Tribunal: TJMT
Processo: 0007777-72.2018.8.11.0018
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DO RÉU – 1) DA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA A FIGURA DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS COERENTES DOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA ALIADOS AOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS, COMO A APREENSÃO DE ENTORPECENTE E BALANÇA DE PRECISÃO – PRÉVIA INVESTIGAÇÃO REALIZADA PARA CONFIRMAR DENÚNCIAS DE QUE NO LOCAL ERA REALIZADA COMERCIALIZAÇÃO DE ENTORPECENTE – 2) PRETENDIDA A FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APTA A JUSTIFICAR A ELEVAÇÃO DA PENA NA PRIMEIRA FASE – 3) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No. 11343/2006 (TRÁFICO PRIVILEGIADO) – IMPOSSIBILIDADE – ANTECEDENTES CRIMINAIS E CIRCUNSTÂNCIAS PELAS QUAIS SE DERAM A PRISÃO EM FLAGRANTE QUE INDICAM DEDICAÇÃO À ATIVIDADECRIMINOSA – 4) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – INADMISSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO PREVISTO NO INCISO I, DO ARTIGO 44, DO CÓDIGO PENAL – 5) ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO – IMPOSSIBILIDADE – PENAFIXADA ACIMA DE QUATRO ANOS – ARTIGO 33, § ARTIGO 33, § 2o, ALÍNEA “B”, DO CÓDIGO PENAL – 6) ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA – IMPERTINÊNCIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 7) RECURSO DESPROVIDO
1) Inviável a absolvição ou desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n.o 11.434/06, ante a apreensão de entorpecentes e uma balança de precisão em poder do acusado, após prévias denúncias e investigação sobre o comércio malsão, conforme depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, o que ratifica habitualidade na realização desse tipo de atividade.
2) Evidenciada a expressiva quantidade de entorpecente apreendido em poder da recorrente, não há que se falar em fixação da pena-base no mínimo legal, haja vista que as circunstâncias elencadas no art. 42 da Lei n.o 11.343/06 preponderam sobre os critérios do art. 59 da Lei Substantiva Penal.
3) Os antecedentes criminais e as circunstâncias da prisão em flagrante do réu, dando conta da comercialização de entorpecentes, confirmada após investigação policial, obsta a incidência da minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11343/06, por evidenciar dedicação à atividade criminosa.
4) Fixada a pena em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, impossível a substituição da pena corpórea pela restritiva de direitos por carecer do requisito constante no art. 44, inciso I, do CP.
5) Mantido o quantum da pena em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, é inviável a aplicação do regime aberto, nos termos do art. 33, § 2o, "b", do Código Penal.
6) A constatação da hipossuficiência do apenado se dá com a apuração do valor das custas, após a intimação para o pagamento das mesmas, a ser realizado no Juízo da condenação. Assim, o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória.
7) Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007777-72.2018.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[DOUGLAS SANTOS DE SOUZA - CPF: 059.392.411-82 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DO RÉU –
1) DA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA A FIGURA DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL
– IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS COERENTES DOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA ALIADOS AOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS, COMO A APREENSÃO DE ENTORPECENTE E BALANÇA DE PRECISÃO – PRÉVIA INVESTIGAÇÃO REALIZADA PARA CONFIRMAR DENÚNCIAS DE QUE NO LOCAL ERA REALIZADA
COMERCIALIZAÇÃO DE ENTORPECENTE –
2) PRETENDIDA A FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL
– IMPOSSIBILIDADE – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APTA A JUSTIFICAR A ELEVAÇÃO DA PENA NA PRIMEIRA FASE –
3) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No. 11343/2006 (TRÁFICO PRIVILEGIADO)
– IMPOSSIBILIDADE – ANTECEDENTES CRIMINAIS E CIRCUNSTÂNCIAS PELAS QUAIS SE DERAM A PRISÃO EM FLAGRANTE QUE INDICAM DEDICAÇÃO À ATIVIDADECRIMINOSA –
4) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO
– INADMISSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO PREVISTO NO INCISO I, DO ARTIGO 44, DO CÓDIGO PENAL –
5)
ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO
– IMPOSSIBILIDADE – PENAFIXADA ACIMA DE QUATRO ANOS – ARTIGO 33, § ARTIGO 33, § 2o, ALÍNEA “B”, DO CÓDIGO PENAL –
6)

ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS
– ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA – IMPERTINÊNCIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS –
7) RECURSO DESPROVIDO

1)

Inviável a
absolvição
ou desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n.o 11.434/06, ante a apreensão de entorpecentes e uma balança de precisão em poder do acusado, após prévias denúncias e investigação sobre o comércio malsão, conforme depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, o que ratifica habitualidade na realização desse tipo de atividade.

