Tribunal: TJMT
Processo: 0001358-52.2016.8.11.0003
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL - PROFESSOR DE EDUCAÇÃO FUNDAMENTAL - EDITAL No 001/2011/PMR/SEMEC - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL - CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS POR LEI – AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO - CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS NÃO DEMONSTRADAS - LEI MUNICIPAL No 7.545/2013 - DECLARADA INCONSTUCIONAL PELO TRIBUNAL PLENO - PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
Os candidatos classificados em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital, possuem mera expectativa de direito à nomeação.
Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado, fora do número de vagas, indicado no edital, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso público, por criação legal ou proveniente de vacância, se, na hipótese, não houver a comprovação de violação da ordem de classificação, contratação de forma precária ou abertura de outro certame.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
BETHANIA DE MORAES NOGUEIRA NEVES
APELADO(S):
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS

Número do Protocolo: 23090/2017
Data de Julgamento: 16-09-2020

E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL - PROFESSOR DE EDUCAÇÃO FUNDAMENTAL - EDITAL No 001/2011/PMR/SEMEC - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL - CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS POR LEI – AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO - CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS NÃO DEMONSTRADAS - LEI MUNICIPAL No 7.545/2013 - DECLARADA INCONSTUCIONAL PELO TRIBUNAL PLENO - PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
Os candidatos classificados em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital, possuem mera expectativa de direito à nomeação.
Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado, fora do número de vagas, indicado no edital, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso público, por criação legal ou proveniente de vacância, se, na hipótese, não houver a comprovação de violação da ordem de classificação, contratação de forma precária ou abertura de outro certame.

APELANTE(S):
BETHANIA DE MORAES NOGUEIRA NEVES
APELADO(S):
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação interposto por Bethania de Moraes Nogueira Neves, contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela e Indenização, movida em face do Município de Rondonópolis, julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial e extinguiu o processo, nos termos do artigo 487, I, do CPC.
Condenou a apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa, suspendendo as obrigações decorrente da sucumbência em razão da concessão da assistência judiciária gratuita.
A apelante aduz que foi classificada no concurso público aberto pelo Edital no 001/2011-PMR/SEMEC, na colocação 488 para o cargo de Docente de Ensino Fundamental.
Assevera que a autoridade municipal em 06/12/2011 através da Lei Complementar no 105/2011, alterou a quantidade de vaga para os cargos de Professor de Educação Fundamental que era de 144 vagas, para 650 vagas e, mesmo assim, não empossou a quantidade de aprovados/classificados no referido concurso, incluindo a apelante.
Afirma, ainda, que o poder executivo municipal realizou processo seletivo, através da Portaria Interna no 001/2015, para contratação em Regime Temporário para provimento de 488 cargos de Docente do Ensino Fundamental, caracterizando contratação irregular, pois dentro do prazo de validado do concurso.
Por esses motivos, requer o provimento do presente recurso para determinar a nomeação da autora no cargo pleiteado ou alternativamente que seja anulada a sentença para que o Magistrado a quo decida em relação ao pedido do item b da inicial, para que fosse oficiado o município apelado juntamente com a Secretaria de Educação para que fornecesse a relação atualizada do número de contratados temporários, terceirizados e comissionados no cargo de Professor da Educação do Ensino Fundamental.
Foram apresentadas contrarrazões pelo Município de Rondonópolis, que pugnou pelo desprovimento do apelo (fls. 156/159).
A Procuradoria-Geral de Justiça, absteve-se de manifestar diante da ausência de interesse público ou social justificador da participação processual ministerial, (fl. 170-TJ).
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Cuida-se de recurso de apelação interposto por Bethania de Moraes Nogueira Neves, contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela e Indenização, movida em face do Município de Rondonópolis, julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial e extinguiu o processo, nos termos do artigo 487, I, do CPC.
In casu, observa-se que a autora, ora apelante, pretende sua nomeação no cargo de Docente do Ensino Fundamental, classificada na posição 488, sendo ofertadas 144 vagas.
Em 1o de dezembro de 2011, a Lei Complementar no 105, do Município de Rondonópolis, elevou o número de vagas para seiscentos e cinquenta (650).
Na sequência, o Município de Rondonópolis sancionou a Lei no 7.545, em 07 de janeiro de 2013, quando ainda em curso o período de validade do certame, autorizando o Poder Executivo a contratar temporariamente profissionais em educação infantil, mediante processo seletivo (fls. 52/53).
Segundo o disposto no artigo 2o, inciso da referida lei, as vagas disponíveis dos substitutos corresponderiam até 60% (sessenta por cento) das descritas no lotacionograma da Secretaria Municipal de Educação.
Pelo lotacionograma, havia 650 vagas disponíveis para o cargo de docente do ensino fundamental. Calculando-se 60% de 650 vagas disponíveis, denota-se que se poderia contratar temporariamente até 390 professores, conforme consta no anexo II (fl. 55).
O pleito inicial foi julgado improcedente pelo juízo a quo, o que ensejou a interposição do presente recurso.
Como se vê, a requerente foi aprovada no concurso fora do número de vagas previstas no edital, de modo que possui mera expectativa de direito à nomeação.
O fato de o Município ter aumentado o número de vagas previsto para o quadro de Professores do Ensino Fundamental e autorizado a contratação temporária de profissionais da Educação, por si só, não confere à autora o direito subjetivo à nomeação.
Isso porque, segundo a Jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, a criação de vagas por Lei e o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela administração pública, não é suficiente para convolar a mera expectativa de direito dos candidatos classificado além no número de vagas previsto no edital em direito líquido e certo.
Importante ressaltar que o concurso foi homologado em 04/06/2011, com o prazo de validade de 02 (dois) anos, expirando, portanto em junho/2013, uma vez que não houve prorrogação do certame.
Como somente em junho/2013 houve a expiração do concurso e, por consequência, o início do quinquídio prescricional previsto no art.1o do Decreto no 20.910/1932, cabível a discussão da Apelante referente ao eventual direito de nomeação no concurso público.
Da mesma maneira, é certo que a controvérsia deve se ater à existência de novas vagas e contratações precárias ocorridas durante a validade do certame.
Assim, extrai-se que a candidata restou apenas classificada fora das 144 vagas de ampla concorrência ofertadas pelo certame, o que inicialmente não lhe garantia direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.
No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que “o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (STF, RE 837.311/Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).
Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há o surgimento de novas vagas ou a contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.
Como mencionado, foram oferecidas 144 vagas para o cargo pretendido, enquanto a apelante restou classificada na 488a colocação no certame.
A Lei Complementar do Município de Rondonópolis no 105, de dezembro/2011 ampliou o número de cargos previstos na Lei Complementar no 17/2003 para Professor do Ensino Fundamental de 144 para 650.
Além disso, a Lei no 7.545, de janeiro de 2013 dispôs sobre a contratação temporária de profissionais do Ensino Fundamental, prevendo 390 vagas para o referido cargo no anexo II.
Entretanto, a criação das supracitadas vagas não convola a mera expectativa do candidato em direito subjetivo à nomeação, pois aquelas não garantem automaticamente a convocação dos classificados, por se tratar de ato discricionário da Administração Pública.
Não bastasse isso, é certo que as referidas contratações não foram sequer demonstradas, bem como a referida lei foi declarada inconstitucional pelo Tribunal Pleno, na ADI no 9250/2014, de relatoria da DEsa. Serly Marcondes Alves, como se vê:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI MUNICIPAL - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES - URGÊNCIA, EXCEPCIONALIDADE E TRANSITORIEDADE INDEMONSTRADAS - CARÊNCIA DE SERVIDORES EFETIVOS - INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL - JULGAMENTO CAUTELAR - COGNIÇÃO EXAURIENTE - OITIVA PRÉVIA DE TODOS OS INTERESSADOS - CONVERSÃO EM JULGAMENTO DEFINITIVO - POSSIBILIDADE - PEDIDO ACOLHIDO. I - A rigor do inciso IX, do artigo 37, da Constituição da República, reproduzido no inciso VI, do artigo 129, da Constituição do Estado, a contratação temporária representa forma urgente, excepcional e transitória de ingresso no serviço público. II - Embora a urgência, excepcionalidade e transitoriedade devam ser definidas por lei específica, ainda assim não podem os contratos temporários remediar a carência de servidores efetivos. III - Conforme assentado pelo Supremo Tribunal Federal, o julgamento cautelar que tenha exaurido a cognição, e assim, tenha cuidado de passar pela oitiva de todos os interessados, tem não apenas o poder, mas também tem o dever de resolver em definitivo o mérito da questão”. (ADI 9250/2014, Desa. Serly Marcondes Alves, Tribunal Pleno, Julagado em 12/06/2014, Publicado no DJE 11/08/2014).

