigo a que é exposto o bem jurídico. Não se tendo realizado o dano almejado pelo agente, o fato por ele cometido deve ser apenado menos severamente” (JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal, Vol. 1, 21a ed., Ed. Saraiva. p. 333.)

“...a teoria mais aceitável no direito nacional é a objetiva, mas o fundamento não é puramente objetivo: a conduta antijurídica dolosa possui dois aspectos (objetivo e subjetivo), e, embora o aspecto subjetivo se apresente completo na tentativa, o aspecto objetivo, incompleto, importa numa ofensa menor ao bem jurídico, e, por conseguinte, um menor conteúdo do injusto do crime” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl. op. cit., p. 702.)

Nesse foco, surge a questão sempre combatida pela parte irresignada com a sentença prolatada. Qual o percentual justo e necessário a ser aplicado pelo juiz na dosimetria da pena aplicada ao condenado? Como aferir esse percentual?

No sentido de auxiliar o judicante deve lançar mão do instituto do
iter criminis
, a fim de avaliar qual foi o percentual do caminho percorrido pelo condenado até o desfecho final do delito, que importou por circunstâncias alheias à vontade do agente, na sua não consumação.

Com o intuito de melhor avaliar como aferir esse percurso, disponho de interessante e insofismável entendimento cultivado no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, conforme:

"Habeas corpus. 2. Tentativa de homicídio qualificado (art. 121, § 2o, II, c/c 14, II, todos do CP). 3. Dosimetria. Pedido de fixação do quantum de diminuição decorrente da tentativa em seu patamar máximo (2/3). Impossibilidade.
4. A quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP) há de ser realizada conforme o iter criminis percorrido pelo agente: a redução será inversamente proporcional à maior proximidade do resultado almejado. 5. Redução no mínimo legal (1/3) devidamente motivada.
6. Ordem denegada." (HC 118203, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/10/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 11-11-2013 PUBLIC 12-11-2013). (destaquei)

“(...).

2. Segundo orientação deste Superior Tribunal, o quantum de diminuição da pena pela tentativa deve considerar o iter criminis percorrido pelo agente, ou seja, a redução de pena deve ser menor se o agente chegou próximo à consumação do delito.

(...)” (HC 168.299/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 21/03/2012). (destaquei)

Ademais, tal assunto já foi tema do Enunciado Orientativo n.o 46 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Egrégio Tribunal de Justiça, senão vejamos:

“A fração de redução de pena pela tentativa deve levar em conta o iter criminis percorrido na conduta, merecendo maior reprovação o agente à medida que o delito se aproxime da consumação.”

Na sentença condenatória, o magistrado assim estabeleceu o quantum referente a tentativa:

“Na terceira etapa da fixação da pena, irrescindível a diminuição referente a tentativa. Conforme consta auto de exame de corpo delito indireto, verifica-se que a vítima sofreu lesões corporais, concernente à “perfuração por arma branca, em região torácico abdominal(D), trazido pelo SAMU, imobilizado em prancha, realizado AVP, RX, SVD, (...) transferido p/ ROO pela UTI móvel do município”, permanecendo internado no Hospital Regional de Rondonópolis por cerca de 10 (dez) dias, em razão da perfuração do pulmão e fígado.

Logo, considerando o iter criminis percorrido pelo Acusado, que atingiu gravemente a vítima com golpes de faca, chegando a ficar internado na UTI, e acertando em região Vitais, entendo conveniente a redução de um terço (1/3).” (sic)

Conforme observo dos autos, o
iter criminis
fora quase todo percorrido pelo apelante, quando da realização da atividade delitiva, aproximando-se da consumação, visto que somente não finalizou o crime de homicídio, por motivos alheios a sua vontade e extrema sorte da vítima.

Conforme consta dos autos, o recorrente/réu o desferiu um golpe de faca na barriga do ofendido, o qual segurou a faca e puxou para fora do seu corpo, de forma que o apelante tentou desferir mais golpes, mas a vítima conseguiu segurá-lo.

Todavia, o increpado conseguiu desferir mais um golpe, momento em que Geraldo saiu correndo e gritando que estava furado, pulando o muro dos fundos da residência, onde conseguiu socorro.

A referida vítima diante da gravidade da lesão, foi transferida para o Hospital Regional de Rondonópolis, onde permaneceu internada por cerca de (dez) dias, sendo que os quatro primeiros dias ficou internada na UTI.

Ou seja, todos os atos que competiam ao condenado, foram realizados, sendo o resultado, detalhe final, porém não decisivo para caracterizar sua intenção, também punível pela lei.

Desta feita, tenho que o patamar estabelecido pelo magistrado
a quo
, de 1/3 (um terços) se mostra correto e guarda razoabilidade com a realidade dos autos, não carecendo de alteração.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRIBUNAL DO JÚRI – TENTATIVA DE HOMICÍDIO SIMPLES [ART. 121, CAPUT, C/C ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL] – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – ALMEJADA A ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO REFERENTE À TENTATIVA DELITIVA PARA O GRAU MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) OU, PELO MENOS, 1/2 (METADE) – INVIABILIDADE – ITER CRIMINIS PERCORRIDO ATÉ A IMINÊNCIA DA CONSUMAÇÃO – VÍTIMA ATINGIDA COM UM DISPARO NA REGIÃO DA NUCA – MANUTENÇÃO DO PATAMAR MÍNIMO DE 1/3 (UM TERÇO), ANTE A PROXIMIDADE COM A CONSUMAÇÃO DO CRIME – PREQUESTIONAMENTO – APELO DEFENSIVO DESPROVIDO.