2)

Evidenciada a expressiva quantidade de entorpecente apreendido em poder da recorrente, não há que se falar em fixação da pena-base no mínimo legal, haja vista que as circunstâncias elencadas no art. 42 da Lei n.o 11.343/06 preponderam sobre os critérios do art. 59 da Lei Substantiva Penal.

3)

Os antecedentes criminais e as circunstâncias da prisão em flagrante do réu, dando conta da comercialização de entorpecentes, confirmada após investigação policial, obsta a incidência da minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11343/06, por evidenciar dedicação à ati
v
idade criminosa.

4)

Fixada a pena em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, impossível a substituição da pena corpórea pela restritiva de direitos por carecer do requisito constante no art. 44, inciso I, do CP.

5)

Mantido o
quantum
da pena em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, é inviável a aplicação do regime aberto, nos termos do art. 33, § 2o, "b", do Código Penal.

6)

A constatação da hipossuficiência do apenado se dá com a apuração do valor das custas, após a intimação para o pagamento das mesmas, a ser realizado no Juízo da condenação. Assim, o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória.

7)

Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
Douglas Santos de Souza
, contra a sentença proferida pelo juízo da 3a Vara da Comarca de Juara/MT (Id. 26241005 a 26241006), que julgou procedente a exordial acusatória, para condená-lo, nos autos n.o 7777-72.2018.811. 0018, Código: 121269, à pena privativa de liberdade
de
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e o pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, por infringência ao disposto no
artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
.

Inconformado, o apelante pleiteia em suas razões (Id. 26241020 a 26241024), a reforma da r. sentença proferida, requerendo:
1)
a absolvição, com fulcro no art. 386, incisos II, V ou VII, do CPP; ou a desclassificação para a conduta descrita no art. 28, por ser o usuário de drogas;
2)
a aplicação da pena-base no mínimo;
3)
aplicação da causa de diminuição do § 4° do art. 33 da lei n.o 11.343/2006;
4)
a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o regime aberto;
5)
a substituição da reprimenda por sanções restritivas de direitos e, por fim,
6)
a isenção do pagamento das custas processuais por alegada hipossuficiência.

Em contrarrazões (Id. 26241026 a 26241030), o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso interposto.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Roosevelt Pereira Cursine, é pelo desprovimento integral do recurso interposto, mantendo-se intacta a sentença condenatória. (Id. 28209498-TJ/MT).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante infere-se da denúncia (Id. 26238994), no dia 16 de novembro de período da manhã, na residência localizada na rua Barbacena, fundos do “Lauro Pneus”, centro, na Comarca de Juara/MT, o apelante Douglas Santos de Souza, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, tinha em deposito droga consistente em maconha, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Após receberem diversas informações de que o apelante comercializava drogas, policiais civis montaram vigilância no local e observaram certa movimentação. Logo, adentraram no imóvel, onde encontraram o apelante e sua esposa Thainara Borges Batista Alves, assim como uma porção de 209,8 (duzentos e nove gramas e oito decigramas) de maconha prensada, que estava em cima da geladeira, bem como uma balança de precisão e R$ 292,00 (duzentos e noventa e dois reais) em espécie, dispostas em doze notas de vinte reais e cinco notas de dez reais, além de dois cheques nos valores de R$ 120,00 e R$ 150,00, sendo que, durante a confecção da ocorrência, o apelante recebeu ligações telefônicas de usuários que almejavam adquirir entorpecentes.

Passo então à análise do pleito recursal.

1)

DA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA A CONDUTA DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, nota-se que a
materialidade
delitiva ficou devidamente demonstrada pela denúncia (Id. 26238994), boletim de ocorrência (Id.

