Tribunal: TJMT
Processo: 1007507-25.2019.8.11.0041
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-11-23

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1007507-25.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Tratamento médico-hospitalar]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[L. F. L. - CPF: 058.541.851-99 (APELANTE), ANA LIGIA LEITE DOS REIS - CPF: 041.589.261-90 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELADO), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), UNIMED CACERES COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO - CNPJ: 01.143.922/0001-10 (REPRESENTANTE), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MARIONICE CANDIDA FORTES LEAL - CPF: 002.793.051-33 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL -
Ação de Obrigação de Fazer - RELAÇÃO DE CONSUMO – PLANO DE SAÚDE – RECUSA EM CUSTEAR O TRATAMENTO FISIOTERÁPICO PELO MÉTODO BOBATH INDICADO PARA PACIENTE PORTADOR DE ENCEFALOPIA CRÔNICA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

A ausência dos tratamentos no rol de cobertura obrigatória da ANS não pode servir de justificativa para a recusa em fornecê-los, em razão do iminente risco de agravamento da doença. Quem deve determinar o tratamento adequado e indicado não é o plano de saúde, mas sim o médico responsável, que possui condições técnicas para ministrar a terapêutica ideal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por LEONARDO FORTES LEAL em face de sentença proferida pelo juízo da Sexta Vara Cível de Cuiabá, que nos autos n.o 1007507-25.2019.8.11.0041 – Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Morais – julgou improcedentes os pedidos formulados na Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Morais, cassando a tutela de urgência concedida nos autos e condenando a parte autora ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, que arbitrou em 10% (dez por cento), contudo, suspensa a exigibilidade da obrigação, com fulcro no art. 98, § 3o, do CPC, por conta da gratuidade da justiça conferida à parte autora.

Inconformado, em suas razões o Apelante alega, em síntese, que é o Recorrente beneficiário do plano de saúde; que meses após de seu nascimento foi diagnosticado com Encefalopatia Crônica não progressiva e Hidrocefalia com derivação Ventrículo-peritonial, um tipo de paralisia cerebral que afeta o sistema motor e também causa outros atrasos de desenvolvimento, necessitando urgentemente da realização Fisioterapia neuroevolutiva (conceito bobath), 3 sessões por semana; Terapia ocupacional, 3 sessões por semana; Fonoaudiologia, 2 sessões por semana, por tempo indeterminado.

Que o juízo ao proferir sentença julgou improcedentes os pedidos do apelante, argumentando que não se visualiza no caso dos autos a urgência/emergência ou a comprovada eficácia do tratamento capazes de justificar a excepcionalidade da cobertura não contratada e não prescrita por profissionais ou clínicas credenciadas.

Defende que o referido tratamento é essencial para evolução do apelante, foi prescrito pelo médico de confiança conforme documentos juntados a inicial e impugnação, que possui conhecimento suficiente para indicar o descrito tratamento, também há juntada de laudo dos fisioterapeutas falando sobre os progressos do paciente. Bem como, é extremamente necessário que a realização dos tratamentos seja feita por profissionais qualificados, que darão assistência e atenção exclusiva ao paciente e possuem experiências em problemas neurológicos como do autor.

Ressalta que a paralisia cerebral associada à Encefalopatia Crônica não progressiva e Hidrocefalia com derivação Ventriculo-peritonial é considerada gravíssima pela medicina especializada e caso os tratamentos não sejam realizados de forma contínua e por profissionais devidamente qualificados, com experiências em deficiências neurológicas o autor poderá se tornar totalmente dependente de todos, pois, com o tratamento realizado por profissionais não experientes em questões neurológicas, poderá perder tudo o que foi adquirido, inabilitando-o permanentemente.

Assevera que não compete ao Apelado escolher o tratamento menos oneroso, mas sim o ótimo para o cliente; que no presente caso, houve ofensa à Constituição Federal, precisamente no art. 1o, inciso III, que trata da dignidade da pessoa humana.

Que na sentença o juízo “a quo” diz que a recusa da ré em ofertar total cobertura ao tratamento solicitado está amparada na Lei Federal 9.656/98, que, em seus artigos 10 e 12, bem como pela Agência Nacional de Saúde, Resolução Normativa 428/2017, em seu art. 13, e diz que a documentação trazida aos autos com a contestação faz prova de não haver evidências científicas de que o Conceito Bobath seja superior a outros métodos ou técnicas de fisioterapia neurofuncional, notadamente no campo da pediatria, bem como que a situação do autor não se trata de caso de urgência/emergência a evitar risco à saúde ou à vida, a justificar a cobertura do plano de saúde independentemente da previsão contratual do tratamento e/ou do profissional ou estabelecimento credenciados.

