Tribunal: TJMT
Processo: 0051120-88.2014.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-05-07

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COM PEDIDOS DE DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL. ALEGAÇÃO DE PEDIDO GENÉRICO. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. REJEITADA. FOTOS DOS DEFEITOS. E-MAILS QUE COMPROVAM QUE A PARTE RECORRENTE/CONSTRUTORA TINHA CIÊNCIA DE DOS DEFEITOS. AUSÊNCIA DE FATO IMPEDITIVO, EXTINTIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO DO AUTOR. OFENSA AO ART. 373, II DO CPC. JUSTIÇA GRATUITA. BENEFÍCIO REVOGADO. EFEITO SUSPENSIVO REVOGADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA REVOGAR O BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA ANTERIORMENTE CONCEDIDO A PARTE RECORRIDA.
1. “[...] o provimento jurisdicional exarado nos limites do pedido, o qual deve ser interpretado lógica e sistematicamente a partir de toda a petição inicial" (STJ, AgInt no REsp 1.829.793/SE, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, DJe de 23/10/2019)
2. No caso concreto a parte recorrente em troca de e-mails confirma ter feitos reparos no imóvel da parte autora, de forma que não há falar em inexistência dos vícios no imóvel.
3. Nos termos do art. 373, II, do CPC, é ônus do réu provar a existência de fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor, assim não o fazendo resta acolhida a pretensão autoral.
4. Recurso parcialmente provido tão somente para revogar o benefício da justiça gratuita anteriormente concedido a parte recorrida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0051120-88.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Indenização por Dano Moral, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[IVONE MARIA DORILEO DE LIMA (APELADO), GUILHERME PEDROSO DA COSTA RIBEIRO - CPF: 777.791.421-91 (ADVOGADO), SOLIDA CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA - CNPJ: 11.894.555/0001-40 (APELANTE), ANTONIO CARLOS TAVARES DE MELLO - CPF: 570.805.691-68 (ADVOGADO), PABLO JOSE MELATTI - CPF: 000.532.759-85 (ADVOGADO), ENIO CESAR DE BARROS LIMA - CPF: 022.619.951-72 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), FLAVIA DORILEO LIMA - CPF: 497.371.711-87 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), SILVIA DORILEO LIMA - CPF: 935.159.791-15 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MARCIA DORILEO LIMA AGUILAR - CPF: 935.122.361-20 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), ESPÓLIO DE IVONE MARIA DORILEO DE LIMA (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COM PEDIDOS DE DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL. ALEGAÇÃO DE PEDIDO GENÉRICO. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. REJEITADA. FOTOS DOS DEFEITOS. E-MAILS QUE COMPROVAM QUE A PARTE RECORRENTE/CONSTRUTORA TINHA CIÊNCIA DE DOS DEFEITOS. AUSÊNCIA DE FATO IMPEDITIVO, EXTINTIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO DO AUTOR. OFENSA AO ART. 373, II DO CPC. JUSTIÇA GRATUITA. BENEFÍCIO REVOGADO. EFEITO SUSPENSIVO REVOGADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA REVOGAR O BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA ANTERIORMENTE CONCEDIDO A PARTE RECORRIDA.

1. “[...]
o provimento jurisdicional exarado nos limites do pedido, o qual deve ser interpretado lógica e sistematicamente a partir de toda a petição inicial" (STJ, AgInt no REsp 1.829.793/SE, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, DJe de 23/10/2019)

2. No caso concreto a parte recorrente em troca de e-mails confirma ter feitos reparos no imóvel da parte autora, de forma que não há falar em inexistência dos vícios no imóvel.

3.
Nos termos do art. 373, II, do CPC, é ônus do réu provar

a existência de fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor, assim não o fazendo resta acolhida a pretensão autoral.

