Tribunal: TJMT
Processo: 1008193-09.2020.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-23

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES – 1. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO ANTE A CONVOLAÇÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA – INOCORRÊNCIA – OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 310, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – DESNECESSIDADE DE REPRESENTAÇÃO PRÉVIA DA AUTORIDADE POLICIAL OU DO MINISTÉRIO PÚBLICO - 2. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA MEDIDA DECRETADA EM AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA SEM A PRESENÇA DA DEFESA TÉCNICA – INOCORRÊNCIA – PRESCINDIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – VÍCIOS SUPERADOS PELA CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA – 3. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NO DECRETO PRISIONAL – INOCORRÊNCIA – NECESSIDADE DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR – FUNDAMENTAÇÃO ATINENTE À ORDEM PÚBLICA – PERICULUM LIBERTATIS CONCRETAMENTE DEMONSTRADO – POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DELITIVA – MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – HIGIDEZ DO DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA – INSUFICIÊNCIA DAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA.
Decorre da própria lei a imposição para que o juízo de primeiro grau adote uma das três hipóteses previstas no art. 310 do Código de Processo Penal quando do recebimento do auto de prisão em flagrante, não se podendo, pois, falar em constrangimento ilegal em decorrência da conversão da prisão em flagrante do paciente em preventiva, independentemente da manifestação do órgão ministerial, porquanto restarem configurados os requisitos autorizadores para a decretação da medida restritiva mais gravosa, elencados no art. 312, da Lei Adjetiva Penal.
“... 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a não realização de audiência de custódia, por si só, não é capaz de ensejar a ilegalidade da prisão preventiva imposta ao paciente. Precedentes. Na hipótese, houve a audiência de custódia, mas a defesa alega nulidade do decreto de prisão, por falta de assistência de advogado (defesa técnica).
2. De qualquer forma, não é causa de nulidade do decreto de prisão preventiva a ausência do defensor na audiência de custódia, sobretudo porque realizada ainda durante a fase embrionária da investigação policial, antes, portanto, da fase processual, que é orientada pelos princípios do contraditório e ampla defesa, onde a ausência de defesa técnica é, sim, causa de nulidade (Súmula 523/STF). Precedentes do STJ...” (RHC n. 111.891/MT, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe de 01/07/2019)
Ostentando o paciente um histórico criminal, mostra-se necessária a sua manutenção sob o cárcere preventivo para o fim de salvaguardar a ordem pública, porquanto os registros penais anteriores demonstram a propensão do agente à prática criminosa, bem como a gravidade da conduta e, portanto, constituem-se em fundamentos válidos para justificar a sua retirada do convívio social, na medida em que a contumácia delitiva, a toda evidência, gera um receio concreto de que, em liberdade, reincidirá no mundo da criminalidade, conforme exposto no Enunciado Orientativo no 6 do Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 101532/2015 desse e. TJMT.
Descabida a substituição da custódia preventiva por medidas cautelares diversas da prisão quando evidenciado o potencial risco à ordem pública local.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1008193-09.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Roubo Majorado, Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRANTE), LUIZ HENRIQUE BISPO - CPF: 052.979.654-62 (PACIENTE), 3 Vara Criminal de Barra do Bugres (IMPETRADO), LUIZ HENRIQUE BISPO - CPF: 052.979.654-62 (PACIENTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BARRA DO BUGRES (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES – 1.
ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO ANTE A CONVOLAÇÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA
– INOCORRÊNCIA – OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 310, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – DESNECESSIDADE DE REPRESENTAÇÃO PRÉVIA DA AUTORIDADE POLICIAL OU DO MINISTÉRIO PÚBLICO -

2.

ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA MEDIDA DECRETADA EM AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA SEM A PRESENÇA DA DEFESA TÉCNICA
– INOCORRÊNCIA – PRESCINDIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – VÍCIOS SUPERADOS PELA CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA – 3.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NO DECRETO PRISIONAL –
INOCORRÊNCIA – NECESSIDADE DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR – FUNDAMENTAÇÃO ATINENTE À ORDEM PÚBLICA
–
PERICULUM LIBERTATIS
CONCRETAMENTE DEMONSTRADO
– POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DELITIVA –
MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO
– HIGIDEZ DO DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA – INSUFICIÊNCIA DAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO –
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO –
ORDEM DENEGADA
.

Decorre da própria lei a imposição para que o juízo de primeiro grau adote uma das três hipóteses previstas no art. 310 do Código de Processo Penal quando do recebimento do auto de prisão em flagrante, não se podendo, pois, falar em constrangimento ilegal em decorrência da conversão da prisão em flagrante do paciente em preventiva, independentemente da manifestação do órgão ministerial, porquanto restarem configurados os requisitos autorizadores para a decretação da medida restritiva mais gravosa, elencados no art. 312, da Lei Adjetiva Penal.

“... 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a não realização de audiência de custódia, por si só, não é capaz de ensejar a ilegalidade da prisão preventiva imposta ao paciente. Precedentes. Na hipótese, houve a audiência de custódia, mas a defesa alega nulidade do decreto de prisão, por falta de assistência de advogado (defesa técnica).

2. De qualquer forma, não é causa de nulidade do decreto de prisão preventiva a ausência do defensor na audiência de custódia, sobretudo porque realizada ainda durante a fase embrionária da investigação policial, antes, portanto, da fase processual, que é orientada pelos princípios do contraditório e ampla defesa, onde a ausência de defesa técnica é, sim, causa de nulidade (Súmula 523/STF). Precedentes do STJ...”
(RHC n. 111.891/MT, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe de 01/07/2019)

Ostentando o paciente um histórico criminal, mostra-se necessária a sua manutenção sob o cárcere preventivo para o fim de salvaguardar a ordem pública, porquanto os registros penais anteriores demonstram a propensão do agente à prática criminosa, bem como a gravidade da conduta e, portanto, constituem-se em fundamentos válidos para justificar a sua retirada do convívio social, na medida em que a contumácia delitiva, a toda evidência, gera um receio concreto de que, em liberdade, reincidirá no mundo da criminalidade, conforme exposto no Enunciado Orientativo no 6 do Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 101532/2015 desse e. TJMT.

Descabida a substituição da custódia preventiva por medidas cautelares diversas da prisão quando evidenciado o potencial risco à ordem pública local.

R E L A T Ó R I O

Com fulcro no artigo 5o, inciso LXVIII, da Constituição Federal e artigo 648, inciso VI, do Código de Processo Penal, impetrou
habeas corpus
, com pedido liminar, em favor de
Luiz Henrique Bispo,
qualificado, que estaria submetido a constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 3a Vara Criminal da Comarca de Barra do Bugres/MT (id. 39375965).

Narrou-se que o paciente foi preso em flagrante delito em 07 de março de 2020, pela prática, em tese, do delito de roubo majorado e corrupção de menores (art. 157, § 2o, II e V, do CP e art. 244-B do ECA).

Aduziu-se que o juiz plantonista, de ofício, converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva, sem que se houvesse a manifestação prévia do Ministério Público.

Ressaltou-se que na audiência de custódia, somente com a presença do magistrado, a segregação cautelar do paciente foi mantida, pelos mesmos fundamentos.

Assim, contextualizando os fatos da presente impetração, aventa constrangimento ilegal argumentando que o encarceramento provisório é nulo por total ofensa à norma disposta no artigo 311 do Código de Processo Penal, que veda a possibilidade de o juiz, na fase investigativa, decretar a prisão preventiva de ofício.

De outro norte, aduz a nulidade da audiência de custódia por ausência de defesa técnica, pois a autoridade apontada como coatora realizou a audiência de custódia sem qualquer defesa técnica e sem a presença do Ministério Público.

Noutro ponto, o impetrante afirma ser a prisão preventiva a
última ratio
, somente é cabível se devidamente fundamentada, o que não ocorreu no vertente caso.

Assim, pede a concessão da ordem, liminarmente inclusive, para que seja concedida a liberdade ao paciente, com a imposição de medidas cautelares alternativas (id. 39375965). Juntou documentos.

A liminar pleiteada foi indeferida consoante decisão de id. 39502971.