Da mesma maneira, não é possível ponderar em relação ao Processo Seletivo realizado em 2015, através da Portaria Interna no 001/2015, pois este foi realizado após a expiração da validade do concurso, não se tratando de prova de contratação precária para a presente controvérsia.
Nesse sentido é o julgado em caso semelhante, vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCURSO PÚBLICO - PROFESSOR DA EDUCAÇÃO INFANTIL - EDITAL No 001/2011 - PMR/SEMEC - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL - CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS POR LEI - AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO - CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS NÃO DEMONSTRADAS - LEI MUNICIPAL No 7.545/2013 - DECLARADA INCONSTUCIONAL PELO TRIBUNAL PLENO - PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA - NOMEAÇÃO DE CANDIDATO EM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR DECORRENTE DE ORDEM JUDICIAL - AUSÊNCIA DE QUEBRA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
1. “Não existindo nos autos documentos que comprovem a existência de efetiva contratação temporária, em caráter precário, no cargo em que o candidato foi classificado, afasta-se a alegação de preterição ao direito de nomeação em concurso público”. (N.U 0000010-96.2016.8.11.0003, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/02/2018, Publicado no DJE 06/03/2018)
2. “A aprovação de candidato em concurso público para cadastro de reserva gera apenas expectativa de direito quanto à sua convocação, de modo que não viola direito individual de candidato a preterição na nomeação decorrente do cumprimento de ordem judicial, porquanto inexistente ato espontâneo da Administração”. (N.U 0016888-50.2014.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/10/2018, Publicado no DJE 25/10/2018).
(N.U 1003399-04.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/02/2020, Publicado no DJE 11/03/2020). (destaquei)

Partindo dessas premissas, considerando que a Apelante foi classificada fora do número de vagas e não restou comprovada a contratação precária que atingissem a sua classificação, agiu com acerto o juízo de origem ao julgar improcedente a pretensão, devendo ser mantida a sentença.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
Por fim, majoro os honorários advocatícios para o importe de 13% (treze por cento) sobre o valor atualizado da causa, em observância ao art. 85, § 11 do CPC.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 16 de setembro de 2020.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR