Tribunal: TJMT
Processo: 0005443-98.2018.8.11.0007
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT C/C ARTIGO 40, VI, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1) PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO DECORRENTE DE FLAGRANTE FORJADO – REJEIÇÃO – ELEMENTOS DOS AUTOS QUE DESCARACTERIZAM A TESE – 2) MÉRITO – 2.1) PLEITO ABSOLUTÓRIO SUBSIDIADO PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES – IMPROCEDÊNCIA – EXISTÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DA AUTORIA IMPUTADA AO APELANTE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS À IDONEIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS; A APREENSÃO DO ENTORPECENTE E À DELAÇÃO DE MENOR – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2.2) PENA-BASE QUE DEVE SER READEQUADA AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL ANTE A NEGATIVAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E A QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE ENTORPECENTES APREENDIDOS – 2.3) CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 40, VI DA LEI N.o 11.343/2006 CARACTERIZADA PELA EFETIVA PARTICIPAÇÃO DE MENOR NO CRIME DE TRÁFICO, TODAVIA COM NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO POR CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA APLICAÇÃO DE QUANTUM SUPERIOR AO MÍNIMO – 2.4) NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO EX OFFICIO DO VALOR DE CADA DIA-MULTA DOSADO SEM OBSERVAR AS CONDIÇÕES ECONÔMICAS DO APENADO – 2.5) CONSOLIDAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA DIANTE DA NOVEL REPRIMENDA FINAL IMPOSTA E DO QUANTO JÁ DELIBERADO NO HABEAS CORPUS N.o 1010026-96.2019.8.11.0000 – 2.6) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS OBSTADA PELA AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO DO ART. 44, I DO CÓDIGO PENAL – 2.7) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE JÁ ASSEGURADO AO ORA APELANTE PELO MM. JUÍZO A QUO - PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA – RECURSO DESPROVIDO NO MÉRITO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.
1) Afasta-se a tese de nulidade do processo decorrente de um suposto flagrante forjado se no contexto da dinâmica criminosa não foi constatado qualquer incitamento, por parte da polícia, para a prática do delito tipificado no artigo 33, caput da Lei n.o 11.343/06, mormente quando se verifica que o apelante só foi abordado pelos policiais após diligências no local apontado por menor apreendido e quando a conduta delitiva do recorrente encontrava-se inclusive consumada, não tendo os policiais realizado qualquer ato preparatório que direcionasse a prática do ilícito em questão;
2.1) As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, aliadas ao depoimento judicial dos policiais que atenderam a ocorrência e à delação do menor apreendido, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de narcotráfico, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, a afastar o pleito absolutório subsidiado pelo de desclassificação para o crime de uso de entorpecentes;
2.2) Mostra-se exacerbada a pena-base estabelecida em três anos acima do mínimo legal se restaram idoneamente fundamentadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP e não se apresentou expressiva a quantidade de drogas apreendidas, daí porque segue retificada para o patamar mínimo legal;
2.3) Deve ser mantida a causa especial de aumento de pena do art. 40, inciso VI da Lei de Drogas se incontroverso que houve participação efetiva de menor no crime de tráfico de drogas perpetrado pelo apelante, entretanto, se a fração máxima de 2/3 (dois terços) foi estabelecida sem qualquer fundamentação para tanto, de rigor sua retificação para o mínimo legal de 1/6 (um sexto);
2.4) De acordo com o método bifásico, apesar da quantidade de dias-multa observar a devida proporcionalidade com a respectiva pena privativa de liberdade, o valor de cada dia-multa deve guardar relação com as condições econômicas do apenado, de modo que a base de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época do fato não se mostra compatível com a profissão de servente de pedreiro, sobretudo desempregado, alterando-se, ex offício, para a base mínima legal;
2.5) Diante do novo quantum de pena imposta ao apelante, deve-se ratificar o regime inicial semiaberto já deliberado quando do julgamento do Habeas Corpus n.o 1010026-96.2019.8.11.0000;
2.6) Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante a ausência de preenchimento do requisito objetivo do art. 44, I do Código Penal;
2.7) Considerando a última posição do Pretório Excelso, proferida em 07/11/2019, quando da conclusão do julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54 e que resultou na alteração do entendimento que vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução provisória da pena de prisão para condenados em 2.a instância, não há mais que se falar na compatibilização do regime inicial semiaberto com a prisão preventiva, sob pena de se violar os princípios da homogeneidade e da proporcionalidade (um regime mais gravoso que aquele imposto para o próprio cumprimento da pena), sendo de rigor, portanto, em tais casos, a expedição de alvará de soltura. Contudo, no caso concreto, deixa-se de determinar a expedição de alvará de soltura, porquanto pelos próprios documentos que instruem o recurso constata-se que o MM. Juízo da origem assim já procedera, de sorte que se encontra plenamente resguardado ao apelante o direito de recorrer em liberdade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005443-98.2018.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ALAN RUVALDO BAULI DA SILVA - CPF: 018.445.361-57 (APELANTE), DOUGLAS BECKMANN MOREL LUCK - CPF: 010.796.261-66 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME TIPIFICADO NO

