Tribunal: TJMT
Processo: 1015390-49.2019.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-26

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CARGO VAGO EM VIRTUDE DA NÃO POSSE DE CANDIDATO NOMEADO — AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DE DESISTÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.
Não há que se falar em direito à nomeação em razão da não posse de candidato mais bem classificado, quando inexistente manifestação expressa de desistência do concurso público.
Segurança indeferida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015390-49.2019.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição, Reserva de Vagas]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS,DES. MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO), EDINEZ VINICIUS EVANGELISTA ASSIS ALVES - CPF: 045.536.091-00 (IMPETRANTE), ERIK JONAS REZENDE ALMEIDA - CPF: 011.551.531-38 (IMPETRANTE), SCNNER DA SILVA MIRANDA - CPF: 023.142.811-10 (IMPETRANTE), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), EXCELENTÍSSIMO GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, do sob a Presidência Des.

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE INDEFERIU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO —
ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CARGO VAGO EM VIRTUDE DA NÃO POSSE DE CANDIDATO NOMEADO — AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DE DESISTÊNCIA
— INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

Não há que se falar em direito à nomeação em razão da não posse de candidato mais bem classificado, quando inexistente manifestação expressa de desistência do concurso público.

Segurança indeferida.

R E L A T Ó R I O

Mandado de segurança impetrado por
Edinez Vinicius Evangelista Assis Alves
,
Scnner da Silva Miranda
e
Erik Jonas Rezende Almeida
contra ato do
Governador do Estado de Mato Grosso
.

Asseguram que participaram do concurso público regido pelo Edital no 1, de 24 de abril de 2015, do Departamento de Trânsito do Estado de Mato Grosso – DETRAN/MT, e classificaram-se, respectivamente, em sétimo (7o), oitavo (8o) e nono (9o) lugar para o cargo de Auxiliar do Serviço de Trânsito, área de atuação: auxiliar de informática, Município de Cuiabá, para o qual ofertou-se cinco (5) vagas, e cinco (5) candidatos foram nomeados.

Asseveram que, dos cinco (5) candidatos nomeados, três (3) não tomaram posse, circunstância que “
torna os cargos vacantes
”. Além disso, o candidato Jeferson Hurtado da Silva, classificado na sexta (6a) posição, desistiu do cargo; logo, são os próximos na lista de classificação.

Afiançam que, consoante lotacionograma do Departamento de Trânsito do Estado de Mato Grosso, existem duzentos e quarenta e um (241) cargos vagos para Auxiliar do Serviço de Trânsito. Porém, a Administração se recusa a convocar os candidatos classificados no concurso, “
alegando inexistência de valores para viabilizar as nomeações,

apesar de manter inúmeros servidores comissionados no referido Órgão
”.

Afirmam que, na data de 29 de julho de 2019, com fundamento no artigo 24, da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso no 614, de 5 de fevereiro de 2019, foi publicado o Edital de Suspensão do prazo de validade do concurso, “
sem, contudo, apresentar termo final da suspensão, outorgando ao impetrado controle irrestrito ao retorno da validade do certame
”.

Manifestação do Estado de Mato Grosso (Id. 24728990).

Não há informações (Id. 28923952).

Indeferida a liminar (Id. 26232962).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da doutora Naume Denise Nunes Rocha Müller (Id. 34706962), opina pelo deferimento da segurança.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL:

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO RODOLFO YUJI MYASHITA PIONA, OAB/MT 14049/O.

P A R E C E R (ORAL)

EXMO. SR. DR. LUIZ ALBERTO ESTEVES SCALOPPE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O R E L A T O R

Edinez Vinicius Evangelista Assis Alves, Scnner da Silva Miranda e Erik Jonas Rezende Almeida participaram do concurso público regido pelo Edital no 1, de 24 de abril de 2015, do Departamento de Trânsito do Estado de Mato Grosso – DETRAN/MT, e classificaram-se, respectivamente, em sétimo (7o), oitavo (8o) e nono (9o) lugar para o cargo de Auxiliar do Serviço de Trânsito, área de atuação: auxiliar de informática, Município de Cuiabá, para o qual ofertou-se cinco (5) vagas, e cinco (5) candidatos foram nomeados.

