Tribunal: TJMT
Processo: 1042768-85.2018.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – LINHA TELEFÔNICA – TROCA DE CHIP – ALEGAÇÃO DE CHAMADAS INCOMPLETAS – AUSÊNCIA DE DURAÇÃO DE CHAMADAS – FALHA NO SISTEMA OPERACIONAL DA EMPRESA DE TELEFONIA – COMPROVAÇÃO NÃO DEMONSTRADA – DANO MORAL – NÃO OCORRÊNCIA – MERO ABORRECIMENTO – REPETIÇÃO DO INDÉBITO NÃO CARACTERIZADO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO
O autor deve comprovar minimamente os fatos constitutivos do seu direito, nos moldes do artigo 373, I, do CPC, o que não ocorreu no caso dos autos, visto que não houve a comprovação de que houve falha na prestação do serviço operado pela empresa de telefonia, a ensejar o pleito indenizatório pleiteado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1042768-85.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Abatimento proporcional do preço, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Telefonia, Pulsos Excedentes]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[EMERSON FERNANDES DOS SANTOS - CPF: 972.077.131-34 (APELANTE), CRISTIANI FERNANDES - CPF: 721.782.051-00 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (APELADO), FILINTO CORREA DA COSTA JUNIOR - CPF: 345.856.801-87 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – LINHA TELEFÔNICA – TROCA DE CHIP – ALEGAÇÃO DE CHAMADAS INCOMPLETAS – AUSÊNCIA DE DURAÇÃO DE CHAMADAS – FALHA NO SISTEMA OPERACIONAL DA EMPRESA DE TELEFONIA – COMPROVAÇÃO NÃO DEMONSTRADA – DANO MORAL – NÃO OCORRÊNCIA – MERO ABORRECIMENTO – REPETIÇÃO DO INDÉBITO NÃO CARACTERIZADO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO

O autor deve comprovar minimamente os fatos constitutivos do seu direito, nos moldes do artigo 373, I, do CPC, o que não ocorreu no caso dos autos, visto que não houve a comprovação de que houve falha na prestação do serviço operado pela empresa de telefonia, a ensejar o pleito indenizatório pleiteado.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL No 1042768-85.2018.8.11.0041

APELANTE:

EMERSON FERNANDES DOS SANTOS

APELADA:

TELEFÔNICA BRASIL S/A

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
EMERSON FERNANDES DOS SANTOS
contra r. sentença proferida pelo Juízo da Oitava Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT,
Dra. Sinii Savana Bosse Sabóia Ribeiro
, lançada nos autos da ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais e materiais com pedido de tutela antecipada no 1042768-85.2018.8.11.0041, ajuizada em desfavor de
TELEFÔNICA BRASIL S/A
, que julgou improcedentes os pedidos, e condenou o autor ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 2o, do CPC, todavia, sendo este beneficiário da assistência judiciária gratuita, fica suspensa a sua exigibilidade.

Irresignado, o apelante defende em suas razões que os extratos juntados pela apelada estão duplicados, além de que parte da documentação não traz informação das durações de chamadas, além do que, não é possível afirmar se a chamada foi originada do número do seu telefone, tampouco se as chamadas foram completadas.

Alega que o mero extrato de utilização não é capaz de desincumbir a apelada da obrigação de provar a falha na prestação de serviço, e, para corroborar suas alegações gravou vídeos onde demonstra cabalmente a falha no sistema.

Afirma que a própria apelada se limitou a apresentar extrato de utilização com muitas ligações com duração de poucos segundos, comprovando que a ligação não se completou, evidenciando problemas operacionais internos.

Diz que a luz das provas produzidas nos autos é inconteste a falha na prestação de serviço, o que ensejou várias reclamações tanto na loja física quanto por meio de canais de atendimento, contudo, em nenhuma das oportunidades a apelada propôs a resolver o problema causado, o que gerou danos de natureza moral, causando-lhe perturbação emocional e abalos em sua incolumidade psicológica.

Aduz, ainda, que houve ato ilícito ou vício na prestação do serviço, portanto, a apelada deve ser condenada ao pagamento da indenização por danos morais, em face da falha na prestação dos serviços, bem como ao pagamento da repetição do indébito, razão pela qual, pugna pelo provimento do recurso, para fins de reformar a sentença, ora vergastada [id. 62304987].

Contrarrazões ofertadas pugnando pelo desprovimento do recurso. (Id. 62304990).