Consigna, que muito embora haja cláusulas contratuais que fazem referência aos procedimentos listados nas resoluções do CONSU, inexiste qualquer cláusula que estipule que os procedimentos cobertos pelo plano de saúde são única e exclusivamente aqueles previstos no rol mínimo da ANS.

Assevera ser inadmissível a interpretação limitadora quanto ao rol de procedimentos da ANS utilizada pela ré para a recusa de cobertura, porquanto coloca em risco o próprio objeto do pacto, em nítida ofensa aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, o que evidencia a abusividade da conduta perpetrada pela ré.

Ainda, dizer que a contestação faz prova de não haver evidências científicas de que o Conceito Bobath seja superior a outros métodos ou técnicas de fisioterapia neurofuncional, não se pode curvar, tão somente, à sensibilização com o quadro de saúde da autora e, principalmente, às expectativas médicas desprovidas de assento no conceito da medicina baseada em evidências, apenas por conta do insucesso de outras formas de tratamento já experimentadas, e que não se visualiza no caso dos autos a urgência/emergência ou a comprovada eficácia do tratamento capazes de justificar a excepcionalidade da cobertura não contratada e não prescrita por profissionais ou clínicas credenciadas, como todo respeito, é absurdo.

Afirma que provas de que o autor está tendo muitas evoluções não faltam. Foi juntado relatório médico, dos fisioterapeutas e diversas fotos/vídeos, anexos a inicial e impugnação; ainda, que uma criança que antes tinha uma baixa expectativa de falar, sentar, e até mesmo andar hoje tem grandes chances de se tornar independente de outras pessoas e da prisão seu próprio “corpo” não é motivo para urgência/emergência a evitar risco a saúde ou a vida, é preciso rever os conceitos.

Destaca que na cláusula referente aos Serviços Não Cobertos não há menção alguma à exclusão desses procedimentos. Com isso, a interpretação dada não foi correta, pois coloca o consumidor em desvantagem exagerada, principalmente por ser portador de, um tipo de Paralisia Cerebral, e tais métodos podem proporcionar melhora em seu desenvolvimento e qualidade de vida.

Requer o recebimento do presente recurso bem como seu provimento, para: a) Conceda a antecipação da tutela recursal, liminarmente e em caráter de urgência, para o fim de restaurar, por conseguinte a liminar concedida no processo originário. b) seja dado total provimento ao presente recurso, reformando a r. sentença para julgar procedente o pleito ordinário — com a consequente inversão do ônus sucumbencial, e condenação da recorrida ao pagamento de honorários advocatícios. c) Em caso de não provimento do presente recurso - o que se menciona em homenagem ao princípio da eventualidade - fica desde logo, nos termos das sumulas 282 e 356 do STF, expressamente pré -questionada a matéria posta a apreciação deste E. Tribunal, sobretudo a violação aos art. 5°, incisos ll, e art. 196 daCF/88.

Contrarrazões (id.n.o 40782615).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Impõe-se destacar que a presente controvérsia há de ser dirimida à luz do
Código de Defesa do Consumidor
(
CDC
), uma vez que inquestionável a qualidade da ré de fornecedora de serviços de saúde, sendo a autora destinatária final.

A controvérsia travada no presente recurso diz respeito ao dever da operadora de saúde de garantir ao Apelante os serviços inerentes aos tratamentos prescritos pelo profissional que o assiste.

Com efeito, de acordo com o Laudo Neurológico (40781596), o autor obteve indicação de tratamento fisioterápico, pelo método BOLBATH; não obstante tal quadro, a ré negou a cobertura assistencial por inexistir previsão contratual e não constar no rol de procedimentos da ANS.

No caso concreto, verifica-se a necessidade de tratamento fisioterápico em paciente portador de Encefalopatia crônica.

O Plano de saúde não pode se negar à cobertura de tratamento indicado pelo médico, sendo considerada abusiva a cláusula que exclui tal cobertura, uma vez que disposição vai de encontro como os objetivos inerentes à própria natureza do contrato, com violação ao art. 51, IV e §1o, do Código de Defesa do Consumidor, e ao art. 424 do Código Civil.

