Tribunal: TJMT
Processo: 0010410-87.2018.8.11.0040
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-28

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 155, §4.o, INC. II E IV, DO CÓDIGO PENAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1. PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA RELATIVA À ESCALADA – PROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE EXAME PERICIAL DIRETO OU INDIRETO NOS AUTOS, DE JUSTIFICATIVAS PARA A AUSÊNCIA DA PERÍCIA E DE ELEMENTOS HÁBEIS A SUPRI-LA – 2. ALMEJADA A REDUÇÃO DAS PENAS-BASE AO MÍNIMO LEGAL – VIABILIDADE QUANTO A UM APELANTE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS DE MANEIRA INIDÔNEA – PARCIAL VIABILIDADE QUANTO AO SEGUNDO APELANTE, CUJA PENA-BASE É READEQUADA MAS MANTIDA ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO – 3. REQUERIDO O DECOTE DA REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – DESNECESSIDADE DE CERTIDÃO CARTORÁRIA – INFORMAÇÕES SOBRE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES OBTÍVEIS NO SÍTIO ELETRÔNICO DO TJMT – PRECEDENTES – 4. VINDICADA A COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE AS REINCIDÊNCIAS E AS CONFISSÕES DOS RÉUS – PROCEDÊNCIA QUANTO A UM RECORRENTE – INVIABILIDADE QUANTO AO SEGUNDO RECORRENTE, DIANTE DA MULTRIRREINCIDÊNCIA – 5. PLEITEADOS A MODIFICAÇÃO PARA O REGIME INICIAL ABERTO E O BENEFÍCIO DO ART. 44, §3.o, DO CP – IMPOSSIBILIDADE – ÓBICE DO ART. 33, §3.o, DO CP E DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – 6. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, COM REFLEXOS SOBRE AS PENAS FINAIS IMPOSTAS AOS APELANTES.
1. Não obstante a possibilidade de que a perícia oficial seja suprida por outros elementos capazes de comprovar a escalada, no caso sub judice, inexiste justificativa nos autos para a não confecção do exame direto ou indireto, tampouco constando do caderno processual qualquer prova documental ou oral apta a atestar sequer a altura do muro que cercava a residência da vítima, de modo que se afasta a qualificadora do art. 155, §4.o, inc. II, do Código Penal.
2. Considerando que a escalada foi instrumentalizada na sentença como circunstância judicial desfavorável, e tendo em vista a inexistência de fundamentação idônea a respaldar o desvalor conferido à personalidade dos réus, impõem-se reduzir a pena-base de um dos apelantes ao mínimo legal e readequar a sanção básica do segundo, mantendo-a acima do patamar mínimo diante do desabono acertadamente atribuído aos antecedentes deste.
3. A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal, assim como ocorre na hipótese. Precedentes do TJMT.
4. Segundo a jurisprudência das Cortes Superiores, é possível a compensação integral entre a agravante do art. 61, inc. I, e a atenuante do art. 65, inc. III, alínea ‘d’, ambos do CP, por serem igualmente preponderantes, devendo prevalecer a reincidência, contudo, nos casos em que o sentenciado ostenta pluralidade de condenações definitivas contra si. Desta forma, mantém-se a compensação meramente parcial no que refere ao apelante multirreincidente, ao passo que se retifica a sentença para compensar integralmente a confissão e a reincidência do apelante unirreincidente.
5. São inviáveis a concessão do regime aberto e a substituição das penas privativas de liberdade por sanções restritivas de direitos, pois os benefícios esbarram na presença de circunstância judicial desfavorável e na reincidência, inclusive específica, dos insurgentes. Óbice do art. 33, §3.o, e do art. 44, §3.o, ambos do Código Penal e do enunciado n.o 719 da Súmula do STF.
6. Apelação conhecida e parcialmente provida, com reflexos sobre as penas finais impostas aos apelantes.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0010410-87.2018.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ALCIONE BEVILAQUA - CPF: 853.840.621-34 (VÍTIMA), DANIEL HENRIQUE LIMA GOMES - CPF: 051.948.051-10 (APELANTE), EMERSON BISPO DA SILVA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 155, §4.o, INC. II E IV, DO CÓDIGO PENAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
1.
PRETENDIDO O

AFASTAMENTO DA

CIRCUNSTÂNCIA RELATIVA À ESCALADA – PROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE EXAME PERICIAL DIRETO OU INDIRETO NOS AUTOS, DE JUSTIFICATIVAS PARA A AUSÊNCIA DA PERÍCIA E DE ELEMENTOS HÁBEIS A SUPRI-LA –
2.
ALMEJADA A REDUÇÃO DAS PENAS-BASE AO MÍNIMO LEGAL – VIABILIDADE QUANTO A UM APELANTE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS DE MANEIRA INIDÔNEA – PARCIAL VIABILIDADE QUANTO AO SEGUNDO APELANTE, CUJA PENA-BASE É READEQUADA MAS MANTIDA ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO –
3.
REQUERIDO O DECOTE DA REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – DESNECESSIDADE DE CERTIDÃO CARTORÁRIA – INFORMAÇÕES SOBRE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES OBTÍVEIS NO SÍTIO ELETRÔNICO DO TJMT – PRECEDENTES –
4.
VINDICADA A COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE AS REINCIDÊNCIAS E AS CONFISSÕES DOS RÉUS – PROCEDÊNCIA QUANTO A UM RECORRENTE – INVIABILIDADE QUANTO AO SEGUNDO RECORRENTE, DIANTE DA MULTRIRREINCIDÊNCIA –
5.
PLEITEADOS A MODIFICAÇÃO PARA O REGIME INICIAL ABERTO E O BENEFÍCIO DO ART. 44, §3.o, DO CP – IMPOSSIBILIDADE – ÓBICE DO ART. 33, §3.o, DO CP E DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA –
6.
APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, COM REFLEXOS SOBRE AS PENAS FINAIS IMPOSTAS AOS APELANTES.