ARTIGO 33,
CAPUT
C/C ARTIGO 40, VI, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006
– IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA –
1) PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO DECORRENTE DE FLAGRANTE FORJADO
–
REJEIÇÃO
– ELEMENTOS DOS AUTOS QUE DESCARACTERIZAM A TESE –
2)

MÉRITO
–
2.1)
PLEITO ABSOLUTÓRIO SUBSIDIADO PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES –
IMPROCEDÊNCIA
–
EXISTÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DA AUTORIA IMPUTADA AO APELANTE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS À IDONEIDADE DA PALAVRA
DOS POLICIAIS; A APREENSÃO DO ENTORPECENTE E À DELAÇÃO DE MENOR – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2.2)
PENA-BASE QUE DEVE SER READEQUADA AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL ANTE A NEGATIVAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E A QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE ENTORPECENTES APREENDIDOS –
2.3)
CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 40, VI DA LEI N.o 11.343/2006 CARACTERIZADA PELA EFETIVA PARTICIPAÇÃO DE MENOR NO CRIME DE TRÁFICO, TODAVIA COM NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO POR CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA APLICAÇÃO DE
QUANTUM
SUPERIOR AO MÍNIMO –
2.4)
NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO
EX OFFICIO
DO VALOR DE CADA DIA-MULTA DOSADO SEM OBSERVAR AS CONDIÇÕES ECONÔMICAS DO APENADO –
2.5)
CONSOLIDAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA DIANTE DA NOVEL REPRIMENDA FINAL IMPOSTA E DO QUANTO JÁ DELIBERADO NO
HABEAS CORPUS
N.o 1010026-96.2019.8.11.0000 –
2.6)

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS OBSTADA PELA AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO DO ART. 44, I DO CÓDIGO PENAL –
2.7)
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE JÁ ASSEGURADO AO ORA APELANTE PELO MM. JUÍZO
A QUO -
PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA – RECURSO DESPROVIDO NO MÉRITO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1)

Afasta-se a tese de nulidade do processo decorrente de um suposto flagrante forjado se no contexto da
dinâmica criminosa não foi constatado qualquer incitamento, por parte da polícia, para a prática do delito tipificado no artigo 33,
caput
da Lei n.o 11.343/06, mormente quando se verifica que o apelante só foi abordado pelos policiais após diligências no local apontado por menor apreendido e quando a conduta delitiva do recorrente encontrava-se inclusive consumada, não tendo os policiais realizado qualquer ato preparatório que direcionasse a prática do ilícito em questão;

2.1)

As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, aliadas ao depoimento judicial dos policiais que atenderam a ocorrência e à delação do menor apreendido, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de narcotráfico, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, a afastar o pleito absolutório subsidiado pelo de desclassificação para o crime de uso de entorpecentes;

2.2)

Mostra-se exacerbada a pena-base estabelecida em três anos acima do mínimo legal se restaram idoneamente fundamentadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP e não se apresentou expressiva a quantidade de drogas apreendidas, daí porque segue retificada para o patamar mínimo legal;

2.3)

Deve ser mantida a
causa especial de aumento de pena do art. 40, inciso VI da Lei de Drogas se
incontroverso que
houve

participação efetiva de menor no crime de tráfico de drogas perpetrado pelo apelante, entretanto, se a fração máxima de 2/3 (dois terços) foi estabelecida sem qualquer fundamentação para tanto, de rigor sua retificação para o mínimo legal de 1/6 (um sexto);

2.4)

De

acordo com o método bifásico, apesar da quantidade de dias-multa observar a devida proporcionalidade com a respectiva pena privativa de liberdade,
o valor de cada dia-multa deve guardar relação com as condições econômicas do apenado, de modo que a base de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época do fato não se mostra compatível com a profissão de servente de pedreiro, sobretudo desempregado, alterando-se,
ex offício
, para a base mínima legal;

2.5)

Diante do novo
quantum
de pena imposta ao apelante,
deve-se ratificar o regime inicial semiaberto já deliberado quando do julgamento do
Habeas Corpus
n.o
1010026-96.2019.8.11.0000;

2.6)

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante a ausência de preenchimento do requisito objetivo do art. 44, I do Código Penal;

2.7)

Considerando a última posição do Pretório Excelso, proferida em 07/11/2019, quando da conclusão do julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54 e que resultou na alteração do entendimento que vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução provisória da pena de prisão para condenados em 2.a instância, não há mais que se falar na compatibilização do regime inicial semiaberto com a prisão preventiva, sob pena de se violar os princípios da homogeneidade e da proporcionalidade (um regime mais gravoso que aquele imposto para o próprio cumprimento da pena), sendo de rigor, portanto, em tais casos, a expedição de alvará de soltura. Contudo, no caso concreto, deixa-se de determinar a expedição de alvará de soltura, porquanto pelos próprios documentos que instruem o recurso constata-se que o MM. Juízo da origem assim já procedera, de sorte que se encontra plenamente resguardado ao apelante o direito de recorrer em liberdade
.

R E L A T Ó R I O

APELANTE ALAN RUVALDO BAULI DA SILVA

APELADO MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

ALAN RUVALDO BAULI DA SILVA
, irresignado com a r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 5.a Vara da Comarca de Alta Floresta/MT nos autos da ação penal n.o
0005443-98.2018.8.11.0007
–
Código 173097
, na qual foi
condenado
à pena de
13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
1.333
(hum mil trezentos e trinta e três) dias-multa
, unitariamente fixados à base de
1/10 (um décimo)
do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
c/c artigo 40, VI, ambos da Lei n.o 11.343/2006
, recorre a este eg. Tribunal de Justiça arguindo, como matéria
preliminar
, a
nulidade de todo o processo em razão do flagrante ter sido forjado
.

