Tribunal: TJMT
Processo: 0000907-73.2011.8.11.0109
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL
Data de julgamento: 2020-12-16
Data de publicação: 2021-01-22

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO VERSADO NO ART. 250, CAPUT, DO CP – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA (ART. 386, INCISO VII, DO CPP) – INVOCADO O POSTULADO DO IN DUBIO PRO REO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – RISCO À INCOLUMIDADE PÚBLICA – PERIGO COMUM E CONCRETO À VIDA E AO PATRIMÔNIO DE TERCEIROS – PRETENDIDA A ALTERAÇÃO DA REPRIMENDA A PATAMAR INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – PENA BASILAR FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – CONSTITUCIONALIDADE DO ENUNCIADO SUMULAR N. 231 DO STJ ANALISADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL – ALMEJADA A CONCESSÃO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – DESACOLHIMENTO – ACUSADO ASSISTIDO TECNICAMENTE POR DEFENSOR CONSTITUÍDO – NÃO RELATADA AO JUÍZO A IMPOSSIBILIDADE DE ARCAR COM A DEFESA TÉCNICA – INTELECÇÃO DO ART. 98, § 3o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – JURISPRUDÊNCIA DO STJ – EVENTUAL SUSPENSÃO DA COBRANÇA DAS CUSTAS PROCESSUAIS EM CASO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS A SER ANALISADA PELO JUÍZO DE EXECUÇÃO PENAL – APELO DESPROVIDO.
1. Não há falar em absolvição pela prática delitiva contida no artigo 250, caput, do Código Penal quando o acervo probante é hábil a demonstrar que o agente, dolosamente, ateou fogo em região adjacente às residências habitadas e à associação filantrópica, expondo a perigo a integridade física e o patrimônio de terceiros.
2. Em atenção ao princípio da legalidade, é vedada a alteração da pena a patamar inferior ao mínimo legal mediante o reconhecimento de atenuante, nos termos do enunciado sumular 231 do STJ. Ademais, ao analisar a constitucionalidade do referido verbete, à luz dos princípios constitucionais da reserva legal, proporcionalidade e individualização da pena, o STF assentou, em decisão proferida em sede de repercussão geral no âmbito do RE 597.270-4 QO-RG, inexistir ofensa à Constituição Federal (STF. Rel. Min. Cezar Peluso. Tribunal Pleno. DJe 05.06.2009).
3. Não há que se cogitar de assistência judiciária gratuita quando o acusado possui advogado constituído, não relatando a impossibilidade de arcar com sua defesa técnica – circunstância que atrairia a atuação da Defensoria Pública ou a nomeação de defensor dativo.
4. Impraticável a reforma da sentença que condena o réu, que se diz economicamente hipossuficiente, nas custas processuais, porquanto tal condenação fica suspensa, só sendo executada se houver comprovação de que o acusado possui condições financeiras para satisfazê-la.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ADEMIR ADORNES
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

Número do Protocolo: 67445/2018
Data de Julgamento: 16-12-2020

E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO VERSADO NO ART. 250, CAPUT, DO CP – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA (ART. 386, INCISO VII, DO CPP) – INVOCADO O POSTULADO DO IN DUBIO PRO REO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – RISCO À INCOLUMIDADE PÚBLICA – PERIGO COMUM E CONCRETO À VIDA E AO PATRIMÔNIO DE TERCEIROS – PRETENDIDA A ALTERAÇÃO DA REPRIMENDA A PATAMAR INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – PENA BASILAR FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – CONSTITUCIONALIDADE DO ENUNCIADO SUMULAR N. 231 DO STJ ANALISADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL – ALMEJADA A CONCESSÃO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – DESACOLHIMENTO – ACUSADO ASSISTIDO TECNICAMENTE POR DEFENSOR CONSTITUÍDO – NÃO RELATADA AO JUÍZO A IMPOSSIBILIDADE DE ARCAR COM A DEFESA TÉCNICA – INTELECÇÃO DO ART. 98, § 3o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – JURISPRUDÊNCIA DO STJ – EVENTUAL SUSPENSÃO DA COBRANÇA DAS CUSTAS PROCESSUAIS EM CASO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS A SER ANALISADA PELO JUÍZO DE EXECUÇÃO PENAL – APELO DESPROVIDO.
1. Não há falar em absolvição pela prática delitiva contida no artigo 250, caput, do Código Penal quando o acervo probante é hábil a demonstrar que o agente, dolosamente, ateou fogo em região adjacente às residências habitadas e à associação filantrópica, expondo a perigo a integridade física e o patrimônio de terceiros.
2. Em atenção ao princípio da legalidade, é vedada a alteração da pena a patamar inferior ao mínimo legal mediante o reconhecimento de atenuante, nos termos do enunciado sumular 231 do STJ. Ademais, ao analisar a constitucionalidade do referido verbete, à luz dos princípios constitucionais da reserva legal, proporcionalidade e individualização da pena, o STF assentou, em decisão proferida em sede de repercussão geral no âmbito do RE 597.270-4 QO-RG, inexistir ofensa à Constituição Federal (STF. Rel. Min. Cezar Peluso. Tribunal Pleno. DJe 05.06.2009).
3. Não há que se cogitar de assistência judiciária gratuita quando o acusado possui advogado constituído, não relatando a impossibilidade de arcar com sua defesa técnica – circunstância que atrairia a atuação da Defensoria Pública ou a nomeação de defensor dativo.
4. Impraticável a reforma da sentença que condena o réu, que se diz economicamente hipossuficiente, nas custas processuais, porquanto tal condenação fica suspensa, só sendo executada se houver comprovação de que o acusado possui condições financeiras para satisfazê-la.

