Tribunal: TJMT
Processo: 1004444-52.2018.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA - EXIGÊNCIA DE DIFERENÇA TRIBUTÁRIA DE ICMS NÃO RECOLHIDA - REGIME DE PAUTA FISCAL APLICADO PELAS PORTARIAS 114/16, 095/17 E 142/17 - OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 431 DO STJ E ARTIGO 148 DO CTN - REQUSITOS DO ARTIGO 300 DO CPC - EXISTENTES - RECURSO DESPROVIDO.
O entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça é de que "É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal" (Súmula 431/STJ).
Presentes os requisitos insertos no artigo 300, do CPC, quais sejam, a plausibilidade do direito invocado e o fundado receio de dano grave ou de difícil reparação, é imperioso o deferimento do pedido de tutela antecipada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004444-52.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), SAFRAS ARMAZENS GERAIS LTDA. - CNPJ: 11.644.786/0001-04 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ELLEN MARCELE BARBOSA GUEDES - CPF: 005.703.531-81 (ADVOGADO), LORENA DIAS GARGAGLIONE - CPF: 013.793.251-02 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO

DE

INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA -
EXIGÊNCIA DE DIFERENÇA TRIBUTÁRIA DE ICMS NÃO RECOLHIDA - REGIME DE PAUTA FISCAL APLICADO PELAS PORTARIAS 114/16, 095/17 E 142/17 - OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 431 DO STJ E ARTIGO 148 DO CTN - REQUSITOS DO ARTIGO 300 DO CPC - EXISTENTES - RECURSO DESPROVIDO.

O entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça é de que "É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal" (Súmula 431/STJ).

Presentes os
requisitos

insertos no
artigo

300
, do
CPC
,
quais sejam, a plausibilidade do direito invocado e o fundado receio de dano grave ou de difícil reparação, é imperioso o deferimento do pedido de tutela antecipada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, tirado em face de decisão que deferiu a liminar pleiteada na ação declaratória c/c repetição de indébito manejada por
Safras Armazens Gerais Ltda.

O objeto do pedido liminar veiculado na demanda originária é a suspensão do regime de pauta fiscal aplicado pela Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, por meio das Portarias 114/16, 95/17 e 142/17.

O agravante sustenta que nos autos eletrônicos n. 1035531-34.2017.811.0041 estariam ausentes os requisitos autorizadores para a concessão da tutela, dentre eles o fumus boni uris e o periculum in mora.

Argumenta que a adoção de Lista de Preços Mínimos na apuração da Base de Cálculo do ICMS praticada Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso é legal e constitucional, pois atua em conformidade ao art. 12 da Lei Estadual n. 7.098/98, portanto não confere ofensa à Súmula n. 431 do Superior Tribunal de Justiça.

Aduz que os valores constantes da lista de preços mínimos são obtidos por levantamento, por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados e que a utilização da pauta fiscal neste ramo de atividade decorre da necessidade de coibir a alta incidência de subfaturamento do valor das operações que ocorrem nesse segmento.

Por fim, o agravante pleiteia pela concessão da tutela recursal a fim de que se suspenda a decisão de primeiro grau, vez que a tutela provisória concedida nos autos principais estaria causando prejuízos à saúde financeira da Administração Pública.

Foi indeferido o pedido liminar (Id. 2079903).

Apresentadas contrarrazões pela agravada que pugnou pelo desprovimento do recurso (Id. 2176546).

A Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou, em seu parecer pelo provimento do recurso (Id. 6973192).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo de Instrumento proposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, em face de decisão singular que, no bojo da Ação Declaratória c/c Pedido de Repetição de Indébito no 1035531-34.2017.8.11.0041, determinou “a suspensão do regime de pauta fiscal aplicado pelas Portarias no 114/2016, 095/2017, 142/2017 [...] possibilitando que a base de cálculo do ICMS seja o valor da operação, até a decisão final a ser proferida”.

A ação principal versa sobre o ilegal regime de pauta fiscal aplicado pelo Estado de Mato Grosso, que sem regular processo administrativo apto a comprovar a inidoneidade das notas fiscais apresentadas, como exige o art. 148 do CTN e art. 87 do RICMS/MT, lavra em desfavor da Agravada, 03 (três) TADS sob os nos 1120045-5, 1122375-3 e 1122764-2 (DOC. 02) tendo como base de cálculo valores pré-fixados em uma lista de preços mínimos.

