Tribunal: TJMT
Processo: 1033194-72.2017.8.11.0041
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-10-20
Data de publicação: 2020-10-20

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1033194-72.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[AGEMED SAUDE S/A - CNPJ: 02.933.220/0001-01 (APELANTE), ROBERTO PEDRO PRUDENCIO NETO - CPF: 007.930.969-01 (ADVOGADO), JOAO CARLOS HARGER - CPF: 312.742.699-20 (ADVOGADO), NATALY DE SOUSA DIAS - CPF: 085.157.639-74 (ADVOGADO), SALETE DE CARLI - CPF: 986.637.639-72 (APELADO), CARMELICE SANTANA - CPF: 781.520.621-20 (ADVOGADO), ALEXANDRO BENVENUTTI DOS SANTOS - CPF: 887.015.579-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –
PEDIDO DE CONCESSÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA – DEFERIMENTO – NEGATIVA DE COBERTURA DE MATERIAL A SER UTILIZADO EM PROCEDIMENTO CIRÚRGICO – PRESCRIÇÃO POR PROFISSIONAL MÉDICO - NECESSIDADE COMPROVADA –
RECUSA INJUSTIFICADA –
DANO MORAL NÃO CONFIGURADO -
RECURSO PROVIDO.

A mera recusa da operadora do plano de saúde de cobrir determinado tratamento, decorrente de interpretação contratual não configura ato ilícito a ensejar reparação por danos morais, principalmente quando não demonstrado nenhum gravame às condições de saúde do beneficiário, tampouco
que ele tenha vivido um verdadeiro abalo de ordem moral, que fosse capaz de afetar o seu equilíbrio ou integridade emocional, a sua reputação e/ou a imagem.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação cível aviado por
Agemed Saúde S/A
, objetivando reforma da sentença que julgou procedentes os pedidos postos na ação de obrigação de fazer c/c pedido de indenização por dano moral, promovida por
Salete de Carli.

Para tal desiderato sustenta que não há que se falar em indenização por danos morais em razão de descumprimento contratual para cobertura de procedimento médico, tendo em vista a não comprovação da urgência e emergência da intervenção, mas apenas mero aborrecimento. Alternativamente, pugna pela minoração do
quantum
indenizatório.

A apelada por sua vez, em contrarrazões, sustentou que deve ser desprovido o recurso e majorada a verba sucumbencial.

A apelante acostou aos autos documentação que comprovar sua hipossuficiência financeira.

Intimada a se manifestar a Douta Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR – GRATUIDADE DA JUSTIÇA)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A apelante, em suas razões, requer a concessão da gratuidade da justiça, sob o fundamento de que não tem condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo de sua manutenção, situação pública e notória diante do judiciário.

Razão lhe assiste
.

Com efeito, sobre a concessão da gratuidade da justiça, o art. 99 do CPC dispõe que,
in verbis
:

“Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§ 1
o
Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.

§ 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

§ 4
o
A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.

§ 5
o
Na hipótese do § 4
o
, o recurso que verse exclusivamente sobre valor de honorários de sucumbência fixados em favor do advogado de beneficiário estará sujeito a preparo, salvo se o próprio advogado demonstrar que tem direito à gratuidade.

§ 6
o
O direito à gratuidade da justiça é pessoal, não se estendendo a litisconsorte ou a sucessor do beneficiário, salvo requerimento e deferimento expressos.

§ 7
o
Requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo, incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o requerimento e, se indeferi-lo, fixar prazo para realização do recolhimento
.” (destaquei)

Com relação à pessoa jurídica, o deferimento da gratuidade da justiça é medida excepcional, que exige prova contundente acerca da alegada insuficiência de recursos, não bastando a mera notícia de acúmulo de prejuízos financeiros para que seja concedido o benefício pleiteado.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula no 481, definindo que a pessoa jurídica faz jus ao benefício da gratuidade da justiça, desde que comprove a impossibilidade de arcar com os encargos processuais.

No caso, a apelante foi devidamente intimada para comprovar sua hipossuficiência e veio aos autos colacionar tanto o Balanço Patrimonial como a Declaração de Imposto de Renda (Id. 54981961) que, de fato, comprovam a alegada situação de comprometimento financeiro da pessoa jurídica.

Nesse sentido,
in verbis
:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDEVIDA INOVAÇÃO RECURSAL.
JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 481/STJ. REQUISITOS.
REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Incabível o exame de tese não exposta no especial e invocada apenas em recurso posterior, pois configura indevida inovação recursal. 2.
"Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais." (Súmula n. 481/STJ)
3. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7/STJ). 4. No caso, o Tribunal de origem concluiu estarem ausentes os requisitos para a concessão do benefício da justiça gratuita. Alterar esse entendimento demandaria o reexame das provas produzidas nos autos, o que é vedado em recurso especial. 5. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp 1473249/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 29/10/2019, DJe 05/11/2019) (destaquei)

Nesse contexto, evidenciada a condição econômica da pessoa jurídica, possível à concessão do benefício vindicado.

Defiro
a benesse da gratuidade da justiça a apelante.

VOTO

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A apelante pretende a reforma da sentença proferida nos autos da ação de obrigação de fazer c/c pedido de indenização por dano moral, promovida por Salete de Carli, na parte que a condenou em danos morais no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Extrai-se dos autos que a autora/apelada solicitou, em agosto de 2017, a cobertura de procedimento cirúrgico denominada Tireoidectomia Parcial ou Total com ou sem esvaziamento ganglionar com a utilização de material especial para monitorização neurofisiológica intra-operatória e pinça ligasure, havendo a negativa da operadora do plano de saúde com relação a monitorização neurofisiológica intra-operatória e pinça ligasure, conforme se verifica dos Id. 48367693 e 48367694.

Ocorre que restou demonstrado nos autos que o material pretendido é indicado como útil e necessário pelo médico que assiste à paciente para resguardá-la de eventual risco irreparável a sua saúde no procedimento cirúrgico a que teve que se submeter, daí porque a recusa da operadora do plano de saúde é injustificada.

Ressalte-se que não compete à operadora de saúde definir ou questionar a necessidade do tratamento, se indicada por médico habilitado.

Da mesma forma, quanto à técnica empregada no tratamento, que deve ser aquela que surta o melhor resultado possível, reduzindo assim a possibilidade de complicações e agravamento do quadro de saúde da paciente.

Como ressaltado pela Magistrada a quo “
o laudo do médico responsável (ID 10626928) afirma que a autora “é portadora de nódulo tireoidico de grande volume associados a sintomas compressivos com indicação de tireiodictomia para melhora clínica devido ao risco elevado de lesão do nervo (... ) alto risco de sangramento intra e pós operatório e necessita imprescindivelmente do uso dos seguintes materiais (....)
” (Id. 48367711).

Assim, não há dúvida quanto ao acerto da sentença em condenar a ora apelante na obrigação de fazer consistente na autorização do procedimento médico vindicado, que aliás, sequer foi objeto de insurgência por parte da apelante.

Na verdade, a controvérsia dos autos, reside na ocorrência ou não do dano moral em razão da negativa da operadora do plano de saúde de proceder o custeio do tratamento necessário ao restabelecimento da saúde da beneficiária do plano.

Sobre o assunto, entendo que para a caracterização do dever de indenizar se faz necessário a presença dos requisitos mínimos, quais sejam, a ocorrência do ato ilícito e prejuízo, conforme dispõe o art. 186 do Código Civil.

No caso, não vislumbro a abusividade na negativa da operadora do plano de saúde, que fez constar na resposta à paciente/segurada o seguinte,
in

verbis
:

“
Verifica-se que foi solicitado o material MONITORIZACAO NEUROFISIOLOGICA INTRA-OPERATORIA, o qual possui critérios para sua devida utilização.

As principais indicações do uso da monitorização perioperatória do nervo facial são:

- Otoneurocirurgias: exérese de schwannomas vestibulares ou faciais, neurectomia vestibular, cirurgia da fossa infratemporal, cirurgia do ápice petroso;

- Exploração e/ou descompressão do nervo facial e excisão de tumores nas proximidades do nervo;

- Reconstrução da atresia aural congênita. - Cirurgia do colesteatoma com potencial envolvimento do nervo facial;

- Revisões cirurgias da otite média crônica e casos de inflamações severas; - Treinamento de residentes;

- Descompressão microvascular;

- Cirurgias de parótida.

Portanto, após análise da auditoria, segundo dados clínicos, exame de imagem e recomendação da ABORLCCF, a monitorização de nervo facial em cirurgia otológica está indicada em situações que envolvem colesteatoma com potencial envolvimento do nervo facial, cirurgias de revisões, e em casos de inflamações severas.

Contudo, não preenche diretrizes da Sociedade Brasileira de Cabeça e Pescoço.
Ressalta-se que esta conduta está fundamentada no artigo 10, § 4o, da Lei Federal no 9.656/98, no Anexo II da Resolução Normativa no 387/2016,
bem como na cláusula 1, item 1.1 e cláusula 14, item 14.1, alínea r do Contrato de Plano de Saúde.
” (Id. 48367695).

Já em relação ao material “pinça lugasure” consignou que o material é dispensável para o procedimento proposto e
que a conduta está fundamentada na cláusula 16, itens 16.1, 16.2 e 16.3 do Contrato de Plano de Saúde
(Id. 48367694).

Dessa forma, entendo que embora a situação dos autos tenha causado transtornos à segurada/apelada, o mero transtorno advindo da recusa do plano de saúde baseada em controversa cobertura não pode ser classificado com um legítimo dano moral. Ou seja, a questão de interpretação de contrato, declarada abusiva judicialmente, não autoriza, por si só, a condenação da operadora do plano de saúde no pagamento de indenização por dano moral.

Da análise dos autos, extrai-se que, apesar das reclamações e requerimentos solicitados pela autora/apelada junto ao plano de saúde, não há qualquer prova de que ela tenha vivido um verdadeiro abalo de ordem moral em razão da negativa em discussão, que fosse capaz de afetar o seu equilíbrio ou integridade emocional, a sua reputação, a imagem, que poderiam justificar o dano suscitado.

A propósito, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça e deste Sodalício sobre o assunto,
in verbis
:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO PARA TRATAMENTO. QUIMIOTERAPIA. CLÁUSULA CONTRATUAL CONTROVERTIDA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. PECUALIARIDADE DO CASO CONCRETO. TRATAMENTO NÃO RECOMENDADO. PRETENSÃO DE REEMBOLSO DO CUSTEIO DO TRATAMENTO PELA AGRAVANTE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1.
A jurisprudência desta Corte entende que, quando a situação experimentada não tem o condão de expor a parte a dor, vexame, sofrimento ou constrangimento perante terceiros, não há falar em dano moral, uma vez que se trata de circunstância a ensejar mero aborrecimento ou dissabor, mormente quando o mero descumprimento contratual, embora tenha acarretado aborrecimentos, não gerou maiores danos ao recorrente.
2. No caso, o Tribunal de origem, mediante análise do contexto fático-probatório dos autos, entendeu não estarem presentes elementos que configurem danos morais a serem indenizados, pois não houve demonstração de nenhum gravame às condições de saúde da recorrente, tampouco a demonstração de que houve transtornos adicionais para a obtenção do dinheiro necessário ao custeio do tratamento, além de a recusa ter decorrido de cláusula contratual controvertida e de tratamento dispensável para a cura da paciente. 3. Desse modo, a reversão do julgado afigura-se inviável para esta eg. Corte de Justiça, tendo em vista a necessidade de reexame do contexto fático-probatório dos autos, providência, todavia, incabível, a atrair a incidência da Súmula 7/STJ, o que impede o conhecimento do recurso especial tanto pela alínea a quanto pela alínea c do permissivo constitucional. 4. Agravo interno a que se nega provimento." (AgInt no Resp 1635534/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 14/03/2017) (destaquei)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. REEXAME. SÚMULA No 7/STJ. 1.
É possível afastar a presunção de dano moral na hipótese em que a recusa de cobertura pelo plano de saúde decorre de dúvida razoável na interpretação de cláusula contratual.
2. Rever as conclusões do acórdão recorrido acerca da inexistência de danos morais demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em recurso especial, nos termos da Súmula no 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 846.940/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 01/08/2016) (destaquei)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE

OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PROCEDÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – INDICAÇÃO MÉDICA PARA O PROCEDIMENTO DE "BOMBA DE INFUSÃO DE INSULINA SICI ACCU-CHEK COMBO KIT MG P-BR/PT E INSUMOS" – NEGATIVA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE SOB ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR (ANS) – ROL EXEMPLIFICATIVO – COBERTURA DEVIDA –

DANO MORAL – NÃO CONFIGURAÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – DIVISÃO EM IGUAL PROPORÇÃO ENTRE AS PARTES – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O entendimento do STJ é assente no sentido de que a lista da ANS não é taxativa, e a falta de previsão deste ou daquele tratamento não pode restringir o acesso do consumidor quando comprovadamente indispensável à manutenção e higidez de sua saúde. Assim, prescrito pelo médico responsável o procedimento de "BOMBA DE INFUSÃO DE INSULINA SICI ACCU-CHEK COMBO KIT MG P-BR/PT e insumos " e não existindo cláusula com exclusão expressa para o tratamento, há de ser mantida a sentença que determinou a obrigação de fornecimento do tratamento solicitado.
A operadora de plano de saúde não pratica ato ilícito gerador de dano moral, por si só, ao negar a cobertura de determinado procedimento, baseada em cláusula, segundo sua interpretação contratual. Precedentes do STJ (AgInt no REsp 1270321/RS; AgInt no REsp 1790810/SP e AgInt no REsp 1812237/SP).
Quanto aos honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação, cabível sua alteração, diante da sucumbência recíproca das partes, na proporção de 50% para cada uma.” (N.U 1014217-61.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 16/09/2020, Publicado no DJE 21/09/2020) (destaquei)

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO PARA A REALIZAÇÃO DE CIRURGIA PLÁSTICA - ATO ILÍCITO – EXPRESSA INDICAÇÃO MÉDICA - BRAQUIOPLASTIA E MAMOPLASTIA - PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS QUE COMPLEMENTAM O TRATAMENTO PÓS CIRURGIA BARIÁTRICA –
DANO MORAL – INOCORRÊNCIA
- SENTENÇA MANTIDA - RECURSOS NÃO PROVIDOS. I – Incumbe apenas ao médico que acompanha o paciente decidir sobre o melhor tratamento a ser utilizado. II - A cirurgia plástica para a retirada de excesso de pele nos braços e na mama da autora, ora apelada, nada mais representa do que um desdobramento da cirurgia bariátrica realizada anteriormente, que, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não pode ser classificada como procedimento estético. III –
Existindo dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, a recusa pelo plano de saúde na autorização do procedimento não pode ser reputada como injusta e violadora dos direitos imateriais do conveniado.
” (N.U 1012083-95.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 08/06/2020) (destaquei)

Isso posto,
dou provimento
ao recurso, para extirpar da condenação a reparação por danos morais.