1.
Não obstante a possibilidade de que a perícia oficial seja suprida por outros elementos capazes de comprovar a escalada, no caso
sub judice
, inexiste justificativa nos autos para a não confecção do exame direto ou indireto, tampouco constando do caderno processual qualquer prova documental ou oral apta a atestar sequer a altura do muro que cercava a residência da vítima, de modo que se afasta a qualificadora do art. 155, §4.o, inc. II, do Código Penal.

2.
Considerando que a escalada foi instrumentalizada na sentença como circunstância judicial desfavorável, e tendo em vista a inexistência de fundamentação idônea a respaldar o desvalor conferido à personalidade dos réus, impõem-se reduzir a pena-base de um dos apelantes ao mínimo legal e readequar a sanção básica do segundo, mantendo-a acima do patamar mínimo diante do desabono acertadamente atribuído aos antecedentes deste.

3.
A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal, assim como ocorre na hipótese. Precedentes do TJMT.

4.
Segundo a jurisprudência das Cortes Superiores, é possível a compensação integral entre a agravante do art. 61, inc. I, e a atenuante do art. 65, inc. III, alínea ‘d’, ambos do CP, por serem igualmente preponderantes, devendo prevalecer a reincidência, contudo, nos casos em que o sentenciado ostenta pluralidade de condenações definitivas contra si. Desta forma, mantém-se a compensação meramente parcial no que refere ao apelante multirreincidente, ao passo que se retifica a sentença para compensar integralmente a confissão e a reincidência do apelante unirreincidente.

5.
São inviáveis a concessão do regime aberto e a substituição das penas privativas de liberdade por sanções restritivas de direitos, pois os benefícios esbarram na presença de circunstância judicial desfavorável e na reincidência, inclusive específica, dos insurgentes. Óbice do art. 33, §3.o, e do art. 44, §3.o, ambos do Código Penal e do enunciado n.o 719 da Súmula do STF.

6.
Apelação conhecida e parcialmente provida, com reflexos sobre as penas finais impostas aos apelantes.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

DANIEL HENRIQUE LIMA GOMES

EMERSON BISPO DA SILVA

APELADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto conjuntamente por
DANIEL HENRIQUE LIMA GOMES
e
EMERSON BISPO DA SILVA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT nos autos da ação penal n.o 10410-87.2018.811.0040 – código 201453, que os
condenou
, respectivamente, às penas privativas de liberdade de
03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e de
03 (três) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, bem como
condenou
o
primeiro
ao pagamento de
30 (trinta) dias-multa
e o
segundo
ao pagamento de
25 (vinte e cinco) dias-multa
, unitariamente arbitrados, em ambos os casos, na mínima fração legal, tudo em decorrência da prática do crime tipificado no
art.

155, §4.o, incisos II e IV, do Código Penal
.

Nas razões recursais disponíveis no ID 23148967, ID 23148968 e ID 23148969, o apelante
DANIEL HENRIQUE LIMA GOMES
pretende o
afastamento da valoração desfavorável atribuída na sentença aos seus
antecedentes
e às
circunstâncias

do delito, com a subsequente
readequação da pena-base ao mínimo legal
, ao argumento de que os maus antecedentes não foram discriminados pelo juízo sentenciante e de que inexiste exame pericial nos autos capaz de atestar a ocorrência da escalada, bem como pugna pelo
aumento para 1/6 (um sexto) do
quantum
de redução derivado da atenuante da confissão espontânea
; pelo
decote da reincidência
ou pela sua
aplicação na fração de 1/6 (um sexto)
, compensando-a integralmente com a confissão.

No bojo das mesmas razões recursais, o apelante
EMERSON
BISPO DA SILVA
almeja o afastamento da aferição pejorativa das
circunstâncias
do crime, com a consequente
redução da pena-base ao mínimo legal
, alegando a inexistência de perícia nos autos apta a comprovar a escalada, ou, se mantido o vetor judicial desfavorável,
requer que incida na fração de 1/6 (um sexto)
sobre a pena mínima abstratamente prevista no preceito secundário do tipo penal, ao que agrega
os
pedidos cumulativos
de
exasperação para 1/6 (um sexto) do
quantum
de redução decorrente da atenuante da confissão espontânea
; de
decote da reincidência
, ante a sua não comprovação nos autos, ou,
se conservada
, de
compensação integral com a confissão
.

Por fim, ambos os insurgentes vindicam a
modificação do regime inicial semiaberto para o aberto
e pleiteiam a
substituição das penas privativas de liberdade por sanções restritivas de direitos
, por entenderem que se trata de providência
socialmente recomendável
, nos termos do
art. 44, §3.o, do Código Penal
.

