Tribunal: TJMT
Processo: 0000560-52.2015.8.11.0092
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-03-12
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000560-52.2015.8.11.0092
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Decorrente de Violência Doméstica, Violência Doméstica Contra a Mulher]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), CICERA MARIA DA SILVA - CPF: 027.486.121-67 (VÍTIMA), JOSUEL DA SILVA - CPF: 006.120.071-97 (APELADO), RICARDO ALEXANDRE TORTORELLI - CPF: 248.242.058-08 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO, EM CONSONANCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA QUE EXTINGUIU A PUNIBILIDADE EM DECORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO COM PERPECTIVA EM PENA ANTECIPADA (PRESCRIÇÃO VIRTUAL) – LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – RECURSO MINISTERIAL – REFORMA DA DECISÃO – VIABILIDADE – CONDENAÇÃO MERAMENTE HIPOTÉTICA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – SÚMULA No 438 STJ – RECURSO PROVIDO.

É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, em sua modalidade virtual/em perspectiva, com fundamento em uma pena hipotética, por ausência de previsão no ordenamento jurídico vigente. Entendimento consolidado na Súmula 438 do STJ.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Ministério Público
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Alto Taquari/MT pela prática em tese do crime previsto no artigo 129, §9o do Código Penal c/c artigo 7°, inciso I, da Lei no 11.340/06, onde declarou a extinção da punibilidade do acusado
Josuel da Silva
, na ação penal no 560-52.2015.8.11.0092 (Código 34801), com fundamento no artigo 107, inciso IV e art. 109, inc. VI, ambos do Código Penal, em decorrência da prescrição virtual da pretensão punitiva. (Sentença Id. 19166545).

Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação criminal (Id. 19166549). Nas razões recursais objetiva a reforma da decisão, ao aduzir em síntese que o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva com supedâneo em pena hipotética não possui previsão legal e nem aceitação nos Tribunais pátrios, portanto, que seja devolvido os autos ao juiz
a quo
para que tenha seu curso normal.

Em resposta, Defesa refuta as teses ministerial, pugnando pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 19167955)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente
Procuradora de Justiça Rosana Marra, manifestou-se pelo provimento do recurso, assim sintetizando: (Id.
20348463)

Sumário: Recurso de apelação criminal –
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
– Declarada a extinção do feito pela prescrição virtual - Crime de lesão corporal no âmbito da violência doméstica e familiar (artigo 129, §9o , do Código Penal, com implicações da Lei no 11.340/2006) – Parquet postula reforma da sentença, por ser inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva em pena hipotética –
PROCEDÊNCIA
– A extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, em sua modalidade virtual, com fundamento em uma pena hipotética, não têm previsão no ordenamento jurídico pátrio, segundo entendimento consolidado na Súmula 438 do STJ. Parecer pelo
PROVIMENTO
do recurso ministerial.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público Estadual, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Alto Taquari/MT, nos autos da ação penal n.o no 560-52.2015.8.11.0092 (Código 34801) pela prática em tese do crime previsto no artigo 129, §9o do Código Penal c/c artigo 7°, inciso I, da Lei no 11.340/06, que julgou a extinção da punibilidade do acusado
Josuel da Silva
, com fundamento no artigo 107, inciso IV e art. 109, inc. VI, ambos do Código Penal, em decorrência da prescrição virtual da pretensão punitiva.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 19166502 e 19166504)

Consta dos inclusos autos que na data de 03/06/2015, por volta das 23h30min, em via pública localizada no centro de Alto Taquari, o denunciado agrediu e ameaçou a vítima Cícera Maria da Silva, que era convivente do denunciado, causando-lhe as lesões descritas no laudo de exame de corpo e delito de fls. 17/21.

Conforme o apurado, o denunciado encontrava-se em um bar ingerindo bebida alcoólica quando a vítima chegou no local e pediu que o denunciado fosse para casa. Corno o denunciado não atendeu ao pedido da vítima, sendo seguida por aquele. Ao alcançá-la, passou a puxar os cabelos da vítima, fazendo com que ela caísse da bicicleta que estava utilizando. O denunciado ainda jogou a sua bicicleta contra a vítima e começou a chutá-la em várias partes do corpo.

