Tribunal: TJMT
Processo: 0035015-02.2015.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
APELAÇÃO — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — VAGAS OCUPADAS IRREGULARMENTE — QUANTIDADE INSUFICIENTE PARA ALCANÇAR A COLOCAÇÃO DO CANDIDATO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — MAJORAÇÃO — POSSIBILIDADE — ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE.
Não demonstrada a existência de vagas ocupadas irregularmente em quantidade suficiente a alcançar a posição do candidato, não há que se falar em preterição, muito menos em direito à nomeação.
Na hipótese de não provimento do recurso, possível a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença, a teor do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0035015-02.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ANA PAULA FONSECA DE SOUZA E SILVA - CPF: 873.435.501-44 (APELANTE), MICHELLE ALVES DONEGA - CPF: 264.309.468-94 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — VAGAS OCUPADAS IRREGULARMENTE — QUANTIDADE INSUFICIENTE PARA ALCANÇAR A COLOCAÇÃO DO CANDIDATO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — MAJORAÇÃO — POSSIBILIDADE — ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE.

Não demonstrada a existência de vagas ocupadas irregularmente em quantidade suficiente a alcançar a posição do candidato, não há que se falar em preterição, muito menos em direito à nomeação.

Na hipótese de não provimento do recurso, possível a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença, a teor do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta por
Ana Paula Fonseca de Souza e Silva
contra a sentença (Id. 14119979), proferida em
ação ordinária de obrigação de fazer c/c pedido de tutela antecipada
.

Assegura que participou do concurso público regido pelo Edital no 5, de 27 de julho de 2009, do Estado de Mato Grosso, e classificou-se em nonagésimo quarto (94o) lugar para o cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico e Social, perfil: Assistente Social (ampla concorrência), Município de Cuiabá, para o qual ofertou-se trinta e seis (36) vagas, e cinquenta e sete (57) candidatos foram nomeados.

Assevera que, consoante lotacionogramas publicados nos sítios eletrônicos das Secretarias de Estado, existem trezentos e cinquenta e seis (356) cargos de Técnico de Desenvolvimento Econômico e Social que estão vagos, número suficiente para alcançar a sua colocação.

Afiança que, “
na busca por informações que pudessem corroborar com a sua pretensão, teve acesso a documentos idôneos que comprovam a existência de contratos precários firmados durante a vigência do concurso, 159 (cento e cinquenta e nove) da Secretaria de Estado de Educação – SEDUC e 3 (três) da Secretaria de Estado de Assistência Social e Cidadania – SETAS
.
Além disso, conseguiu documentos que comprovam a existência de 9 (nove) contratos precários, para exercerem a mesma função ofertada no concurso
”.

Afirma que, em situações semelhantes, a Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, deferiu a segurança para determinar a nomeação das candidatas Maria Eliza Bordin, Ana Maria Rego da Silva e Cenira Benedita Evangelista, classificadas, respectivamente, em sexagésimo terceiro (63o), septuagésimo (70o) e septuagésimo nono (79o) lugar.

Contrarrazões (Id’s. 14119985, 14119986 e 14119987), com pedido de majoração dos honorários advocatícios.

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 14785992).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Ex positis, e tudo o mais que dos autos consta,

rejeito o pedido, formulado pela parte autora e por consequência, julgo o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. 1, do CPC.

Condeno a Requerente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, consoante ao inciso I do §3° do art. 85 do Código de Processo Civil, cuja

cobrança ocorrera somente se cessado o estado de pobreza nos cinco anos subsequentes ao transito em julgado desta decisão.

Sentença não sujeita ao reexame necessário, assim, transcorrido o prazo sem a interposição de recurso, certifique-se o transito em julgado e arquivem-se os autos com as devidas baixas.

Com o transito em julgado, certifique-se e arquivem-se os autos com as devidas baixas. [...] (Id. 14119979).

Ana Paula Fonseca de Souza e Silva participou do concurso público regido pelo Edital no 5, de 27 de julho de 2009, do Estado de Mato Grosso, e classificou-se em nonagésimo quarto (94o) lugar para o cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico e Social, perfil: Assistente Social (ampla concorrência), Município de Cuiabá (Id. 14095493), para o qual ofertou-se trinta e seis (36) vagas (Id. 14095491, fls. 4), porém, cinquenta e sete (57) candidatos foram nomeados (Id. 14095493).

O prazo de validade do concurso expirou em 29 de junho de 2014 (Id. 14095492, fls. 2).

Pois bem.

O candidato classificado, não aprovado em concurso público, não adquire direito subjetivo à nomeação.

