Tribunal: TJMT
Processo: 0001531-95.2013.8.11.0063
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-06-04

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR – INAPLICABILIDADE DA TESE DO RESP 1657156/RJ – AÇÃO AJUIZADA ANTES DE 04/05/2018 - 1° PREMILINAR – INTEMPESTIVIDADE – REJEITADA – ENTE MUNICIPAL - PRAZO EM DOBRO – 2o PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO ESTADO NÃO RECONHECIDA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – REPERCUSSÃO GERAL NO STF – MÉRITO - AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA - DIREITO À SAÚDE - OBRIGAÇÃO DO ESTADO (LATO SENSU) - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Os efeitos da tese fixada no Resp no 1657156/RJ só se aplicam nas ações ajuizadas após a publicação do acórdão, ou seja, 4/5/2018. Portanto, não se amoldam ao caso concreto, uma vez que a ação foi interposta em 28/05/2013.
O prazo para interposição de recurso conta-se da data da intimação da decisão. 15 (quinze) dias úteis. O Ente Municipal tem prazo em dobro para todas manifestações processuais. Inequívoca, a tempestividade do presente recurso de apelação.
O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal.
Não há que se falar em violação ao princípio constitucional da reserva do possível se não existe comprovação nos autos de que os entes demandados não possuem condições financeiras de custear o tratamento postulado. Ademais o direito a saúde é direito de todos e dever do Estado (lato sensu), nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001531-95.2013.8.11.0063
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Tratamento médico-hospitalar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[M. E. S. C. - CPF: 042.005.021-35 (APELADO), MARIA EDUARDA SILVA CONCEIÇÃO (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), KARINE DANIELLY SILVA DE JESUS - CPF: 907.195.901-59 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APEL
AÇÃO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
FORNECIMENTO DE TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR
–
INAPLICABILIDADE DA TESE DO RESP 1657156/RJ – AÇÃO AJUIZADA ANTES DE 04/05/2018 -

1° PREMILINAR
– INTEMPESTIVIDADE – REJEITADA – ENTE MUNICIPAL - PRAZO EM DOBRO
– 2o

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
- COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO ESTADO NÃO RECONHECIDA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – REPERCUSSÃO GERAL NO STF – MÉRITO - AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA - DIREITO À SAÚDE - OBRIGAÇÃO DO ESTADO (
LATO SENSU)
- RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Os efeitos da tese fixada no Resp no 1657156/RJ só se aplicam nas ações ajuizadas após a publicação do acórdão, ou seja, 4/5/2018. Portanto, não se amoldam ao caso concreto, uma vez que a ação foi interposta em 28/05/2013.

O prazo para interposição de recurso conta-se da data da intimação da decisão. 15 (quinze) dias úteis. O Ente Municipal tem prazo em dobro para todas manifestações processuais. Inequívoca, a tempestividade do presente recurso de apelação.

O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal.

Não há que se falar em violação ao princípio constitucional da reserva do possível se não existe comprovação nos autos de que os entes demandados não possuem condições financeiras de custear o tratamento postulado. Ademais o direito a
saúde é direito de todos e dever do Estado
(lato sensu)
, nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Infância e Juventude da Comarca da Cuiabá/MT, que julgou procedente a Ação de Civil Pública com Pedido de Tutela Específica de Urgência no 0001531-95.2013.8.11.0063
,
ajuizada por
M.E.S.C.,
hoje com 13 anos de idade
, representado por sua genitora,
por meio da Defensoria Pública e condenou o
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
e o
ESTADO DE MATO GROSSO
, confirmando a antecipação de tutela concedida as folhas 33/35—v, em desfavor do Estado de Mato Grosso e Município de Cuiabá, versando sobre a obrigação de fenecer o tratamento multidisciplinar (fisioterapia, fonoaudiologia, terapia ocupacional, equoterapia, hidroterapia, musicoterapia), em favor da adolescente Maria Eduarda Silva Conceição.

Aduz a Fazenda Pública Municipal sua ilegitimidade passiva, sob alegação de que a responsabilidade é exclusiva do Estado de Mato Grosso por se tratar de alto custo.

Argumenta a não observância ao princípio constitucional da reserva do possível, ou seja, a possibilidade financeira do apelante, e pugna pela reforma da sentença.

Nas Contrarrazões do requerente fora alegada a intempestividade do recurso, e a aplicação da responsabilidade solidária do Município, requerendo o desprovimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Paulo Roberto Jorge do Prado, manifestou-se pelo não conhecimento do recurso.

É o relatório.

MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Desembargador

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação que visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo
que condenou o apelante
(MUNICÍPIO DE CUIABÁ)
e o Estado de Mato Grosso, confirmando a antecipação de tutela concedida as folhas 33/35—v, em desfavor do Estado de Mato Grosso e Município de Cuiabá, versando sobre a obrigação de fenecer o tratamento multidisciplinar (fisioterapia, fonoaudiologia, terapia ocupacional, equoterapia, hidroterapia, musicoterapia), em favor da adolescente Maria Eduarda Silva Conceição, que é portadora de síndrome de algemam e apresenta atraso global do desenvolvimento neuropsicomotor e epilepsia.

