Tribunal: TJMT
Processo: 1021354-86.2020.8.11.0000
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXDECUÇÃO POR QUANTIA CERTA – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE MANEJADA UM DIA APÓS O AJUIZAMENTO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO – MATÉRIA IDÊNTICA NOS DOIS INSTRUMENTOS DE DEFESA DA PARTE EXECUTADA – LITISPENDÊNCIA E SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO INSTRUMENTO PROTOCOLIZADO POR ÚLTIMO – REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Se a parte executada se opõe à pretensão executiva por meio de embargos à execução, para alegar nulidade por inexistência de título executivo, não pode se valer concomitante de exceção de pré-executividade para discutir justamente o mesmo defeito sob os mesmos fundamentos deduzidos nos embargos, já que o ajuizamento anterior, posterior ou simultâneo de embargos à execução e exceção de pré-executividade só é possível quando não haja repetição de pretensões, argumentos e pedidos em ambas as vias, pois, do contrário, restará caracterizada litispendência ainda que a matéria arguida nos embargos à execução anteriormente ajuizados ainda não tenha sido julgada, configurando, a análise e decisão da matéria pela via recursal do agravo, indevida supressão de instância.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1021354-86.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Penhora / Depósito/ Avaliação, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[EDUARDO HENRIQUE VIEIRA BARROS - CPF: 704.891.571-49 (ADVOGADO), INDIANA AGRI COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO DE CEREAIS EIRELI - CNPJ: 10.671.911/0001-02 (AGRAVANTE), RODOFROTA TRANSPORTES RODOVIARIOS E LOGISTICA LTDA - CNPJ: 17.877.334/0001-40 (AGRAVADO), EUCLIDES RIBEIRO DA SILVA JUNIOR - CPF: 630.715.331-87 (ADVOGADO), OTAVIO SILVA MAGELA - CPF: 046.617.251-66 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXDECUÇÃO POR QUANTIA CERTA – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE MANEJADA UM DIA APÓS O AJUIZAMENTO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO – MATÉRIA IDÊNTICA NOS DOIS INSTRUMENTOS DE DEFESA DA PARTE EXECUTADA – LITISPENDÊNCIA E SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO INSTRUMENTO PROTOCOLIZADO POR ÚLTIMO – REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Se a parte executada se opõe à pretensão executiva por meio de embargos à execução, para alegar nulidade por inexistência de título executivo, não pode se valer concomitante de exceção de pré-executividade para discutir justamente o mesmo defeito sob os mesmos fundamentos deduzidos nos embargos, já que o ajuizamento anterior, posterior ou simultâneo de embargos à execução e exceção de pré-executividade só é possível quando não haja repetição de pretensões, argumentos e pedidos em ambas as vias, pois, do contrário, restará caracterizada litispendência ainda que a matéria arguida nos embargos à execução anteriormente ajuizados ainda não tenha sido julgada, configurando, a análise e decisão da matéria pela via recursal do agravo, indevida supressão de instância.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1021354-86.2020.8.11.0000 - CLASSE 202 - CNJ - COMARCA DE PRIMAVERA DO LESTE

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

Recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por INDIANA AGRI COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO DE CEREAIS EIRELI contra a r. decisão proferida pela MMa. Juíza de Direito da 3a Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste/MT, que nos autos da ação de “
Execução por Quantia Certa com Pedido de Tutela de Urgência de Arresto
”

(Proc. no 1003063-24.2020.8.11.0037), ajuizada contra a agravante por RODOFROTA TRANSPORTES RODOVIÁRIOS E LOGÍSTICA LTDA., rejeitou exceção de pré-executividade oposta, nas palavras da MMa. Juíza, sob fundamento de “
inexigibilidade do título, vez que as duplicadas apresentadas não possuem aceite, os protestos teriam sido realizados por edital sem prévia tentativa de intimação pessoal, bem como por não haver nos autos prova de que os serviços relativos aos conhecimentos de embarque foram prestados
”, por verificar que, “
apenas um dia antes de protocolada a presente exceção de pré-executividade, a parte executada opôs embargos à execução, o qual trata, no mérito, das mesmas alegações formuladas na exceção
”, concluindo por sua rejeição sumária por entender que, “
conforme o entendimento dos tribunais pátrios, só é possível a interposição de exceção de pré-executividade e embargos à execução concomitantemente quando versarem sobre matérias de defesas distintas, o que não é o caso dos autos
” (cf. Id. no 61586573 - pág. 2/5).