No
mérito
propriamente dito, postula sua
absolvição
por ausência de provas suficientemente aptas a embasar o édito condenatório ou ao menos ver o
delito de tráfico desclassificado para o de uso de entorpecentes
, por ser comprovadamente usuário de drogas.
Subsidiariamente
, vindica a aplicação da
pena-base no patamar mínimo legal
; o
decote da majorante do artigo 40, VI da Lei n.o 11.343/06 ou a diminuição da respectiva fração
de aumento aplicada no máximo sem qualquer fundamentação; a fixação de
regime menos gravoso
para o cumprimento da pena; a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
e o
direito de recorrer em liberdade
(ID 25776995 ao ID 25777450).

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 25778476 ao ID 25778497, pugnando-se pelo
provimento parcial
do recurso, tão somente a fim de se afastar a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 32172465, da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. Élio Américo, opina pela
rejeição da preliminar
de nulidade do flagrante e, no mérito, pelo
desprovimento
do recurso, mantendo-se incólume a r. sentença condenatória.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO –
PRELIMINAR
[NULIDADE DO PROCESSO DECORRENTE DE FLAGRANTE FORJADO
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha capacidade e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço do apelo
manejado por
ALAN RUVALDO BAULI DA SILVA
, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

A primeira tese defensiva constitui a matéria preliminar de
nulidade do processo decorrente de um suposto flagrante forjado
,

sob o viés de que a abordagem do apelante e a apreensão das substâncias ilícitas foram realizadas com manifesta ilegalidade e abuso de poder, uma vez que
“...após a suposta busca e apreensão na residência do menor Natã, os policiais interpelaram o mesmo sobre o fornecedor do entorpecente, e obrigaram o mesmo a efetuar ligação para o
Sr. Alan, combinando suposta venda de droga, sendo que chegando ao local combinado, em frente ao mercado JM, o Sr. Alan foi surpreendido por policiais à paisana que efetuaram sua prisão e posterior condução ao distrito policial...”
(ID 25776995 – pág. 4).

Ocorre que o flagrante forjado, também conhecido como preparado ou provocado, caracteriza-se
quando um agente instiga ou induz um indivíduo a cometer ato ilícito com o intuito de promover sua detenção, sem a ocorrência da consumação delitiva, sendo certo que a prisão nessas circunstâncias não é válida no nosso ordenamento jurídico, nos exatos termos do que dispõe a súmula no. 145 do Supremo Tribunal Federal,
in verbis
:

“Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.”

In casu
, ao contrário do quanto sustentado pela i. Defesa e consoante ressai cristalino do Boletim de Ocorrência de ID 25774067 e da versão coerente e uníssona trazida em juízo pelos policiais responsáveis pelo flagrante, Walter Willian Mateus, Robson de Deus Bento e João Luiz de Oliveira [ID 25779455], n
o dia do fato a equipe da força tática da polícia militar auxiliou a equipe de moto patrulhamento na abordagem e apreensão dos adolescentes
Ricler
e
Natã
, uma vez que estes traziam consigo uma porção de substância entorpecente nas imediações da praça cívica, localizada na cidade de Alta Floresta-MT.

Na ocasião foi questionado a
Natã
se havia mais drogas em sua residência, conforme noticiavam as denúncias anônimas recebidas via 190, tendo este confirmado que realmente possuía mais drogas no quintal de sua casa. Após se deslocarem até o respectivo imóvel logrou-se apreender uma porção de maconha e uma balança de precisão, ao que Natã apontou o ora apelante Alan como sendo o seu fornecedor e detalhou que as entregas ocorriam no antigo Mercado JM. Também descreveu que Alan geralmente ficava em uma motocicleta NXR Bros, de cor vermelha, nas imediações do local apontado.

A partir daí a guarnição policial foi até o Mercado JM, avistou um indivíduo com as mesmas características apontadas, o qual foi abordado e nessa ocasião Alan arremessou seu celular contra o chão, vindo a quebrar o aparelho. Em seu poder (bolso de suas vestes) foram encontradas três porções de substâncias análogas à maconha.

Ou seja, nesse contexto,
conforme dinâmica da empreitada criminosa, não foi constatado qualquer incitamento, por parte da polícia, para a prática do delito tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06, precipuamente quando se verifica que o apelante só foi abordado pelos policiais após diligências no local apontado por
Natã
e quando a conduta delitiva de Alan encontrava-se inclusive consumada [verbos delitivos “trazer consigo”/”transportar” – Inteligência do enunciado orientativo n.o 7 das TCCR’s deste Sodalício –
“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”
], não tendo os policiais realizado qualquer ato preparatório que direcionasse a prática do ilícito em questão.