4. Recurso parcialmente provido tão somente para revogar o benefício da justiça gratuita anteriormente concedido a parte recorrida.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação interposto por
Sólida Construtora e Incorporadora
(Id. 8763833),

em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 4a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais no 0051120-88.2014.8.11.0041 movida por
Ivone Maria Dorileo de Lima
, que
com fundamento, no art. 487, I do CPC, JULGOU PROCEDENTES os pedidos iniciais para:
a)
DETERMINAR que a requerida realize os consertos/restaurações necessários no imóvel adquirido pela requerente, solucionando os problemas das infiltrações, do mofo, dos ralos que transbordam água, conforme fotografias de fls. 75/88 e demais irregularidades que vierem a ser constatadas na reconstrução do imóvel, de maneira adequada e observando todas as Normas Técnicas de Engenharia existentes, sem prejuízo de aplicação do parágrafo 4o do art. 18 do CDC;
b)
CONDENAR a requerida ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais, acrescido de juros legais de 1% (um por cento) ao mês a partir da data do evento danoso (Súmula 54 do STJ) e correção monetária pelo índice INPC contada a partir da data desta sentença (Súmula no 362 do STJ);
c)
CONCEDER a tutela de urgência vindicada para DETERMINAR que a ré efetue os consertos/restaurações necessários no imóvel adquirido pela requerente, solucionando os problemas das infiltrações, do mofo, dos ralos que transbordam água, conforme fotografias de fls. 75/88, sob pena de multa a ser fixada em caso de descumprimento. E, condenar a parte requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, § 2o, do CPC/2015.

Informada com a sentença a parte apelante requer a sua reforma, suscitando preliminarmente inépcia da inicial e falta de interesse processual. No mérito afirma haver falsas premissas na sentença e que “todas as conclusões ocorreram nas fotos e nos depoimentos das filhas da falecida Autora [...]” (Id. 8763836, pág. 8).

Contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 8763840, pág. 2);

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL

A recorrente sustenta que a inicial é inepta, pois “a inicial
não
foi específica nos pedidos e não foi produzida a prova necessária para apurar a responsabilidade da empresa por eventuais reparos. ” (Id. 8763836, pág. 2).

A preliminar não prospera.

Registro que, a questão acerca da produção de provas aptas a comprovar a responsabilidade da empresa apelante é referente ao mérito e não a preliminar, razão pela qual com ele será analisado.

Por outro lado, no tocando ao pedido genérico diverso do afirmado pela recorrente não há falar em pedido genérico na inicial.

Como é cediço “
O pedido é aquilo que se pretende com a instauração da demanda e se extrai a partir de uma interpretação lógico-sistemática do afirmado na petição inicial, recolhendo todos os requerimentos feitos em seu corpo, e não só aqueles constantes em capítulo especial ou sob a rubrica 'dos pedidos'." (REsp 120.299/ES, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 25/06/1998, DJ 21/09/1998, p. 173).

A propósito:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PUBLICO ESTADUAL. RESTABELECIMENTO DE DÉCIMOS. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO ULTRA PETITA, COM FUNDAMENTO NO ACERVO FÁTICO DA CAUSA E EM LEI LOCAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7/STJ E 280/STF .AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

[...]

IV. Em relação à alegação de julgamento ultra petita, "conforme entendimento consolidado neste Tribunal, não configura julgamento ultra ou extra petita, com violação ao princípio da congruência ou da adstrição,
o provimento jurisdicional exarado nos limites do pedido,
o qual deve ser interpretado lógica e sistematicamente a partir de toda a petição inicial
" (STJ, AgInt no REsp 1.829.793/SE, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, DJe de 23/10/2019). [...]” (AgInt no AREsp 1401327/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 02/12/2019) (Destaquei)

Portanto, o STJ entende que o pedido feito com a instauração da demanda emana de interpretação lógico-sistemática da petição inicial, não podendo ser restringido somente ao capítulo especial que contenha a denominação 'dos pedidos', devendo ser levados em consideração, portanto, todos os requerimentos feitos ao longo da peça inaugural.