O fundamento do pedido está lastreado na não posse de três (3) dentre os cinco candidatos que foram nomeados; aliado ao fato de que o candidato Jeferson Hurtado da Silva, classificado na sexta (6a) posição, desistiu do concurso, na forma de declaração assinada com firma reconhecida.

Quanto ao fato de três (3) dos cinco (5) candidatos nomeados não terem tomado posse, quais sejam, Marlon Cesar Figueiredo da Silva, Jean Claudio Souza da Conceição e Mateus Galdino Orlandi, é irrelevante, uma vez que não se sabe a razão de assim terem procedido.

É pertinente anotar que há situações em que o candidato perde o prazo para posse por não ter sido notificado pessoalmente acerca da nomeação e que, posteriormente, ingressa com pretensão de declaração de nulidade por não ter sido cientificado pessoalmente. Neste caso, tanto o Superior Tribunal de Justiça, quanto esta Turma, reconhece a existência de direito líquido e certo e determina que se proceda à nova nomeação.

Aliás, é de se registrar que o prazo prescricional para o ajuizamento de ação pelo rito ordinário, que tem por objeto assegurar direito à nomeação, é de cinco (5) anos, a contar do encerramento do prazo de validade do certame.

Assim, para se afirmar que os candidatos que foram nomeados e não tomaram posse realmente desistiram do concurso público, demandaria dilação probatória, o que não é possível em sede de mandado de segurança.

De resultado, os impetrantes não podem pleitear as vagas referentes aos três candidatos que não tomaram posse sabe lá Deus a razão.

Ainda, é necessário deixar patente que o candidato Jeferson Hurtado da Silva, que prestou declaração no sentido de que não tem interesse no cargo, aqui, relevância alguma tem, porquanto não se trata de candidato aprovado, mas sim classificado e que, por óbvio, não foi nomeado.

Digo e repito que, em relação aos três candidatos aprovados e nomeados e que até o momento não tomaram posse, documento algum há acerca de eventual desistência.

Dessa forma, à míngua de mínima prova de que os candidatos Marlon Cesar Figueiredo da Silva, Jean Claudio Souza da Conceição e Mateus Galdino Orlandi, aprovados e nomeados, realmente desistiram das vagas, direito algum há em favor dos impetrantes, menos ainda direito líquido e certo.

Isso porque, o mandado de segurança tem como único escopo proteger direito líquido e certo, consoante está no artigo 5o, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, com exigência de prova pré-constituída, não passível de impugnação ou de controvérsia, ou, nas palavras de Castro Nunes: “
direito provado de plano, documentalmente, sem necessidade de provas complementares, nem maior debate elucidativo dos fatos;
”.
(
Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público
. 8. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 65).

Por se tratar de mandado de segurança, há a necessidade de existência de prova pré-constituída, visto que “
o pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada
”. (GRECO FILHO, Vicente.
Direito Processual Civil Brasileiro
. 13a ed., São Paulo: Saraiva, 1999, vol. 3, p. 308).

[...] – Refoge, aos estreitos limites da ação mandamental, o exame de fatos despojados da necessária liquidez, não se revelando possível a instauração, no âmbito do processo de mandado de segurança, de fase incidental de dilação probatória. Precedentes.

– A noção de
direito líquido e certo
se ajusta, em seu específico sentido jurídico-processual, ao conceito de situação decorrente de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração mediante prova literal pré-constituída. Precedentes. (STF, Tribunal Pleno, MS 23190 AgR/RJ, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de fevereiro de 2015).

Por fim, é necessário deixar assentado que, é pacífico o entendimento de que o candidato classificado, não o aprovado em concurso público, não adquire direito subjetivo à nomeação.

Para que lhe seja conferido tal direito, imprescindível é a demonstração da existência de vagas para o mesmo cargo que se requer nomeação, bem como que houve a violação de princípios positivados na Constituição da República Federativa do Brasil pela Administração;
verbi gratia
, contratação temporária ao arrepio das exigências previstas no ordenamento jurídico
.