Cediço que, na hipótese de haver restrições ajustadas, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, consoante previsto no artigo
47
do
Código de Defesa do Consumidor
.

No caso, ainda que no rol de procedimentos definido pela Agência Nacional de Saúde não estejam previstos tal método, tem-se que consiste apenas em parâmetro de análise, sempre revisto e atualizado para o fim de acompanhar as inovações da medicina e os novos tratamentos efetivos aos males que acometem a população.

Dessa forma, a exclusão de cobertura dos tratamentos indicados ao Apelante gera vantagem exagerada ao plano de saúde apelante, desequilibrando a relação negocial e ameaçando o próprio objeto do contrato, a saber, o de assegurar eficiente amparo à vida e à saúde.

Quando se adere a um plano de saúde, o objetivo maior do contratante é ter ao seu dispor assistência médica capacitada e especializada de acordo com as necessidades do paciente, de modo que negar os tratamentos prescritos pelo profissional médico, quando essencial para garantir a saúde do indivíduo, revela-se medida abusiva, devendo, portanto, ser coibida.

Dito isso, impende destacar, outrossim, que a orientação jurisprudencial do colendo Superior Tribunal de Justiça tem adotado a exegese segundo a qual as operadoras de planos de saúde podem estabelecer as patologias que serão cobertas, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas, porque isso vulnera a finalidade básica do contrato de plano de saúde.

De fato, ainda que as operadoras de planos de saúde possam dispor acerca das doenças sujeitas à cobertura, não podem ditar qual o tratamento mais apropriado à patologia apresentada pelo segurado. Este é um encargo do médico escolhido, mas não da sociedade empresária.

Resulta, então, que o tipo de tratamento a ser levado a efeito é aquele que for indicado pelo médico que assiste o paciente, que, no presente caso, trata-se de método fisioterapêutico denominado BOLBATH.

Nessa senda, mister reproduzir os escorreitos ensinamentos da eminente Ministra Nancy Andrighi, do colendo Tribunal da Cidadania, sobre o tema sub examine, quando do julgamento do REsp no 1.053.810/SP, ad litteris et verbis:

“O objetivo do contrato de seguro de assistência médico-hospitalar é ode garantir a saúde do segurado contra evento futuro e incerto, desde que esteja prevista contratualmente a cobertura referente à determinada patologia; a seguradora se obriga a indenizar o segurado pelos custos com o tratamento adequado desde que sobrevenha a doença, sendo esta a finalidade fundamental do seguro-saúde. Somente ao médico que acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente; a seguradora não está habilitada, tampouco autorizada a limitar as alternativas possíveis para o restabelecimento da saúde do segurado, sob pena de colocar em risco a vida do consumidor.”

O Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, no julgamento do REspno 668.216/SP, expôs com clareza o ponto nodal da quaestio controvertida, conforme trecho a seguir transcrito. Confira:

“[...] entendo que deve haver uma distinção entre a patologia alcançada e a terapia. Não me parece razoável que se exclua determinada opção terapêutica se a doença está agasalhada no contrato. Isso quer dizer que se o plano está destinado a cobrir despesas relativas ao tratamento, o que o contrato pode dispor é sobre as patologias cobertas, não sobre o tipo de tratamento para cada patologia alcançada pelo contrato. Na verdade, se não fosse assim, estar-se-ia autorizando que a empresa se substituísse aos médicos na escolha da terapia adequada de acordo com o plano de cobertura do paciente. E isso, pelo menos na minha avaliação, é incongruente com o sistema de assistência à saúde, porquanto quem é senhor do tratamento é o especialista, ou seja, o médico que não pode ser impedido de escolher a alternativa que melhor convém à cura do paciente. Além de representar severo risco para a vida do consumidor. (?) Nesse sentido, parece-me que a abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, consumidor do plano de saúde, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno do momento em que instalada a doença coberta em razão de cláusula limitativa. É preciso ficar bem claro que o médico, e não o plano de saúde, é responsável pela orientação terapêutica. Entender de modo diverso põe em risco a vidado consumidor.”

Assim, mesmo que o contrato pactuado entre as partes ou eventuais normas administrativas editadas pela Agência Nacional de Saúde (ANS) não prevejam a obrigatoriedade da cobertura do procedimento buscado, a exclusão dessa assistência é considerada abusiva, desde que o tratamento seja essencial para garantir a saúde ou a vida do segurado, porquanto, como já dito, não se pode estabelecer previamente o tipo ou espécie de tratamento a ser viabilizado ao paciente.

A respeito do tema, eis os precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO
NCPC
. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568 DO STJ. PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. COBERTURA MÍNIMA. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REVISÃO. PRETENSÃO RECURSAL QUE ENVOLVE O REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA No 7 DO STJ. ASTREINTES. REVISÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA No 7 DO STJ. INOVAÇÃO RECURSAL. VEDAÇÃO. RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART.
1.021
,
§ 4o
, DO
NCPC
. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 3
. A falta de previsão de procedimento

médico solicitado no rol da ANS não representa a exclusão tácita da

cobertura contratual.
(...)” (AgInt no AREsp n.1277663/MG, Relator Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/9/2018, DJe 27/9/2018.) (Grifei).

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. IRRELEVÂNCIA. TRATAMENTO NECESSÁRIO À RECUPERAÇÃO DO BENEFICIÁRIO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
O fato de o procedimento não constar do rol da ANS

não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se

tratar de rol meramente exemplificativo, não se admitindo restrição

imposta no contrato de plano de saúde quanto à obtenção de

tratamento necessário à completa recuperação da saúde do

beneficiário
. 2. Agravo interno não provido.” (AgInt no AgInt no AREsp 1134753/CE, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5a REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 30/05/2018.) (Grifei).

A cobertura deve compreender o método mais atual para o tratamento da doença, sempre com a indicação médica específica para o paciente, sendo um desrespeito à dignidade da pessoa humana obrigar o paciente a se submeter a método ultrapassado ou sem eficácia para seu caso, delimitando a cobertura aos procedimentos previstos no Rol da ANS.

Desse modo, é abusiva a recusa da apelante porque é de competência do médico, e não da operadora do plano, a escolha da terapia relativa à patologia do paciente, patologia esta coberta pelo plano, sendo irrelevante se tratar de procedimento experimental ou não previsto no Rol da ANS para a doença que acomete o Apelante.

Em casos análogos a jurisprudência do Tribunais:

PLANO DE SAÚDE. Ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais. Sentença de procedência. Insurgência da ré. Autor portador de paralisia cerebral tipo tetraparesia espástica e epilepsia (5 anos de idade). Indicação de tratamento multidisciplinar pelos métodos Therasuit e Bobath. Alegação da ré acerca da limitação de cobertura.

Entendimento consolidado deste E. Tribunal acerca da abusividade da negativa quando existe prescrição médica. Súmula no 102. Obrigação de custear o tratamento sem limitação ao número de sessões e com reembolso integral na ausência de profissionais na rede credenciada. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1012494-60.2018.8.26.0320; Relator (a): Maria de Lourdes Lopez Gil; Ó rgão J ulgador: 7a Câmara de Direito Privado; Foro de Limeira - 4a Vara Cível; Data do J ulgamento: 11/07/2019; D ata de Registro: 11/07/2019).

PLANO DE SAÚDE Negativa, pela ré, de cobertura para as terapias de que necessita a autora, portadora de paralisia cerebral Recusa à utilização de tratamento pelos métodos Therasuit, Cuevas Medek, hidroterapia, equoterapia, órteses, Parapodium, fonoterapia e terapia ocupacional com método Bobath e integração sensorial, cuja ilegalidade foi acertadamente reconhecida pelo Juízo a quo, com consequente condenação da ré ao seu fornecimento I lícita a negativa de custeio das terapias prescritas pelo médico especialista, pois restringe o tratamento de moléstia Tratamentos comumente utilizados para auxiliar no desenvolvimento físico e psicológico de indivíduos portadores de algum tipo de atraso ou déficit de aprendizagem e desenvolvimento, que se mostram especialmente indicadas a casos como o da autora Devida a condenação da requerida ao fornecimento de todas as terapias recomendadas à demandante Sentença mantida Recurso improvido.

(TJSP; Apelação Cível 1004637-03.2017.8.26.0318; Relator (a): Francisco L oureiro; Ó rgão Julgador: 1a Câmara de D ireito Privado; Foro de Leme - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 13/12/2018; Data de R egistro: 13/12/2018)

Ante o exposto,
dou provimento ao recurso,
e determino que a Ré custeie o tratamento de

fisioterapia neuroevolutiva (método bobath), conforme requerimento inicial.