26239458), Inquérito Policial (Id. 26238995), Auto de prisão em flagrante (Id. 26238996), Laudo Preliminar (Id. 26239454), Laudo Pericial n.o 610.2.04.2019.008053-01 (Id. 26241004), sendo incontroversa a apreensão de 01 (uma) porção com massa líquida de 209,8 (duzentos e nove gramas e oito decigramas) de substância entorpecente denominada
Cannabis Sativa L.,
vulgarmente conhecida como “maconha”, além dos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

A autoria dos crimes pelos quais restou condenado, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos.

O apelante sustenta que não houve vigilância pelos policiais para averiguação sobre a existência de venda de drogas, na residência do acusado, bem como que inexistem nos autos testemunhas que confirmem a mercancia de drogas, sendo o apelante tão somente usuário.

O trabalho ilegal de tráfico de entorpecente, na norma que define o crime traz inserto vários núcleos verbais incriminador da ação do agente, não apenas,
a venda e compra,
enquadra como traficância possuir, ter em depósito, guardar, transportar, etc., e ficou evidenciado o comércio malsão.

Ao contrário do sustentado pelo apelante, tem-se as declarações dos policiais civis que atenderam a ocorrência que resultou na apreensão da droga, sendo que, ao serem ouvidos em juízo, narraram com riqueza de detalhes como ocorreu a investigação e a prisão, conforme se verifica:

“(...) Nós já estávamos recebendo várias denúncias da vizinhança lá, falando que em determinada casa o movimento estava muito grande de entra e sai de pessoas de moto, de carro. Aí nós fomos fazer vigilância (...) e vimos que lá pertencia, quem morava lá era o Douglas, vulgo “perna” e que ele já é bem conhecido do meio policial, já tem algumas passagens e nós sabíamos que ele tava traficando lá. Montamos algumas campanas, vimos a movimentação e nesse dia que nós prendemos ele, um dia antes, uns guri tinha entrado em um estabelecimento comercial perto da casa dele e tinha entrado e subtraído dois notebooks e pelas imagens, eles desceram sentido a casa do Douglas. Como ele já foi preso antes, nós já prendemos ele antes por receptação, aí nós sugerimos que ele havia trocado por droga os produtos. Aí nós fomos até lá, chamamos, ele não atendeu a gente, nós fomos até a porta, onde o Cláudio, policial civil, avistou em cima da geladeira uma certa quantidade de maconha. Aí adentramos, abordamos ele, encontramos essa droga em cima da geladeira, onde estava ele, a esposa e o filho da esposa, encontramos uma balança de precisão. Indagamos ele e ‘não, é pro meu uso’ (...). nisso o telefone dele tocou e eu atendi o telefone. Aí no que eu atendi o cara achou que era o Douglas (...) e falou ‘ow, queria uma paradinha de dez’, aí falei ‘chega aí em casa’. Ele chegou lá querendo, não me recordo o nome dessa pessoa. Ele chegou lá, abordei ele aí ele falou ‘não, vim pegar e é a primeira vez que eu venho comprar dele (...)’. novamente o telefone dele tocou, eu atendi novamente, ele achou que era o Douglas e falou ‘ó, queria uma paradinha de 2.0 de feijão aí, tem?’. Aí falei ‘chega aqui em casa’ (...). Aí ele chegou e eu abordei ele novamente, esse outro, aí ele falou que era a primeira vez que ia comprar dele também. Aí encaminhei todo mundo pra delegacia e foi lavrado o boletim de ocorrência. (...) Aí nós encontramos também na carteira dele duzentos e poucos reais em espécie, em dinheiro mesmo, não me recordo a quantidade, duzentos e noventa eu acho e encontramos dois cheques (...). Depois nós entramos em contato com os proprietários do cheque (...) onde ele falou que passou o cheque pra outra pessoa, pra um serviço de pedreiro que ele fez lá, e essa pessoa foi na delegacia e falou que pegou o cheque, o mesmo cheque e, ele é usuário de drogas e foi na praça dos colonizadores e encontrou o Douglas lá e (...) aí comprou uma parada de cinquenta reais com o Douglas e deu o cheque de cento e vinte e o Douglas voltou setenta reais pra ele em dinheiro (...) e o outro cheque de cento e cinquenta foi que ele comprou um aparelho de celular do Douglas. (...).
(Depoimento em juízo da testemunha Francisco Pereira Milhomem dos Santos, Investigador de Polícia Civil – Id. 26241031).

