Tribunal: TJMT
Processo: 1007540-75.2018.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS. DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL) - PERICULUM IN MORA NÃO CONFIGURADO - TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Configurada a ausência de dano irreparável ou de difícil reparação, é imperioso o desprovimento do agravo de instrumento que indeferiu a liminar de tutela de urgência pleiteada.
(N.U 1017388-52.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 19/02/2020, Publicado no DJE 28/02/2020)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007540-75.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), E-VINO COMERCIO DE VINHOS LTDA. - CNPJ: 17.392.519/0002-46 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), EDUARDO DE CARVALHO BORGES - CPF: 158.057.308-80 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), DANILO ANDRADE MAIA - CPF: 224.074.560-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À unanimidade, desproveu o recurso.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA -
ICMS. DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL DE ICMS (DIFAL)
- PERICULUM IN MORA NÃO CONFIGURADO - TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Configurada a ausência de dano irreparável ou de difícil reparação, é imperioso o desprovimento do agravo de instrumento que indeferiu a liminar de tutela de urgência pleiteada.

(N.U 1017388-52.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 19/02/2020, Publicado no DJE 28/02/2020)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
E-Vino Comércio de Vinhos Ltda
, em face de decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança, que indeferiu a liminar vindicada pelo agravante, a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário referente ao diferencial de alíquota de ICMS e do FECOEP, referentes aos meses de apuração a partir de 2017,
até o trânsito em julgado da decisão final no Mandado de Segurança, afastando qualquer sanção ou restrição de direitos.

Alega a agravante
que a instituição de DIFAL (Diferencial de Alíquota) de ICMS somente pode ser realizada mediante existência prévia de Lei Complementar.

Afirma a necessidade formal de
de lei complementar, violação aos arts. 146 e 155, ambos da Constituição Federal, reconhecimento do próprio CONFAZ quanto necessidade de lei para regulamentar a matéria, insuficiência da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) para viabilizar a aplicação da Emenda Constitucional no 87/15 e impossibilidade de exigência do FECOEP (Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza).

Pugna pela concessão da tutela, e n
o mérito, pela sua confirmação com a reforma da decisão agravada para suspender a exigibilidade do crédito tributário.

Foi indeferido o pedido de concessão de efeito ativo (Id. 8170175).

Em contrarrazões, o Estado de Mato Grosso, sustentou que para a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários é necessária a realização do depósito integral e em dinheiro do valor da dívida e, ao final, pugnou pelo desprovimento do recurso (Id. 8528441).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer, opinou pelo desprovimento do recurso (Id. 9740036).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)

Egrégia Câmara:

O cerne da questão é saber se estão presentes a probabilidade de direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

De sorte que, neste recurso, a análise restringe-se a presença ou não desses requisitos, sem adentrar ao mérito da questão de fundo, nem tão pouco apreciar questões que não foram objeto de análise em primeiro grau, sob pena de supressão de instância.

O agravo de instrumento foi interposto em face de decisão que indeferiu a tutela vindicada pela agravante, para que seja
afastada a exigência do diferencial de alíquota de ICMS incidente nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais no Estado de Mato Grosso, enquanto não editada a respectiva legislação complementar que discipline a matéria, conforme determina o texto da
Constituição
Federal.

A agravante declara que é pessoa jurídica de direito privado cujo objeto social é o comércio varejista on-line de bebidas e, no exercício de suas atividades, está sujeita ao recolhimento do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) e do respectivo adicional do ICMS para o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECOEP), afirmando que o DIFAL é exigido com base na Emenda Constitucional no 87/2015, no Convênio ICMS no 93/2015 e em Lei Estadual, enquanto o FECOEP é exigido com base na EC no 42/2003 e em Lei Estadual.

Por isso, argumenta na ação mandamental que a exigência do DIFAL e do FECOEP pelo Estado de Mato Grosso é indevida, pois inovação em matéria de ICMS somente pode ser veiculada por meio de Lei Estadual se tal hipótese de incidência estiver anteriormente prevista em Lei Complementar.

Razão, não assiste à agravante.

