Tribunal: TJMT
Processo: 1019463-30.2020.8.11.0000
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-04
Data de publicação: 2020-11-12

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1019463-30.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade, COVID-19]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (AGRAVANTE), SIDNEI ALANO GARCIA (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO MINISTERIAL NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 1o VOGAL QUE O PROVEU.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIME – AGRAVADO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA – OMISSÃO LEGAL – ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL
– VEDAÇÃO DE INTEPRETAÇÃO
IN MALAM PARTEM
– AGRAVO NÃO PROVIDO.

Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia
in malam partem
e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5o, XL, da Constituição Federal.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de execução interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, nos autos de execução penal no 1050-45.2011.8.11.0050, da 1a Vara Criminal da Comarca de Cáceres, em face da decisão que deferiu o pedido da defesa de
SIDNEI ALANO GARCIA
e determinou a aplicação da fração para progressão de regime de 2/5 (40%) referente a guia de execução penal de n° 1050-45.2011.8.11.0050 (Tráfico de Drogas) e de 1/6 (16%) referente a guia de execução penal de n°. 1358- 52.2009.8.11.0050 (Tráfico Privilegiado), por ter reconhecido a retroatividade benéfica do disposto no artigo 112, incisos I e V, da Lei de Execução Penal, ante a ausência de reincidência específica em crime hediondo.

O agravante busca a reforma da decisão, com a aplicação da fração única de 3/5 (60%), sob o argumento de que não obstante a redação do artigo 112, da Lei de Execuções Penais tenha sido alterada pela Lei no
13.965/2019, denominada “Pacote Anticrime”, não há a exigência de que
a reincidência seja específica em crime hediondo.

Ademais, aduz que tendo em vista as posteriores condenações (duas vezes) em razão da prática de crimes hediondos, há, na hipótese, reincidência específica, afastando-se qualquer discussão acerca da fração aplicável à hipótese – art. 112, inc. VII, da Lei de Execução Penal.

Por fim, postula o enfrentamento expresso da matéria ventilada nas razões recursais e, notadamente, dos arts. 111 e 112, ambos da Lei Federal no 7.210/1984, arts. 61, inc. I, e 64, inc. I, do Código Penal e, por fim, art. 2o da Lei Federal no 8.072/1990 (id. 57589485).

A defesa em contrarrazões opõe-se ao pedido (id.57589485).

A autoridade judiciária de origem manteve a decisão vergastada, por seus próprios fundamentos (id. 57589486).

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra do eminente Dr. João Augusto Veras Gadelha
,
opina pelo provimento do agravo (id. 59767456).

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Cuiabá, 2 de outubro de 2020

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

V O T O R E L A T O R

De início, importa consignar que parte do pedido apresentado no recurso de agravo restou prejudicado diante da decisão que acolheu os embargos de declaração interpostos pela defesa, para suprir a omissão que constava no PEP no 1358-52.2009.8.11.0050 e fazer constar a aplicação do privilégio previsto no §4o, do Art. 33 da Lei no 11.343/06 ao crime de tráfico ao qual fora condenado o agravado.

Com efeito, assim decidiu a douta magistrada:

“(...)Isto porque, conforme sentença condenatória carreada no espelho (evento 62.2), fora aplicada a causa de diminuição de pena ao reeducando, qual seja, o privilégio constante do §4o, do Art. 33 da Lei no 11.343/06. Ante o exposto, conheço do presente recurso de Embargos de Declaração, e dou-lhes provimento, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, ante a omissão na decisão objurgada e
REVOGO
PARCIALMENTE
o decisum no evento 46, SOMENTE NO QUE TANGE AO ITEM III, O QUAL PASSO A DECIDIR:

No que concerne ao pleito defensivo pela aplicação da novel lei quanto aos delitos das guias
1358-52.2009.8.11.0050 e 1050-45.2011.8.11.0050
, praticado pelo recuperando,
verifica-se a possibilidade da aplicação da benesse legislativa
. Vejamos: O denominado “Pacote Anticrime”, dentre várias outras novidades, modificou a Lei de Execuções Penais, mormente o Art. 112, incisos I, V e VI, in verbis: (...)

V -
40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
”;

(...)

Do exposto, acolho os Embargos de Declaração interpostos pela Defesa do reeducando e, como consectário,
DETERMINO
:

1. A retificação na implantação da guia
1358-52.2009.8.11.0050
, para que conste o percentual de 16% (dezesseis por cento) para progressão de regime, nos termos da fundamentação; 2.

2.A retificação da guia
1050-45.2011.8.11.0050
, para que conste o percentual de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime, nos termos da fundamentação; ” (sic) (id. 57589485).

Dito isso, passa-se ao cerne do inconformismo do Ministério Público no tocante à decisão que concedeu o benefício de progressão de regime ao agravado
SIDNEI ALANO GARCIA
.

O agravante postula a reforma da decisão que adotou o percentual de 40% (2/3) do cumprimento da pena do delito hediondo ou equiparado para a progressão de regime, sob o argumento de que, em se tratando de réu reincidente ainda que em crime comum, exige-se cumprimento de 60% da pena.

De início, importa registrar que a Lei no 13.965/2019, denominada “Pacote Anticrime”, que entrou em vigor no dia em 23 de janeiro de 2020, trouxe significativas alterações nos requisitos objetivos para a progressão de regimes, delineando lapsos temporais diversos, conforme a situação específica de cada apenado, especialmente com o propósito de conferir tratamento mais rígido aos crimes de corrupção, ao crime organizado e aos crimes cometidos com violência e grave ameaça à pessoa.

Nesse aspecto,
atento aos julgados declinados nas razões recursais
, inclusive alguns desta Corte de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a reincidência é agravante que
, uma vez reconhecida, se estende ao cumprimento dos demais crimes, não precisando sequer ser específica, inclusive para os fins de progressão de regime em crime hediondo, com a adoção da fração de 3/5,
é preciso, neste cenário, pontuar acerca da imprescindibilidade de uma
releitura desse entendimento
, à luz da nova redação do
artigo 112 da LEP e do
artigo 2o, §2o
Lei
no 8079/90
, Lei de Crimes H
ediondos, ambos os dispositivos alterados com o advento da Lei no 13.964/2019. Explico.

Após a entrada em vigor da Lei no 13.964/2019, se exige o reconhecimento da reincidência
específica
para que seja aplicada a fração de 3/5 (ou 60%), para fins de progressão de regime.

Desse modo, verifica-se que a controvérsia apresentada cinge-se, portanto, ao caso do reeducando que cumpre pena por crime hediondo ou equiparado,
mas é reincidente em crime anterior comum
, após as alterações trazidas pela Lei n. 13.9640/2019, atraindo a incidência do inciso V ou do inciso VII, ambos do art. 112 da LEP, que estabelecem o cumprimento, respectivamente, de 40% e de 60% da pena para o cálculo da progressão de regime nas hipóteses em que específica.

Por sua vez, a Lei no 13.965/2019
revogou
o antigo artigo 2o, §2o, Lei
de Crimes Hediondos, Lei no 8079/90 com relação à progressão de regime, regulando a matéria por completo com os novos lapsos temporais para o gozo do benefício por apenados condenados a crimes hediondos ou equiparados.

Ocorre, que
a nova lei omitiu-se quanto à situação do agravante

que cumpre pena por crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas), mas é reincidente em crime comum
, haja vista que
a nova redação do artigo 112 da LEP, em seu inciso VII, faz alusão a
apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado,
o que coloca em dúvida a necessidade de reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa.

Com efeito,
diante da impossibilidade de utilização, em matéria penal, de interpretação extensiva que seja desfavorável ao apenado
, corroborado pela possibilidade da interpretação literal da nova regra que prevê que aquele que não for reincidente em crime hediondo ou equiparado, poderá progredir de regime desde que cumpra 40% de sua pena, tenho que é viável a alteração da decisão recorrida, considerando ser exatamente a situação suportada pelo agravante.

Sem desconsiderar que a celeuma é recente e que esta Corte de Justiça e os Tribunais Superiores ainda não têm uma posição firmada sobre a questão, a princípio, entendo que não
assiste razão ao agravante
, porque a
porcentagem de 60% estabelecida pelo inciso VII do art. 112 da LEP se aplica aos condenados que forem reincidentes
apenas em crimes hediondos e equiparados
.

Com efeito,
essa Egrégia Terceira Câmara Criminal, na última sessão de julgamento, realizada no dia
30/09/2020
, por maioria, deu provimento parcial, em acórdão de minha relatoria, a recurso de agravo em execução interposto pela defesa, para
aplicar o percentual de 40% da pena para a
progressão de regime ao reeducando condenado por crime hediondo e reincidente em crime comum, que restou assim ementado:

“ AGRAVO EM EXECUÇÃO – RECURSO DA DEFESA – PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIME

– AGRAVANTE CONDENADO POR CRIME HEDIONDO – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA – OMISSÃO LEGAL – ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL
– VEDAÇÃO DE INTEPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM –
AGRAVO PROVIDO EM PARTE.

Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia in malam partem e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5o, XL, da Constituição Federal.” (Agravo no 1016033-70.2020.8.11.0000).

Nesse contexto, importa registrar que
a Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT
ainda caminha para um consenso sobre a questão, o que será de extrema valia para se garantir, na medida do possível,
a isonomia
e a
uniformização da jurisprudência desta Corte sobre a matéria
.

Por sua vez, em consulta recente, verifiquei que até o presente momento, o
Superior Tribunal de Justiça
não enfrentou a matéria na Terceira Seção [Direito Penal], tampouco em nenhuma de suas Turmas [Quinta e Sexta], sendo a temática ainda controvertida.

Não obstante isso, trago à colação alguns julgados monocráticos, no sentido de que adotar para os não reincidentes em crimes hediondos percentual mais gravoso do que 40% configuraria na proibição da retroatividade maléfica da norma penal. Vejamos:

“(...)

HABEAS CORPUS No 616435 - SP (2020/0256219-8)

RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

(...) DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de Eduardo Felipe da Silva ? cumprindo pena privativa de liberdade em razão de condenação pela prática do crime de tráfico de drogas ?, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao agravo em execução penal ali interposto pela defesa (Agravo de Execução Penal n. 0002686-56.2020.8.26.0521), mantendo o percentual de 3/5 para fins de cálculo da progressão de regime prisional, aplicado pelo Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ/SP (PEC n. 0002556-66.2020.8.26.0521).

Insurge-se a impetração contra a consideração da reincidência do paciente, para fins de cálculo da progressão de regime prisional, ao argumento de que, no caso dos autos, embora o paciente seja reincidente, não se trata de reincidência específica. Destarte, o lapso aplicável ao caso é de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime, equivalente a fração de 2/5. Data maxima venia, não é válido e legítimo o argumento de que o prazo de 40% (quarenta por cento) só se aplica aos condenados primários e que não seria este o caso do paciente (fl. 7).

Postula-se, então, a concessão liminar da ordem nos termos propostos. É o relatório.

Encontra-se presente a plausibilidade jurídica das alegações.

Trata-se de apenado em cumprimento de pena pela prática do crime de tráfico de drogas, que ostenta condenação anterior pela prática de crime diverso.

Confira-se, no que interessa, o art. 112 da Lei de Execuções Penais, com as alterações realizadas pela Lei n. 13.964/2019 (grifo nosso):

(...)

De fato,
não sendo o paciente reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, inviável a aplicação do percentual de 60% (3/5), sob pena de ilegal constrangimento
.

Em face do exposto, defiro o pedido liminar para determinar que o Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ/SP
retifique o cálculo de penas para a progressão de regime do paciente, desconsiderando o lapso destinado aos reincidentes específicos
,
de modo a aplicar o percentual de 2/5.

Comunique-se com urgência.

Instruídos os autos, ao Ministério Público Federal para parecer.Publique-se.

Brasília, 29 de setembro de 2020.

Ministro Sebastião Reis Júnior

Relator

(Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 30/09/2020)”

“(...)
HABEAS CORPUS No 616036 - SP (2020/0253932-2)

RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ

(...) DECISÃO

A defesa alega que, "[n]o caso dos autos, embora a parte paciente seja reincidente, não se trata de reincidência específica. Destarte, o lapso aplicável ao caso é de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime, equivalente a fração de 2/5, razão pela qual requer a aplicação do patamar de 40% para progressão de regime.

Na hipótese, consoante disposto no acórdão inquinado coator, "a agravante foi condenada pelo delito do artigo 33, caput, da Lei de Drogas (Proc. 1507633-71.2018.8.26.0320), sede em que foi considerada reincidente (fls, 06/07). Também constatou-se ter sido ela anteriormente condenada por tráfico privilegiado, conforme certidão de fls. 15/16" (fl. 26, grifei), de modo que se trata de reincidente genérico.

Segundo o Juízo de primeiro grau, "tratando-se de sentenciada reincidente, tendo cometido ainda crime hediondo, mantém-se o percentual de 60% trazido pela nova lei, sendo o mesmo aplicado em face da legislação anterior que regia o caso, ou seja, 3/5" (fl. 20, grifei).

A esse respeito, é imperioso ressaltar que, após as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019, tornaram-se cruciais para a avaliação do lapso de progressão de regime dois fatores além da hediondez ? quais sejam, a ocorrência ou não do resultado morte e a primariedade, a reincidência genérica ou, ainda, a reincidência específica do apenado.

Na hipótese, a apenada foi condenado por crime hediondo e crime comum, de modo que se trata de reincidente genérico. Todavia, os patamares definidos pela legislação atual não contemplam tal hipótese, ou seja, há uma lacuna legal. Nos termos do art. 112, V, VI, ?a?, e VII, da Lei de Execução Penal, "[a] pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: [...] V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; [...] VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado" (grifei).

Dessa forma, dado que a lei não dispõe sobre o lapso de progressão para condenado pela prática de crime hediondo e reincidente genérico, é necessário suprir a lacuna legal, o que se dá por meio da aplicação do patamar referente ao condenado primário, já que o percentual de 50% se destina aos delitos hediondos que resultam em morte da vítima, diferentemente dos autos, que tratam de tráfico de drogas, além do fato de o patamar de 60%, como já apontado pela defesa, fazer referência apenas aos reincidentes específicos, situação também diversa da apresentada.

Urge consignar que "[o] ato jurídico perfeito e a retroatividade da lei penal mais benéfica são direitos fundamentais de primeira geração, previstos nos incisos XXXVI e XL do art. 5o da Constituição Federal. Por se tratarem de direitos de origem liberal, concebidos no contexto das revoluções liberais, voltam-se ao Estado como limitadores de poder, impondo deveres de omissão, com o fim de garantir esferas de autonomia e de liberdade individual" (HC n. 583.837/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6a T., DJe 12/8/2020).

Assim, dadas as ponderações acima,
concluo que a hipótese em análise trata de lei penal mais benéfica ao apenado, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido? qual seja, de 40% das reprimendas impostas ?, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, sejam reincidentes genéricos ou específicos.

À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo, in limine, o habeas corpus para determinar a retificação dos cálculos de pena do paciente para que conste o percentual previsto no art. 112, V, da Lei de Execução Penal, qual seja, 40%.

Comunique-se, com urgência.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 25 de setembro de 2020.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Relator

(
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 30/09/2020)”

Nesse contexto, não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia
in malam partem
e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica [ainda que não de forma intencional] deve retroagir em benefício do condenado, art. 5o, XL, da Constituição Federal.

Pelo exposto NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Egrégia Câmara:

O
Ministério Público
interpôs, a tempo e modo, Recurso de Agravo em Execução em desfavor de
Sidnei Alano Garcia
, condenado ao cumprimento, em regime fechado, da pena unificada de
16 anos, 3 meses e 10 dias de reclusão
em decorrência das seguintes condenações definitivas:

I)

Guia n. 1358-52.2009.811.0050 – Pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, e 255 dias-multa, pela autoria do crime de
Tráfico de Drogas Privilegiado
(art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06);

II)

Guia n. 1050-45.2011.811.0050 – Pena de 6 anos de reclusão, em regime fechado, e 500 dias-multa, pela prática do crime de
Tráfico de Drogas
(art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06);

III)

Guia n. 6260-73.2015.811.0006 – Pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, e 600 dias-multa, pela autoria do crime de
Tráfico de Drogas
(art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06).

Como, ao tempo da condenação pelo crime de Tráfico Privilegiado, o apenado era primário, foi determinado que em relação a esta condenação o tempo de cumprimento da pena para progredir de regime fosse calculado com base na fração de
1/6
. No tocante às outras duas condenações, ordenou-se que requisito temporal para usufruto do referido benefício fosse calculado com base na fração de
2/5
.

É contra esta decisão que se insurge o Agravante, por entender que a unificação das penas faz surgir a necessidade de fixação de uma
fração única
para a progressão de regime, que no caso deve ser aquela referente ao crime equiparado a hediondo (3/5), praticado quando o agente já possuía condenação por crime doloso.

Nesse contexto, afirma que uma vez reconhecida a reincidência do agente, ela passa a ser condição pessoal do condenado, incidindo sobre os requisitos objetivos de
todas
as condenações, mesmo naquelas condenações anteriores referentes a crimes comuns

Forte nesses argumentos, postulou
“que seja imposta a fração única de 3/5 = 60% para fins de progressão regimental pelo agravado, em relação à totalidade das penas que pesam em seu desfavor, como consequência da unificação, nos moldes do art. 111 c.c. o 112, inc. VII, da Lei de Execução Penal (com redação conferida pela Lei Federal no 13.964/2019)”
.

Em seu voto, o douto relator entendeu que
o pedido de consideração da reincidência sobre as penas unificadas está prejudicado
e que
o pleito de fixação da fração de 3/5 para o cálculo da progressão de regime prisional não comporta provimento, pois o percentual de 60% não se aplica aos reincidentes comuns
.

Com a devida vênia, discordo de ambos os posicionamentos.

Se por um lado, ao apreciar os Embargos de Declaração de Id. 57589485 realmente a magistrada primeva incluiu, para o cálculo do benefício em questão, a condenação de
Sidnei Alano Garcia
pela autoria do delito de Tráfico de Drogas Privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06), por outro, manteve a ordem para que a progressão de regime oriunda desta condenação fosse calculada com base em 1/6 da pena cumprida.

Com isso, ignorou a unificação das penas, fazendo com que a reincidência recaísse no percentual de 40% (2/5) tão-somente em relação às duas últimas condenações do Agravado.

Entretanto, esse não é posicionamento desta E. Terceira Câmara Criminal quanto à matéria, veja-se:

“(...) se o reeducando for reincidente quando da segunda condenação, após o processo de unificação de penas ele também será considerado reincidente no âmbito da primeira condenação, havida ao tempo em que era primário, porque a pena unificada não mais autorizará distinguir a primeira da segunda condenação. Sendo o reeducando reincidente específico em delitos equiparados à hediondo, deverá cumprir 3/5 (três quintos) da pena para ter direito à progressão de regime”. (TJMT. N.U 0004848-35.2012.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/06/2020, Publicado no DJE 16/06/2020)

“(...). No processo de execução, como o ordenamento jurídico pátrio adota o sistema progressivo de cumprimento da reprimenda, a reincidência será analisada de forma global, de acordo com as condenações unificadas do reeducando, para fins de concessão de benesses legais, visto que o legislador diferenciou o tratamento entre recuperandos primários e reincidentes. (...)”. (TJMT. N.U 0003004-67.2018.8.11.0055, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 16/05/2018, Publicado no DJE 22/05/2018)

Sendo assim, com razão o Agravante quando assevera que a unificação das penas faz surgir a necessidade de fixação de uma
fração única para a progressão de regime
.

Também está correto ao buscar a aplicação da fração de 3/5 para o cálculo da benesse.

Primeiro, porque a segunda e a terceira condenações foram por Tráfico de Drogas, o que faz do agravado um sujeito reincidente em crime equiparado a hediondo, enquadrando-se expressamente na regra do art. 112, VII da LEP.

Mesmo que assim não fosse, apesar da controvérsia instaurada pelas inovações trazidas pelo chamado "Pacote Anticrime" (Lei n. 13.964/19), entendo que permanece válida a compreensão de que o condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte que seja reincidente (específico ou não), deve cumprir 60% (3/5) da pena para fins de concessão da progressão de regime, não 16% ou 40%.

A nova redação do art. 112 da LEP se refere apenas à reincidência, ignorando qualquer distinção sobre se ela seria específica ou não!

Nesse mesmo sentido, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, destacou em sua decisão monocrática que:

“(...) Há de se notar, ainda, que o art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, apesar da dubiedade da redação, não contempla o termo "reincidente específico", possibilitando, portanto, o reconhecimento de qualquer reincidência. (...)” (HC no. 610311-SP, publicado em 11.9.2020).

E prosseguindo, o art. 112, em seus incisos VII e VIII, ao mencionar as expressões
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
e
“reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte”
-,
não faz referência exclusiva

à reincidência específica
, sobretudo porque ambas as expressões podem, sem prejuízo, ser entendidas em referência ao condenado que se tornou reincidente por praticar um crime hediondo ou equiparado ou com resultado morte.

Assim sendo, fica claro que o legislador submeteu condenados reincidentes não específicos a percentuais mais severos de cumprimento de pena, pois na lei, conforme conhecidíssimo e prestigiado princípio basilar de hermenêutica,
não existem palavras inúteis
–
verba cum effectu sunt accipienda –
ou seja, “
as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia. Não se presumem, na lei, palavras inúteis
”, como doutrina o relator Paulo Antônio Rossi, nos
Embargos de Declaração – ED 1500358-14.2018.8.26.0145 SP 1500358-14.2018.8.26.0145, da 12 Câm. Direito Criminal do TJSP em julgamento de 08.07.2020, publ. 08.07.2020
. Logo, não há de se cogitar eventual interpretação mais favorável ao réu, pois dúvida não há!

E não poderia ser mesmo de outra forma, porque numa lei conhecida como “
Pacote Anticrime
”, um criminoso reincidente por crime de outra natureza não pode invocar interpretação mais favorável se dúvida não houver, como não há, ou ainda, contrariamente à “
mens legis
” em debate.

Outrossim, não há lógica no raciocínio de que num conjunto de alterações legislativas que visam tornar mais eficaz o cumprimento da pena para que atinja plenamente seus objetivos, promova-se diferenciação entre condenados reincidentes e reincidentes específicos.

Admitiu-se, sim, a diferenciação nos casos expressos em lei nos incisos primeiros, sem, no entanto, se fazer qualquer menção à espécie de reincidência, pois o que se busca é combater a criminalidade como um todo, não apenas a decorrente de crimes mais graves, cobrindo-se com um manto de proteção aqueles reincidentes comuns, como se não tivessem contribuído para que fosse exigido o recrudescimento da lei penal quanto ao cumprimento mais rigoroso das penas de todos os delitos.

Reincidência é reincidência, específica ou não, tanto que a consequência de execução de pena ineficaz que acarreta em 85% dos casos de egressos do Sistema Prisional é o retorno à atividade criminosa, mercê da ineficácia das leis que vigiam em época anterior ao “Pacote Anticrime”, incapazes de devolver à sociedade criminosos melhor ressocializados.

Beneficiar-se neste momento quando se procura reagir com leis mais duras aqueles que em tese já foram ressocializados e não deveriam ter se envolvido novamente na seara da criminalidade é, no mínimo, incentivá-los a não deixar o submundo do crime, pois, mesmo quando o legislador recrudesce a lei haveria ainda a esperança de vigência da anterior mais benéfica e que mesmo assim, foi violada pelo pretenso beneficiário quando a sociedade é assolada com altíssimo índice de crimes.

Nesses moldes, a interpretação mais adequada é a de que o inciso VII do art. 112 da LEP traz duas exigências: que a pessoa seja reincidente, independentemente dessa reincidência ser comum ou específica, e que tenha sido condenada por crime hediondo ou equiparado.

Nessa linha de raciocínio, colaciono aresto de julgado do TJSC:

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE RECONHECEU A INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 3/5, NO TOCANTE À PROGRESSÃO DE REGIME. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. AVENTADA OCORRÊNCIA DE REINCIDÊNCIA GENÉRICA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5. NÃO ACOLHIMENTO. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR CRIME COMUM (TRÁFICO PRIVILEGIADO) E POSTERIOR CONDENAÇÃO POR CRIMES HEDIONDOS. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA RECONHECIDA NA SENTENÇA.
IRRELEVÂNCIA SE A REINCIDÊNCIA É ESPECÍFICA OU GENÉRICA.
PRECEDENTES. ADEMAIS, ARGUMENTOS EM RELAÇÃO À LEI N. 13.964/2019 QUE NÃO PROSPERAM. ANÁLISE DO ART. 112, VII, DA LEP. DECISUM INALTERADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-SC - EP: 00001966620208240020 Criciúma 0000196-66.2020.8.24.0020, Relator: Antônio Zoldan da Veiga, Data de Julgamento: 07/05/2020, Quinta Câmara Criminal)

Sobre a questão aqui tratada, consigno, também, trecho do julgado acima mencionado em que o Relator,
Desembargador Antônio Zoldan da Veiga
, expõe o entendimento de que
“(...) a Lei n. 13.964/2019, especificamente no art. 112, VII, da LEP, trouxe distinções em relação ao crime praticado, mas manteve a não exigência da reincidência ser específica para aplicação do maior patamar para progressão do regime, até porque
é público e notório que respectivas alterações propostas pelo Ministério da Justiça e da Segurança Pública sinalizavam, ainda mais, maior repreensão quanto às regras de cumprimento das penas
(...) Inclusive, vale anotar que, se o legislador optasse em se referir apenas à reincidência específica no respectivo art. 112 da LEP, certamente o faria expressamente - nesse ponto, cita-se como exemplo o art. 44, § 3o,

do Código Penal, no qual há menção expressa à "prática do mesmo crime". (...)”
.

De fato, não se pode ignorar que as modificações propostas e levadas a efeito por meio da Lei no. 13.964/19, também chamada de “Pacote Anticrime”, como o próprio nome sugere, objetivaram reprimir com maior rigor a criminalidade no país, sendo ilógico interpretá-la de modo a equiparar o condenado reincidente ao primário, a exigir idênticos requisitos para a progressão de regime.

Além do mais, se o legislador tivesse a intenção de destinar o art. 112, VII, da LEP apenas ao reincidente específico, o teria feito expressamente. Como, todavia, não adotou essa técnica, a única conclusão é de que o referido dispositivo é aplicável ao reincidente condenado na prática de crime hediondo ou equiparado,
independentemente da natureza do delito gerador da reincidência
.

Nesse sentido, é o recente julgado do STJ:

“(...) EXECUÇÃO PENAL DEFINITIVA. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. REINCIDÊNCIA. CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME (LEI N. 13.964/2019).
APLICAÇÃO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) DO CUMPRIMENTO DA PENA PARA CONCESSÃO DA BENESSE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO
. RECURSO IMPROVIDO. (...) 4. No presente caso, o decisum agravado determinou que fosse observada a porcentagem de 60% do cumprimento da pena para a progressão de regime prisional, em razão da prática de crime hediondo, para o reincidente (ainda que não específico), assim como já acontecia na legislação anterior, a qual, inclusive, previa o mesmo lapso para a progressão de regime, contudo, em forma de fração (3/5). 5.
No mesmo sentido, os julgados recentes: HC 596031, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, Dje 27/08/2020; HC 599.977/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020
. 6. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 615.586/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 15/10/2020)

Sobre a matéria, sabiamente, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, ressaltou em seu
decisum
monocrático exarado no HC no. 610311-SP, publicado em 11.9.2020, que:

“(...) Em que pese a expressa revogação do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990, acredito mais adequado o exercício da hermenêutica jurídica com base no Espírito da lei modificadora, assim como nas construções jurisprudenciais que nortearam a aplicação da Lei dos Crimes Hediondos ao longo dos anos.
O chamado "Pacote Anticrime" tinha como objetivo o aperfeiçoamento da Legislação Penal e Processual Penal, em vistas a produzir mecanismos mais capazes de reprimir e desestimular a prática delitiva, com especial atenção ao combate ao tráfico de entorpecentes.

Aliados os objetivos da Lei n. 13.964/2019 à jurisprudência pacificada nas Cortes Superiores, de rigor a manutenção da fração de 3/5 (três quintos), traduzido em 60% (sessenta por cento) do cumprimento da pena, para a progressão de regime aos condenados por crime hediondos ou equiparados, quando reincidentes
. (...)”.

A propósito, trago à baila trecho de decisão dos
Ministro Félix Fischer
, do STJ:

“(...) apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, conforme argumentado pela Defesa (
HC
n. 583.751/SP, Ministro Félix Fischer, j. 16-6-2020).

Destarte, conclui-se que, mesmo com o advento da Lei no. 13.964/19, se ao apenado por crime hediondo ou equiparado for reconhecida a reincidência,
seja ela específica ou comum
, ele deve cumprir ao menos 60% (3/5) da pena para progredir de regime (art. 112, VII, LEP), sendo inaceitável o parâmetro de 2/5 (40%), que destina-se apenas a condenados primários (art. 112, V, LEP).

Em outras palavras, tratando-se o Agravado primeiramente condenado por crime comum e, posteriormente (em processos distintos) por dois crimes equiparados a hediondo, inviável exigir dele o cumprimento de apenas 20% ou 40% da pena para fins de progressão de regime, motivo pelo qual não há que se falar em manutenção do pronunciamento judicial impugnado.

Pelo exposto e desde já pedindo vênia ao douto Relator, dou provimento ao recurso
interposto
pelo Ministério Público para determinar que o cálculo de progressão de regime de
Sidnei Alano Garcia
seja elaborado a partir das penas unificadas em na fração de
3/5.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/11/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1019463-30.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade, COVID-19]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (AGRAVANTE), SIDNEI ALANO GARCIA (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO MINISTERIAL NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 1o VOGAL QUE O PROVEU.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIME – AGRAVADO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA – OMISSÃO LEGAL – ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL
– VEDAÇÃO DE INTEPRETAÇÃO
IN MALAM PARTEM
– AGRAVO NÃO PROVIDO.

Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia
in malam partem
e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5o, XL, da Constituição Federal.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de execução interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, nos autos de execução penal no 1050-45.2011.8.11.0050, da 1a Vara Criminal da Comarca de Cáceres, em face da decisão que deferiu o pedido da defesa de
SIDNEI ALANO GARCIA
e determinou a aplicação da fração para progressão de regime de 2/5 (40%) referente a guia de execução penal de n° 1050-45.2011.8.11.0050 (Tráfico de Drogas) e de 1/6 (16%) referente a guia de execução penal de n°. 1358- 52.2009.8.11.0050 (Tráfico Privilegiado), por ter reconhecido a retroatividade benéfica do disposto no artigo 112, incisos I e V, da Lei de Execução Penal, ante a ausência de reincidência específica em crime hediondo.

O agravante busca a reforma da decisão, com a aplicação da fração única de 3/5 (60%), sob o argumento de que não obstante a redação do artigo 112, da Lei de Execuções Penais tenha sido alterada pela Lei no
13.965/2019, denominada “Pacote Anticrime”, não há a exigência de que
a reincidência seja específica em crime hediondo.

Ademais, aduz que tendo em vista as posteriores condenações (duas vezes) em razão da prática de crimes hediondos, há, na hipótese, reincidência específica, afastando-se qualquer discussão acerca da fração aplicável à hipótese – art. 112, inc. VII, da Lei de Execução Penal.

Por fim, postula o enfrentamento expresso da matéria ventilada nas razões recursais e, notadamente, dos arts. 111 e 112, ambos da Lei Federal no 7.210/1984, arts. 61, inc. I, e 64, inc. I, do Código Penal e, por fim, art. 2o da Lei Federal no 8.072/1990 (id. 57589485).

A defesa em contrarrazões opõe-se ao pedido (id.57589485).

A autoridade judiciária de origem manteve a decisão vergastada, por seus próprios fundamentos (id. 57589486).

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra do eminente Dr. João Augusto Veras Gadelha
,
opina pelo provimento do agravo (id. 59767456).

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Cuiabá, 2 de outubro de 2020

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

V O T O R E L A T O R

De início, importa consignar que parte do pedido apresentado no recurso de agravo restou prejudicado diante da decisão que acolheu os embargos de declaração interpostos pela defesa, para suprir a omissão que constava no PEP no 1358-52.2009.8.11.0050 e fazer constar a aplicação do privilégio previsto no §4o, do Art. 33 da Lei no 11.343/06 ao crime de tráfico ao qual fora condenado o agravado.

Com efeito, assim decidiu a douta magistrada:

“(...)Isto porque, conforme sentença condenatória carreada no espelho (evento 62.2), fora aplicada a causa de diminuição de pena ao reeducando, qual seja, o privilégio constante do §4o, do Art. 33 da Lei no 11.343/06. Ante o exposto, conheço do presente recurso de Embargos de Declaração, e dou-lhes provimento, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, ante a omissão na decisão objurgada e
REVOGO
PARCIALMENTE
o decisum no evento 46, SOMENTE NO QUE TANGE AO ITEM III, O QUAL PASSO A DECIDIR:

No que concerne ao pleito defensivo pela aplicação da novel lei quanto aos delitos das guias
1358-52.2009.8.11.0050 e 1050-45.2011.8.11.0050
, praticado pelo recuperando,
verifica-se a possibilidade da aplicação da benesse legislativa
. Vejamos: O denominado “Pacote Anticrime”, dentre várias outras novidades, modificou a Lei de Execuções Penais, mormente o Art. 112, incisos I, V e VI, in verbis: (...)

V -
40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
”;

(...)

Do exposto, acolho os Embargos de Declaração interpostos pela Defesa do reeducando e, como consectário,
DETERMINO
:

1. A retificação na implantação da guia
1358-52.2009.8.11.0050
, para que conste o percentual de 16% (dezesseis por cento) para progressão de regime, nos termos da fundamentação; 2.

2.A retificação da guia
1050-45.2011.8.11.0050
, para que conste o percentual de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime, nos termos da fundamentação; ” (sic) (id. 57589485).

Dito isso, passa-se ao cerne do inconformismo do Ministério Público no tocante à decisão que concedeu o benefício de progressão de regime ao agravado
SIDNEI ALANO GARCIA
.

O agravante postula a reforma da decisão que adotou o percentual de 40% (2/3) do cumprimento da pena do delito hediondo ou equiparado para a progressão de regime, sob o argumento de que, em se tratando de réu reincidente ainda que em crime comum, exige-se cumprimento de 60% da pena.

De início, importa registrar que a Lei no 13.965/2019, denominada “Pacote Anticrime”, que entrou em vigor no dia em 23 de janeiro de 2020, trouxe significativas alterações nos requisitos objetivos para a progressão de regimes, delineando lapsos temporais diversos, conforme a situação específica de cada apenado, especialmente com o propósito de conferir tratamento mais rígido aos crimes de corrupção, ao crime organizado e aos crimes cometidos com violência e grave ameaça à pessoa.

Nesse aspecto,
atento aos julgados declinados nas razões recursais
, inclusive alguns desta Corte de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a reincidência é agravante que
, uma vez reconhecida, se estende ao cumprimento dos demais crimes, não precisando sequer ser específica, inclusive para os fins de progressão de regime em crime hediondo, com a adoção da fração de 3/5,
é preciso, neste cenário, pontuar acerca da imprescindibilidade de uma
releitura desse entendimento
, à luz da nova redação do
artigo 112 da LEP e do
artigo 2o, §2o
Lei
no 8079/90
, Lei de Crimes H
ediondos, ambos os dispositivos alterados com o advento da Lei no 13.964/2019. Explico.

Após a entrada em vigor da Lei no 13.964/2019, se exige o reconhecimento da reincidência
específica
para que seja aplicada a fração de 3/5 (ou 60%), para fins de progressão de regime.

Desse modo, verifica-se que a controvérsia apresentada cinge-se, portanto, ao caso do reeducando que cumpre pena por crime hediondo ou equiparado,
mas é reincidente em crime anterior comum
, após as alterações trazidas pela Lei n. 13.9640/2019, atraindo a incidência do inciso V ou do inciso VII, ambos do art. 112 da LEP, que estabelecem o cumprimento, respectivamente, de 40% e de 60% da pena para o cálculo da progressão de regime nas hipóteses em que específica.

Por sua vez, a Lei no 13.965/2019
revogou
o antigo artigo 2o, §2o, Lei
de Crimes Hediondos, Lei no 8079/90 com relação à progressão de regime, regulando a matéria por completo com os novos lapsos temporais para o gozo do benefício por apenados condenados a crimes hediondos ou equiparados.

Ocorre, que
a nova lei omitiu-se quanto à situação do agravante

que cumpre pena por crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas), mas é reincidente em crime comum
, haja vista que
a nova redação do artigo 112 da LEP, em seu inciso VII, faz alusão a
apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado,
o que coloca em dúvida a necessidade de reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa.