Por derradeiro, diante da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 15% do valor atualizado da causa, na proporção de 50% para cada um dos litigantes, nos termos do art. 86, do CPC, restando sobrestada a exigibilidade em relação a autora, por se tratar de beneficiária da justiça gratuita.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/10/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1033194-72.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[AGEMED SAUDE S/A - CNPJ: 02.933.220/0001-01 (APELANTE), ROBERTO PEDRO PRUDENCIO NETO - CPF: 007.930.969-01 (ADVOGADO), JOAO CARLOS HARGER - CPF: 312.742.699-20 (ADVOGADO), NATALY DE SOUSA DIAS - CPF: 085.157.639-74 (ADVOGADO), SALETE DE CARLI - CPF: 986.637.639-72 (APELADO), CARMELICE SANTANA - CPF: 781.520.621-20 (ADVOGADO), ALEXANDRO BENVENUTTI DOS SANTOS - CPF: 887.015.579-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –
PEDIDO DE CONCESSÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA – DEFERIMENTO – NEGATIVA DE COBERTURA DE MATERIAL A SER UTILIZADO EM PROCEDIMENTO CIRÚRGICO – PRESCRIÇÃO POR PROFISSIONAL MÉDICO - NECESSIDADE COMPROVADA –
RECUSA INJUSTIFICADA –
DANO MORAL NÃO CONFIGURADO -
RECURSO PROVIDO.

A mera recusa da operadora do plano de saúde de cobrir determinado tratamento, decorrente de interpretação contratual não configura ato ilícito a ensejar reparação por danos morais, principalmente quando não demonstrado nenhum gravame às condições de saúde do beneficiário, tampouco
que ele tenha vivido um verdadeiro abalo de ordem moral, que fosse capaz de afetar o seu equilíbrio ou integridade emocional, a sua reputação e/ou a imagem.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação cível aviado por
Agemed Saúde S/A
, objetivando reforma da sentença que julgou procedentes os pedidos postos na ação de obrigação de fazer c/c pedido de indenização por dano moral, promovida por
Salete de Carli.

Para tal desiderato sustenta que não há que se falar em indenização por danos morais em razão de descumprimento contratual para cobertura de procedimento médico, tendo em vista a não comprovação da urgência e emergência da intervenção, mas apenas mero aborrecimento. Alternativamente, pugna pela minoração do
quantum
indenizatório.

A apelada por sua vez, em contrarrazões, sustentou que deve ser desprovido o recurso e majorada a verba sucumbencial.

A apelante acostou aos autos documentação que comprovar sua hipossuficiência financeira.

Intimada a se manifestar a Douta Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR – GRATUIDADE DA JUSTIÇA)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A apelante, em suas razões, requer a concessão da gratuidade da justiça, sob o fundamento de que não tem condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo de sua manutenção, situação pública e notória diante do judiciário.

Razão lhe assiste
.

Com efeito, sobre a concessão da gratuidade da justiça, o art. 99 do CPC dispõe que,
in verbis
:

“Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§ 1
o
Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.

§ 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

§ 4
o
A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.

§ 5
o
Na hipótese do § 4
o
, o recurso que verse exclusivamente sobre valor de honorários de sucumbência fixados em favor do advogado de beneficiário estará sujeito a preparo, salvo se o próprio advogado demonstrar que tem direito à gratuidade.

§ 6
o
O direito à gratuidade da justiça é pessoal, não se estendendo a litisconsorte ou a sucessor do beneficiário, salvo requerimento e deferimento expressos.

§ 7
o
Requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo, incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o requerimento e, se indeferi-lo, fixar prazo para realização do recolhimento
.” (destaquei)

Com relação à pessoa jurídica, o deferimento da gratuidade da justiça é medida excepcional, que exige prova contundente acerca da alegada insuficiência de recursos, não bastando a mera notícia de acúmulo de prejuízos financeiros para que seja concedido o benefício pleiteado.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula no 481, definindo que a pessoa jurídica faz jus ao benefício da gratuidade da justiça, desde que comprove a impossibilidade de arcar com os encargos processuais.