A parte autora valeu-se da mencionada ação visando a suspensão do regime de pauta fiscal aplicado pela Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso por meio das Portarias nos 114/16, 95/2017 e 142/2017, eis que, por estar enquadrada no aludido regime, teve contra si lavrados os Termos de Apreensão e Depósito de nos 1120045-5, 1122375-3 e 1122764-2 para exigência de diferença tributária de ICMS não recolhida.

O Juiz Singular, ao prolatar a decisão recorrida, foi enfático ao dizer que foi demonstrado a presença do
fumus boni iuris
:

“ (...) Demonstrado, portanto, o
fumus boni iuris
.

O
periculum in mora
, da mesma maneira, resta evidenciado, na medida em que tal ato incorre na prática de medida criadora de obstáculo ao livre exercício das atividades da empresa-Requerente, causando-lhe inúmeros prejuízos.

Por derradeiro, não se verifica a possibilidade de irreversibilidade do provimento, haja vista que, uma vez declarada legal a cobrança na forma apontada, a medida é totalmente reversível, podendo o Fisco ser ressarcido dos valores que o contribuinte deixou de recolher.

Portanto, estando presentes os requisitos autorizadores, o deferimento do pedido é medida que se impõe.”
(Id. 12212386 – autos principais).

A base de cálculo do imposto sobre circulação de mercadorias se submete ao princípio da reserva legal, ou seja, apenas a lei pode estabelecer a base de cálculo do tributo, logo, quando fixada por ato do Poder Executivo através do regime de pauta fiscal, sua ilegalidade exsurge cristalina. Nesse sentido é a súmula no 431, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
in verbis: Súmula no 431/STJ:
“É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.”

Consoante autorização expressa do artigo 148, do CTN, a autoridade fazendária pode efetuar o lançamento do imposto adotando base de cálculo estimada, desde que diante de situações específicas incontornáveis de plano, as quais não se configuram no caso em apreço, tais como quando o valor da operação for desconhecido ou quando não mereça credibilidade por ser nitidamente irreal ou claramente inferior ao comumente praticado, e mesmo nessas situações a presunção é relativa, sendo os valores passíveis de contestação pelo sujeito passivo, com observância do contraditório e da ampla defesa.

Nesse sentido é uníssono o posicionamento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, confira-se em Pet no 10858/MT – Primeira Seção – Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho – DJE: 03/09/2015.

Nesse sentido também é o entendimento deste Sodalício, vejamos:

“RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO - ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - INDÍCIOS DE SUBFATURAMENTO - REGIME DE PAUTA FISCAL - NECESSIDADE DE REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO - REGRAMENTO DO ART. 148, CTN - APELO DESPROVIDO- SENTENÇA RATIFICADA. 1. [...] A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de reconhecer a ilegalidade de cobrança do ICMS com base em regime de pauta fiscal, mormente pelo fato de que "o art. 148 do CTN somente pode ser invocado para a determinação da base de cálculo do tributo quando, certa a ocorrência do fato imponível, o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, ficando a Fazenda Pública, nesse caso, autorizada a proceder ao arbitramento mediante processo administrativo-fiscal regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa" (RMS n. 18.677-MT, relator Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 20.6.2005). 2. Não é dado ao Estado desconsiderar o valor indicado pelo contribuinte e arbitrar quantia diversa, adotando valores de referências previamente estabelecidos (adoção de pauta fiscal), sob pena de afronta direta à legalidade tributária.
3. Recurso desprovido. 4. Sentença ratificada.”
(N.U 0026636-82.2009.8.11.0041, MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/08/2018, Publicado no DJE 20/08/2018). (destaquei)

Assim,

por entender que se encontra

demonstrado pela impetrante, ora agravada, que está sendo compelida ao pagamento do valor do imposto por meio de pauta de preços mínimos (TAD ́s retro mencionados), em desacordo a legislação tributária e a jurisprudência pátria,
a priori
, se encontra presente o
fumus boni juris
necessário ao deferimento da medida, somado ao
periculum in mora
ante as constrições e apreensões sofridas, que impedem o livre desenvolvimento de suas atividades, a liminar foi deferida, de modo que a pretensão estatal não merece acolhida.

Com tais considerações,
nego provimento
ao recurso de agravo de instrumento interposto, mantendo a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/07/2020