No caso dos autos, resta evidente que a parte autora requereu a correção dos vícios que entende existir no imóvel, sendo eles demonstrados por meio das fotos que trouxe aos autos junto com a inicial. Confira-se:

“[...] As fotos que ora se anexa, dão conta da gravidade dos vícios que o imóvel apresenta, defeitos inaceitáveis e incompatíveis com a idade da construção (1 ano apenas). [...]” (Id. 8763658, pág. 10)

Assim, no item denominado “DO PEDIDO” a parte autora requereu que a apelante fosse obrigada a promover todos os reparos necessário no imóvel objeto desta lida, ou seja, é de clareza solar que fez referência aos problemas que registrou nas fotos acostadas nos autos.

Com essas considerações,
rejeito
a preliminar de inépcia da inicial.

VOTO PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL

A recorrente defende que a parte autora não detém interesse processual na medida que “é incontroverso que a Autora/Apelada não permitiu que a equipe da Ré/Apelante adentrasse ao imóvel para fazer os reparos conforme declarações de fl. 214/217 e depoimento pessoal das atuais herdeiras. ” (Id. 8763836, pág. 3).

A preliminar não prospera.

Diverso do afirmado pela empresa Apelante a autora não impediu que a empresa adentrasse ao imóvel.

Consoante depoimento do Sr. José Alves Pereira, testemunha arrolada pela própria Apelante, houve alguns momentos que os sucessores da autora não permitiram a entrada de trabalhadores na residência, porém a testemunha afirmou que quando a autora estava em sua casa à equipe da apelante tinha a permissão para entrar, o aconteceu cerca de 04 (quatro) vezes. Confira-se:

“-O senhor chegou a fazer reparos no imóvel?

-cheguei.

-Como que ela solicitava esse reparo.

-Ela fazia um checklist... aí ela passava para gente aí a gente marcava para efetuar o reparo.

-O senhor ia sozinho ou tinha uma equipe.

-Não tinha dos meninos que trabalha comigo.

-O senhor chegou a entrar lá fazer reparo.

-
cheguei.

-E teve algum momento que a sua equipe foi impedida de entrar.

-A algumas vezes né.

[...]

-E, quando havia essa recusa qual que era a justificativa?

-É porque elas falavam assim tinham que avisar antes para fazer o reparo. Mas nós marcamos para fazer o reparo, mas eu não to sabendo, então tinha que marca para outra ocasião. Geralmente quando dona Ivone não estava lá, se tivesse só uma das meninas dela não fazia mesmo, não entrava. “A minha mãe não autorizou”.

-
As ocasiões em que os reparos foram feitos era a dona Ivone que estava no imóvel
?

-
noventa por cento era ela
.” (Arquivo: ‘
depoimento da test. da requerida José Alves cod 933422.wmv’ a partir de 00mm40ss; destaquei)

Assim, extrai-se do depoimento da testemunha da própria Apelante que a dona Ivone –autora da ação-, já falecida, não impedia a equipe da recorrente, logo não prospera a afirmação da recorrente de que a autora negou acesso ao imóvel.

Como senão bastasse há nos autos e-mail encaminhado pela empresa apelante comprovando que fizeram reparos no imóvel, o que permite concluir que adentraram no mesmo. Confira-se: “[...]
Já fizemos diversos reparos e manutenção em sua casa e temos assinatura como comprovação disso
. Vamos continuar fazendo o que é de nossa responsabilidade, porém não sei sinceramente se mesmo assim ficará satisfeita. [...]” (Id. 8763668, pág. 15, destaquei)

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar de falta de interesse processual.

VOTO MÉRITO

Ivone Maria Dorileo de Lima, ajuizou ação de obrigação de fazer c/c com danos morais e pedido de tutela antecipada em face de Sólida Construtora e Incorporadora LTDA, ora Apelante.

Alegou que em 03/09/2012 firmou com a requerida um contrato de compra e venda de Unidade Autônoma para adquirir uma Unidade Residencial, no Condomínio Villa Firenze, com 123,80 m2, pelo valor de R$ 369.000,00 (trezentos e sessenta e nove mil reais). Narrou que no dia 31/07/2013 as chaves foram entregues, tendo se mudado para o imóvel em 05/08/2013.