A tutela de urgência foi indeferida, em 10/06/2013 e julgada procedente na análise do mérito em 08/05/2019.

Colhe-se da parte dispositiva:

“(...) Pelo exposto, Julgo Procedentes os pedidos constantes na inicial, e extingo o processo com Julgamento do Mérito, na forma do art. 487. I, do CPC, para: a) Confirmar a antecipação de tutela concedida as folhas 33/35—v, em desfavor do Estado de Mato Grosso e Município de Cuiabá, versando sobre a obrigação de fornecer o tratamento multidisciplinar (fisioterapia, fonoaudiologia, terapia ocupacional, equoterapia, hidroterapia, musicoterapia), em favor da adolescente Maria Eduarda Silva Conceição; (...)”.

Com essas considerações passo a apreciar as insurgências recursais.

Inicialmente, não há que falar no não fornecimento do tratamento carecido e muito menos na suspensão dos autos, por analogia, baseando-se no Resp. no 1.657.156-RJ, tendo em vista que o mérito já foi julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o acórdão publicado no Diário da Justiça Eletrônico de 04 de maio de 2018.

O entendimento firmado fixou os requisitos para a concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS.

Colhe-se trecho da ementa:

[...] 4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento. [...]. (STJ, Primeira Seção, REsp 1657156/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 4 de maio de 2018).

Ao julgar os embargos de declaração, o STJ modulou os efeitos
e assentou:

[...] A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.
Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018.
[...]. (STJ, Primeira Seção, EDcl no REsp 1657156/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de setembro de 2018).

A tese do STJ é clara no sentido que os requisitos para a concessão de medicamentos fora da lista do SUS só devem ser exigidos, cumulativamente, após a publicação do acórdão, ou seja, 04/05/2018.

Portanto, não se aplica ao caso em comento, mesmo que por analogia, uma vez que a ação foi interposta em 23/06/2017.

1° VOTO PRELIMINAR - DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO DE APELAÇÃO

O Ministério Público em contrarrazões, preliminarmente, alega que o recurso é intempestivo.

Pois bem, referida preliminar não merece acolhida.

Isso porque, conforme ressai dos autos o Município Apelante tomou ciência da sentença em 06/08/2019, e o recurso foi protocolado em 16/08/2019, mostrando-se inconteste sua tempestividade.

O Artigo 212, parágrafo 1o do E.C.A dispõe que: “Aplicam-se às ações previstas neste Capítulo as normas do Código de Processo Civil”.

São elas, as ações de obrigação de fazer, ações individuais, coletivas referentes ao não oferecimento ou oferta irregular de ensino obrigatório, obtenção de vagas em creche, para buscar atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, para obtenção de insumos, medicamentos e outros serviços de saúde.

Portanto, para as ações previstas no Capítulo VII, o rito e os prazos serão exclusivamente os do CPC. Sendo que, o prazo para contestar é o de 15 dias e o prazo para recurso também.

O prazo para interposição de recurso conta-se da data da intimação da decisão. 15 (quinze) dias úteis. O Ente Municipal tem prazo em dobro para todas as manifestações processuais. Inequívoca, a tempestividade do presente recurso de apelação.

Assim, sem mais delongas, rejeita-se a preliminar ventilada.

2° VOTO PRELIMINAR - DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO

Ainda, em preliminar, o
MUNICÍPIO DE CUIABÁ/MT
arguiu sua ilegitimidade passiva e, via de consequência, a improcedência da pretensão inicial no que tange a sua responsabilidade.

Para tanto, alega tratar-se de um caso de fornecimento de alta complexidade e custo, por isso a competência é exclusiva do Estado de Mato Grosso.

É cediço que a apesar de a
manutenção da saúde pública ser de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, é dever do Estado (
lato sensu
) assegurar a todos, o direito à saúde, mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação (art. 196 da Constituição Federal).

Logo, o dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro, pois cada ente federativo possui responsabilidade integral pelo aludido fornecimento, cabendo ao cidadão optar por acionar qualquer dos entes públicos para lhe prestar assistência à saúde, em atendimento às mencionadas normas constitucionais.

Neste sentido, já decidiu esta Câmara:

APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE CIVIL PÚBLICA – DIREITO À SAÚDE – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DE NULIDADE DA SENTENÇA – REJEIÇÃO

-

FORNECIMENTO DE LEITE ESPECIAL – DISPENSAÇÃO PELA COMPOSIÇÃO NUTRICIONAL – PRINCÍPIO ATIVO – LEI No 9.787, DE 10 DE FEVEREIRO DE 1999 – DEVE SER OBSERVADO O PRINCÍPIO ATIVO – DIREITO À SAÚDE – DEVER DO ESTADO – INTELIGÊNCIA DO ART. 196 DA CF – NECESSIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADAS - BLOQUEIO ON LINE - NECESSIDADE DE ESGOTAR OS DEMAIS MEIOS COERCITIVOS – RECURSO DESPROVIDO — SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

É solidária a responsabilidade dos entes federativos quanto ao fornecimento de tratamento pelo Estado, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um deles – União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.

(...)