Outrossim, a

simples alegação do recorrente de que o menor
Natã
teria sido obrigado a fazer ligação para ele,
combinando uma suposta compra e venda de droga
, sem que tal situação tenha sido comprovada nestes autos - conforme determina o art. 156 do Código de Processo Penal -,

não é suficiente para enfraquecer os elementos de convicção reunidos pelos policiais militares [TJMT - Ap 120021/2016, Des. Luiz Ferreira Da Silva, Terceira Câmara Criminal, 28/11/2016].

Sob esse prisma, as circunstâncias do caso não se coadunam com a aventada hipótese de flagrante forjado, daí porque, de rigor a
rejeição
da preliminar de nulidade arguida, cuja tese foi também escorreitamente refugada pelo magistrado na origem, quando da prolação da sentença (ID 25776986 - pág. 7 e ID 25776987 – pág. 1).

VOTO –
MÉRITO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ultrapassada a preliminar arguida, adentra-se ao
meritum causae
, ressaltando-se, desde logo, que após concedida parcialmente a ordem de
H
abeas Corpus
n.o 1010026-96.2019.8.11.0000
impetrado em prol do ora apelante
ALAN RUVALDO BAULI DA SILVA
, alterou-se o regime prisional

para o
semiaberto
, ocasião em que também foi determinado ao MM. Juízo da Execução que, à época, compatibilizasse referido regime com sua prisão cautelar, conforme ementa que segue,
in litteris
:

“HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA –
1. PRELIMINAR: EXTINÇÃO PARCIAL DO MANDAMUS –
IMPOSSIBILIDADE DE O WRIT SER UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL – VIA PROCEDIMENTAL CÉLERE E SUMÁRIA QUE INADMITE DILAÇÃO PROBATÓRIA –
2. MÉRITO:

2.1. - NEGATIVA DE AGUARDAR EM LIBERDADE O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA FUNDADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA
– RISCO DE REITERAÇÃO CRIMINOSA – SUJEITO QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL -
2.2. FLAGRANTE ILEGALIDADE NA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO –
PACIENTE PRIMÁRIO – APARENTE DESPROPORCIONALIDADE NO QUANTUM DA PENA IMPOSTA – READEQUAÇÃO DO REGIME -
EXTINÇÃO PARCIAL DA ORDEM E, NO REMANESCENTE, PARCIALMENTE CONCEDIDA
.

1.
PRELIMINAR
: Prestigiando-se o sistema recursal, inadmite-se a impetração do habeas corpus como sucedâneo de recurso, de modo que as discussões acerca da autoria delitiva, sob a alegação de que o paciente é mero usuário de drogas e de que não teria fornecido entorpecente a um adolescente, assim como o exame da aventada ilegalidade do flagrante perpetrado, por se constituírem em matérias de mérito, que exige amplo revolvimento do conjunto fático-probatório do feito correlato, só podem ocorrer na via própria, que é o recurso de apelação, de ampla devolutividade.

Outrossim, havendo reiteração de pedidos já apreciados e julgados pelo e. TJMT em ação mandamental manejada anteriormente, sem que tenha havido a demonstração de fatos novos a justificar o reexame da matéria, impede-se a nova impetração em tais pontos, sob pena de caracterizar ofensa à coisa julgada.

2.
MÉRITO
: 2.1. Negado ao condenado o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença penal condenatória porque permaneceu custodiado durante toda a instrução criminal e ainda aparenta ser contumaz na prática criminosa, visto que responde a outra ação penal, a gerar um risco de que, uma vez em liberdade, reitere no mundo da ilicitude, apresenta-se justificada a sua manutenção em cárcere provisório para garantir a ordem pública e a segurança de toda a coletividade.

2.2. Havendo fortes indicativos de que os vetores do art. 59 do CP foram depreciados de forma inidônea e que não houve qualquer motivação para a utilização da fração máxima para a causa de aumento reconhecida na sentença vergastada, infere-se a possibilidade de, no julgamento do recurso de apelação interposto pela i. defesa, o e. TJMT readequar a pena imposta ao paciente para patamar que não ultrapasse 08 (oito) anos, o que, aliado a sua primariedade, enseja a alteração do regime prisional para o semiaberto
.”
- grifei.

Registrada referida informação (que em tópicos próprios será retomada) e, p
assando-se à circunstanciação do caso, ressai dos autos que
ALAN RUVALDO BAULI DA SILVA
foi denunciado e, após regular instrução processual, condenado como incurso nas sanções do
artigo 33,
caput
c/c artigo 40, VI, ambos da Lei n.o 11.343/2006
,
porque no dia 25 de setembro de 2018, por volta das 15h15min, nas proximidades do Mercado JM, na cidade de Alta Floresta/MT, após adquirir e receber de maneira escusa, forneceu, transportou e trazia consigo, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros,
05 (cinco) porções
, contendo
28,8 g (vinte e oito gramas e oito decigramas)
, de substância entorpecente
Cannabis Sativa
, popularmente conhecida como
maconha
, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, substância esta causadora de dependência física e química.

De acordo com o apurado, no dia do fato a guarnição da polícia militar foi solicitada pela equipe RP Motos, com o fim de auxiliar na apreensão dos adolescentes
Ricler
e
Natã
, tendo em vista que estes traziam consigo uma porção de substância entorpecente, nas proximidades da praça cívica.