APELANTE(S):
ADEMIR ADORNES
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O
EXMA. SRA. DRA. GLENDA MOREIRA BORGES
Cuida-se de recurso de apelação criminal manejado por Ademir Adornes almejando ver reformada a sentença do juízo a quo que o condenou pela prática do crime versado no artigo 250, caput, do Código Penal, impondo-lhe a pena definitiva de 03 (três) anos de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, à razão mínima.
Inconformada, a defesa pugna pela absolvição do apelante por não existirem provas suficientes para a condenação (art. 386, inciso VII, do CPP).
Subsidiariamente, requer a reforma do cálculo dosimétrico na segunda fase, a fim de reconhecer a atenuante da confissão espontânea com a “aplicação de maior valor na atenuação da pena” (fl. 117).
Almeja, ainda, sob o fundamento da hipossuficiência econômica do apelante, que “seja garantida a justiça gratuita” (fl. 117).
Em contrarrazões, o Ministério Público insta, em sede preliminar, o não conhecimento do recurso, e no mérito, a manutenção da sentença.
Nessa instância, a Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se, preliminarmente, pelo não conhecimento do apelo, e em sede meritória, pelo desprovimento do recurso.
À Revisão.

P A R E C E R (ORAL)
A SRA. DRA. ESTHER LOUISE ASVOLINSQUE PEIXOTO
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMA. SRA. DRA. GLENDA MOREIRA BORGES (RELATORA)
VOTO – PRELIMINAR:
Vê-se que o Ministério Público e a Procuradoria-Geral de Justiça pugnam pelo não conhecimento do recurso ante a ausência de instrumento de procuração do advogado Jadeir Cangussu.
No ponto, em sede de contrarrazões, o Ministério Público expõe que:
“Às fls. 57 foi nomeado o advogado Dr. Reginaldo Alves para promover a defesa do réu. Para tanto, o causídico apresentou resposta à acusação (fls. 61/62), compareceu em audiência de instrução (fls. 71), e, ao final, apresentou os memoriais (fl. 104/106).
Não obstante, o réu foi intimado da sentença condenatória à fl. 112, aportando recurso de apelação às fls. 113/117, elaborado pelo advogado Jadeir Cangussu Nogueira. Contudo, inexiste nos autos procuração ou nomeação do respectivo causídico” (fl. 121).

Ocorre que, conforme consta a fl. 167, o novo patrono do apelante, a saber Jadeir Cangussu, efetuou a juntada da procuração.
Por derradeiro, restando sanada a irregularidade aludida, afasta-se a tese preliminar.