Sustentou que, nos primeiros meses de uso, começaram a aparecer vários defeitos na estrutura do imóvel, como infiltração, umidade e mofo. Aduz que encaminhou vários e-mails para a construtora, que realizou alguns reparos, sem, contudo, solucionar efetivamente os problemas apresentados. Argumenta que foi elaborado um laudo técnico apontando todos os vícios estruturais e que mesmo assim, apesar das várias reclamações, a requerida permanece inerte. Juntou os documentos de Ids. 8763660-8763668 (fls12/116 dos autos físicos).

Citada por edital, a reclamada ofertou contestação (Id. 8763773), acompanhada dos documentos de Ids. 8763775-8763775, defendendo a impossibilidade de cumprir a obrigação de fazer não especificada na exordial, além de alegar que toda a assistência e reparos foram prestados.

A contestação foi impugnada (Id. 8763778).

Decisão determinando que as partes especificassem as provas que pretendiam produzir (Id. 8763780). Manifestação da parte autora (Id. 8763781). Manifestação da parte ré/apelante informando que pretende o depoimento pessoal da autora e a oitiva das testemunhas, anotando que poderia especificar novas provas após o saneamento do feito.

Decisão saneadora proferida (Id. 8763785), oportunidade em que foram afastadas a preliminares, o valor da causa foi readequado, os pontos controvertidos foram fixados e designada audiência de instrução e julgamento.

A recorrente se manifestou requerendo que a testemunha José Alves Pereira fosse intimada por oficial de justiça (Id. 8763795).

No documento de Id. 8763797 (fls. 255/256 dos autos físicos), foi informado sobre o falecimento da parte autora, tendo os herdeiros pugnado pelas respectivas habilitações no polo ativo.

A parte recorrente arrolou novas testemunhas (Id. 8763805)

Devidamente intimada acerca do requerimento de habilitação dos herdeiros da autora, a parte ré/apelante quedou-se inerte e o pedido de habilitação foi acolhido (Id. 8763807, fl. 278 dos autos físicos).

Aberta a audiência, foram colhidos os depoimentos pessoais dos autores, ora sucessores, do representante da ré e de um informante dos requerentes (Id. 8763811, fls. 285/292 dos autos físicos). Na audiência de continuação, foi inquirido o Sr. José Alves Pereira testemunha da apelante (Id. 8763815, fls. 297-299 dos autos físicos).

Memoriais apresentados pela parte autora (Id. 8763816 - fls. 300/302) e pela parte ré/apelante (Id. 8763819, fls. 307/313).

Conclusos os autos, foi proferida a sentença (Id. 8763820), que foi objeto de Embargos de Declaração opostos pela parte recorrente (Id. 8763822) que foram acolhidos com efeitos modificativos tão somente para corrigir a sentença e determinar a aplicação dos juros a partir da citação, mantendo inalterados os demais pontos da sentença (Id. 8763831, pág. 5);

Pois bem.

A recorrente defende que a sentença foi baseada em falsas premissas e por esta razão deve ser reformada.

Afirma que as fotos mencionadas na sentença foram todas impugnadas na contestação e os fundamentos da impugnação não foram enfrentados pela sentença, razão pela qual requer sejam apreciados os argumentos relativos a impugnação das fotos feitos em contestação.

Ao contestar a empresa Apelante afirmou que “as imagens estão todas impugnadas (fls. 99/101), pois não há como saber a que unidade se referem e não correspondem ao período pelo qual a SÓLIDA vistoriou o imóvel. ” (Id. 8763773), continua as suas razões defendendo que “as fotografias, todas impugnadas, não revelam qualquer defeito na estrutura do imóvel, assim como o LAUDO unilateral também não o revela. Ao contrário, aponta a necessidades de pequenos reparos (já feitos) em ralos, calhas e outros itens que causaram infiltração em algumas paredes. ”

O argumento não prospera, isto porque a sentença também se utilizou, preponderantemente, das fotografias existentes nas fls. 75-88 dos autos físicos (Id. 8763666, pág. 13- 17; Id. 8763667, pág. 1-9) que foram tiradas do interior do imóvel, e por si só já são suficientes para fundamentar o pedido da parte autora. Ademais, não houve nenhuma impugnação específica acerca dessas fotos.