No mesmo sentido foram as declarações da
testemunha Ney da Costa Leite - Investigador de Polícia Civil
e
Cláudio Machado Saqui - Investigador de Polícia Civil
, que ratificaram as informações prestadas pelo IPC Francisco, destacando, ainda, que há alguns dias já estavam acompanhando a movimentação na residência do apelante, sendo que, no dia dos fatos investigavam também um furto ocorrido nas proximidades, o que levou à casa do apelante.

Ainda que a defesa do apelante afirme que não há provas das investigações prévias e campanas realizadas pela polícia, os depoimentos dos investigadores são coerentes em afirmar que já tinham diversos informes que indicavam o apelante como traficante e que sua casa era utilizada como “boca de fumo”, fato confirmado após prévia investigação e averiguação do local, bem como após adentrarem na residência e encontrarem, além de grande quantidade de entorpecente, uma balança de precisão.

De se destacar que a prisão dos acusados não ocorreu de forma ocasional ou acidental, mas fundada em averiguação policial preexistente (com campana e investigação prévia), a qual foi corroborada pela efetiva apreensão do entorpecente.

Sabe-se que o tráfico de drogas prescinde a comprovação da real comercialização se houver elementos que o caracterizem.

Anoto aresto do TJMG:

“(...) 1. O relato dos Policiais Militares constitui uma das provas admitidas no processo penal e, à luz do contraditório e da Ampla Defesa, deve ser sopesado e cotejado com as demais evidências para a formação da convicção do Magistrado. 2. A notitia criminis inqualificada ou "denúncia anônima" é circunstância que motiva investigação policial, durante a qual poderão, eventualmente, ser coletadas provas que confirmem o teor.(...)”.
(TJMG - Apelação Criminal 1.0079.18.012361-8/001, Relator (a): Des. (a) Octavio Augusto De Nigris Boccalini, 3a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 18/02/2020, publicação da súmula em 03/03/2020).

“A comprovação da prática do tráfico de drogas não se dá apenas de forma direta, ou seja, pela flagrância do agente em situação de explícita mercancia, especialmente por se tratar de delito cometido à clandestinidade. A cautela dos agentes em esconder as drogas e camuflar a atividade de traficância dificulta a flagrância do tráfico. A prova se faz, sobretudo, através de indícios e presunções, obtidos através de investigações e da existência de um quadro suficiente de elementos de convicção, harmônicos e convergentes.”
(APR no 10145063594207001 MG – Relator: Des. Silas Vieira – 31.1.2014).

No que se refere à alegação de inexistência de testemunhas que confirmem a mercancia de drogas pelo apelante, verifica-se que os depoimentos dos investigadores de polícia civil são coerentes e harmônicos em confirmar a existência de denúncias dando conta da comercialização de entorpecente na residência, o que levou a uma investigação, sendo que, no dia dos fatos, após tomarem conhecimento da ocorrência de um furto e que, por imagens de uma câmera de vigilância, descobriram que os suspeitos se dirigiram à residência do apelante, decidiram por averiguar, ocasião na qual lograram êxito em encontrar o entorpecente e a balança de precisão.

Não se pode olvidar, ainda, dos diversos telefonemas de usuários pedindo drogas no momento da ocorrência, bem como o cheque encontrado na posse do apelante, que teria sido fruto da mercancia do produto ilícito ao usuário Fabio.

Vale gizar que os depoimentos policiais – prova de suma importância para embasar a condenação em delitos desse jaez, cometidos na clandestinidade –, aliados às circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão de droga, constituem substratos probatórios suficientes para a manutenção do édito condenatório pelo delito de tráfico de entorpecentes, mormente quando não restou evidenciada qualquer tendência dos policiais em incriminarem injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir suposta legalidade às suas atuações profissionais.

