Tribunal: TJMT
Processo: 0003128-83.2012.8.11.0015
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-01
Data de publicação: 2020-07-08

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO TRABALHISTA. TÉCNICO DE RAIO-X. MUNICIPIO DE SINOP. DIFERENÇAS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. HORAS EXTRAS. REFLEXOS SOBRE DÉCIMO TERCEIRO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. CABIMENTO. FGTS INCOMPATÍVEL COM REGIME ESTATUTARIO. INDICES DE CORREÇÃO CONFORME TEMA 810/STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM CONFORMIDADE COM A LEI SENTENÇA RATIFICADA.
Restou comprovado nos autos que o Município de Sinop não quitava regularmente o adicional de insalubridade, na medida em que não observava corretamente a base de cálculo equivalente a dois salários mínimos, nos termos do art. 16 da Lei 7.394/85, que regula a profissão de técnico em radiologia. Acerta a decisum de primeiro grau que reconheceu a procedência da aplicação do piso salarial da categoria equivalente a 2 (dois) salários mínimos incidindo sobre esses vencimentos 40% (quarenta por cento) de insalubridade.
O reflexo do incremento remuneratório deve ser observado sobre o terço de férias e 13o salários, dado que a base de cálculo dessas parcelas são pagas considerando-se o adicional de insalubridade, pois este compõe o que se denomina remuneração.
O servidor não faz jus ao FGTS, pois, tal instituto é típico dos contratos de trabalho regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas, sendo incompatível com o regime estatutário.
Comprovadas as extras laboradas pelo servidor, tem cabimento a indenização, com reflexos da verba sobre a gratificação natalina e férias com terço constitucional.
Índices para atualização do débito serão fixados na liquidação da sentença, observado o Tema 810/STF.
Honorários advocatícios fixados com base na apreciação equitativa do julgador, nos termos do art. 20, §4o do Código Processual Civil.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003128-83.2012.8.11.0015
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade, Adicional de Horas Extras]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[FERNANDO JOSE RIBEIRO - CPF: 226.466.848-27 (JUIZO RECORRENTE), RUI CARLOS DIOLINDO DE FARIAS - CPF: 327.602.809-34 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE SINOP (RECORRIDO), JUIZO DA 5a VARA DA COMARCA DE SINOP (JUIZO RECORRENTE), FERNANDO JOSE RIBEIRO - CPF: 226.466.848-27 (RECORRIDO), RUI CARLOS DIOLINDO DE FARIAS - CPF: 327.602.809-34 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (RECORRIDO), RINALDO FERREIRA DA SILVA - CPF: 110.796.648-58 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENCA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO TRABALHISTA. TÉCNICO DE RAIO-X. MUNICIPIO DE SINOP. DIFERENÇAS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. HORAS EXTRAS. REFLEXOS SOBRE DÉCIMO TERCEIRO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. CABIMENTO. FGTS INCOMPATÍVEL COM REGIME ESTATUTARIO. INDICES DE CORREÇÃO CONFORME TEMA 810/STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM CONFORMIDADE COM A LEI SENTENÇA RATIFICADA.

Restou comprovado nos autos que o Município de Sinop não quitava regularmente o adicional de insalubridade, na medida em que não observava corretamente a base de cálculo equivalente a dois salários mínimos, nos termos do art.
16
da Lei
7.394
/85, que regula a profissão de técnico em radiologia.

Acerta a
decisum
de primeiro grau que reconheceu a procedência da aplicação do piso salarial da categoria equivalente a 2 (dois) salários mínimos incidindo sobre esses vencimentos 40% (quarenta por cento) de insalubridade.

O reflexo do incremento remuneratório deve ser observado sobre o terço de férias e 13o salários, dado que a base de cálculo dessas parcelas são pagas considerando-se o adicional de insalubridade, pois este compõe o que se denomina remuneração.

O servidor não faz jus ao FGTS, pois, tal instituto é típico dos contratos de trabalho regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas, sendo incompatível com o regime estatutário.

Comprovadas as extras laboradas pelo servidor, tem cabimento a indenização, com
reflexos da verba sobre a gratificação natalina e férias com terço constitucional.

Índices para atualização do débito serão fixados na liquidação da sentença, observado o Tema 810/STF.

Honorários advocatícios fixados com base na apreciação equitativa do julgador, nos termos do art. 20, §4o do Código Processual Civil.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Reexame Necessário da sentença proferida pelo Juízo da 6a Vara Cível da Comarca de Sinop, nos autos de
Ação Trabalhista no 168129 – 2012/149
, proposta por FERNANDO JOSE RIBEIRO em desfavor de MUNICIPIO DE SINOP, que julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial, para declarar a a nulidade dos recibos de pagamento do autor, condenar o requerido ao pagamento das diferenças do adicional de insalubridade pela aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento) sobre o piso salarial da categoria do radiologista reconhecido como salario aplicável (02 salários mínimos), com respectivos reflexos sobre gratificação natalina e férias com 1/3, e horas extras o percentual de 50% (cinquenta por cento), no total de 986 (novecentos e oitenta e seis) horas, com reflexos sobre a gratificação natalina com férias com 1/3, com acréscimos legais. Houve ainda condenação ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação. (ID Num.5511016/5511017)

Não houve recurso voluntário (ID Num.5511020).