VOTO
Cuida-se de recurso de apelação criminal manejado por Ademir Adornes almejando ver reformada a sentença do juízo a quo que o condenou pela prática do crime versado no artigo 250, caput, do Código Penal, impondo-lhe a pena definitiva de 03 (três) anos de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, à razão mínima.
Extrai-se da denúncia que:
“No dia 11.07.2011, por volta das 20h30min, na Rua Domingos Martins, nesta comarca, o denunciado causou incêndio expondo o perigo o patrimônio de outrem, bem como assumindo o risco de expor a perigo a vida de terceiros.
Verifica-se que o denunciado ateou fogo num terreno vizinho às dependências da APAE, causando grande incêndio no local, apenas não vindo a queimar a sede da referida instituição por mero acaso.
A região onde foi ateado fogo é situada na zona urbana desta cidade, motivo pelo qual, pode-se creditar apenas a sorte o fato do fogo não ter se alastrado para a região onde se encontrava outras residências locais, fato este que evidencia nítida indiferença quanto as consequências de sua conduta delitiva” (fl. 05).
Inconformada, a defesa pugna pela absolvição do apelante por insuficiência probatória, invocando, para tanto, o postulado do in dubio pro reo.
O apelo não comporta provimento.
Em análise, a materialidade e a autoria delitiva encontram-se validadas, a teor do Auto de Prisão em Flagrante Delito (fl. 09), do Boletim de Ocorrência (fl. 19), do Auto de Constatação (fls. 25/26), bem como dos depoimentos colhidos em ambas as fases da persecução penal.
Em seu depoimento extrajudicial, o Policial Militar Edenilson Batista Leal afirmou que “por volta das 20:30h a GUPM recebeu várias ligações via 190 informando que na Rua Domingo Martins, nas proximidades da APAE, estava acontecendo um incêndio de grandes proporções. Que de imediato deslocaram até o local informado onde constataram a veracidade das informações. Que já no local foram informados pela testemunha Célio Bernardo que o responsável pelo incêndio seria Ademir Adornes, que fora visto colocando fogo no mato e ao redor de sua própria residência. Que abordaram o acusado, que apresentava visível estado de embriaguez, e não conseguiu explicar o porquê ateou fogo no mato” (fl. 12).
Judicialmente, o agente policial explana que, “ao chegar ao local, populares informaram quem seria o responsável em atear o fogo, e que ele estaria na residência dele”. Acresce que “fomos até lá, e fizemos a detenção dele”.
Quanto às proximidades da área incendiada, o Policial Militar aduz que “ali é um bairro de casas populares, e onde pegou o fogo foi próximo dessas residências” (mídia digital, fl. 74).
Na fase pré-processual, a testemunha Célio Bernardo relatou que “é guarda noturno da APAE em Marcelândia e que por volta das 20h viu o acusado atear fogo em um terreno em que havia apenas capim seco, que fica na quadra vizinha à APAE. Que chegou a orientar o acusado a não atear fogo, vindo o mesmo a dizer que ‘estava doido porque a mulher o deixou’. Que o acusado utilizava um isqueiro acendendo vários focos de fogo pela área, que rapidamente se espalharam em grandes dimensões” (fl. 14).
Em sede judicial, explica que trabalhou 03 (três) anos na APAE como guarda noturno e confirma que visualizou o momento em que o réu ateou fogo, com um isqueiro, nas proximidades da associação. Esmiúça que, na data do fato, o acusado “estava meio bêbado, falou que ia meter fogo lá na APAE, e eu chamei a polícia. Ele saiu xingando e meteu fogo em volta da casinha dele”.
Acresce ainda que “na parte debaixo da APAE queimou tudo, estava muito perigoso”, que “os carros pipas da prefeitura apagaram o fogo” (fl. 14).
Em seu interrogatório extrajudicial, o recorrente confessa a prática delitiva, detalhando que “praticou tal ato por estar muito nervoso e alcoolizado por ter sido abandonado por sua convivente Dulcineia às 17h do referido dia” (fl. 17).
Complementou que “ após ser abandonado, comprou 1 litro de pinga e após ingerir metade, sentiu-se revoltado e teve a ideia de atear fogo em volta da casa. Que em seguida, deixou o imóvel e também ateou fogo em um terreno ocupado por capim seco, localizado nas proximidades de sua residência” (fl. 17).
Sob o crivo do contraditório, Ademir Adornes cingiu a afirmar que estava muito bêbado na data do fato e que não se recorda de atear fogo nas pastagens próximas à sua residência ou à Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais do município respectivo (fl. 88).
Verifica-se que, a despeito da versão sustentada judicialmente pelo apelante, os demais elementos coligidos denotam tanto a materialidade como a autoria, na hipótese, da prática do tipo penal descrito no artigo 250, caput, do Código Penal.
No ponto, impende consignar que, para a configuração do referido delito, basta que o fogo tenha a potencialidade de colocar em risco os bens jurídicos tutelados: a incolumidade pública, a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem.
In casu, nota-se que o fogo apenas não se alastrou às residências adjacentes ou à APAE em razão da pronta intervenção de terceiros, e, por se tratar de crime de perigo comum, revela-se prescindível que a conduta seja dirigida às determinadas vítimas.
De todo modo, resta demonstrado que a empreitada criminosa ocasionou a efetiva exposição da coletividade a perigo concreto, sobretudo levando-se em consideração o depoimento judicial da testemunha Célio Bernardo e o quanto disposto no Auto de Constatação, que exprime que “caso o fogo não se tivesse sido controlado a tempo, este poderia ter se espalhado por outras quadras, e em seguida chegar às residências vizinhas à região colocando os moradores em risco” (fls. 25/26).
Nessa senda, o acervo probatório revela a voluntária causação de fogo pelo recorrente, expondo a perigo à integridade física do guarda noturno da APAE, que tentou adverti-lo antes do cometimento do fato, e dos moradores da região, além do patrimônio destes.
No que tange à reforma da dosimetria penal, nota-se que o aludido pedido, subscrito tão somente ao final do recurso defensivo, restou formulado com os seguintes dizeres:
“Dos pedidos
(...)
Que reforme a sentença da decisão do juiz a quo, para aplicação de maior valor na atenuação da pena, conforme art. 65, linha d do CP” (sic, fl. 117).