(Apelação / Remessa Necessária 39724/2017, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019)

Ademais, o tema está pacificado no Supremo Tribunal Federal (STF), por meio da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário no
855178 RG/SE, de relatoria do ministro Luiz Fux, vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO à SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente. (RE 855178 RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO
DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015)

Com essas considerações,
rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva, e passo as considerações do mérito.

Aduz ainda, a Fazenda Pública Municipal a
não observância ao princípio constitucional da reserva do possível, ou seja, a sua possibilidade financeira.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que razão não assiste à apelante.

Com efeito, é sabido que as despesas públicas devem estar dentro de previsão orçamentária e que o atendimento aos jurisdicionados pela rede pública de saúde deve ser feita de forma “ordenada e organizada”.

Por outro lado,
a proteção da saúde e o dever de assistência médica por parte do Estado (
lato sensu
) é uma atividade indispensável.

Tanto é assim que a Constituição Federal resguarda em seu artigo 198 e seguintes como será prestado esse Direito Social, após dispor em seu art. 196 que
“a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

O art. 197 da Carta Magna prevê, ainda, que as ações e serviços de saúde são de relevância pública, cabendo ao Poder Público a sua regulamentação, fiscalização, controle e execução, esta última de forma direta ou indireta.

Em que pese os argumentos destacados, ressalto que o fornecimento do tratamento multidisciplinar, é de suma importância para a solicitante, tendo em vista que, a mesma possui atraso global de desenvolvimento neuropsicomotor e epilepsia com crises atualmente controladas com uso de medicação, conforme pedido médico anexo aos autos ID. 35598989.

O supramencionado fornecimento

a requerente declarada hipossuficiente ID. 35598987, não compromete a aplicabilidade do princípio da Reserva do Possível, visto que, por se tratar de questão constitucional, não há que se falar em exonerar os entes públicos de suas obrigações, sobretudo porque, no caso, não existe comprovação de que não têm condições financeiras para custear o tratamento postulado.

Nesse sentido, colaciono julgado do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

“RECURSOS DE APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

PRELIMINAR. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO. REJEITADA.
PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. NECESSIDADE DEMONSTRADA. DIREITO FUNDAMENTAL À SÁUDE. DEVER DO ESTADO
(LATO SENSU). ARTIGO 196 DA CF. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 421 DO STJ. RECURSO REPETITIVO. RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO. RECURSO DO INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE DOS SERVIDORES PÚBLICOS DE MATO GROSSO (MT SAÚDE). PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.1.
Todo cidadão tem direito aos serviços tidos como essenciais, no entanto, no que concerne ao direito à saúde, deve o ente publico provê-lo prioritariamente de forma digna, universal e igualitária, uma vez que não se trata apenas de fornecer medicamentos e atendimento aos pacientes, mas, também, de preservar a integridade física e moral do cidadão, a sua dignidade enquanto pessoa humana e, sobretudo, o bem maior protegido pelo ordenamento jurídico pátrio, qual seja, a vida, conforme preceitua o art. 196 da Constituição Federal.
[...]”. (TJMT - Apelação / Remessa Necessária 105189/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/03/2018, Publicado no DJE 27/03/2018)

No entanto, não pode o Poder Judiciário negar a prestação jurisdicional aos necessitados quando se evidencia a morosidade da “máquina estatal”, mormente quando o caso concreto apresenta risco iminente à saúde e à vida humana.

Além disso, a tutela desse direito indisponível também é amparada pela Lei 8.080/90, a qual descreve os princípios do sistema de saúde nacional, reconhecendo que
“a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”
(art. 2o).

O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso tem se posicionado nesse sentido. Vejamos:

“PROCESSO CIVIL E DIREITO CONSTITUCIONAL - RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PROCEDIMENTO CIRÚRGICO - NECESSIDADE DEMONSTRADA - DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – APLICAÇÃO DO ARTIGO 196 DA CF

-

MULTA COMINATÓRIA - SUBSTITUIÇÃO DE MULTA POR BLOQUEIO JUDICIAL – POSSIBILIDADE

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.
O Supremo Tribunal Federal tem orientação sedimentada de que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes federados e pode figurar no polo passivo qualquer um deles, em conjunto, ou separadamente (RE 855.178-RG Rel. Min.Luiz Fux, 6.3.2015)
.
O direito à vida e à saúde deve ser resguardado pelos entes púbicos, mediante o custeio de consultas, realização de exames, medicamentos e cirurgias indispensáveis ao cidadão, em todos os graus de complexidade, devendo receber, do gestor, incondicional e irrestrita atenção (CF, art. 196). [...]”.

(TJMT - Apelação / Remessa Necessária 160301/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 10/04/2017, Publicado no DJE 26/04/2017) (Grifei)

Assim, no caso, há carência de recursos por parte do paciente, bem como a necessidade do fornecimento pleiteado a ser oferecido pelo SUS, razão pela qual a procedência da pretensão deduzida na exordial é medida que se impõe.

Assim, conheço do recurso do Município de Cuiabá e
NEGO PROVIMENTO
, mantendo a sentença nos seus próprios termos.

É como voto.

MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Desembargador

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/05/2020