Com efeito,
diante da impossibilidade de utilização, em matéria penal, de interpretação extensiva que seja desfavorável ao apenado
, corroborado pela possibilidade da interpretação literal da nova regra que prevê que aquele que não for reincidente em crime hediondo ou equiparado, poderá progredir de regime desde que cumpra 40% de sua pena, tenho que é viável a alteração da decisão recorrida, considerando ser exatamente a situação suportada pelo agravante.

Sem desconsiderar que a celeuma é recente e que esta Corte de Justiça e os Tribunais Superiores ainda não têm uma posição firmada sobre a questão, a princípio, entendo que não
assiste razão ao agravante
, porque a
porcentagem de 60% estabelecida pelo inciso VII do art. 112 da LEP se aplica aos condenados que forem reincidentes
apenas em crimes hediondos e equiparados
.

Com efeito,
essa Egrégia Terceira Câmara Criminal, na última sessão de julgamento, realizada no dia
30/09/2020
, por maioria, deu provimento parcial, em acórdão de minha relatoria, a recurso de agravo em execução interposto pela defesa, para
aplicar o percentual de 40% da pena para a
progressão de regime ao reeducando condenado por crime hediondo e reincidente em crime comum, que restou assim ementado:

“ AGRAVO EM EXECUÇÃO – RECURSO DA DEFESA – PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIME

– AGRAVANTE CONDENADO POR CRIME HEDIONDO – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA – OMISSÃO LEGAL – ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL
– VEDAÇÃO DE INTEPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM –
AGRAVO PROVIDO EM PARTE.

Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia in malam partem e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5o, XL, da Constituição Federal.” (Agravo no 1016033-70.2020.8.11.0000).

Nesse contexto, importa registrar que
a Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT
ainda caminha para um consenso sobre a questão, o que será de extrema valia para se garantir, na medida do possível,
a isonomia
e a
uniformização da jurisprudência desta Corte sobre a matéria
.

Por sua vez, em consulta recente, verifiquei que até o presente momento, o
Superior Tribunal de Justiça
não enfrentou a matéria na Terceira Seção [Direito Penal], tampouco em nenhuma de suas Turmas [Quinta e Sexta], sendo a temática ainda controvertida.

Não obstante isso, trago à colação alguns julgados monocráticos, no sentido de que adotar para os não reincidentes em crimes hediondos percentual mais gravoso do que 40% configuraria na proibição da retroatividade maléfica da norma penal. Vejamos:

“(...)

HABEAS CORPUS No 616435 - SP (2020/0256219-8)

RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

(...) DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de Eduardo Felipe da Silva ? cumprindo pena privativa de liberdade em razão de condenação pela prática do crime de tráfico de drogas ?, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao agravo em execução penal ali interposto pela defesa (Agravo de Execução Penal n. 0002686-56.2020.8.26.0521), mantendo o percentual de 3/5 para fins de cálculo da progressão de regime prisional, aplicado pelo Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ/SP (PEC n. 0002556-66.2020.8.26.0521).

Insurge-se a impetração contra a consideração da reincidência do paciente, para fins de cálculo da progressão de regime prisional, ao argumento de que, no caso dos autos, embora o paciente seja reincidente, não se trata de reincidência específica. Destarte, o lapso aplicável ao caso é de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime, equivalente a fração de 2/5. Data maxima venia, não é válido e legítimo o argumento de que o prazo de 40% (quarenta por cento) só se aplica aos condenados primários e que não seria este o caso do paciente (fl. 7).

Postula-se, então, a concessão liminar da ordem nos termos propostos. É o relatório.

Encontra-se presente a plausibilidade jurídica das alegações.

Trata-se de apenado em cumprimento de pena pela prática do crime de tráfico de drogas, que ostenta condenação anterior pela prática de crime diverso.

Confira-se, no que interessa, o art. 112 da Lei de Execuções Penais, com as alterações realizadas pela Lei n. 13.964/2019 (grifo nosso):

(...)

De fato,
não sendo o paciente reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, inviável a aplicação do percentual de 60% (3/5), sob pena de ilegal constrangimento
.

Em face do exposto, defiro o pedido liminar para determinar que o Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ/SP
retifique o cálculo de penas para a progressão de regime do paciente, desconsiderando o lapso destinado aos reincidentes específicos
,
de modo a aplicar o percentual de 2/5.

Comunique-se com urgência.

Instruídos os autos, ao Ministério Público Federal para parecer.Publique-se.

Brasília, 29 de setembro de 2020.

Ministro Sebastião Reis Júnior

Relator

(Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 30/09/2020)”

“(...)
HABEAS CORPUS No 616036 - SP (2020/0253932-2)

RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ

(...) DECISÃO

A defesa alega que, "[n]o caso dos autos, embora a parte paciente seja reincidente, não se trata de reincidência específica. Destarte, o lapso aplicável ao caso é de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime, equivalente a fração de 2/5, razão pela qual requer a aplicação do patamar de 40% para progressão de regime.

Na hipótese, consoante disposto no acórdão inquinado coator, "a agravante foi condenada pelo delito do artigo 33, caput, da Lei de Drogas (Proc. 1507633-71.2018.8.26.0320), sede em que foi considerada reincidente (fls, 06/07). Também constatou-se ter sido ela anteriormente condenada por tráfico privilegiado, conforme certidão de fls. 15/16" (fl. 26, grifei), de modo que se trata de reincidente genérico.

Segundo o Juízo de primeiro grau, "tratando-se de sentenciada reincidente, tendo cometido ainda crime hediondo, mantém-se o percentual de 60% trazido pela nova lei, sendo o mesmo aplicado em face da legislação anterior que regia o caso, ou seja, 3/5" (fl. 20, grifei).

A esse respeito, é imperioso ressaltar que, após as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019, tornaram-se cruciais para a avaliação do lapso de progressão de regime dois fatores além da hediondez ? quais sejam, a ocorrência ou não do resultado morte e a primariedade, a reincidência genérica ou, ainda, a reincidência específica do apenado.

Na hipótese, a apenada foi condenado por crime hediondo e crime comum, de modo que se trata de reincidente genérico. Todavia, os patamares definidos pela legislação atual não contemplam tal hipótese, ou seja, há uma lacuna legal. Nos termos do art. 112, V, VI, ?a?, e VII, da Lei de Execução Penal, "[a] pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: [...] V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; [...] VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado" (grifei).

Dessa forma, dado que a lei não dispõe sobre o lapso de progressão para condenado pela prática de crime hediondo e reincidente genérico, é necessário suprir a lacuna legal, o que se dá por meio da aplicação do patamar referente ao condenado primário, já que o percentual de 50% se destina aos delitos hediondos que resultam em morte da vítima, diferentemente dos autos, que tratam de tráfico de drogas, além do fato de o patamar de 60%, como já apontado pela defesa, fazer referência apenas aos reincidentes específicos, situação também diversa da apresentada.

Urge consignar que "[o] ato jurídico perfeito e a retroatividade da lei penal mais benéfica são direitos fundamentais de primeira geração, previstos nos incisos XXXVI e XL do art. 5o da Constituição Federal. Por se tratarem de direitos de origem liberal, concebidos no contexto das revoluções liberais, voltam-se ao Estado como limitadores de poder, impondo deveres de omissão, com o fim de garantir esferas de autonomia e de liberdade individual" (HC n. 583.837/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6a T., DJe 12/8/2020).

Assim, dadas as ponderações acima,
concluo que a hipótese em análise trata de lei penal mais benéfica ao apenado, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido? qual seja, de 40% das reprimendas impostas ?, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, sejam reincidentes genéricos ou específicos.

À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo, in limine, o habeas corpus para determinar a retificação dos cálculos de pena do paciente para que conste o percentual previsto no art. 112, V, da Lei de Execução Penal, qual seja, 40%.

Comunique-se, com urgência.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 25 de setembro de 2020.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Relator

(
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 30/09/2020)”

Nesse contexto, não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia
in malam partem
e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica [ainda que não de forma intencional] deve retroagir em benefício do condenado, art. 5o, XL, da Constituição Federal.

Pelo exposto NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Egrégia Câmara:

O
Ministério Público
interpôs, a tempo e modo, Recurso de Agravo em Execução em desfavor de
Sidnei Alano Garcia
, condenado ao cumprimento, em regime fechado, da pena unificada de
16 anos, 3 meses e 10 dias de reclusão
em decorrência das seguintes condenações definitivas:

I)

Guia n. 1358-52.2009.811.0050 – Pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, e 255 dias-multa, pela autoria do crime de
Tráfico de Drogas Privilegiado
(art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06);

II)

Guia n. 1050-45.2011.811.0050 – Pena de 6 anos de reclusão, em regime fechado, e 500 dias-multa, pela prática do crime de
Tráfico de Drogas
(art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06);

III)

Guia n. 6260-73.2015.811.0006 – Pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, e 600 dias-multa, pela autoria do crime de
Tráfico de Drogas
(art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06).

Como, ao tempo da condenação pelo crime de Tráfico Privilegiado, o apenado era primário, foi determinado que em relação a esta condenação o tempo de cumprimento da pena para progredir de regime fosse calculado com base na fração de
1/6
. No tocante às outras duas condenações, ordenou-se que requisito temporal para usufruto do referido benefício fosse calculado com base na fração de
2/5
.

É contra esta decisão que se insurge o Agravante, por entender que a unificação das penas faz surgir a necessidade de fixação de uma
fração única
para a progressão de regime, que no caso deve ser aquela referente ao crime equiparado a hediondo (3/5), praticado quando o agente já possuía condenação por crime doloso.

Nesse contexto, afirma que uma vez reconhecida a reincidência do agente, ela passa a ser condição pessoal do condenado, incidindo sobre os requisitos objetivos de
todas
as condenações, mesmo naquelas condenações anteriores referentes a crimes comuns

Forte nesses argumentos, postulou
“que seja imposta a fração única de 3/5 = 60% para fins de progressão regimental pelo agravado, em relação à totalidade das penas que pesam em seu desfavor, como consequência da unificação, nos moldes do art. 111 c.c. o 112, inc. VII, da Lei de Execução Penal (com redação conferida pela Lei Federal no 13.964/2019)”
.

Em seu voto, o douto relator entendeu que
o pedido de consideração da reincidência sobre as penas unificadas está prejudicado
e que
o pleito de fixação da fração de 3/5 para o cálculo da progressão de regime prisional não comporta provimento, pois o percentual de 60% não se aplica aos reincidentes comuns
.

Com a devida vênia, discordo de ambos os posicionamentos.

Se por um lado, ao apreciar os Embargos de Declaração de Id. 57589485 realmente a magistrada primeva incluiu, para o cálculo do benefício em questão, a condenação de
Sidnei Alano Garcia
pela autoria do delito de Tráfico de Drogas Privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06), por outro, manteve a ordem para que a progressão de regime oriunda desta condenação fosse calculada com base em 1/6 da pena cumprida.

Com isso, ignorou a unificação das penas, fazendo com que a reincidência recaísse no percentual de 40% (2/5) tão-somente em relação às duas últimas condenações do Agravado.

Entretanto, esse não é posicionamento desta E. Terceira Câmara Criminal quanto à matéria, veja-se:

“(...) se o reeducando for reincidente quando da segunda condenação, após o processo de unificação de penas ele também será considerado reincidente no âmbito da primeira condenação, havida ao tempo em que era primário, porque a pena unificada não mais autorizará distinguir a primeira da segunda condenação. Sendo o reeducando reincidente específico em delitos equiparados à hediondo, deverá cumprir 3/5 (três quintos) da pena para ter direito à progressão de regime”. (TJMT. N.U 0004848-35.2012.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/06/2020, Publicado no DJE 16/06/2020)

“(...). No processo de execução, como o ordenamento jurídico pátrio adota o sistema progressivo de cumprimento da reprimenda, a reincidência será analisada de forma global, de acordo com as condenações unificadas do reeducando, para fins de concessão de benesses legais, visto que o legislador diferenciou o tratamento entre recuperandos primários e reincidentes. (...)”. (TJMT. N.U 0003004-67.2018.8.11.0055, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 16/05/2018, Publicado no DJE 22/05/2018)

Sendo assim, com razão o Agravante quando assevera que a unificação das penas faz surgir a necessidade de fixação de uma
fração única para a progressão de regime
.

Também está correto ao buscar a aplicação da fração de 3/5 para o cálculo da benesse.

Primeiro, porque a segunda e a terceira condenações foram por Tráfico de Drogas, o que faz do agravado um sujeito reincidente em crime equiparado a hediondo, enquadrando-se expressamente na regra do art. 112, VII da LEP.

Mesmo que assim não fosse, apesar da controvérsia instaurada pelas inovações trazidas pelo chamado "Pacote Anticrime" (Lei n. 13.964/19), entendo que permanece válida a compreensão de que o condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte que seja reincidente (específico ou não), deve cumprir 60% (3/5) da pena para fins de concessão da progressão de regime, não 16% ou 40%.

A nova redação do art. 112 da LEP se refere apenas à reincidência, ignorando qualquer distinção sobre se ela seria específica ou não!

Nesse mesmo sentido, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, destacou em sua decisão monocrática que:

“(...) Há de se notar, ainda, que o art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, apesar da dubiedade da redação, não contempla o termo "reincidente específico", possibilitando, portanto, o reconhecimento de qualquer reincidência. (...)” (HC no. 610311-SP, publicado em 11.9.2020).

E prosseguindo, o art. 112, em seus incisos VII e VIII, ao mencionar as expressões
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
e
“reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte”
-,
não faz referência exclusiva

à reincidência específica
, sobretudo porque ambas as expressões podem, sem prejuízo, ser entendidas em referência ao condenado que se tornou reincidente por praticar um crime hediondo ou equiparado ou com resultado morte.

Assim sendo, fica claro que o legislador submeteu condenados reincidentes não específicos a percentuais mais severos de cumprimento de pena, pois na lei, conforme conhecidíssimo e prestigiado princípio basilar de hermenêutica,
não existem palavras inúteis
–
verba cum effectu sunt accipienda –
ou seja, “
as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia. Não se presumem, na lei, palavras inúteis
”, como doutrina o relator Paulo Antônio Rossi, nos
Embargos de Declaração – ED 1500358-14.2018.8.26.0145 SP 1500358-14.2018.8.26.0145, da 12 Câm. Direito Criminal do TJSP em julgamento de 08.07.2020, publ. 08.07.2020
. Logo, não há de se cogitar eventual interpretação mais favorável ao réu, pois dúvida não há!

E não poderia ser mesmo de outra forma, porque numa lei conhecida como “
Pacote Anticrime
”, um criminoso reincidente por crime de outra natureza não pode invocar interpretação mais favorável se dúvida não houver, como não há, ou ainda, contrariamente à “
mens legis
” em debate.

Outrossim, não há lógica no raciocínio de que num conjunto de alterações legislativas que visam tornar mais eficaz o cumprimento da pena para que atinja plenamente seus objetivos, promova-se diferenciação entre condenados reincidentes e reincidentes específicos.