Durante a abordagem, os agentes policiais questionaram ao adolescente Natã se ele guardava em sua residência mais substâncias entorpecentes, uma vez que possuíam informações de que lá funcionava ponto de venda de drogas, tendo o adolescente confirmado que sim. De imediato, deslocaram-se até sua casa e, mediante autorização, realizaram buscas no local, logrando êxito em localizar uma porção de maconha e uma balança de precisão.

Na sequência dos acontecimentos, os integrantes da polícia militar perguntaram aos menores a respeito da identidade do fornecedor dos entorpecentes, sendo que estes indicaram a pessoa do apelante, repassando suas características, bem como informaram onde ele costumava entregar a substância proscrita. De posse dessas informações dirigiram-se ao Mercado JM, localizaram e abordaram o apelante, logrando apreender 03 (três) porções de drogas que estavam em seu bolso.

I –
DO PLEITO ABSOLUTÓRIO SUBSIDIADO PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE ENTORPECENTES.

ALAN RUVALDO BAULI DA SILVA
almeja ser
absolvido
e, subsidiariamente, ver o delito de tráfico de entorpecentes
desclassificado para o de uso [artigo 28 da Lei n.o 11.343/2006]
, uma vez que reputa ausente prova da traficância, ao tempo em que sustenta tratar-se de mero usuário, motivo pelo qual entende aplicável ao caso o brocardo jurídico
in dubio pro reo
.

Ocorre que a
prova da materialidade do crime

de tráfico de entorpecentes
encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante (ID 25774065 – pág. 2); Boletim de Ocorrência (ID 25774067); Auto de Resistência (ID 25774068 – pág. 3); Termo de Exibição e Apreensão (ID 25774070); Laudo de Constatação de Droga (ID 25775481) e Laudo Definitivo (ID 25776991), com resultado positivo para
maconha
e massa total de
28,8g (vinte e oito gramas e oito decigramas)
.

Com relação à
autoria delitiva
, conquanto a i. Defesa sustente a insuficiência probatória para manutenção do édito condenatório pelo crime de tráfico de entorpecentes, com pleito absolutório subsidiado pelo de desclassificação para o delito de uso, os elementos amealhados aos autos atestam que o apelante efetivamente exercia a narcotraficância, com a majorante do artigo 40, inciso VI da Lei n.o 11.343/2006.

Na fase inquisitorial (ID 25775476) o apelante fez uso da prerrogativa constitucional de permanecer em silêncio e, em juízo (ID 25779455), sustentou, em síntese, tratar-se de usuário de maconha há mais de treze anos, embora já tenha sido preso várias outras vezes, sempre com pouca quantia, ou seja, “usando” (sic).

Já, o
policial militar
Walter Willian Mateus Alves
,
ouvido sob o crivo do contraditório
(ID 25779455), detalhou a apreensão, na posse do apelante, de entorpecentes do tipo maconha, após relatar que estava em operação policial que culminou na apreensão, por primeiro, dos adolescentes
Natã
e
Ricler
, com os quais foi encontrado uma porção de maconha. Na sequência, dirigiram-se até a residência de
Natã
, local em que foi localizada outra substância entorpecente, informando-se que havia sido fornecida pelo apelante. Finalmente, em busca a Alan lograram encontrá-lo (com base nas características fornecidas pelos próprios adolescentes – vestes, aparência e detalhes da moto que usava) transportando/trazendo consigo outras 03 (três) porções de maconha, próximo ao Mercado JM.

Por sua vez, o também
policial militar João Luiz de Oliveira
, perante a autoridade judicial (ID 25779455), em sintonia com o depoimento supracitado, acrescentou que a droga apreendida na casa de
Natã
estava no quintal, sendo encontradas, especificamente na caixa d’água, uma balança e certa quantia de maconha. E, quando
Natã
foi questionado acerca de quem lhe teria fornecido o entorpecente, foi ele mesmo quem apontou Alan e delatou suas características, bem como o fato dele poder ser encontrado no estacionamento do Mercado JM, local em que efetivamente o prenderam em flagrante, na posse de algumas porções de maconha, mesmo depois dele tentar sair correndo em sua moto e no momento da abordagem ter quebrado o celular, ao lançá-lo no chão.

Outro não foi o sentido do depoimento do
policial Robson de Deus Bento
, que também participou do flagrante e, de igual modo, foi ouvido em juízo (ID 25779455).

E, muito embora o
adolescente
Natã Batista dos Santos
só tenha prestado depoimento durante o procedimento administrativo penal, naquela ocasião confirmou que costumava pegar drogas com Alan, assim tendo procedido em ao menos duas oportunidades, na primeira visando seu próprio consumo e na segunda a fim de revendê-las (ID 25774072).

Outrossim,
Ricler Meira da Rocha Zagobinski
alterou seu depoimento nas vezes em que fora ouvido (ID 25774075 e ID 25779455), ora afirmando que sequer sabia quem era o apelante, ora aduzindo que o conhecia de vista, formando a mesma contradição acerca de estar portando uma porção de droga, porquanto ainda na delegacia fez esta confirmação, enquanto em juízo negou estar na posse de qualquer porção da substância.

Destarte, como é cediço, a palavra dos policiais, coerentes e harmônica com as circunstâncias da prisão e os demais elementos de prova, mostram-se suficientes para a certeza da prática do crime de tráfico de drogas por parte do apelante, de modo que tal convicção deve prevalecer sobre a negativa de autoria apresentada, a qual encontra-se isolada nos autos.