Ante o exposto, o MP denuncia
JOSUEL DA SILVA
como incursos nas sanções do artigo 129, § 9°, do Código Penal c/c artigo 7°, inciso 1, da Lei n" 11.340/06, requerendo seja contra eles instaurado o devido processo penal, nos moldes dos artigos 531 e seguintes do Código de Processo Penal, citando-se os denunciados para apresentação de resposta escrita e demais termos do processo, a fim de que, julgados, venham ser condenados pela prática do delito que cometeram, ouvindo-se, oportunamente, as testemunhas a seguir arroladas”.

A denúncia foi ofertada em 01 de setembro de 2015 e recebida no dia 28 de setembro de 2018, quando se ordenou a citação do réu (Id. 19166525), todavia o apelado não foi encontrado (Id. 19166531), e até o presente momento ainda não foi apresentado a Defesa Prévia, bem como não foram localizadas as testemunhas e a vítima para designar a audiência de instrução e julgamento.

O juiz coator, em 24 de agosto de 2018, decretou a extinção da punibilidade, com fundamento no artigo 107, inciso IV e art. 109, inc. VI, ambos do Código Penal, em decorrência da prescrição virtual da pretensão punitiva,
in verbis
:

“Trata-se de Ação Penal movida em face de JOSUEL DA SILVA pela prática, em tese, do crime previsto no artigo 129, § 9°, do CP, com as implicações da Lei n° 11.340/2006.

A denúncia foi recebida em 28/09/2015.

O feito encontra-se paralisado há mais de 2 anos, consumindo esforços e receitas do Poder Público.

E o relatório.

DECIDO.

A prescrição da pretensão punitiva, isto é, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1° do art. 110 do Código Penal, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade, de acordo com os critérios do art. 109 do mesmo código.

O § 1° do art. 110 do Código Penal, por sua vez, estabelece que, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, a prescrição regula-se pela pena aplicada (prescrição retroativa ou intercorrente).

Todavia, existe construção doutrinária e jurisprudencial admitindo a decretação da prescrição da pretensão punitiva de forma antecipada quando as circunstâncias do caso concreto evidenciarem que a pena aplicada na sentença, em caso de condenação, não se afastara do mínimo legal. E a chamada prescrição virtual, projetada, antecipada, prognostical ou retroativa em perspectiva.

Nesse raciocínio, é utilizada a regra de prescrição com base na pena aplicada, na forma do § 1° do art. 110 do Código Penal, antes mesmo da sentença transitar em julgado para a acusação.

Os principais motivos para adoção desse entendimento são a falta de interesse de agir e a economia processual. (...)

No caso em tela, o acusado responde ao processo pela pratica, em tese, do crime previsto no artigo 129, § 9°, punido com pena de detenção de três meses a três anos.

Analisando as circunstancias do caso, notadamente os fatos narrados na denúncia, verifico que o crime foi praticado com dolo normal do tipo, por meio de conduta de nível comum de reprovabilidade.

De mais a mais, não consta nos autos informação de que o acusado seja reincidente, bem como não ha informação da existência de circunstancia judicial, agravante ou causa de aumento de pena capaz de elevar a pena acima do mínimo legal, levando-se a crer que em caso de sentença condenatória, a pena será invariavelmente fixada no mínimo legal, ou seja, 3 (três) meses de detenção (Art. 129, § 9°, do CP).

Com efeito, de acordo com o disposto no artigo 109, inciso VI, do Código Penal, verifica-se a prescrição em três anos, se o máximo da pena é inferior a um ano, que é o caso dos autos.

Nesse cenário, tendo em vista que a denúncia foi recebida na data de 28/09/2015, e até a presente data não foi sequer APRESENTADA DEFESA PRÉVIA, bem como localizada a vítima e testemunhas para a designação de audiência de instrução e julgamento (que sequer foi pautada), observo que até a localização e oitiva das partes, já terá transcorrido mais de 3 (três) anos (27/09/2018) sem ocorrência de outra causa interruptiva do prazo prescricional (Art. 117 do CP), razão pela qual impõe-se o reconhecimento da extinção da punibilidade do agente.

ANTE O EXPOSTO, declaro extinta a punibilidade do acusado JOSUEL DA SILVA, com fundamento nos artigos 107, inciso IV, e 109, VI, ambos do Código Penal, em decorrência da prescrição virtual da pretensão punitiva. (...)”.