No caso, a apelante foi devidamente intimada para comprovar sua hipossuficiência e veio aos autos colacionar tanto o Balanço Patrimonial como a Declaração de Imposto de Renda (Id. 54981961) que, de fato, comprovam a alegada situação de comprometimento financeiro da pessoa jurídica.

Nesse sentido,
in verbis
:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDEVIDA INOVAÇÃO RECURSAL.
JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 481/STJ. REQUISITOS.
REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Incabível o exame de tese não exposta no especial e invocada apenas em recurso posterior, pois configura indevida inovação recursal. 2.
"Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais." (Súmula n. 481/STJ)
3. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7/STJ). 4. No caso, o Tribunal de origem concluiu estarem ausentes os requisitos para a concessão do benefício da justiça gratuita. Alterar esse entendimento demandaria o reexame das provas produzidas nos autos, o que é vedado em recurso especial. 5. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp 1473249/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 29/10/2019, DJe 05/11/2019) (destaquei)

Nesse contexto, evidenciada a condição econômica da pessoa jurídica, possível à concessão do benefício vindicado.

Defiro
a benesse da gratuidade da justiça a apelante.

VOTO

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A apelante pretende a reforma da sentença proferida nos autos da ação de obrigação de fazer c/c pedido de indenização por dano moral, promovida por Salete de Carli, na parte que a condenou em danos morais no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Extrai-se dos autos que a autora/apelada solicitou, em agosto de 2017, a cobertura de procedimento cirúrgico denominada Tireoidectomia Parcial ou Total com ou sem esvaziamento ganglionar com a utilização de material especial para monitorização neurofisiológica intra-operatória e pinça ligasure, havendo a negativa da operadora do plano de saúde com relação a monitorização neurofisiológica intra-operatória e pinça ligasure, conforme se verifica dos Id. 48367693 e 48367694.

Ocorre que restou demonstrado nos autos que o material pretendido é indicado como útil e necessário pelo médico que assiste à paciente para resguardá-la de eventual risco irreparável a sua saúde no procedimento cirúrgico a que teve que se submeter, daí porque a recusa da operadora do plano de saúde é injustificada.

Ressalte-se que não compete à operadora de saúde definir ou questionar a necessidade do tratamento, se indicada por médico habilitado.

Da mesma forma, quanto à técnica empregada no tratamento, que deve ser aquela que surta o melhor resultado possível, reduzindo assim a possibilidade de complicações e agravamento do quadro de saúde da paciente.

Como ressaltado pela Magistrada a quo “
o laudo do médico responsável (ID 10626928) afirma que a autora “é portadora de nódulo tireoidico de grande volume associados a sintomas compressivos com indicação de tireiodictomia para melhora clínica devido ao risco elevado de lesão do nervo (... ) alto risco de sangramento intra e pós operatório e necessita imprescindivelmente do uso dos seguintes materiais (....)
” (Id. 48367711).

Assim, não há dúvida quanto ao acerto da sentença em condenar a ora apelante na obrigação de fazer consistente na autorização do procedimento médico vindicado, que aliás, sequer foi objeto de insurgência por parte da apelante.

Na verdade, a controvérsia dos autos, reside na ocorrência ou não do dano moral em razão da negativa da operadora do plano de saúde de proceder o custeio do tratamento necessário ao restabelecimento da saúde da beneficiária do plano.

Sobre o assunto, entendo que para a caracterização do dever de indenizar se faz necessário a presença dos requisitos mínimos, quais sejam, a ocorrência do ato ilícito e prejuízo, conforme dispõe o art. 186 do Código Civil.

No caso, não vislumbro a abusividade na negativa da operadora do plano de saúde, que fez constar na resposta à paciente/segurada o seguinte,
in

verbis
:

“
Verifica-se que foi solicitado o material MONITORIZACAO NEUROFISIOLOGICA INTRA-OPERATORIA, o qual possui critérios para sua devida utilização.

As principais indicações do uso da monitorização perioperatória do nervo facial são:

- Otoneurocirurgias: exérese de schwannomas vestibulares ou faciais, neurectomia vestibular, cirurgia da fossa infratemporal, cirurgia do ápice petroso;

- Exploração e/ou descompressão do nervo facial e excisão de tumores nas proximidades do nervo;

- Reconstrução da atresia aural congênita. - Cirurgia do colesteatoma com potencial envolvimento do nervo facial;

- Revisões cirurgias da otite média crônica e casos de inflamações severas; - Treinamento de residentes;

- Descompressão microvascular;

- Cirurgias de parótida.

Portanto, após análise da auditoria, segundo dados clínicos, exame de imagem e recomendação da ABORLCCF, a monitorização de nervo facial em cirurgia otológica está indicada em situações que envolvem colesteatoma com potencial envolvimento do nervo facial, cirurgias de revisões, e em casos de inflamações severas.

Contudo, não preenche diretrizes da Sociedade Brasileira de Cabeça e Pescoço.
Ressalta-se que esta conduta está fundamentada no artigo 10, § 4o, da Lei Federal no 9.656/98, no Anexo II da Resolução Normativa no 387/2016,
bem como na cláusula 1, item 1.1 e cláusula 14, item 14.1, alínea r do Contrato de Plano de Saúde.
” (Id. 48367695).

Já em relação ao material “pinça lugasure” consignou que o material é dispensável para o procedimento proposto e
que a conduta está fundamentada na cláusula 16, itens 16.1, 16.2 e 16.3 do Contrato de Plano de Saúde
(Id. 48367694).

Dessa forma, entendo que embora a situação dos autos tenha causado transtornos à segurada/apelada, o mero transtorno advindo da recusa do plano de saúde baseada em controversa cobertura não pode ser classificado com um legítimo dano moral. Ou seja, a questão de interpretação de contrato, declarada abusiva judicialmente, não autoriza, por si só, a condenação da operadora do plano de saúde no pagamento de indenização por dano moral.

Da análise dos autos, extrai-se que, apesar das reclamações e requerimentos solicitados pela autora/apelada junto ao plano de saúde, não há qualquer prova de que ela tenha vivido um verdadeiro abalo de ordem moral em razão da negativa em discussão, que fosse capaz de afetar o seu equilíbrio ou integridade emocional, a sua reputação, a imagem, que poderiam justificar o dano suscitado.

A propósito, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça e deste Sodalício sobre o assunto,
in verbis
:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO PARA TRATAMENTO. QUIMIOTERAPIA. CLÁUSULA CONTRATUAL CONTROVERTIDA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. PECUALIARIDADE DO CASO CONCRETO. TRATAMENTO NÃO RECOMENDADO. PRETENSÃO DE REEMBOLSO DO CUSTEIO DO TRATAMENTO PELA AGRAVANTE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1.
A jurisprudência desta Corte entende que, quando a situação experimentada não tem o condão de expor a parte a dor, vexame, sofrimento ou constrangimento perante terceiros, não há falar em dano moral, uma vez que se trata de circunstância a ensejar mero aborrecimento ou dissabor, mormente quando o mero descumprimento contratual, embora tenha acarretado aborrecimentos, não gerou maiores danos ao recorrente.
2. No caso, o Tribunal de origem, mediante análise do contexto fático-probatório dos autos, entendeu não estarem presentes elementos que configurem danos morais a serem indenizados, pois não houve demonstração de nenhum gravame às condições de saúde da recorrente, tampouco a demonstração de que houve transtornos adicionais para a obtenção do dinheiro necessário ao custeio do tratamento, além de a recusa ter decorrido de cláusula contratual controvertida e de tratamento dispensável para a cura da paciente. 3. Desse modo, a reversão do julgado afigura-se inviável para esta eg. Corte de Justiça, tendo em vista a necessidade de reexame do contexto fático-probatório dos autos, providência, todavia, incabível, a atrair a incidência da Súmula 7/STJ, o que impede o conhecimento do recurso especial tanto pela alínea a quanto pela alínea c do permissivo constitucional. 4. Agravo interno a que se nega provimento." (AgInt no Resp 1635534/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 14/03/2017) (destaquei)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. REEXAME. SÚMULA No 7/STJ. 1.
É possível afastar a presunção de dano moral na hipótese em que a recusa de cobertura pelo plano de saúde decorre de dúvida razoável na interpretação de cláusula contratual.
2. Rever as conclusões do acórdão recorrido acerca da inexistência de danos morais demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em recurso especial, nos termos da Súmula no 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 846.940/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 01/08/2016) (destaquei)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE

OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PROCEDÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – INDICAÇÃO MÉDICA PARA O PROCEDIMENTO DE "BOMBA DE INFUSÃO DE INSULINA SICI ACCU-CHEK COMBO KIT MG P-BR/PT E INSUMOS" – NEGATIVA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE SOB ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR (ANS) – ROL EXEMPLIFICATIVO – COBERTURA DEVIDA –

DANO MORAL – NÃO CONFIGURAÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – DIVISÃO EM IGUAL PROPORÇÃO ENTRE AS PARTES – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O entendimento do STJ é assente no sentido de que a lista da ANS não é taxativa, e a falta de previsão deste ou daquele tratamento não pode restringir o acesso do consumidor quando comprovadamente indispensável à manutenção e higidez de sua saúde. Assim, prescrito pelo médico responsável o procedimento de "BOMBA DE INFUSÃO DE INSULINA SICI ACCU-CHEK COMBO KIT MG P-BR/PT e insumos " e não existindo cláusula com exclusão expressa para o tratamento, há de ser mantida a sentença que determinou a obrigação de fornecimento do tratamento solicitado.
A operadora de plano de saúde não pratica ato ilícito gerador de dano moral, por si só, ao negar a cobertura de determinado procedimento, baseada em cláusula, segundo sua interpretação contratual. Precedentes do STJ (AgInt no REsp 1270321/RS; AgInt no REsp 1790810/SP e AgInt no REsp 1812237/SP).
Quanto aos honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação, cabível sua alteração, diante da sucumbência recíproca das partes, na proporção de 50% para cada uma.” (N.U 1014217-61.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 16/09/2020, Publicado no DJE 21/09/2020) (destaquei)

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO PARA A REALIZAÇÃO DE CIRURGIA PLÁSTICA - ATO ILÍCITO – EXPRESSA INDICAÇÃO MÉDICA - BRAQUIOPLASTIA E MAMOPLASTIA - PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS QUE COMPLEMENTAM O TRATAMENTO PÓS CIRURGIA BARIÁTRICA –
DANO MORAL – INOCORRÊNCIA
- SENTENÇA MANTIDA - RECURSOS NÃO PROVIDOS. I – Incumbe apenas ao médico que acompanha o paciente decidir sobre o melhor tratamento a ser utilizado. II - A cirurgia plástica para a retirada de excesso de pele nos braços e na mama da autora, ora apelada, nada mais representa do que um desdobramento da cirurgia bariátrica realizada anteriormente, que, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não pode ser classificada como procedimento estético. III –
Existindo dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, a recusa pelo plano de saúde na autorização do procedimento não pode ser reputada como injusta e violadora dos direitos imateriais do conveniado.
” (N.U 1012083-95.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 08/06/2020) (destaquei)

Isso posto,
dou provimento
ao recurso, para extirpar da condenação a reparação por danos morais.

Por derradeiro, diante da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 15% do valor atualizado da causa, na proporção de 50% para cada um dos litigantes, nos termos do art. 86, do CPC, restando sobrestada a exigibilidade em relação a autora, por se tratar de beneficiária da justiça gratuita.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/10/2020