O apelante não efetuou o recolhimento do preparo, por ser beneficiário da justiça gratuita, conforme id. 65230450.

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que
EMERSON FERNANDES DOS SANTOS
ajuizou ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais e materiais com pedido de tutela antecipada em desfavor de
TELEFÔNICA BRASIL S/A,
alegando, em suma, falha na prestação de serviço, por dificuldade de receber e efetuar chamadas, requerendo, liminar para determinar para determinar o reestabelecimento integral do serviço de telefonia.

No mérito pugna por confirmação da liminar, a repetição de indébito das faturas pagas enquanto perdurar a falha e condenação da requerida/apelada ao pagamento de danos morais e honorários sucumbenciais.

A requerida/apelada ofertou contestação (Id. 62304968), apontando a inexistência de falha de prestação de serviço. Aduz sobre a impossibilidade de inversão do ônus da prova e que não praticou qualquer ato ilícito capas de gerar indenização por danos morais, pugnando, ao final, pela improcedência dos pedidos.

Ambas as partes pugnaram pelo julgamento antecipado da lide.

Em análise ao feito, após o regular processamento do feito, o magistrado julgou improcedentes os pedidos, e condenou o autor ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) do valor atualizado da causa (art. 85, § 2o do CPC), contudo, sendo o mesmo beneficiário da justiça gratuita, fica suspensa a sua exigibilidade.

Contra essa decisão, o apelante defende que restou comprovado nos autos a falha na prestação dos serviços oferecidos pela requerida/apelada, por dificuldade de receber e efetuar chamadas, o que enseja o ato ilícito passível de indenização e a repetição do indébito referentes às faturas dos meses em que o defeito perdurou.

Pois bem.
Sabe-se que não há qualquer dúvida de que são aplicáveis à relação jurídica em questão as regras do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as partes enquadram-se nos conceitos de consumidor e fornecedor descritos nos artigos 2o e 3o da referida lei.

É fato incontroverso nos autos a relação jurídica entabulada entre as partes, uma vez que é
cliente da requerida pelo plano de telefonia móvel prestado na linha n.o (65) 99975- 5145. Sustenta que o valor do plano mensal é de R$ 100,00 (cem reais) mensais, distribuídos em ligações ilimitadas para telefones da mesma operadora, ligações para outras operadoras e uso de internet.

O apelante defende que em junho de 2018, precisou trocar o chip por um chip, razão pela qual se dirigiu a uma loja da requerida e realizou a troca, contudo, afirma que após essa troca, notou problemas na utilização dos serviços para receber e efetuar chamadas, já a requerida sustenta em sua defesa que não existe nenhuma falha na prestação dos serviços a ensejar possível indenização por danos morais e repetição do indébito.

Ocorre que, muito embora aplica-se as regras do Código de Defesa do Consumidor ao caso em análise, inclusive com a inversão do ônus da prova, nos moldes do artigo 6o, inciso VIII do CPC, observa-se dos autos que o conjunto probatório anexado pelo autor não comprova a existência do defeito na prestação dos serviços ofertados pela empresa, ora apelada.

Ao contrário disso, a empresa requerida, ora apelada, juntou com a contestação faturas que demonstram de forma detalhada, que o requerente/apelante utilizou os seus serviços realizando ligações com durações de chamadas, nos meses de outubro de 2018, dentro do período aduzido na inicial, ou seja, a partir de junho de 2018 [id. 62304974], contrariando as alegações do requerente onde afirma que não é possível afirmar se a chamada foi originada do número do seu telefone, tampouco se as chamadas foram completadas.

Ademais, verifica-se que embora o requerente aduz que gravou vídeos onde demonstra cabalmente a falha no sistema, não é possível verificar se a chamada foi efetuada pela operadora vivo, e como bem defendido pela empresa requerida em suas contrarrazões
“mesmo que a ligação tenha sido realizada pela operador ré, pelo próprio video do autor verificou-se que a chamada foi realizada mesmo após algumas tentativas, não havendo em que se falar em danos morais ou materiais”.

Desse modo, considerando os documentos probatórios juntados aos autos pela empresa requerida, por si só, demonstram a ausência falha na prestação de serviços, não havendo falar em indenização por danos e repetição de indébito.

Logo, cabe ao autor comprovar minimamente os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do artigo 373, I, do CPC, ou seja, comprovar o abalo moral sofrido, contudo, não se verifica qualquer comprovação de dano.

