Tribunal: TJMT
Processo: 1004200-89.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-18
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA - SUSPENÇÃO DOS EFEITOS DE CONTRATO DE CONCESSÃO E DE COBRANÇA DE TARIFA DE PEDÁGIO - NULIDADE DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - PERICULUM IN MORA INVERSO - RECURSO DESPROVIDO.
Sendo o exame das irregularidades apontadas pelo Ministério Público nos autos questão complexa, deve ser analisada e resolvida no decorrer da instrução processual, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, máxime ao se levar em consideração a grande repercussão social e econômica ao se declarar irregulares as atividades até então exercidas pela concessionária.
A suspensão dos efeitos do contrato de concessão, com a abstenção da agravada da cobrança de pedágio dos usuários do trecho objeto dos autos, revela-se, por ora, muito mais prejudicial ao interesse público, que, como é cediço, deve prevalecer sobre o interesse particular.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004200-89.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Anulação]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (AGRAVANTE), MORRO DA MESA CONCESSIONARIA S/A. - CNPJ: 13.858.125/0001-07 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JOSE CARLOS DE OLIVEIRA GUIMARAES JUNIOR - CPF: 621.214.991-72 (ADVOGADO), RODRIGO AUGUSTO FAGUNDES TEIXEIRA - CPF: 710.776.261-34 (ADVOGADO), FABIO SILVA TEODORO BORGES - CPF: 982.681.041-04 (ADVOGADO), LEONARDO LUIS NUNES BERNAZZOLLI - CPF: 003.168.661-30 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA - SUSPENÇÃO DOS EFEITOS DE CONTRATO DE CONCESSÃO E DE COBRANÇA DE TARIFA DE PEDÁGIO - NULIDADE DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO -
PERICULUM IN MORA
INVERSO - RECURSO DESPROVIDO.

Sendo o exame das irregularidades apontadas pelo Ministério Público nos autos questão complexa, deve ser analisada e resolvida no decorrer da instrução processual, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, máxime ao se levar em consideração a grande repercussão social e econômica ao se declarar irregulares as atividades até então exercidas pela concessionária.

A suspensão dos efeitos do contrato de concessão, com a abstenção da agravada da cobrança de pedágio dos usuários do trecho objeto dos autos, revela-se, por ora, muito mais prejudicial ao interesse público, que, como é cediço, deve prevalecer sobre o interesse particular.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO objetivando a reforma da decisão que, nos autos da
ação civil pública
ajuizada em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO e MORRO DA MESA CONCESSIONÁRIA S.A. (Autos no 1042069-94.2018.8.11.0041), indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência formulado com vistas a suspender os efeitos do Contrato de Concessão no 001/2011/00/00-SETPU e fazer com que a empresa concessionária abstenha-se de exigir qualquer valor referente à tarifa de pedágio dos usuários da Rodovia MT-130, trecho Rondonópolis (entroncamento BR-163) a Primavera do Leste (entroncamento BR-070), em razão da flagrante nulidade do procedimento licitatório referente à concessão e dos atos subsequentes.

Ao arrazoar, o agravante afirmou que após a instauração de Inquérito Civil SIMP 010657-001/2017 para investigar supostos atos de improbidade relacionados ao pagamento de propina, no valor de R$ 7.000.000,00 (sete milhões de reais), ao ex-Governador Silval da Cunha Barbosa, feito pelo Deputado Ondanir Bortolini, vulgo Nininho, e pela empresa Morro da Mesa Concessionária S.A., bem como para apurar a prática de ilegalidades na Concorrência Pública no 0014/2009-SINFRA/MT e no Contrato de Concessão no 001/2011/00/00-SEPTU e aditivos, foi proposta ação civil pública, com pedido de liminar, para o fim de obter a declaração de nulidade dos referidos atos administrativos, relativos à exploração mediante concessão da Rodovia MT-130, trecho Rondonópolis (entroncamento BR-163) a Primavera do Leste (entroncamento BR-070), com 122 (cento e vinte e dois) quilômetros de extensão, uma vez que realizados em desacordo com a Lei no 8.666/93.

Afirmou, também, que apesar da gravidade dos fatos, a magistrada de piso não deferiu o pedido de liminar, incorrendo em
error in judicando,
pois restou demonstrado nos autos, além da propina supracitada, a ocorrência de várias irregularidades no procedimento licitatório, no contrato e nos termos aditivos celebrados entre as partes, irregularidades essas que foram confirmadas no Relatório de Auditoria no 58/2017, elaborado pela Controladoria-Geral do Estado, e que, inclusive,
“ensejaram recomendação de anulação da Concorrência Pública no 014/2009/SEPTU, com consequente responsabilização dos servidores, além de realização de estudo técnico para levantamento do estado atual da rodovia e contagem de tráfego para subsidiar a tomada de decisão sobre a gestão da rodovia”.

Asseverou, outrossim, que a tutela de urgência se mostra imprescindível no caso concreto, não podendo prevalecer o entendimento esposado pelo juízo
a quo
, pois aguardar o andamento de toda a ação para somente então declarar a nulidade do procedimento licitatório e dos contratos celebrados legitimaria a continuidade da fraude em constrangimento direto ao patrimônio dos cidadãos. Além disso, ao contrário do esposado na decisão recorrida, a continuidade do serviço público estaria garantida por alternativas da própria legislação, como a prestação direta do serviço ou, no caso de preenchidos os requisitos legais, mediante contratação emergencial etc.

Por fim, sustentando a possibilidade de análise da ilegalidade apontada nos autos de modo perfunctório e não apenas em cognição exauriente, o agravante requereu a concessão da
“tutela de urgência, nos termos do pedido inicial da ACP n. 1042069- 94.2018.8.11.0041, SIMP 010657-001/2017, atribuindo-se efeito ativo ao presente (artigo 1.019, I, do CPC) ”
. No mérito, postulou o provimento do recurso
“para fins de correção do erro de julgamento em que incidiu a magistrada, confirmando-se ainda, definitivamente, a tutela de urgência, nos termos requeridos na exordial da Ação Civil Pública n. 1042069-94.2018.8.11.0041”
. (Id 7180241)

A antecipação da tutela recursal foi indeferida. (Id. 7240175)

O Estado de Mato Grosso e a Morro da Mesa Concessionária S/A. apresentaram contrarrazões (Id. 7731815 e 7902175), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Oficiou-se à Controladoria-Geral do Estado de Mato Grosso e à Secretaria de Estado de Infraestrutura, solicitando informações sobre a execução do Contrato de Concessão no 001/2011/00/00-SEPTU e aditivos.

As informações supra foram apresentadas nos Ids. 8789016-8789020.

A agravada Morro da Mesa Concessionária S/A. postulou pela remessa dos autos ao setor de conciliação deste Tribunal de Justiça, o que restou indeferido por esta relatora. (Id. 11722480)

Em petitório de Id. 19073950, a agravada Morro da Mesa Concessionária S/A. sustentou que o valor arbitrado a título de dano ao erário foi calculado equivocadamente pela CGE, postulando pela juntada do Relatório Técnico de Id. 19073962.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de Id. 23659480, opina pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como consignado no relatório, trata-se de agravo de instrumento objetivando a reforma da decisão que indeferiu o pedido de
tutela provisória de urgência
formulado com vistas a suspender os efeitos do Contrato de Concessão no 001/2011/00/00-SETPU e fazer com que a empresa concessionária abstenha-se de exigir qualquer valor referente à tarifa de pedágio dos usuários da Rodovia MT-130, trecho Rondonópolis (entroncamento BR-163) a Primavera do Leste (entroncamento BR-070), em razão da flagrante nulidade do procedimento licitatório referente à concessão e dos atos subsequentes.

Com efeito, ao indeferir a tutela provisória de urgência, o Juízo
a quo
consignou que:

“No caso, o objeto do contrato diz respeito a estrutura rodoviária do trecho da MT-130, que liga as cidades de Rondonópolis e Primavera do Leste, as quais são exponenciais na produção de grãos no Estado de Mato Grosso, produto que é quase totalmente escoado por meio de transporte rodoviário, o que evidencia a importância econômica e social de uma infraestrutura logística adequada e segura para os seus usuários.