A autoridade apontada como coatora prestou as pertinentes informações id. 39700477.

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou pela denegação da ordem (id. 40224961), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Habeas Corpus
– Sequestro, Roubo qualificado e corrupção de menores [art. 148, caput, c/c 157, § 2o, incs. II e V, e § 2o-A, inc. II, ambos do Código Penal e art. 244-B, da Lei no 8.069/90] – prisão em flagrante convertida em preventiva –
1.
Alegada ilegalidade da custódia decorrente da ausência de requerimento do ministério público ou representação da autoridade policial pela prisão preventiva – inadmissibilidade – incidência do art. 310, inc. II, do CPP –
2.
Sustentada a ocorrência de nulidade, por ausência de defesa técnica na audiência de custódia realizada – improcedência – jurisprudência vasta indicando que até mesmo a ausência da audiência de custódia, por si só, não acarreta nulidade, de forma que a sua realização sem a presença de defesa técnica não é causa de nulidade – precedentes –
3.
Pretendida revogação da medida constritiva – sustentada carência de motivação e inexistência dos requisitos autorizadores da constrição cautelar – insubsistência – fundamentação idônea - necessidade do confinamento provisório demonstrada - garantia da ordem pública - periculosidade do agente demonstrado de forma concreta – incidência do princípio da confiança no juiz do processo -
4.
Requestada aplicação das medidas cautelares elencadas no art. 319 do CPP - inviabilidade - medidas que se revelam insuficientes e inadequadas para a preservação da ordem pública – constrangimento ilegal não visualizado -
P ela denegação da ordem
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor de
Luiz Henrique Bispo,
quem estariam submetidos a constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 3a Vara Criminal da Comarca de Barra do Bugres/MT.

Em resumo, o paciente foi preso em flagrante delito no dia 07 de março de 2020, pela suposta prática dos crimes de roubo qualificado e corrupção de menores, descritos no art. 157, § 2o, incs. II e V, do Código Penal e art. 244-B, da Lei 8.069/90.

Aduziu que a prisão é ilegal, pois
“... NÃO CABE AO MAGISTRADO A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA SEM REQUERIMENTO DO PARQUET EM TAL SENTIDO...”
(id 39375965).

Ainda, alegou que a audiência de custódia é nula, visto que
“... o juízo a quo realizou a audiência de custódia sem QUALQUER DEFESA TÉCNICA E SEM A PRESENÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ao paciente, não apresentando qualquer justificativa para que assim fizesse.”
(ID 39375965).

Sustentou que a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva não deve subsistir porquanto anêmica de fundamentação e, ainda, porque não se fazem presentes, na espécie, quaisquer dos requisitos autorizadores do cárcere cautelar, delineados no art. 312 do Código de Processo Penal.

Pois bem.

Quanto a alegação de ilegalidade da segregação cautelar do paciente, em decorrência da alegação de que o juízo de primeiro grau não pode, de ofício, na fase pré-processual, decretar a segregação cautelar sem ser provocado, tem-se que a referida medida é uma das inovações conferidas pela Lei n. 12.403/2011 ao Código de Processo Penal, nos termos do que dispõe a atual redação do art. 310, II, do mencionado Codex,
in verbis
:

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal; ou

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão
; ou

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Assim, considerando que decorre da própria Lei a imposição para que o juiz adote uma das três hipóteses acima transcritas quando do recebimento do auto de prisão em flagrante; e, que a prisão preventiva tem por objetivo reforçar a custódia provisória do preso em situação de flagrância não há falar-se em constrangimento ilegal, quando presentes os requisitos autorizadores da custódia, insculpidos no art. 312 da Lei Processual Penal.

Constata-se que o magistrado de origem, na ocasião da audiência de custódia, homologou a prisão em flagrante delito do paciente, reconhecendo a legalidade do auto, uma vez que o referido documento não apresentou nenhum vício formal e entendendo estarem presentes os pressupostos autorizadores para a convolação da segregação em preventiva, elencados no art. 312, do Código de Processo Penal,
ante a ficha criminal do paciente, destacando-se passagens pela prática de crimes

de lesão corporal e violência doméstica
, conforme certidão de antecedentes que ora se faz aportar nestes autos; consta que o autuado responde ou respondeu ao processo criminal distribuído sob o código 104340 perante o r. Juízo da Terceira Vara Criminal de Barra do Bugres/MT.

Não é demais deixar registrado que a modalidade de prisão em flagrante não mais subsiste como medida cautelar, isso significando dizer que o acusado só pode ser mantido no cárcere após a apreciação judicial, oportunidade em que o magistrado aferirá a necessidade e adequação da convolação da prisão em preventiva, assim como ocorreu no caso em comento.

Destarte, o magistrado, com base no seu poder geral de cautela, e desde que as circunstâncias do caso concreto evidenciem ser a segregação provisória necessária e adequada aos fins da lei penal, pode, excepcionalmente, se entender por inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão, convolar a custódia flagrancial em prisão preventiva,
sem prévio requerimento do Ministério Público e/ou da autoridade policial
.

Aliás, acerca do tema, este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. CONCURSO DE AGENTES. CORRUPÇÃO DE MENOR. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. NULIDADE DA DECRETAÇÃO DE OFÍCIO DA CONSTRIÇÃO. REPRESENTAÇÃO PRÉVIA DA AUTORIDADE POLICIAL OU DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DESNECESSIDADE. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. HISTÓRICO CRIMINAL DO AGENTE. GOZO DE LIBERDADE PROVISÓRIA CONCEDIDA EM OUTRO PROCESSO QUANDO DA PRÁTICA DOS PRESENTES DELITOS. RISCO CONCRETO. PERICULOSIDADE SOCIAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. CUSTÓDIA JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. INADEQUAÇÃO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE COM A CONSTRIÇÃO PROCESSUAL. ADEQUAÇÃO DA CUSTÓDIA COM O MODO DE EXECUÇÃO FIXADO JÁ EFETUADO PELO JUÍZO PROCESSANTE POR OCASIÃO DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA CRIMINAL. COAÇÃO ILEGAL NÃO EVIDENCIADA. RECLAMO IMPROVIDO.

1. Não é nula a decisão do Juízo singular que, de ofício, converte a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos e fundamentos para a medida extrema, mesmo sem prévia provocação/manifestação do Ministério Público ou da autoridade policial. Exegese do art. 310, inciso II, do CPP. Precedentes deste STJ.

2. Não há o que se falar em constrangimento ilegal quando a custódia cautelar está devidamente justificada na garantia da ordem pública diante do histórico penal do acusado.

3. O fato de o agente responder a processo pela prática de delito idêntico ao de que aqui se trata - furto qualificado -, é circunstância que revela sua periculosidade social e a inclinação à prática de crimes, demonstrando a real possibilidade de que, solto, volte a delinquir, sobretudo porque se encontrava em liberdade provisória concedida nos autos de outra ação penal quando do cometimento dos presentes delitos -, autorizando a preventiva do insurgente.

4. A orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistem os motivos para a segregação preventiva.

5. Condições pessoais favoráveis não têm, em princípio, o condão de, isoladamente, revogar a prisão cautelar, se há nos autos elementos suficientes a demonstrar a sua necessidade.

6. Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação se encontra justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social da reprodução de fatos criminosos.

7. Não há incompatibilidade na fixação do modo semiaberto de cumprimento da pena e o instituto da prisão preventiva, bastando a adequação da constrição ao modo de execução estabelecido, o que já foi determinado pelo Juízo sentenciante.

8. Recurso conhecido e improvido”.
(STJ - RHC 74.662/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 17/11/2016, DJe 25/11/2016) Destaquei

No mesmo sentido:

“(...). A vedação de decreto da prisão preventiva de ofício pela d. magistrada na fase investigativa não se confunde com aquela proveniente de medida tomada nos termos do art. 310, inc. II, do CPP, que admite ao d. julgador, ao receber o auto flagrancial, constatando a presença dos requisitos e pressupostos normativos, dispostos nos artigos 312 e 313 do mesmo diploma legal, converter a custódia em preventiva, sem prévio requerimento nesse sentido”.
(GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 25/07/2018, Publicado no DJE 26/07/2018).