Como cediço, em nosso ordenamento jurídico a prescrição da pretensão punitiva, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, tem como referência para o cálculo do prazo “o máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime” (CP. Art. 109), não havendo previsão a intitulada “prescrição retroativa antecipada”, ou “prescrição virtual”, onde se utilizaria como referencial uma condenação hipotética, tratando-se, portanto, de mera projeção destituída de fundamentação concreta e de amparo jurídico.

No entanto, a prescrição baseada na projeção em perspectiva da futura pena aplicada, além de violar a letra da Lei, consiste em pré-julgamento e impede que a instrução criminal cumpra todas as suas funções, entre as quais a de fornecer dados para o aditamento da denúncia, em razão da descoberta de circunstâncias que revestem o fato de maior gravidade. Tanto isso é certo que o artigo 384 do Código de Processo Penal permite uma nova definição jurídica do fato a partir de elementos colhidos na instrução, inclusive para agravar a situação dos acusados, impondo-lhes sanção mais severa, cujo prazo prescricional, alterado, será, evidentemente, maior.

Exatamente por essa razão é que os prazos prescricionais antes da sentença condenatória são muito maiores; e, apesar de, na prática, ser mesmo difícil uma pena que se aproxime ou alcance o máximo legal, outras considerações, como as feitas anteriormente, revelam a necessidade de se respeitar os interregnos elencados no artigo 109 do Código Penal.

Ademais, é direito do acusado a obtenção de uma decisão meritória, sendo possível, em tese, que a sentença a ser prolatada o declare inocente. Destarte, a decretação da prescrição antecipada encerraria uma presunção condenatória, com clara violação ao princípio constitucional da presunção de inocência, previsto no artigo 5o, inciso LVII, da Constituição Federal.

Acerca do tema, este é posicionamento do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA OU VIRTUAL. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO ALINHADO À JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA N. 83/STJ. 1. O "Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal são firmes na compreensão de que falta amparo legal à denominada prescrição em perspectiva, antecipada ou virtual, fundada em condenação apenas hipotética" (AgRg nos EDcl no REsp 1820788/AM, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 10/10/2019). Precedentes. 2. Nos termos da Súmula n. 438/STJ, "é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal". 3. Por se encontrar o acórdão recorrido em consonância com jurisprudência firmada nesta Corte, a pretensão do agravante esbarra no óbice da Súmula n. 83/STJ. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (AgRg no AREsp 1526684/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 03/12/2019)

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LESÃO CORPORAL EM ÂMBITO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA (ART. 129, § 9o, DO CP). PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA OU VIRTUAL. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO A QUO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. SÚMULA 438/STJ. CRISE ECONÔMICA E ESCASSEZ DE RECURSOS PÚBLICOS. HIPÓTESES PARA A APLICAÇÃO DAS TÉCNICAS DE DISTINÇÃO E DE SUPERAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal são firmes na compreensão de que falta amparo legal à denominada prescrição em perspectiva, antecipada ou virtual, fundada em condenação apenas hipotética. 2. É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal (AgRg no AREsp n. 1.471.005/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 23/8/2019). 3. Segundo reiterados julgados desta Corte Superior de Justiça, inclusive resultando na edição do enunciado da Súmula 438 desta Corte, "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal" (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.756.128/AM, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 22/2/2019). 4. Prescrição em perspectiva. Inexiste norma legal que, interpretada e aplicada, viabilize assentar a prescrição da pretensão punitiva considerada possível sentença condenatória. (STF: Inq n. 3.574 AgR, Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 16/6/2015). 5. A superveniência de crise econômica e a escassez de recursos públicos não configuram hipóteses para a aplicação das técnicas de superação ou de distinção do referido entendimento jurisprudencial. 6. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no REsp 1820788/AM, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 10/10/2019)

Por seu turno, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou seu entendimento sobre a matéria ao editar a Súmula n. 438, segundo a qual
“é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”
.