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. [...].
(STF, Tribunal Pleno, RE 837311/PI
, repercussão geral
, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2016). [sem negrito no original]

[...] O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no RMS 51590/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de abril de 2020).

Em conclusão, inexiste nos autos prova pré-constituída suficiente para demonstrar a violação de direito líquido e certo dos impetrantes.

Essas, as razões por que voto no sentido de indeferir a segurança.

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (1a VOGAL)

Desembargador Luiz Carlos da Costa:

Vossa Excelência denegou a ordem porque há outros candidatos à frente dos impetrantes, que não tomaram posse e não há documentos nos autos que comprove?

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (RELATOR)

Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro:

Três candidatos não tomaram posse. É aquela circunstância onde não se sabe a razão pela qual não o fizeram.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (1a VOGAL)

Peço vênia a Vossa Excelência e peço vista dos autos para melhor analisar a matéria.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2a VOGAL)

Desembargador Luiz Carlos da Costa:

Peço vênia ao douto advogado e acompanho o voto de Vossa Excelência.

Igualmente peço vênia à Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, pois o novo entendimento da Câmara é de que, se não há uma desistência expressa ou uma declaração de renúncia do próprio candidato, este pode impetrar mandado de segurança e alegar que não foi intimado pessoalmente e que não tomou ciência.

Possui o prazo de quatro anos, a partir da data de encerramento do concurso para propor ação ordinária ou 120 (cento e vinte) dias para impetrar mandado de segurança.

Se concedermos a segurança e estes candidatos tomarem posse no lugar desses três candidatos e algum deles entrar com uma ação, estaremos acrescentando às cinco vagas do concurso, uma sexta, sétima ou oitava vaga. Teremos mais servidores que o número de vagas existentes dentro do órgão,

Para que não haja injustiça nesse sentido, esclareço que de forma ordinária, com documentos colacionados durante a instrução probatória, seria possível, mas, ao se tratar de mandado de segurança, os impetrantes deveriam ter trazido prova da desistência expressa junto ao órgão ou a renúncia, por escrito, do próprio candidato anteriormente classificado.

Por essas razões, acompanho o voto de Vossa Excelência.

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (RELATOR)

Enfatizo que não há prazo para a impetração do mandado de segurança. A lei trata que a partir da ciência, bastaria o impetrante alegar que naquele momento tomou conhecimento da nomeação e impetraria mandado de segurança, mesmo passados três, quatro anos.

A pretensão pelo rito ordinário é de cinco anos. Poderiam ter se passado vinte anos e alegar que hoje tomou conhecimento de que havia sido nomeado.

Isso não é questão acadêmica. A Turma Julgadora decidiu. O Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira trouxe voto nesse sentido e a Turma fixou essa orientação: Mandado de segurança, prazo de 120 (cento e vinte) dias a contar da data do encerramento do concurso e aplica-se também a pretensão pelo rito ordinário, prazo de cinco anos a contar da data do encerramento do concurso.

Pelo que digo e que a Turma Julgadora decidiu, Vossas Excelências podem aquilatar o número elevado de pessoas que impetravam mandados de segurança ou ingressavam pela via ordinária nas hipóteses de não intimação pessoal.

A Turma Julgadora decidiu limitar a cinco anos, a partir da data do encerramento do concurso, no caso de procedimento ordinário e no mandado de segurança, 120 (cento e vinte) dias, após o encerramento do concurso.

Não é caso de mera possibilidade, trata-se de caso concreto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (3o VOGAL)

Conheço do posicionamento firme da Câmara.

Indigna-me ter a impressão de, às vezes, fazermos a defesa de quem não faz a sua própria defesa, mas o caso em questão não é esse, e sim, o rito escolhido. A via que se escolheu para defender o direito.

Como disse bem o Desembargador Luiz Carlos da Costa, se propusessem uma ação ordinária, onde se permitem provas, ainda que se pedisse antecipadamente os efeitos cautelares, seria possível, mas o mandado de segurança, por sua própria natureza, exige direito líquido e certo, portanto, inquestionável durante a instrução processual.