No sentido da relevância probatória dos depoimentos policiais é o
Enunciado Orientativo n.o 8
, aprovado pela Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício,
in verbis
:

“Enunciado Orientativo n.o 8.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Sobreleva-se destacar, que o aludido delito é de ação múltipla ou conteúdo variado, apresenta várias formas de violação da mesma proibição, e basta para a consumação da prática de uma das ações ali previstas, sem a necessidade de efetiva comprovação da mercancia.

Tem-se, ainda, as declarações da
informante Thainara Borges Batista Alves, que ao ser ouvida na Delegacia confirmou que seu companheiro, o apelante, dedicava-se a traficância
, afirmando que por tal razão o estava deixando (Id. ):

“(...) Que em horário aproximado das 10 horas da manhã de hoje, 16/11/2018, diz que se encontrava com Douglas na residência em que estão morando, (...) quando policiais civis lá estiveram e arrecadaram certa quantidade de maconha que estava sobre a geladeira. Que diz que Douglas não trabalha, que já se envolveu com praticas criminosas e que há algum tempo vinha falando para ele mudar de vida, contudo, diz não saber a quanto tempo ele estaria traficando drogas nesta cidade. Que os policiais também arrecadaram uma balança eletrônica de precisão que pertence a Douglas, contudo, diz não saber para que finalidade ele a possuía. Que alega trabalhar como vendedora informal de roupas. Que alega que não havia percebido que sobre a geladeira de sua casa havia a referida quantidade de maconha e alega não ser viciada drogas e que não as estava vendendo a quem quer que fosse. Que em dado momento, quando os policiais estavam em sua casa, por duas vezes distintas diz ter visto que o telefone celular de Douglas tocou e que um policial o atendeu se passando por ele e que tempo depois dois rapazes que diz não conhece estiveram em sua casa e terminaram por ser capturados pelos policiais, tendo em vista que teriam dito que estavam ali para adquirir maconha de Douglas”.

Ao ser inquirida em juízo, a referida informante declarou que era esposa do apelante e que sabia que ele era usuário de drogas e que, no dia que os policiais foram em sua casa e encontraram droga em cima da geladeira. Reafirmou que o apelante estava desempregado na época já fazia um tempo. Destacou que ele tem outras ocorrências, mas que há algum tempo vinha pedindo para que ele mudasse de vida. Confirmou que os policiais encontraram uma balança de precisão na residência, mas afirmou que não tinha conhecimento dela. Por fim, afirmou que viu que os policiais estavam falando ao celular, mas não prestou atenção no que era, pois estava nervosa, mas que depois apareceram uns rapazes lá na residência.

Embora não tenha sido localizado para ser ouvido em juízo, a
testemunha Fábio Alves dos Santos
, ao prestar declarações na Delegacia, confirmou já ter comprado drogas do apelante, e ter pago com o cheque de no 003302, conta 44334-4, no valor de R$ 120,00 (cento e vinte reais), que recebeu por seu trabalho como pedreiro, sendo que, no dia 13 ou 14 de novembro, foi até a praça dos Colonizadores e comprou de Douglas Santos de Souza uma porção de droga ilícita conhecida popularmente como maconha, pela qual pagou a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais) e que entregou o referido para Douglas, o qual lhe devolveu R$ 70,00 de troco. Por fim, reconheceu com absoluta certeza a imagem de Douglas Santos de Souza como sendo o mesmo que lhe vendeu a porção de maconha na praça dos colonizadores.

A
testemunha Quessio Jhoni de Oliveira
,
um dos usuários que ligou para o apelante pleiteando droga, narrou, em resumo, que já o conhecia porque namorou com a prima dele, sendo que, no dia dos fatos ligou para o réu porque tinha emprestado dez reais pra ele, sendo que já fumou droga com Douglas.

In casu
,
o apelante

Douglas Santos de Souza
, quando interrogado judicialmente, negou os fatos pelos quais foi condenado, afirmando que é usuário de drogas e que o entorpecente encontrado em sua residência era para consumo pessoal, sendo que, no momento em que a policia chegou estava fumando um cigarro de maconha e jogando videogame. Sobre os cheques de terceiros encontrados em seu poder, afirmou que o cheque de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) lhe foi dado como pagamento por um botijão de gás, contrariando o afirmado pela testemunha Juliano Alves Correia, e quanto ao cheque de R$ 120,00 (cento e vinte reais), declarou que vendeu um celular. Sobre a balança de precisão, afirmou que possuía o objeto para pesar o entorpecente que comprava, para “não ser passado para trás” e para pesar correntes de prata e outros objetos quando fazia “negócios”, para não precisar ir na joalheria.