O posicionamento desta Corte de Justiça não destoa do entendimento dos tribunais superiores, acima reproduzido, conforme se extrai dos acórdãos abaixo ementados:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – CRIME DE LESÃO CORPORAL – RECONHECIDA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA HIPOTÉTICA PRESCRIÇÃO IN CONCRETO (PRESCRIÇÃO VIRTUAL) – RECURSO MINISTERIAL – PLEITO DE REFORMA DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL – PRECEDENTES DO STF E INCIDÊNCIA DA SÚMULA 438, DO STJ – SENTENÇA ANULADA – INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO QUE SE IMPÕE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. A prescrição antecipada, na modalidade virtual, não é admitida pela jurisprudência contemporânea por ausência de previsão legal, a luz da Súmula no. 438 do STJ, de modo que a prescrição somente se regula pelo máximo da sanção abstratamente prevista ou, ainda, pela pena concretamente aplicada (arts. 109 e 110 do Código Penal). Não havendo pena in concreto fixada para o acusado e, igualmente, não tendo ocorrido a prescrição in abstrato calculada com base na pena máxima prevista, deve ser anulada a sentença que reconheceu a prescrição virtual e declarou extinta a punibilidade, devendo o processo seguir em seus ulteriores termos. (N.U 1013437-50.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019)

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) No 1015793-18.2019.8.11.0000 RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO RECORRIDO: LEANDRO MACEDO ZACO EMENTA RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – FURTO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO VIRTUAL – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – REFORMA DA DECISÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES – SÚMULA 438 DO STJ – RECURSO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, em sua modalidade virtual , a partir de lapso temporal abstratamente cominado ao crime, por ausência de previsão no ordenamento jurídico vigente. (N.U 1015793-18.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/12/2019, Publicado no DJE 04/12/2019)

No caso em apreço, o crime lesão corporal leve, previsto no art. 129, §9o, do Código Penal, possui pena em abstrato de 03 (três) meses a 01 (um) ano, de modo que sua prescrição ocorre em 04 anos. Prazo este que não transcorreu desde o recebimento da denúncia.

Destarte, ante a falta de previsão legal no ordenamento jurídico penal, tem-se que o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva na modalidade antecipada é vedado.

Assim, invalido os fundamentos que conduziram ao antecipado reconhecimento da extinção da punibilidade em relação ao apelado
Josuel da Silva
.

Pelo exposto, provejo o recurso ministerial, anulando a decisão do juiz
a quo
(Id. 19166545), determinando o retorno dos autos ao Juiz de Origem para a retomada do seu normal prosseguimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000560-52.2015.8.11.0092
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Decorrente de Violência Doméstica, Violência Doméstica Contra a Mulher]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), CICERA MARIA DA SILVA - CPF: 027.486.121-67 (VÍTIMA), JOSUEL DA SILVA - CPF: 006.120.071-97 (APELADO), RICARDO ALEXANDRE TORTORELLI - CPF: 248.242.058-08 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO, EM CONSONANCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA QUE EXTINGUIU A PUNIBILIDADE EM DECORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO COM PERPECTIVA EM PENA ANTECIPADA (PRESCRIÇÃO VIRTUAL) – LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – RECURSO MINISTERIAL – REFORMA DA DECISÃO – VIABILIDADE – CONDENAÇÃO MERAMENTE HIPOTÉTICA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – SÚMULA No 438 STJ – RECURSO PROVIDO.

É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, em sua modalidade virtual/em perspectiva, com fundamento em uma pena hipotética, por ausência de previsão no ordenamento jurídico vigente. Entendimento consolidado na Súmula 438 do STJ.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Ministério Público
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Alto Taquari/MT pela prática em tese do crime previsto no artigo 129, §9o do Código Penal c/c artigo 7°, inciso I, da Lei no 11.340/06, onde declarou a extinção da punibilidade do acusado
Josuel da Silva
, na ação penal no 560-52.2015.8.11.0092 (Código 34801), com fundamento no artigo 107, inciso IV e art. 109, inc. VI, ambos do Código Penal, em decorrência da prescrição virtual da pretensão punitiva. (Sentença Id. 19166545).

Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação criminal (Id. 19166549). Nas razões recursais objetiva a reforma da decisão, ao aduzir em síntese que o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva com supedâneo em pena hipotética não possui previsão legal e nem aceitação nos Tribunais pátrios, portanto, que seja devolvido os autos ao juiz
a quo
para que tenha seu curso normal.

Em resposta, Defesa refuta as teses ministerial, pugnando pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 19167955)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente
Procuradora de Justiça Rosana Marra, manifestou-se pelo provimento do recurso, assim sintetizando: (Id.
20348463)

Sumário: Recurso de apelação criminal –
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
– Declarada a extinção do feito pela prescrição virtual - Crime de lesão corporal no âmbito da violência doméstica e familiar (artigo 129, §9o , do Código Penal, com implicações da Lei no 11.340/2006) – Parquet postula reforma da sentença, por ser inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva em pena hipotética –
PROCEDÊNCIA
– A extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, em sua modalidade virtual, com fundamento em uma pena hipotética, não têm previsão no ordenamento jurídico pátrio, segundo entendimento consolidado na Súmula 438 do STJ. Parecer pelo
PROVIMENTO
do recurso ministerial.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público Estadual, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Alto Taquari/MT, nos autos da ação penal n.o no 560-52.2015.8.11.0092 (Código 34801) pela prática em tese do crime previsto no artigo 129, §9o do Código Penal c/c artigo 7°, inciso I, da Lei no 11.340/06, que julgou a extinção da punibilidade do acusado
Josuel da Silva
, com fundamento no artigo 107, inciso IV e art. 109, inc. VI, ambos do Código Penal, em decorrência da prescrição virtual da pretensão punitiva.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 19166502 e 19166504)

Consta dos inclusos autos que na data de 03/06/2015, por volta das 23h30min, em via pública localizada no centro de Alto Taquari, o denunciado agrediu e ameaçou a vítima Cícera Maria da Silva, que era convivente do denunciado, causando-lhe as lesões descritas no laudo de exame de corpo e delito de fls. 17/21.

Conforme o apurado, o denunciado encontrava-se em um bar ingerindo bebida alcoólica quando a vítima chegou no local e pediu que o denunciado fosse para casa. Corno o denunciado não atendeu ao pedido da vítima, sendo seguida por aquele. Ao alcançá-la, passou a puxar os cabelos da vítima, fazendo com que ela caísse da bicicleta que estava utilizando. O denunciado ainda jogou a sua bicicleta contra a vítima e começou a chutá-la em várias partes do corpo.

Ante o exposto, o MP denuncia
JOSUEL DA SILVA
como incursos nas sanções do artigo 129, § 9°, do Código Penal c/c artigo 7°, inciso 1, da Lei n" 11.340/06, requerendo seja contra eles instaurado o devido processo penal, nos moldes dos artigos 531 e seguintes do Código de Processo Penal, citando-se os denunciados para apresentação de resposta escrita e demais termos do processo, a fim de que, julgados, venham ser condenados pela prática do delito que cometeram, ouvindo-se, oportunamente, as testemunhas a seguir arroladas”.

A denúncia foi ofertada em 01 de setembro de 2015 e recebida no dia 28 de setembro de 2018, quando se ordenou a citação do réu (Id. 19166525), todavia o apelado não foi encontrado (Id. 19166531), e até o presente momento ainda não foi apresentado a Defesa Prévia, bem como não foram localizadas as testemunhas e a vítima para designar a audiência de instrução e julgamento.

O juiz coator, em 24 de agosto de 2018, decretou a extinção da punibilidade, com fundamento no artigo 107, inciso IV e art. 109, inc. VI, ambos do Código Penal, em decorrência da prescrição virtual da pretensão punitiva,
in verbis
:

“Trata-se de Ação Penal movida em face de JOSUEL DA SILVA pela prática, em tese, do crime previsto no artigo 129, § 9°, do CP, com as implicações da Lei n° 11.340/2006.

A denúncia foi recebida em 28/09/2015.

O feito encontra-se paralisado há mais de 2 anos, consumindo esforços e receitas do Poder Público.

E o relatório.

DECIDO.

A prescrição da pretensão punitiva, isto é, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1° do art. 110 do Código Penal, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade, de acordo com os critérios do art. 109 do mesmo código.

O § 1° do art. 110 do Código Penal, por sua vez, estabelece que, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, a prescrição regula-se pela pena aplicada (prescrição retroativa ou intercorrente).

Todavia, existe construção doutrinária e jurisprudencial admitindo a decretação da prescrição da pretensão punitiva de forma antecipada quando as circunstâncias do caso concreto evidenciarem que a pena aplicada na sentença, em caso de condenação, não se afastara do mínimo legal. E a chamada prescrição virtual, projetada, antecipada, prognostical ou retroativa em perspectiva.