Acerca da validade dos depoimentos policiais e da presunção de veracidade destes nestas circunstâncias,
a jurisprudência pacífica deste eg. Tribunal de Justiça, materializada no Enunciado Orientativo n.o 8, aprovado pela Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“8.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas,
são idôneos para sustentar a condenação criminal
.
”

(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

Outrossim, sempre pertinente ressaltar que
para a caracterização da narcotraficância é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas.

Nesse sentido:

“Enunciado Orientativo n.o
7
- O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – negritei.

Ademais, embora o apelante sustente ser apenas usuário de entorpecentes, certo é que sua
eventual condição de usuário não exclui a de traficante
, porquanto é comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício. Sobre o assunto:

“Enunciado Orientativo n.o
3 -
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – negritei.

Portanto, diante do acervo probatório colhido, ao contrário do quanto sustentado pela i. Defesa, de rigor a
manutenção do édito condenatório
pelo delito de tráfico de entorpecentes,
afastando-se as teses absolutória e desclassificatória.

II – DA SANÇÃO BASILAR.

Extrai-se da r. sentença que assim fora dosada a pena-base de
ALAN RUVALDO BAULI DA SILVA
,
in verbis
:

“...Destarte atento ao disposto nos artigos 59, 68, do Código Penal, passo a dosar a pena a ser aplicada ao réu uti1izando-me das circunstâncias judiciais abaixo lançadas. Desta forma, considerando que o réu ALAN RUVALDO BAULI DA SILVA,
à época dos fatos era maior, possuía plena consciência de sua atitude e de que estava deliberada e infringindo norma penal. Agiu premeditadamente, sendo que as circunstâncias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso, o grau de
culpabilidade
revelou-se elevado proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não praticá-la ou evita-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a vida de outra forma. No entanto, foi preso após delação e operação policial com drogas revelando a traficância de substância entorpecente
. Ademais,
possui
antecedentes
revelando várias incursões na seara criminosa, incluindo armas e drogas
. No que tange às suas
condutas sociais

revelaram-se para a prática de crimes desta natureza
. Quanto à sua
personalidade
,
está voltada para a prática de crimes na busca de vida e dinheiro fáceis em detrimento de bens maiores, não possui atividade lícita, frise-se
. As
consequências do crime

são graves, pois apresenta grandes danos a toda à coletividade, considerando que jovem e pais de família destroem suas vidas para saciarem seus vícios. Sua prática envolve o perecimento de bens considerados indispensáveis à vida em sociedade
. As
circunstâncias

em que ocorreram os delitos são pertinentes aos crimes desta natureza e de longa data o réu vem praticando a traficância de forma extensiva, contínua, permanente e duradoura, provocando um verdadeiro pavor social a pais, parentes e amigos de usuários, estas vítimas de maus elementos e do vício frenético por drogas
. Os
motivos
são os
inerentes aos crimes contra saúde pública, ou seja, obtenção de lucro fácil em detrimento da saúde das pessoas, revelando alto grau de periculosidade, pois no tráfico a vida alheia é o que menos interessa ao traficante, haja vista tratar-se de crime hediondo, repugnante e sórdido propulsor inesgotável de outros delitos.

(...)

Considerando
as circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas e o previsto no artigo 42, da Lei n.o 11.343/06,

que lhe são desfavoráveis
entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização,
a pena base deve ser fixada acima do mínimo legal,
pois o legislador ao criar a lei estabeleceu que a pena inicial é de 05 a 15 anos. Assim, não fica o magistrado atrelado na fixação da pena base no mínimo legal, pois o mesmo goza de relativa liberdade na aplicação da pena. Outrossim,
considerando que o tráfico ilícito de entorpecentes tem o Cornando Vermelho - CV como organização criminosa que domina Alta Floresta e região e não admite delação, punindo com severas agressões e até mesmo morte, assim, não é de rigor que a pena base seja aplicada no mínimo legal, portanto, fixo-a em
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias multa
, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes...”

(grifei – págs. 4/6 do ID 25776987).

Desde a apreciação do
H
abeas Corpus
n.o 1010026-96.2019.8.11.0000
, impetrado em prol de
ALAN RUVALDO BAULI DA SILVA
, foi observado que a

dosimetria efetivada pelo d. juízo
a quo
, especificamente na primeira etapa da individualização da reprimenda, contou com a

exasperação da sanção basilar em três anos acima do mínimo legal, amparada na pejoração de algumas das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como em razão da quantidade de entorpecente apreendido (art. 42 da Lei n.o 11.343/06),
sem que a referida autoridade judiciária tivesse se desincumbido de apresentar fundamentação idônea para tanto.

Ao negativar a
culpabilidade do agente
, foram utilizados argumentos pertinentes à sua acepção enquanto fundamento da pena, o que, por óbvio, não são idôneos para a sua depreciação enquanto circunstância judicial. O fato de possuir condições para entender o caráter ilícito de seu ato e, mesmo assim, optar por delinquir não é argumento idôneo para justificar o aumento da sanção basilar, pois consiste em elemento pertinente à acepção da culpabilidade como fundamento da pena, que se refere à reprovabilidade do agente que, podendo agir de modo diverso, não o fez.

