Tribunal: TJMT
Processo: 0000391-32.2016.8.11.0027
Órgão julgador: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-10-14
Data de publicação: 2020-10-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - VENDA À TERCEIRO DE MERCADORIA DOADA À INSTITUIÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS - EXIGÊNCIA DE ICMS PELO FISCO ESTADUAL - IMPOSSIBILIDADE - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA (ART. 150, VI, ‘C’, DA CF) - AUSÊNCIA DE ATOS DE MERCÂNCIA - VALOR CONVERTIDO EM RECEITA PARA O FINANCIAMENTO DAS ATIVIDADES - AMPLIAÇÃO DO PATRIMÔNIO - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO DESPROVIDO.
A evidência que a instituição em questão não tem por finalidade atos de comércio, mostra-se indevida a exigência do prévio recolhimento do ICMS para a emissão de Nota Fiscal Avulsa, observada a imunidade constitucionalmente assegurada, tanto para receber a doação, como para revender à terceiro, promovendo, assim, meios financeiros para a consecução da finalidade essencial da entidade.

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
MUNICÍPIO DE ITIQUIRA

Número do Protocolo: 47414/2017
Data de Julgamento: 14-10-2020

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - VENDA À TERCEIRO DE MERCADORIA DOADA À INSTITUIÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS - EXIGÊNCIA DE ICMS PELO FISCO ESTADUAL - IMPOSSIBILIDADE - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA (ART. 150, VI, ‘C’, DA CF) - AUSÊNCIA DE ATOS DE MERCÂNCIA - VALOR CONVERTIDO EM RECEITA PARA O FINANCIAMENTO DAS ATIVIDADES - AMPLIAÇÃO DO PATRIMÔNIO - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO DESPROVIDO.
A evidência que a instituição em questão não tem por finalidade atos de comércio, mostra-se indevida a exigência do prévio recolhimento do ICMS para a emissão de Nota Fiscal Avulsa, observada a imunidade constitucionalmente assegurada, tanto para receber a doação, como para revender à terceiro, promovendo, assim, meios financeiros para a consecução da finalidade essencial da entidade.

INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
MUNICÍPIO DE ITIQUIRA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira/MT, que nos autos do Mandado de Segurança, julgou procedente o pedido formulado pelo impetrante, Município de Itiquira/MT e concedeu a segurança pleiteada, tornando definitiva a liminar deferida, extinguindo o processo com fundamento no artigo 487, I, do CPC.
Em grau recursal, aduz o apelante que a imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, letra “a”, §§ 2o e 3o, da Constituição Federal, se aplica tão somente aso impostos que incidem sobre a renda e proventos de qualquer natureza (Imposto de Renda), sobre o patrimônio (IPVA, IPTU, ITC, ITCD) e sobre os serviços abrangidos pelo ISS, e, nada alude sobre operações de circulação de mercadorias, cuja base de cálculo é o ICMS.
Assevera que a imunidade prevista no texto constitucional não impede a incidência dos chamados impostos indiretos, como é o caso do Imposto sobre Circulação de Mercadorias.
Ao final, requer o provimento recursal, a fim de que seja reformada a sentença recorrida, reconhecendo a legalidade da incidência de ICMS na circulação das madeiras ante a inexistência de imunidade para o caso.
Não foram apresentadas as contrarrazões (CD, fl. 67).
A Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou em seu parecer pelo desprovimento do recurso de apelação e confirmação da sentença em reexame (fls. 11/13-TJ).
É o relato do necessário.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. FLAVIO CEZAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Cuida-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira/MT, que nos autos do Mandado de Segurança, julgou procedente o pedido formulado pelo impetrante, Município de Itiquira/MT e concedeu a segurança pleiteada, tornando definitiva a liminar deferida, extinguindo o processo com fundamento no artigo 487, I, do CPC.
O impetrante alega que o hospital municipal recebeu do Poder Judiciário algumas cargas de madeiras e diante da necessidade de transportar a madeira doada e vendida, solicitou administrativamente a emissão de nota fiscal avulsa.
Afirmou que, veio a solicitar à SEFAZ/MT, através da Agencia Fazendária em Itiquira, a nota fiscal avulsa, com as imunidades previstas no artigo 150 da Constituição Federal, cujo requerimento foi indeferido sob o argumento de que o requerente não goza de imunidade, por ser contribuinte.
O Juízo monocrático, atrelado às situações fáticas do presente feito, concedeu a segurança e tornou definitiva a liminar anteriormente concedida, na medida em que o hospital municipal é instituição de assistência social, sem fins lucrativos e, conforme se vê no artigo 150, VI, da Constituição Federal, as instituições sem fins lucrativos, gozam da imunidade tributária.
Pois bem. Razão não assiste ao apelante. Isso porque, o entendimento exarado pelo juízo singular acompanha o entendimento jurisprudência deste Sodalício, senão vejamos:
“APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - VENDA À TERCEIRO DE MERCADORIA DOADA À INSTITUIÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS - EXIGÊNCIA DE ICMS PELO FISCO ESTADUAL - IMPOSSIBILIDADE - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA (ART. 150, VI, ‘C’, DA CF) - AUSÊNCIA DE ATOS DE MERCÂNCIA - VALOR CONVERTIDO EM RECEITA PARA O FINANCIAMENTO DAS ATIVIDADES - AMPLIAÇÃO DO PATRIMÔNIO - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO DESPROVIDO.
À evidência que a instituição em questão não tem por finalidade atos de comércio, mostra-se indevida a exigência do prévio recolhimento do ICMS para a emissão de Nota Fiscal Avulsa, observada a imunidade constitucionalmente assegurada, tanto para receber a doação, como para revender à terceiro, promovendo, assim, meios financeiros para a consecução da finalidade essencial da entidade.
Nos casos em que a doação não é feita em dinheiro, mas em outros ativos patrimoniais não destinados ao custeio da entidade, o bem doado, antes de ser colocado à venda, deve ser avaliado pelo seu valor justo de mercado, a fim de não prejudicar terceiros contribuintes do imposto, além de agregar maior patrimônio ao órgão educacional, este sim, o principal intuito da imunidade tributária.”
(N.U 0000389-62.2016.8.11.0027, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/08/2018, Publicado no DJE 16/08/2018). (destaquei)