Admitiu-se, sim, a diferenciação nos casos expressos em lei nos incisos primeiros, sem, no entanto, se fazer qualquer menção à espécie de reincidência, pois o que se busca é combater a criminalidade como um todo, não apenas a decorrente de crimes mais graves, cobrindo-se com um manto de proteção aqueles reincidentes comuns, como se não tivessem contribuído para que fosse exigido o recrudescimento da lei penal quanto ao cumprimento mais rigoroso das penas de todos os delitos.

Reincidência é reincidência, específica ou não, tanto que a consequência de execução de pena ineficaz que acarreta em 85% dos casos de egressos do Sistema Prisional é o retorno à atividade criminosa, mercê da ineficácia das leis que vigiam em época anterior ao “Pacote Anticrime”, incapazes de devolver à sociedade criminosos melhor ressocializados.

Beneficiar-se neste momento quando se procura reagir com leis mais duras aqueles que em tese já foram ressocializados e não deveriam ter se envolvido novamente na seara da criminalidade é, no mínimo, incentivá-los a não deixar o submundo do crime, pois, mesmo quando o legislador recrudesce a lei haveria ainda a esperança de vigência da anterior mais benéfica e que mesmo assim, foi violada pelo pretenso beneficiário quando a sociedade é assolada com altíssimo índice de crimes.

Nesses moldes, a interpretação mais adequada é a de que o inciso VII do art. 112 da LEP traz duas exigências: que a pessoa seja reincidente, independentemente dessa reincidência ser comum ou específica, e que tenha sido condenada por crime hediondo ou equiparado.

Nessa linha de raciocínio, colaciono aresto de julgado do TJSC:

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE RECONHECEU A INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 3/5, NO TOCANTE À PROGRESSÃO DE REGIME. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. AVENTADA OCORRÊNCIA DE REINCIDÊNCIA GENÉRICA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5. NÃO ACOLHIMENTO. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR CRIME COMUM (TRÁFICO PRIVILEGIADO) E POSTERIOR CONDENAÇÃO POR CRIMES HEDIONDOS. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA RECONHECIDA NA SENTENÇA.
IRRELEVÂNCIA SE A REINCIDÊNCIA É ESPECÍFICA OU GENÉRICA.
PRECEDENTES. ADEMAIS, ARGUMENTOS EM RELAÇÃO À LEI N. 13.964/2019 QUE NÃO PROSPERAM. ANÁLISE DO ART. 112, VII, DA LEP. DECISUM INALTERADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-SC - EP: 00001966620208240020 Criciúma 0000196-66.2020.8.24.0020, Relator: Antônio Zoldan da Veiga, Data de Julgamento: 07/05/2020, Quinta Câmara Criminal)

Sobre a questão aqui tratada, consigno, também, trecho do julgado acima mencionado em que o Relator,
Desembargador Antônio Zoldan da Veiga
, expõe o entendimento de que
“(...) a Lei n. 13.964/2019, especificamente no art. 112, VII, da LEP, trouxe distinções em relação ao crime praticado, mas manteve a não exigência da reincidência ser específica para aplicação do maior patamar para progressão do regime, até porque
é público e notório que respectivas alterações propostas pelo Ministério da Justiça e da Segurança Pública sinalizavam, ainda mais, maior repreensão quanto às regras de cumprimento das penas
(...) Inclusive, vale anotar que, se o legislador optasse em se referir apenas à reincidência específica no respectivo art. 112 da LEP, certamente o faria expressamente - nesse ponto, cita-se como exemplo o art. 44, § 3o,

do Código Penal, no qual há menção expressa à "prática do mesmo crime". (...)”
.

De fato, não se pode ignorar que as modificações propostas e levadas a efeito por meio da Lei no. 13.964/19, também chamada de “Pacote Anticrime”, como o próprio nome sugere, objetivaram reprimir com maior rigor a criminalidade no país, sendo ilógico interpretá-la de modo a equiparar o condenado reincidente ao primário, a exigir idênticos requisitos para a progressão de regime.

Além do mais, se o legislador tivesse a intenção de destinar o art. 112, VII, da LEP apenas ao reincidente específico, o teria feito expressamente. Como, todavia, não adotou essa técnica, a única conclusão é de que o referido dispositivo é aplicável ao reincidente condenado na prática de crime hediondo ou equiparado,
independentemente da natureza do delito gerador da reincidência
.

Nesse sentido, é o recente julgado do STJ:

“(...) EXECUÇÃO PENAL DEFINITIVA. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. REINCIDÊNCIA. CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME (LEI N. 13.964/2019).
APLICAÇÃO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) DO CUMPRIMENTO DA PENA PARA CONCESSÃO DA BENESSE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO
. RECURSO IMPROVIDO. (...) 4. No presente caso, o decisum agravado determinou que fosse observada a porcentagem de 60% do cumprimento da pena para a progressão de regime prisional, em razão da prática de crime hediondo, para o reincidente (ainda que não específico), assim como já acontecia na legislação anterior, a qual, inclusive, previa o mesmo lapso para a progressão de regime, contudo, em forma de fração (3/5). 5.
No mesmo sentido, os julgados recentes: HC 596031, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, Dje 27/08/2020; HC 599.977/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020
. 6. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 615.586/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 15/10/2020)

Sobre a matéria, sabiamente, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, ressaltou em seu
decisum
monocrático exarado no HC no. 610311-SP, publicado em 11.9.2020, que:

“(...) Em que pese a expressa revogação do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990, acredito mais adequado o exercício da hermenêutica jurídica com base no Espírito da lei modificadora, assim como nas construções jurisprudenciais que nortearam a aplicação da Lei dos Crimes Hediondos ao longo dos anos.
O chamado "Pacote Anticrime" tinha como objetivo o aperfeiçoamento da Legislação Penal e Processual Penal, em vistas a produzir mecanismos mais capazes de reprimir e desestimular a prática delitiva, com especial atenção ao combate ao tráfico de entorpecentes.

Aliados os objetivos da Lei n. 13.964/2019 à jurisprudência pacificada nas Cortes Superiores, de rigor a manutenção da fração de 3/5 (três quintos), traduzido em 60% (sessenta por cento) do cumprimento da pena, para a progressão de regime aos condenados por crime hediondos ou equiparados, quando reincidentes
. (...)”.

A propósito, trago à baila trecho de decisão dos
Ministro Félix Fischer
, do STJ:

“(...) apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, conforme argumentado pela Defesa (
HC
n. 583.751/SP, Ministro Félix Fischer, j. 16-6-2020).

Destarte, conclui-se que, mesmo com o advento da Lei no. 13.964/19, se ao apenado por crime hediondo ou equiparado for reconhecida a reincidência,
seja ela específica ou comum
, ele deve cumprir ao menos 60% (3/5) da pena para progredir de regime (art. 112, VII, LEP), sendo inaceitável o parâmetro de 2/5 (40%), que destina-se apenas a condenados primários (art. 112, V, LEP).

Em outras palavras, tratando-se o Agravado primeiramente condenado por crime comum e, posteriormente (em processos distintos) por dois crimes equiparados a hediondo, inviável exigir dele o cumprimento de apenas 20% ou 40% da pena para fins de progressão de regime, motivo pelo qual não há que se falar em manutenção do pronunciamento judicial impugnado.

Pelo exposto e desde já pedindo vênia ao douto Relator, dou provimento ao recurso
interposto
pelo Ministério Público para determinar que o cálculo de progressão de regime de
Sidnei Alano Garcia
seja elaborado a partir das penas unificadas em na fração de
3/5.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/11/2020