Tribunal: TJMT
Processo: 0008881-32.2015.8.11.0042
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008881-32.2015.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MIRIANY PAES DE BARROS (APELANTE), VISANY DE JESUS DIAS - CPF: 865.908.121-87 (APELANTE), MARCELO FELICIO GARCIA - CPF: 831.480.601-30 (ADVOGADO), ANIBAL FELICIO GARCIA NETO - CPF: 003.116.461-74 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO DAS DEFESAS – PRELIMINAR DE NULIDADE – ALEGADA A PRÁTICA DE REVISTA VEXATÓRIA NO PRESÍDIO – IMPROCEDÊNCIA – PROCEDIMENTO REALIZADO EM CONFORMIDADE COM AS NORMAS ADMINISTRATIVAS QUE DISCIPLINAM A ATIVIDADE FISCALIZATÓRIA – FUNDADA SUSPEITA QUE A VISITANTE TRAZIA A SEU CORPO OBJETOS PROIBIDOS PARA O INTERIOR DA UNIDADE PRISIONAL –PRETENDIDA A REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA – PARCIAL ACOLHIMENTO – QUANTIDADE DE COCAÍNA LEGÍTIMA PARA RECRUDESCER A SANÇÃO BASILAR – QUANTIDADE DE MACONHA QUE NÃO ENSEJA MAIOR REPROVAÇÃO DA CONDUTA – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA SOPESADA EM PATAMAR ÍNFIMO SEM FUNDAMENTAÇÃO LEGÍTIMA – REQUERIDA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA A TÍTULO DE REDUÇÃO PELO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO ACERCA DA INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÍNIMA –
RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS
.

1. Havendo fundada suspeita de que a corré estava portando outros objetos proibidos para o interior da unidade prisional, além de um chip, não há falar em ofensa à dignidade da pessoa humana por realização de revista íntima, notadamente quando procedida dentro dos ditames legais, sem qualquer procedimento invasivo.

2. Verificada indevida valoração de circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, impõe-se reformar a dosimetria da pena, aplicando-se sanção suficiente e adequada à reprovação do ilícito.

3. A aplicação da causa de diminuição descrita no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas em patamar mínimo reclama fundamentação específica, do contrário cumpre fazer incidir a benesse em patamar máximo.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por

Miriany Paes de Barros
e
Visany de Jesus Dias
almejando ver reformada a decisão do juízo singular que condenou
a primeira

à pena de 05 (cinco) anos e 01 (um) mês e 07 (sete) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 510 (quinhentos e dez) dias-multa, ao mínimo unitário, e a segunda à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 530 (quinhentos e trinta) dias-multa, ao mínimo unitário, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, III, ambos da Lei 11.343/06.

Inconformada, a Defesa de
Miriany Paes de Barros
aduz, preliminarmente, nulidade decorrente de revista íntima vexatória imposta à ré quando de sua prisão em flagrante. Esgrime, nesse sentido, violação a normativas federais e internacionais, bem como à intimidade da acusada. Assim, pugna pela declaração de nulidade da prova obtida mediante a prática reputada ilegítima, bem como de todas as demais provas derivadas (art. 157, par. 1o, CPP), com a consequente absolvição da apelante.

No mérito, busca a reforma da dosimetria da pena, a fim de fixar a pena-base no mínimo legal e fazer incidir o art. 33, par. 4o, da Lei de Tóxicos, em sua fração máxima, aplicando-se, por conseguinte, o regime inicial aberto para o cumprimento da sanção, bem como a substituição desta por penas restritivas de direitos (art. 44 do Código Penal). Ao fim, prequestiona os dispositivos correlatos.

De seu turno, a defesa de
Visany de Jesus Dias
reclama a fixação da pena basilar no mínimo legal, afastando-se o desvalor atribuído à quantidade de droga; a aplicação do
quantum
de 1/6 (um sexto) para fins de atenuar a pena à luz da confissão espontânea; e o emprego da causa de diminuição prevista no art. 33, par. 4o, da Lei de Drogas em patamar máximo, abrandando, na sequência, o regime inicial de cumprimento da reprimenda, e substituindo esta por penas restritivas de direitos
(art. 44 do Código Penal).

Em contrarrazões, o
Parquet
pugna pelo desprovimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça sinaliza o desprovimento dos recursos.

À pauta.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR DE NULIDADE – REVISTA VEXATÓRIA

A Defesa de
Miriany Paes de Barros
aduz, preliminarmente, nulidade gestada a partir de revista íntima vexatória imposta à ré quando de sua prisão em flagrante. Esgrime, nesse sentido, violação a normativas federais e internacionais, bem como à intimidade da acusada. Assim, pugna pela declaração de nulidade da prova obtida mediante a prática reputada ilegítima, bem como de todas as demais provas dela derivadas (art. 157, par. 1o, CPP), com a consequente absolvição da apelante.

Sem razão.

Destaque-se, inicialmente, que embora a matéria ora controvertida esteja submetida à Repercussão Geral ainda não apreciada pela Suprema Corte (RG no ARE n. 353.620/RS), tem o STJ avalizado a medida em situações excepcionais, sopesando, de um lado, a segurança dos presídios públicos e, de outro, a dignidade e intimidade daqueles que pretendem neles ingressar.

Nesse sentido, a Corte Cidadã tem assentado que “
As pessoas que se dirigem ao presídio sabem, previamente, que podem ser submetidas à revista pessoal e minuciosa. Trata-se, tal procedimento (quando realizado com estrita observância a procedimento legal e com respeito aos princípios e às garantias constitucionais), de legítimo exercício do poder de polícia do Estado, de cunho preventivo, o qual objetiva garantir a segurança social e os interesses públicos. Ante fundadas suspeitas de o visitante do presídio estar portando material ilícito, é possível a realização de revista íntima, com fins de segurança, o que, por si só, não ofende a dignidade da pessoa humana, notadamente se for feita dentro dos parâmetros legais e constitucionais, sem nenhum procedimento invasivo, tal como ocorreu nos autos. Precedentes. (...)”
(REsp 1681778/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 12/08/2019).

Igualmente, esta Segunda Câmara Criminal encampa semelhante orientação, afirmando, em mais de uma oportunidade, que: “
havendo fundada suspeita de que a corré estava portando outros objetos proibidos para o interior da unidade prisional, além de um chip, não há falar em ofensa à dignidade da pessoa humana por realização de revista íntima, notadamente quando procedida dentro dos ditames legais, sem qualquer procedimento invasivo
” (N.U 0014871-72.2013.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 03/07/2020).

No mesmo sentido: “
(...) É incabível considerar ilícita a prova obtida por meio de revista pessoal em visitante de estabelecimento prisional quando inexistente qualquer procedimento invasivo ou vexatório e a droga for apresentada pela própria acusada após solicitação dos agentes que realizavam a segurança do estabelecimento prisional. É possível a realização de revista pessoal em estabelecimentos prisionais diante da necessidade de controlar a entrada de produtos proibidos, em especial drogas e armas, desde que exista fundada suspeita de posse de objetos não declarados e que sejam adotadas cautelas para impedir situações vexatórias e abusivas
” (N.U 0018257-42.2015.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/06/2020, Publicado no DJE 28/06/2020).

No caso, colhe-se do caderno investigativo que inicialmente foi encontrado no sutiã de
Visany de Jesus Dias
um invólucro de caráter suspeito. Ao ser questionada, a acusada tentou se livrar do pacote, atirando-o pela janela. A partir disso, foi conduzida a uma
sala reservada
onde uma
agente feminina
passou a revistá-la de forma minuciosa, vindo a encontrar “
uma parte do embrulho saindo (...) da vagina
” dela (id. 48999956).

Na sequência,
“Foi solicitado que ela retirasse o involucro, porém, VISANY acabou empurrando mais para dentro da vagina o embrulho; QUE VISANY recebeu voz de prisão e, enquanto VISANY aguardava para ser levada a delegacia, acabou confessando que estava traficando droga para a outra conduzida, MIRIANY PAES DE BARROS, que, segundo ela, é traficante de drogas; QUE MIRIANY negou os fatos e disse que não trazia consigo drogas; QUE as duas mulheres foram conduzidas a delegacia onde o Delegado Wilson Cibulski Júnior solicitou à
agente feminina
que fosse feita revista em MIRIANY; QUE durante a revista foi notado que parte do involucro que MIRIANY trazia na vagina estava aparecendo. Diante do flagrante,
a própria MIRIANY retirou o invólucro contendo substância aparentemente entorpecente da vagina
; QUE
em seguida, VISANY se prontificou a ir ao Pronto Socorro Municipal para retirar o invólucro que havia escondido dentro da vagina
; QUE
no Pronto Socorro, a própria conduzida retirou o invólucro
de dentro da vagina; QUE com VISANY foram apreendidos dois invólucros de substancia aparentemente entorpecente — um nas vestes e outro no interior da vagina (...)”
(id. 48999956,
sic
).

Nesse contexto, nota-se que a retirada do material ilícito do corpo das acusadas foi realizada por elas próprias, após
Visany
ser flagrada com uma porção de entorpecente em seu sutiã e indicar a participação de
Miriany
. Havia, portanto, fundada suspeita a dar ensejo ao procedimento de revista. Descabe, assim, cogitar de violação à intimidade das rés, sobretudo a se ter em vista que o procedimento foi conduzido por agente feminina, isto é, do mesmo gênero das acusadas, em sala reservada e sem qualquer indicativo de abuso ou humilhação.

Não bastasse, observa-se que a insurgência se refere à prisão em flagrante da acusada, não tendo sido o suposto vício alegado em nenhuma das manifestações anteriores da defesa, configurando-se, pois, a famigerada “nulidade de algibeira”, inadmissível segundo a jurisprudência majoritária.

Nos dizeres do STJ, “
A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada ‘nulidade de algibeira’ - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais. (...) A marcha processual avança rumo à conclusão da prestação jurisdicional, sendo inconciliável com o processo penal moderno a prática de atos processuais que repristinem fases já superadas
” (HC 503.665/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 21/05/2019).

Diante do exposto, rejeito a preliminar.

VOTO MÉRITO

Consta que
Miriany Paes de Barros
foi condenada à pena de 05 (cinco) anos e 01 (um) mês e 07 (sete) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 510 (quinhentos e dez) dias-multa, ao mínimo unitário;
e
Visany de Jesus Dias
à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 530 (quinhentos e trinta) dias-multa, ao mínimo unitário, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, III, ambos da Lei 11.343/06.

Inconformada, a Defesa de
Miriany Paes de Barros
busca a reforma da dosimetria da pena, a fim de fixar a pena-base no mínimo legal e fazer incidir o art. 33, par. 4o, da Lei de Tóxicos, em sua fração máxima, aplicando-se, por conseguinte, o regime inicial aberto para o cumprimento da sanção, bem como a substituição desta por penas restritivas de direitos (art. 44 do Código Penal). Ao fim, prequestiona os dispositivos correlatos.

De seu turno, a defesa de
Visany de Jesus Dias
reclama a fixação da pena basilar no mínimo legal, afastando-se o desvalor atribuído à quantidade de droga; a aplicação do
quantum
de 1/6 (um sexto) para fins de atenuar a pena à luz da confissão espontânea; e o emprego da causa de diminuição prevista no art. 33, par. 4o, da Lei de Drogas em patamar máximo, abrandando, na sequência, o regime inicial de cumprimento da reprimenda, e substituindo esta por penas restritivas de direitos
(art. 44 do Código Penal).

Os apelos comportam parcial provimento.

Inicialmente, cumpre consignar que a pretensão recursal se cinge, de modo geral, à dosimetria da pena do acusado, e por não se vislumbrar qualquer irregularidade relativa à autoria e materialidade delitiva, passar-se-á diretamente à análise da fixação da reprimenda.

Ao quantificar a sanção, assim se manifestou a autoridade de primeiro grau:

“DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA

RÉ: MIRIANY PAES DE BARROS

Primeira fase
:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei no 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica a majoração da pena.

Na hipótese
, foram apreendidas em posse de Miriany 259,76g (duzentos e cinquenta e nove gramas e setenta e seis centigramas) de MACONHA
, que demonstra o dolo intenso da condenada e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

(...)

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo da condenada.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta da condenada não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, tais circunstâncias não têm o condão de majorar a pena-base. De ressaltar que a condenada é primária e não ostenta registros policiais, conforme doc. 124.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e conseqüências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 550 (seiscentos) dias-multa
.

Segunda Fase
:

Verifico que
a condenada confessou o delito
, o que justifica a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d.

Por isso, valorando a atenuante em favor da condenada,
REDUZO a pena base em 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias-multa
.

Assim sendo e não havendo circunstância agravante a ser considerada, FIXO nesta fase a pena em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e em 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa.

Terceira fase
:

Concernente ao
redutor do §4o, do art. 33,
da Lei n. 11.343/06,
a condenada faz jus
a essa benesse, já que primária, de bons antecedentes e não integra organização criminosa, assim como não se dedica às atividades criminosas, tendo sido um fato isolado em sua vida.

Posto isto,
REDUZO a pena em 1/6 (um sexto), encontrando-se em uma pena de 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 430 (quatrocentos e trinta) dias-multa
.

Lado outro,
existe a causa de aumento
de pena disposta no
art. 40, inciso III
, da Lei de Drogas, o que me faz
AGRAVAR em 1/6 (um sexto) a pena anteriormente fixada, resultando em uma pena definitiva de 05 (cinco) anos, 01 (um) mês e 07 (sete) dias de reclusão.

Por essa razão, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de MIRIANY PAES DE BARROS, brasileira, solteira, diarista, natural de Cuiabá/MT, portadora do RG no 13800426 SSP/MT, nascida em 06.07.1977, filha de Miracy Paes de Barros, residente na Rua Jacarandá, no 88, Bairro Dom Aquino, em Cuiabá/MT, no patamar 05 (cinco) anos, 01 (um) mês e 07 (sete) dias de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios,
APLICO a pena de multa em 510 (quinhentos e dez) dias, correspondente cada dia multa a 1/30 (um trigésimo), do maior salário mínimo vigente à época dos fatos
, com a devida correção monetária quando do efetivo pagamento.

Tendo em visto que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111840, rel. Min. Dias Toffoli, em 26.6.2012, por maioria dos votos, declarou a inconstitucionalidade do §1o, do art. 2o, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33, do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pela condenada (art. 387, § 2o, do CPP) e em observância aos critérios previstos no art. 59 do Código Penal e art. 42, da Lei de Drogas,
FIXO o regime prisional de início em SEMIABERTO
.

Considerando que a condenada MIRIANY PAES DE BARROS, deverá cumprir sua pena no regime semiaberto, CONCEDO-LHE o direito de aguardar em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso, determinando seja imediatamente expedido ALVARÁ DE SOLTURA em seu favor, se por outro motivo não tiver que permanecer presa.

Lembro que a prisão cautelar é remédio extremo no estado Democrático de Direito, sendo medida de exceção, haja vista que a regra é a liberdade (CF, art. 5o, LXVI), cujo dispositivo coaduna com o princípio da presunção do estado de inocência (CF, art. 5o, LVII).

DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA

RÉ: VISANY DE JESUS DIAS

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e conseqüências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei no 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica a majoração da pena.

Na hipótese,
foram apreendidas em posse de Visany 310,92g (trezentos e dez gramas e noventa e dois centigramas) de COCAÍNA
, que demonstra o dolo intenso da condenada e justifica a
exasperação da pena acima do mínimo legal
.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

(...)

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo da condenada.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta da condenada não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, embora a condenada possua contra si registro criminal, in casu, tais circunstâncias não têm o condão de majorar a pena-base, face a vedação da Sumula 444 do STJ.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e conseqüências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e em 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa
.

Segunda Fase
:

Verifico que
a condenada confessou o delito
, o que justifica a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d.

Por isso, valorando a atenuante em favor da condenada,
REDUZO a pena base em 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias-multa
.

Assim sendo e não havendo circunstância agravante a ser considerada, FIXO nesta fase a pena em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Terceira fase:

Concernente
ao redutor do §4o
, do art. 33, da Lei n. 11.343/06
, a condenada faz jus
a essa benesse, já que primária e de bons antecedentes, já que possui apenas um registro de auto de flagrante pelo crime de uso de falso documento (cód. 371191), onde sequer consta o indiciamento da condenada no inquérito policial (cód. 371795), que, portanto, não se mostra suficiente para verificar a integração a organização criminosa ou que se dedica às atividades criminosas.

Posto isto,
REDUZO a pena em 1/6 (um sexto), encontrando-se em uma pena de 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 455 (quatrocentos e cinquenta e cinco) dias-multa.

Lado outro,
existe a causa de aumento
de pena disposta no
art. 40, inciso III
, da Lei de Drogas, o que me faz
AGRAVAR em 1/6 (um sexto)
a pena anteriormente fixada, resultando em uma pena definitiva de
05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão.

Por essa razão, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de VISANY DE JESUS DIAS, brasileira, solteira, cozinheira, natural de Rondonópolis/MT, portadora do RG n° 12544442 SSP/MT, nascida em 13.01.1977, filha de Adeir Caciano Dias e Maria de Jesus Dias, residente na Rua 01, quadra 17, casa 05, Bairro Pedra 90, em Cuiabá/MT, no patamar 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios,
APLICO a pena de multa em 530 (quinhentos e trinta)
dias, correspondente cada dia multa a 1/30 (um trigésimo), do maior salário mínimo vigente à época dos fatos, com a devida correção monetária quando do efetivo pagamento.

Tendo em visto que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111840, rel. Min. Dias Toffoli, em 26.6.2012, por maioria dos votos, declarou a inconstitucionalidade do §1o, do art. 2o, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33, do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pela condenada (art. 387, § 2o, do CPP) e em observância aos critérios previstos no art. 59 do Código Penal e art. 42, da Lei de Drogas,
FIXO o regime prisional de início em SEMIABERTO
.

Considerando que a condenada VISANY DE JESUS DIAS, deverá cumprir sua pena no regime semiaberto, CONCEDO-LHE o direito de aguardar em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso, determinando seja imediatamente expedido ALVARÁ DE SOLTURA em seu favor, se por outro motivo não tiver que permanecer presa.

(...)” (sic, destaques apostos).

De início, impende destacar que a jurisprudência do STJ caminha no sentido “
de que a pena-base pode ser exasperada pelo magistrado no seu exercício discricionário juridicamente vinculado, mediante aferição negativa dos elementos concretos dos autos a denotar maior reprovabilidade da conduta imputada
” (AgRg no REsp 1728967/RN, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 07/05/2019)

Nesse contexto, não se reputa desproporcional a majoração da pena-base da acusada
Visany
em pouco menos de 1/6 (um sexto) ante a quantidade de
cocaína
envolvida na hipótese. Por outro lado, não se afigura exacerbada a quantia de 259,76 (duzentos e cinquenta e nove gramas e setenta e seis decigramas) de
maconha
, utilizada para recrudescer a pena-base da corré
Miriany
, móvel por que, inexistindo outros vetores negativados, reduzimos ao mínimo a sanção.

Assim, a pena-base de
Visany
resta arbitrada em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, mais 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa; e de
Miriany
em 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa, ao mínimo unitário.

Na segunda fase do cálculo, verifica-se ausência de motivação hábil a justificar a redução de pena em apenas 03 (três) meses a título de confissão. Nessa perspectiva, minora-se a pena de
Visany

em 09 (nove) meses, retornando-a ao mínimo legal. Em relação à
Miriany
, a confissão não opera efeitos práticos, à luz do enunciado n. 231 da súmula da jurisprudência do STJ.

Por fim, na terceira fase dosimétrica, mantém-se a elevação de 1/6 (um sexto) à vista da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Tóxicos. Entrementes, a benesse contida no art. 33, § 4o, do mesmo diploma normativo deve ser conduzida ao patamar máximo de 2/3 (dois terços), visto inexistir, no provimento atacado, qualquer argumento bastante a legitimar a fração mínima inoculada.

Nesse contexto, a pena-final de ambas as acusadas detém-se no patamar de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, mais 111 (cento e onze) dias, multa, ao mínimo unitário.

Previstos os requisitos legais, substitui-se a sanção privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44,
caput
c/c § 2o, do CP, a serem determinadas pelo juízo das execuções penais.

Logo,
dou parcial provimento
aos recursos tão somente para reformar a dosimetria das penas de
Miriany Paes de Barros
e
Visany de Jesus Dias,
impondo, a ambas, a sanção de
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, mais 111 (cento e onze) dias, multa, ao mínimo unitário, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem especificadas em sede de execução penal.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/11/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008881-32.2015.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MIRIANY PAES DE BARROS (APELANTE), VISANY DE JESUS DIAS - CPF: 865.908.121-87 (APELANTE), MARCELO FELICIO GARCIA - CPF: 831.480.601-30 (ADVOGADO), ANIBAL FELICIO GARCIA NETO - CPF: 003.116.461-74 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO DAS DEFESAS – PRELIMINAR DE NULIDADE – ALEGADA A PRÁTICA DE REVISTA VEXATÓRIA NO PRESÍDIO – IMPROCEDÊNCIA – PROCEDIMENTO REALIZADO EM CONFORMIDADE COM AS NORMAS ADMINISTRATIVAS QUE DISCIPLINAM A ATIVIDADE FISCALIZATÓRIA – FUNDADA SUSPEITA QUE A VISITANTE TRAZIA A SEU CORPO OBJETOS PROIBIDOS PARA O INTERIOR DA UNIDADE PRISIONAL –PRETENDIDA A REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA – PARCIAL ACOLHIMENTO – QUANTIDADE DE COCAÍNA LEGÍTIMA PARA RECRUDESCER A SANÇÃO BASILAR – QUANTIDADE DE MACONHA QUE NÃO ENSEJA MAIOR REPROVAÇÃO DA CONDUTA – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA SOPESADA EM PATAMAR ÍNFIMO SEM FUNDAMENTAÇÃO LEGÍTIMA – REQUERIDA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA A TÍTULO DE REDUÇÃO PELO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO ACERCA DA INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÍNIMA –
RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS
.

1. Havendo fundada suspeita de que a corré estava portando outros objetos proibidos para o interior da unidade prisional, além de um chip, não há falar em ofensa à dignidade da pessoa humana por realização de revista íntima, notadamente quando procedida dentro dos ditames legais, sem qualquer procedimento invasivo.

2. Verificada indevida valoração de circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, impõe-se reformar a dosimetria da pena, aplicando-se sanção suficiente e adequada à reprovação do ilícito.

3. A aplicação da causa de diminuição descrita no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas em patamar mínimo reclama fundamentação específica, do contrário cumpre fazer incidir a benesse em patamar máximo.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por

Miriany Paes de Barros
e
Visany de Jesus Dias
almejando ver reformada a decisão do juízo singular que condenou
a primeira

à pena de 05 (cinco) anos e 01 (um) mês e 07 (sete) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 510 (quinhentos e dez) dias-multa, ao mínimo unitário, e a segunda à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 530 (quinhentos e trinta) dias-multa, ao mínimo unitário, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, III, ambos da Lei 11.343/06.

Inconformada, a Defesa de
Miriany Paes de Barros
aduz, preliminarmente, nulidade decorrente de revista íntima vexatória imposta à ré quando de sua prisão em flagrante. Esgrime, nesse sentido, violação a normativas federais e internacionais, bem como à intimidade da acusada. Assim, pugna pela declaração de nulidade da prova obtida mediante a prática reputada ilegítima, bem como de todas as demais provas derivadas (art. 157, par. 1o, CPP), com a consequente absolvição da apelante.

No mérito, busca a reforma da dosimetria da pena, a fim de fixar a pena-base no mínimo legal e fazer incidir o art. 33, par. 4o, da Lei de Tóxicos, em sua fração máxima, aplicando-se, por conseguinte, o regime inicial aberto para o cumprimento da sanção, bem como a substituição desta por penas restritivas de direitos (art. 44 do Código Penal). Ao fim, prequestiona os dispositivos correlatos.

De seu turno, a defesa de
Visany de Jesus Dias
reclama a fixação da pena basilar no mínimo legal, afastando-se o desvalor atribuído à quantidade de droga; a aplicação do
quantum
de 1/6 (um sexto) para fins de atenuar a pena à luz da confissão espontânea; e o emprego da causa de diminuição prevista no art. 33, par. 4o, da Lei de Drogas em patamar máximo, abrandando, na sequência, o regime inicial de cumprimento da reprimenda, e substituindo esta por penas restritivas de direitos
(art. 44 do Código Penal).

Em contrarrazões, o
Parquet
pugna pelo desprovimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça sinaliza o desprovimento dos recursos.

À pauta.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR DE NULIDADE – REVISTA VEXATÓRIA

A Defesa de
Miriany Paes de Barros
aduz, preliminarmente, nulidade gestada a partir de revista íntima vexatória imposta à ré quando de sua prisão em flagrante. Esgrime, nesse sentido, violação a normativas federais e internacionais, bem como à intimidade da acusada. Assim, pugna pela declaração de nulidade da prova obtida mediante a prática reputada ilegítima, bem como de todas as demais provas dela derivadas (art. 157, par. 1o, CPP), com a consequente absolvição da apelante.

Sem razão.

Destaque-se, inicialmente, que embora a matéria ora controvertida esteja submetida à Repercussão Geral ainda não apreciada pela Suprema Corte (RG no ARE n. 353.620/RS), tem o STJ avalizado a medida em situações excepcionais, sopesando, de um lado, a segurança dos presídios públicos e, de outro, a dignidade e intimidade daqueles que pretendem neles ingressar.

Nesse sentido, a Corte Cidadã tem assentado que “
As pessoas que se dirigem ao presídio sabem, previamente, que podem ser submetidas à revista pessoal e minuciosa. Trata-se, tal procedimento (quando realizado com estrita observância a procedimento legal e com respeito aos princípios e às garantias constitucionais), de legítimo exercício do poder de polícia do Estado, de cunho preventivo, o qual objetiva garantir a segurança social e os interesses públicos. Ante fundadas suspeitas de o visitante do presídio estar portando material ilícito, é possível a realização de revista íntima, com fins de segurança, o que, por si só, não ofende a dignidade da pessoa humana, notadamente se for feita dentro dos parâmetros legais e constitucionais, sem nenhum procedimento invasivo, tal como ocorreu nos autos. Precedentes. (...)”
(REsp 1681778/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 12/08/2019).

Igualmente, esta Segunda Câmara Criminal encampa semelhante orientação, afirmando, em mais de uma oportunidade, que: “
havendo fundada suspeita de que a corré estava portando outros objetos proibidos para o interior da unidade prisional, além de um chip, não há falar em ofensa à dignidade da pessoa humana por realização de revista íntima, notadamente quando procedida dentro dos ditames legais, sem qualquer procedimento invasivo
” (N.U 0014871-72.2013.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 03/07/2020).

No mesmo sentido: “
(...) É incabível considerar ilícita a prova obtida por meio de revista pessoal em visitante de estabelecimento prisional quando inexistente qualquer procedimento invasivo ou vexatório e a droga for apresentada pela própria acusada após solicitação dos agentes que realizavam a segurança do estabelecimento prisional. É possível a realização de revista pessoal em estabelecimentos prisionais diante da necessidade de controlar a entrada de produtos proibidos, em especial drogas e armas, desde que exista fundada suspeita de posse de objetos não declarados e que sejam adotadas cautelas para impedir situações vexatórias e abusivas
” (N.U 0018257-42.2015.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/06/2020, Publicado no DJE 28/06/2020).

No caso, colhe-se do caderno investigativo que inicialmente foi encontrado no sutiã de
Visany de Jesus Dias
um invólucro de caráter suspeito. Ao ser questionada, a acusada tentou se livrar do pacote, atirando-o pela janela. A partir disso, foi conduzida a uma
sala reservada
onde uma
agente feminina
passou a revistá-la de forma minuciosa, vindo a encontrar “
uma parte do embrulho saindo (...) da vagina
” dela (id. 48999956).

Na sequência,
“Foi solicitado que ela retirasse o involucro, porém, VISANY acabou empurrando mais para dentro da vagina o embrulho; QUE VISANY recebeu voz de prisão e, enquanto VISANY aguardava para ser levada a delegacia, acabou confessando que estava traficando droga para a outra conduzida, MIRIANY PAES DE BARROS, que, segundo ela, é traficante de drogas; QUE MIRIANY negou os fatos e disse que não trazia consigo drogas; QUE as duas mulheres foram conduzidas a delegacia onde o Delegado Wilson Cibulski Júnior solicitou à
agente feminina
que fosse feita revista em MIRIANY; QUE durante a revista foi notado que parte do involucro que MIRIANY trazia na vagina estava aparecendo. Diante do flagrante,
a própria MIRIANY retirou o invólucro contendo substância aparentemente entorpecente da vagina
; QUE
em seguida, VISANY se prontificou a ir ao Pronto Socorro Municipal para retirar o invólucro que havia escondido dentro da vagina
; QUE
no Pronto Socorro, a própria conduzida retirou o invólucro
de dentro da vagina; QUE com VISANY foram apreendidos dois invólucros de substancia aparentemente entorpecente — um nas vestes e outro no interior da vagina (...)”
(id. 48999956,
sic
).

Nesse contexto, nota-se que a retirada do material ilícito do corpo das acusadas foi realizada por elas próprias, após
Visany
ser flagrada com uma porção de entorpecente em seu sutiã e indicar a participação de
Miriany
. Havia, portanto, fundada suspeita a dar ensejo ao procedimento de revista. Descabe, assim, cogitar de violação à intimidade das rés, sobretudo a se ter em vista que o procedimento foi conduzido por agente feminina, isto é, do mesmo gênero das acusadas, em sala reservada e sem qualquer indicativo de abuso ou humilhação.

Não bastasse, observa-se que a insurgência se refere à prisão em flagrante da acusada, não tendo sido o suposto vício alegado em nenhuma das manifestações anteriores da defesa, configurando-se, pois, a famigerada “nulidade de algibeira”, inadmissível segundo a jurisprudência majoritária.

Nos dizeres do STJ, “
A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada ‘nulidade de algibeira’ - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais. (...) A marcha processual avança rumo à conclusão da prestação jurisdicional, sendo inconciliável com o processo penal moderno a prática de atos processuais que repristinem fases já superadas
” (HC 503.665/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 21/05/2019).

Diante do exposto, rejeito a preliminar.

VOTO MÉRITO

Consta que
Miriany Paes de Barros
foi condenada à pena de 05 (cinco) anos e 01 (um) mês e 07 (sete) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 510 (quinhentos e dez) dias-multa, ao mínimo unitário;
e
Visany de Jesus Dias
à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 530 (quinhentos e trinta) dias-multa, ao mínimo unitário, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, III, ambos da Lei 11.343/06.

Inconformada, a Defesa de
Miriany Paes de Barros
busca a reforma da dosimetria da pena, a fim de fixar a pena-base no mínimo legal e fazer incidir o art. 33, par. 4o, da Lei de Tóxicos, em sua fração máxima, aplicando-se, por conseguinte, o regime inicial aberto para o cumprimento da sanção, bem como a substituição desta por penas restritivas de direitos (art. 44 do Código Penal). Ao fim, prequestiona os dispositivos correlatos.

De seu turno, a defesa de
Visany de Jesus Dias
reclama a fixação da pena basilar no mínimo legal, afastando-se o desvalor atribuído à quantidade de droga; a aplicação do
quantum
de 1/6 (um sexto) para fins de atenuar a pena à luz da confissão espontânea; e o emprego da causa de diminuição prevista no art. 33, par. 4o, da Lei de Drogas em patamar máximo, abrandando, na sequência, o regime inicial de cumprimento da reprimenda, e substituindo esta por penas restritivas de direitos
(art. 44 do Código Penal).

Os apelos comportam parcial provimento.

Inicialmente, cumpre consignar que a pretensão recursal se cinge, de modo geral, à dosimetria da pena do acusado, e por não se vislumbrar qualquer irregularidade relativa à autoria e materialidade delitiva, passar-se-á diretamente à análise da fixação da reprimenda.

Ao quantificar a sanção, assim se manifestou a autoridade de primeiro grau:

“DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA

RÉ: MIRIANY PAES DE BARROS

Primeira fase
:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei no 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica a majoração da pena.

Na hipótese
, foram apreendidas em posse de Miriany 259,76g (duzentos e cinquenta e nove gramas e setenta e seis centigramas) de MACONHA
, que demonstra o dolo intenso da condenada e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

(...)

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo da condenada.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta da condenada não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, tais circunstâncias não têm o condão de majorar a pena-base. De ressaltar que a condenada é primária e não ostenta registros policiais, conforme doc. 124.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e conseqüências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 550 (seiscentos) dias-multa
.

Segunda Fase
:

Verifico que
a condenada confessou o delito
, o que justifica a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d.

Por isso, valorando a atenuante em favor da condenada,
REDUZO a pena base em 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias-multa
.

Assim sendo e não havendo circunstância agravante a ser considerada, FIXO nesta fase a pena em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e em 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa.

Terceira fase
:

Concernente ao
redutor do §4o, do art. 33,
da Lei n. 11.343/06,
a condenada faz jus
a essa benesse, já que primária, de bons antecedentes e não integra organização criminosa, assim como não se dedica às atividades criminosas, tendo sido um fato isolado em sua vida.

Posto isto,
REDUZO a pena em 1/6 (um sexto), encontrando-se em uma pena de 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 430 (quatrocentos e trinta) dias-multa
.

Lado outro,
existe a causa de aumento
de pena disposta no
art. 40, inciso III
, da Lei de Drogas, o que me faz
AGRAVAR em 1/6 (um sexto) a pena anteriormente fixada, resultando em uma pena definitiva de 05 (cinco) anos, 01 (um) mês e 07 (sete) dias de reclusão.

Por essa razão, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de MIRIANY PAES DE BARROS, brasileira, solteira, diarista, natural de Cuiabá/MT, portadora do RG no 13800426 SSP/MT, nascida em 06.07.1977, filha de Miracy Paes de Barros, residente na Rua Jacarandá, no 88, Bairro Dom Aquino, em Cuiabá/MT, no patamar 05 (cinco) anos, 01 (um) mês e 07 (sete) dias de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios,
APLICO a pena de multa em 510 (quinhentos e dez) dias, correspondente cada dia multa a 1/30 (um trigésimo), do maior salário mínimo vigente à época dos fatos
, com a devida correção monetária quando do efetivo pagamento.

Tendo em visto que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111840, rel. Min. Dias Toffoli, em 26.6.2012, por maioria dos votos, declarou a inconstitucionalidade do §1o, do art. 2o, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33, do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pela condenada (art. 387, § 2o, do CPP) e em observância aos critérios previstos no art. 59 do Código Penal e art. 42, da Lei de Drogas,
FIXO o regime prisional de início em SEMIABERTO
.

Considerando que a condenada MIRIANY PAES DE BARROS, deverá cumprir sua pena no regime semiaberto, CONCEDO-LHE o direito de aguardar em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso, determinando seja imediatamente expedido ALVARÁ DE SOLTURA em seu favor, se por outro motivo não tiver que permanecer presa.

Lembro que a prisão cautelar é remédio extremo no estado Democrático de Direito, sendo medida de exceção, haja vista que a regra é a liberdade (CF, art. 5o, LXVI), cujo dispositivo coaduna com o princípio da presunção do estado de inocência (CF, art. 5o, LVII).

DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA

RÉ: VISANY DE JESUS DIAS

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e conseqüências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei no 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica a majoração da pena.

Na hipótese,
foram apreendidas em posse de Visany 310,92g (trezentos e dez gramas e noventa e dois centigramas) de COCAÍNA
, que demonstra o dolo intenso da condenada e justifica a
exasperação da pena acima do mínimo legal
.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

(...)

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo da condenada.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta da condenada não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, embora a condenada possua contra si registro criminal, in casu, tais circunstâncias não têm o condão de majorar a pena-base, face a vedação da Sumula 444 do STJ.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e conseqüências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e em 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa
.

Segunda Fase
:

Verifico que
a condenada confessou o delito
, o que justifica a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d.

Por isso, valorando a atenuante em favor da condenada,
REDUZO a pena base em 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias-multa
.

Assim sendo e não havendo circunstância agravante a ser considerada, FIXO nesta fase a pena em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Terceira fase:

Concernente
ao redutor do §4o
, do art. 33, da Lei n. 11.343/06
, a condenada faz jus
a essa benesse, já que primária e de bons antecedentes, já que possui apenas um registro de auto de flagrante pelo crime de uso de falso documento (cód. 371191), onde sequer consta o indiciamento da condenada no inquérito policial (cód. 371795), que, portanto, não se mostra suficiente para verificar a integração a organização criminosa ou que se dedica às atividades criminosas.

Posto isto,
REDUZO a pena em 1/6 (um sexto), encontrando-se em uma pena de 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 455 (quatrocentos e cinquenta e cinco) dias-multa.

Lado outro,
existe a causa de aumento
de pena disposta no
art. 40, inciso III
, da Lei de Drogas, o que me faz
AGRAVAR em 1/6 (um sexto)
a pena anteriormente fixada, resultando em uma pena definitiva de
05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão.

Por essa razão, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de VISANY DE JESUS DIAS, brasileira, solteira, cozinheira, natural de Rondonópolis/MT, portadora do RG n° 12544442 SSP/MT, nascida em 13.01.1977, filha de Adeir Caciano Dias e Maria de Jesus Dias, residente na Rua 01, quadra 17, casa 05, Bairro Pedra 90, em Cuiabá/MT, no patamar 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios,
APLICO a pena de multa em 530 (quinhentos e trinta)
dias, correspondente cada dia multa a 1/30 (um trigésimo), do maior salário mínimo vigente à época dos fatos, com a devida correção monetária quando do efetivo pagamento.

Tendo em visto que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111840, rel. Min. Dias Toffoli, em 26.6.2012, por maioria dos votos, declarou a inconstitucionalidade do §1o, do art. 2o, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33, do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pela condenada (art. 387, § 2o, do CPP) e em observância aos critérios previstos no art. 59 do Código Penal e art. 42, da Lei de Drogas,
FIXO o regime prisional de início em SEMIABERTO
.

Considerando que a condenada VISANY DE JESUS DIAS, deverá cumprir sua pena no regime semiaberto, CONCEDO-LHE o direito de aguardar em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso, determinando seja imediatamente expedido ALVARÁ DE SOLTURA em seu favor, se por outro motivo não tiver que permanecer presa.

(...)” (sic, destaques apostos).

De início, impende destacar que a jurisprudência do STJ caminha no sentido “
de que a pena-base pode ser exasperada pelo magistrado no seu exercício discricionário juridicamente vinculado, mediante aferição negativa dos elementos concretos dos autos a denotar maior reprovabilidade da conduta imputada
” (AgRg no REsp 1728967/RN, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 07/05/2019)

Nesse contexto, não se reputa desproporcional a majoração da pena-base da acusada
Visany
em pouco menos de 1/6 (um sexto) ante a quantidade de
cocaína
envolvida na hipótese. Por outro lado, não se afigura exacerbada a quantia de 259,76 (duzentos e cinquenta e nove gramas e setenta e seis decigramas) de
maconha
, utilizada para recrudescer a pena-base da corré
Miriany
, móvel por que, inexistindo outros vetores negativados, reduzimos ao mínimo a sanção.

Assim, a pena-base de
Visany
resta arbitrada em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, mais 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa; e de
Miriany
em 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa, ao mínimo unitário.

Na segunda fase do cálculo, verifica-se ausência de motivação hábil a justificar a redução de pena em apenas 03 (três) meses a título de confissão. Nessa perspectiva, minora-se a pena de
Visany

em 09 (nove) meses, retornando-a ao mínimo legal. Em relação à
Miriany
, a confissão não opera efeitos práticos, à luz do enunciado n. 231 da súmula da jurisprudência do STJ.

Por fim, na terceira fase dosimétrica, mantém-se a elevação de 1/6 (um sexto) à vista da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Tóxicos. Entrementes, a benesse contida no art. 33, § 4o, do mesmo diploma normativo deve ser conduzida ao patamar máximo de 2/3 (dois terços), visto inexistir, no provimento atacado, qualquer argumento bastante a legitimar a fração mínima inoculada.

Nesse contexto, a pena-final de ambas as acusadas detém-se no patamar de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, mais 111 (cento e onze) dias, multa, ao mínimo unitário.

Previstos os requisitos legais, substitui-se a sanção privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44,
caput
c/c § 2o, do CP, a serem determinadas pelo juízo das execuções penais.

Logo,
dou parcial provimento
aos recursos tão somente para reformar a dosimetria das penas de
Miriany Paes de Barros
e
Visany de Jesus Dias,
impondo, a ambas, a sanção de
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, mais 111 (cento e onze) dias, multa, ao mínimo unitário, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem especificadas em sede de execução penal.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/11/2020