Tem –se, ainda, que embora o apelante pleiteie, em segundo plano, a
desclassificação do crime de tráfico para a conduta de porte para consumo pessoal
, sustentando a tese de que é apenas usuário de droga, ainda que tal fato tivesse sido comprovado nos autos, não teria o condão de excluir a caracterização da mercancia, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28, da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário; e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação essa, que não restou demonstrada nos autos.

Imperioso ressaltar que, embora o apelante tenha negado a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, fora preso em flagrante delito praticando dois dos verbos nucleares do tipo penal, quais sejam, “
ter em depósito” e “
guardar
”
a fim de entregar a consumo de outrem, de modo que não
há como emprestar o mínimo de veracidade as suas assertivas, visto que não produziu, como deveria, qualquer prova hábil a ampará-las, porquanto, as provas colhidas nos autos se mostram perfeitamente capazes de embasar o decreto condenatório.

Não obstante, estabelece o
enunciado n.o 3
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017,
verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006”.

No caso, não vejo qualquer óbice em utilizar o precedente firmado por esta Corte de Justiça.

Frise-se, conquanto seja possível que a apelante seja realmente usuário de drogas, tal circunstância não o isenta da responsabilidade penal pela prática do crime de tráfico, visto que o tipo penal discriminado no artigo 33, da Lei no 11.343/06, é de conteúdo múltiplo, de modo que se pune a conduta de “vender”, “expor à venda”, “oferecer”, “ter em depósito”, “guardar”, “entregar a consumo”, “trazer consigo”, dentre outras, não havendo necessidade de o traficante ser flagrado no momento exato da venda.

A propósito, nessa relação de interdependência, é exatamente o tráfico que fomenta o consumo de drogas.

Em abono dessa conclusão, o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci assenta que,
“por configurar o art. 28 da Lei Antidrogas uma regra penal muito mais benevolente, “muitos traficantes buscam, como meio de defesa, a desclassificação da infração penal da figura do art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) para o tipo do art. 28 (antigo art. 16 da Lei 6.368/76).”
(
in
Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 3.ed. rev. atual. ampl. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 319).

Assim, é evidente que a pretensão do legislador foi evitar que o responsável pela disseminação da droga ilícita fique impune escondendo-se sob o manto da tese do usuário.

Portanto,
não assiste razão ao pedido de absolvição, assim como o de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da referida Lei
, eis que, ao contrário do que alega a defesa, as provas constantes são suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico, pois, como foi possível verificar dos autos, restaram cabalmente provadas a autoria e materialidade do crime pelo qual o apelante remanesceu condenado, inexistindo dúvidas a amparar a aplicação do preceito em comento.

2)

DA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.

Acerca da dosimetria da pena, tem-se da sentença objurgada:

“(...) 4. DOSIMETRIA DA PENA

A pena prevista para o crime de tráfico de entorpecente é de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Atento às circunstancias judiciais relativas à acusada, elencadas pelo artigo 42 da lei n° 11.343/06 c/c 59 do Código Penal, verifica-se que a natureza da substância não têm o condão de ser valorada de forma desfavorável ao acusado;
a quantidade da droga apreendida merece valoração, tendo em vista que pesou 209,8 g de maconha, quantidade esta relevante
para os padrões locais. A culpabilidade é normal a espécie, nada tendo a se valorar. Antecedentes criminais imaculados, eis que o acusado não possui condenações transitadas em julgada à época dos fatos, mas apenas ações penais em andamento, que por sinal são várias. Contudo, a teor da Súmula 444 do STJ, deixo de valorá-las. Conduta social não merece valoração. Não há elementos para aferir a personalidade do acusado. Os motivos do crime e as circunstâncias do crime são comuns à espécie. As consequências do crime são graves, pois expõem a perigo a saúde, segurança e o bem estar coletivos, típicos dos crimes com envolvimento de drogas. Contudo, tais consequências são previstas na atuação legislativa ao fixar as penas em abstrato, não podendo ser valorada neste momento; O comportamento da vítima: sendo esta a coletividade, por razões óbvias não teve influência no crime. Assim,
considerando a preponderância das circunstâncias do art. 42 da Lei no 11.343/06 sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, a base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, conforme prevê o artigo 43, caput, da Lei n° 11.343/06
(...)”.