A garantia constitucional da presunção de inocência não admite que
os
antecedentes
sejam desabonados porque o sujeito ostenta outras anotações criminais que não transitaram em julgado, tendo, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça uniformizado sua jurisprudência na Súmula n.o 444 no sentido de que “
É
vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
”
. Com isso, a alegação de que o paciente possui “
várias incursões na seara criminosa, incluindo armas e drogas”
, pelas quais não foi condenado de forma definitiva, não se prestam a caracterizar os seus maus antecedentes.

No que se refere à
conduta social
,
esta diz respeito à atuação do indivíduo nos diversos contextos do convívio na comunidade, cuidando-se de um critério de aferição comportamental do sujeito; enquanto que a
personalidade do agente
“
resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio da personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia
” (STJ – HC: 446920 RS 2018/0094372-5, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data do Julgamento: 02/08/2018, QUINTA TURMA, Data da Publicação: DJe 15/08/2018).

Contudo, realmente não foram apresentados elementos concretos que indicassem as razões que fizeram a i. autoridade judicial concluir ser o apelante uma pessoa voltada para o cometimento de delitos da mesma natureza do tráfico de drogas, sendo certo, ainda, que a
“busca de vida e dinheiro fáceis em detrimento de bens maiores”
é inerente à mercancia espúria de entorpecentes e, portanto, não se presta para amparar a exasperação da pena-base
.

Enfim, quanto às
consequências
,
circunstâncias
e
motivos do crime
resta evidente que as justificativas apresentadas para, de igual modo, depreciá-las, condizem com a própria prática do crime de tráfico de drogas, sendo, pois, ínsitas ao tipo penal em voga, não servindo, assim, para a imposição da reprimenda basilar acima do mínimo legal.

E nem mesmo para a negativação da quantidade de drogas apreendidas (
art. 42 da Lei n.o 11.343/06
)
existem razões plausíveis e idôneas
, uma vez que a quantidade de
28,8g (vinte e oito gramas e oito decigramas)

de maconha
não se mostra expressiva e apta a legitimar o recrudescimento da pena-base.

Sob esse viés é que se retifica a sanção basilar de
ALAN RUVALDO BAULI DA SILVA
para o patamar mínimo legal de

05 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

III –
DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO
ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI N.o 11.343/2006 E SUA FRAÇÃO DE INCIDÊNCIA.

Considerando que na segunda fase da dosagem da pena não houve a incidência quer de agravantes, quer de atenuantes, o próximo tópico da irresignação recursal abarca a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei n.o 11.343/06, em relação à qual o apelante almeja seu decote ou ao menos a redução da fração aplicada.

Pelo revolvimento fático-probatório contemplado no item I deste voto, resta inequívoca a efetiva comercialização de entorpecente a menor
[o próprio menor confirmou a aquisição da droga do apelante, não havendo como decotar a majorante sob o viés de que
“ao que tudo indica, o menor seria o traficante de drogas”
– sic – ID 25776999 – pág. 3]
, restando
manifesta a presença do elemento subjetivo do tipo, o que faz com que se torne imperiosa a incidência do artigo 40, inciso VI da Lei n.o 11.343/2006, que dispõe,
in verbis
:

“Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (...)

VI -
sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente
ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação (...).”

Todavia, não obstante
seguir preservada a causa especial de aumento de pena em questão, como também já salientado quando da prolação do voto no
H
abeas Corpus
n.o 1010026-96.2019.8.11.0000
foi fixada a

fração máxima de 2/3 (dois terços), sem se apresentar qualquer fundamentação para tanto, daí porque de rigor sua readequação para o mínimo legal de 1/6 (um sexto), nos moldes do aresto que segue:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. QUANTUM DESPROPORCIONAL. READEQUAÇÃO.
MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/2006.
AFASTAMENTO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.
FIXAÇÃO DE ÍNDICE DE AUMENTO EM 1/3. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REDIMENSIONAMENTO À FRAÇÃO MÍNIMA (1/6).

(...)

4. Firmado pelas instâncias antecedentes que a prática delitiva envolveu adolescente, a revisão desse entendimento, a fim de afastar a incidência da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, demanda a imersão no conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via estreita do habeas corpus.

5. A aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/2006, quando estabelecida acima da fração mínima, exige motivação concreta, o que não ocorreu na hipótese. Readequação
.

(...)

9. Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida, de ofício, para reduzir
a pena-base e
a fração da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas
, resultando a reprimenda final do paciente em 5 anos e 10 meses de reclusão mais pagamento de 583 dias-multa, mantido o regime fechado.”

(STJ - HC: 488301 SP 2019/0002929-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 23/04/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/04/2019).

Destarte, na hipótese, à luz do princípio do livre convencimento motivado, aumenta-se a pena em
1/6 (um sexto)
pela especial aumentativa do
artigo 40, inciso VI da Lei n.o 11.343/2006, encontrando-se a reprimenda de
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, além do pagamento de

583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, que se torna definitiva frente a ausência de outras causas modificadoras.

IV – DO VALOR DE CADA DIA-MULTA.