Em contrarrazões vistas no ID 23148970, ID 23148971, ID 23148972 e ID 23148973, o Ministério Público rechaça as pretensões defensivas e requer seja negado provimento ao apelo interposto pelos réus.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 28143997, opinou pelo
parcial provimento
dos recursos
, a fim de
“a) afastar a qualificadora da escalada; b) reduzir a pena-base de ambos os réus – sendo que, quanto ao apelante DANIEL HENRIQUE, sem chegar no mínimo legal pela sua multirreincidência; c) efetuar a compensação integral da agravante da reincidência e atenuante da confissão espontânea apenas para o apelante EMERSON BISPO”.

É o relatório.

À doutra Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inc. I, da Lei Complementar n.o 80/1994.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
(ID 23147956), foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defesa.

Verte da denúncia que, no dia 19/10/2018, por volta das 15h00min, na Av. Mato Grosso, n.o 3.362, bairro Bom Jesus, na Comarca de Sorriso/MT, os apelantes
DANIEL HENRIQUE LIMA GOMES
e
EMERSON BISPO DA SILVA
, em concurso de agentes e mediante escalada, subtraíram para si ou para outrem coisa alheia móvel consitente em 01 (uma) bicicleta, da marca
Mormaii
, cor-de-rosa, avaliada em R$ 380,00 (trezentos e oitenta reais), pertencente à vítima
Alcione Bevilaqua
.

Ressai da exordial acusatória que, na data fatídica, os denunciados escalaram o muro que envolvia a residência particular da vítima e, desta feita, o recorrente
DANIEL HENRIQUE LIMA GOMES
ingressou no domicílio, apossou-se da
res furtivae
e a entregou ao recorrente
EMERSON BISPO DA SILVA
, o qual, por sua vez, aguardava sentado sobre o muro e a transpassou para o lado de fora do imóvel.

Segundo a peça inaugural, após a consumação do crime, os increpados empreenderam fuga do
locus delicti
e foram posteriormente localizados por meio de diligências policiais, ainda em poder do produto subtraído, razão por que lhes foi dada foi dada voz de prisão, narrando a preambular, por fim, que, após serem conduzidos até a Delegacia, os increpados foram reconhecidos pela testemunha
Neli Maria Vicini
.

Diante deste fato, os insurgentes foram denunciados e
condenados
como incursos nas penas do delito do
art. 155, §4.o, inc. II e IV, do CP
, contexto em que ambos exsurgem inconformados perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas estas breves digressões, passo, pois, à análise do mérito.

1.

Da exclusão da circunstância referente à escalada almejada por AMBOS OS APELANTES
:

Perscrutando detidamente o r. provimento jurisdicional monocrático, depreende-se que a peculiaridade pertinente à
escalada do muro que cerca a residência da vítima
foi instrumentalizada pelo d. sentenciante na primeira etapa da individualização da pena, como
vetor judicial desfavorável do art. 59 do Código Penal
, especificamente para o fim de depreciar as
CIRCUNSTÂNCIAS
da infração.

Por outro lado,
os recorrentes pretendem o afastamento da aludida particularidade
, visto que inexiste laudo pericial nos autos demonstrando a sua efetiva ocorrência e que a confissão dos acusados em juízo não se presta a surprir a perícia, a teor do da regra disposta no
art. 158 do Código de Processo Penal
.

Com efeito,
razão assiste aos condenados
.

É cediço que,
se a infração deixar vestígios
, será
imprescindível a realização do exame de corpo de delito
, confeccionado por perito oficial portador de diploma de curso superior, sendo que,
na ausência de perito oficial
, o laudo poderá ser elaborado por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, preferencialmente com habilitação técnica relacionada com a natureza do exame,

conforme se infere a partir da exegese concatenada do art. 158, art. 159, §1.o, e art. 171, todos do Código de Processo Penal.

Corroborando o texto legal, o eg. Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a incidência da qualificadora referente à escalada condiciona-se necessariamente à confecção do exame pericial, o qual
poderá ser suprido por outros meios de prova quando,
mediante a devida justificação nos autos
, inexistirem ou houverem desaparecido os vestígios ou ainda quando não for possível a elaboração de perícia
, nos moldes do
art. 167 do Código de Processo Penal
.

Nesse sentido:

“
1.

Nos casos em que a infração deixa vestígios
, por imperativo legal (art. 158 do Código de Processo Penal - CPP),
é necessária a realização do exame de corpo de delito direto ou indireto
. Assim, no que tange à imprescindibilidade da prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado por escalada, vale lembrar que
a jurisprudência tem-se orientado pela possibilidade de substituição do laudo pericial, desde que devidamente justificado, por outros meios de prova quando o delito não deixa vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo
. Precedentes”.
(AgRg no AREsp 1480794/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 21/10/2019) – Destaquei.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso concreto, verifica-se a existência nos autos de ofício expedido pela Polícia Judiciária Civil, ainda na fase inquisitiva, à Perícia Oficial e Identificação Técnica (POLITEC), por meio do qual a autoridade policial requisitou a realização de exame pericial no local do crime a fim de
“constatar a altura do muro da residência, que foi escalado pelos suspeitos, a fim de comprovar a qualificadora da escalada”
(ID 23146463 - Pág. 1).

Todavia, ao que parece, a diligência em questão não foi empreendida ou, se foi, o respectivo resultado não foi colidigo ao feito, pois
inexiste perícia no caderno processual atestando a ocorrência da escalada
,
seja aquela realizada por perito oficial
,
seja aquela confeccionada por peritos nomeados
ad hoc
, cumprindo frisar que
não foi declinada qualquer justificativa para explicar tal deficiência
.

Ademais, não obstante o Ministério Público sustente em sede de contrarrazões recursais que a escalada restou demonstrada a partir da
prova oral
, e conquanto a própria sentença consigne que os acusados admitiram ter praticado o furto mediante escalada, entendo que,
na hipótese
sub judice
, os depoimentos colhidos durante a instrução criminal não se prestam a suprir o exame de corpo de delito
.

Com efeito, ao ser ouvida em juízo, a testemunha ocular do crime,
Neli Maria Vicini
, narrou que é vizinha da vítima e que, na data do fato, encontrava-se em seu quintal quando inicialmente viu os apelantes passarem por ela e que, ao avistá-los novamente, percebeu que, nas suas palavras,
“um já tinha pulado e outro
, que eu assoviei,
ficou em cima do muro
, mas o que entrou mesmo (...) pegou a bicicleta e saiu, aí eu liguei para a Polícia”
(ID 23148979).

A vítima
Alcione
Bevilaqua
, por seu turno, alegou que não estava em casa na ocasião fatídica, mas que recebeu ligação telefônica de sua vizinha, informando-lhe que
“
dois pularam o muro
, e aí ela gritou para eles, eles continuaram, eles viram ela, pegaram e continuaram. Entraram lá, pegaram a minha bicicleta,
pularam o muro
e foram sentido rua Mato Grosso sentido CTG”
(
23148979).

Os réus, quando interrogados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, optaram por responder exclusivamente os questionamentos da Defensoria Pública e confessaram a prática delitiva,
sem detalhar as minúcias do
modus operandi
ou discriminar a forma por meio da qual transpuseram o muro da vítima
.

A testemunha
Adriano Miranda de Lima
relatou que foi o policial responsável pela localização e pela detenção dos apelantes nas proximidades do
locus delicti
, contudo, nada esclareceu a respeito da escalada.

Como se vê, as declarações colhidas no curso da fase instrutória
não detalham expressamente que os réus escalaram o muro antes de ingressar no imóvel
, mas sim que lograram adentrar na vivenda após
pular
o referido muro,
cuja altura, ainda que aproximada, não foi informada por nenhum dos declarantes
e
tampouco consta dos documentos que instruem a ação penal
.

A ocorrência da escalada,
in casu
, é
mitigada ainda pelo próprio
modus operandi
utilizado na empreitada
, pois as oitivas judiciais revelam que os agentes
foram capazes de transpassar pelo muro a
res furtvae
, qual seja,
uma bicicleta
, o que limita, em certa medida, as possibilidades de altura daquela construção.

A propósito, friso que o entendimento deste Relator e a jurisprudência desta Câmara Criminal orientam-se no sentido de que, nos casos em que circunstâncias não transeuntes, como o rompimento de obstáculo e a escalada, estiverem demonstradas nos autos por outros elementos idôneos de prova,
a exigência infelxivel e inexorável da perícia oficial configura um
preciosismo injustificado
e até mesmo
excesso contraproducente
, uma vez que acarreta desnecessária mora processual e dispêndio temerário de verba pública, especialmente em municípios interioranos e quando a peculiaridade a ser aferida prescinde de conhecimento técnico e é de fácil constatação.

Todavia, na hipótese em apreço, não se pode ignorar que
o i. órgão acusador não se desincumbiu de trazer à baila elementos de cognição

diversos que pudessem suprir a ausência do exame pericial
, a exemplo do auto de circunstanciado do local do crime, de registros fotográficos ou audiovisuais da cena do delito ou mesmo de coerentes e verossímeis declarações prestadas em juízo,
deixando o
Paqrquet
até mesmo de indagar em audiência à vítima e à testemunha ocular sobre

a altura do muro que cerca a residência furtada
.

Assim, à míngua de laudo pericial capaz de comprovar a escalada e de justificativa para tanto, bem como à vista do insucesso ministerial em colacionar ao caderno processual demonstrativos idôneos e aptos a suprir a perícia,
impõe-se decotar tal circunstância
, pois, como se sabe, na sistemática processual penal brasileira,
a dúvida, acaso existente, deve ser solvida em favor do acusado
.

Em situação semelhante, não decidiu de outro modo o. eg. STJ:

“
3.

Quanto à escalada, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4o, inciso II, do Código Penal exige exame pericial,
somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direito, o que não restou explicitado nos autos
. 4. No caso, conquanto tenha sido realizado exame pericial, o experto somente constatou o rompimento de obstáculo, sem ter tecido qualquer consideração acerca da escalada.
Além disso,

o Magistrado processante reconheceu a incidência de tal qualificadora com fundamento em provas testemunhais, não tendo declinado fundamento apto a justificar a ausência da perícia no ponto
.

11. Writ não conhecido.
Ordem concedida, de ofício, apenas para afastar a incidência da qualificadora da escalada
(...)”.
(HC 508.935/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019)

Diante deste cenário,
afasto
da condenação de
ambos os apelantes
o tipo penal derivado previsto no art. 155, §4.o, inciso II, do Código Penal, o qual foi instrumentalizado na sentença como vetorial desfavorável do art. 59 do Código Penal, especificamente as
CIRCUNSTÂNCIAS
do delito.

2.

Da exclusão dos maus antecedentes pretendida pelo recorrente DANIEL HENRIQUE LIMA GOMES e do afastamento da reincidência almejada por AMBOS OS APELANTES
:

O apelante
DANIEL HENRIQUE LIMA GOMES
requer ainda seja afastada a valoração pejorativa conferida na sentença aos seus
ANTECEDENTES
, ao passo que
AMBOS OS CONDENADOS
pretendem a exclusão da
reincidência
reconhecida no r. édito monocrático,
pedidos estes que foram formulados com base em idênticos argumentos
, de modo que passo apreciá-los simultaneamente.

Segundo os recorrentes, ao depreciar os
ANTECEDENTES
do réu
DANIEL HENRIQUE
e ao aplicar a
agravante da reincidência
à pena dos sentenciados, o d. juízo
a quo
limitou-se a mencionar a existência de processos executivos de pena em desfavor dos acusados,
sequer individualizando a condenação pretérita que ensejaria a mácula no histórico daqueles
, o que ocasionou inclusive prejuízo ao direito de defesa, pois, segundo as razões recursais,
as folhas de antecedentes juntadas ao processo não contêm as informações necessárias para a escorreita aferição da reincidência ou dos antecedentes
.

A despeito dos judiciosos argumentos da i. defesa,
a irresignação
desmerece prosperar
, haja vista que, em atenção às folhas de antecedentes juntadas no ID 23146468, bem como em consulta à base de dados informatizada do eg. TJMT (sistema
Primus
), constata-se que
ambos os apelantes ostentam condenações com trânsito em julgado anteriores ao fato ora em apuração
.

Com efeito, tramita contra o apelante
DANIEL HENRIQUE LIMA GOMES
o
processo executivo de pena n.o 2034-78.2019.811.0040
– cód. 207708 [antigo PEP n.o 884-89.2015.811.0044 – cód. 60762], o qual envolve,
no mínimo
, as condenações definitivas proferidas nos seguintes processos de conhecimento:

A)

Ação Penal n.o 2585-85.2015.811.0044
– código 64532, que tramitou perante o d. Juízo da Segunda Vara de Paranatinga/MT e no bojo da qual o apelante foi condenado à pena privativa de liberdade de
06 (seis) anos de reclusão
, no regime inicial
fechado
, pela prática da conduta tipificada no
art. 33 da Lei n.o 11.343/06
,
com trânsito em julgado para as partes em 23/02/2017
;

B)

Ação Penal n.o 2008-44.2014.811.0044
– código 56421, que tramitou perante o d. Juízo da Segunda Vara de Paranatinga/MT e no bojo da qual o apelante foi condenado à pena privativa de liberdade de
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, no regime inicial
aberto
, pela prática das condutas tipificadas no
art. 155,
caput
, e art. 155, §4.o, inciso IV, na forma do art. 71, todos do Código Penal
,
com trânsito em julgado para as partes em 30/09/2014
;

C)

Ação Penal n.o 1534-39.2015.811.0044
– código 62165, que tramitou perante o Juizado Especial de Paranatinga/MT e no bojo da qual o apelante foi condenado à pena privativa de liberdade de
03 (três) meses de detenção
, no regime inicial
aberto
, pela prática da conduta tipificada no
art. 129,
caput
, do Código Penal
,
com trânsito em julgado para o Ministério Público em 22/09/2016, para a defesa em 26/09/2016 e para o réu em 24/10/2016
.

Por sua vez, tem-se que o apelante
EMERSON BISPO DA SILVA
responde ao
processo executivo de pena n.o 6806-06.2018.811.0045
– cód. 161773,

o qual cinge a condenação definitiva proferida em seu desfavor nos autos da
ação penal n.o 3521-05.2018.811.0045
– cód. 156067, que tramitou perante o d. Juízo da
Quarta Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT
e no bojo da qual o apelante foi condenado à pena privativa de liberdade de
02 (dois) anos de reclusão
, no regime inicial
aberto
, pela prática da conduta tipificada no
art. 155, §4.o, inciso IV, do Código Penal
, com
trânsito em julgado da sentença condenatória para o Ministério Público e para os réus em 21/09/2018 e para a defesa em 26/09/2018
.

Neste ponto, não obstante o
Parquet
tenha colacionado às contrarrazões recursais nova folha de antecedentes que arrola outras 02 (duas) condenações definitivas proferidas em face do réu
EMERSON BISPO DA SILVA
(cód. 347055 e cód. 445796), consoante se vê do ID 23148975 - Pág. 3, cumpre esclarecer que, aparentemente, referem a homônimo do acusado, haja vista a discrepância na filiação e na data de nascimento se comparadas com a qualificação constante da denúncia.

Como se vê, portanto,
em que pese a tese defensiva
de que as folhas de antecedentes coligidas aos autos não contêm as informações necessárias para fins de constatar os
MAUS ANTECEDENTES
ou a
reincidência
, como o número da ação penal e a data em que proferida a condenação, o crime em que incursionado o réu, a data do trânsito em julgado, etc., é certo que
tais informações puderam ser obtidas por meio de simples consulta dos executivos de pena junto à base de dados informatizada do TJMT
.

Sobre o tema, já assentou a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício estadual, em sede de uniformização de jurisprudência:

“18. A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior
não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário
ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal”
.
(
Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015. Disponível em DJe n.o 9998, de 11/04/2017) – Destaquei.

Além disso, quanto ao argumento recursal de que o juízo
a quo
se limitou a depreciar os
ANTECEDENTES
e a reconhecer a
reincidência
sem, contudo, discriminar as respectivas condenações pretéritas, ressalto que
a análise ora promovida, individualizando as condenaçãos anteriores e melhor explicitando os motivos que levaram à negativação da vetorial e ao reconhecimento da agravante,
é possível diante do

efeito devolutivo amplo

da presente espécie recursal
e
não implica em
reformatio in pejus
, visto que a situação dos réus não foi agravada
.

Nesse sentido é o entendimento firmado pela eg. Corte Cidadã:

“
Em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o efeito devolutivo pleno do recurso de apelação
possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa
, a revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como
a alterar os fundamentos para justificar a manutenção
ou a redução
das reprimendas
ou do regime inicial
;
não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada
,
como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi preservada
”.
(
STJ
–

AgRg no REsp 1808773/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 19/09/2019) – Grifei.

Conserva-se
, pois, o desabono dos
ANTECEDENTES
do apelante
DANIEL HENRIQUE LIMA GOMES
, bem com a agravante da reincidência sobre a reprimenda de
AMBOS OS INSURGENTES
.

3.

Das frações de aumento e de redução aplicadas na segunda fase da dosimetria e da compensação integral entre a confissão e a reincidência requerida por AMBOS OS APELANTES
:

Consoante relatado, os recorrentes
pugnam para que a redução
derivada da atenuante relativa à
confissão espontânea
seja expandida para a
fração de 1/6 (um sexto)
, bem como
para que o incremento ensejado
pela presença da agravante da
reincidência
seja
reduzido à fração de 1/6 (um sexto)
,
a fim de que se compensem integralmente
.

Como se sabe, ao revés do que ocorre com as causas gerais ou especiais de aumento e de diminuição de pena, a Lei Penal não balizou parâmetros específicos ou estabeleceu limites mínimos e máximos acerca do
quantum
a ser exasperado e reduzido na segunda fase da dosimetria em função da incidência de circunstâncias legais agravantes e atenuantes.

Por tal motivo, c
om o fito de evitar arbitrariedades e conter o espaço de variação antes irrestrito, a jurisprudência dos Tribunais Superiores sedimentou-se segundo o entendimento de que,
em respeito à hierarquia existente entre as etapas do sistema trifásico (art. 68 do CP),
não se pode dar às circunstâncias agravantes e atenuantes maior expressão quantitativa que às próprias causas de aumento e de diminuição, as quais variam de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), de modo que
se utiliza o limite mínimo de 1/6 (um sexto) das majorantes e minorantes

como

a fração ideal para as agravantes e atenuantes
(
ex vi
do
RHC 127382,

Min. Rel. TEORI ZAVASCKI, 2.a Turma, 05/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 19-05-2015 PUBLIC 20-05-2015).

Isso não significa dizer, contudo, que a fração paradigma se trata do único
quantum
a ser aplicado na segunda etapa do cálculo dosimétrico,
podendo o julgador, no exercício de sua discricionariedade motivada, eleger outro patamar que melhor guarde relação com o caso concreto
.

Nesta toada, já decidiu o eg. Tribunal da Cidadania,
v.g.
, que
“
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
entende possível, em casos de multirreincidência, a exasperação da pena em patamar superior a (1/6) um sexto
”.
(AgRg no HC 511.712/MS, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 10/09/2019).

In casu
, na segunda etapa da individualização da pena de
ambos os recorrentes
, o juízo
a quo
reconheceu a confissão espontânea
por parte dos réus
– a qual
foi inclusive utilizada para embasar a condenação
, nos termos do enunciado n.o 545 da Súmula do STJ – e, por tal motivo,
reduziu as reprimendas básicas dos sentenciados em
03 (três) meses
em virtude da atenuante do art. 65, inc. III, alínea
d
, do Código Penal.

Por outro lado, reconheceu também, na mesma fase do cálculo dosimétrico,
a reincidência dos ora recorrentes
, razão por que
exasperou as sanções em
06 (seis) meses
por força da agravante do art. 61, inc. I, do Código Penal.

Assim sendo, tem-se que o d. prolator
obrou em acerto
com relação ao recorrente
DANIEL HENRIQUE LIMA GOMES
e
em equívoco
no que refere ao apelante
EMERSON BISPO DA SILVA
.

Isto porque, a teor do

art. 67 do Código Penal
, no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deverá aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos
motivos determinantes do crime
,
da personalidade do agente
e
da reincidência
.

Ademais, o excelso Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento segundo o qual a reincidência do agente e a confissão espontânea são
igualmente preponderantes
,
porquanto a assunção da responsabilidade pelo fato-crime, por parte daquele que tem a seu favor o direito de não se incriminar,
não pode ser dissociada da noção de personalidade

(
ex vi:
STF

HC 101.909/MG SEGUNDA TURMA MIN. REL. AYRES BRITTO Julgamento 28/02/2013 Publicação 19/06/2012).

Na mesma toada, o eg. STJ firmou entendimento sobre o tema ao analisar o REsp 1341370/MT, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos,
in verbis
:

“
Tema n.o 585:

É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência”.
(STJ – REsp 1341370 MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2013, DJe 17/04/2013).

A compensação integral
entre as aludidas circunstâncias, entratando,
esbarra no insituto da
multirreincidência
, porquanto, e
m se tratando de agente que
ostenta mais de uma sentença configuradora de reincidência
,

a compensação com a confissão deve ser
meramente parcial
.

Nesse sentido:

“II - A jurisprudência desta Corte atua no sentido de compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão, não havendo que se falar em preponderância da primeira III -
No caso, embora reconhecida a confissão, inviável a compensação integral com a agravante, considerando a multirreincidência do paciente. Com efeito, em se tratando de agente que ostenta mais de uma sentença configuradora de reincidência, a compensação deve ser parcial
.
Assim, demonstrada a multirreincidência, o paciente faz jus à compensação parcial
, de forma que nenhuma censura merece o quantum estabelecido pelas instâncias ordinárias, que se mostra proporcional”.
(STJ, EDcl no HC 460.831/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 16/10/2018) – Grifei.

Assim,
desmerece reparos
a r. sentença no que tange à atribuição de maior expressão quantitativa à reincidência do apelante
DANIEL HENRIQUE
em parcial detrimento da sua confissão espontânea, dada a multirreincidência, ao passo que
devem ser retificadas
as frações aplicadas na segunda fase da dosimetria da pena do recorrente
EMERSON BISPO
, a fim de que a sua unirreincidência e confissão se compensem integralmente.

Em que pese o argumento defensivo de que a pluralidade de condenações do réu
DANIEL HENRIQUE
foi utilizada para desabonar os seus
antecedentes
na primeira fase da dosimetria e de que apenas uma delas prestou-se ao papel da reincidência, é certo que
inexiste qualquer informação apontando nesse sentido na sentença
e, ainda que houvesse, como já dito, o efeito devolutivo amplo do recurso de apelação criminal permite ao Tribunal revisor
“
alterar ou inovar fundamentos para manter

o mesmo enquadramento típico ou

pena incidente
, sem violação à non reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do réu
”.
(EDcl no HC 319.960/RS, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, 07/03/2017, DJe 13/03/2017) – Destaquei.

Em suma,
compensam-se integralmente
a reincidência e a confissão espontânea do réu
EMERSON BISPO
e mantém-se inalterada a
compensação parcial
entre as mesmas circunstâncias relativas ao réu
DANIEL HENRIQUE
.

4.

Providência
ex officio
:

A partir da leitura da sentença, infere-se que os condenados tiveram valorada em seu demérito, na primeira etapa dosimétrica, a sua
PERSONALIDADE
, ao argumento de que
“é voltada a prática de crimes”
(ID 23147498 - Pág. 4/5).

Contudo, inexistem elementos nos autos que permitam concluir, além da dúvida razoável, pela natureza pejorativa da personalidade dos réus, pois, embora ambos sejam reincidentes, a atual jurisprudência do eg. Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido de que nem mesmo condenações transitadas em julgado se prestam a macular os vetores ocotogonais referentes à personalidade do acusado e à sua conduta social:

“1. Quanto à personalidade, esta não pode ser valorada negativamente, uma vez que a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social como inadequada.
(...)”.
(AgRg no REsp 1767696/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 15/02/2019). – Destaquei.

Destarte, conquanto este ponto não tenha sido objeto de insurgência recursal, afasta-se
ex officio
o desvalor atribuído na sentença à
PERSONALIDADE
dos apelantes.

5.

Da materialização das novas reprimendas:

5.1.
Dosimetria relativa ao apelante DANIEL HENRIQUE
:

À vista do afastamento do desabono conferido na sentença às
CIRCUNSTÂNCIAS

do crime e à
PERSONALIDADE

do réu, consoante fundamentado nos itens 01 e 04 deste aresto, e subsistindo em seu desfavor os
MAUS ANTECEDENTES
,
estabelece-se a pena-base
do condenado
DANIEL HENRIQUE
em
02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão
e pagamento de 15 (quinze) dias-multa,
quantum
que, além de não extrapolar os limites da razoabilidade e da proporcionalidade, mostra-se
suficiente
e
adequado
para a
reprovação
e
prevenção
do ilícito.

Mesmo porque, como se sabe,
“inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base
, de modo que
cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta
, por meio de
juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”.
(
Enunciado n.o 39
do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101.532/2015, DJe n.o 9.998, de 11/04/2017) – Grifei.

Na segunda etapa do cálculo dosimétrico, atento à multirreincidência do apelante
DANIEL HENRIQUE
, conservo a atribuição de maior expressão quantitativa à agravante do art. 61, inc. I, do Código Penal em detrimento da atenuante do art. 65, inc. III, alínea
d
, do mesmo
códex
, de modo que
a compensação entre elas é meramente parcial
, conforme fundamentado no item 03 deste aresto.