Nos termos do art. 85, § 11o, do Código de Processo Civil, levando em conta o trabalho adicional decorrente da interposição do recurso, majora-se os honorários de 10% para 15% do valor da causa atualizado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/11/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1007507-25.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Tratamento médico-hospitalar]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[L. F. L. - CPF: 058.541.851-99 (APELANTE), ANA LIGIA LEITE DOS REIS - CPF: 041.589.261-90 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELADO), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), UNIMED CACERES COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO - CNPJ: 01.143.922/0001-10 (REPRESENTANTE), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MARIONICE CANDIDA FORTES LEAL - CPF: 002.793.051-33 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL -
Ação de Obrigação de Fazer - RELAÇÃO DE CONSUMO – PLANO DE SAÚDE – RECUSA EM CUSTEAR O TRATAMENTO FISIOTERÁPICO PELO MÉTODO BOBATH INDICADO PARA PACIENTE PORTADOR DE ENCEFALOPIA CRÔNICA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

A ausência dos tratamentos no rol de cobertura obrigatória da ANS não pode servir de justificativa para a recusa em fornecê-los, em razão do iminente risco de agravamento da doença. Quem deve determinar o tratamento adequado e indicado não é o plano de saúde, mas sim o médico responsável, que possui condições técnicas para ministrar a terapêutica ideal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por LEONARDO FORTES LEAL em face de sentença proferida pelo juízo da Sexta Vara Cível de Cuiabá, que nos autos n.o 1007507-25.2019.8.11.0041 – Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Morais – julgou improcedentes os pedidos formulados na Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Morais, cassando a tutela de urgência concedida nos autos e condenando a parte autora ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, que arbitrou em 10% (dez por cento), contudo, suspensa a exigibilidade da obrigação, com fulcro no art. 98, § 3o, do CPC, por conta da gratuidade da justiça conferida à parte autora.

Inconformado, em suas razões o Apelante alega, em síntese, que é o Recorrente beneficiário do plano de saúde; que meses após de seu nascimento foi diagnosticado com Encefalopatia Crônica não progressiva e Hidrocefalia com derivação Ventrículo-peritonial, um tipo de paralisia cerebral que afeta o sistema motor e também causa outros atrasos de desenvolvimento, necessitando urgentemente da realização Fisioterapia neuroevolutiva (conceito bobath), 3 sessões por semana; Terapia ocupacional, 3 sessões por semana; Fonoaudiologia, 2 sessões por semana, por tempo indeterminado.

Que o juízo ao proferir sentença julgou improcedentes os pedidos do apelante, argumentando que não se visualiza no caso dos autos a urgência/emergência ou a comprovada eficácia do tratamento capazes de justificar a excepcionalidade da cobertura não contratada e não prescrita por profissionais ou clínicas credenciadas.

Defende que o referido tratamento é essencial para evolução do apelante, foi prescrito pelo médico de confiança conforme documentos juntados a inicial e impugnação, que possui conhecimento suficiente para indicar o descrito tratamento, também há juntada de laudo dos fisioterapeutas falando sobre os progressos do paciente. Bem como, é extremamente necessário que a realização dos tratamentos seja feita por profissionais qualificados, que darão assistência e atenção exclusiva ao paciente e possuem experiências em problemas neurológicos como do autor.

Ressalta que a paralisia cerebral associada à Encefalopatia Crônica não progressiva e Hidrocefalia com derivação Ventriculo-peritonial é considerada gravíssima pela medicina especializada e caso os tratamentos não sejam realizados de forma contínua e por profissionais devidamente qualificados, com experiências em deficiências neurológicas o autor poderá se tornar totalmente dependente de todos, pois, com o tratamento realizado por profissionais não experientes em questões neurológicas, poderá perder tudo o que foi adquirido, inabilitando-o permanentemente.

Assevera que não compete ao Apelado escolher o tratamento menos oneroso, mas sim o ótimo para o cliente; que no presente caso, houve ofensa à Constituição Federal, precisamente no art. 1o, inciso III, que trata da dignidade da pessoa humana.

Que na sentença o juízo “a quo” diz que a recusa da ré em ofertar total cobertura ao tratamento solicitado está amparada na Lei Federal 9.656/98, que, em seus artigos 10 e 12, bem como pela Agência Nacional de Saúde, Resolução Normativa 428/2017, em seu art. 13, e diz que a documentação trazida aos autos com a contestação faz prova de não haver evidências científicas de que o Conceito Bobath seja superior a outros métodos ou técnicas de fisioterapia neurofuncional, notadamente no campo da pediatria, bem como que a situação do autor não se trata de caso de urgência/emergência a evitar risco à saúde ou à vida, a justificar a cobertura do plano de saúde independentemente da previsão contratual do tratamento e/ou do profissional ou estabelecimento credenciados.

Consigna, que muito embora haja cláusulas contratuais que fazem referência aos procedimentos listados nas resoluções do CONSU, inexiste qualquer cláusula que estipule que os procedimentos cobertos pelo plano de saúde são única e exclusivamente aqueles previstos no rol mínimo da ANS.

Assevera ser inadmissível a interpretação limitadora quanto ao rol de procedimentos da ANS utilizada pela ré para a recusa de cobertura, porquanto coloca em risco o próprio objeto do pacto, em nítida ofensa aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, o que evidencia a abusividade da conduta perpetrada pela ré.

Ainda, dizer que a contestação faz prova de não haver evidências científicas de que o Conceito Bobath seja superior a outros métodos ou técnicas de fisioterapia neurofuncional, não se pode curvar, tão somente, à sensibilização com o quadro de saúde da autora e, principalmente, às expectativas médicas desprovidas de assento no conceito da medicina baseada em evidências, apenas por conta do insucesso de outras formas de tratamento já experimentadas, e que não se visualiza no caso dos autos a urgência/emergência ou a comprovada eficácia do tratamento capazes de justificar a excepcionalidade da cobertura não contratada e não prescrita por profissionais ou clínicas credenciadas, como todo respeito, é absurdo.

Afirma que provas de que o autor está tendo muitas evoluções não faltam. Foi juntado relatório médico, dos fisioterapeutas e diversas fotos/vídeos, anexos a inicial e impugnação; ainda, que uma criança que antes tinha uma baixa expectativa de falar, sentar, e até mesmo andar hoje tem grandes chances de se tornar independente de outras pessoas e da prisão seu próprio “corpo” não é motivo para urgência/emergência a evitar risco a saúde ou a vida, é preciso rever os conceitos.

Destaca que na cláusula referente aos Serviços Não Cobertos não há menção alguma à exclusão desses procedimentos. Com isso, a interpretação dada não foi correta, pois coloca o consumidor em desvantagem exagerada, principalmente por ser portador de, um tipo de Paralisia Cerebral, e tais métodos podem proporcionar melhora em seu desenvolvimento e qualidade de vida.

Requer o recebimento do presente recurso bem como seu provimento, para: a) Conceda a antecipação da tutela recursal, liminarmente e em caráter de urgência, para o fim de restaurar, por conseguinte a liminar concedida no processo originário. b) seja dado total provimento ao presente recurso, reformando a r. sentença para julgar procedente o pleito ordinário — com a consequente inversão do ônus sucumbencial, e condenação da recorrida ao pagamento de honorários advocatícios. c) Em caso de não provimento do presente recurso - o que se menciona em homenagem ao princípio da eventualidade - fica desde logo, nos termos das sumulas 282 e 356 do STF, expressamente pré -questionada a matéria posta a apreciação deste E. Tribunal, sobretudo a violação aos art. 5°, incisos ll, e art. 196 daCF/88.

Contrarrazões (id.n.o 40782615).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Impõe-se destacar que a presente controvérsia há de ser dirimida à luz do
Código de Defesa do Consumidor
(
CDC
), uma vez que inquestionável a qualidade da ré de fornecedora de serviços de saúde, sendo a autora destinatária final.

A controvérsia travada no presente recurso diz respeito ao dever da operadora de saúde de garantir ao Apelante os serviços inerentes aos tratamentos prescritos pelo profissional que o assiste.

Com efeito, de acordo com o Laudo Neurológico (40781596), o autor obteve indicação de tratamento fisioterápico, pelo método BOLBATH; não obstante tal quadro, a ré negou a cobertura assistencial por inexistir previsão contratual e não constar no rol de procedimentos da ANS.

No caso concreto, verifica-se a necessidade de tratamento fisioterápico em paciente portador de Encefalopatia crônica.

O Plano de saúde não pode se negar à cobertura de tratamento indicado pelo médico, sendo considerada abusiva a cláusula que exclui tal cobertura, uma vez que disposição vai de encontro como os objetivos inerentes à própria natureza do contrato, com violação ao art. 51, IV e §1o, do Código de Defesa do Consumidor, e ao art. 424 do Código Civil.

Cediço que, na hipótese de haver restrições ajustadas, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, consoante previsto no artigo
47
do
Código de Defesa do Consumidor
.

