Tribunal: TJMT
Processo: 0000018-57.2004.8.11.0015
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-06
Data de publicação: 2020-05-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVIL – DIREITO TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL – PRELIMINAR – nulidade por falta de prévia intimação da fazenda pública e vedação a decisão surpresa - rejeição – MÉRITO - PRESCRIÇÃO ICMS - Prescrição consumada, que não se interrompeu, em virtude da ausência da citação pessoal da executada - Inteligência do artigo 174, I, do Código Tributário Nacional, com redação anterior à Lei Complementar no 118/05 - Sentença mantida - Negado provimento ao recurso de apelação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000018-57.2004.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CSV COMERCIAL SINOP DE VEICULOS LTDA - ME - CNPJ: 36.932.895/0001-40 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVIL – DIREITO TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL –
PRELIMINAR
– nulidade por falta de prévia intimação da fazenda pública e vedação a decisão surpresa -
rejeição
–

MÉRITO
- PRESCRIÇÃO ICMS - Prescrição consumada, que não se interrompeu, em virtude da ausência da citação pessoal da executada - Inteligência do artigo 174, I, do Código Tributário Nacional, com redação anterior à Lei Complementar no 118/05 - Sentença mantida - Negado provimento ao recurso de apelação.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de apelação cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, em face da sentença proferida nos autos da Ação de Execução Fiscal, o qual reconheceu a prescrição do crédito tributário e, de consequência, julgou extinto o processo com resolução de mérito, na forma do artigo 269, IV, do CPC.

Em suas razões recursais, aduz o apelante, preliminarmente, que a sentença é nula por violação ao princípio do contraditório, uma vez que não foi oportunizada à parte o direito de se manifestar.

Assevera que
o prazo prescricional foi interrompido quando se proferiu o despacho inicial, nos termos da Lei Complementar n. 118/2005, que deu nova redação ao artigo 174, do Código Tributário Nacional.

Alega ainda que a Fazenda Pública em momento algum quedou-se inerte e que toda inercia da parte exequente se deu por culpa do Poder Judiciário, que não promoveu em tempo hábil os atos executórios.

Ao final, requer o acolhimento da preliminar para reconhecer a nulidade da sentença e no mérito pugna pelo provimento do recurso, para afastar a PRESCRIÇÃO e cassar a sentença objurgada.

Não foram apresentadas contrarrazões, já que a parte executada não fora citada, não se formando a triangulação processual.

Desnecessária a intervenção do órgão ministerial, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR - NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Quando a arguição de vedação de decisão surpresa e que o juízo não ouviu previamente a Fazenda Pública antes de declaração a prescrição, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.o 1.340.553/RS definiu a problemática consolidando o entendimento de que, nessa situação, o recorrente deve demonstrar no recurso apelatório
“a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.”

Nesse sentido:

4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
(REsp 1340553/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018)

A mera discussão sobre a ausência de intimação da Fazenda Pública não impede que seja reconhecida a prejudicial de mérito, de modo que, para contemplar a reforma da sentença apelada, o Apelante deveria ter argumentado e persistido nas causas que afastariam o escoamento do prazo prescricional.

No caso, o exequente não demonstrou nenhuma hipótese de interrupção ou suspensão do prazo prescricional.

Assim,
REJEITO
a arguição de nulidade da sentença por não oportunidade de previa manifestação a respeito da prescrição.

VOTO-MÉRITO

Como relatado, o feito refere-se Recurso de apelação cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, em face da decisão proferida nos autos da Ação de Execução Fiscal, o qual reconheceu a prescrição do crédito tributário e, de consequência, julgou extinto o processo com resolução de mérito, na forma do artigo 269, IV, do CPC.

O recurso não merece prosperar, tendo o juízo de primeira instância julgado corretamente a causa.

Isso porque, nas execuções fiscais ajuizadas até 09/06/2005, o marco interruptivo da prescrição era a citação pessoal feita ao devedor, consoante redação primitiva do artigo 174, parágrafo único, inciso I, do Código Tributário Nacional, que foi modificado pela Lei Complementar n. 118/2005.

