Tribunal: TJMT
Processo: 1001892-08.2018.8.11.0003
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-18
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA.
Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001892-08.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ANTONIA DA SILVA PEREIRA - CPF: 020.140.891-08 (APELANTE), ERIKA LUIZA GREGORIO AZEVEDO - CPF: 706.619.441-15 (ADVOGADO), JOSE CARLOS JUNQUEIRA DE ARAUJO - CPF: 214.086.611-87 (APELADO), JOABE TEIXEIRA DE OLIVEIRA - CPF: 468.252.821-15 (ADVOGADO), PREFEITO DE RONDONÓPOLIS (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA.

Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Reexame com apelação interposta por
Antonia da Silva Pereira
em relação à sentença (Id. 23223430) proferida em mandado de segurança.

Assegura que participou do concurso público regido pelo Edital no 1, de 31 de agosto de 2015, realizado pelo Município de Rondonópolis, e classificou-se em centésimo sexto (106o) lugar para o cargo de Professor do Ensino Fundamental/anos iniciais (ampla concorrência), para o qual ofertou-se cinquenta e quatro (54) vagas, e oitenta e um (81) candidatos foram nomeados.

Assevera que “
durante o prazo de validade do certame, a Administração criou 302 novos cargos, através de lei, que aprovou um aumento no número de vagas para o cargo de professores no lotacionograma municipal
”. Além disso, no mesmo período, surgiram vinte e quatro (24) vagas, em virtude de aposentação ou exoneração de servidor
.

Afiança que, “
mesmo após a homologação do certame, o Município efetuou a contratação de servidores eventuais e temporários para o cargo, evidenciando, de forma inequívoca a necessidade no preenchimento de vagas além daquelas prevista no edital
”, circunstância que faz nascer para si o direito líquido e certo à nomeação.

Afiança que “
restou provado, de acordo com o memorando/DRH no 1.817/2018, emitido em 26 de dezembro de 2018, que no ano de 2017, foram realizados a quantidade de 302 (trezentos e dois) contratos para o cargo de Professor do Ensino Fundamental
.”.

Afirma que,
em que pese não se tratar de candidata aprovada dentro do número de vagas ofertadas no certame, possui direito à nomeação, uma vez que, dentro do prazo de validade do concurso, foram celebrados diversos contratos administrativos de caráter temporário, inclusive com ela mesma, para ocupar as vagas do cargo em referência.

Contrarrazões (Id. 23223442).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Mauro Delfino César (Id. 26652965), opina pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Ante o exposto, até em razão da força vinculante emanada pelos julgamentos de recursos submetidos à repercussão geral, julgo improcedente a pretensão deduzida na inicial, denegando a segurança, o que faço com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Sem custas e verba honorária, pois incabíveis na espécie por força de matéria já sumulada pelos Tribunais Superiores (Súmula n.o 105 do STJ e n.o 512 do STF), e art. 10, XXII da Constituição do Estado de Mato Grosso.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se, com as cautelas de estilo e anotações de praxe. [...]
(Id. 23223430).

Antônia da Silva Pereira participou do concurso público regido pelo Edital no 1, de 31 de agosto de 2015, realizado pelo Município de Rondonópolis, e classificou-se em centésimo sexto (106o) lugar para o cargo de Professor do Ensino Fundamental/anos iniciais, ampla concorrência (Id. 23223379), para o qual ofertou-se cinquenta e quatro (54) vagas, porém, oitenta e um (81) candidatos foram nomeados (Id. 23223382, fls. 28).

Não há notícia sobre a data de encerramento do
prazo de validade do concurso
.

O fundamento do pedido está fincado na circunstância de que, “
durante o período de validade do certame, foram criados 302 novos cargos através de lei e ainda houve a vacância de 24 cargos em razão de aposentadoria e pedido de exoneração
”; aliado ao fato de que a Administração está a manter inúmeras contratações temporárias de professores que, segundo afirma, estão a ocupar as vagas dos cargos que deveriam ser preenchidos pelos candidatos classificados no concurso
.

Quanto à alegação de que teriam sido criados trezentos e dois (302) cargos de
Professor do Ensino Fundamental
, bem como que em virtude de aposentadoria e exoneração de professores teriam surgido outros vinte e quatro (24), a apelante, prova alguma fez a esse respeito. Inexiste nos autos cópia, ou sequer menção do número da lei que teria ampliado o número de cargos de
Professor do Ensino Fundamental no Município de Rondonópolis
durante a vigência do concurso, ou ainda, qualquer documento com informações referentes a aposentadorias e exonerações de professores, com idêntica habilitação profissional a do cargo que se requer nomeação.

De toda sorte, é pertinente anotar que,
“
a mera existência de vagas em aberto no órgão não se convola em direito à nomeação dos aprovados, visto que se insere no âmbito discricionário da Administração

Pública a convocação dos candidatos
” (STJ, Primeira Turma, EDcl no AgInt no RMS 51720/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de maio de 2017).

No tocante à alegada preterição que decorreria da existência de professores contratados temporariamente durante a validade certame, registro que o fato não se evidencia no caso, uma vez que, apesar de existir nos autos a comprovação de que realmente houveram as contratações, consoante documento nominado de
Memorando/DRH no 1.817/2018

(Id. 23223422),
não é possível assegurar
que os contratos administrativos de caráter precário foram firmados em descompasso com as hipóteses previstas em lei.

É certo que a contratação temporária por si só não é ilegal. É necessário saber se esta foi realizada ou não para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, requisito exigido pelo artigo 37, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil para a contratação por tempo determinado.

[...] IV - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

V - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Neste sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017 e AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/03/2017, DJe 24/03/2017.

VI - Não restou comprovada a preterição de candidatos em razão da existência de contração precária, bem como a ausência de cargos efetivos a serem providos originariamente.

VII - Não foi devidamente demonstrada, nos autos, ilegalidade no procedimento adotado pelo recorrido para suprir as necessidades eventuais e temporárias do serviço, de forma que se presumem válidas, não modificando, também, dessa forma, a expectativa de direito da recorrente.

VIII - Verifica-se que não há comprovação de plano de situação que eventualmente amparariam o direito da Impetrante, consubstanciada na efetiva contratação de servidores para atender às atividades desenvolvidas pelo eventual ocupante do cargo, não tendo a recorrente exibido qualquer ato administrativo que possa traduzir preterição de candidata classificada.

IX - De acordo com a análise fático-probatória dos autos, não restou comprovada a alegada preterição, afastando o direito à pretendida nomeação.

X - Eventual comprovação demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite nesta via mandamental. Neste sentido: AgRg no RMS 35.906/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017.

XI - Agravo interno improvido. (STJ, Segunda Turma, Pet no RMS 60639/
MT
, relator Ministro Francisco Falcão, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de dezembro de 2019).

[...]
Esta Corte firmou o entendimento de que a contratação de Professores Temporários, de forma precária, não tem o condão de convolar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas ofertadas no edital, haja vista que os processos seletivos deflagrados ao longo do ano têm como finalidade apenas atender razões de excepcional interesse público
. Nesse sentido: AgRg no RMS 49.659/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 2.6.2016 e AgRg no RMS 43.879/MA, Rel. p/acórdão Min. Benedito Gonçalves, DJe 9.6.2015. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1421178/SE, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2017). [sem negrito no original]

Assim, para se afirmar que as contratações precárias ocorreram fora das hipóteses legalmente admissíveis, demandaria dilação probatória, o que não é possível em sede de mandado de segurança.

É pacífico o entendimento de que o candidato classificado, não o aprovado em concurso público, não adquire direito subjetivo à nomeação.

Para que lhe seja conferido tal direito, imprescindível é a demonstração da existência de vagas para o mesmo cargo que se requer nomeação, bem como que houve a violação de princípios positivados na Constituição da República Federativa do Brasil pela Administração;
verbi gratia
, contratação temporária ao arrepio das exigências previstas no ordenamento jurídico
.

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. [...].
(STF, Tribunal Pleno, RE 837311/PI
, repercussão geral
, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2016). [sem negrito no original]

[...] O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no RMS 51590/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
27 de abril de 2020
).

Em conclusão, não demonstrada a existência de contratações temporárias irregulares, não há que se falar em preterição, circunstância que autorizaria a nomeação da apelante.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/08/2020