Tribunal: TJMT
Processo: 0013926-08.2013.8.11.0003
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-07
Data de publicação: 2020-12-15

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ARTIGO 1.022 DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADADO – OMISSÃO NÃO RECONHECIDA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
A omissão é o vício que legitima a interposição dos embargos de declaração sempre que houver ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, de ofício ou a requerimento.
Não há que se falar em omissão do julgado quando houve a apreciação de toda a matéria aduzida nas razões do recurso de apelação cível interposto.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0013926-08.2013.8.11.0003
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[BERTOCCO MEIRELLES & JUSTO SS - ME - CNPJ: 08.721.541/0001-10 (REPRESENTANTE), SHIRLEI MESQUITA SANDIM - CPF: 087.693.198-04 (ADVOGADO), MARCIO BERTOCCO MEIRELLES - CPF: 053.268.588-19 (REPRESENTANTE), CATIA MARIA JUSTO - CPF: 018.061.318-97 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), ALENCAR LIBANO DE PAULA - CPF: 496.621.981-72 (ADVOGADO), MARCIO BERTOCCO MEIRELLES - CPF: 053.268.588-19 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), CATIA MARIA JUSTO - CPF: 018.061.318-97 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO –
ARTIGO 1.022 DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADADO
– OMISSÃO NÃO RECONHECIDA
– EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

A omissão é o vício que legitima a interposição dos embargos de declaração
sempre que houver ausência de
apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria
ter se manifestado, de ofício ou a requerimento.

Não há que se falar em omissão do julgado quando houve a apreciação de toda a matéria aduzida nas razões do recurso de apelação cível interposto.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N
. 0013926-08.2013.8.11.0003

EMBARGANTE:

BERTOCCO MEIRELLES & JUSTO SS – ME

EMBARGADO:

MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS/MT

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Embargos de Declaração
opostos por
BERTOCCO MEIRELLES & JUSTO SS – ME
, em face do Acórdão que, à unanimidade, rejeitou a preliminar de não conhecimento do apelo, e deu provimento ao Recurso de Apelação Cível interposto pelo Município de Rondonópolis, julgando improcedente os Embargos à Execução Fiscal interpostos pela Embargante, e restou assim ementado:

APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO – ISSQN – SERVIÇOS MÉDICOS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL - ART. 9o, §§ 1o E 3o, DO DECRETO-LEI 406/68 – ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO – CLÁUSULA POSSIBILITANDO A ABERTURA DE FILIAIS E NOVOS ESTABELECIMENTOS – CARÁTER EMPRESARIAL DA ATIVIDADE – RECURSO PROVIDO. O artigo 9o, §§1o e 3o do DL 406/68 não foi revogado pela Lei Complementar no 116/03, tendo sido recepcionado como lei complementa pela Constituição Federal. A sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial. Analisando os autos, verifico que a Embargante juntou o seu Contrato Social, sendo que neste expressamente consta a possibilidade da sociedade abrir filiais e outros estabelecimentos, no país ou fora dele, fatos que demonstram a natureza empresarial desta, por consistir em organização empresarial para intermediar serviços.

Em breve síntese, a Embargante alega que o acórdão está omisso, ante o argumento de que este não foi devidamente fundamentado, nos termos do disposto no artigo 489, §1o, inciso IV, do Novo Código de Processo Civil, pois não houve a manifestação expressa neste sobre
as provas constantes nos autos que demonstram a total ausência de organização essencial para a configuração de organização da sociedade de forma que a possa tomar por empresária, inexistindo empregados, instrumentos e bens, empregados ou quaisquer auxiliares, estando sediada no apartamento, residência dos dois únicos sócios que prestavam seus serviços no Hospital Regional de Rondonópolis, sendo este o motivo da criação da pessoa jurídica.

Aduz, também, que
o acórdão deixou de apreciar as razões de apelação, que se voltou contra a sentença, cuja fundamentação se deu de acordo com o tema debatido nos autos, qual seja, a questão da possibilidade de ser a sociedade capitulada como empresária, em razão de tratar-se de uma sociedade limitada.