Assim sendo,
mantêm-se
a
redução de 03 (três) meses
sobre a pena-base em razão da
confissão espontânea
e o subsequente
incremento

de 06 (seis) meses
em virtude da
reincidência
, encontrando-se a
sanção intermediária
em
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão
e pagamento de
18 (dezoito) dias-multa
,

a qual
se torna
definitiva
à míngua de causas de aumento ou de diminuição
da pena.

Conservam-se
inalterados ainda o valor unitário dos dias-multa na mínima fração legal, tal qual alinhavado na sentença, e o
regime semiaberto
para o início do cumprimento da sanção privativa de liberdade
, com
fulcro no art. 33, §3.o, do Código Penal
, pois, a despeito do
quantum
de pena,
trata-se de réu reincidente e com circunstância judicial valorada em seu desfavor
.

5.2.
Dosimetria relativa ao apelante EMERSON BISPO
:

À vista do afastamento do desabono conferido na sentença às
CIRCUNSTÂNCIAS

do crime e à
PERSONALIDADE

do réu, consoante fundamentado nos itens 01 e 04 deste aresto, e considerando que não mais subsistem circunstâncias judiciais em demérito, estabelece-se a pena-base do condenado
EMERSON BISPO
no mínimo legal, isto é, em
02 (dois) anos de reclusão
e pagamento de
10 (dez) dias-multa
.

Na segunda fase da individualização da pena, atento à reincidência do apelante
EMERSON BISPO
e ao fato de que confessou a prática delitiva, atribuo idêntica expressão quantitativa à agravante do art. 61, inc. I, do Código Penal à atenuante do art. 65, inc. III, alínea
d
, do mesmo
códex
, por entender que são
igualmente preponderantes
, nos termos do art. 67 do Código Penal, de modo que
a compensação entre elas integral
, tal qual fundamentado no item 03 deste aresto.

Assim sendo, encontra-se a
sanção intermediária
em
02 (dois) anos de reclusão
e pagamento de
10 (dez) dias-multa
,

a qual
se torna
definitiva
à míngua de causas de aumento ou de diminuição
aptas a modificar a pena.

Conservam-se
inalterados o valor unitário dos dias-multa na mínima fração legal, tal qual alinhavado na sentença, e o
regime semiaberto
para o início do cumprimento da sanção privativa de liberdade
, pois, a despeito da pena imposta e da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis,
trata-se de réu
reincidente
, sendo possível, portanto, a aplicação de regime inicial mais gravoso do que recomendaria o
quantum
de pena em concreto, conforme o
verbete n.o 719 da Súmula do STF
.

Sobre o tema, já assentou o eg. STJ que
“conquanto a reprimenda fixada seja inferior a 4 anos de reclusão e a
pena-base tenha sido estabelecida no mínimo legal
, a existência de condenação anterior, apta à caracterização da
reincidência, justifica o modo semiaberto determinado”
.
(AgRg no AREsp 1591889/MT, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019) – Grifei.

5.3.

Da substituição das penas privativas de liberdade por sanções restritivas de direitos
:

Por fim, os recorrentes pugnam pela substituição das penas privativas de liberdade por sanções restritivas de direitos e argumentam que, conquanto sejam reincidentes, o
art. 44, §3.o, do Código Penal
permite a convolação almejada desde que a medida seja
socialmente recomendável
.

Nada obstante, é certo que os réus
não
fazem jus à benesse
.

Isto porque, mesmo que a providência substitutiva fosse socialmente recomendável nesta hipótese concreta – o que,
frise-se, não é o caso dos autos
, pois, além de reincidentes, ambos os acusados ostentam extensa lista de registros criminais –, ainda assim a concessão do benefício esbarraria no óbice do próprio imperativo legal, visto que os condenados são
reincidentes
específicos
e, cada um deles, possui ao menos uma condenação pretérita pelo crime de furto
, conforme fundamentado no item 02 deste aresto.

A propósito, dispõe o
art. 44, §3.o, do Código Penal
que
“se o condenado for reincidente,
o juiz poderá aplicar a substituição,
desde que
, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a
reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime
”
.

Portanto,
indefere-se
o pedido de substituição das penas privativas de liberdade por sanções restritivas de direitos.

6.

CONCLUSÃO
:

Ante o exposto,
conheço
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto por
DANIEL HENRIQUE LIMA GOMES
e
EMERSON BISPO DA SILVA
, tão somente para afastar a valoração pejorativa atribuída na sentença aos vetores judiciais referentes às circunstâncias do crime e à personalidade dos réus, inclusive de ofício, bem como a fim de compensar integralmente a reincidência e a confissão espontânea do apelante
EMERSON BISPO DA SILVA
, de modo que a reprimenda imposta ao recorrente
DANIEL HENRIQUE LIMA GOMES
fica
redimensionada para o patamar de
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão

e pagamento de
18 (dezoito) dias-multa
, e a sanção aplicada ao recorrente
EMERSON BISPO DA SILVA
fica
readequada ao patamar de
02 (dois) anos de reclusão

e pagamento de
10 (dez) dias-multa
, mantidos,
em ambos os casos
, o
regime
semiaberto

para o início da expiação, o valor unitário dos dias-multa na mínima fração legal e os demais termos da r. sentença
proferida pelo d. Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT nos autos da ação penal n.o 10410-87.2018.811.0040 – código 201453.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020