1. No crime de tentativa de homicídio simples, impõe-se a mantença da redução da pena na fração mínima de 1/3 (um terço) quando o delito esteve muito próximo de sua consumação, visto que o acusado perpetrou todos os atos executórios ao efetuar três disparos de arma de fogo contra a vítima, sendo que um deles atingiu-a na região da nuca, só não sendo a causa eficiente da sua morte porque o ofendido foi prontamente socorrido por terceiros que presenciaram o crime. Inteligência do Enunciado Orientativo n.o 46 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício.

2. Integrados na fundamentação do voto todos os dispositivos legais e constitucionais prequestionados em razões recursais. (Ap 31405/2018, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/07/2018, Publicado no DJE 17/07/2018)”

Dessa forma, não há como acolher a pretensão defensiva nessa plataforma argumentativa.

DA DETRAÇÃO E ALTERAÇÃO DO REGIME.

A defesa, por último, protesta pela detração do tempo de prisão provisória, fazendo o réu jus à progressão de regime, do artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, o que requer seja prontamente reconhecido.

A defesa requer a retificação da data do cumprimento do mandado de prisão expedido em desfavor do apelante, a ser considerada no cálculo da detração da pena.

Alega o turno defensivo, no sentido de que magistrada de origem erroneamente indicou que o apelante apelante fora preso no dia 13/12/2018, quando na verdade a data correta de cumprimento do mandato de prisão seria dia 24/08/2018.

Analisando os autos, observo que conforme ofício no 970-2018, o apelante encontra-se preso desde o dia 24/08/2018, sendo a audiência de custódia realizada no dia 27/08/2018.

Ressalto que realmente houve um equívoco por parte da magistrada ao afirmar a prisão do apelante teria ocorrido na data de 13/12/2018.

Dessa forma, há razão no pleito defensivo para que haja a retificação do cálculo da detração da pena, tendo como termo inicial o dia 24/08/2018, data do efetivo cumprimento do mandado de prisão expedido em desfavor do apelante nos autos no 877- 13.2014.8.11.0051.

Constatada essa questão, tenho como imperativo ressaltar que tal questão deverá ser retificada na origem, porém em nada influenciará na situação atual do regime inicial de cumprimento de pena, visto que o equívoco resulta no importe de pouco mais de 03 meses entre a data correta e a equivocada apresentada pela magistrada, porém insuficiente para qualquer progressão nesse momento, ou até mesmo em um futuro próximo, visto que o apelante/condenado teve sua pena corpórea estabelecida em 20 anos de reclusão.

In casu
, a Lei n.o 12.736/2012, ao reformular o disposto no artigo 387 do Código de Processo Penal, estabeleceu, em seu parágrafo 2o, um dever de agir do sentenciante no sentido a considerar, na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o tempo de prisão provisória, administrativa, ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro.

Confira-se, verbis:

"Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei no 11.719, de 2008)

(...)

§ 2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei no 12.736, de 2012)"

Com efeito, impõe-se mencionar que a aplicação do referido dispositivo se dará quando o magistrado tiver condições de aplicar a detração à pena final resultante da dosimetria da pena. Percebendo que há elementos outros que podem influenciar eventualmente no regime inicial de cumprimento da pena e futuramente na progressão de regime, deverá o magistrado disponibilizar a análise e aplicação da detração, ao juízo de execuções penais, que no caso ora analisado, foi promovido pelo judicante sentenciante.

Assim, entendo que ainda que seja reconheço o equivoco da magistrada ao indicar a data de prisão do apelante, não há como aplicar a detração nesse momento, sendo prudente a análise por parte do juízo de execuções penais.

Nesse sentido, temos:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CRIMINAL – OPOSIÇÃO PELA DEFESA – CONTRADIÇÃO – DETRAÇÃO – TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR NÃO CONSIDERADO NA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – IRRELEVÂNCIA – LAPSO QUE, DEVIDO AO QUANTITATIVO DE PENA IMPOSTO, NÃO AUTORIZARIA O CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA EM REGIME DIVERSO DO FECHADO – PREQUESTIONAMENTO – INTENÇÃO DE REDISCUTIR MATÉRIA JÁ JULGADA – EMBARGOS DESPROVIDOS.

Quando abatido da reprimenda final imposta ao Embargante o tempo de sua prisão provisória e ainda assim restar pena superior a 8 anos de reclusão, não há que se falar em contradição no acórdão pela falta de incidência da detração, eis, que não influenciaria na escolha do regime prisional. Em situações tais, a detração fica ao encargo do Juízo da Execução Penal, nos termos do art. 66, III, da Lei de Execução Penal, se e quando for o caso;

O cabimento dos embargos de declaração em matéria criminal está disciplinado no artigo 619 do Código de Processo Penal; a inexistência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão implicam em desprovimento do recurso, ainda que opostos com o objetivo de prequestionamento com vistas à interposição de possíveis recursos a cortes superiores.” (N.U 0013075-38.2017.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 23/09/2020, Publicado no DJE 30/09/2020). (destaquei)

Pelo exposto, em consonância com o parecer, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo, para que haja a retificação do cálculo da detração da pena, tendo como termo inicial a data 24/08/2018 nos autos no 877- 13.2014.8.11.0051, mantendo inalterados os demais pormenores da sentença condenatória de origem.

Por fim, determino, seja o Juízo de Execuções Penais, oficiado acerca da necessidade de detração e pena restante ainda a ser cumprida, em favor de FABRÍCIO LOPES GUIMARÃES, com a urgência que o caso requer.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2020