Destarte, caberia a parte Apelante provar que as fotos eram de outro imóvel a luz do que dispõe o artigo 373, II do CPC no sentido de que cabe ao réu o ônus de provar a existência de fato impedido, modificativo ou extintivo do direito do autor, o que não fez no caso concreto limitando-se a alegar que as fotografias eram de outro imóvel.

Quanto ao laudo juntado nos autos pela parte autora, destaco que a magistrada de primeira instância não o utilizou como fundamento da sentença, sequer fazendo menção a ele na fundamentação.

No tocante aos e-mails de fls. 90-116 a recorrente defende “que não servem como meio de prova, na medida em que foram todos montados como um quebra cabeças. Misturam assuntos (área comum) e datas diversas, não tendo uma sequencia lógica. ” (Id. 8763836, pág. 1).

Acerca dos e-mails a sentença assim se pronunciou:

“[...] Relevante também os e-mails trocados entre a parte autora e a ré (fls. 90/116) que comprovam todos os problemas no imóvel que foram averiguados pela reclamante, que anexa, inclusive, as fotos pertinentes. Resta evidente que a requerida estava plenamente ciente da necessidade da realização dos reparos. [...]” (Id. 8763820)

Nesse ponto, ainda que conste dos e-mails eventuais matérias afetas ao condomínio como um todo é certo que também implicam no imóvel em questão mormente o constante às fls. 90-92 (Id. 8763667; pág. 11-13), o qual se refere a entrega das chaves dos imóveis, dentre eles o imóvel objeto desta lide.

No tocante aos e-mails de fls. 93 (Id. 8763667- pág. 14; Id. 8763668 – págs. 1/15), muito embora possam estar fora de ordem cronológica, referem-se a comunicação entre as partes acerca do problema ocorrido, e não há nenhuma dificuldade para compreendê-los.

Impende destacar, que é possível extrair dos e-mails que a parte Apelante tinha plena ciência dos problemas no imóvel da autora, inclusive fazendo proposta de retomada do imóvel, confira-se:

“[...]

Já lhe fiz a proposta de retomada de seu imóvel de forma amigável, que talvez solucione seus todos os seus problemas em questão.

Não gostaria de pensar no caso?, pois quero seu bem estar e sua saúde.

Já fizemos diversos reparos e manutenção em sua casa e temos assinatura como comprovação disso
. Vamos continuar fazendo o que é de nossa responsabilidade, porém não sei sinceramente se mesmo assim ficará satisfeita.

Faça seu laudo com seu engenheiro e nos comunique por gentileza. [...]” (Id. 8763668, pág. 15, destaquei)

No tocante a foto da página 99 a qual a recorrente afirma ser da área comum, registro que mais uma vez não há prova dessa afirmação, isto é, a recorrente novamente não se desincumbiu do ônus que lhe é imposto pelo artigo 373, II do CPC.

De mais a mais, ainda que restasse comprovado que a foto em questão se referia área comum, tal foto não seria capaz de infirmar as conclusões retiradas da análise dos e-mails, qual seja de que a recorrente tinha ciência dos problemas existentes no imóvel da parte autora.

Portanto, diverso do afirmado pela apelante os e-mails podem e devem ser utilizados como meio de prova para elucidar a questão trazida ao judiciário.

A recorrente defende ainda que “dependendo da complexidade da causa apena um laudo técnico pericial poderá dirimir a questão, mas não foi exigido sequer uma constatação no local ou uma perícia simplificada. ” (Id. 8763836).

Neste particular, registo que ao responder a intimação acerca de que provas pretendia produzir a parte recorrente
informou que pretendia o depoimento pessoal da autora e a oitiva das testemunhas, anotando que poderia especificar novas provas após o saneamento do feito.

Ocorre que foi proferida a decisão saneadora do feito (Id. 8763785), e após a recorrente se manifestou requerendo que a testemunha José Alves Pereira fosse intimada por oficial de justiça (Id. 8763795), não requerendo nem a produção da prova pericial e nem a constatação do local.