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pela ausência de interesse público justificador da intervenção ministerial. (ID Num.6837827).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Reexame Necessário da sentença que julgou parcialmente procedente a presente ação condenando o Requerido,
in verbis
:

‘“
Ex Positis”, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos contidos na inicial no sentido de

a) DECLARAR a NULIDADE dos RECIBOS de PAGAMENTO do AUTOR;

b) CONDENAR o REQUERIDO ao PAGAMENTO das DIFERENCAS do ADICIONAL de INSALUBRIDADE pela aplicação do percentual de 40% sobre o piso salarial da categoria do radiologista reconhecido como salario aplicável ao Autor ( 02 (dois) salários mínimos), com seus REFLEXOS sobre a GRATIFICAC§0 NATALINA e FERIAS com 1/3;

c) HORAS EXTRAS no percentual de 50% (cinquenta por cento), no total de 986 (novecentos e oitenta e seis horas) com reflexos sobre a GRATIFICACRO NATALINA e FERIAS com 1/3;

d) com acréscimo de CORRECAO MONETARIA e JUROS DE MORA, nos termos da Lei Federal n°. 9.494/97, com redação dada pela Lei Federal n°. 11.960/2009; respeitando-se em todo caso, a prescrição quinquenal.

Por conseguinte, DECLARO, EXTINTO, COM RESOLUÇÃO DO MERITO, nos termos do art. 269, I, do CPC.

Deixo de condenar o requerido nas custas processuais, (...); no entanto, em relação aos honorários advocatícios, fixo em 5% sobre o valor da condenação, com fulcro no art. 20, § 4°, do cpc e orientação do STF (RE 561437 SP).”

Incide à espécie o disposto no artigo 1o do Decreto n.o 20.910/1932, segundo o qual todas as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Essa imposição decorre do princípio da especialidade da referida norma frente ao regramento geral do Código Civil, somente aplicável de forma subsidiária. Avulto importante, mencionar que este é o entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

“
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA PROPOSTA POR SERVIDORES PÚBLICOS. VERBA DENOMINADA 'ETAPA ALIMENTAÇÃO'. PRESCRIÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRAZO DE CINCO ANOS. ART. 1o DO DECRETO. 20.910/1932. INAPLICABILIDADE DOS ARTS. 206, § 3o, DO CÓDIGO CIVIL E 10 DO DECRETO 20.910/32. 1.
O entendimento do STJ é no sentido de que a prescrição quinquenal prevista no art. 1o. do Decreto 20.910/1932 deve ser aplicada a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relação jurídica estabelecida entre a Administração Pública e o particular
. 2. Não incide, portanto, a prescrição bienal do art. 206, § 2o, do CC de 2002, uma vez que o conceito jurídico de prestação alimentar nele previsto não se confunde com o de verbas remuneratórias de natureza alimentar. O Código Civil de 2002 faz referência às prestações alimentares de natureza civil e privada, incompatíveis com as percebidas em relação de Direito Público. Inexiste, no caso, norma específica mais benéfica a ensejar a incidência do art. 10 do Decreto 20.910/32.3. Agravo Regimental não provido
”. (AgRg no AREsp 164.513/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 27/8/2012). (Destaquei).

Nas demandas em que se busca o reconhecimento de créditos de prestações sucessivas, a prescrição atinge tão somente as parcelas anteriores aos 05 (cinco) anos que antecederam à data da propositura da ação, nos termos da Súmula no 85 do STJ. Considerando que a presente ação foi protocolizada em 27/03/2012, as parcelas anteriores a 27/03/2007 encontram-se fulminadas pela prescrição.

O requerente comprovou que tomou posse e entrou em exercício no cargo efetivo de Técnico de Raio-X em 19/07/2006 (ID Num. 5510845).

Pretende o servidor, receber as diferenças de adicional de insalubridade, calculados de maneira parcial.

Em relação ao percentual de adicional de insalubridade que deve ser pago aos servidores que se enquadram na categoria, disciplina o artigo 95, alínea b, da Lei n.o 254/93,
in verbis
:

“Art. 95 - Será concedida gratificação por exercício em atividade considerada penosa, insalubres, ou perigosas ao servidor que execute atividade penosa, ou que trabalhe com habitualidade em local insalubre, ou em contato permanente com substâncias tóxicas, ou com risco de vida.

Parágrafo Único - O valor da gratificação de que trata este artigo será calculado com base no valor da referencia inicial da tabela geral de vencimentos do município.

a) para as atividades perigosas, penosas, e ou insalubres, na base de 30% (trinta por cento);

b)
para as atividades que operam com raio-X ou substância radioativa, na base de 40% (quarenta por cento)
;”

Da análise dos documentos acostados aos autos, restou comprovado nos autos que o Município de Sinop não quitava regularmente o adicional de insalubridade, na medida em que não observava corretamente a base de cálculo equivalente a dois salários mínimos, nos termos do art.
16
da Lei
7.394
/85, que regula a profissão de técnico em radiologia. (ID
Num. 5510845/5510848)

Sobre o tema, eis entendimento do Superior Tribunal Federal esposado na ADPF 151, dispondo:

“
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Direito do Trabalho. Art. 16da Lei 7.394/1985.
Piso salarial dos técnicos em radiologia. Adicional de insalubridad
e. Vinculação ao salário mínimo. Súmula Vinculante 4. Impossibilidade de fixação de piso salarial com base em múltiplos do salário mínimo. Precedentes: AI-AgR 357.477, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 14.10.2005; o AI-AgR 524.020, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.10.2010; e o AI-AgR 277.835, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, Dje 26.2.2010. 2. Ilegitimidade da norma. Nova base de cálculo. Impossibilidade de fixação pelo Poder Judiciário. Precedente: RE 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Dje 7.11.2008. Necessidade de manutenção dos critérios estabelecidos.
O art. 16 da Lei 7.394/1985 deve ser declarado ilegítimo, por não recepção, mas os critérios estabelecidos pela referida lei devem continuar sendo aplicados, até que sobrevenha norma que fixe nova base de cálculo, seja lei federal, editada pelo Congresso Nacional, sejam convenções ou acordos coletivos de trabalho, ou, ainda, lei estadual, editada conforme delegação prevista na Lei Complementar 103/2000. 3. Congelamento da base de cálculo em questão, para que seja calculada de acordo com o valor de dois salários mínimos vigentes na data do trânsito em julgado desta decisão, de modo a desindexar o salário mínimo. Solução que, a um só tempo, repele do ordenamento jurídico lei incompatível com a Constituição atual
, não deixe um vácuo legislativo que acabaria por eliminar direitos dos trabalhadores, mas também não esvazia o conteúdo da decisão proferida por este Supremo Tribunal Federal. 4. Medida cautelar deferida
.(ADPF 151 MC, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Relator (a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 02/02/2011, Dje-084 DIVULG 05-05-2011 PUBLIC 06-05-2011 EMENT VOL-02516-01 PP-00001 RSJADV jun., 2011, p. 42-54)” Destaquei.

No mesmo sentido, o E. Tribunal Estadual:

“
REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA –
PISO SALARIAL – RADIOLOGISTA – POSSIBILIDADE – ADPF 151
– PAGAMENTO RETROATIVO – IMPOSSIBILIDADE – SENTENÇA RATIFICADA. Em que pese à súmula n . 681 do STF definir ser inconstitucional a vinculação de vencimento de servidores municipais e estaduais a índices federais de correção monetária, a
Suprema Corte decidiu, em sede da ADPF 151 , pela aplicabilidade da Lei 7.394/1985
. Nas ações de Mandado de Segurança é vedada a produção de efeitos patrimoniais em relação a período pretérito
”. (N.U 0000279-71.2014.8.11.0047, , VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/09/2015, Publicado no DJE 22/09/2015) Destaquei.

Portanto, acerta a
decisum
de primeiro grau que reconheceu a procedência da aplicação do piso salarial da categoria equivalente a 2 (dois) salários mínimos incidindo sobre esses vencimentos 40% (quarenta por cento) de insalubridade.

O reflexo do incremento remuneratório deve ser observado sobre o terço de férias e 13o salários, dado que a base de cálculo dessas parcelas são pagas considerando-se o adicional de insalubridade, pois este compõe o que se denomina remuneração.

Noutro giro, o servidor não faz jus ao FGTS, pois, como bem pontuado na sentença, tal instituto é típico dos contratos de trabalho regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas, sendo incompatível com o regime estatutário.

Igualmente acertada no ponto que reconheceu o direito ao recebimento das horas extras laboradas pelo servidor, consoante
Ofício n° 474/PAM/SMS/SINOP/2011, de 20 de outubro de 2011, que certificou a contratação do requerente para atendimento das necessidades dos usuários do SUS, no período de 08/06 a 20/09/2011, por 986 (novecentos e oitenta e seis) horas adicionais (ID Num. 5510845).

Reconhecido o direito a percepção das horas extras, cabe os reflexos da verba sobre a gratificação natalina e férias com terço constitucional.

Quanto aos juros e correção monetária, os índices para atualização do débito serão fixados na liquidação da sentença, observado o Tema 810/STF.

No tocante aos honorários advocatícios verifica-se que foram fixados com base na apreciação equitativa do julgador, nos termos do art. 20, §4o do Código Processual Civil.

Ante o exposto, não merece retoques a decisão que condenou o Município de Sinop, pelo que
RATIFICO
a sentença sob reexame.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/07/2020