A executada/excipiente/agravante reafirma a nulidade da execução discorrendo sobre a inexistência de título executivo e dizendo que a exequente/agravada se limitou à exibição de “
conhecimentos de transporte, sem assinatura (o que, de maneira alguma, pode ser considerado prova cabal de efetivação da mercadoria), além de duplicatas sem aceite e protestos por edital, de modo que não há título executivo para alicerçar a demanda executiva de origem
”.

Argumenta que “
o simples fato de a lei processual prever o cabimento dos embargos à execução como meio efetivamente cabível para a defesa na ação de execução
(...)
não impede a ora agravante de apresentar exceção de pré-executividade para o fim de requerer a imediata extinção de uma execução manifestamente inviável, como é o caso do feito de origem
”, e pede, sob esses fundamentos, provimento do recurso para que, por “
reconhecimento de nulidade da r. decisão agravada
”, seja ordenado à MMa. Juíza que “
analise as questões trazidas por meio da exceção de pré-executividade
” (cf. Id. no 61586568 - pág. 4/5 e 10).

Por outro lado, caso esta Corte “
compreenda pela possibilidade de análise, de plano, das questões trazidas na exceção de pré-executividade
”, até porque “
trata-se de matéria de ordem pública
”, insiste na tese de nulidade da execução por dois fundamentos, a saber, a assertiva de que a agravada “
alicerçou a demanda executiva na apresentação de duplicatas, sem aceite, que sequer estão acompanhadas dos documentos necessários para comprovar a efetivação dos serviços que dariam lastro
”, e a afirmação de descabimento do protesto editalício dos títulos, já que “
a intimação por edital só será aceita quando a pessoa indicada para pagar for desconhecida ou de localização incerta, hipótese não aplicável, já que não há prova da realização de tentativa de diligência no endereço da Executada, ora Agravante
”, e porque, após isso, a exequente “
apresentou o endereço correto da agravante, bem como apontou inúmeros endereços para a realização do pedido de arresto pleiteado
” (cf. Id. 61586568 - pág. 11/15).

Pede, pois, o provimento do recurso para que, reconhecida a nulidade da decisão agravada, seja ordenado que o Juízo de origem analise as questões arguidas na
exceção de pré-executividade
; em caráter alternativo, pede o provimento do recurso para que seja prontamente acolhida a exceção de pré-executividade, e, após discorrer longamente sobre a probabilidade do direito alegado e afirmar a presença do perigo da demora pontuando que houve, “
no bojo da execução, a penhora de bens essenciais para a atividade da Embargante
”, quais sejam 6.977 sacas de milho, pede “
a antecipação dos efeitos da tutela para imediata suspensão da execução de origem ou, ao menos, a suspensão de qualquer ato constritivo
” (cf. Id. no 61586568 - pág. 18/20).

A decisão vinculada ao Id. no 62864953 admitiu o processamento do agravo de instrumento, mas indeferiu o pedido de antecipação da pretensão recursal.

A agravada apresentou contrarrazões, arguindo preliminar de inadmissibilidade do recurso, sob pena de supressão de instância
,
combatendo no mérito os fundamentos recursais e pugnando pelo desprovimento do agravo de instrumento (cf. Id. no 65225483).

É o relatório.

Inclua-se o feito na pauta para julgamento.

Cuiabá/MT, 18 de novembro de 2020.

Des.
JOÃO FERREIRA FILHO

Relator

V O T O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (Relator)

Egrégia Câmara:

Destaque-se, preambularmente, que a preliminar de inadmissibilidade do recurso por risco de configurar supressão de instância, suscitada nas contrarrazões pela agravada, confunde-se com o mérito do presente recurso, com o qual será envolvida, analisada e decidida, já que a arguição tem como fundamento o fato de que a matéria alegada na exceção de pré-executividade está sob pendência de julgamento do juízo de primeira instância, nos autos dos Embargos à Execução ajuizados pela devedora/agravante.

