Tribunal: TJMT
Processo: 1006391-73.2020.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-29
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
“HABEAS CORPUS – NULIDADE PROCESSUAL INSANÁVEL – DETERMINAÇÃO DE ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E ABERTURA DE PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS ANTES DA DEVOLUÇÃO DE 02 CARTAS PRECATÓRIAS EXPEDIDAS PARA INTERROGATÓRIO DE CORRÉUS EM COMARCAS DISTINTAS – MÁCULA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA EVIDENCIADOS – REABERTURA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL PARA APORTE AOS AUTOS DAS MISSIVAS EXPEDIDAS – NECESSIDADE – ALEGAÇÃO DE INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHAS TEMPESTIVAMENTE ARROLADAS E DENTRO DO NÚMERO LEGALMENTE PREVISTO – TESE DE IMPRESCINDIBILIDADE AO EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA – POSSIBILIDADE – TESTEMUNHAS ARROLADAS PELA DEFESA A TEMPO E MODO, O QUE FOI REITERADO POSTERIORMENTE – DECISÃO QUE INDEFERE TAIS INQUIRIÇÕES – CERCEAMENTO DE DEFESA – VIABILIDADE – ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DA UNIFICAÇÃO, PARA JULGAMENTO CONJUNTO, DO PROCESSO DO PACIENTE E DE CORRÉU A QUEM SE ATRIBUI A PRÁTICA DOS MESMOS FATOS – DESNECESSIDADE – RAZÕES DE ORDEM PRÁTICA QUE INDICARAM O DESMEMBRAMENTO DO FEITO PELO JUÍZO – AÇÕES EM FASES PROCESSUALMENTE DISTINTAS – DESCOMPASSO COM A REGRA DO SIMULTANEUS PROCESSUS QUE IMPORTA EM ÓBICE A CONCESSÃO NA ESPÉCIE – CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO – CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM .
O devido processo legal tem como corolário a ampla defesa e o contraditório que deverão ser assegurados aos litigantes em processo judicial, traduzindo-se como garantias constitucionais destinadas a todos os litigantes.
A ouvida das testemunhas de defesa consiste em direito fundamental do acusado, assegurada no artigo 5o, inciso LV, da Constituição Federal de 1988.
No direito penal é fundamental garantir ao acusado o direito de se defender de maneira plena, por óbvio, sempre se atentando para a vedação legal à realização de provas desnecessárias e protelatórias, que, não se mostra ocorrer no caso dos autos.
Razões de ordem prática indicaram a necessidade de desmembramento do feito, sendo, ademais, fator preponderante que a ação vertida no reclamo se encontra em estágio processual diverso da presente ação penal, de modo que evidenciado o nítido descompasso com a regra do simultaneus processus, é fator que importa em óbice ao pedido. ”

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006391-73.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Quadrilha ou Bando, Corrupção passiva, Corrupção ativa, Exploração de prestígio]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JOAO ANTONIO SUCENA FONSECA - CPF: 689.215.271-68 (ADVOGADO), MARCIO MARTAGAO GESTEIRA PALMA - CPF: 075.989.947-90 (IMPETRANTE), PIERPAOLO CRUZ BOTTINI - CPF: 260.379.858-80 (IMPETRANTE), JOAO ANTONIO SUCENA FONSECA - CPF: 689.215.271-68 (IMPETRANTE), IGOR SANT ANNA TAMASAUSKAS - CPF: 147.924.378-73 (IMPETRANTE), EXCELÊNTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 7 VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CUIABA (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JUÍZO DA 7a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CUIABÁ (IMPETRADO), RODRIGO VIEIRA KOMOCHENA - CPF: 900.343.251-15 (PACIENTE), PIERPAOLO CRUZ BOTTINI - CPF: 260.379.858-80 (ADVOGADO), IGOR SANT ANNA TAMASAUSKAS - CPF: 147.924.378-73 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU PARCIALMENTE A ORDEM NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FOI PELA DENEGAÇÃO.

E M E N T A

“HABEAS CORPUS – NULIDADE PROCESSUAL INSANÁVEL – DETERMINAÇÃO DE ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E ABERTURA DE PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS ANTES DA DEVOLUÇÃO DE 02 CARTAS PRECATÓRIAS EXPEDIDAS PARA INTERROGATÓRIO DE CORRÉUS EM COMARCAS DISTINTAS – MÁCULA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA EVIDENCIADOS – REABERTURA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL PARA APORTE AOS AUTOS DAS MISSIVAS

EXPEDIDAS – NECESSIDADE – ALEGAÇÃO DE INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHAS TEMPESTIVAMENTE ARROLADAS E DENTRO DO NÚMERO LEGALMENTE PREVISTO – TESE DE IMPRESCINDIBILIDADE AO EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA – POSSIBILIDADE – TESTEMUNHAS ARROLADAS PELA

DEFESA A TEMPO E MODO, O QUE FOI REITERADO POSTERIORMENTE – DECISÃO QUE INDEFERE

TAIS INQUIRIÇÕES – CERCEAMENTO DE DEFESA – VIABILIDADE – ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DA UNIFICAÇÃO, PARA JULGAMENTO CONJUNTO, DO PROCESSO DO PACIENTE E DE CORRÉU A QUEM SE ATRIBUI A PRÁTICA DOS MESMOS FATOS – DESNECESSIDADE – RAZÕES DE ORDEM PRÁTICA QUE INDICARAM O DESMEMBRAMENTO DO FEITO PELO JUÍZO – AÇÕES EM FASES PROCESSUALMENTE DISTINTAS – DESCOMPASSO COM

A REGRA DO SIMULTANEUS PROCESSUS QUE IMPORTA EM ÓBICE A CONCESSÃO NA ESPÉCIE – CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO – CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM .

O devido processo legal tem como corolário a ampla defesa e o contraditório que deverão ser assegurados aos litigantes em processo judicial, traduzindo-se como garantias constitucionais destinadas a todos os litigantes.

A ouvida das testemunhas de defesa consiste em direito fundamental do acusado, assegurada no artigo 5o, inciso LV, da Constituição Federal de 1988.

No direito penal é fundamental garantir ao acusado o direito de se defender de maneira plena, por óbvio, sempre se atentando para a vedação legal à realização de provas desnecessárias e protelatórias, que, não se mostra ocorrer no caso dos autos.

Razões de ordem prática indicaram a necessidade de desmembramento do feito, sendo, ademais, fator preponderante que a ação vertida no reclamo se encontra em estágio processual diverso da presente ação penal, de modo que evidenciado o nítido descompasso com a regra do simultaneus processus, é fator que importa em óbice ao pedido. ”

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo interno interposto contra decisão que indeferiu a liminar nos autos do
habeas corpus
impetrado em favor de RODRIGO VIEIRA KOMOCHENA, postulado nos termos do art.134-A do RITJ/MT, objetivando a retratação do
decisum
(Id.41960964), ou, caso mantido, sua apreciação pelo Órgão Colegiado.

Consoante ressai dos autos, foi o agravante denunciado junto com outros 37 [trinta e sete] corréus, no bojo da operação ASAFE, pela suposta prática dos crimes de corrupção, tráfico de influência e formação de quadrilha, descritos nos
artigos 317, ‘
caput’
e § 1o e 288, na forma do art. 29, todos do Código Penal
em
suposta participação de esquema de negociação de decisões judiciais no âmbito do Tribunal de Justiça
do Estado do Mato Grosso, atribuindo-se ao paciente a participação nos casos no.07 [relacionado a suposta negociação de decisões em benefício de corréu] e no. 14 [formação de quadrilha].

Os impetrantes informam, inicialmente, que, com base em elementos obtidos no curso da mencionada operação e, em virtude da existência de autoridades com foro por prerrogativa de função, a exordial foi apresentada originalmente perante o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cuja Corte Especial, determinou o desmembramento do processo em relação aos acusados que não detinham foro por prerrogativa de função, tendo sido encaminhada à Primeira Instância do Poder Judiciário do Estado do Mato Grosso, a imputação formulada contra o Paciente.

Sustenta, as seguintes teses de ilegalidade, em síntese: 1) a determinação de abertura de prazo pelo juízo para apresentação de alegações finais antes do encerramento dos interrogatórios de corréus, violando a ampla defesa e o devido processo legal; 2) indeferimento de oitiva de testemunhas arroladas tempestivamente, cujos depoimentos são essenciais ao exercício da ampla defesa; 3) negativa de unificação de processo e julgamento do paciente e de corréu a quem se atribui a prática dos mesmos fatos, violando os artigos 77, inc. I e art. 79 do Código de Processo Penal.

Informam que na data de 28.12.2014, em sede de instrução processual, o paciente requereu a oitiva de 7 testemunhas, dentre elas, Ênio Desbessel, Ricardo Ozório Dourado e Wilson José de Barros, na forma dos artigos 396-A e 401 do CPP tendo sido expedidas as respectivas Cartas Precatórias para a realização das oitivas, todavia, a autoridade coatora indeferiu os seus depoimentos ao argumento de que se tratava de pessoas que pouco sabiam acerca das imputações contidas na denúncia.

Ressaltam a necessidade da oitiva das testemunhas
Ricardo Ozório Dourado e Wilson José de Barros
, e defendem a importância do testemunho de
Ênio Desbessel
, pessoa que por ter sido cliente do paciente tem importantes contribuições no sentido da atuação do ora paciente no escritório de sua sogra, a Sra. Célia Maria Aburad Cury, pessoa que figura como codenunciada no presente caso.

Acentuam que apesar de terem justificado a necessidade da oitiva das testemunhas mencionadas, o pedido foi indeferido e que, mesmo tendo postulado a sua reconsideração, a defesa técnica do paciente não logrou êxito em vê-lo provido, de forma que a instrução processual teve o seu prosseguimento com a oitiva das testemunhas de acusação, defesa, e de parte dos acusados restando pendentes os interrogatórios, via carta precatória, dos corréus
Loris Dilda
e
Max Weyzer de Mendonça.

Asseveram que apesar da ausência dos interrogatórios de todos os corréus, a autoridade coatora determinou a apresentação do pedido de diligências previsto no art. 402 do CPP, ocasião em que, instada a manifestar-se, a defesa pugnou pelo sobrestamento do prazo para que se efetuasse a coleta dos interrogatórios dos corréus
Loris Dilda
e
Max Weyze Mendonça
, pedido esse que restou, igualmente, indeferido pelo Juízo que, ato contínuo, procedeu ao encerramento da instrução criminal, determinando a abertura de prazo para apresentação de alegações finais da acusação.

Ressaltam, que a situação do paciente na ação penal no. 16788-63.2012.811.0042, se enlaça à do corréu Modesto Machado Filho na ação penal no. 25462-30.2012.811.0042, em franca hipótese de continência, a ensejar a reunião dos feitos sob pena de violação aos artigos 77 e 79 do Código de Processo Penal.

Argumentam, ao final, que “ (...)
a participação na oitiva dos corréus na instrução é ato essencial ao exercício da defesa
(...).
Ainda que o interrogando possa exercer o seu direito ao silêncio, é direito da parte formular perguntas, sendo nulo o ato de interrogatório no qual não são deferidas reperguntas aos corréus, por violação ao contraditório e a ampla defesa”
. (sic); que: “ (...)
apenas após os interrogatórios é possível se dar por encerrada a audiência de instrução e determinar a abertura da oportunidade prevista pelo art. 402 do CPP”
. (Id. 36514472)

Postergada a análise da liminar e solicitadas as informações (Id.39570495), as quais prestadas pela Autoridade Coatora (Id.40585480), foi

a liminar indeferida (Id.40797954). Juntou documentos (Id.36514474, 36514477, 36514478, 3651479, 36514480, 36514481, 36514483, 36514484, 36514486, 36514487, 36514488, 36514489, 36514491).

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça manifesta pela denegação da ordem no parecer subscrito pelo Promotor de Justiça designado - Dr. Wesley Sanchez Lacerda, ementado em síntese: (Id.42171471)

“
HABEAS CORPUS – ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONSUBSTANCIADO NA DETERMINAÇÃO DE ABERTURA DE PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS ANTES DO ENCERRAMENTO DOS INTERROGATÓRIOS DE CORRÉUS E DE TESTEMUNHAS. IMPROCEDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DA UNIFICAÇÃO, PARA JULGAMENTO CONJUNTO, DO PROCESSO DO PACIENTE E DE CORRÉU A QUEM SE ATRIBUI A PRÁTICA DOS MESMOS FATOS. DESNECESSIDADE. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
mandamus
constitucional impetrado em favor de RODRIGO VIEIRA KOMOCHENA, o qual estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 7a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT.

Pois bem. Passo a análise das pretensões a seguir deduzidas.

I) DA DETERMINAÇÃO DE ABERTURA DO PRAZO PELO JUÍZO PARA APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS ANTES DO ENCERRAMENTO DOS INTERROGATÓRIOS DE CORRÉUS -

VIOLAÇÃO A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL.

Preambularmente, registro que após detida análise da matéria apresentada, reconheço o equívoco no entendimento vertido em sede de liminar e, tenho que assiste razão o paciente no que pertine a tese de violação ao princípio da ampla defesa e contraditório calcado na tese de

que a instrução processual não
poderia ser encerrada antes do retorno das cartas precatórias expedidas para a inquirição dos codenunciados
Loris Dilda, expedida a Comarca de Porto Alegre/RS e Max Weyzer Mendonça de Oliveira, para a Comarca do Rio de Janeiro/RJ.

Em 13.11.2019, foram expedidas as cartas precatórias para interrogatórios dos corréus acima referenciados (fls.12.382/12.383 e 12.385/12.386). Por conseguinte, em 23.01.2020, os autos da ação penal foram conclusos, momento em que a Autoridade Coatora, em 13.02.2020, declarou encerrada a instrução processual, determinando vista dos autos ao
Parquet
para apresentação de alegações finais.

Neste sentido, a decisão registra expressamente:

“Em análise detida dos autos, bem como da tabela acima, verifico que, com exceção dos acusados LORIS DILDA e MAX WEYZER MENDONÇA, todos os acusados já foram devidamente interrogados e aberto o prazo para se manifestarem na forma do art. 402 do CPP.

(...)

Considerando que não existem mais pedidos de diligências complementares pendentes de apreciação, DECLARO ENCERRADA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL para os acusados ANTONIO DO NASCIMENTO AFONSO, AVELINO TAVAREZ JÚNIOR, CARLOS EDUARDO BEZERRA SALIBA, CARVALHO SILVA, CELIA MARIA ABURAD CURY, EDSON LUIS BRANDÃO, FERNANDO JORGE SANTOS OJEDA, IVONE REIS DE SIQUEIRA, JARBAS RODRIGUES DO NASCIMENTO, JOÃO BATISTA MENEZES, LUCIANO GARCIA NUNES, MARISTELA CLARO ALLAGE,
RODRIGO VIEIRA KOMOCHENA
, SANTOS DE SOUZA RIBEIRO e TARCIZIO CARLOS SIQUEIRA DE CAMARGO.

Outrossim, DÊ-SE vista ao Ministério Público para que apresentem as alegações finais, no prazo legal.”(Sic.)(Negritou-se)

Por conseguinte, extrai-se que em 30.04.2020, a Autoridade Coatora oficiou os Juízo da Comarca do Rio de Janeiro/RJ e Porto Alegre/RS, respectivamente, acerca do pretenso cumprimento, nesses termos:

“[...]Em 13.02.2020, às fls. 12402/12411, este Juízo JULGOU EXTINTA A PUNIBILIDADE do acusado DONATO FORTUNATO OJEDA, em razão de seu óbito.

Outrossim, este Juízo DECLAROU ENCERRADA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL para os acusados ANTONIO DO NASCIMENTO AFONSO, AVELINO TAVAREZ JÚNIOR, CARLOS EDUARDO BEZERRA SALIBA, CARVALHO SILVA, CELIA MARIA ABURAD CURY, EDSON LUIS BRANDÃO, FERNANDO JORGE SANTOS OJEDA, IVONE REIS DE SIQUEIRA, JARBAS RODRIGUES DO NASCIMENTO, JOÃO BATISTA MENEZES, LUCIANO GARCIA NUNES, MARISTELA CLARO ALLAGE,
RODRIGO VIEIRA KOMOCHENA
, SANTOS DE SOUZA RIBEIRO e TARCIZIO CARLOS SIQUEIRA DE CAMARGO, considerando que não existia mais pedidos de diligências complementares pendentes de apreciação, bem como abriu vista para o Ministério Público para que apresentasse as Alegações Finais, no prazo legal e após, fossem intimadas as defesas dos acusados supracitados para que apresentassem as Alegações Finais, no prazo de 20 (vinte) dias.
Por fim, este Juízo determinou que os Juízos da Comarca do Rio de Janeiro/RJ e Porto Alegre/RS, fossem oficiados para informar acerca do cumprimento das deprecatas expedidas às fls. 12382/12383 e 12385/12386.

Às fls. 12413, o digno Representante do Ministério Público pugnou para que os autos fossem encaminhados àquele órgão para apresentação das Alegações Finais, bem como pela reabertura do prazo para tal finalidade na forma do artigo 403, §3o, do CPP.

Às fls. 12414, o digno Representante do Ministério Público devolveu os autos sem apresentação das Alegações Finais, tendo em vista que não foram interrogados os acusados LORIS DILDA e MAX WEYZER MENDONÇA, razão pela qual pugnou pela remessa dos autos para apresentação dos memoriais finais após o efetivo interrogatório dos referidos réus.

É o breve relato. Decido.

Compulsando detidamente os autos, verifico que foram expedidas Cartas Precatórias aos Juízos da Comarca do Rio de Janeiro/RJ e Porto Alegre/RS, conforme consta às fls. 12382/12383 e 12385/12386, e que até o presente momento não houve resposta acerca do cumprimento.

Desta forma, OFICIEM-SE aos Juízos da Comarca do Rio de Janeiro/RJ e Porto Alegre/RS, solicitando informações quanto ao cumprimento das deprecatas expedidas, conforme decisão de fls. 12411.

Com as informações, VOLVAM-ME os autos conclusos. Às providências. CUMPRA-SE.”(Negritou-se)

Com efeito, constata-se que o encerramento da instrução invariavelmente se deu antes de serem realizados os interrogatórios de todos os corréus, porquanto ausente de devolutiva as missivas expedidas para interrogatório dos corréus Loris Dilda, [Comarca de Porto Alegre/RS] e Max Weyzer Mendonça de Oliveira [Comarca do Rio de Janeiro/RJ]

Assim, ponderam as lições de Antônio Magalhães Gomes Filho:
“
a liberdade na apreciação das provas não se confunde com uma autorização para que o juiz adote decisões arbitrarias, mas apenas lhe confere a possibilidade de estabelecer a verdade judicial com base em dados e critérios objetivos de uma forma que seja controlável
”.
[As reformas do processo penal, as novas leis de 2008 e os projetos de reforma, Coordenação Maria Thereza Rocha de Assis Mouta, São Paulo, Ed. RT, 2008, p.249]

O devido processo legal tem como corolário a ampla defesa e o contraditório que deverão ser assegurados aos litigantes em processo judicial, traduzindo-se como garantias constitucionais destinadas a todos os litigantes.

Por ampla defesa entende-se doutrinariamente como o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementinhos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo, pois a todo ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.

A tutela judicial efetiva supõe o estrito cumprimento pelos órgãos judiciários dos princípios processuais previstos no ordenamento jurídico como,
in casu
, o contraditório e a ampla defesa, pois não são mero conjunto de trâmites burocráticos, mas um rígido sistema de garantias para as partes visando ao asseguramento de justa e imparcial decisão.

É justamente o antagonismo entre as falas dos interessados no provimento final (
contra dicere
) que garante a imparcialidade do juiz, característica inseparável do exercício da jurisdição, daí tal ruptura no contraditório influi em prejuízo as garantias fundamentais do processo justo.

O contraditório não é apenas uma qualidade do processo, mas representa, antes de tudo, uma nota essencial ao seu próprio conceito; como ensina Elio Fazzalari:
“só o procedimento regulado de modo a que dele participem aqueles em cuja esfera jurídica o ato final produzirá efeitos, em simétrica paridade, pode ser chamado de processo”.
[Instituzioni di diritto processuale, 5a ed. Padova, Cedam, p.58]

Nesse sentido as lições de Smanio, de que: “
para atingir sua finalidade de solucionar conflitos de natureza penal, os sujeitos processuais parciais devem ser tratados como igualdade em todo o desenrolar do processo
”.[Gianpaolo Poggio, interesses difusos e coletivos, São Paulo, Ed. Atlas]

A propósito, o entendimento jurisprudencial do Pretório Excelso:

“Assegurando a Constituição Federal ampla defesa (da qual não se pode excluir o princípio do contraditório), como poderá o contraditório tornar-se efetivo, se não se permite a presença de um corréu ao interrogatório do réu que o acusa? Como falar-se em estar sendo obedecido o princípio, se ao defensor do corréu imputado não se permite, através de reperguntas, procurar mostrar que o imputado está mentindo” (O interrogatório judicial e o art. 153, §§ 15 e 16 da Constituição federal – tese aprovada por unanimidade no VI Encontro Nacional de Tribunais de Alçada; in Rev. tribs., v. 572, p. 289)” (Novas tendências d o direito processual. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 25 -26). (HC 127.483/PR. Rel. Min. Dias Toffoli. DJe 4.2.2016)

Destarte, consoante aos fatos que se descortinam, com razão os impetrantes, tendo em vista que somente após serem perfectibilizados os interrogatórios tem-se como possível dar-se por encerrada a audiência de instrução e determinar a abertura da oportunidade prevista pelo art. 402 do Código de Processo Penal, o qual preconiza que:
“produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.”

Em suma, da análise dos fundamentos da presente impetração levou-me a concluir que a decisão emanada não pode prevalecer, eis que frontalmente contrária à Constituição da República, considerada, no ponto, a jurisprudência no sentido de se conferir a prerrogativa jurídica essencial derivada da garantia constitucional do “
due process of law
”, que, ademais, assegura ao acusado o direito de comparecer aos atos processuais, inclusive ao interrogatório judicial dos demais corréus, a serem realizados perante o juízo processante.

Assim, restando evidenciada a mácula na condução processual, situação que
de per si
confere suporte a reabertura da instrução da
ação penal dos autos no 16788-63.2012.811.0042

para o paciente RODRIGO VIEIRA KOMOCHENA, nos termos sustentados pelos impetrantes
.

II) DO INDEFERIMENTO DE OITIVA DAS TESTEMUNHAS ARROLADAS TEMPESTIVAMENTE - TESE DE ESSENCIALIDADE DOS DEPOIMENTOS PARA O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA.

Alega que, na forma dos arts. 396-A e 401 do Código de Processo Penal, apresentou o rol com 07 (sete) testemunha, ou seja, abaixo do número máximo previsto,

oportunidade em que o Juízo de origem indeferiu a oitiva de 03 (três) delas, a saber: Ênio Desbessel, Ricardo Ozório

Dourado e Wilson José de Barros.

Ressalta o impetrante, pela relevância das oitivas, salientando que as testemunhas Ricardo Ozório Dourado e Wilson José de Barros, são os médicos que foram os emitentes dos atestados médicos que instruiriam o
habeas corpus
impetrado em favor de corréu [Modesto Machado Filho].

Por sua vez, a testemunha Ênio Desbessel é cliente do Paciente e, nessa condição, tem importantes contribuições a respeito de como se dava a atuação de beneficiário no escritório de sua sogra, também corré, Sra. Célia Maria Aburad Cury, afigurando-se em significativo meio de prova a ser aquilatado pelo juízo.

Assim, inconformados, sustentam os advogados subscritores do presente
writ
que as provas requeridas pela defesa seriam imprescindíveis para a comprovação de suas teses, razão pela qual, o respectivo indeferimento teria prejudicado o paciente.

Para adequada análise, transcrevo trecho da decisão que em 28.11.2014 indeferiu a oitiva das testemunhas, prolatada nos seguintes termos: (fls.11180/11184)

"[...] Todavia, é importante que o foco na produção da prova fique centrado nos fatos típicos imputados aos réus na denúncia.

Faço essas ponderações para fundamentadamente indeferir a oitiva das pessoas de [...], ENIO DESBESSEL, RICARDO OZORIO DOURADO, WILSON JOSÉ DE BARROS.

[...], trata-se de pessoas que muito pouco ou nada sabem sobre as imputações da denúncia.

Mesmo as que foram ouvidas ao longo desta semana pouco souberam sobre os fatos. Com poucas exceções, a maioria das testemunhas apenas abonam as condutas dos acusados, ou se prestam a declarar fatos que não devem ser provados pelo meio testemunhal, já que são facilmente comprovados por documentos ou perícia, daí é que tenho que as oitivas insistidas são desnecessárias.

Com efeito, a prova de conduta ilibada é feita por meio de certidões negativas de antecedentes criminais.

Essas providências, se ainda não estão nos autos, poderão ser facilmente obtidas.

Além disso, as partes arrolaram várias testemunhas residentes ou lotadas em Comarcas diversas, várias delas com prerrogativa de função, mas, ao serem indagadas em audiência sobre o objeto da prova que pretendem produzir, alegaram, basicamente, razões que não guardam pertinência com a instrução processual.

Por isso, ainda que já tenham sido expedidas cartas precatórias para tais oitivas, determino que sejam as mesmas solicitadas, por devolução, independentemente de cumprimento.

Assim o faço, em obediência não apenas à regra do artigo 400, §1o. do CPP, mas principalmente em atenção aos princípios da economia processual e ao direito das partes à duração razoável do processo.

Quanto a isso, pondero que, além de irrelevantes para a formação do convencimento quanto aos fatos tratados na denúncia, as oitivas acarretarão despesas ao erário público, a meu ver, desnecessárias: expedição de documentos, remessas, tempo e trabalho de servidores públicos, tanto do Judiciário como de outros órgãos, alguns com prerrogativa de função, como já referi.

A tudo isso, acrescento que as partes têm direito à duração razoável do processo, de modo que cabe ao Judiciário a prestação jurisdicional mais célere possível, até mesmo para evitar a ocorrência da prescrição. No caso em pauta, a denúncia data de 15 de abril de 2011 e se refere a fatos ocorridos entre 2006 e o ano de 2009, há vários anos, portanto. Além disso, trata-se de processo inserido nas Metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça, que já reclama solução há vários anos.

A partir da reforma do Código de Processo penal, com a inserção do §1o, ao Artigo 400, cuja redação se deve à Lei 11.719/2008, o legislador conferiu ao Juiz a faculdade de indeferir a oitiva das testemunhas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

No caso em pauta, me parece que a oitiva das testemunhas acima nominadas é absolutamente irrelevante.

[...]

Assim, ainda que não entenda que a pretensão tenha cunho meramente protelatório, mas por perceber que é irrelevante e mais, por verificar que pode ser produzida por outros meios, quais sejam, a juntada de documentos, já que as perícias já há nos autos, indefiro as oitivas acima citadas.[...]"

Por conseguinte, ressalta o impetrante que na forma do art. 402 do Código de Processo Penal, voltou a postular pela oitiva das sobreditas testemunhas, pedido que foi negado pela Autoridade Coatora, contudo, sob o fundamento de que o pedido restou precluso, uma vez que quedou silente a defesa em relação ao indeferimento das inquirições das testemunhas arroladas.

Com efeito, assim o teor do
decisum
. Vejamos:

“(...) quanto aos pleitos de inquirição das testemunhas de defesas Ênio Desbessel, Ricardo Ozório Dourado, Wilson José de Barros, [...], verifico também que se encontra precluso, qualquer manifestação de irresignação por parte das defesas, uma vez que até o presente momento se mantiveram silentes em relação ao indeferimento das inquirições das testemunhas arroladas.”(Sic.)

Em análise refinada da tese, reconheço que assiste razão o beneficiário, principalmente porque,
in casu,
consta demonstrado dos autos que o impetrante procedeu tempestivamente pela oitiva das testemunhas (Id. 36514479), bem como, justificou o requerimento em sede de audiência de instrução e julgamento (Id.36514480), postulando, ainda, pela reconsideração do mesmo pedido, após indeferido (Id.3654481), utilizando-se de todos os momento que dispunha para insistir no pleito motivo pelo qual, afastada a preclusão do pedido.

É cediço que o direito à prova se qualifica como prerrogativa jurídica de índole constitucional, intima­mente vinculado ao direito do interessado de exigir, por parte do Estado, a estrita observância da fórmula inerente ao devido processo legal. Daí por que juízes e Tribunais devem assegurar às partes o exercício pleno do direito de ação e de defesa, que compreende, dentre outros pode­res processuais, a faculdade de produzir e de requerer a produção de provas, principalmente quando tempestivas e arroladas em número legalmente previsto, como no caso vertente.

Ressalto, neste norte, que
a ouvida das testemunhas de defesa consiste em direito fundamental do acusado, assegurada no artigo 5o, inciso LV, da Constituição Federal de 1988.

No direito penal é fundamental garantir ao acusado o direito
de se defender
de maneira plena, por óbvio, sempre se atentando para a vedação legal à realização
de provas desnecessárias e protelatórias, que, não se mostra ocorrer no caso dos autos.

Não seria necessário dizer que os termos do artigo 400, §1o, hão
de ser sempre interpretados
de forma não apenas estrita, mas também restritiva.

Assim, não socorre possível alegação
de que,
de acordo com esse dispositivo legal, possa o juiz indeferir as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, uma vez que se afigura ainda mais certo do ponto
de vista hermenêutico o fato
de que, havendo relevância quanto à necessidade e pertinência da
prova requerida pela
defesa, o magistrado
da causa haverá sempre
de resolver o pedido
de produção
de
prova em favor do direito
de
defesa.

Mister consignar que, em sendo o Processo Penal Brasileiro de natureza acusatória, até ao final do procedimento que se alcançará somente após o trânsito em julgado para acusação e defesa da decisão proferida pelo magistrado, decisão essa que poderá ser condenatória ou absolutória, tanto ao réu quanto ao
Parquet,
há de ser dispensado o mesmo tratamento, de modo que se possa buscar um processo penal mais próximo e condizente com os preceitos imanentes de um Estado Democrático de Direito.

Destarte, ao não ouvir as testemunhas arroladas pela defesa, o Magistrado singular,
permissa venia
,
incorre em pretensa violação a direitos fundamentais previstos no texto constitucional, cuja função consiste em resguardar ao máximo a possibilidade de atuação dentro do processo em pé de igualdade com o Órgão de Acusação
,
impediu-o de exercer de forma ampla e efetiva do seu direito.

Com escólio nas lições de Denilson Feitosa,
in
Direito Processual Penal, teoria, crítica e práxis, Editora Impetus, 6a Ed. pag 727, que preleciona:

“Tendo em vista o princípio da imparcialidade do juiz, como regra, este não pode se tornar acusador ou defensor, tomando iniciativa da ação ou da produção das provas.[...] Ademais, o juiz precisa da prova dos fatos, seja porque não pode se abster de decidir (princípio da indeclinabilidade da jurisdição), alegando que faltam provas e proferindo o non liquet como já puderam fazer os antigos romanos, seja porque o juiz pode decidir livre e motivadamente (princípio da presunção racional do juiz), mas, segundo o que foi alegado e provado nos autos (secundum allegata er probata partium) e não segundo sua convicção intima (secundum proprian conscientizam)”

Com efeito, a importância do direito à prova, especialmente em sede processual penal, é ressaltada pela doutrina (Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho,
“As nulidades no processo penal”
, pág.143/153, itens ns. de 1 a 6, 10a Ed. RT); como se vê, ademais, do claro magistério expendido pela doutrina clássica de Júlio Fabbrini Mirabette
in
Código de Processo Penal Interpretado, pág.492, item n.209.2, 7a Ed, Atlas:

“Oferecido tempestivamente o rol de testemunhas pela parte, até o número permitido, não tem o juiz o direito de indeferir a oitiva de qualquer uma delas, independentemente de justificação por parte do arrolante, sob o pretexto de que se visa a procrastinação ou de que a pessoa arrolada nada sabe sobre os fatos, nem mesmo quando deve ser ouvida em carta precatória. (...) Ocorre na espécie, na hipótese, nulidade por cerceamento da acusação ou defesa.”

A propósito o C. STJ:

“O princípio do contraditório, com assento constitucional, vincula-se diretamente ao princípio maior da igualdade substancial, sendo certo que essa igualdade, tão essencial ao processo dialético, não ocorre quando uma das partes se vê cerceada em seu direito de produzir prova ou debater a que se produziu
.” (STJ – 4a T

–

REsp no.998/BA – Rel. Min. Salvio de Figueiredo – Ementário STJ, no.1/378)

O fato que se apresentado é singelo e, por representar uma das projeções concretizadoras do direito à prova, configurando, por isso mesmo, expressão de uma inderrogável prerrogativa jurídica que,
in casu
, fora negado ao paciente, afigura-se como fator determinante a viabilizar, sob esse prisma, a possibilidade de prosseguir com a audiência das testemunhas arroladas consoante o pedido apresentado.

III) DA NEGATIVA DE UNIFICAÇÃO DE PROCESSO E JULGAMENTO DO PACIENTE E CORRÉU A QUEM SE ATRIBUI A PRÁTICA DOS MESMOS FATOS - PRETENSA VIOLAÇÃO OS ARTIGOS 77, INC. I E ART. 79 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

Consta dos autos que foi determinado o desmembramento do processo em relação aos acusados Modesto Machado Filho, Alessandro Jacarandá Jové, Cláudio Manoel Camargo Júnior, formandos os autos de Cód. 453137 [fls.11998/12001 – VOL. 58].

Sustenta a defesa, no ponto, que considerando as condutas imputadas ao paciente e Modesto Machado Filho estão indissoluvelmente imbricadas, devem ser analisadas em conjunto, razão pela qual deve ser concedida a presente ordem de habeas corpus para determinar a reunião dos processos, sob pena de violação aos artigos 77 e 79 do CPP, bem como, às garantias da ampla defesa e do devido processo legal.

A doutrina conceitua a ocorrência da continência quando uma demanda, em face de seus elementos (partes, pedidos e causa de pedir, estiver contida em outra). Cuida-se, pois, nos dizeres de Dinilson Feitoza de:
"um vínculo jurídico entre duas ou mais pessoas, ou entre dois ou mais fatos delitivos, de forma análoga e continente e conteúdo, de dois ou mais fatos delitivos, tendo como consequência jurídica, salvo causa impeditiva a reunião das duas ou mais pessoa ou dos dois ou mais fatos delitivos, em um único processo penal, perante o mesmo órgão jurisdicional".

Destarte, o art. 77 do Código de Processo Penal prevê as hipóteses de
continência
,
verbis
:

"Art. 77. A competência será determinada pela continência quando:

I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração;

II - no caso de infração cometida nas condições previstas nos
arts. 51, § 1
o
,
53, segunda parte
, e
54 do Código Penal
."

Ocorre que, em seu art. 80, o Código de Processo Penal traz expressamente hipóteses de separação de processos, nos seguintes termos:

"Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as

infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação".

Prevê o dispositivo em destaque que embora haja continência ou conexão, pode o magistrado, facultativamente, separar os processos, desde que tal medida se mostre conveniente, quer porque as infrações foram praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, quer em razão do excessivo número de acusados, quer para não prolongar a prisão dos réus ou, ainda, diante de motivo relevante, em benefício dos acusados ou da própria administração da justiça.

A doutrina ao tratar da possibilidade de separação dos processos leciona que:

"Será facultativa a separação, no caso do disposto no art. 80 do CPP, quando o juiz reputar conveniente por quaisquer razões que possam tumultuar ou inviabilizar a marcha processual, tal como ocorre em processos movidos contra um número excessivo de acusados, quando a celebridade processual, imposta em razão da existência de réus presos, puder também ser afetada por quaisquer razões"
(
in
Oliveira, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. Belo Horizonte: Del Rey, p. 254)

Outrossim, cuidando da interpretação do artigo 80 do CPP, transcrevo a seguir os comentários de Júlio Fabbrinni Mirabete acerca do referido dispositivo:

"Prevê o dispositivo as hipóteses em que, embora haja continência ou conexão, pode o juiz, facultativamente, separar os processos. Cabe a ele, nas hipóteses mencionadas no art. 80, aquilatar a conveniência da separação. Deve evitar excesso de prazo na formação da culpa de réu preso (prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão temporária, prisão decorrente de sentença de pronúncia
), mora processual devido ao número maior de acusados ou qualquer outro inconveniente sério para a regularidade da instrução. A enumeração, portanto, não é taxativa, permitindo a separação por qualquer motivo relevante, em benefício dos acusados ou da própria administração da Justiça.
" (in, Mirabete, Júlio Fabbrini - Código de processo penal interpretado: referências doutrinárias, indicações legais, resenha jurisprudencial - 11.ed. - São Paulo: Atlas, 2003. P. 317) (Negritou-se)

No mesmo sentido, entabula Guilherme de Souza Nucci em seu Código de Processo Penal Comentado que:

"Separação facultativa dos processos: tendo em vista que a conexão e a continência, como já afirmado, têm por finalidade garantir a união dos processos para uma melhor apreciação da prova pelo juiz, evitando-se decisões conflituosas, pode ocorrer a inconveniência dessa junção, seja porque torna mais difícil a fase probatória, seja pelo fato de envolver muitos réus - uns presos e outros soltos - e até por razões outras que somente o caso concreto pode determinar (...) andou bem a lei ao preceituar que fica ao critério do juiz a separação dos processos, por qualquer motivo relevante, impossível de ser previsto prévia e expressamente em lei, mas que pode conturbar mais do que auxiliar na produção das provas (...) a decisão acerca da separação é facultativa. Pode concernir ao magistrado condutor do feito ou ao órgão colegiado, em caso de competência originária."(in Nucci, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 241/242)

Com efeito,
razões de ordem prática indicaram a necessidade de desmembramento do feito
e assim não há, no caso, qualquer excepcionalidade que impeça a aplicação do artigo 80 do CPP
.

Ademais, conforme disposto pelo Magistrado Singular, a
Referida ação penal
sob o COD. 453137
,
encontra-se em estágio processual diverso da presente ação penal, assim havendo nítido descompasso com a regra do
simultaneus processus
,
importando, neste tópico, no indeferimento do pedido
.

Ante o exposto, em dissonância com o Parecer Ministerial,
CONCEDO PARCIALMENTE A ORDEM
de
habeas corpus
, apenas para se indeferir o que concerne à reunião dos processos porque não evidencio efeito prático neste momento;
DEFERINDO
, contudo, a possibilidade de prosseguir com a audiência de testemunhas arroladas consoante o pedido apresentado neste
writ
, tornando nulo os atos com relação ao beneficiário RODRIGO VIEIRA KOMOCHENA, aguardando-se a juntada aos autos das cartas precatórias expedidas para oitiva dos corréus Loris Dilda e Max Weyzer de Mendonça, respectivamente, com a oportunidade de requerimento de diligências complementares após a vinda aos autos dos interrogatórios, na forma do art.402 do CPP.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/07/2020