Não há nos autos provas de que o autor tenha sofrido transtornos psicológicos e abalo à sua honra e imagem por parte da requerida a ensejar a indenização por danos morais.

Muito embora a cobrança indevida possa acarretar desconforto ao consumidor, tal situação não ultrapassa o mero aborrecimento cotidiano, que não resulta em lesão à honra ou em violação à dignidade humana.

Guardadas as particularidades do caso ora analisado, em casos similares, segue jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - AUSÊNCIA DE PROVAS POR PARTE DO AUTOR QUE DEVE DEMONSTRAR MINIMAMENTE A VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

Ao autor incumbe o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito,

bem como ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificado ou extintivo do direito do autor, conforme dispõe os incisos I e II do art. 373 do CPC.

Ainda que o caso comporte

a inversão do ônus a prova, os Apelantes deveriam ter provado minimamente os fatos constitutivos do seu direito e não simplesmente imputado à Apelante o dever irrestrito de apresentar os contratos.

Na hipótese, vê-se que os Apelantes não demonstraram

de nenhum modo a verdade dos fatos alegados. Sequer o número da linha telefônica que alegam ter adquirido foi mencionado na inicial.

Não há embasamento jurídico para abarcar a tese defendida pelos Apelantes quanto à alteração do dispositivo da sentença de modo a reconhecer a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, eis que presentes os requisitos subjetivos e objetivos intrínsecos de existência e validade do processo. (N.U 0000128-03.2015.8.11.0005, , CLARICE CLAUDINO DA SILVA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 08/05/2019, Publicado no DJE 22/05/2019).

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - CONTRATAÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA MÓVEL – FRAUDE - COBRANÇA INDEVIDA - MERA COBRANÇA – AUSÊNCIA DE NEGATIVAÇÃO - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – RECURSO DESPROVIDO. “[...]“APELAÇÃO - DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS - DOCUMENTOS, NÃO DESCONSTITUÍDOS, QUE DEMONSTRAM QUE EMBORA OCORRIA A INDEVIDA COBRANÇA DE VALORES, TAMBÉM ERAM FEITAS NAS MESMAS FATURAS OS DESCONTOS, INCLUSIVE EM VALORES SUPERIORES ÀQUELES INDEVIDAMENTES COBRADOS - REPETIÇÃO DE INDÉBITO NÃO ACOLHIDA - SIMPLES COBRANÇAS QUE NÃO GERARAM OFENSA AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE - DANOS MORAIS NÃO VERIFICADOS - APELAÇÃO DESPROVIDA - SENTENÇA MANTIDA. Os descontos, inclusive, em valores superiores àqueles indevidamente cobrados, nas mesmas faturas em que ocorriam os lançamentos da indevida cobrança de débitos, afasta a alegada repetição de indébito.
A ação de indenização tem por pressuposto a demonstração do ilícito e da obrigação de indenizar, que se não verificados, levam à improcedência do pleito indenizatório. Simples cobranças, sem reflexos nos direitos da personalidade, não se mostram aptas a provocarem condenação por compensação moral, máxime se nas mesmas faturas em que ocorriam as indevidas cobranças também se faziam os descontos dos valores indevidamente cobrados
”. (Ap 85764/2017, DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 30/08/2017, Publicado no DJE 01/09/2017).

“(...) 4.

Inexistindo qualquer ato restritivo de crédito, a mera cobrança de valores por serviços não contratados não gera danos morais indenizáveis.

Para afastar tal conclusão, seria necessário o revolvimento do substrato fático-probatório dos autos, o que é vedado em Recurso Especial, conforme dispõe o enunciado da Súmula 7 desta Corte.

(AgRg no REsp 1474101/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 5/3/2015, grifei). 5. Recurso Especial parcialmente provido.” (REsp 1660377/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 19/06/2017).(N.U 0052916-51.2013.8.11.0041, , NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 21/11/2017, Publicado no DJE 27/11/2017)

Desta forma, a manutenção da sentença de improcedência é medida que se impõe.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
, mantendo a sentença ora objurgada.

Em razão do trabalho adicional na fase recursal, majoro a verba honorária para 15% (quinze por cento) para 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa, com fulcro no art. 85, §11 do CPC, contudo, sendo o autor beneficiário da justiça gratuita, fica suspensa a sua exigibilidade.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/11/2020