Tribunal: TJMT
Processo: 0001932-44.2019.8.11.0044
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001932-44.2019.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ERIC CLAYTO BOTELHO DE FREITAS - CPF: 045.531.391-11 (APELANTE), ANTONIO MARCOS GOMES - CPF: 550.202.751-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), PAMELA GOMES DUARTE - CPF: 035.945.831-98 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO

–
SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE – RECURSO DEFENSIVO –

PRETENSÃO RECURSAL – ABSOLVIÇÃO
EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE PROVAS E EM RAZÃO DA OCORRÊNCIA DE COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL – INCOMPROVAÇÃO – ÔNUS DA PROVA DE QUEM ALEGA – EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS APTOS A COMPROVAREM A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO DELITO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS, ALIADO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DE APREENSÃO DA DROGA – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE ENTORPECENTES –

READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA
– FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA (CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME) – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE ESCORADA NA QUANTIDADE EXORBITANTE DA DROGA APREENDIDA – RATIFICAÇÃO
– RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO
– CONFISSÃO QUALIFICADA – POSSIBILIDADE – CONFISSÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO – COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA –
ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA
– READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA – IMPROCEDÊNCIA – IMPOSIÇÃO DO REGIME
FECHADO
– DETRAÇÃO PENAL – A APLICAÇÃO DO REFERIDO INSTITUTO É POSSÍVEL QUANDO RESULTAR NO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA CONDIÇÃO QUE NÃO EVIDENCIADA NOS AUTOS –
REDUÇÃO DA PENA DE MULTA
– ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA – INVIABILIDADE – QUANTIDADE DE DIAS-MULTA PROPORCIONAL À SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE – VALOR DO DIA-MULTA JÁ FIXADO NO PISO LEGAL –
JUSTIÇA GRATUITA
– INSUFICIÊNCIA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS – PEDIDO A SER EFETUADO NO JUÍZO DE EXECUÇÕES
–
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

O art. 156 do CPP estabelece que o ônus da prova de determinado fato descriminante ou dirimente, é de quem alega, e não tendo a defesa dele se desincumbido, não se pode cogitar senão a improcedência do reclamo nesse ponto.

Inviável a absolvição do delito de tráfico de drogas se as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório, quando os testemunhos ouvidos em Juízo são elementos suficientes a apontar as materialidades e autoria do fato imputado ao acusado.

Tratando de crime de tráfico de drogas, o juiz, na fixação da pena-base, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06, haja vista a quantidade de droga apreendida, impõe-se a manutenção da pena-base acima do mínimo legal.

O
quantum
de aumento, a ser implementado na primeira fase dosimétrica não está estipulado no Código Penal, devendo ser observados, porém, para a sua fixação, os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção do crime, que norteiam a aplicação da pena.

A atenuante da confissão espontânea, ainda que parcial (confissão qualificada), deve ser reconhecida na segunda fase da dosimetria da pena, desde que utilizada para embasar o decreto condenatório.

A detração prevista no art. 387, §2o, do CPP deve ser realizada, apenas, quando importar na alteração do regime prisional, sendo certo que, em caso contrário, trata-se de competência do juízo da execução, nos termos do art. 66, inciso III, alínea c, da LEP. No caso, fixada pena de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, bem como havendo a agravante da reincidência, cabível a manutenção do regime inicial fechado, com supedâneo no artigo 33, parágrafo 2o, alínea b, combinado com o parágrafo 3o, do Código Penal.

Conforme sedimentado no âmbito dessa e. Corte Estadual,
“a fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias - multa , em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia - multa , de acordo com a capacidade econômica do apenado”
(Enunciado Orientativo n.o 33, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101.532/2015), não sendo eventual hipossuficiência financeira do réu causa justificadora da redução da quantidade de dias-multa idoneamente fixados em estrita proporcionalidade com a pena privativa de liberdade.

“Não há se falar em isenção das custas judiciais,[...] porquanto o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação do vencido em custas. No entanto, é possível a suspensão da exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do que disciplina o art. 12 da Lei n.o 1.060/1950, devendo a situação econômica do condenado ser aferida pelo Juízo das Execuções.”
(STJ, HC no 224.414/MG)

Cabe ao Juízo da Execução avaliar a miserabilidade jurídica do sentenciado, examinando as condições socioeconômicas para o pagamento da multa e custas processuais sem prejuízo para seu sustento e de sua família.

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal n.o 1932-44.2019.811.0044 (código 99609) que tramitou pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Paranatinga/MT,
Eric Clayto Botelho de Freitas,
foi condenado por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial no fechado, e ao pagamento de 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa (id. 30882500 e 30882501).

Não se conformando com os termos da sentença
Eric Clayto Botelho de Freitas
interpôs recurso de apelação (id. 30882504), objetivando:
(I)
preliminarmente o direito de recorrer em liberdade; e, no mérito
(II)
a absolvição sob a alegação de ausência de provas, em relação a prática do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, bem como não comercializava a substância ilícita, de modo que agiu amparado por excludente de culpabilidade, uma vez que armazenou a substância em sua residência, para resguardar a sua integridade física e de sua família; ou
(III)
a desclassificação para o delito de porte de substância entorpecente para uso pessoal;
(IV)
a readequação da pena-base, reduzindo para o seu mínimo legal;
(V)
aplicação da atenuante da confissão espontânea;
(VI)
que seja promovida a detração penal, com a consequente alteração do regime fechado para o regime semiaberto;
(VII)
redução do
quantum
condenatório fixado a título de dias-multa, tendo em vista a hipossuficiência do acusado;
(VIII)
a concessão do benefício da justiça gratuita (id. 30882505 a 30882507).

Em resposta, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso pugnou pelo improvimento do recurso, mantendo na integralidade a r. sentença condenatória prolatada (id.
30884456
a
30884458
).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (id. 35640471), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Apelação Criminal
– Tráfico Ilícito de Entorpecentes [art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006] - crime equiparado à condição de hediondo – sentença condenatória – irresignação defensiva –
1. Preliminar:
Alegada ausência de fundamentação do direito de recorrer em liberdade - insubsistência - decisão devidamente fundamentada - apelante que permaneceu em custódia durante toda a instrução processual –
2. Mérito:
Almejada absolvição, por ausência de provas ou desclassificação para uso próprio – impossibilidade – provas seguras e concretas da mercancia de drogas – autoria e materialidade exuberantemente comprovadas – apelante que se dedica ao tráfico ilícito de entorpecentes –
2.
Requestada redução da censura basilar para o mínimo legal – inadmissibilidade – circunstância judicial desfavorável ao apelante – exasperação fundamentada –
3.
Requestada aplicação da atenuante da confissão espontânea [art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP] – impossibilidade - agente que confirma a prática do ilícito na tentativa de não ser responsabilizado – atenuante não configurada –
4.
Pretendida aplicação da detração – inviabilidade – inalteração do regime - matéria a ser aferida no juízo da execução -
pelo desprovimento do recurso
”
.

Foi indeferido o direito de recorrer em liberdade, eis que o apelante permaneceu segregado durante toda a instrução.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de apelação criminal interposta por
Eric Clayto Botelho de Freitas
, que

foi condenado por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial no fechado, e ao pagamento de 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa (id. 30882500 e 30882501).

Narra a exordial acusatória que:

“(...) no dia 27 de julho de 2019, por volta das 13h10min, em residência particular, situada na Rua 02, s/n, Bairro Vila Nova II, próximo ao tratamento de esgoto, neste município de Paranatinga/MT, o denunciado ERIC CLAYTO BOTELHO DE FREITAS, com consciência e vontade, adquiria, transportava, guardava e tinha em depósito, para fins de traficância, substâncias entorpecentes, consistentes em 207g (duzentos e sete gramas) de cocaína; 985g (novecentos e oitenta e cinco gramas) de pasta base de cocaína; 508g (quinhentos e oito gramas) de maconha; 486g (quatrocentos e oitenta e seis gramas) de maconha; 249g (duzentos e quarenta e nove gramas) de pasta base de cocaína e 16g (dezesseis gramas) de maconha, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme termo de apreensão de fl. 07, auto preliminar de constatação, recebimento e pesagem de droga apreendida de fls. 08/09 e anexos fotográficos de fls. 10/18.

Extrai-se dos autos que, na data acima mencionada, a equipe da polícia militar recebeu informações anônimas de que Eric Clayto Botelho de Freitas havia recebido grande quantidade de substâncias entorpecentes em sua residência.

De posse dessas informações, os policiais militares se deslocaram até o local, ocasião em que avistaram o denunciado em frente a sua residência, em atitude suspeita.

Após efetuadas as buscas no interior do imóvel, a guarnição logrou êxito em apreender diversas substâncias entorpecentes, a saber: 207 g (duzentos e sete gramas) de cocaína; 985 g (novecentos e oitenta e cinco gramas) de pasta base de cocaína; 508 g (quinhentos e oito gramas) de maconha; 502 g (quinhentos e dois gramas) de maconha; 504 g (quinhentos e quatro gramas) de maconha; 486 g (quatrocentos e oitenta e seis gramas) de maconha; 249 g (duzentos e quarenta e nove gramas) de pasta base de cocaína e 16 g (dezesseis gramas) de maconha, que estavam acondicionados dentro de uma mochila escolar, encontrada na residência de Eric Clayto Botelho de Freitas.

Após, o denunciado foi preso em flagrante delito e encaminhado para a Delegacia de Polícia...”
(id. 30877968).

Não se conformando com os termos da sentença
Eric Clayton Botelho de Farias
interpôs recurso de apelação, objetivando no mérito:
(I)
a absolvição sob a alegação de ausência de provas, em relação a prática do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, bem como não comercializava a substância ilícita, de modo que agiu amparado por excludente de culpabilidade, uma vez que armazenou a substância em sua residência, para resguardar a sua integridade física e de sua família; ou
(II)
a desclassificação para o delito de porte de substância entorpecente para uso pessoal;
(III)
a readequação da pena-base, reduzindo para o seu mínimo legal;
(IV)
aplicação da atenuante da confissão espontânea;
(V)
que seja promovida a detração penal, com a consequente alteração do regime fechado para o regime semiaberto;
(VI)
redução do
quantum
condenatório fixado a título de dias-multa, tendo em vista a hipossuficiência do acusado;
(VII)
a concessão do benefício da justiça gratuita (id. 30882505 a 30882507).

Da absolvição

A
materialidade
do delito encontra-se demonstrada através do auto de prisão em flagrante delito (id. 30877970); do boletim de ocorrência n. 2019.222330 (id. 30877971); do termo de exibição e apreensão (id. 30877973); do auto preliminar de constatação, recebimento e pesagem de droga apreendida (id. 30877974); dos termos de qualificação (id. 30877981); do Laudo Pericial n. 3.14.2019.60170-01 (id. 30882994); e dos depoimentos prestados perante a Autoridade Policial e em juízo.

No tocante a
autoria
do delito, o apelante na fase inquisitiva, afirmou que a droga pertencia a Diego, mas estava em sua residência. Vejamos:

“... Que perguntado de quem era a droga encontrada em sua residência, o interrogado disse que não era sua e sim de seu conhecido Diego; Que perguntado o motivo do droga estar em sua casa, o interrogado respondeu que foi comprar uma porção de droga com Diego, momento em que ambos pegaram toda a droga apreendida e levaram para a casa do interrogado; Que nisso Diego saiu da casa do interrogado e deixou toda a droga lá, momenta em que a polícia chegou em sua residência; Que perguntado se já possui alguma passagem criminal, o interrogado respondeu que sim, por tráfico de drogas no passado ...”
(id. 30877981).

Igualmente, em juízo esclareceu que a droga estava dentro da sua residência e que estava com a droga para repassar a outra pessoa no dia seguinte como forma de pagar uma dívida anterior que tinha:

“...
Juiz
: Essa droga, essa apuração da Polícia Militar que entrou na sua residência, essa droga estava dentro da sua casa?

Acusado
: Estava.

Juiz
: Estava! Era sua essa droga?

Acusado
: Não.

Juiz
: De quem que era essa droga?

Acusado
: Eu não posso falar, porque eu tenho medo, da minha família.

Juiz
: O Senhor estava guardando essa droga?

Acusado
: Sim.

Juiz
: Essa droga o Senhor estava guardando, não tinha a intenção de revender? Foi alguém da sua família que entregou essa droga para o senhor?

Acusado
: Não

Juiz
: Quem colocou então? Outra pessoa?

Acusado
: Cheguei e estava lá fora, eu só coloquei para dentro.

Juiz
: Alguém pegou, deixou a mochila lá fora, essa mochila escolar e o senhor puxou a mochila para dentro?

Acusado
: É.

Juiz
: O senhor foi pago para pegar essa droga?

Acusado: Não, só ligou para mim e falou para eu guardar. (...)

Juiz
: A pessoa combinou com você, que deixaria a droga e o senhor guardaria a droga, é isso?

Acusado
: É, eu tinha acabado de chegar do serviço e estava lá.

(...)

Juiz
: Você ia receber por isso?

Acusado
: Não.

Juiz
: E essa droga ia ficar dentro do sua casa por quanto tempo?

Acusado
: A noite já pegaria. (...)

Juiz
: Foi a primeira vez que essa pessoa usou a sua residência para guardar droga?

Acusado
: Sim.

Juiz
: E essa pessoa te ameaçou? Como foi essa ameaça?

Acusado
: Sim, eu tinha falado que eu não queria essa vida, pois havia acabado de sair da cadeia, estava pagando aluguel, ele falou que seria a última vez, que se eu não fizesse eu sabia.

Juiz
: Você estava devendo para essa pessoa?

Acusado
: Sim (...)”.
(mídia digital).

Como se vê, em nenhum momento a apelante nega estar em posse da droga. Contudo, que não tinha a intenção de praticar o crime de tráfico de drogas, sendo que apenas guardou a mochila, em virtude de ter sido vítima de ameaças contra si e contra a sua família. Desta forma, estaria acobertado pela excludente da coação moral irresistível.

Entretanto, uma vez reconhecida a autoria e materialidade do crime, o artigo 156 do Código de Processo Penal estabelece que o ônus da prova de determinado fato descriminante ou dirimente, é de quem alega, e não tendo a defesa da apelante se desincumbido, outra solução não pode se cogitar senão a improcedência do reclamo nesse ponto.

Esta Corte já teve a oportunidade de decidir acerca do assunto:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA RÉ – 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA OCORRÊNCIA DE COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL – INCOMPROVAÇÃO – ÔNUS DA PROVA DE QUEM ALEGA – 2. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA PERMITIDA AO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – ADMISSIBILIDADE – DESFUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA QUANTO À MENOR FRAÇÃO – 3. PRETENDIDO O ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – PREENCHIDOS O REQUISITO OBJETIVO – REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA ALTERADO PARA O ABERTO – 4. REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE MULTA – ADMISSÍVEL – PROPORCIONALIDADE COM A PENA CORPÓREA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.O art. 156 do CPP estabelece que o ônus da prova de determinado fato descriminante ou dirimente, é de quem alega, e não tendo a defesa dele se desincumbido, não se pode cogitar senão a improcedência do reclamo nesse ponto.

2.Preenchendo a apelante os requisitos autorizadores para a concessão e não havendo fundamentação idônea exposta na sentença, deve ser a plicada a fração máxima permitida ao tráfico privilegiado, ou seja, 2/3 (dois terços), mormente quando a pena-base é estabelecida no mínimo legal e a quantidade e natureza da droga (12g de cocaína) não é relevante a ponto de permitir menor redução.

3.O art. 33, §2o, “c”, do CP, dispõe que o regime inicial poderá ser o aberto, para os condenados não reincidentes, cuja pena seja igual ou inferior a 04 (quatro) anos, ante a declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07 e, sobretudo porque não existe, na espécie, fundamentos idôneos na r. decisão condenatória para infringir à apelante regime mais gravoso para o início do cumprimento da reprimenda.

4.Impõe-se a readequação da pena de multa quando desproporcional à pena imposta, em observância às disposições do art. 59 do CP, devendo obrigatoriamente, no sistema trifásico, guardar a pena de multa-dia, por um imperativo lógico e jurídico, a mais irrestrita proporcionalidade matemática com a pena privativa de liberdade fixada.”
(N.U 0000651-71.2015.8.11.0051, , JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/07/2016, Publicado no DJE 02/08/2016).

“(...) A excludente de culpabilidade relativa à coação moral irresistível somente incide quando demonstrada nos autos sua efetiva ocorrência, sendo inadmissível seu reconhecimento com base na mera alegação do recorrente que não se desincumbiu do seu ônus probatório previsto no art. 156 do Código de Processo Penal.”
(TJMT, Ap 36656/2015, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/8/2015, Publicado no DJE 27/8/2015).

“Não demonstrado que a ré praticou o ilícito penal ao argumento de que foi obrigada, mediante ameaças de terceira pessoa a vender entorpecentes, impossível sua absolvição pelo reconhecimento da coação moral irresistível. Assim, provada a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas, à luz de documentos e testemunhos válidos, necessária a manutenção da r. sentença, porque revelada a destinação mercantil espúria da exorbitante quantidade de substância apreendida.”
(TJMT, Ap 60780/2015, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/10/2015, Publicado no DJE 06/11/2015).

Por outro lado, a testemunha, Policial Militar, Benedito Dionizio Elias ao ser ouvido em juízo afirmou que receberam denúncia anônima informando que teria chego à casa do acusado certa quantidade de entorpecentes, em razão disso iniciaram a diligência e ao chegar ao local encontraram dentro do banheiro uma mochila com as drogas. Em seguida, fizeram apreensão e conduziram o flagrado a Delegacia:

“
Ministério Público
: O que que o Senhor se recorda?

Testemunha
: Tava no serviço e recebemos uma ligação pessoal falou que tinha chegado uma droga na casa dele. Ai deslocamos até o local lá e falamos com ele. Adentramos na residência encontramos uma mochila no banheiro da casa dele lá com as drogas.

Ministério Público
: Então foi encontrado em situação de flagrância diversas substâncias entorpecentes? Essas substâncias estavam armazenadas dentro de uma mochila?

Testemunha
: Isso (...).

Ministério Público
: O senhor se recordo se era uma bananinha? Qual que era a quantidade de droga pelo que o Senhor viu ali apesar de não ter tido ali a realização do laudo que é posterior obviamente. Era diversos tipos de substâncias entorpecentes ou era apenas uma?

Testemunha
: Eram diversas. Tinha maconha, cocaína...

Ministério Público
: Certo. O Senhor se recorda da quantidade se era pouca coisa ou era muita coisa? O Senhor se recorda mais ou menos dessa quantidade que era?

Testemunha
: Era aproximadamente uns três quilos e meio mais ou menos (...)”.
(Trecho extraído da sentença condenatória).

Igualmente, a testemunha Silviney Caetano dos Santos ao ser ouvido em juízo afirmou que visualizaram o acusado em frente à porta da residência momento em que o mesmo assustou com a chegada da viatura. Após resistência entram na residência e encontraram no local as substâncias entorpecentes:

“
Ministério Público
: O senhor se recorda dessa ocorrência? De a guarnição ter apreendido? Como que foi feito o chamamento da Polícia Militar para o atendimento dessa ocorrência?

Testemunha
: Sempre recebemos a informação de que ele trafica droga na residência dele.

Ministério Público
: Então não foi a primeira vez que vocês foram comunicados sobre o exercício de tráfico de drogas do Eric?

Testemunha
: Não. Não foi a primeira vez.

Ministério Público
: Já é conhecido (Eric) por vocês?

Testemunha
: Sim senhora. Ligou um indivíduo e falou que naquele exato momento ele estava com carregamento de drogas, separando as drogas para fazer a comercialização, nós descolamos até o endereço dele, ele não quis nos deixar entrar, mas nós entramos.

Ministério Público
: Assim que o senhor tomou conhecimento dessa denúncia, o senhor e o senhor Benedito foram de imediato verificar essa situação?

Testemunha
: Sim.

Ministério Público
: E o que foi constatado? Os senhores verificaram Eric Clayto na porta? Ele cooperou, resistiu, como que foi?

Testemunha
: Ele estava na porta, assustou quando nos viu.

Ministério Público
: Ele ficou nervoso quando viu a Polícia Militar?

Testemunha
: Ele ficou muito nervoso e falou que não entraríamos lá, que teríamos que ter o mandato e tudo mais. Só que nós entramos e eu encontrei dentro do banheiro uma mochila com vários tabletes de drogas.

Ministério Público
: Eram várias? A quantidade era grande? Apesar de não ter feito

a constatação do Laudo, o que o senhor identificou como substância entorpecente de acordo com a experiência do senhor?

Testemunha
: A maconha, Cocaína e pasta base.

Ministério Público
: Todo tipo de substância entorpecente aqui?

Testemunha
: Sim senhora (...)

Ministério Público
: O Eric confirmou a propriedade das substâncias entorpecentes? O senhor se recorda de ter confirmado de onde era a origem, quem teria vendido para ele? (...)

Testemunha
: No começo ele negou e depois começou falar umas coisas a respeito da suposta integridade do Comando Vermelho.

Ministério Público
: Ele falou onde esse Diego morava?

Testemunha
: Falou, nós fomos até a residência dele, mas não o encontramos (...).”
(Trecho retirado das alegações finais do MP).

Assim, os policiais que realizaram a operação, indicaram com firmeza a autoria delitiva, que se harmoniza plenamente com as circunstâncias da prisão em flagrante do apelante, e com tudo que consta dos autos, conforme pormenorizado.

Em tempo, ressalto no que o depoimento dos policiais responsáveis pela apreensão, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC no. 73518/SP que
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal”.

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ: “PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. AGRAVO IMPROVIDO

1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.

3. Agravo regimental improvido”
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

TJMT: “... Os depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, colhidos sob o crivo do contraditório, aliados à confissão dos réus, constituem meios de provas idôneos a embasar o édito condenatório pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente...”
(Ap 81472/2018, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 30/11/2018).

A propósito, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o
Enunciado n. 8
pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça, segundo o qual:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Assim, para fins probatórios, os depoimentos acima mencionados não apenas são lícitos, mas, primordialmente, cruciais e norteadores da condenação, visto que não defendem interesse próprio ou escuso, mas, ao contrário, agem em defesa da sociedade.

Além do mais, deve ser salientado que para configurar o delito do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial seja comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido:
“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Outrossim, destaca-se que foi aprendido em poder do apelante 207g (duzentos e sete gramas) de cocaína; 985g (novecentos e oitenta e cinco gramas) de pasta base de cocaína; 508g (quinhentos e oito gramas) de maconha; 486g (quatrocentos e oitenta e seis gramas) de maconha; 249g (duzentos e quarenta e nove gramas) de pasta base de cocaína e 16g (dezesseis gramas) de maconha.

Assim, não tendo sido comprovado nos autos quem estaria coagindo ou ameaçando o apelante, para que ele guardasse a droga consigo, impõe-se, assim, a manutenção da condenação de Eric Clayto Botelho de Freitas, nas penas do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Diante desse quadro fático, é forçoso reconhecer que há prova cabal no sentido de que o apelante armazenava substâncias entorpecentes, de uso proscrito no Brasil, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, o que caracteriza, sem dúvida, o envolvimento com a prática do tráfico, restando evidenciado, portanto, que a droga apreendida destinava-se à mercancia, daí por que, não restam dúvidas, que ele cometeu o ato ilícito tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, impondo-se, pois, a manutenção de suas condenações pela prática dessa conduta.

Dessa forma, é imperativo concluir que o magistrado de primeiro grau concatenou de forma perfeita todos os elementos de provas colhidos durante a persecução penal, não havendo dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída aos sentenciados; e ao contrário do que aduzem suas defesas, não há que se falar, na absolvição de ambos com base na suposta insuficiência probatória (art. 386, VII do Código de Processo Penal), bem como quanto a desclassificação para o delito do artigo 28, do mesmo Diploma Legal.

Da dosimetria da pena do delito de tráfico de entorpecentes

Subsidiariamente, a apelante pugna pela reforma da dosimetria de pena do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, objetivando a redução da pena-base ao mínimo legal, com o afastamento das circunstâncias do crime.

Peço vênia para transcrever a dosimetria na parte pertinente:

“- Primeira fase:

Na primeira fase a culpabilidade é normal para o tipo. Quanto aos maus antecedentes constato que o acusado possui condenação transitada em julgado anterior ao fato apurados nestes autos, conforme à fl. 120, no entanto, será computada na segunda fase da dosagem da pena. Poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social e de sua personalidade, razão pela qual deixo de valorá-las. O motivo do crime é o próprio do tipo, nada tendo a valorar que extrapole o seu limite. O fato praticado não causou consequência grave. Não há comportamento da vítima para ser analisado.

Contudo, as
circunstâncias
não são normais para o tipo, haja vista a quantidade cerca de 3,450 kg de substância entorpecentes (descritos à fl. 09) e também pela natureza (maconha e cocaína – laudo de fl. 151/152), o que permite a exasperação da pena-base acima do mínimo legal.

Nesse sentido, jurisprudência:

“(...) A apreensão de aproximadamente 10 (dez) quilogramas de maconha constitui motivação idônea para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. Conquanto a fixação da pena-base não se dê por critérios puramente objetivos e matemáticos, tampouco pela observância de valores previamente definidos em lei, admitindo-se, portanto, o exercício de discricionariedade da autoridade judiciária, deve o magistrado respeitar a razoabilidade entre o aumento operado e as circunstâncias valoradas negativamente. O aumento da pena - base em fração inferior a 1/6 (um sexto), fundamentado na quantidade expressiva de droga apreendida em poder do réu [aproximadamente 10kg], não se mostra desproporcional”. (N.U 0013806-84.2017.8.11.0015, Des. Orlando de Almeida Perri0, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 19/06/2018, Publicado no DJE 21/06/2018)

Considerando a existência de uma circunstância judicial desfavorável, entendo que a exasperação na fração de 1/8 é suficiente para reprovação e prevenção do crime. Sendo assim, fixo da pena base em
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa
...”

Emerge da fixação da pena acima transcrita que, na primeira fase de fixação da pena, a magistrada fixou-a em 07 (sete) meses e 05 (cinco) dias acima do mínimo legal, diante da circunstância judicial das circunstâncias do delito.

Tangente à dosimetria, oportuno o seguinte fragmento do voto proferido pela Ministra da Corte Suprema Rosa Weber:

“(...) a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias inferiores apenas em eventuais casos de discrepâncias gritantes e arbitrárias”.
(STF – HC 106.377, Primeira Turma, Relatora Ministra Rosa Weber, DJ 21.08.2012, DIVULG 06-09-2012 PUB.10-09-2012) (g. n.).

Sustenta a apelante
que a pena privativa de liberdade se encontra recrudescida, asseverando que a circunstância judicial foi sopesada sem a devida fundamentação idônea.

Nesse sentido, entendo oportuno elucidar as circunstâncias judiciais objurgadas, sob minha ótica:

Sobre as
circunstâncias do delito
devo mencionar a lição doutrinária:

Circunstâncias do delito:
São os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito.

Para elucidar a questão, oportuno
transcrever trecho dos ensinamentos de Celso Delmanto, no sentido de que as circunstâncias do crime:

“são aquelas que cercaram a prática da infração penal e que podem ser relevantes no caso concreto (lugar, maneira
de agir, ocasião etc, (...) também quanto a estas, não devem pesar aqui certas
circunstâncias especialmente previstas no próprio tipo ou como circunstâncias
legais ou causas especiais (exemplos: repouso noturno, lugar ermo, etc) para evitar dupla valoração (bis in idem)”
(DELMANTO, Celso e outros, Código Penal Comentado, 7
a
ed., Renovar: RJ, 2007, p. 187).

Vislumbro que o juízo singular também fundamentou a exasperação da pena base na quantidade considerável de substância entorpecente apreendida, eis que foram 207g (duzentos e sete gramas) de cocaína; 985g (novecentos e oitenta e cinco gramas) de pasta base de cocaína; 508g (quinhentos e oito gramas) de maconha; 486g (quatrocentos e oitenta e seis gramas) de maconha; 249g (duzentos e quarenta e nove gramas) de pasta base de cocaína e 16g (dezesseis gramas) de maconha, que demonstra o dolo intenso do condenado.

Sobre a quantidade de droga, oportuno os ensinamentos de Alexandre de Moraes e Giampaolo Poggio Smanio:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente.”
(MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8a ed., 2005, fls. 137).

Se levarmos em consideração os parâmetros supramencionados, o montante de cocaína apreendido seria capaz de produzir 1400 (mil e quatrocentos) porções de cocaína para serem consumidos e 3000 (três mil) cigarros de maconha.

Com base nessas considerações, entendo que a natureza e a quantidade da droga apreendida revela com base persuasiva o alto grau de reprovabilidade da conduta praticada ao expor a coletividade em risco muito maior que a disseminação de apenas alguns gramas das mesmas substâncias psicoativas.

Ressalte-se, novamente, que a fixação da pena-base está sujeita à discricionariedade motivada do juízo, dentro das balizas delineadas pelo legislador no preceito secundário do tipo penal (discricionariedade juridicamente vinculada), bem como aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, não estando adstrito a critérios puramente aritméticos.

Basta, para tanto, que fundamente seu convencimento nas provas constantes dos autos, à luz do princípio da livre convicção motivada, podendo valer-se, inclusive, de critérios subjetivos.

Desta forma, ante ao disposto no artigo 42 da Lei 11.343/06, haja vista a quantidade de droga apreendida, mantenho a exasperação da pena base fixada pelo juízo singular, em razão da quantidade de entorpecente apreendido, qual seja,
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e a pena pecuniária em 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa
.

Da aplicação da atenuante da confissão espontânea.

Conforme se depreende da sentença de id. 30882500 e 30882501, o juízo singular não reconheceu a atenuante de pena da confissão espontânea. Vejamos:

“Na segunda fase de aplicação da pena há circunstância agravante e não há circunstância atenuante para serem ponderadas.

Quanto à circunstância agravante constato que o acusado possui sentença penal condenatória transitada em julgado no dia 09/04/2019, nos autos n. 3367-87.2018.811.0044 (código 91837), anterior aos fatos apurados neste feito, conforme se evola da certidão de antecedentes criminais de fl. 120. Desta forma, configura a circunstância agravante de reincidência, nos termos do artigo 61, inciso I, do Código Penal.

Ademais, a defesa alega a necessidade de reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, nos termos do artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, sob o argumento que o acusado teria confessado que guardou os entorpecentes.

Todavia, no presente caso é evidente que se configurou a confissão qualificada, onde o acusado admite a pratica do crime, porém, alega em sua defesa teses que são descriminantes ou exculpantes, como no presente caso. Não devendo, portanto, ser reconhecida a circunstância atenuante de confissão.

Nesse sentido, jurisprudência:

...

Desta forma, na segunda fase da dosimetria da pena agravo a pena na fração de 1/6 passando ao seguinte patamar em
06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multas
.”

Embora a confissão tenha sido parcial, haja vista o apelante ter afirmado que no conteúdo da mochila não lhe pertencia, que estaria somente guardando até o dia seguinte, resta livre de dúvidas que o juízo sentenciante utilizou a confissão para embasar o decreto condenatório, senão vejamos:

“... Diante das provas angariadas durante a instrução processual, especialmente pelos depoimentos dos policiais militares, Benedito Dionizio Elias e Silviney Caetano dos Santos, que efetuaram a apreensão dos entorpecentes e a prisão em flagrante do acusado Eric Clayto Botelho de Freitas.

As testemunhas são firmes e coerentes em seus depoimentos perante o juízo, oportunidade na qual narraram que, inicialmente, receberam denúncia anônima acerca da existência de entorpecentes na residência do acusado.

Em seguida, relatam que saíram em diligência e ao chegar a residência do acusado, após certa resistência, conseguiram adentrar no local e encontraram os entorpecentes dentro do banheiro da casa. Assim, diante da situação de flagrância, conduziram o réu à Delegacia juntamente com os entorpecentes apreendidos.

Já o acusado Eric Clayto Botelho de Freitas ao ser qualificado e interrogado em juízo, relatou que estava somente guardando os entorpecentes em sua residência e que no dia seguinte entregaria a outra pessoa, bem assim que teria recebido os entorpecentes para pagar uma divida anterior e por temor ao proprietário das substâncias alucinógenas.

No entanto, negativa de traficância do acusado não condizem com a realidade fática ora apurada, diante das provas angariadas durante a fase de instrução processual, especialmente pelos depoimentos dos policiais que realizaram a apreensão da substância entorpecente.

A defesa, por sua vez, alega em memoriais finais a inexigibilidade de conduta diversa por ter o acusado agido sob a coação moral irresistível.

Contudo, cabe à defesa demonstrar de forma cabal que houve a exculpante de coação moral irresistível, não bastando, para tanto, meras alegações no sentido de que teria recebido os entorpecentes em sua residência porque estava devendo o proprietário dos entorpecentes e que estava sendo ameaçado para praticar o serviço, até porque destoam do conjunto probatório angariado nos autos.

Jurisprudência:

...

É notório que apenas quantidade de drogas não é parâmetro para configuração ou não do crime previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, mas em conjunto com outras provas angariadas nos autos, pode-se caracterizar o delito citado, como é o caso dos autos, onde as provas testemunhais angariadas nos autos comprovam que não se trata apenas da posse de entorpecente para uso próprio.

Desta feita, não há nos autos em que em desclassificação do crime de tráfico para o delito de porte de droga para uso pessoal, tendo em vista o cotejo probatório que fora angariado para embasar a condenação, devidamente comprovado pelos depoimentos testemunhais, afastando a tese defensiva em memoriais finais.

Evidente, portanto, que o acusado foi encontrado com os entorpecentes em sua residência no dia 27 de julho de 2019, por volta das 13h10min, situada na Rua 02, s/n., Bairro Vila Nova II, Paranatinga/MT, o denunciado Eric Clayto Botelho de Freitas, com consciência e vontade, adquiria, transportava, guardava e tinha em depósito, para fins de traficância, substâncias entorpecentes, devidamente descritas no laudo de entorpecentes de fls. 151/152, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar...”

Embora qualificada, a confissão deve ser reconhecida na segunda fase dosimétrica, quando o juiz a utiliza no édito condenatório.

Este tema encontra-se pacificado na jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça que, embora apresente-se na forma qualificada, a confissão espontânea deve ser considerada como àquela prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, reduzindo-se a reprimenda do acusado.

Neste sentido:

[...] Segundo entendimento firmado na Súmula 545/STJ, “quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal”, sendo indiferente que a admissão da autoria criminosa seja parcial, qualificada ou acompanhada de alguma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade. [...]
(HC 362.774/SP, Rel. Ministro RIBEIRODANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 25/11/2016).

[...] Em que pesem precedentes em sentido contrário, a recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que mesmo a chamada confissão qualificada, na qual o agente agrega à confissão teses defensivas descriminantes ou exculpantes, pode ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, alínea d, do Código Penal (HC n. 306.785/MS, Ministro Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 3/3/2015). 3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 281.731/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REISJÚNIOR, SEXTATURMA,julgado em 10/11/2016, DJe 25/11/2016).

[...] A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a confissão, ainda que parcial, ou mesmo qualificada deve ser reconhecida e considerada para fins de atenuar a pena. Precedentes. [...]
(HC 353.067/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 21/11/2016).

Tal entendimento encontra-se sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 545 - Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.”

Dessa forma, assiste razão à defesa, motivo pelo que reconheço a atenuante da confissão espontânea em favor de
Eric Clayto Botelho de Farias
.

Assim, na segunda fase, reconheço a atenuante da confissão espontânea e compenso-a com a agravante da reincidência referente aos autos no 3367-87.2018.811.0044 (código 91837), restando a pena em formação em
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e a pena pecuniária em 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa
.

Na terceira fase, verificado a inocorrência de causa de aumento e causa de diminuição a serem ponderadas.

Assim,
in casu
, na terceira fase da dosimetria para o crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006,
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e a pena pecuniária em 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa
.

Inexistindo informações acerca da renda atual do acusado, mantem-se cada dia-multa no patamar mínimo legal, ou seja, em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Da detração e alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

Noutro ponto, o apelante objetiva que seja realizada a detração da pena e estabelecido um regime inicial para cumprimento da pena mais brando do que o imposto pelo magistrado, sendo que restou fixado o regime fechado.

O apelante foi condenado pelo delito de tráfico de drogas a uma pena privativa de
liberdade
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e a pena pecuniária em 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa
.

Considerando que o acusado é reincidente e a pena aplicada ser superior a quatro anos, fixo o regime inicial de cumprimento da pena o
fechado
, nos termos do artigo 33, aliena “b”, do Código Penal.

Relativamente ao pedido de alteração do regime pela detração penal, ressalto que o artigo 387 § 2o do Código de Processo Penal dispõe que o magistrado ao fixar o regime de cumprimento de pena deve observar o período em que o agente permaneceu preso antes da condenação.

A suposta diminuição de pena, contudo, é feita apenas para a averiguação do regime inicial de cumprimento de pena, pois, a efetiva detração, com a contagem do período já cumprido, somente poderá der efetuado pelo Juízo da Execução conforme dispõe o artigo 66 inciso III alínea "c" da Lei de Execuções Penais.

O doutrinador Rogério Sanches Cunha leciona sobre o tema:

“(...) De acordo com a nova sistemática em vigor, deve o magistrado proceder à aplicação da reprimenda normalmente, seguindo o disposto no artigo 68 do Código Penal e atentando-se para o princípio da individualização da pena. Obtida e fixada a pena apropriada, considera-se o tempo de prisão processual apenas para que o seu cumprimento ocorra desde o princípio em regime adequado. Não se trata, pois, de considerar a detração na aplicação da pena, mas, tão somente, como expressa o próprio texto legal, de admiti-la para estabelecer o regime inicial correto diante da constrição da liberdade anterior ao trânsito em julgado. (...)”
(
In
Código Penal para concursos, 6a Ed. rev. ampl. e atual. 2013, p. 96).

Se é assim, creio que a detração ora pleiteada só seria viável se, de fato, importasse na alteração do regime prisional, sendo certo que, em caso contrário, a competência é do juízo da execução, nos termos do artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei de Execuções Penais.

Na espécie, embora o recorrente tenha permanecido preso provisoriamente durante a instrução criminal, isto é, desde 27 de julho de 2019, vejo que, o cômputo do prazo de prisão cautelar não ensejará na fixação de regime de cumprimento de pena mais benéfico, o que, inviabiliza o início do resgate da reprimenda em regime mais brando, nos moldes do artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.

Deixando de aplicar a detração da prisão cautelar imposta ao sentenciado durante o trâmite processual, nos termos do artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal, já que não irá alterar o regime fixado na sentença, devendo tal cômputo de pena se dar na fase de execução penal.

Da redução da prestação pecuniária.

Ainda, pugna pela redução do
quantum
fixado a título de prestação pecuniária, tendo em vista a sua hipossuficiência, requerendo a alteração do valor, diminuindo o patamar de 562 (quinhentos e sessenta e dois) fixados o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente a época dos fatos.

Os artigos 49 e seguintes do Código Penal, que dispõem acerca da pena de multa, não comportam qualquer exceção à imposição desta reprimenda, nem mesmo em relação àqueles considerados juridicamente pobres, tornando impositiva a aplicação da sanção de multa nos crimes que a preveem, sob pena de violação do princípio da legalidade.

Como cediço, ao individualizar a pena de multa deve o magistrado obedecer ao sistema bifásico, estabelecendo primeiramente a quantidade de dias-multa, em estrita relação de proporcionalidade com os critérios utilizados para a fixação da pena privativa de liberdade, e, num segundo momento, fixar o valor de cada dia-multa, agora levando em conta as condições econômicas do agente, nos termos dos art. 49,
caput
e §1o, e art. 60,
caput
, ambos do Código Penal.

Nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo n.o 33, aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício, in verbis: “
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado.”
(TCCR/TJMT, IUJ n.o 101.532/2015).

E mesmo em se tratando de delito previsto na Lei Antitóxicos, não há como fugir à regra do sistema bifásico na fixação da pena de multa, porquanto a referida lei especial não contemplou qualquer exceção a tal regramento, apenas destacou em seu artigo 43 a necessidade de serem observados também os parâmetros estabelecidos no art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, nos seguintes termos:

“Art. 43. Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições econômicas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo.”

In casu
, depreende-se do r. decreto condenatório que a quantidade das penas de multa aplicadas ao ora insurgente pelos crimes de tráfico de drogas e porte de munição de uso permitido foi estabelecida de forma proporcional aos critérios utilizados para a aplicação das respectivas penas privativas de liberdade, de modo que as reprimendas restaram fixadas em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa pelo crime de tráfico.

Observa-se que foi utilizado a mesma proporcionalidade em relação a pena privativa de liberdade, atendendo ao ditame do Enunciado n. 33 aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício.

Da concessão de justiça gratuita
.

Quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, esta egrégia Corte de Justiça vem, reiteradamente entendendo, que é inaplicável a isenção da condenação, visto que constitui despesa decorrente da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária realizada e que resultou no seu apenamento em razão da prática do crime reconhecido na sentença condenatória recorrida.

Ressalte-se, que as custas processuais, enquanto taxas judiciárias devidas pela prestação de serviços públicos de natureza forense, constituem-se em tributos, portanto, são dotadas de compulsoriedade e estão vinculadas a uma atividade administrativa, logo, a isenção tributária, assim como a incidência, decorre de lei, não se inserindo, portanto, na atividade típica do julgador, circunstância que está a robustecer o descabimento da pretensão recursal.

A Lei Processual Penal estabelece em seu artigo 804 que o vencido deverá ser condenado ao pagamento das custas processuais:
“a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido.”
.

Assim, as custas processuais são decorrentes da condenação, por isso não há como isentar o apelante da imposição do seu pagamento, todavia, é possível a ele requerer o sobrestamento da sua exigibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos, providência que deve ser dirigida ao Juízo da Vara de Execuções Penais, competente para aferir a miserabilidade jurídica dos condenados na acepção legal do termo.

Mostra-se, portanto, como regra imperativa, consagradora do princípio da sucumbência processual. Nem àqueles que se veem assistidos por Defensor Público ou Dativo, beneficiários da assistência jurídica integral pelo Estado, não se veem desonerados dos encargos da sucumbência, estabelecendo a Lei no 1.060/50 que a parte ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo dentro do prazo prescricional de cinco anos a contar da sentença final sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Não se trata de renegar o princípio da sucumbência, mas tão somente de suspender a exigência da condenação do vencido enquanto sua situação econômica permanecer precária, pois o cumprimento da obrigação importaria dano para sua sobrevivência ou de sua família.

Sobre o tema, nos leciona Júlio Fabbrini Mirabete:

“As custas processuais são as despesas devidas pelas partes como remuneração dos atos praticados no processo ou como indenização das despesas necessárias a sua realização. (...) Estão às custas a cargo do vencido. A sentença ou o acórdão que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido, diz o artigo 804. (...) A pobreza do condenado não impede a condenação nas custas, pois a exigibilidade ou não da sua cobrança é matéria de execução e nesta deve ser considerada.”
(“Processo Penal”, Atlas, 14a ed., 2003, p. 757)

Contudo, a isenção somente poderá ser concedida ao réu na fase de execução do julgado, porquanto esta é a fase adequada para se aferir a real situação financeira do condenado, já que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação.

Vejamos a jurisprudência acerca do assunto:

“(...) Não há falar em concessão de isenção das custas processuais em favor do apelante, uma vez que, nos termos da jurisprudência do STJ, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do CPP determina a condenação do vencido em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do art. 12 da Lei n. 1.060/1950.”
(Ap 37892/2015, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 20/10/2015, Publicado no DJE 27/10/2015)

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ROUBO SIMPLES – IRRESIGNAÇÃO DEFESIVA – (...) – ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE – ARTIGO 804 DA LEI INSTRUMENTAL PENAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) O artigo 804 da Lei Instrumental Penal impõe a condenação do condenado quanto ao pagamento das custas processuais”
(Ap 64142/2014, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/11/2014, Publicado no DJE 26/11/2014).

Sendo assim, a reavaliação da situação financeira dos apelantes deverá ser realizada na fase da execução, que é o momento adequado para tal aferimento.

Desta feita, não há como dar azo ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita e, por conseguinte, a isenção das custas processuais, tendo em vista ser matéria afeta ao Juízo da Execução, de modo que não há como isentar o réu, neste momento, do referido pagamento.

Por todo exposto,
provejo parcialmente
o recurso interposto em favor de
Eric Clayton Botelho de Farias
, para
readequar a aplicar a atenuante da confissão espontânea
para o delito de tráfico de drogas, bem como compensá-la com a agravante da reincidência, chegando a pena final de
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 05 (cinco) dias de reclusão
e ao pagamento de
562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa
, mantendo o regime inicial para o cumprimento da pena no
fechado
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/07/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001932-44.2019.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ERIC CLAYTO BOTELHO DE FREITAS - CPF: 045.531.391-11 (APELANTE), ANTONIO MARCOS GOMES - CPF: 550.202.751-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), PAMELA GOMES DUARTE - CPF: 035.945.831-98 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO

–
SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE – RECURSO DEFENSIVO –

PRETENSÃO RECURSAL – ABSOLVIÇÃO
EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE PROVAS E EM RAZÃO DA OCORRÊNCIA DE COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL – INCOMPROVAÇÃO – ÔNUS DA PROVA DE QUEM ALEGA – EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS APTOS A COMPROVAREM A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO DELITO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS, ALIADO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DE APREENSÃO DA DROGA – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE ENTORPECENTES –

READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA
– FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA (CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME) – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE ESCORADA NA QUANTIDADE EXORBITANTE DA DROGA APREENDIDA – RATIFICAÇÃO
– RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO
– CONFISSÃO QUALIFICADA – POSSIBILIDADE – CONFISSÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO – COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA –
ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA
– READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA – IMPROCEDÊNCIA – IMPOSIÇÃO DO REGIME
FECHADO
– DETRAÇÃO PENAL – A APLICAÇÃO DO REFERIDO INSTITUTO É POSSÍVEL QUANDO RESULTAR NO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA CONDIÇÃO QUE NÃO EVIDENCIADA NOS AUTOS –
REDUÇÃO DA PENA DE MULTA
– ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA – INVIABILIDADE – QUANTIDADE DE DIAS-MULTA PROPORCIONAL À SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE – VALOR DO DIA-MULTA JÁ FIXADO NO PISO LEGAL –
JUSTIÇA GRATUITA
– INSUFICIÊNCIA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS – PEDIDO A SER EFETUADO NO JUÍZO DE EXECUÇÕES
–
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

O art. 156 do CPP estabelece que o ônus da prova de determinado fato descriminante ou dirimente, é de quem alega, e não tendo a defesa dele se desincumbido, não se pode cogitar senão a improcedência do reclamo nesse ponto.

Inviável a absolvição do delito de tráfico de drogas se as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório, quando os testemunhos ouvidos em Juízo são elementos suficientes a apontar as materialidades e autoria do fato imputado ao acusado.

Tratando de crime de tráfico de drogas, o juiz, na fixação da pena-base, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06, haja vista a quantidade de droga apreendida, impõe-se a manutenção da pena-base acima do mínimo legal.

O
quantum
de aumento, a ser implementado na primeira fase dosimétrica não está estipulado no Código Penal, devendo ser observados, porém, para a sua fixação, os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção do crime, que norteiam a aplicação da pena.

A atenuante da confissão espontânea, ainda que parcial (confissão qualificada), deve ser reconhecida na segunda fase da dosimetria da pena, desde que utilizada para embasar o decreto condenatório.

A detração prevista no art. 387, §2o, do CPP deve ser realizada, apenas, quando importar na alteração do regime prisional, sendo certo que, em caso contrário, trata-se de competência do juízo da execução, nos termos do art. 66, inciso III, alínea c, da LEP. No caso, fixada pena de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, bem como havendo a agravante da reincidência, cabível a manutenção do regime inicial fechado, com supedâneo no artigo 33, parágrafo 2o, alínea b, combinado com o parágrafo 3o, do Código Penal.

Conforme sedimentado no âmbito dessa e. Corte Estadual,
“a fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias - multa , em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia - multa , de acordo com a capacidade econômica do apenado”
(Enunciado Orientativo n.o 33, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101.532/2015), não sendo eventual hipossuficiência financeira do réu causa justificadora da redução da quantidade de dias-multa idoneamente fixados em estrita proporcionalidade com a pena privativa de liberdade.

“Não há se falar em isenção das custas judiciais,[...] porquanto o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação do vencido em custas. No entanto, é possível a suspensão da exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do que disciplina o art. 12 da Lei n.o 1.060/1950, devendo a situação econômica do condenado ser aferida pelo Juízo das Execuções.”
(STJ, HC no 224.414/MG)

Cabe ao Juízo da Execução avaliar a miserabilidade jurídica do sentenciado, examinando as condições socioeconômicas para o pagamento da multa e custas processuais sem prejuízo para seu sustento e de sua família.

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal n.o 1932-44.2019.811.0044 (código 99609) que tramitou pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Paranatinga/MT,
Eric Clayto Botelho de Freitas,
foi condenado por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial no fechado, e ao pagamento de 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa (id. 30882500 e 30882501).

Não se conformando com os termos da sentença
Eric Clayto Botelho de Freitas
interpôs recurso de apelação (id. 30882504), objetivando:
(I)
preliminarmente o direito de recorrer em liberdade; e, no mérito
(II)
a absolvição sob a alegação de ausência de provas, em relação a prática do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, bem como não comercializava a substância ilícita, de modo que agiu amparado por excludente de culpabilidade, uma vez que armazenou a substância em sua residência, para resguardar a sua integridade física e de sua família; ou
(III)
a desclassificação para o delito de porte de substância entorpecente para uso pessoal;
(IV)
a readequação da pena-base, reduzindo para o seu mínimo legal;
(V)
aplicação da atenuante da confissão espontânea;
(VI)
que seja promovida a detração penal, com a consequente alteração do regime fechado para o regime semiaberto;
(VII)
redução do
quantum
condenatório fixado a título de dias-multa, tendo em vista a hipossuficiência do acusado;
(VIII)
a concessão do benefício da justiça gratuita (id. 30882505 a 30882507).

Em resposta, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso pugnou pelo improvimento do recurso, mantendo na integralidade a r. sentença condenatória prolatada (id.
30884456
a
30884458
).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (id. 35640471), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Apelação Criminal
– Tráfico Ilícito de Entorpecentes [art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006] - crime equiparado à condição de hediondo – sentença condenatória – irresignação defensiva –
1. Preliminar:
Alegada ausência de fundamentação do direito de recorrer em liberdade - insubsistência - decisão devidamente fundamentada - apelante que permaneceu em custódia durante toda a instrução processual –
2. Mérito:
Almejada absolvição, por ausência de provas ou desclassificação para uso próprio – impossibilidade – provas seguras e concretas da mercancia de drogas – autoria e materialidade exuberantemente comprovadas – apelante que se dedica ao tráfico ilícito de entorpecentes –
2.
Requestada redução da censura basilar para o mínimo legal – inadmissibilidade – circunstância judicial desfavorável ao apelante – exasperação fundamentada –
3.
Requestada aplicação da atenuante da confissão espontânea [art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP] – impossibilidade - agente que confirma a prática do ilícito na tentativa de não ser responsabilizado – atenuante não configurada –
4.
Pretendida aplicação da detração – inviabilidade – inalteração do regime - matéria a ser aferida no juízo da execução -
pelo desprovimento do recurso
”
.

Foi indeferido o direito de recorrer em liberdade, eis que o apelante permaneceu segregado durante toda a instrução.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de apelação criminal interposta por
Eric Clayto Botelho de Freitas
, que

foi condenado por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial no fechado, e ao pagamento de 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa (id. 30882500 e 30882501).

Narra a exordial acusatória que:

“(...) no dia 27 de julho de 2019, por volta das 13h10min, em residência particular, situada na Rua 02, s/n, Bairro Vila Nova II, próximo ao tratamento de esgoto, neste município de Paranatinga/MT, o denunciado ERIC CLAYTO BOTELHO DE FREITAS, com consciência e vontade, adquiria, transportava, guardava e tinha em depósito, para fins de traficância, substâncias entorpecentes, consistentes em 207g (duzentos e sete gramas) de cocaína; 985g (novecentos e oitenta e cinco gramas) de pasta base de cocaína; 508g (quinhentos e oito gramas) de maconha; 486g (quatrocentos e oitenta e seis gramas) de maconha; 249g (duzentos e quarenta e nove gramas) de pasta base de cocaína e 16g (dezesseis gramas) de maconha, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme termo de apreensão de fl. 07, auto preliminar de constatação, recebimento e pesagem de droga apreendida de fls. 08/09 e anexos fotográficos de fls. 10/18.

Extrai-se dos autos que, na data acima mencionada, a equipe da polícia militar recebeu informações anônimas de que Eric Clayto Botelho de Freitas havia recebido grande quantidade de substâncias entorpecentes em sua residência.

De posse dessas informações, os policiais militares se deslocaram até o local, ocasião em que avistaram o denunciado em frente a sua residência, em atitude suspeita.

Após efetuadas as buscas no interior do imóvel, a guarnição logrou êxito em apreender diversas substâncias entorpecentes, a saber: 207 g (duzentos e sete gramas) de cocaína; 985 g (novecentos e oitenta e cinco gramas) de pasta base de cocaína; 508 g (quinhentos e oito gramas) de maconha; 502 g (quinhentos e dois gramas) de maconha; 504 g (quinhentos e quatro gramas) de maconha; 486 g (quatrocentos e oitenta e seis gramas) de maconha; 249 g (duzentos e quarenta e nove gramas) de pasta base de cocaína e 16 g (dezesseis gramas) de maconha, que estavam acondicionados dentro de uma mochila escolar, encontrada na residência de Eric Clayto Botelho de Freitas.

Após, o denunciado foi preso em flagrante delito e encaminhado para a Delegacia de Polícia...”
(id. 30877968).

Não se conformando com os termos da sentença
Eric Clayton Botelho de Farias
interpôs recurso de apelação, objetivando no mérito:
(I)
a absolvição sob a alegação de ausência de provas, em relação a prática do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, bem como não comercializava a substância ilícita, de modo que agiu amparado por excludente de culpabilidade, uma vez que armazenou a substância em sua residência, para resguardar a sua integridade física e de sua família; ou
(II)
a desclassificação para o delito de porte de substância entorpecente para uso pessoal;
(III)
a readequação da pena-base, reduzindo para o seu mínimo legal;
(IV)
aplicação da atenuante da confissão espontânea;
(V)
que seja promovida a detração penal, com a consequente alteração do regime fechado para o regime semiaberto;
(VI)
redução do
quantum
condenatório fixado a título de dias-multa, tendo em vista a hipossuficiência do acusado;
(VII)
a concessão do benefício da justiça gratuita (id. 30882505 a 30882507).

Da absolvição

A
materialidade
do delito encontra-se demonstrada através do auto de prisão em flagrante delito (id. 30877970); do boletim de ocorrência n. 2019.222330 (id. 30877971); do termo de exibição e apreensão (id. 30877973); do auto preliminar de constatação, recebimento e pesagem de droga apreendida (id. 30877974); dos termos de qualificação (id. 30877981); do Laudo Pericial n. 3.14.2019.60170-01 (id. 30882994); e dos depoimentos prestados perante a Autoridade Policial e em juízo.

No tocante a
autoria
do delito, o apelante na fase inquisitiva, afirmou que a droga pertencia a Diego, mas estava em sua residência. Vejamos:

“... Que perguntado de quem era a droga encontrada em sua residência, o interrogado disse que não era sua e sim de seu conhecido Diego; Que perguntado o motivo do droga estar em sua casa, o interrogado respondeu que foi comprar uma porção de droga com Diego, momento em que ambos pegaram toda a droga apreendida e levaram para a casa do interrogado; Que nisso Diego saiu da casa do interrogado e deixou toda a droga lá, momenta em que a polícia chegou em sua residência; Que perguntado se já possui alguma passagem criminal, o interrogado respondeu que sim, por tráfico de drogas no passado ...”
(id. 30877981).

Igualmente, em juízo esclareceu que a droga estava dentro da sua residência e que estava com a droga para repassar a outra pessoa no dia seguinte como forma de pagar uma dívida anterior que tinha:

“...
Juiz
: Essa droga, essa apuração da Polícia Militar que entrou na sua residência, essa droga estava dentro da sua casa?

Acusado
: Estava.

Juiz
: Estava! Era sua essa droga?

Acusado
: Não.

Juiz
: De quem que era essa droga?

Acusado
: Eu não posso falar, porque eu tenho medo, da minha família.

Juiz
: O Senhor estava guardando essa droga?

Acusado
: Sim.

Juiz
: Essa droga o Senhor estava guardando, não tinha a intenção de revender? Foi alguém da sua família que entregou essa droga para o senhor?

Acusado
: Não

Juiz
: Quem colocou então? Outra pessoa?

Acusado
: Cheguei e estava lá fora, eu só coloquei para dentro.

Juiz
: Alguém pegou, deixou a mochila lá fora, essa mochila escolar e o senhor puxou a mochila para dentro?

Acusado
: É.

Juiz
: O senhor foi pago para pegar essa droga?

Acusado: Não, só ligou para mim e falou para eu guardar. (...)

Juiz
: A pessoa combinou com você, que deixaria a droga e o senhor guardaria a droga, é isso?

Acusado
: É, eu tinha acabado de chegar do serviço e estava lá.

(...)

Juiz
: Você ia receber por isso?

Acusado
: Não.

Juiz
: E essa droga ia ficar dentro do sua casa por quanto tempo?

Acusado
: A noite já pegaria. (...)

Juiz
: Foi a primeira vez que essa pessoa usou a sua residência para guardar droga?

Acusado
: Sim.

Juiz
: E essa pessoa te ameaçou? Como foi essa ameaça?

Acusado
: Sim, eu tinha falado que eu não queria essa vida, pois havia acabado de sair da cadeia, estava pagando aluguel, ele falou que seria a última vez, que se eu não fizesse eu sabia.

Juiz
: Você estava devendo para essa pessoa?

Acusado
: Sim (...)”.
(mídia digital).

Como se vê, em nenhum momento a apelante nega estar em posse da droga. Contudo, que não tinha a intenção de praticar o crime de tráfico de drogas, sendo que apenas guardou a mochila, em virtude de ter sido vítima de ameaças contra si e contra a sua família. Desta forma, estaria acobertado pela excludente da coação moral irresistível.

Entretanto, uma vez reconhecida a autoria e materialidade do crime, o artigo 156 do Código de Processo Penal estabelece que o ônus da prova de determinado fato descriminante ou dirimente, é de quem alega, e não tendo a defesa da apelante se desincumbido, outra solução não pode se cogitar senão a improcedência do reclamo nesse ponto.

Esta Corte já teve a oportunidade de decidir acerca do assunto:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA RÉ – 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA OCORRÊNCIA DE COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL – INCOMPROVAÇÃO – ÔNUS DA PROVA DE QUEM ALEGA – 2. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA PERMITIDA AO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – ADMISSIBILIDADE – DESFUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA QUANTO À MENOR FRAÇÃO – 3. PRETENDIDO O ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – PREENCHIDOS O REQUISITO OBJETIVO – REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA ALTERADO PARA O ABERTO – 4. REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE MULTA – ADMISSÍVEL – PROPORCIONALIDADE COM A PENA CORPÓREA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.O art. 156 do CPP estabelece que o ônus da prova de determinado fato descriminante ou dirimente, é de quem alega, e não tendo a defesa dele se desincumbido, não se pode cogitar senão a improcedência do reclamo nesse ponto.

2.Preenchendo a apelante os requisitos autorizadores para a concessão e não havendo fundamentação idônea exposta na sentença, deve ser a plicada a fração máxima permitida ao tráfico privilegiado, ou seja, 2/3 (dois terços), mormente quando a pena-base é estabelecida no mínimo legal e a quantidade e natureza da droga (12g de cocaína) não é relevante a ponto de permitir menor redução.

3.O art. 33, §2o, “c”, do CP, dispõe que o regime inicial poderá ser o aberto, para os condenados não reincidentes, cuja pena seja igual ou inferior a 04 (quatro) anos, ante a declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07 e, sobretudo porque não existe, na espécie, fundamentos idôneos na r. decisão condenatória para infringir à apelante regime mais gravoso para o início do cumprimento da reprimenda.

4.Impõe-se a readequação da pena de multa quando desproporcional à pena imposta, em observância às disposições do art. 59 do CP, devendo obrigatoriamente, no sistema trifásico, guardar a pena de multa-dia, por um imperativo lógico e jurídico, a mais irrestrita proporcionalidade matemática com a pena privativa de liberdade fixada.”
(N.U 0000651-71.2015.8.11.0051, , JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/07/2016, Publicado no DJE 02/08/2016).

“(...) A excludente de culpabilidade relativa à coação moral irresistível somente incide quando demonstrada nos autos sua efetiva ocorrência, sendo inadmissível seu reconhecimento com base na mera alegação do recorrente que não se desincumbiu do seu ônus probatório previsto no art. 156 do Código de Processo Penal.”
(TJMT, Ap 36656/2015, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/8/2015, Publicado no DJE 27/8/2015).

“Não demonstrado que a ré praticou o ilícito penal ao argumento de que foi obrigada, mediante ameaças de terceira pessoa a vender entorpecentes, impossível sua absolvição pelo reconhecimento da coação moral irresistível. Assim, provada a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas, à luz de documentos e testemunhos válidos, necessária a manutenção da r. sentença, porque revelada a destinação mercantil espúria da exorbitante quantidade de substância apreendida.”
(TJMT, Ap 60780/2015, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/10/2015, Publicado no DJE 06/11/2015).

Por outro lado, a testemunha, Policial Militar, Benedito Dionizio Elias ao ser ouvido em juízo afirmou que receberam denúncia anônima informando que teria chego à casa do acusado certa quantidade de entorpecentes, em razão disso iniciaram a diligência e ao chegar ao local encontraram dentro do banheiro uma mochila com as drogas. Em seguida, fizeram apreensão e conduziram o flagrado a Delegacia:

“
Ministério Público
: O que que o Senhor se recorda?

Testemunha
: Tava no serviço e recebemos uma ligação pessoal falou que tinha chegado uma droga na casa dele. Ai deslocamos até o local lá e falamos com ele. Adentramos na residência encontramos uma mochila no banheiro da casa dele lá com as drogas.

Ministério Público
: Então foi encontrado em situação de flagrância diversas substâncias entorpecentes? Essas substâncias estavam armazenadas dentro de uma mochila?

Testemunha
: Isso (...).

Ministério Público
: O senhor se recordo se era uma bananinha? Qual que era a quantidade de droga pelo que o Senhor viu ali apesar de não ter tido ali a realização do laudo que é posterior obviamente. Era diversos tipos de substâncias entorpecentes ou era apenas uma?

Testemunha
: Eram diversas. Tinha maconha, cocaína...

Ministério Público
: Certo. O Senhor se recorda da quantidade se era pouca coisa ou era muita coisa? O Senhor se recorda mais ou menos dessa quantidade que era?

Testemunha
: Era aproximadamente uns três quilos e meio mais ou menos (...)”.
(Trecho extraído da sentença condenatória).

Igualmente, a testemunha Silviney Caetano dos Santos ao ser ouvido em juízo afirmou que visualizaram o acusado em frente à porta da residência momento em que o mesmo assustou com a chegada da viatura. Após resistência entram na residência e encontraram no local as substâncias entorpecentes:

“
Ministério Público
: O senhor se recorda dessa ocorrência? De a guarnição ter apreendido? Como que foi feito o chamamento da Polícia Militar para o atendimento dessa ocorrência?

Testemunha
: Sempre recebemos a informação de que ele trafica droga na residência dele.

Ministério Público
: Então não foi a primeira vez que vocês foram comunicados sobre o exercício de tráfico de drogas do Eric?

Testemunha
: Não. Não foi a primeira vez.

Ministério Público
: Já é conhecido (Eric) por vocês?

Testemunha
: Sim senhora. Ligou um indivíduo e falou que naquele exato momento ele estava com carregamento de drogas, separando as drogas para fazer a comercialização, nós descolamos até o endereço dele, ele não quis nos deixar entrar, mas nós entramos.

Ministério Público
: Assim que o senhor tomou conhecimento dessa denúncia, o senhor e o senhor Benedito foram de imediato verificar essa situação?

Testemunha
: Sim.

Ministério Público
: E o que foi constatado? Os senhores verificaram Eric Clayto na porta? Ele cooperou, resistiu, como que foi?

Testemunha
: Ele estava na porta, assustou quando nos viu.

Ministério Público
: Ele ficou nervoso quando viu a Polícia Militar?

Testemunha
: Ele ficou muito nervoso e falou que não entraríamos lá, que teríamos que ter o mandato e tudo mais. Só que nós entramos e eu encontrei dentro do banheiro uma mochila com vários tabletes de drogas.

Ministério Público
: Eram várias? A quantidade era grande? Apesar de não ter feito

a constatação do Laudo, o que o senhor identificou como substância entorpecente de acordo com a experiência do senhor?

Testemunha
: A maconha, Cocaína e pasta base.

Ministério Público
: Todo tipo de substância entorpecente aqui?

Testemunha
: Sim senhora (...)

Ministério Público
: O Eric confirmou a propriedade das substâncias entorpecentes? O senhor se recorda de ter confirmado de onde era a origem, quem teria vendido para ele? (...)

Testemunha
: No começo ele negou e depois começou falar umas coisas a respeito da suposta integridade do Comando Vermelho.

Ministério Público
: Ele falou onde esse Diego morava?

Testemunha
: Falou, nós fomos até a residência dele, mas não o encontramos (...).”
(Trecho retirado das alegações finais do MP).

Assim, os policiais que realizaram a operação, indicaram com firmeza a autoria delitiva, que se harmoniza plenamente com as circunstâncias da prisão em flagrante do apelante, e com tudo que consta dos autos, conforme pormenorizado.

Em tempo, ressalto no que o depoimento dos policiais responsáveis pela apreensão, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC no. 73518/SP que
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal”.

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ: “PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. AGRAVO IMPROVIDO

1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.

3. Agravo regimental improvido”
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

TJMT: “... Os depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, colhidos sob o crivo do contraditório, aliados à confissão dos réus, constituem meios de provas idôneos a embasar o édito condenatório pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente...”
(Ap 81472/2018, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 30/11/2018).

A propósito, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o
Enunciado n. 8
pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça, segundo o qual:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Assim, para fins probatórios, os depoimentos acima mencionados não apenas são lícitos, mas, primordialmente, cruciais e norteadores da condenação, visto que não defendem interesse próprio ou escuso, mas, ao contrário, agem em defesa da sociedade.

Além do mais, deve ser salientado que para configurar o delito do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial seja comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido:
“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Outrossim, destaca-se que foi aprendido em poder do apelante 207g (duzentos e sete gramas) de cocaína; 985g (novecentos e oitenta e cinco gramas) de pasta base de cocaína; 508g (quinhentos e oito gramas) de maconha; 486g (quatrocentos e oitenta e seis gramas) de maconha; 249g (duzentos e quarenta e nove gramas) de pasta base de cocaína e 16g (dezesseis gramas) de maconha.

Assim, não tendo sido comprovado nos autos quem estaria coagindo ou ameaçando o apelante, para que ele guardasse a droga consigo, impõe-se, assim, a manutenção da condenação de Eric Clayto Botelho de Freitas, nas penas do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Diante desse quadro fático, é forçoso reconhecer que há prova cabal no sentido de que o apelante armazenava substâncias entorpecentes, de uso proscrito no Brasil, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, o que caracteriza, sem dúvida, o envolvimento com a prática do tráfico, restando evidenciado, portanto, que a droga apreendida destinava-se à mercancia, daí por que, não restam dúvidas, que ele cometeu o ato ilícito tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, impondo-se, pois, a manutenção de suas condenações pela prática dessa conduta.

Dessa forma, é imperativo concluir que o magistrado de primeiro grau concatenou de forma perfeita todos os elementos de provas colhidos durante a persecução penal, não havendo dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída aos sentenciados; e ao contrário do que aduzem suas defesas, não há que se falar, na absolvição de ambos com base na suposta insuficiência probatória (art. 386, VII do Código de Processo Penal), bem como quanto a desclassificação para o delito do artigo 28, do mesmo Diploma Legal.

Da dosimetria da pena do delito de tráfico de entorpecentes

Subsidiariamente, a apelante pugna pela reforma da dosimetria de pena do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, objetivando a redução da pena-base ao mínimo legal, com o afastamento das circunstâncias do crime.

Peço vênia para transcrever a dosimetria na parte pertinente:

“- Primeira fase:

Na primeira fase a culpabilidade é normal para o tipo. Quanto aos maus antecedentes constato que o acusado possui condenação transitada em julgado anterior ao fato apurados nestes autos, conforme à fl. 120, no entanto, será computada na segunda fase da dosagem da pena. Poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social e de sua personalidade, razão pela qual deixo de valorá-las. O motivo do crime é o próprio do tipo, nada tendo a valorar que extrapole o seu limite. O fato praticado não causou consequência grave. Não há comportamento da vítima para ser analisado.

Contudo, as
circunstâncias
não são normais para o tipo, haja vista a quantidade cerca de 3,450 kg de substância entorpecentes (descritos à fl. 09) e também pela natureza (maconha e cocaína – laudo de fl. 151/152), o que permite a exasperação da pena-base acima do mínimo legal.

Nesse sentido, jurisprudência:

“(...) A apreensão de aproximadamente 10 (dez) quilogramas de maconha constitui motivação idônea para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. Conquanto a fixação da pena-base não se dê por critérios puramente objetivos e matemáticos, tampouco pela observância de valores previamente definidos em lei, admitindo-se, portanto, o exercício de discricionariedade da autoridade judiciária, deve o magistrado respeitar a razoabilidade entre o aumento operado e as circunstâncias valoradas negativamente. O aumento da pena - base em fração inferior a 1/6 (um sexto), fundamentado na quantidade expressiva de droga apreendida em poder do réu [aproximadamente 10kg], não se mostra desproporcional”. (N.U 0013806-84.2017.8.11.0015, Des. Orlando de Almeida Perri0, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 19/06/2018, Publicado no DJE 21/06/2018)

Considerando a existência de uma circunstância judicial desfavorável, entendo que a exasperação na fração de 1/8 é suficiente para reprovação e prevenção do crime. Sendo assim, fixo da pena base em
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa
...”

Emerge da fixação da pena acima transcrita que, na primeira fase de fixação da pena, a magistrada fixou-a em 07 (sete) meses e 05 (cinco) dias acima do mínimo legal, diante da circunstância judicial das circunstâncias do delito.

Tangente à dosimetria, oportuno o seguinte fragmento do voto proferido pela Ministra da Corte Suprema Rosa Weber:

“(...) a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias inferiores apenas em eventuais casos de discrepâncias gritantes e arbitrárias”.
(STF – HC 106.377, Primeira Turma, Relatora Ministra Rosa Weber, DJ 21.08.2012, DIVULG 06-09-2012 PUB.10-09-2012) (g. n.).

Sustenta a apelante
que a pena privativa de liberdade se encontra recrudescida, asseverando que a circunstância judicial foi sopesada sem a devida fundamentação idônea.

Nesse sentido, entendo oportuno elucidar as circunstâncias judiciais objurgadas, sob minha ótica:

Sobre as
circunstâncias do delito
devo mencionar a lição doutrinária:

Circunstâncias do delito:
São os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito.

Para elucidar a questão, oportuno
transcrever trecho dos ensinamentos de Celso Delmanto, no sentido de que as circunstâncias do crime:

“são aquelas que cercaram a prática da infração penal e que podem ser relevantes no caso concreto (lugar, maneira
de agir, ocasião etc, (...) também quanto a estas, não devem pesar aqui certas
circunstâncias especialmente previstas no próprio tipo ou como circunstâncias
legais ou causas especiais (exemplos: repouso noturno, lugar ermo, etc) para evitar dupla valoração (bis in idem)”
(DELMANTO, Celso e outros, Código Penal Comentado, 7
a
ed., Renovar: RJ, 2007, p. 187).

Vislumbro que o juízo singular também fundamentou a exasperação da pena base na quantidade considerável de substância entorpecente apreendida, eis que foram 207g (duzentos e sete gramas) de cocaína; 985g (novecentos e oitenta e cinco gramas) de pasta base de cocaína; 508g (quinhentos e oito gramas) de maconha; 486g (quatrocentos e oitenta e seis gramas) de maconha; 249g (duzentos e quarenta e nove gramas) de pasta base de cocaína e 16g (dezesseis gramas) de maconha, que demonstra o dolo intenso do condenado.

Sobre a quantidade de droga, oportuno os ensinamentos de Alexandre de Moraes e Giampaolo Poggio Smanio:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente.”
(MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8a ed., 2005, fls. 137).

Se levarmos em consideração os parâmetros supramencionados, o montante de cocaína apreendido seria capaz de produzir 1400 (mil e quatrocentos) porções de cocaína para serem consumidos e 3000 (três mil) cigarros de maconha.

Com base nessas considerações, entendo que a natureza e a quantidade da droga apreendida revela com base persuasiva o alto grau de reprovabilidade da conduta praticada ao expor a coletividade em risco muito maior que a disseminação de apenas alguns gramas das mesmas substâncias psicoativas.

Ressalte-se, novamente, que a fixação da pena-base está sujeita à discricionariedade motivada do juízo, dentro das balizas delineadas pelo legislador no preceito secundário do tipo penal (discricionariedade juridicamente vinculada), bem como aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, não estando adstrito a critérios puramente aritméticos.

Basta, para tanto, que fundamente seu convencimento nas provas constantes dos autos, à luz do princípio da livre convicção motivada, podendo valer-se, inclusive, de critérios subjetivos.

Desta forma, ante ao disposto no artigo 42 da Lei 11.343/06, haja vista a quantidade de droga apreendida, mantenho a exasperação da pena base fixada pelo juízo singular, em razão da quantidade de entorpecente apreendido, qual seja,
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e a pena pecuniária em 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa
.

Da aplicação da atenuante da confissão espontânea.

Conforme se depreende da sentença de id. 30882500 e 30882501, o juízo singular não reconheceu a atenuante de pena da confissão espontânea. Vejamos:

“Na segunda fase de aplicação da pena há circunstância agravante e não há circunstância atenuante para serem ponderadas.

Quanto à circunstância agravante constato que o acusado possui sentença penal condenatória transitada em julgado no dia 09/04/2019, nos autos n. 3367-87.2018.811.0044 (código 91837), anterior aos fatos apurados neste feito, conforme se evola da certidão de antecedentes criminais de fl. 120. Desta forma, configura a circunstância agravante de reincidência, nos termos do artigo 61, inciso I, do Código Penal.

Ademais, a defesa alega a necessidade de reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, nos termos do artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, sob o argumento que o acusado teria confessado que guardou os entorpecentes.

Todavia, no presente caso é evidente que se configurou a confissão qualificada, onde o acusado admite a pratica do crime, porém, alega em sua defesa teses que são descriminantes ou exculpantes, como no presente caso. Não devendo, portanto, ser reconhecida a circunstância atenuante de confissão.

Nesse sentido, jurisprudência:

...

Desta forma, na segunda fase da dosimetria da pena agravo a pena na fração de 1/6 passando ao seguinte patamar em
06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multas
.”

Embora a confissão tenha sido parcial, haja vista o apelante ter afirmado que no conteúdo da mochila não lhe pertencia, que estaria somente guardando até o dia seguinte, resta livre de dúvidas que o juízo sentenciante utilizou a confissão para embasar o decreto condenatório, senão vejamos:

“... Diante das provas angariadas durante a instrução processual, especialmente pelos depoimentos dos policiais militares, Benedito Dionizio Elias e Silviney Caetano dos Santos, que efetuaram a apreensão dos entorpecentes e a prisão em flagrante do acusado Eric Clayto Botelho de Freitas.

As testemunhas são firmes e coerentes em seus depoimentos perante o juízo, oportunidade na qual narraram que, inicialmente, receberam denúncia anônima acerca da existência de entorpecentes na residência do acusado.

Em seguida, relatam que saíram em diligência e ao chegar a residência do acusado, após certa resistência, conseguiram adentrar no local e encontraram os entorpecentes dentro do banheiro da casa. Assim, diante da situação de flagrância, conduziram o réu à Delegacia juntamente com os entorpecentes apreendidos.

Já o acusado Eric Clayto Botelho de Freitas ao ser qualificado e interrogado em juízo, relatou que estava somente guardando os entorpecentes em sua residência e que no dia seguinte entregaria a outra pessoa, bem assim que teria recebido os entorpecentes para pagar uma divida anterior e por temor ao proprietário das substâncias alucinógenas.

No entanto, negativa de traficância do acusado não condizem com a realidade fática ora apurada, diante das provas angariadas durante a fase de instrução processual, especialmente pelos depoimentos dos policiais que realizaram a apreensão da substância entorpecente.

A defesa, por sua vez, alega em memoriais finais a inexigibilidade de conduta diversa por ter o acusado agido sob a coação moral irresistível.

Contudo, cabe à defesa demonstrar de forma cabal que houve a exculpante de coação moral irresistível, não bastando, para tanto, meras alegações no sentido de que teria recebido os entorpecentes em sua residência porque estava devendo o proprietário dos entorpecentes e que estava sendo ameaçado para praticar o serviço, até porque destoam do conjunto probatório angariado nos autos.

Jurisprudência:

...

É notório que apenas quantidade de drogas não é parâmetro para configuração ou não do crime previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, mas em conjunto com outras provas angariadas nos autos, pode-se caracterizar o delito citado, como é o caso dos autos, onde as provas testemunhais angariadas nos autos comprovam que não se trata apenas da posse de entorpecente para uso próprio.

Desta feita, não há nos autos em que em desclassificação do crime de tráfico para o delito de porte de droga para uso pessoal, tendo em vista o cotejo probatório que fora angariado para embasar a condenação, devidamente comprovado pelos depoimentos testemunhais, afastando a tese defensiva em memoriais finais.

Evidente, portanto, que o acusado foi encontrado com os entorpecentes em sua residência no dia 27 de julho de 2019, por volta das 13h10min, situada na Rua 02, s/n., Bairro Vila Nova II, Paranatinga/MT, o denunciado Eric Clayto Botelho de Freitas, com consciência e vontade, adquiria, transportava, guardava e tinha em depósito, para fins de traficância, substâncias entorpecentes, devidamente descritas no laudo de entorpecentes de fls. 151/152, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar...”

Embora qualificada, a confissão deve ser reconhecida na segunda fase dosimétrica, quando o juiz a utiliza no édito condenatório.

Este tema encontra-se pacificado na jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça que, embora apresente-se na forma qualificada, a confissão espontânea deve ser considerada como àquela prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, reduzindo-se a reprimenda do acusado.

Neste sentido:

[...] Segundo entendimento firmado na Súmula 545/STJ, “quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal”, sendo indiferente que a admissão da autoria criminosa seja parcial, qualificada ou acompanhada de alguma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade. [...]
(HC 362.774/SP, Rel. Ministro RIBEIRODANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 25/11/2016).

[...] Em que pesem precedentes em sentido contrário, a recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que mesmo a chamada confissão qualificada, na qual o agente agrega à confissão teses defensivas descriminantes ou exculpantes, pode ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, alínea d, do Código Penal (HC n. 306.785/MS, Ministro Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 3/3/2015). 3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 281.731/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REISJÚNIOR, SEXTATURMA,julgado em 10/11/2016, DJe 25/11/2016).

[...] A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a confissão, ainda que parcial, ou mesmo qualificada deve ser reconhecida e considerada para fins de atenuar a pena. Precedentes. [...]
(HC 353.067/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 21/11/2016).

Tal entendimento encontra-se sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 545 - Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.”

Dessa forma, assiste razão à defesa, motivo pelo que reconheço a atenuante da confissão espontânea em favor de
Eric Clayto Botelho de Farias
.

Assim, na segunda fase, reconheço a atenuante da confissão espontânea e compenso-a com a agravante da reincidência referente aos autos no 3367-87.2018.811.0044 (código 91837), restando a pena em formação em
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e a pena pecuniária em 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa
.

Na terceira fase, verificado a inocorrência de causa de aumento e causa de diminuição a serem ponderadas.

Assim,
in casu
, na terceira fase da dosimetria para o crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006,
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e a pena pecuniária em 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa
.

Inexistindo informações acerca da renda atual do acusado, mantem-se cada dia-multa no patamar mínimo legal, ou seja, em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Da detração e alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

Noutro ponto, o apelante objetiva que seja realizada a detração da pena e estabelecido um regime inicial para cumprimento da pena mais brando do que o imposto pelo magistrado, sendo que restou fixado o regime fechado.

O apelante foi condenado pelo delito de tráfico de drogas a uma pena privativa de
liberdade
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e a pena pecuniária em 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa
.

Considerando que o acusado é reincidente e a pena aplicada ser superior a quatro anos, fixo o regime inicial de cumprimento da pena o
fechado
, nos termos do artigo 33, aliena “b”, do Código Penal.

Relativamente ao pedido de alteração do regime pela detração penal, ressalto que o artigo 387 § 2o do Código de Processo Penal dispõe que o magistrado ao fixar o regime de cumprimento de pena deve observar o período em que o agente permaneceu preso antes da condenação.

A suposta diminuição de pena, contudo, é feita apenas para a averiguação do regime inicial de cumprimento de pena, pois, a efetiva detração, com a contagem do período já cumprido, somente poderá der efetuado pelo Juízo da Execução conforme dispõe o artigo 66 inciso III alínea "c" da Lei de Execuções Penais.

O doutrinador Rogério Sanches Cunha leciona sobre o tema:

“(...) De acordo com a nova sistemática em vigor, deve o magistrado proceder à aplicação da reprimenda normalmente, seguindo o disposto no artigo 68 do Código Penal e atentando-se para o princípio da individualização da pena. Obtida e fixada a pena apropriada, considera-se o tempo de prisão processual apenas para que o seu cumprimento ocorra desde o princípio em regime adequado. Não se trata, pois, de considerar a detração na aplicação da pena, mas, tão somente, como expressa o próprio texto legal, de admiti-la para estabelecer o regime inicial correto diante da constrição da liberdade anterior ao trânsito em julgado. (...)”
(
In
Código Penal para concursos, 6a Ed. rev. ampl. e atual. 2013, p. 96).

Se é assim, creio que a detração ora pleiteada só seria viável se, de fato, importasse na alteração do regime prisional, sendo certo que, em caso contrário, a competência é do juízo da execução, nos termos do artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei de Execuções Penais.

Na espécie, embora o recorrente tenha permanecido preso provisoriamente durante a instrução criminal, isto é, desde 27 de julho de 2019, vejo que, o cômputo do prazo de prisão cautelar não ensejará na fixação de regime de cumprimento de pena mais benéfico, o que, inviabiliza o início do resgate da reprimenda em regime mais brando, nos moldes do artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.

Deixando de aplicar a detração da prisão cautelar imposta ao sentenciado durante o trâmite processual, nos termos do artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal, já que não irá alterar o regime fixado na sentença, devendo tal cômputo de pena se dar na fase de execução penal.

Da redução da prestação pecuniária.

Ainda, pugna pela redução do
quantum
fixado a título de prestação pecuniária, tendo em vista a sua hipossuficiência, requerendo a alteração do valor, diminuindo o patamar de 562 (quinhentos e sessenta e dois) fixados o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente a época dos fatos.

Os artigos 49 e seguintes do Código Penal, que dispõem acerca da pena de multa, não comportam qualquer exceção à imposição desta reprimenda, nem mesmo em relação àqueles considerados juridicamente pobres, tornando impositiva a aplicação da sanção de multa nos crimes que a preveem, sob pena de violação do princípio da legalidade.

Como cediço, ao individualizar a pena de multa deve o magistrado obedecer ao sistema bifásico, estabelecendo primeiramente a quantidade de dias-multa, em estrita relação de proporcionalidade com os critérios utilizados para a fixação da pena privativa de liberdade, e, num segundo momento, fixar o valor de cada dia-multa, agora levando em conta as condições econômicas do agente, nos termos dos art. 49,
caput
e §1o, e art. 60,
caput
, ambos do Código Penal.

Nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo n.o 33, aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício, in verbis: “
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado.”
(TCCR/TJMT, IUJ n.o 101.532/2015).

E mesmo em se tratando de delito previsto na Lei Antitóxicos, não há como fugir à regra do sistema bifásico na fixação da pena de multa, porquanto a referida lei especial não contemplou qualquer exceção a tal regramento, apenas destacou em seu artigo 43 a necessidade de serem observados também os parâmetros estabelecidos no art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, nos seguintes termos:

“Art. 43. Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições econômicas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo.”

In casu
, depreende-se do r. decreto condenatório que a quantidade das penas de multa aplicadas ao ora insurgente pelos crimes de tráfico de drogas e porte de munição de uso permitido foi estabelecida de forma proporcional aos critérios utilizados para a aplicação das respectivas penas privativas de liberdade, de modo que as reprimendas restaram fixadas em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa pelo crime de tráfico.

Observa-se que foi utilizado a mesma proporcionalidade em relação a pena privativa de liberdade, atendendo ao ditame do Enunciado n. 33 aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício.

Da concessão de justiça gratuita
.

Quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, esta egrégia Corte de Justiça vem, reiteradamente entendendo, que é inaplicável a isenção da condenação, visto que constitui despesa decorrente da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária realizada e que resultou no seu apenamento em razão da prática do crime reconhecido na sentença condenatória recorrida.

Ressalte-se, que as custas processuais, enquanto taxas judiciárias devidas pela prestação de serviços públicos de natureza forense, constituem-se em tributos, portanto, são dotadas de compulsoriedade e estão vinculadas a uma atividade administrativa, logo, a isenção tributária, assim como a incidência, decorre de lei, não se inserindo, portanto, na atividade típica do julgador, circunstância que está a robustecer o descabimento da pretensão recursal.

A Lei Processual Penal estabelece em seu artigo 804 que o vencido deverá ser condenado ao pagamento das custas processuais:
“a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido.”
.

Assim, as custas processuais são decorrentes da condenação, por isso não há como isentar o apelante da imposição do seu pagamento, todavia, é possível a ele requerer o sobrestamento da sua exigibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos, providência que deve ser dirigida ao Juízo da Vara de Execuções Penais, competente para aferir a miserabilidade jurídica dos condenados na acepção legal do termo.

Mostra-se, portanto, como regra imperativa, consagradora do princípio da sucumbência processual. Nem àqueles que se veem assistidos por Defensor Público ou Dativo, beneficiários da assistência jurídica integral pelo Estado, não se veem desonerados dos encargos da sucumbência, estabelecendo a Lei no 1.060/50 que a parte ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo dentro do prazo prescricional de cinco anos a contar da sentença final sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Não se trata de renegar o princípio da sucumbência, mas tão somente de suspender a exigência da condenação do vencido enquanto sua situação econômica permanecer precária, pois o cumprimento da obrigação importaria dano para sua sobrevivência ou de sua família.

Sobre o tema, nos leciona Júlio Fabbrini Mirabete:

“As custas processuais são as despesas devidas pelas partes como remuneração dos atos praticados no processo ou como indenização das despesas necessárias a sua realização. (...) Estão às custas a cargo do vencido. A sentença ou o acórdão que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido, diz o artigo 804. (...) A pobreza do condenado não impede a condenação nas custas, pois a exigibilidade ou não da sua cobrança é matéria de execução e nesta deve ser considerada.”
(“Processo Penal”, Atlas, 14a ed., 2003, p. 757)

Contudo, a isenção somente poderá ser concedida ao réu na fase de execução do julgado, porquanto esta é a fase adequada para se aferir a real situação financeira do condenado, já que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação.

Vejamos a jurisprudência acerca do assunto:

“(...) Não há falar em concessão de isenção das custas processuais em favor do apelante, uma vez que, nos termos da jurisprudência do STJ, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do CPP determina a condenação do vencido em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do art. 12 da Lei n. 1.060/1950.”
(Ap 37892/2015, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 20/10/2015, Publicado no DJE 27/10/2015)

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ROUBO SIMPLES – IRRESIGNAÇÃO DEFESIVA – (...) – ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE – ARTIGO 804 DA LEI INSTRUMENTAL PENAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) O artigo 804 da Lei Instrumental Penal impõe a condenação do condenado quanto ao pagamento das custas processuais”
(Ap 64142/2014, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/11/2014, Publicado no DJE 26/11/2014).

Sendo assim, a reavaliação da situação financeira dos apelantes deverá ser realizada na fase da execução, que é o momento adequado para tal aferimento.

Desta feita, não há como dar azo ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita e, por conseguinte, a isenção das custas processuais, tendo em vista ser matéria afeta ao Juízo da Execução, de modo que não há como isentar o réu, neste momento, do referido pagamento.

Por todo exposto,
provejo parcialmente
o recurso interposto em favor de
Eric Clayton Botelho de Farias
, para
readequar a aplicar a atenuante da confissão espontânea
para o delito de tráfico de drogas, bem como compensá-la com a agravante da reincidência, chegando a pena final de
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 05 (cinco) dias de reclusão
e ao pagamento de
562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa
, mantendo o regime inicial para o cumprimento da pena no
fechado
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/07/2020