Conquanto as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal se revelem, em parte, favoráveis ao apelante, a
quantidade da droga apreendida
, como critério autônomo inserto no supracitado dispositivo legal, pesa consideravelmente em seu desfavor, considerada a quantidade relevante e expressiva de maconha encontrada na posse da sentenciada, qual seja, 209,8g (duzentos e nove gramas e oito decigramas), justificando a exacerbação da pena-base em 01 (um) ano e 08 (oito) meses acima do mínimo legal.

É certo que, a quantidade da droga apreendida, em que cujo é sabido de todos, o poder estupefaciente como um dos mais alarmantes, por si só demanda a exasperação da pena-base, nos termos do artigo 42 da Lei no 11.343/2006, merecendo observação que se não houver uma resposta penal à altura da concreta gravidade dos delitos desse jaez, não haverá mais possibilidade de contenção do movimento expansivo assumido pelo tráfico de drogas, que, na maioria das vezes, é justificativa para a prática de outros crimes.

Assim, a elevação da pena-base em seis meses está justificada pela quantidade e natureza da droga apreendida em poder do apelante.

Acerca do tema é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. P
ENA-BASE. EXASPERAÇÃO COM BASE NA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA (CRACK). POSSIBILIDADE. ART. 42, DA LEI N. 11.343/06
. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II -
"Na fixação da pena-base de crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como ocorre na espécie, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas
. 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AREsp n. 585.375/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 27/03/2017). Agravo regimental desprovido”.
(AgRg no HC 512.046/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 29/10/2019).

Nesse mesmo sentido, vem a jurisprudência deste Tribunal:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PENA - BASE NO MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – QUANTIDADE EXPRESSIVA DE MACONHA (3,300 Kg) - EXASPERAÇÃO DA PENA BASILAR ACIMA DO MÍNIMO LEGAL MOTIVADA – INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI No. 11.343/06 – RECURSO DESPROVIDO – CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. A importante quantidade da droga apreendida, in casu, 3,300 kg de maconha, autoriza a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei no. 11.343/06”.
(N.U 0003018-81.2018.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 19/06/2019, Publicado no DJE 27/06/2019).

Desse modo, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06, que preleciona a consideração da quantidade e natureza da droga para a fixação da pena, escorreita a sentença de origem,
devendo permanecer o porcentual fixado na primeira fase da dosimetria da pena
.

3)

APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4° DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/2006.

A defesa do apelante pugna pelo reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, prevista no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/2006, sob o argumento de que não existem elementos que corroborem a afirmação de que ele se dedica a atividades criminosas.

In casu
, verifica-se que o magistrado de origem, ao negar a aplicação da referida causa de diminuição destacou que
“constata-se que o acusado não faz jus a causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da lei de drogas, haja vista que embora seja tecnicamente primário, restou demonstrado que o réu se dedica exclusivamente a atividade criminosa, vivendo às custas do tráfico de drogas e de outros crimes, inclusive pela quantidade da droga apreendida, bem como por estar desempregado, como bem salientado pela companheira do denunciado. Digo tecnicamente, pois o réu responde por diversas ações penais pela prática, em tese, de crimes patrimoniais e outros, conforme antecedentes criminais.”

Assim, sem maiores delongas, inviável o reconhecimento da redutora prevista no § 4o, do art. 33 da Lei Antidrogas, ante a comprovada dedicação à atividades criminosas, comprovada pela folha de antecedentes Id. 26239967 e, por consequência, ausência de preenchimento dos requisitos exigidos para a concessão do benefício.