Pois bem. A exceção de pré-executividade é
meio de defesa incidental, pela qual o executado, utilizando-se de petição nos próprios autos da ação de execução, e independentemente do ajuizamento de embargos ou de prévia segurança do Juízo, busca o reconhecimento de nulidades que atingem a validade do processo ou do título, requerendo a regularização ou extinção do feito.

A r. decisão agravada, ao rejeitar a exceção de pré-executividade apresentada pela executada/agravante, anotou o seguinte:

“No caso em análise, verifico que
a parte executada utiliza-se de tal meio para alegar a ausência de título executivo
, apontando a existência de supostas irregularidades.

Contudo, constato que, a
penas um dia antes de protocolada a presente exceção de pré-executividade
,
a parte executada opôs embargos à execução, o qual trata, no mérito, das mesmas alegações formuladas na exceção
.

Com efeito, conforme o entendimento dos tribunais pátrios, só é possível a interposição de exceção de pré-executividade e embargos a execução concomitantemente quando versarem sobre matérias de defesas distintas, o que não é o caso dos autos
” (cf. Id. no 61586573 - pág. 2/5 -
grifei
e
destaquei
).

De fato, se a parte executada lança mão da forma legal de oposição à pretensão executiva para alegar nulidade da execução por inexistência de título executivo, não pode mais valer-se de forma doutrinária e jurisprudencial de suscitação de nulidade sob os exatos mesmos fundamentos.

A propósito:

“
EMENTA:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DA MESMA MATÉRIA EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. 1. A preclusão não se confunde com a litispendência, porquanto, em relação ao primeiro instituto, dispõe o art. 473 do CPC: "Art. 473. É defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão." A litispendência, por seu turno, é conceituada no art. 301, § 3o do CPC, como a repetição de ação em curso. 2.
In casu, efetivamente ocorreu a preclusão consumativa porquanto a matéria prescricional restou deduzida em exceção de pré-executividade, reiterada nos embargos
, sendo certo que aquele incidente desafia recurso próprio de agravo de instrumento, posto deduzido interinalmente na execução fiscal. 3. Recurso especial desprovido” (STJ – 1a Turma – REsp 893.613/RS – Rel. Ministro LUIZ FUX – j. 10/03/2009, DJe 30/03/2009).

No caso, são verdadeiramente idênticas as alegações deduzidas nos Embargos à Execução manejados em 14/07/2020 (cf. Id. 61586577 - pág. 19/28) e as contidas na exceção de pré-executividade oposta um dia depois (cf. Id. no 61636000 - pág. 129/147), cabendo destacar, ainda, a identidade “
ipsis litteris
” das razões deduzidas naquelas duas peças e também na petição inicial do presente recurso (cf. Ids. 61636000 - pág. 136/142; 61586577 - pág. 19/25, e 61586568 - pág. 11/16).

Ou seja, o ajuizamento anterior, posterior ou simultâneo de Embargos à Execução e exceção de pré-executividade é possível apenas quando não haja repetição de argumentos e matérias em ambas as vias, o que, como visto, não é o caso dos presentes autos, em que as arguições são idênticas.

No caso em apreço, a executada/agravante optou primeiramente por ajuizar Embargos à Execução, onde será possível a ampla instrução probatória, mas em seguida se valeu também da exceção de pré-executividade, com os mesmíssimos fundamentos e alegações, o que inegavelmente enseja litispendência e, dessa forma, justifica a extinção do feito protocolado por último.

Ressalte-se,
por outro lado, que mesmo que a matéria arguida nos Embargos à Execução anteriormente ajuizados ainda não tenha sido apreciada pela MMa. Juíza da causa, e por isso não se possa falar em preclusão consumativa, a sua análise em sede de incidente de exceção de pré-executividade ou por esta via recursal implicaria indevida supressão de instância.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso, mantendo a decisão agravada por seus próprios fundamentos.

Custas pela agravante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2020