Nesse raciocínio, é utilizada a regra de prescrição com base na pena aplicada, na forma do § 1° do art. 110 do Código Penal, antes mesmo da sentença transitar em julgado para a acusação.

Os principais motivos para adoção desse entendimento são a falta de interesse de agir e a economia processual. (...)

No caso em tela, o acusado responde ao processo pela pratica, em tese, do crime previsto no artigo 129, § 9°, punido com pena de detenção de três meses a três anos.

Analisando as circunstancias do caso, notadamente os fatos narrados na denúncia, verifico que o crime foi praticado com dolo normal do tipo, por meio de conduta de nível comum de reprovabilidade.

De mais a mais, não consta nos autos informação de que o acusado seja reincidente, bem como não ha informação da existência de circunstancia judicial, agravante ou causa de aumento de pena capaz de elevar a pena acima do mínimo legal, levando-se a crer que em caso de sentença condenatória, a pena será invariavelmente fixada no mínimo legal, ou seja, 3 (três) meses de detenção (Art. 129, § 9°, do CP).

Com efeito, de acordo com o disposto no artigo 109, inciso VI, do Código Penal, verifica-se a prescrição em três anos, se o máximo da pena é inferior a um ano, que é o caso dos autos.

Nesse cenário, tendo em vista que a denúncia foi recebida na data de 28/09/2015, e até a presente data não foi sequer APRESENTADA DEFESA PRÉVIA, bem como localizada a vítima e testemunhas para a designação de audiência de instrução e julgamento (que sequer foi pautada), observo que até a localização e oitiva das partes, já terá transcorrido mais de 3 (três) anos (27/09/2018) sem ocorrência de outra causa interruptiva do prazo prescricional (Art. 117 do CP), razão pela qual impõe-se o reconhecimento da extinção da punibilidade do agente.

ANTE O EXPOSTO, declaro extinta a punibilidade do acusado JOSUEL DA SILVA, com fundamento nos artigos 107, inciso IV, e 109, VI, ambos do Código Penal, em decorrência da prescrição virtual da pretensão punitiva. (...)”.

Como cediço, em nosso ordenamento jurídico a prescrição da pretensão punitiva, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, tem como referência para o cálculo do prazo “o máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime” (CP. Art. 109), não havendo previsão a intitulada “prescrição retroativa antecipada”, ou “prescrição virtual”, onde se utilizaria como referencial uma condenação hipotética, tratando-se, portanto, de mera projeção destituída de fundamentação concreta e de amparo jurídico.

No entanto, a prescrição baseada na projeção em perspectiva da futura pena aplicada, além de violar a letra da Lei, consiste em pré-julgamento e impede que a instrução criminal cumpra todas as suas funções, entre as quais a de fornecer dados para o aditamento da denúncia, em razão da descoberta de circunstâncias que revestem o fato de maior gravidade. Tanto isso é certo que o artigo 384 do Código de Processo Penal permite uma nova definição jurídica do fato a partir de elementos colhidos na instrução, inclusive para agravar a situação dos acusados, impondo-lhes sanção mais severa, cujo prazo prescricional, alterado, será, evidentemente, maior.

Exatamente por essa razão é que os prazos prescricionais antes da sentença condenatória são muito maiores; e, apesar de, na prática, ser mesmo difícil uma pena que se aproxime ou alcance o máximo legal, outras considerações, como as feitas anteriormente, revelam a necessidade de se respeitar os interregnos elencados no artigo 109 do Código Penal.

Ademais, é direito do acusado a obtenção de uma decisão meritória, sendo possível, em tese, que a sentença a ser prolatada o declare inocente. Destarte, a decretação da prescrição antecipada encerraria uma presunção condenatória, com clara violação ao princípio constitucional da presunção de inocência, previsto no artigo 5o, inciso LVII, da Constituição Federal.

Acerca do tema, este é posicionamento do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA OU VIRTUAL. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO ALINHADO À JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA N. 83/STJ. 1. O "Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal são firmes na compreensão de que falta amparo legal à denominada prescrição em perspectiva, antecipada ou virtual, fundada em condenação apenas hipotética" (AgRg nos EDcl no REsp 1820788/AM, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 10/10/2019). Precedentes. 2. Nos termos da Súmula n. 438/STJ, "é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal". 3. Por se encontrar o acórdão recorrido em consonância com jurisprudência firmada nesta Corte, a pretensão do agravante esbarra no óbice da Súmula n. 83/STJ. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (AgRg no AREsp 1526684/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 03/12/2019)

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LESÃO CORPORAL EM ÂMBITO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA (ART. 129, § 9o, DO CP). PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA OU VIRTUAL. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO A QUO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. SÚMULA 438/STJ. CRISE ECONÔMICA E ESCASSEZ DE RECURSOS PÚBLICOS. HIPÓTESES PARA A APLICAÇÃO DAS TÉCNICAS DE DISTINÇÃO E DE SUPERAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal são firmes na compreensão de que falta amparo legal à denominada prescrição em perspectiva, antecipada ou virtual, fundada em condenação apenas hipotética. 2. É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal (AgRg no AREsp n. 1.471.005/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 23/8/2019). 3. Segundo reiterados julgados desta Corte Superior de Justiça, inclusive resultando na edição do enunciado da Súmula 438 desta Corte, "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal" (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.756.128/AM, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 22/2/2019). 4. Prescrição em perspectiva. Inexiste norma legal que, interpretada e aplicada, viabilize assentar a prescrição da pretensão punitiva considerada possível sentença condenatória. (STF: Inq n. 3.574 AgR, Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 16/6/2015). 5. A superveniência de crise econômica e a escassez de recursos públicos não configuram hipóteses para a aplicação das técnicas de superação ou de distinção do referido entendimento jurisprudencial. 6. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no REsp 1820788/AM, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 10/10/2019)

Por seu turno, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou seu entendimento sobre a matéria ao editar a Súmula n. 438, segundo a qual
“é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”
.

O posicionamento desta Corte de Justiça não destoa do entendimento dos tribunais superiores, acima reproduzido, conforme se extrai dos acórdãos abaixo ementados:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – CRIME DE LESÃO CORPORAL – RECONHECIDA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA HIPOTÉTICA PRESCRIÇÃO IN CONCRETO (PRESCRIÇÃO VIRTUAL) – RECURSO MINISTERIAL – PLEITO DE REFORMA DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL – PRECEDENTES DO STF E INCIDÊNCIA DA SÚMULA 438, DO STJ – SENTENÇA ANULADA – INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO QUE SE IMPÕE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. A prescrição antecipada, na modalidade virtual, não é admitida pela jurisprudência contemporânea por ausência de previsão legal, a luz da Súmula no. 438 do STJ, de modo que a prescrição somente se regula pelo máximo da sanção abstratamente prevista ou, ainda, pela pena concretamente aplicada (arts. 109 e 110 do Código Penal). Não havendo pena in concreto fixada para o acusado e, igualmente, não tendo ocorrido a prescrição in abstrato calculada com base na pena máxima prevista, deve ser anulada a sentença que reconheceu a prescrição virtual e declarou extinta a punibilidade, devendo o processo seguir em seus ulteriores termos. (N.U 1013437-50.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019)

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) No 1015793-18.2019.8.11.0000 RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO RECORRIDO: LEANDRO MACEDO ZACO EMENTA RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – FURTO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO VIRTUAL – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – REFORMA DA DECISÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES – SÚMULA 438 DO STJ – RECURSO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, em sua modalidade virtual , a partir de lapso temporal abstratamente cominado ao crime, por ausência de previsão no ordenamento jurídico vigente. (N.U 1015793-18.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/12/2019, Publicado no DJE 04/12/2019)

No caso em apreço, o crime lesão corporal leve, previsto no art. 129, §9o, do Código Penal, possui pena em abstrato de 03 (três) meses a 01 (um) ano, de modo que sua prescrição ocorre em 04 anos. Prazo este que não transcorreu desde o recebimento da denúncia.

Destarte, ante a falta de previsão legal no ordenamento jurídico penal, tem-se que o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva na modalidade antecipada é vedado.

Assim, invalido os fundamentos que conduziram ao antecipado reconhecimento da extinção da punibilidade em relação ao apelado
Josuel da Silva
.

Pelo exposto, provejo o recurso ministerial, anulando a decisão do juiz
a quo
(Id. 19166545), determinando o retorno dos autos ao Juiz de Origem para a retomada do seu normal prosseguimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2020