Destarte, se a entidade que efetuou a alienação das madeiras é reconhecidamente entidade assistencial de saúde da população, órgão da administração pública e sem fins lucrativos, ela não esta compelida a recolher ICMS, logo não há porque se falar em pagamento do indigitado tributo.
Conforme se depreende dos autos, trata-se, o Apelado, de instituição de assistência social, sem fins lucrativos, na forma como preceitua o art. 150, VI, ‘c’, da CF, que, com efeito, veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, instituir impostos sobre o patrimônio, a renda ou os serviços dessas instituições, desde que atendidos os requisitos da lei.
Sobre a imunidade às instituições de educação e assistenciais, sem fins lucrativos, a melhor doutrina tem entendido que:
“As Instituições... de Assistência Social, como auxiliares de serviços públicos, não têm capacidade econômica para pagar impostos. Não visam lucros ou a remuneração dos indivíduos que as promovem ou mantêm.
A imunidade... deve abranger os impostos que por seus efeitos econômicos... desfalcariam o patrimônio, ou diminuiriam a eficácia dos serviços ou a integral aplicação das rendas aos objetivos específicos daquelas imunidades.”
(ALIOMAR BALEEIRO, in Direito Tributário Brasileiro, 10a edição, Forense, página 108)

Sendo assim, tem-se que a aludida instituição goza de imunidade tributária, com base na regra do artigo 150, VI, alínea c, da Constituição Federal, que veda categoricamente a instituição de impostos sobre o “patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;”.
Logo, os recursos obtidos por meio das referidas vendas são revertidos para a finalidade social da entidade, como coaduna o artigo 14, inciso II, do CTN, não caracterizando atos de mercancia.
Com efeito, a Ministra Carmen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal, em caso análogo, quando do julgamento do RE 377024, fez constar de seu voto que: “não incide ICMS sobre a comercialização de mercadorias adquiridas pelas entidades de assistência social, em razão de estarem estas abrangidas pela imunidade tributária prevista no art. 150, inc. IV, alínea c, da Constituição Federal ”.
O acórdão restou assim ementado, in verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 150, INC. VI, ALÍNEA C, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 377024 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 22/09/2009, DJe-200 DIVULG 22-10-2009, publicado em 23.10.2009, EMENT VOL-02379-07 PP-01336)

Importante ressaltar, contudo, que, nessa ótica da não incidência, no caso do ICMS, tal valor oriundo da venda deve repercutir integralmente em favor da entidade expropriante do bem, e, para isso, o poder público estadual deve adotar a instrumentalidade necessária ao procedimento de reconhecimento dessa não-incidência.
No que tange à alegação do apelante acerca da norma delineadora da não tributação (art. 150, V, ‘c’, da CF), de que a imunidade somente pode abranger patrimônio, renda ou serviços, não estendendo-se à operações de circulação de mercadorias, ou seja, à negócios jurídicos de transferência de titularidade concernentes a bens objetos de comércio, base de cálculo do ICMS, tem-se que razão não lhe assiste, haja vista que o valor obtido com a venda dos produtos doados à entidade, neste caso, reverter-se-á em receita para o financiamento de suas atividades, implicando, assim, em consequente ampliação de seu patrimônio.
Ressalta-se, contudo, que, nesses casos em que a doação não é feita em dinheiro, mas em outros ativos patrimoniais não destinados ao custeio da entidade, o bem doado, antes de ser colocado à venda, deve ser avaliado pelo seu valor justo de mercado, a fim de não prejudicar terceiros contribuintes do imposto, além de agregar maior patrimônio ao órgão educacional, este sim, o principal intuito da imunidade.
Assim, à evidência que a instituição em questão não tem por finalidade atos de comércio, mostra-se indevida a exigência do prévio recolhimento do ICMS para a emissão de Nota Fiscal Avulsa, observada a imunidade constitucionalmente assegurada, tanto para receber a doação, como para revender à terceiro, promovendo, assim, meios financeiros para a consecução da finalidade essencial da entidade.
Por assim ser, a sentença de primeiro grau mostra-se irretorquível, já que proferida em consonância com as provas dos autos e jurisprudência deste Tribunal.
Com essas considerações, nego provimento ao recurso de apelação, e, em reexame necessário, ratifico a sentença.
É como voto..

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator convocado), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO E RATIFICARAM A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 14 de outubro de 2020.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR