Tribunal: TJMT
Processo: 0002193-78.2018.8.11.0000
Órgão julgador: SEBASTIÃO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Data de julgamento: 2020-01-29
Data de publicação: 2020-02-04

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA - REAPRECIAÇÃO DE TEMA SUBMETIDO AO REGIME DE RECURSOS REPETITIVOS- INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC/15 - OBSERVÂNCIA DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS N. 1.635.428/SC, 1.498.484/DF, 1.614.721/DF E 1.631.485/DF - JUÍZO DE RETRATAÇÃO QUANTO À MATÉRIA OBJETO DOS TEMAS 970 E 971 E QUE, POR DECISÃO DESTE ÓRGÃO, VAI DE ENCONTRO AOS PRECEDENTES VINCULANTES - RECURSO ACOLHIDO EM PARTE.
1. Os embargos de declaração constituem a via adequada para sanar vícios no decisório embargado, sendo necessária dar vista a parte contrária quando seu julgamento importar em modificação, ainda que parcial, do resultado da pretensão.
2. Inadmissibilidade da cumulação de cláusula penal e lucros cessantes (Tema 970 do STJ). Havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor (Tema 971).
3. Acolhimento dos Embargos para, reconhecendo a contradição, reformar a sentença a fim de condenar as Embargantes/Rés a pagar a Embargada/Autora a multa de 0,5% sobre a redução a dinheiro da obrigação de fazer das Rés, a ser liquidada em fase de execução, ou indenizar a Autora por lucros cessantes, equivalentes ao valor fixado na sentença, cabendo a Autora optar pela forma de indenização.

Inteiro teor:
EMBARGANTE:
MB ENGENHARIA SPE 039 S. A. E OUTRO(s)
EMBARGADO:
MARIA HELENA FALEIROS DA SILVA

Número do Protocolo: 2193/2018
Data de Julgamento: 29-01-2020

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA - REAPRECIAÇÃO DE TEMA SUBMETIDO AO REGIME DE RECURSOS REPETITIVOS- INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC/15 - OBSERVÂNCIA DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS N. 1.635.428/SC, 1.498.484/DF, 1.614.721/DF E 1.631.485/DF - JUÍZO DE RETRATAÇÃO QUANTO À MATÉRIA OBJETO DOS TEMAS 970 E 971 E QUE, POR DECISÃO DESTE ÓRGÃO, VAI DE ENCONTRO AOS PRECEDENTES VINCULANTES - RECURSO ACOLHIDO EM PARTE.
1. Os embargos de declaração constituem a via adequada para sanar vícios no decisório embargado, sendo necessária dar vista a parte contrária quando seu julgamento importar em modificação, ainda que parcial, do resultado da pretensão.
2. Inadmissibilidade da cumulação de cláusula penal e lucros cessantes (Tema 970 do STJ). Havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor (Tema 971).
3. Acolhimento dos Embargos para, reconhecendo a contradição, reformar a sentença a fim de condenar as Embargantes/Rés a pagar a Embargada/Autora a multa de 0,5% sobre a redução a dinheiro da obrigação de fazer das Rés, a ser liquidada em fase de execução, ou indenizar a Autora por lucros cessantes, equivalentes ao valor fixado na sentença, cabendo a Autora optar pela forma de indenização.

EMBARGANTE:
MB ENGENHARIA SPE 039 S. A. E OUTRO(s)
EMBARGADO:
MARIA HELENA FALEIROS DA SILVA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO
Egrégia Câmara:
Recurso de embargos de declaração interposto pela BROOKFIELD CENTRO OESTE EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIOS S.A. e MB ENGENHARIA SPE 039 S.A., através da petição de fls. 348/355, contra o acórdão que à unanimidade de votos deu parcial provimento a pretensão deduzida no Recurso de Apelação Cível no 70133/2016, onde figura como parte contrária MARIA HELENA FALEIROS DA SILVA, proferido pela 2a Câmara desse Tribunal de Justiça.
Em resumo, aduz que o acórdão contém vícios passível de correção, para tanto, alega (i) a necessidade de sobrestamento em razão de tema afetado pelo STJ relativo a possibilidade ou não da cumulação da indenização dos lucros cessantes com cláusula penal; (ii) violação ao art. 292, §1o, I, do CPC e art. 416, CC/02, incompatibilidade na cumulação de pedidos de multa e lucros cessantes, dupla indenização, inépcia da inicial; (iii) ocorrência de caso fortuito ou força maior, inobservância do art. 393, do CC/02 e inexistência de cláusula penal; (iv) inobservância dos artigos 389, 402 e 403 do CC/02, condenação em danos materiais e lucros cessantes e, por fim, (v) prequestiona a matéria.
Pugna para que seja emprestado efeito infringente a este recurso, a fim de prequestionar a matéria e sanar as contradições apontadas.
Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (fls. 373/381).
Determinado a suspensão do processo até o julgamento do REsp 149848/DF, o feito retorna para julgamento.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Após a publicação do acórdão encartado no documento de fls. 336/344, por meio da qual esta Câmara, a unanimidade, proveu em parte a pretensão deduzida nos autos do RAC no 70133/2016, alega a parte embargante que o acórdão contém vício passível de saneamento.
Para melhor entendimento sobre a matéria, anota-se que a Embargada MARIA HELENA FALEIROS DA SILVA ingressou com a Ação Ordinária no 44337-46.2015.811.0041 (1045960) em desfavor do Embargante BROOKFIELD CENTRO OESTE EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIOS S.A. e MB ENGENHARIA SPE 039 S.A. perante a 9a Vara Cível da Comarca de Cuiabá /MT.
Após regular trâmite processual, inclusive formação do contraditório com oferta de contestação, o juízo de origem julgou procedente a pretensão autoral, cujo dispositivo da sentença ficou assim redigido:
“Diante do exposto, enfrentados as questões trazidas a baila e capazes a influir à conclusão, com fulcro no artigo 487, I do CPC, JULGO PROCEDENTE a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL C/C PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO E REPETIÇÃO DE INDÉBITO para:
a) DECLARAR a RESOLUÇÃO DO CONTRATO ENTRE AS PARTES;
b) DECLARAR o mês de novembro de 2012 o prazo final previsto contratualmente para a entrega do imóvel em debate;
c) CONDENAR que as requeridas ao pagamento de 0,5% (meio por cento) mensal sobre o preço do imóvel, nos termos da cláusula 8.3.1 prevista no contrato, retroativo a data prevista para entrega do imóvel (novembro de 2012), corrigido monetariamente pelo INPC, por mês ou fração de mês em atraso e juros de mora de juros de 1% ao mês a partir da citação;
d) CONDENAR as demandadas as indenizarem as partes autoras pelos prejuízos de ordem material, a titulo do pagamento dos lucros cessantes no valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) mensais, pelo período do atraso na entrega do imóvel (novembro de 2012); acrescido de juros de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária pelo INPC, a partir desta data.
e) CONDENAR as demandadas a restituição das parcelas pagas, de forma integral, acrescido de juros de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária pelo INPC, a partir do atraso na entrega do imóvel (novembro de 2012).
f) CONDENAR as demandadas a repetição do indébito de forma simples e integral, dos valores pagos a título de comissão de corretagem, acrescido de juros de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária pelo INPC, a partir do pagamento, 24/10/2009 (fls. 74).
Considerando que a medida adquiriu caráter contencioso, CONDENO a parte Requerida ao pagamento das custas, despesas processuais e verba honorária, esta arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, na forma prevista no artigo 85, § 2°, do CPC.” (fls. 183v/184).
Inconformada com a parte da prestação jurisdicional, a ora Embargante interpôs Recurso de Apelação Cível (fls. 185), o qual foi parcialmente provido nos moldes da ementa abaixo transcrita:
“E M E N T A - RECURSO DE APELAÇAO CÍVEL – RESOLUÇÃO DE COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA DE APARTAMENTO C/C PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO E REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ATRASO NA OBRA - INDIMPLÊNCIA DA PARTE CONSTRUTORA/VENDEDORA – RESOLUÇÃO FÁTICA RECONHECIDA E PRAZO FINAL DETERMINADO - RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS E DA COMISSÃO DE CORRETAGEM – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE BUSCAR RESTITUIÇÃO DO VALOR DA COMISSÃO DE CORRETAGEM – SENTENÇA REFORMADA NESSE PONTO – PRECEDENTES DO STJ – MÉRITO – APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA - MULTA CONTRATADA – DEVER DE PAGAMENTO – LUCROS CESSANTES – IMPOSSIBILIDADE DE FRUIÇÃO DO BEM – DANOS MATERIAIS VERIFICADOS E DEVIDOS – AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM – DESTINAÇÃO DIVERSA - RESCISÃO CONTRATUAL COM RESTITUIÇÃO INTEGRAL DO VALORES CONTRATUAIS PAGOS – DECISÃO MANTIDA - SENTENÇA MODIFICADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.
O pedido dos adquirentes pela devolução dos valores alegadamente ilegais e indevidos, pagos a título de comissão de corretagem para aquisição de imóvel na planta, incide o prazo prescricional trienal do art. 206, §3o, inciso IV, do CC. Precedentes do STJ: (Recurso Especial Repetitivo - REsp no 1.551.956 / SP, j. 24/08/2016). Dever de restituir afastada, sentença modificada nesse ponto.
Sendo consabido que ato de terceiro que exclui a responsabilidade do fornecedor é tão somente aquele que esteja fora da linha de desdobramento do fornecimento do produto ou serviço. Assim, o embargo da obra, bem como da construção e sua revogação e ou anulação é ato administrativo inerente à própria atividade de incorporação imobiliária, não se podendo afirmar que seja ato qualificado como estranho à atividade empresarial explorada.
De forma que, o abusivo descumprimento do prazo para a entrega da unidade imobiliária por parte da promitente vendedora caracteriza violação do dever jurídico e enseja a resolução do contrato e o dever de pagamento da multa mensal contratada a favor do consumidor, desde a data da resolução do contrato. Ainda, a indenização pelos prejuízos de ordem material, ante a coerente presunção de prejuízo dessa natureza pelo promitente comprador com aluguéis que poderia auferir, além da efetiva restituição das parcelas contratadas e pagas, de forma integral, acrescidas de juros a partir da citação e atualização monetária a partir do atraso de entrega do imóvel.” (fls. 336)
As Rés interpuseram o presente Embargos e, após julgamento do REsp repetitivo pertinente pelo e. STJ, os autos retornaram para julgamento.
Veja que no voto condutor do julgamento colegiado, formatado dentro do livre convencimento, manteve a condenação da embargante no pagamento da cláusula penal de 0,5% estipulada na cláusula 8.3.1 e a condenação por lucros cessantes ante a coerente presunção de prejuízo dessa natureza pelo promitente comprador com aluguéis que poderia auferir.
No julgamento dos REsp repetitivos sobre o tema (Tema 970 e 971), o e. STJ definiu as seguintes teses:
“1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial” (REsp 1614721/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 22.05.2019 pela 2a Seção).
“1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes” (REsp 1498484/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 22.05.2019 pela 2a Seção).
No caso dos autos, os embargantes foram condenados a pagar a compromitente compradora a indenização pelos lucros cessantes no valor de R$ 2.500,00 cumulados com a indenização no valor de 0,5% do valor do imóvel por mês de atraso na entrega.
Como se depreende dos votos e das teses do e. STJ é incabível simplesmente cumular a multa de 0,5% com a indenização por lucros cessantes, devendo-se apenas oferecer a possibilidade de a compromitente compradora Autora optar por uma ou outra espécie de indenização, a exemplo do caso concreto afetado pelo e. STJ para fixação da tese:
“8. A tese, portanto, do recurso repetitivo, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.
“9. No caso concreto, a recorrente pretende a 'inversão' da cláusula contratual, cumulando com lucros cessantes correspondentes ao valor de mercado do aluguel do imóvel objeto do contrato, a caracterizar soma de verbas de mesma natureza e escopo (eminentemente compensatórias).
“Assim, dou parcial provimento ao recurso especial para estabelecer a possibilidade de a autora, ora recorrente, optar pela indenização pelo período de mora, tomando-se como parâmetro a cláusula penal moratória estabelecida apenas em benefício da incorporadora, mediante liquidação por arbitramento, para prévia redução a dinheiro das prestações de natureza heterogênea a dinheiro, afastando-se, nesse caso, a condenação ao pagamento de lucros cessantes. Em vista da sucumbência recíproca, arbitro os honorários advocatícios em 14% do valor atualizado da causa, repartidos pela metade entre os patronos das partes litigantes, observada eventual gratuidade de justiça” (p. 50 do v. acórdão).
Nesse sentido:
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - ATRASO - Indenização - Sentença que declarou nula a cláusula de tolerância, aplicou a cláusula penal contratual prevista para a mora da construtora e condenou a ré ao pagamento da indenização por danos morais - Recurso das partes - Atraso incontroverso - Chaves entregues após o prazo de tolerância - Ausência de excludente de responsabilidade - Súmula 161-TJSP - Prazo de tolerância de 180 dias que não é abusivo - Súmula 164- TJSP e tese jurídica aprovada no IRDR no 0023203-35.2016.8.26.0000 (tema 01), transitado em julgado em 01/12/2017 - Cláusula penal exclusiva para a hipótese de mora da construtora - Inexistência de abusividade na aplicação - Impossibilidade de cumulação da cláusula penal com a indenização por lucros cessantes - Tese consolidada no REsp no 1.635.428-SC, julgado pelo rito dos recursos repetitivos - Despesas condominiais cobradas antes da posse do imóvel - Descabimento - No caso dos autos, porém, a restituição postulada pelos autores é indevida, ante a ausência de comprovação do pagamento - Congelamento do saldo devedor - Descabimento - Correção monetária sobre o saldo devedor, pelo INCC, que deve incidir até a data prevista para a entrega das chaves. Após, admite-se a substituição pelo IGP-M - Juros remuneratórios que não podem incidir sobre o saldo devedor no período de atraso - Precedentes jurisprudenciais - Na hipótese de incidência, o valor apurado deve ser restituído aos autores - Dano moral configurado na frustrada expectativa de utilização do imóvel, que ultrapassa o mero aborrecimento - Indenização reduzida para R$ 8.000,00, que se mostra adequada ao caso - Sentença reformada - Mantida a sucumbência recíproca, vedada a compensação - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.” (TJSP – RAC no 1013229-03.2016.8.26.0405 - Relator(a): Angela Lopes - Órgão julgador: 9a Câmara de Direito Privado - Data do julgamento: 03/12/2019)
Diante do contexto traçado não há como subsistir a conclusão do acórdão embargado, sendo imperiosa a reforma da sentença para o fim de condenar as Embargantes/Rés a pagar a Embargada/Autora a multa de 0,5% sobre a redução a dinheiro da obrigação de fazer das Rés, a ser liquidada em fase de execução, ou indenizar a Autora por lucros cessantes, equivalentes ao valor fixado na sentença, cabendo a Autora escolher a forma de indenização.
No mais, não obstante haja previsão contratual de extensão do prazo por casos fortuitos ou de força maior, Cláusulas 8.3 e 8.3.2 (fls. 62), o suscitado impasse enfrentado pela requerida não tem o condão de caracterizar aquele, restando expressamente consignado no acórdão que:
“Quanto ao instituto da força maior, traz-se à baila a lição doutrinária que se segue:
“No que respeita ao caso fortuito e à força maior, o Código atual manteve a mesma disciplina do Código anterior. Continuam previstos na parte relativa ao inadimplemento das obrigações – disposições gerais, art. 393, reprodução fiel do antigo art. 1058: “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. (...) se o evento for inevitável, ainda que previsível, por se tratar de fato superior às forças do agente, como normalmente são os fatos da Natureza, como as tempestades, enchentes, etc., estaremos em face da força maior, como o próprio nome diz. É o act of God, no dizer dos ingleses, em relação ao qual o agente nada pode fazer para evitá-lo, ainda que previsível. (...) O caso fortuito e a força maior excluem o nexo causal por constituírem também causa estranha à conduta do aparente agente, ensejadora direta do evento. (...)” (Sergio Cavalieri Filho, in Programa de Responsabilidade Civil, 8a ed., São Paulo: Atlas, 2008, p. 65/66).
Tem-se, portanto, não há se falar em ausência de responsabilidade da parte requerida pelo atraso ocorrido na entrega do imóvel, uma vez que o suscitado percalço não se coaduna ao conceito de caso fortuito ou força maior.
Sendo evidente, tratar-se de evento absolutamente previsível, que deve ser considerado pelas requeridas quando do anúncio do empreendimento e da efetivação das vendas. Rotineiramente, as construtoras vêm lançando inúmeros empreendimentos de forma concomitante, sem que tenham, de fato, os meios para honrar o compromisso assumido perante os consumidores, os quais, por sua vez, veem-se compelidos ao pagamento tempestivo das parcelas mensais e dos inúmeros e expressivos reforços avençados.
Por conseguinte, ilegal o atraso posterior à cláusula de tolerância de 180 dias, devendo ser mantida hígida a sentença que determinou a resolução do contrato a partir de novembro de 2012.”
Adentrar mais na questão apenas acabaria por satisfazer a intenção da parte embargante em rever o entendimento manifestado, o que é vedado pelo atual ordenamento jurídico, além de ser crível que, dados os fatos, ao julgador cabe a aplicação do direito.
Bem por isso, o eventual fato do acórdão não ter feito alusão aos dispositivos invocados pela parte não autoriza a interposição de embargos de declaração nem mesmo ao efeito de prequestionamento, já que “para efeito de admissibilidade de recurso especial é suficiente haja a questão objeto do apelo extremo sido implicitamente prequestionada, sendo desnecessário que do aresto local conste expressa referência ao artigo de lei cuja violação se argúi na via excepcional, bastando tenha havido análise da matéria por tal preceito disciplinada” (Resp 20474-8-SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, in D.J.U., 10.04.95, p. 9292).
Adverte-se que, ao julgar, o magistrado não tem obrigação de refutar todos os argumentos dos litigantes incapazes de alterar a decisão, mas tão somente fundamentar suficiente suas conclusões, consoante exigido pelo art. 93, IX, da CF/88 e art. 11 do CPC/15 e reconhecido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. (...) 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados.” (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3a REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016)
Com estas considerações, ACOLHO PARCIALMENTE os Embargos para, reformando a sentença apelada, condenar as Embargantes/Rés a pagar a Embargada/Autora a multa de 0,5% sobre a redução a dinheiro da obrigação de fazer das Rés, a ser liquidada em fase de execução, ou indenizar a Autora por lucros cessantes, equivalentes ao valor fixado na sentença, cabendo a Autora optar pela forma de indenização.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (Relator), DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (1a Vogal) e DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, ACOLHEU EM PARTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

Cuiabá, 29 de janeiro de 2020.

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DESEMBARGADOR SEBASTIÃO DE MORAES FILHO - RELATOR