Nesse sentido, os julgados a seguir,
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TERCEIRA CONDENAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Embora o acusado fosse tecnicamente primário ao tempo do delito, as instâncias ordinárias entenderam incabível a aplicação da minorante descrita no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com base em elementos concretos que indicam a sua dedicação a atividade criminosa, voltada especialmente para o tráfico de drogas. (...)”.
(STJ, AgRg no HC 404.038/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2017, DJe 16/10/2017).

Insta ressaltar, que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do § 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Como é cediço, para fazer jus ao benefício em questão, o sentenciado deve preencher concomitantemente os requisitos previstos no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, quais sejam, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade, condições, essas, que o apelado não possui,
não havendo que se falar em aplicação da causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n.o 11343/06
.

4)

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO.

De igual modo, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, porque o
quantum
da pena fixada ao apelante ultrapassa aquele previsto no art. 44, inciso I, indicando que tal substituição não é suficiente para a concessão da benesse.

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei no 9.714, de 1998) (...).”.

In casu
, considerando que o apelante foi condenado a uma pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e o pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, à 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente a época dos fatos, sem possibilidade do reconhecimento do tráfico privilegiado, conforme já demonstrado, logo,
incabível a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
.

5)

ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO.

O apelante pugna pela alteração do regime de cumprimento de pena dos apelantes para o aberto.

Conforme se verifica dos autos, o apelante foi condenado a pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.

Tem-se, ainda, a negativação da circunstância judicial “circunstâncias do crime”, ante a quantidade da droga e a não aplicação da minorante prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei n.o 11.343/2006, o que fez com que a pena privativa de liberdade fosse mantida no patamar fixado na sentença condenatória, tornando inviável a alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

Isso porque, o art. 33, § 2o, alínea “c” do Código Penal, dispõe que:

“o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”;

Assim, a contrário senso do que dispõe o artigo r. mencionado, o réu ainda que não seja reincidente, foi condenado à pena superior a 04 (quatro) anos, ainda que não exceda a 08 (oito), e
deverá cumpri-la em regime semiaberto
, conforme dispõe o artigo 33, § 2o, alínea “b” do Código Penal.

6)

DA ISENÇÃO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS.

O apelante pleiteia a reforma da decisão singela, a fim de isentá-lo do pagamento das custas processuais, argumentando, para tanto, que não possui condições financeiras para arcar com as custas do processo, tanto que foi assistido integralmente pela Defensoria Pública durante toda a instrução processual.

Nesse ponto, entendo que não há como ser acolhido o pleito defensivo.

É certo que a hipossuficiência financeira do sentenciado, ainda que eventualmente procedente, não impede a sua condenação ao pagamento das custas processuais, a qual configura consequência lógica da própria condenação criminal, nos termos prescritos pelo art. 804 Código de Processo Penal.

Por outro lado, os benefícios da Justiça Gratuita previstos na Lei n.o 1.060/50 e atualmente regulados pelo Código de Processo Civil, em seu art. 98, §§2.o e 3.o, somente podem dispensar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou mesmo adiar a execução destas, mas jamais isentá-lo da condenação às aludidas custas, que se constituem em despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária realizada e que resultou, ao fim e ao cabo, no apenamento do agente pela prática de alguma conduta contrária ao Direito.

Via de consequência, o apelante não pode ser isentado do pagamento das custas processuais, por serem consectário da própria condenação, podendo ele, todavia, requerer o sobrestamento da sua exigibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos, providência que deve ser dirigida ao Juízo da Execução Penal, a quem compete aferir a miserabilidade jurídica dos condenados na acepção legal do termo, mesmo porque, após a condenação, pode haver alteração das condições econômicas do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória.

Sobre a matéria, traz-se à colação os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 12 DA LEI No 1.060/50. BENEPLÁCITO DA JUSTIÇA GRATUITA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação. 2. Agravo interno improvido”.
(AgRg no REsp 1595611/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 14/06/2016).

Com essas razões, notório que
o presente pedido não comporta provimento, devendo eventual pleito de suspensão das custas ser formulado ao Juízo das Execuções Penais
.

Ante o exposto,
em consonância com o parecer ministeria
l,
nego provimento
ao recurso interposto por
Douglas Santos de Souza
, mantendo-se incólume a decisão objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020