A parte recorrente, posteriormente, se manifestou nos autos e arrolou novas testemunhas (Id. 8763805), e da mesma forma como na manifestação anterior não requereu a produção da prova pericial e nem a constatação do local.

Destarte, não há como em se de apelação a parte requerente contestar a não produção da prova pericial ou de constatação do local,
porquanto teve oportunidade de fazer o requerimento ao juízo de origem todavia não o fez
.

Fato é que a Apelante teve a oportunidade de produzir provas que a seu haver afastariam o direito da parte autora, todavia não requereu e nem efetuou a produção da prova afrontando assim, conforme já afirmado neste voto, o artigo 373, II do CPC.

Destarte, a falha na prestação de serviço é evidente e resta comprovada nos autos, mormente nos e-mails dos quais se verifica que a apelante tinha ciência dos defeitos nos imóveis e que reiteradamente estava realizando reparos no imóvel. Confira-se:

“[...]

Já fizemos diversos reparos e manutenção em sua casa

e temos assinatura como comprovação disso. Vamos continuar fazendo o que é de nossa responsabilidade, porém não sei sinceramente se mesmo assim ficará satisfeita. [...]” (Id. 8763668, pág. 15, destaquei)

É de se ressaltar que tal fato tão somente corrobora o depoimento de Pedro Helver Guimarães de Souza que foi ouvido como informante.

A recorrente pugna ainda para que seja analisado “se as filhas e o marido têm legitimidade ativa para receber e pleitear o dano moral, tendo em vista a redação do art. 11 do CC/02. A questão a ser discutida é se o dano moral é ou não transmissível, já que o sentimento psíquico da dor não integra o patrimônio da vítima e desaparece, por completo, com o seu falecimento. ” (Id. 8763836).

No tocante a esse ponto registro que a posição atual do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “embora a violação moral atinja

apenas

o

plexo

de direitos subjetivos da vítima, o direito

à

respectiva indenização transmite-se com o falecimento do titular do direito, possuindo o espólio ou os herdeiros legitimidade ativa ad causam para ajuizar ação indenizatória por danos morais, em virtude

da

ofensa

moral

suportada

pelo

de cujus. Incidência da Súmula n.o 168/STJ (AgRg nos EREsp 978.651/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, DJe 10/02/2011).

Outrossim, a parte Apelante sustenta a ocorrência de culpa concorrente, todavia essa tese
não foi abordada pela apelante na contestação (Id. 8763774), portanto,
como a tese não foi suscitada no juízo de primeiro grau, não é possível analisá-la em se de apelação, pois se trata de inovação recursal.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS DE TERCEIRO – JUNTADA DE DOCUMENTO QUE PODERIA TER SIDO JUNTADO NA INICIAL – PRECUSÃO TEMPORAL DA PROVA – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – LEGALIDADE – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE POR SER BENEFICIÁRIA DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Constitui inovação recursal e supressão de instância, a tentativa da parte sucumbente em discutir, em sede de apelação, matérias pela mesma não aventadas na fase de instrução probatória e até a prolação da sentença de mérito pela mesma objurgada
. (...)” (Ap 162622/2016, DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 25/01/2017, Publicado no DJE 31/01/2017)

Por fim, quanto ao pedido de revogação dos benefícios da justiça gratuita concedido a parte Apelada, tenho que assiste razão a recorrente.

Isto porque, não há nos autos elementos que permitam concluir que persista a situação de hipossuficiência financeira apta a autorizar a concessão do benefício.

Registre-se que não há no caso ofensa ao princípio da não surpresa, pois a parte apelada foi intimada para trazer aos autos elementos que comprovasse a hipossuficiência (Id. 15300988), todavia quedou-se inerte (Id. 16962503).

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso tão somente para revogar o benefício da justiça gratuita concedido a parte apelada, e, como as demais matérias foram improcedentes
REVOGO
o efeito suspensivo anteriormente concedido neste recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/04/2020