Todavia, constatada a violação de princípios positivados na Constituição da República Federativa do Brasil pela Administração, aquele titulariza o direito à nomeação;
verbi gratia
, contratação temporária ao arrepio das exigências previstas no ordenamento jurídico.

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. [...].
(STF, Tribunal Pleno, RE 837311/PI, repercussão geral, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2016). [sem negrito no original]

Quanto ao alegado direito à nomeação, que decorreria da existência de trezentos e cinquenta e seis (356) cargos de Técnico de Desenvolvimento Econômico e Social que estão vagos, consoante lotacionogramas publicados nos sítios eletrônicos das Secretarias de Estado, é de se anotar que, “
a mera existência de vagas em aberto no órgão não se convola em direito à nomeação dos aprovados, visto que se insere no âmbito discricionário da Administração
” (STJ, Primeira Turma, EDcl no AgInt no RMS 51720/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de maio de 2017).

[...] a Suprema Corte posicionou-se no sentido de que ‘a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como, verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários’. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no RMS 59697/MG, relator Ministro OG Fernande, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
11 de fevereiro de 2020
).

De toda sorte, não há como saber se essas vagas dizem respeito ao perfil profissional da apelante, qual seja
Assistente Social
, pois, nos referidos documentos consta tão somente a expressão genérica
Técnico de Desenvolvimento Econômico e Social
. Ademais, os lotacionogramas juntados (Id.’s 14096457, 14096458, 14096459 e 14096461) apresentam data anterior às últimas nomeações realizadas espontaneamente pela Administração, de acordo com o quadro de Acompanhamento de Nomeações de Cargos Efetivos da Secretaria de Estado de Gestão (Id. 14095493).

No tocante às contratações precárias, também não há que se falar em preterição.
No caso
, restou evidenciada a existência de nove (9) vagas ocupadas irregularmente (Id’s. 14096462, 14096463, 14096464, 14096465, 14096466, 14096467, 14096468, 14096469, 14096470, 14096471, 14096472, 14117988, 14117989, 14117990, 14117991, 14117992, 14117993, 14117994, 14117995, 14117996, 14117997 e 14117998), no entanto, essa quantidade é insuficiente para alcançar a posição da apelante, pois existem trinta e um (31) candidatos mais bem classificados que ela, e que não foram nomeados.

[...] O acórdão recorrido adotou entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual
o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, em razão de possuir mera expectativa de direito à nomeação, deve demonstrar a existência de cargo efetivo vago e que a quantidade de contratações precárias irregulares foi suficiente para alcançar a classificação

obtida pela recorrente
,
de modo a possibilitar a análise da alegada preterição
[...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no RMS 50060/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de agosto de 2016). [sem negrito no original]

Dessa forma, o fato de ter havido decisões proferidas por este Tribunal, em relação ao mesmo concurso e cargo, no sentido de determinar a nomeação de candidatas mais bem classificadas que a apelante, não garante a esta o direito de ser nomeada em cargo eventualmente vago que não alcance sua classificação.

Em conclusão, competia à apelante demonstrar a quantidade de cargos
de Técnico de Desenvolvimento Econômico e Social, perfil: Assistente Social, no Município de Cuiabá,
ocupados
irregularmente, visto que não cabe à Administração provar a veracidade e legitimidade de cada ato que pratica: “
Os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário
” (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Rcl 10829/SE AgR, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015).

[...]
No julgamento do RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, paradigma do tema no 784 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu que, para ter reconhecido o direito à nomeação,
o candidato interessado deve demonstrar
,
cumulativamente
,
(i) situação de preterição arbitrária e imotivada e (ii) a existência de cargos vagos
. [...]. (STF, Primeira Turma, Rcl 29862/MG AgR, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de setembro de 2018). [sem negrito no original]

Por outro lado, relativamente ao pedido nas contrarrazões para majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença no percentual de dez por cento (10%) sobre o valor da causa (R$ 57.201,84: cinquenta e sete mil duzentos e um reais e oitenta e quatro centavos), com fundamento no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, entendo que é admissível, porque presentes os requisitos estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça:

[...]
É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a)
decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016
, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b)
recurso não conhecido integralmente ou desprovido
, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c)
condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso
. [...]. (STJ, Corte Especial, AgInt nos EAREsp 762075/
MT
, relator Ministro Felix Fischer, redator p/ acórdão Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de março de 2019). [sem negrito no original]

De resultado, penso que a majoração dos honorários advocatícios em meio por cento (0,5%) está em consonância com o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, mormente, se considerado o valor fixado na sentença e não impugnado na apelação.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso. Em decorrência, determinar a majoração dos honorários advocatícios em meio por cento (0,5%)
, observado o disposto no artigo 98, §§ 2o e 3o, do Código de Processo Civil.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/06/2020