Na espécie, vislumbra-se que não há retoques a serem feitos, visto que o magistrado sentenciante procedeu ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, não alterando, contudo, a reprimenda em razão da fixação da pena basilar no mínimo legal:
“Passo a análise da primeira fase de aplicação da pena, referente às circunstâncias judiciais contidas no art. 59 do CP:
Analisando as diretrizes do art. 59 do CP, denoto que a culpabilidade se apresenta normal à espécie. Entendo que o réu é primário e de bons antecedentes. No que tange à conduta social e personalidade do réu, entendo que não há nos autos elementos suficientes para valorá-las, uma vez que tais circunstâncias normalmente necessitam de depoimentos, perícias ou estudos sociais para serem comprovadas. Os motivos, as circunstâncias e as consequências do delito são as normais ao tipo.
Logo, fixo como pena-base privativa de liberdade de 03 (três) anos e reclusão e 10 dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo.
Passo a análise da segunda fase de aplicação da pena, com a análise das circunstâncias agravantes e atenuantes.
Não estão presentes circunstâncias agravantes.
Reconheço a atenuante da confissão, pois foi um dos motivos pelo qual julguei procedente a pretensão condenatória, pela confissão em sede policial do acusado, no entanto, deixo de atenuar a pena, pois já está em seu mínimo legal.
Ausentes causas de aumento e de diminuição, fixo a pena privativa de liberdade de 03 (três) anos de reclusão e de 10 (dez) dias-multa no valor de 1/3 do salário mínimo como definitiva” (fl. 108).
Quanto à temática, elucida-se que a individualização da pena, evidente garantia do réu (art. 5o, inciso XLVI, da CF) e da sociedade em geral como limite ao poder punitivo, vincula-se, de forma inafastável, ao princípio da reserva legal (art. 5o, inciso XXXIX, da CF).
Nesse sentido, cabe à legislação infraconstitucional fornecer os critérios hábeis a serem utilizados, competindo ao magistrado respeitá-los e executá-los com a devida fundamentação. Posto isto, não é passível ao julgador sobressair, no momento da fixação da pena privativa de liberdade, as barreiras previstas na sistemática legal, sob pena de ofensa à legalidade (art. 5o, XXXIX, CFRB).
Tanto na primeira como na segunda fase da dosimetria deve-se observar os limites mínimos e máximos cominados, de modo que o reconhecimento da circunstância atenuante supracitada não tem o condão de reduzir a pena concreta a patamar aquém do previsto em abstrato, sob pena de se permitir, com o mesmo raciocínio, que as agravantes possam elevar a pena acima do quantum permitido em lei.
Sob essa linha de intelecção, tem-se que na hipótese de a pena basilar ser fixada no mínimo legal, como no caso em apreço, não há falar em mitigação do enunciado sumular n. 231 do STJ, mesmo após o advento da súmula no 545 originada na mesma Corte (AgRg no AREsp 1239294/PE. Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro. Sexta Turma. DJe 21.06.2019).
A propósito, o Supremo Tribunal Federal assentou, no âmbito do RE 597.270-4 QO-RG, em caráter de repercussão geral, que o referido entendimento sumulado não ofende à Constituição da República de 1988 (STF. Rel. Min. Cezar Peluso. Tribunal Pleno. DJe 05.06.2009), razão por que não merece acolhimento a insurgência defensiva em questão.
Por fim, concernente à aventada hipossuficiência econômica do recorrente e a concessão de assistência judiciária gratuita, vê-se que Ademir Adornes é assistido tecnicamente por advogado constituído e, acaso não houvesse como o acusado arcar com as despesas decorrentes de sua defesa técnica, essa circunstância deveria ser comunicada ao juízo, a fim de ser-lhe nomeado defensor dativo ou possibilitada a assistência jurídica pela Defensoria Pública, o que, à evidência, não ocorreu no caso em tela.
Ainda, convém pontuar que, o fato de, eventualmente, o apelante ser hipossuficiente não torna imprópria a condenação ao pagamento das custas processuais, pois, a teor do artigo 98, § 3o, do vigente Código de Processo Civil, “vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.”
Seja como for, é sabido que “o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase da execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a da execução do decreto condenatório” (STJ. AgRg no AREsp n. 1309078/PI. Sexta Turma. Rel. Min. Rogério Schietti Cruz. DJe 16.11.2018).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso interposto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pela DRA. GLENDA MOREIRA BORGES (Relatora), DES. PEDRO SAKAMOTO (Revisor) e DES. RUI RAMOS RIBEIRO (Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

Cuiabá, 16 de dezembro de 2020.

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DOUTORA GLENDA MOREIRA BORGES - RELATORA