Por sua vez, nas execuções distribuídas a partir daquela data, o marco interruptivo passou a ser o despacho citatório,
verbis
:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pela citação pessoal feita ao devedor; (Redação
anterior
à Lei Complementar 118/2005)

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação
posterior
à Lei Complementar 118/2005).

Na hipótese contida nos autos, diferentemente do que alega o apelante, incide o disposto no art. 174, parágrafo único, inciso I, do Código Tributário Nacional, em sua redação primitiva, ou seja, anterior à redação dada pela Lei Complementar n. 118/05, porquanto a presente execução foi proposta antes da vigência da referida alteração legislativa.

Nesse sentido, as seguintes decisões do Colendo STJ:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. MAIS DE CINCO ANOS SEM

CITAÇÃO DO DEVEDOR. DESPACHO QUE DETERMINA A CITAÇÃO ANTES DO ADVENTO DA LC 118/05. 1. Em execução fiscal, somente a citação pessoal interrompe a prescrição, devendo prevalecer o disposto no artigo 174 do CTN sobre o artigo 8o, § 2o, da Lei n. 6.830/80, não se aplicando o novel comando da LC 118/05 a despachos que determinam a citação anteriores à sua vigência. Precedentes desta Corte. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. Recurso especial não conhecido.” (REsp 1155675 / RJ, Rel. Ministro Castro Meira, j. em 19/08/2010, DJe 30/08/2010).”

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO

DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DCTF. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PELO DESPACHO DO JUIZ QUE DETERMINA A CITAÇÃO. ART. 174 DO CTN, ALTERADO PELA LC 118/2005. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO. EXCEÇÃO AOS DESPACHOS PROFERIDOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI.

1. A Primeira Seção do STJ, em sede de recurso especial repetitivo (art. 543-C do CPC), consolidou o entendimento de que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é suficiente para a cobrança dos valores nela declarados, dispensando-se qualquer outra providência por parte do Fisco. REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/10/2008, DJe 28/10/2008.

2. Na espécie, a execução foi ajuizada contra a pessoa jurídica e o corresponsável. Destarte, considerando que a entrega da DCTF ocorreu em 15/4/1996, a citação do corresponsável em 22/5/2001 e não constando que a empresa foi citada nesse ínterim, conclui-se que tal crédito tributário encontra-se fulminado pela prescrição, pois não se verifica nesse lapso nenhum marco interruptivo.

3. A Primeira Seção do STJ, em sede de recurso especial repetitivo (art. 543-C do CPC), firmou a orientação no sentido de que o mero despacho que determina a citação não possuía o efeito de interromper a prescrição, mas somente a citação pessoal do devedor, nos moldes da antiga redação o artigo 174, parágrafo único, I, do CTN; todavia, a Lei Complementar n. 118/2005 alterou o referido dispositivo para atribuir efeito interruptivo ao despacho ordinatório de citação. Por tal inovação se tratar de norma processual, aplica-se aos processos em curso. REsp 999.901/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 13/5/2009, DJe 10/06/2009.

4. O despacho citatório foi prolatado em 2001, não se aplicando a alteração promovida pela Lei Complementar n. 118/2005.

5. Agravo regimental não provido. (REsp AgRg no REsp 1113954 / MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, j. em 15/04/2010, DJe 27/04/2010).” (grifamos)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS SOBRE A MATÉRIA INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. DESPACHO DO JUIZ QUE ORDENA A CITAÇÃO. ALTERAÇÃO DO ART. 174 DO CTN ENGENDRADA PELA LC 118/2005. APLICAÇÃO IMEDIATA.

1. A prescrição, posto referir-se à ação, quando alterada por novel legislação, tem aplicação imediata, conforme cediço na jurisprudência do Eg. STJ.

2. Originariamente, prevalecia o entendimento de que o artigo 40 da Lei no 6.830/80 não podia se sobrepor ao CTN, por ser norma de hierarquia inferior, e sua aplicação sofria os limites impostos pelo artigo 174 do referido Código.

3. Nesse diapasão, a mera prolação do despacho ordinatório da citação do executado não produzia, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8o, §2o, da Lei no 6.830/80, em combinação com o art. 219, §4o, do CPC e com o art. 174 e seu parágrafo único do CTN.

4. A Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005 (vigência a partir de 09.06.2005), alterou o art. 174 do CTN para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição. (Precedentes: REsp 860128/RS, DJ de 782.867/SP, DJ 20.10.2006; REsp 708.186/SP, DJ 03.04.2006).

5. Destarte, consubstanciando norma processual, a referida Lei Complementar é aplicada imediatamente aos processos em curso, o que tem como consectário lógico que a data da propositura da ação pode ser anterior à sua vigência. Todavia, a data do despacho que ordenar a citação deve ser posterior à sua entrada em vigor, sob pena de retroação da novel legislação.

6. In casu, o Tribunal a quo assentou que o IPTU relativo a 1999 teve sua constituição definitiva em 05.01.1999. A execução fiscal foi proposta em 11/12/2002 (fl. 02); o despacho que ordenou a citação foi proferido em 17.04.2003 (fl. 8), anteriormente à vigência da LC 118/05; e a citação por edital não tinha se dado até a decisão de extinção do processo, em 26/01/2007.

7. Consectariamente,
ressoa inequívoca a ocorrência da prescrição em relação ao crédito tributário constituído em 05/01/1999, porquanto decorrido o prazo prescricional quinquenal entre a data da extinção do processo, sem que tivesse ocorrido a efetiva citação do executado, e a data da constituição do crédito tributário, nos termos da redação original do art. 174, § único, I, do CTN, uma vez que o despacho ordinátório da citação foi proferido antes da vigência da LC 118/05
. 8. Recurso especial desprovido.”
(REsp 1015061/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, j. em 15/05/2008, DJe 16/06/2008).” (grifamos)

Da análise dos autos verifica-se que não houve a citação pessoal da parte executada, e, portanto, não ocorreu a interrupção do prazo prescricional de 05 anos, que se conta da constituição definitiva do crédito.

No caso do ICMS, a constituição definitiva do crédito dá-se pela via do lançamento por homologação. Após o contribuinte recolher o valor do imposto que entender devido, a autoridade tributária deverá homologar o procedimento de apuração se considerar satisfeita a dívida, ou lavrar o competente auto de infração em caso de pagamento parcial/ausência de pagamento. Caso não haja o pagamento pelo contribuinte, a Fazenda terá o prazo de 5 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, para proceder à constituição definitiva do crédito tributário, sob pena de caducidade do direito.

Sob esse prisma, tratando-se de créditos tributários constituídos em 2003, sendo a execução fiscal ajuizada em janeiro de 2004 e não tendo ocorrido a citação pessoal do executado até a sentença recorrida de id. 2071827, datada de 17/11/2015, ausente outra causa superveniente interruptiva ou suspensiva do prazo prescricional, configurada, portanto, a prescrição intercorrente, conforme consignado em 1o Grau.

Oportuno salientar que incumbe ao credor promover as diligências necessárias e acompanhar o andamento da ação em que é parte, o que, no entanto, não foi observado na hipótese dos autos, ressalvando-se que a prescrição intercorrente não se opera somente pela inércia do credor, mas também pelo decurso do prazo prescricional respectivo, o qual não pode ser cobrado indefinidamente, inaplicável no caso a Súmula 106 do STJ.

Sobre o tema, merece destaque trecho do voto proferido pela Ministra Eliana Calmon (p. 03) no julgamento do Recurso Especial n° 1034191/RJ, 2a Turma do STJ, datado de 13/05/2008, DJe 26/05/2008, no qual a em. Relatora consigna que
“(...) a prescrição intercorrente, consoante aplicação, é resultante de construção doutrinária e jurisprudencial para punir a negligência do titular de direito e também para prestigiar o princípio da segurança jurídica, que não se coaduna com a eternização de pendências administrativas ou judiciais.”

Portanto, a sentença extintiva deverá ser mantida, já que há muito tempo consumada a prescrição do crédito tributário ora executado.

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação cível manejado pelo
Estado de Mato Grosso
, mantendo-se inalterada a sentença de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/05/2020