Fosse o rito ordinário que estivéssemos a julgar, talvez, minha decisão seria diversa, porque não competiria a nós julgadores fazermos a defesa da parte, ainda que essa parte seja o Estado e represente o erário público e interesses públicos, porém, trata-se de um mandado de segurança e a meu ver, exige prova de direito líquido e certo desde a sua impetração.

Neste caso, acompanho o voto relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (4o VOGAL)

Ouvi atentamente e a questão está bastante clara.

Peço vênia à Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, que pediu vista dos autos, e, desde já, acompanho o voto do relator.

Posso, sem embargo, caso a colega traga um voto que desconstrua a tese posta em mesa, retificar o voto lançado nesta sessão.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (5a VOGAL)

Egrégia Turma:

Tenho entendimento consolidado nas Câmaras.

O impetrante deveria ter feito o mesmo que fez em relação ao sexto colocado e trazer documento comprobatório da renúncia, da desistência com relação àqueles que tomaram posse.

Acompanho integralmente o voto do eminente relator.

EM 03 DE SETEMBRO DE 2020:

O RELATOR DENEGOU A ORDEM. A 1a VOGAL, DESEMBARGADORA MARIA APARECIDA RIBEIRO, PEDIU VISTA DOS AUTOS. OS DEMAIS ACOMPANHARAM O VOTO DO RELATOR. JULGAMENTO SUSPENSO.

SESSÃO DE 01 DE OUTUBRO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O VISTA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (1a VOGAL)

Egrégia Turma:

Trata-se de mandado de segurança impetrado por
Edinez Vinicius Evangelista Assis Alves, Scnner da Silva Miranda
e
Erik Jonas Rezende Almeida
contra ato do
Governador do Estado de Mato Grosso
, consubstanciado na ausência de nomeação dos mesmos, os quais foram classificados inicialmente fora da lista de vagas disponibilizadas pelo Edital no 1/2015, do Departamento de Trânsito do Estado de Mato Grosso – DETRAN/MT.

O relator, Des. Luiz Carlos da Costa, em sessão realizada em 03/09/2020, em dissonância ao parecer ministerial, indeferiu a segurança.

Em seguida, pedi vista dos autos para melhor me inteirar do tema
sub judice
e formar com mais segurança o meu convencimento quanto à concessão ou não da ordem.

Para melhor compreensão dos fatos, entretanto, faço, inicialmente, um breve apanhado dos autos.

Os impetrantes restaram classificados, respectivamente, na 7a (sétima), 8a (oitava) e 9a (nona) colocações para o cargo de
Auxiliar do Serviço de Trânsito
, área de atuação: Auxiliar de Informática, Município de Cuiabá, para o qual foi ofertado 05 (cinco) vagas pelo Edital no 01/2015.

Asseveram, neste contexto, que possuem direito à nomeação sob o fundamento de que
“dos cinco (5) candidatos nomeados, três (3) não tomaram posse, circunstância que torna os cargos vacantes. Além disso, o candidato Jeferson Hurtado da Silva, classificado na sexta (6a) posição, desistiu do cargo; logo, são os próximos na lista de classificação”,
bem como

de

que existem 241 (duzentos e quarenta e um) cargos vagos, consoante lotacionograma do Departamento de Trânsito do Estado de Mato Grosso, para Auxiliar do Serviço de Trânsito
.

Analisando o
“Extrato de nomeações e posse de cargos efetivos”,
observo, além das situação posta pelo impetrado, que, das 05 (cinco) vagas disponibilizadas, somente o 2o (segundo) colocado tomou posse após a nomeação espontânea pela administração, ocorrida em 21/02/2017, sendo que a 5a (quinta) colocada teve sua nomeação e posse efetivada após a concessão de ordem no
MS n. 1010269-11.2017.8.11.0000, da relatoria da Desa. Maria Erotides Kneip Baranjak
, cujo acórdão transitou em julgado em 20/02/2019 (id.19153965).

Verifico, ainda, que os candidatos aprovados na 1a, 3a e 4a posições, que
não tomaram posse
, a saber,
Marlon Cesar Figueiredo da Silva, Jean Claudio Souza da Conceição e Mateus Galdino Orlandi
, foram nomeados respectivamente em 09/06/2016, 21/02/2017 e 11/05/2017, ou seja, dentro do prazo inicial de validade do certame, pois houve a prorrogação em 29/08/2017 e, após tal período, inexiste qualquer motivação por parte da administração em nomear candidatos, tão pouco comprovação de esforços aviados em intimá-los para nomeação de posse.

Pois bem.

Nessa linha de raciocínio, não há qualquer prova no autos que demonstre que houve a desistência ou renúncia expressa desse três candidatos nomeados, o que, na via mandamental, impossibilita a existência de direito líquido e certo em favor dos impetrantes, que pretendem ser nomeados nas vagas que alegam não terem sido preenchidas.

A jurisprudência desta Corte, alinhada ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, consolidou a orientação de que os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital (ou inseridos em cadastro de reserva) possuem mera expectativa de direito à nomeação, inclusive em relação a eventuais novas vagas que surjam no período de validade do concurso (por criação de lei ou por força de vacância), cujo preenchimento está sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Outrossim, recentemente esta Corte alinhou o posicionamento referente ao direito à nomeação de
candidato aprovado fora do número de vagas
previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da
desistência de candidatos classificados em colocação superior
, firmando entendimento de que
só há o direito se devidamente comprovado a desistência ou renúncia expressa
:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – DETRAN - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.

1. “[...] O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. [...] (STJ - AgInt no MS 22.090/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA)

2. Considerando que não houve a demonstração documental de que o segundo colocado tenha, efetivamente desistido da vaga para o qual foi aprovado no certame, de forma a posicioná-lo dentro do número de vagas previstas no edital, inexiste direito líquido e certo a ser protegido por meio da presente Ação Mandamental.

3. Segurança denegada.

(
N.U 1014937-54.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/08/2020, Publicado no DJE 19/08/2020)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA - LIMINAR – INDEFERIMENTO - PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO - RE 873.311/PI - REPERCUSSÃO GERAL - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA.

A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

Ainda que superada a preliminar de decadência, o suposto direito líquido e certo à nomeação e posse, pleiteado pela parte impetrante, não pode atrelar-se à mera presunção de que houve a " desistência tácita "de candidata melhor classificada no concurso público, uma vez que a concessão de mandado de segurança pressupõe a existência de prova pré-constituída do direito alegado, com a inicial da impetração.

Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.

(N.U 1009091-56.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/08/2020, Publicado no DJE 25/08/2020)

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — DESISTÊNCIA DE CANDIDATO NOMEADO — COMPROVAÇÃO — EXISTÊNCIA DE VAGA — CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO.

“O direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.”. (STF, ARE 1058317).

Segurança deferida.

(N.U 1011259-31.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/08/2020, Publicado no DJE 24/08/2020)

Por outro lado, no que tange à alegação de que existem duzentos e quarenta e um (241) cargos vagos para Auxiliar do Serviço de Trânsito, conforme lotacionograma do Departamento de Trânsito do Estado de Mato Grosso, penso que também inexiste direito líquido e certo à nomeação dos impetrantes.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a mera expectativa pode se transformar em direito subjetivo à nomeação,
de maneira excepcional
, apenas nos casos de violação da classificação de candidatos, contratação de forma precária
para o preenchimento de vagas existentes
, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso, o que não ocorreu na espécie. Senão vejamos:

“
ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva). 2. O STJ entende que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
" (Tema 784/STF) (...)4.
A "paralela contratação de servidores temporários
, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários,
só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlata
s
no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 6. Recurso Ordinário não provido.”
(RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)

Dessa feita, ante ausência de prova pré-constituída de hipóteses que permitiriam a nomeação dos impetrantes e, em respeito ao posicionamento desta Corte,
acompanho o voto do relator, denegando a segurança.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/10/2020