Embora não tenha sido objeto do recurso, após a readequação proporcional da multa, a fim de que esta guardasse compatibilidade com a pena privativa de liberdade, não passou desapercebido que o MM. Juízo
a quo
estabeleceu, para cada dia-multa

a base de
1/10 (um décimo)
do salário mínimo vigente à época do fato (ID 25776988 – pág. 1), novamente sem qualquer fundamentação que justificasse tal patamar.

Ocorre que,
de

acordo com o método bifásico, apesar da quantidade de dias-multa observar a devida proporcionalidade com a respectiva pena privativa de liberdade,
o valor de cada dia-multa deve guardar relação com as condições econômicas do apenado
.

Corrobora esse entendimento o aresto que segue:

“APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES – (...)- REPRIMENDAS BÁSICAS RESULTADAS NA RAZÃO MÍNIMA – SISTEMA BIFÁSICO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO (...)
A pena de multa na atual sistemática do Código Penal, demanda a observação de um sistema bifásico. Num primeiro momento, delimita-se o número de dias-multa, considerando-se as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal. No segundo, determina-se o valor de cada dia multa, tomando-se, como parâmetro, a situação econômica do processado.

Assim, estabelecida a pena basilar no mínimo legal, insofismável redimensionar a pena pecuniária na mesma proporção. Apelo parcialmente provido.”
(TJMT – Ap 149330/2013, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 20/08/2014, Publicado no DJE 26/08/2014) – destaquei.

In casu
, quando interrogado na fase policial,
ALAN RUVALDO BAULI DA SILVA
informou possuir como grau de escolaridade apenas o ensino fundamental (1.a grau), bem como estar
desempregado
(ID 25775476), o que foi ratificado em juízo (ID 25775490 – pág. 6), sendo que na qualificação de ID 25776956 informou, como profissão, ser
servente de pedreiro.

Desse modo, ainda que
de ofício
, procede-se a
alteração do valor de cada dia-multa imposto na r. sentença para o patamar mínimo legal de
1/30 (um trigésimo)
do salário mínimo vigente à época do fato
, justamente por conta da situação financeira do apelante.

V – DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA
.

Consoante alhures evidenciado,
após concedida parcialmente a ordem de
H
abeas Corpus
n.o 1010026-96.2019.8.11.0000
impetrado em prol do ora apelante
ALAN RUVALDO BAULI DA SILVA
, alterou-se o regime prisional para o inicial
semiaberto
, o que segue ratificado neste momento, porquanto compatível com a novel reprimenda estabelecida nesta instância
ad quem
,
ex vi
do disposto no
artigo 33, § 2.o,
b
do Código Penal
.

VI – DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTITIVAS DE DIREITO.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante a ausência de preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I do Código Penal.

VII – DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

Ainda reportando-se ao quanto deliberado quando do julgamento do
H
abeas Corpus
n.o 1010026-96.2019.8.11.0000
, ocorrido em
21/08/2019
, logo após alterado o regime inicial de cumprimento da pena, foi
determinado
ao MM. Juízo da 5.a Vara Criminal da Comarca de Alta Floreta/MT que providenciasse a expedição de Guia de Execução Provisória da Pena imposta a
ALAN RUVALDO BAULI DA SILVA
, [constando o regime prisional semiaberto] e remetesse ao MM. Juízo da Vara de Execuções Penais, para que este procedesse à necessária
compatibilização da respectiva prisão preventiva com as regras do regime prisional semiaberto
.

Ocorre que diante da última posição do Pretório Excelso acerca do tema, proferida em
07/11/2019
, especificamente quando da conclusão do julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54 e que resultou na alteração do entendimento que vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por
derrubar a possibilidade de execução provisória da pena de prisão, inclusive para condenados em 2.a instância, não há mais que se falar na compatibilização do regime inicial semiaberto com a prisão preventiva do apelante
, sob pena de se violar os princípios da homogeneidade e da proporcionalidade, ou seja, uma vez fixado o regime semiaberto não há que se falar em prisão preventiva (um regime mais gravoso que aquele imposto para o próprio cumprimento da pena), sendo de rigor, portanto, em tais casos, a expedição de alvará de soltura.

Contudo, no caso concreto,
deixo de determinar a expedição de alvará de soltura
em prol do apelante, porquanto pelos próprios documentos que instruem o presente apelo constata-se que o zeloso
MM. Juízo da origem assim já procedera
(ID 25779452), de sorte que se
encontra plenamente resguardado ao apelante o direito de recorrer em liberdade.

VIII – CONCLUSÃO.

Com essas considerações,
REJEITO A PRELIMINAR

de nulidade

do processo em razão do suposto flagrante forjado
e, n
o mérito,
conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo interposto por
ALAN RUVALDO BAULI DA SILVA
, tão somente para retificar sua pena-base; readequar a fração de aumento pela especial aumentativa do artigo 40, inciso VI da Lei n.o 11.343/2006,
bem como para tornar definitivo o regime inicial semiaberto fixado quando do julgamento do
H
abeas Corpus
n.o 1010026-96.2019.8.11.0000
, estabelecendo-lhe a reprimenda final e definitiva de

5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de

583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, o que se torna definitiva frente a ausência de outras causas modificadoras.

De ofício
, retifica-se
o valor de cada dia-multa
imposto na r. sentença para o patamar mínimo legal de

1/30 (um trigésimo)

do salário mínimo vigente à época do fato.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020