“(...). Não há ilegalidade na conversão da prisão em flagrante em preventiva, sem prévio requerimento do Ministério Público ou da autoridade policial. A regra do artigo 310 do Código de Processo Penal não colide com a vedação da decretação da prisão preventiva de ofício pelo magistrado na fase inquisitorial (art. 311 do CPP), pois se trata de situações fáticas diferentes, às quais o legislador previu soluções diversas. (...)”.
(PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 17/07/2018, Publicado no DJE 17/07/2018).

Destarte, na espécie em debate, não há qualquer nulidade na decisão do juízo de primeiro grau que, de ofício, converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva, por reconhecer, aquela autoridade judiciária, que restaram configurados os requisitos e fundamentos para a adoção da medida extrema,
independentemente de prévia provocação/manifestação do Ministério Público ou da autoridade policial, pois tal atuação está em conformidade com o previsto no art. 310, II, do Código de Processo Penal, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 12.403/2011
.

E tal afirmação se faz porque, o magistrado de primeiro grau, ao decretar a prisão preventiva do paciente, reportou-se à necessidade da prisão preventiva dele, para a garantia da ordem pública, um dos requisitos autorizadores da edição da medida restritiva mais gravosa, elencado no art. 312, da Lei Adjetiva Penal,
em decorrência da ficha criminal do paciente, o que autoriza concluir que sua soltura colocaria em risco a ordem pública, sobretudo em face da grande probabilidade de que persista na prática de atividades criminosas
.

Esse é o entendimento exposto no Enunciado Orientativo no 6 do Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 101532/2015, aprovado, à unanimidade, pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas desse e. TJMT, in verbis:

“6. O risco de reiteração delitiva, fator concreto que justifica a manutenção da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, pode ser deduzido da existência de inquéritos policiais e de ações penais por infrações dolosas em curso, sem qualquer afronta ao princípio da presunção de inocência”.

Igualmente, não comporta acolhimento a alegação quanto à suposta nulidade da audiência de custódia por ausência da defesa técnica, visto que realizadas na fase inquisitiva onde não são tratadas questões meritórias. Além disso, vale mencionar que consoante farto entendimento jusrisprudencial a falta da realização da referida audiência sequer torna a prisão preventiva decretada nula.

O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido que
“
a não realização da audiência de custódia, por si só, não é apta a ensejar a ilegalidade da prisão cautelar imposta ao paciente
, uma vez respeitados os direitos e garantias previstos na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Ademais, operada a conversão do flagrante em prisão preventiva, fica superada a alegação de nulidade na ausência de apresentação do preso ao Juízo de origem, logo após o flagrante”
(HC n. 344.989/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 28/4/2016).

Ora, se nem mesmo a não realização do ato é causa de nulidade,
tampouco o será a decretação da prisão preventiva sem oitiva da defesa técnica
, notadamente por se tratar de medida cautelar que pode ser tomada pelo órgão julgador, na fase policial ou judicial, sendo imprescindível apenas que a decisão esteja devidamente fundamentada.

Ademais, é cediço, as medidas cautelares, como o é a prisão preventiva, tem, como regra,
contraditório diferido
, máxime porque se for dado prévio conhecimento ao acusado, sobre quem recaíra a medida, está poderá se tornar ineficaz.

Observo, por oportuno, que a prisão preventiva foi decretada na fase inquisitorial, em que a ausência do contraditório, só por si, não é causa de nulidade, tal como se dá na fase judicial em que se deve assegurar o
due process of law
.

Neste sentido:

“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TENTATIVA. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. MEDIDA DECRETADA EM AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA SEM A PRESENÇA DA DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MODUS OPERANDI. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.

I - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do art. 312 do CPP.

II A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que
"não é causa de nulidade do decreto de prisão preventiva a ausência do defensor na audiência de custódia, sobretudo porque realizada ainda durante a fase embrionária da investigação policial, antes, portanto, da fase processual, que é orientada pelos princípios do contraditório e ampla defesa, onde a ausência de defesa técnica é, sim, causa de nulidade (Súmula 523/STF). Precedentes do STJ"
(RHC n. 111.891/MT, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe de 01/07/2019, grifei).

III - Na hipótese, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam de maneira inconteste a necessidade da prisão para garantia da ordem pública, em razão da forma pela qual o delito foi em tese praticado, consistente em tentativa de homicídio qualificado cometido com emprego de arma de fogo e recurso que dificultou a defesa da vítima, bem como em concurso de agentes, só não logrando êxito no seus intentos homicidas por razões alheias às suas vontades, o que revela a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do recorrente, justificando, assim, a imposição da medida extrema, na hipótese. Precedentes.

IV - Não é cabível a aplicação das medidas cautelares alternativas à prisão, in casu, haja vista estarem presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva, consoante determina o art. 282, § 6o, do Código de Processo Penal.

Recurso ordinário desprovido.”
(RHC 121.048/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 13/12/2019).

PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA QUANDO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA - CONVERSÃO. NULIDADE. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. IRRELEVÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO IMPROVIDO.

1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a não realização de audiência de custódia, por si só, não é capaz de ensejar a ilegalidade da prisão preventiva imposta ao paciente. Precedentes. Na hipótese, houve a audiência de custódia, mas a defesa alega nulidade do decreto de prisão, por falta de assistência de advogado (defesa técnica)
.

2. De qualquer forma,
não é causa de nulidade do decreto de prisão preventiva a ausência do defensor na audiência de custódia, sobretudo porque realizada ainda durante a fase embrionária da investigação policial, antes, portanto, da fase processual, que é orientada pelos princípios do contraditório e ampla defesa, onde a ausência de defesa técnica é, sim, causa de nulidade
(Súmula 523/STF). Precedentes do STJ.

3. Recurso ordinário em habeas corpus improvido”
(RHC n. 111.891/MT, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe de 01/07/2019, grifei)

Ademais, foi consignado na mencionada decisão que a audiência de custódia restaria prejudicada, eis que o beneficiário está preso em comarca distinta, ante a inviabilidade técnica.

Lado outro, a alegação de nulidade resta superada diante da superveniência de novo título a embasar a prisão cautelar, com a exteriorização dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal que recomendam a prisão.

Noutro ponto, no tocante à inidoneidade de fundamentação do
decisum
que converteu a prisão em flagrante em preventiva e a que manteve a segregação encontram-se satisfatoriamente motivadas, pois a autoridade apontada como coatora apontou expressa e concretamente a necessidade da manutenção da medida de exceção, dado que além de destacar a existência de indícios suficientes de autoria e prova da materialidade, acrescentou que a segregação provisória se justifica para resguardar a ordem pública.

Isto porque, quando converteu a prisão em flagrante em preventiva consignou que
“... resta evidente na própria credibilidade da Justiça diante da suposta complexidade em que o delito se desencadeou. Isto é,
agentes delituosos situados em diferentes localidades, cometeram o crime na cidade de Arenápolis e sua consumação, em tese, perdurou por algum tempo na cidade de Denise, local em que supostamente a vítima era mantida em cárcere pelos demais comparsas
, o que chancela a decretação da prisão provisória em decorrência da
gravidade concreta
do delito supostamente praticado pelo Autuado...”
(id. 39375970, p. 04)
.

Ainda, consignou que
“...
o autuado ostenta outras passagens policiais pela suposta prática delitiva de crimes de lesão corporal e violência doméstica
, conforme certidão de antecedentes que ora se faz aportar nestes autos; consta que o autuado responde ou respondeu ao processo criminal distribuído sob o código 104340 perante o r. Juízo da Terceira Vara Criminal de Barra do Bugres/MT...”
(id. 39375970, p. 05)
.

Calha destacar, ainda, que o paciente foi preso por força de prisão em flagrante posteriormente convertida em preventiva, pela suposta prática de crimes de acentuada gravidade, quais sejam, roubo qualificado e corrupção de menores (art. 157, § 2o, inc. II e V, e § 2o-A, II, ambos do CP e art. 244-B da Lei no 8.069/90), porque no dia 07 de março de 2020, por volta de 06h00min., na cidade de Arenápolis-MT, juntamente com o adolescente infrator P. H. de O., subtraíram, mediante rompimento de obstáculo e restrição da liberdade, 01 (um) veículo, modelo caminhonete, de propriedade da vítima, José Rubens de Brito.

Consta, ainda, que logo após os fatos supratranscritos, o paciente e o comparsa adolescente sequestrou a vítima, José Rubens de Brito, levando-o até a cidade de Denise-MT, com o fim de obter vantagem econômica.

Assim, resulta patente que as práticas ilícitas imputadas ao paciente são de natureza grave, provocando pânico e temeridade social, sob o enfoque do efetivo terror que impinge às suas vítimas, dada a violência exercida por mais de uma pessoa para a subtração de coisa alheia móvel, bem como de suas consequências diretas e indiretas, porque além de produzir considerável sensação de insegurança aos habitantes de Arenápolis-MT e Denise-MT, ainda fomenta o descrédito aos poderes constituídos, evidenciando, assim, a necessidade da manutenção da custódia para preservar a ordem pública.

Deste modo, a prisão preventiva do paciente foi fundamentada na necessidade de resguardar a
ordem pública
, pelo
modus operandi
empregado, o que demonstra a gravidade concreta da conduta, bem como pela possibilidade de reiteração, ante ao informe da ficha criminal do beneficiário.

O Superior Tribunal de Justiça consignou que:

“HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM PÚBLICA. PLEITO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. ROUBO DE CARGA REALIZADO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO, EM CONCURSO DE AGENTES E RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.

1. O art. 312 do Código de Processo Penal apresenta como pressupostos da prisão preventiva o periculum libertatis e o fumus commissi delicti, este caracterizado pela prova da existência do crime e indício suficiente de autoria; aquele representado pela garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal.

2.
O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou no sentido de que não há ilegalidade na "custódia devidamente fundamentada na periculosidade" do agente "para a ordem pública, em face do modus operandi e da gravidade em concreto da conduta"
(HC 146.874 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2017, DJe 26/10/2017).

3. Na hipótese em apreço, o delineamento do modus operandi e da gravidade concreta, pela imputação de roubo de carga, com emprego de arma de fogo, restrição de liberdade e concurso de agentes, que escoltaram o veículo da Vítima até o local planejado para descarregar o caminhão, demonstra concretamente o perigo que irradia da conduta do Paciente e permite acautelar a ordem pública.

4. A presença de condições pessoais favoráveis do Agente, como primariedade, domicílio certo e emprego lícito, não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da cautela. Precedentes do STJ.

5. Havendo fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, por consequência lógica, torna-se incabível sua substituição por medidas cautelares alternativas à prisão, por serem insuficientes. Precedentes do STJ.

6. Ordem denegada.”
(HC 475.136/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 28/02/2019).

Não por outro motivo, inviabilizada está a substituição da custódia por outra medida cautelar diversa da prisão.

Ao avaliar a aplicabilidade de medidas cautelares alternativas, consoante orientação do c. STF (ADPF no 347), não evidencia-se a pertinência, em análise perfunctória, “
quando

a

segregação

encontra-se

fundada

na

gravidade concreta

do

delito,

indicando

que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública [...].”
(STJ, HC 341.224/RS, Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca - 28.3/2016)

Havendo, portanto, fatores concretos aptos a demonstrar a necessidade da prisão preventiva, não se mostram suficientes, para o caso em análise, as medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. Além de que eventuais condições pessoais favoráveis, nessas circunstâncias, não têm o condão de, isoladamente, revogar a custódia cautelar

Logo, não se vislumbra aqui a possibilidade de aplicação de qualquer outra medida cautelar em substituição à segregação de liberdade, tendo em vista que, inexoravelmente, não se afigura suficiente para, nesta situação, acautelar o meio social.

Assim, dadas as particularidades acima citadas, indicativas da necessidade do encarceramento, entende-se inviável a liberação da paciente.

Por todo exposto, em consonância com o Parecer,
DENEGO A ORDEM
de
habeas corpus
impetrado em favor de

Luiz Henrique Bispo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020