A medida liminar pretendida pelo representante do Ministério Público teria como consequência imediata a paralisação dos serviços que são prestados pela empresa requerida concessionária do serviço público, pois, como é cediço, a cobrança do pedágio é o meio pelo qual a prestação do serviço é remunerada, além de constituir meio de receita para o Estado.(...)

Diante do exposto, indefiro o pedido de tutela de urgência formulado na inicial (...).

Ao examinar e indeferir o efeito ativo,

ressaltei que, apesar de parecerem relevantes os fundamentos invocados na petição recursal, não vislumbrei a presença do requisito relativo ao
periculum in mora
, que se subordina à demonstração, pelo recorrente, da existência de
“risco concreto (e não hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou prejudicar o direito afirmado pela parte)”.
(ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 77)

Ocorre que, além de constituir objeto da ação civil pública de origem, as possíveis ilegalidades e fraudes ocorridas no procedimento licitatório e nos contratos celebrados entre as partes já se encontram sendo apuradas na via administrativa, onde se constatou que o objeto da concessão vem sendo executado com regularidade e adequação, de sorte que a sua manutenção, pelo menos durante o processamento da demanda, não tem o condão de causar danos graves e de difícil ou impossível reparação aos usuários do serviço ou à Administração Pública.

Ao revés, o acolhimento do pleito do recorrente, nesse momento de cognição sumária, frise-se, poderá ocasionar, na realidade, o chamado
periculum in mora inverso
, pois, suspensa a concessão, a empresa-requerida certamente paralisará as suas atividades de manutenção, fiscalização e segurança da via pedagiada, causando transtornos ao interesse público, haja vista que, nesta hipótese, caberia ao Estado de Mato Grosso reassumir o serviço (direta ou indiretamente, por contratação emergencial). Este ente, no entanto, ao se manifestar na origem e nas contrarrazões recursais, esclareceu que
“decisão nesse sentido [suspensão dos efeitos do Contrato de Concessão no 001/2011/00/00-SETPU] acarretará, indiretamente, na necessidade do Estado assumir imediatamente a conservação da Rodovia, gerando elevados custos sem o devido planejamento operacional e financeiro. É fato público e notório que o Estado passa por grave crise financeira, com restos a pagar de quase 4 bilhões de reais, atraso no pagamento de servidores e fornecedores, desembocando inclusive na decretação de Estado de Calamidade Financeira pelo Governador do Estado”
.

Acresça-se a isso, outrossim, como destacou a magistrada de piso na decisão recorrida, que
“o objeto do contrato diz respeito a estrutura rodoviária do trecho da MT130, que liga as cidades de Rondonópolis e Primavera do Leste, as quais são exponenciais na produção de grãos no Estado de Mato Grosso, produto que é quase totalmente escoado por meio de transporte rodoviário, o que evidencia a importância econômica e social de uma infraestrutura logística adequada e segura para os seus usuários”
, não podendo ser suspenso bruscamente e, mais, em cognição precária.

Portanto, ante o exposto,
a suspensão dos efeitos do Contrato de Concessão no 001/2011/00/00-SETPU, com a abstenção da agravada Morro da Mesa Concessionária S.A. da cobrança de pedágio dos usuários do trecho objeto dos autos, revela-se, por ora, muito mais prejudicial ao interesse público, que, como é cediço, deve prevalecer sobre o interesse particular.

Por fim, as irregularidades apontadas pelo Ministério Público quanto à restrição da competitividade e não vinculação ao instrumento convocatório; à aditivação irregular do contrato e sobrepreço; à alteração do controle societário sem prévia e necessária autorização do poder concedente e manifestação da AGER; à fraude/frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório, são questões complexas e merecem ser mais bem discutidas, demandando dilação probatória. Logo, devem ser analisadas e resolvidas no decorrer da instrução processual, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ainda mais se levarmos em consideração a grande repercussão social e econômica ao se declarar irregulares as atividades até então exercidas pela concessionária.

Por tudo isso, não vejo qualquer razão para modificar o entendimento já esposado em sede monocrática.

Isso posto, NEGO PROVIMENTO ao presente agravo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/08/2020