O art.
294
do
CPC/2015
prevê que a tutela provisória pode se fundamentar em urgência ou evidência. E, em seu parágrafo único, que a tutela provisória de urgência antecipada ou cautelar pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

Mais adiante, em seu art. 300, caput, assim dispõe sobre a tutela de urgência:
“... será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

Verificam-se daí os dois requisitos indispensáveis para a sua concessão, quais sejam: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Luiz Guilherme Marinone e Sérgio Cruz Arenhart, em Manual do Processo de Conhecimento, 4a edição, mencionam:

A denominada “prova inequívoca”, capaz de convencer o juiz da “verossimilhança da ação”, somente pode ser entendida como “prova suficiente” para o surgimento do verossímil, entendido como o não suficiente para a declaração da existência ou da inexistência do direito. (p. 209)

...

A verossimilhança a ser exigida pelo juiz, contudo, deve considerar: (i) valor do bem jurídico ameaçado, (ii) a dificuldade de o autor provar sua alegação, (iii) a credibilidade da alegação, de acordo com as regras de experiência, e (iv) a própria urgência descrita. (p. 210)

O grau dessa probabilidade será apreciado pelo juiz, prudentemente e atento à gravidade da medida a conceder. A exigência de prova inequívoca significa que a mera aparência não basta e que a verossimilhança exigida é mais do que o fumus boni juris exigido para a tutela cautelar. (p. 143)

Conforme a lição de Humberto Theodoro Júnior, em Processo Cautelar, 9a ed., pp. 73 e 77:

“ 49. “Fumus boni iuris” ... “...para a providência cautelar basta que a existência do direito apareça verossímil, basta que, segundo um cálculo de probabilidades, se possa prever que a providência principal declarará o direito em sentido favorável àquele que solicita a medida cautelar. (6).” (p. 73) ... 51. “Periculum in mora” ... “Para obtenção da tutela cautelar, a parte deverá demonstrar fundado temo de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela (18)” (p. 77)

Como bem apontado pela Exm.a Des.a Relatora Maria Erotides Kneip:

“(...) O que o Supremo Tribunal Federal e, isto caminha no sentido se formar uma jurisprudência pacífica no Pretório Excelso, é no sentido de não incidir o diferencial de alíquota de ICMS quando a mercadoria adquirida pela empresa constituir o seu ativo fixo ou for destinatária final, pois não haveria, a circulação das mercadorias.

Analisando os documentos acostados no presente Recurso de Agravo de Instrumento, não se verifica quais os produtos adquiridos pela empresa e se estes foram utilizados para integrar o ativo da empresa ou ainda, se a empresa os adquiriu como destinatária final da relação jurídica. De acordo com a narrativa na exordial recursal, pressupõe a realização de atos de comércio de vinho, ou seja, comercialização de vinhos.

No entanto, em sede de antecipação de tutela em Recurso de Agravo de Instrumento interposto contra decisão liminar proferida em Mandado de Segurança, não há espaço para exercício de presunções, ou seja, a prova da ilegalidade deve ser palmar.

Nesse contexto fático-processual, estando ausente um dos pressupostos processuais indispensáveis à concessão da antecipação da tutela recursal, mormente o fumus boni iuris, o indeferimento do pedido de efeito ativo ou suspensivo, é medida que se impõe.”
(destaquei)

Compulsando os autos, verifica-se que, de fato, a agravante não comprovou a origem das mercadorias adquiridas, motivo pelo qual deve permanecer a presunção de veracidade e validade que goza o mencionado ato administrativo.

O pedido recursal, limita-se a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao diferencial de alíquota de ICMS e do FECOEP.

A matéria atinente a
alegação de ausência de Lei Complementar que instituiu o DIFAL e se é necessária ou não a edição de Lei Complementar para a sua validade, será analisada no mérito do mandado de segurança.

E quanto ao pedido recursal, c
omo se vê, no caso versado não foi demonstrado concretamente o
fumus boni iuris e o periculum in mora
, requisitos indispensáveis à concessão de liminar em sede de
mandamus.

Daí porque, merece ser
desprovido
o presente agravo de instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020