No caso, ainda que no rol de procedimentos definido pela Agência Nacional de Saúde não estejam previstos tal método, tem-se que consiste apenas em parâmetro de análise, sempre revisto e atualizado para o fim de acompanhar as inovações da medicina e os novos tratamentos efetivos aos males que acometem a população.

Dessa forma, a exclusão de cobertura dos tratamentos indicados ao Apelante gera vantagem exagerada ao plano de saúde apelante, desequilibrando a relação negocial e ameaçando o próprio objeto do contrato, a saber, o de assegurar eficiente amparo à vida e à saúde.

Quando se adere a um plano de saúde, o objetivo maior do contratante é ter ao seu dispor assistência médica capacitada e especializada de acordo com as necessidades do paciente, de modo que negar os tratamentos prescritos pelo profissional médico, quando essencial para garantir a saúde do indivíduo, revela-se medida abusiva, devendo, portanto, ser coibida.

Dito isso, impende destacar, outrossim, que a orientação jurisprudencial do colendo Superior Tribunal de Justiça tem adotado a exegese segundo a qual as operadoras de planos de saúde podem estabelecer as patologias que serão cobertas, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas, porque isso vulnera a finalidade básica do contrato de plano de saúde.

De fato, ainda que as operadoras de planos de saúde possam dispor acerca das doenças sujeitas à cobertura, não podem ditar qual o tratamento mais apropriado à patologia apresentada pelo segurado. Este é um encargo do médico escolhido, mas não da sociedade empresária.

Resulta, então, que o tipo de tratamento a ser levado a efeito é aquele que for indicado pelo médico que assiste o paciente, que, no presente caso, trata-se de método fisioterapêutico denominado BOLBATH.

Nessa senda, mister reproduzir os escorreitos ensinamentos da eminente Ministra Nancy Andrighi, do colendo Tribunal da Cidadania, sobre o tema sub examine, quando do julgamento do REsp no 1.053.810/SP, ad litteris et verbis:

“O objetivo do contrato de seguro de assistência médico-hospitalar é ode garantir a saúde do segurado contra evento futuro e incerto, desde que esteja prevista contratualmente a cobertura referente à determinada patologia; a seguradora se obriga a indenizar o segurado pelos custos com o tratamento adequado desde que sobrevenha a doença, sendo esta a finalidade fundamental do seguro-saúde. Somente ao médico que acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente; a seguradora não está habilitada, tampouco autorizada a limitar as alternativas possíveis para o restabelecimento da saúde do segurado, sob pena de colocar em risco a vida do consumidor.”

O Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, no julgamento do REspno 668.216/SP, expôs com clareza o ponto nodal da quaestio controvertida, conforme trecho a seguir transcrito. Confira:

“[...] entendo que deve haver uma distinção entre a patologia alcançada e a terapia. Não me parece razoável que se exclua determinada opção terapêutica se a doença está agasalhada no contrato. Isso quer dizer que se o plano está destinado a cobrir despesas relativas ao tratamento, o que o contrato pode dispor é sobre as patologias cobertas, não sobre o tipo de tratamento para cada patologia alcançada pelo contrato. Na verdade, se não fosse assim, estar-se-ia autorizando que a empresa se substituísse aos médicos na escolha da terapia adequada de acordo com o plano de cobertura do paciente. E isso, pelo menos na minha avaliação, é incongruente com o sistema de assistência à saúde, porquanto quem é senhor do tratamento é o especialista, ou seja, o médico que não pode ser impedido de escolher a alternativa que melhor convém à cura do paciente. Além de representar severo risco para a vida do consumidor. (?) Nesse sentido, parece-me que a abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, consumidor do plano de saúde, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno do momento em que instalada a doença coberta em razão de cláusula limitativa. É preciso ficar bem claro que o médico, e não o plano de saúde, é responsável pela orientação terapêutica. Entender de modo diverso põe em risco a vidado consumidor.”

Assim, mesmo que o contrato pactuado entre as partes ou eventuais normas administrativas editadas pela Agência Nacional de Saúde (ANS) não prevejam a obrigatoriedade da cobertura do procedimento buscado, a exclusão dessa assistência é considerada abusiva, desde que o tratamento seja essencial para garantir a saúde ou a vida do segurado, porquanto, como já dito, não se pode estabelecer previamente o tipo ou espécie de tratamento a ser viabilizado ao paciente.

A respeito do tema, eis os precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO
NCPC
. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568 DO STJ. PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. COBERTURA MÍNIMA. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REVISÃO. PRETENSÃO RECURSAL QUE ENVOLVE O REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA No 7 DO STJ. ASTREINTES. REVISÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA No 7 DO STJ. INOVAÇÃO RECURSAL. VEDAÇÃO. RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART.
1.021
,
§ 4o
, DO
NCPC
. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 3
. A falta de previsão de procedimento

médico solicitado no rol da ANS não representa a exclusão tácita da

cobertura contratual.
(...)” (AgInt no AREsp n.1277663/MG, Relator Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/9/2018, DJe 27/9/2018.) (Grifei).

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. IRRELEVÂNCIA. TRATAMENTO NECESSÁRIO À RECUPERAÇÃO DO BENEFICIÁRIO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
O fato de o procedimento não constar do rol da ANS

não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se

tratar de rol meramente exemplificativo, não se admitindo restrição

imposta no contrato de plano de saúde quanto à obtenção de

tratamento necessário à completa recuperação da saúde do

beneficiário
. 2. Agravo interno não provido.” (AgInt no AgInt no AREsp 1134753/CE, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5a REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 30/05/2018.) (Grifei).

A cobertura deve compreender o método mais atual para o tratamento da doença, sempre com a indicação médica específica para o paciente, sendo um desrespeito à dignidade da pessoa humana obrigar o paciente a se submeter a método ultrapassado ou sem eficácia para seu caso, delimitando a cobertura aos procedimentos previstos no Rol da ANS.

Desse modo, é abusiva a recusa da apelante porque é de competência do médico, e não da operadora do plano, a escolha da terapia relativa à patologia do paciente, patologia esta coberta pelo plano, sendo irrelevante se tratar de procedimento experimental ou não previsto no Rol da ANS para a doença que acomete o Apelante.

Em casos análogos a jurisprudência do Tribunais:

PLANO DE SAÚDE. Ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais. Sentença de procedência. Insurgência da ré. Autor portador de paralisia cerebral tipo tetraparesia espástica e epilepsia (5 anos de idade). Indicação de tratamento multidisciplinar pelos métodos Therasuit e Bobath. Alegação da ré acerca da limitação de cobertura.

Entendimento consolidado deste E. Tribunal acerca da abusividade da negativa quando existe prescrição médica. Súmula no 102. Obrigação de custear o tratamento sem limitação ao número de sessões e com reembolso integral na ausência de profissionais na rede credenciada. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1012494-60.2018.8.26.0320; Relator (a): Maria de Lourdes Lopez Gil; Ó rgão J ulgador: 7a Câmara de Direito Privado; Foro de Limeira - 4a Vara Cível; Data do J ulgamento: 11/07/2019; D ata de Registro: 11/07/2019).

PLANO DE SAÚDE Negativa, pela ré, de cobertura para as terapias de que necessita a autora, portadora de paralisia cerebral Recusa à utilização de tratamento pelos métodos Therasuit, Cuevas Medek, hidroterapia, equoterapia, órteses, Parapodium, fonoterapia e terapia ocupacional com método Bobath e integração sensorial, cuja ilegalidade foi acertadamente reconhecida pelo Juízo a quo, com consequente condenação da ré ao seu fornecimento I lícita a negativa de custeio das terapias prescritas pelo médico especialista, pois restringe o tratamento de moléstia Tratamentos comumente utilizados para auxiliar no desenvolvimento físico e psicológico de indivíduos portadores de algum tipo de atraso ou déficit de aprendizagem e desenvolvimento, que se mostram especialmente indicadas a casos como o da autora Devida a condenação da requerida ao fornecimento de todas as terapias recomendadas à demandante Sentença mantida Recurso improvido.

(TJSP; Apelação Cível 1004637-03.2017.8.26.0318; Relator (a): Francisco L oureiro; Ó rgão Julgador: 1a Câmara de D ireito Privado; Foro de Leme - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 13/12/2018; Data de R egistro: 13/12/2018)

Ante o exposto,
dou provimento ao recurso,
e determino que a Ré custeie o tratamento de

fisioterapia neuroevolutiva (método bobath), conforme requerimento inicial.

Nos termos do art. 85, § 11o, do Código de Processo Civil, levando em conta o trabalho adicional decorrente da interposição do recurso, majora-se os honorários de 10% para 15% do valor da causa atualizado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/11/2020