Sustenta, ainda, que,
o acórdão inovou na apreciação da lide posta, já que se baseou em cláusula contratual até então não debatida, entendendo que a previsão de constar no contrato social “a possibilidade da sociedade abrir filiais e outros estabelecimentos no país ou fora dele, fatos que demonstram a natureza empresarial desta, por consistir em organização empresarial para intermediar serviços” seria suficiente a descaracterização da uniprofissionalidade,
contrariando o princípio do “
tantum devolutum quantum appellatum”.

O Município de Rondonópolis não apresentou contrarrazões ao recurso interposto.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 23 de novembro de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado,
trata-se de Embargos de Declaração opostos por BERTOCCO MEIRELLES & JUSTO SS – ME, em face do Acórdão que, à unanimidade, rejeitou a preliminar de não conhecimento do apelo, e deu provimento ao Recurso de Apelação Cível interposto pelo Município de Rondonópolis, julgando improcedente os Embargos à Execução Fiscal interpostos pela Embargante, e restou assim ementado:

APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO – ISSQN – SERVIÇOS MÉDICOS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL - ART. 9o, §§ 1o E 3o, DO DECRETO-LEI 406/68 – ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO – CLÁUSULA POSSIBILITANDO A ABERTURA DE FILIAIS E NOVOS ESTABELECIMENTOS – CARÁTER EMPRESARIAL DA ATIVIDADE – RECURSO PROVIDO. O artigo 9o, §§1o e 3o do DL 406/68 não foi revogado pela Lei Complementar no 116/03, tendo sido recepcionado como lei complementa pela Constituição Federal. A sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial. Analisando os autos, verifico que a Embargante juntou o seu Contrato Social, sendo que neste expressamente consta a possibilidade da sociedade abrir filiais e outros estabelecimentos, no país ou fora dele, fatos que demonstram a natureza empresarial desta, por consistir em organização empresarial para intermediar serviços.

Pois bem.

Precipuamente,
rememoro que
o artigo 1.022, do Novo Código de Processo Civil, elenca expressamente as hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração,
in verbis:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Destarte, na forma do artigo mencionado, os embargos de declaração são viáveis quando presentes as hipóteses
restritas de
omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão.

Quanto às hipóteses de omissão, o artigo 1.022, parágrafo único, e o artigo 489, §1o, ambos do Novo Código de Processo Civil, dispõem que:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

(...)

Parágrafo único. Considera-se
omissa
a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no

art. 489, § 1o
.

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

(...)

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão
, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

De acordo com Daniel Amorim Assumpção Neves
[1]
, a omissão é o vício que legitima a interposição dos embargos de declaração
sempre que houver
ausência de
apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria
ter se manifestado, de ofício ou a requerimento.

Ocorre que, analisando o acórdão embargado, não verifico omissão alguma capaz de ensejar o acolhimento do presente recurso.

Explico melhor.

Inicialmente, foram interpostos Embargos à Execução Fiscal por BERTOCCO MEIRELLES & JUSTO SS LTDA em face do Município de Rondonópolis, aduzindo, em síntese, que a empresa possui o direito ao recolhimento do ISSQN por valor fixo anual, a ser recolhido por cada sócio, por se enquadrar na conceituação de sociedade uniprofissional, nos termos do artigo 9o do Decreto n. 406/68.

A Embargante ressalta que é constituída por dois sócios, ambos médicos, para o fim de prestar serviços no Hospital Regional de Rondonópolis Irmã Elza Giovanella, e que nunca se constituiu como empresa, tendo em vista que não dispõe de qualquer organização, possuindo como endereço o domicílio de um dos sócios.

Sustenta que, pleiteou o seu enquadramento nos termos do artigo 9o do Decreto n. 406/68, mas tal pedido foi indeferido administrativamente pelo Município de Rondonópolis, por este entender que a Embargante possui caráter empresarial, como também por se tratar de sociedade com responsabilidade limitada.

Neste contexto, requereu-se nos Embargos que fosse declarada a sua condição de sociedade uniprofissional, para que haja o recolhimento apenas pelo valor fixo devido anualmente por cada um de seus sócios, tonando indevido o valor apresentado em execução fiscal.

O Juízo singular, em sede de sentença, julgou procedente a pretensão contida nos Embargos à Execução Fiscal, qual seja, declarar a condição de sociedade uniprofissional da empresa embargante, para que esta recolha apenas o valor fixo anualmente por cada um de seus sócios a título de ISSQN, tornando nulo o débito relativo ao ISSQN do período de maio de 2007 a dezembro de 2007, a que se refere a CDA n. 26992/2009 e CDA n. 27689/2009, no que exceda o valor equivalente ao seu recolhimento na forma diferenciada, ou seja, nos termos do artigo 53, inciso I, da Lei Municipal 1.800/90 e artigo 9o, §1o e §3o, do Decreto 406/68, e, por conseguinte, julgou extinta a execução fiscal (Processo n. 11427-56.2010.8.11.0003).

O Município de Rondonópolis interpôs Recurso de Apelação Cível alegando que os serviços prestados pela empresa embargante não estão arrolados dentre aqueles indicados como passíveis de tributação diferenciada na Lei Complementar n. 116/03.

A municipalidade, em suas razões recursais, ressalta que para haver a tributação fixa é necessário que a sociedade uniprofissional apresente concomitantemente os seguintes requisitos: uniprofissionalidade, ausência de caráter empresarial e responsabilidade pessoal dos sócios, mas que a Embargante BERTOCCO MEIRELLES & JUSTO SS LTDA adotou como regime societário o de Sociedade por quotas de responsabilidade limitada.

Alega, ainda, que, as características da Embargante no seu Contrato Social, especialmente quanto a responsabilidade dos sócios, afastam a responsabilidade pessoal dos profissionais que a integram, o que, por consequência jurídica, implica na impossibilidade de ser a mesma considerada uma sociedade uniprofissional.

BERTOCCO MEIRELLES & JUSTO SS LTDA apresentou Contrarrazões ao recurso de Apelação interposto, requerendo, preliminarmente, o não conhecimento do Apelo, sob o argumento de que o Apelante, em suas razões recursais, apenas reprisou
ipsis litteris
os argumentos trazidos desde a decisão na esfera administrativa, sem confrontar a sentença, e, no mérito, defendeu a manutenção da sentença, ante o argumento da ausência de estrutura empresarial organizada e da inexistência de limitação da responsabilidade dos sócios.

Esta Câmara, verificando que a controvérsia se resumia em determinar se a Embargante se enquadraria como sociedade uniprofissional, e, assim, estaria apta a ser enquadrada na tributação fixa do ISSQN, nos termos do
artigo 9o do Decreto n. 406/68, proferiu voto dando provimento
ao recurso interposto pelo Município de Rondonópolis, para julgar improcedente os Embargos à Execução Fiscal, invertendo o ônus da sucumbência, com base na seguinte fundamentação:

“Precipuamente, importante asseverar que a Lei Complementar n. 116/2003 revogou expressamente diversos artigos do Decreto n. 406/68, mas não o fez quanto ao artigo 9o do mesmo, o qual versa sobre a tributação de forma fixa para o trabalho realizado de forma pessoal pelo Contribuinte, como também a forma de tributação aplicável à prestação de serviços por sociedades que assumam a responsabilidade pessoal dos sócios.

A propósito:

TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE CIVIL UNIPROFISSIONAL. ART. 9o, §§ 1o E 3o, DO DECRETO-LEI N. 406/68. REVOGAÇÃO. ART. 10 DA LEI COMPLEMENTAR N. 116/03. NÃO-OCORRÊNCIA.

1. O art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei n. 406/68, que dispõe acerca da incidência de ISS sobre as sociedades civis uniprofissionais, não foi revogado, expressa ou tacitamente, pelo art. 10 da Lei Complementar n. 116/0
3.2. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1229678/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 28/09/2010) [Destaquei].

(...) cumpre examinar de forma pormenorizada cada um dos elementos adotados como critérios distintivos da sociedade uniprofissional.

Para tanto, rememoro
que
as características peculiares das sociedades uniprofissionais
,
começam pelo exame do seu objeto social, o qual deve coincidir com a atividade correlata à habilitação profissional dos seus sócios. Essa roupagem é própria das profissões de habilitação específica como médicos, dentistas, advogados, engenheiros, que podem atuar como profissionais liberais, mas resolvem envidar esforços comuns para prover os meios materiais de viabilizar a prestação de serviços e auxiliarem-se mutuamente na formação da clientela. Sobre este aspecto não se admite a realização de atividade diversa daquela correspondente à habilitação profissional dos sócios.

Um segundo elemento distintivo é a pessoalidade na prestação dos serviços, que exclui a possibilidade de terceirização. Significa que na sociedade uniprofissional impõe-se que todos os sócios desempenhem diretamente a atividade-fim, participando efetivamente na prestação de serviços.

Por fim, como terceiro requisito essencial pode-se apontar a responsabilidade pessoal dos sócios.

No caso dos autos, como será demonstrado abaixo, o segundo requisito resta não configurado, sendo o terceiro requisito analisado juntamente com a natureza da atividade realizada pela sociedade
.

(...)

Destarte,
para o enquadramento da sociedade BERTOCCO MEIRELLES & JUSTO SS LTDA no regime de tributação fixa de ISSQN, nos termos do artigo 9o do Decreto n. 406/68, é necessário analisar se a atividade desenvolvida pela sociedade é ou não empresarial.

Isso porque, a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, defende que,
constituída a sociedade de profissionais

sob a forma de sociedade por cota de responsabilidade limitada,

e

apresentando

ela

caráter

empresarial, inaplicável a tributação

mais

benéfica

a

que

se

refere

o

art. 9o, § 3o, do Decreto n. 406/1968.

A propósito:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ISSQN. ART. 9o, § 3o, DO DECRETO-LEI N. 406/1968. SOCIEDADE LIMITADA. PESSOALIDADE NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO E INEXISTÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL CONSTATADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 7 DO STJ. COISA JULGADA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. EFEITOS PROSPECTIVOS. CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS. FATOS INALTERADOS. SÚMULA 7 DO STJ.1
. A orientação jurisprudencial da Segunda Turma deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que, constituída a sociedade de profissionais sob a forma de sociedade por cota de responsabilidade limitada, e apresentando ela caráter empresarial, inaplicável a tributação mais benéfica a que se refere o art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei n. 406/1968.
2. Afirmou o Tribunal de origem que "a natureza das atividades descritas implica assunção de responsabilidade pessoal, por se tratar de serviços especializados". Constatou, ainda, que inexiste caráter empresarial da sociedade e que, "na prestação de serviços de engenharia, há obrigatoriedade, nos termos da Lei Federal n.5.194/1966 e 6.496/1977, de que todo contrato para execução de obras ou prestação de quaisquer serviços profissionais referentes à engenharia fica sujeito à 'Anotação de Responsabilidade Técnica (ART), o que confirma o caráter pessoal do serviço prestado".
3. Para afastar o entendimento a que chegou a Corte a quo, de modo a albergar as peculiaridades do caso e verificar a inexistência de responsabilidade pessoal e a indicação de caráter empresarial da sociedade, como sustentado neste recurso especial, é necessário o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos
, o que se mostra inviável em recurso especial, por óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." 4. A jurisprudência do STJ é no sentido de que, em matéria tributária, admite-se nova discussão a respeito da controvérsia após o trânsito em julgado da decisão, caso as circunstâncias fáticas tenham sido modificadas posteriormente, em decorrência da cláusula rebus sic stantibus que lhe é inerente. Precedentes: EREsp 1.135.878/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 2/8/2013; AgRg no Ag 1.051.412/MS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 4/11/2008.5. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem afirmou que "a Fazenda Pública se limita a bater na mesma tese de que a apelada seria sociedade empresária limitada e que o trabalho não seria exercido de forma pessoal, mas não logrou demonstrar uma alteração de situação fática da apelada a ensejar a tributação na forma regular". Incidência da Súmula 7 do STJ.6. Recurso especial não conhecido. (REsp 1629504/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 26/6/2017) [Destaquei]

Este também é o entendimento deste Sodalício. Veja-se:

ISSQN – AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO DE TRATAMENTO TRIBUTÁRIO PELA FORMA PRIVILEGIADA E RECONHECIMENTO AO DIREITO DE COMPENSAÇÃO - SOCIEDADE MÉDICA - INADEQUAÇÃO AO ART. 9o, § 3o, DL 406/68 – CARÁTER EMPRESARIAL E AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE EXCLSUIVA E PESSOAL DOS SÓCIOS - RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA COM INVERSÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.
Faz jus ao tratamento diferenciado disposto no art. 9o, §3o, DL 406/68, a sociedade de caráter não empresarial que atua de modo e com responsabilidade pessoal de cada médico , oferecendo individualmente serviços especializados" O STJ assentou o entendimento segundo o qual têm direito ao tratamento privilegiado do ISS as sociedades civis uniprofissionais, que têm por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade social e sem caráter empresarial, o que não é o caso dos autos.
” 9. Agravo regimental a que se nega provimento”.(RE 647009 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 04/09/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012).(N.U 0008726-63.2010.8.11.0055, , NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/11/2014, Publicado no DJE 1/12/2014) [Destaquei]

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - ISSQN - SERVIÇOS MÉDICOS - FIRMA INDIVIDUAL - REGISTRO NA JUNTA COMERCIAL - IRRELEVÂNCIA - AUSENTE CARÁTER EMPRESARIAL - PROFISSIONAL MÉDICO RESPONDENDO PESSOALMENTE POR SEUS ATOS - INCIDÊNCIA DO ART. 9o, §§ 1o E 3o DO DECRETO-LEI No 406/68. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA RATIFICADA.
O artigo 9o, §§1o e 3o do DL 406/68 não foi revogado pela Lei Complementar no 116/03, tendo sido recepcionado como lei complementar pela Constituição Federal. O tratamento fiscal reservado aos profissionais liberais e às sociedades por eles formadas, no sentido de o cálculo do ISSQN recair em relação a cada profissional individualmente, exige que a sociedade seja uniprofissional, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial. O só registro na Junta Comercial não tem o condão de descaracterizar a tributação pelo regime de alíquota fixa. No caso concreto, trata-se de firma individual dedicada à prestação de serviços médicos, respondendo o seu único titular de forma pessoal por seus atos
. (N.U 0000805-83.2010.8.11.0045, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/09/2014, Publicado no DJE 23/9/2014) [Destaquei].

Analisando os autos, verifico que a Embargante juntou o seu Contrato Social, disponível no ID n. 8308202, sendo que neste expressamente consta a possibilidade da sociedade abrir filiais e outros estabelecimentos, no país ou fora dele, fatos que demonstram a natureza empresarial desta, por consistir em organização empresarial para intermediar serviços. Veja-se:

CLÁUSULA NONA: A sociedade, poderá, a qualquer tempo, abrir filiais e outros estabelecimentos, no país ou fora dele, por ato de sua gerência ou por deliberação dos sócios. [Destaquei].

Entendo que a mera situação da empresa de ter estabelecido a possibilidade de local apartado para sua atividade revela uma estrutura complexa de cunho empresarial para o desenvolvimento das atividades.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ERRO MATERIAL E OMISSÃO RECONHECIDOS. AUSÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL PROCLAMADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.

IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO DA TESE DA MUNICIPALIDADE. CABIMENTO DO ISS SOBRE ALÍQUOTA FIXA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA EMPRESA ACOLHIDOS, ATRIBUINDO-LHES EFEITOS MODIFICATIVOS.(...)
4. A tributação privilegiada do ISS exige que a sociedade uni ou pluriprofissional preste serviço em caráter personalíssimo sem intuito empresarial
; o que se verifica no caso concreto, conforme decidiu o Tribunal de origem às fls. 503/510.5. O acolhimento da pretensão recursal da Municipalidade, dependeria da revisão do acervo fático dos autos, o que é inviável na via Especial. 6. Assim, se constatando a presença dos vícios elencados na lei processual, exige a reforma do julgado.7. (EDcl no AgRg no AREsp 155.844/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2017, DJe 19/10/2017) [Destaquei].

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.TRIBUTÁRIO. ISS. NO ART. 9o, §§ 1o E 3o, DO DECRETO-LEI 406/68.SÚMULAS 5/STJ E 7/STJ.1.
"A orientação da Primeira Seção/STJ pacificou-se no sentido de que o tratamento privilegiado previsto no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei 406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial.
Por tais razões, o benefício não se estende à sociedade limitada, sobretudo porque nessa espécie societária a responsabilidade do sócio é limitada ao capital social" (AgRg nos EREsp 1.182.817/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/8/2012, DJe 29/8/2012)
2. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem afastou o benefício da tributação fixa do ISS previsto no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei n. 406/68, por entender que as provas constantes dos autos revelam que a parte recorrente tem estrutura empresarial.
3. Infirmar tal conclusão a que chegou a instância a quo demandaria a análise de cláusula contratual e o reexame de fatos e provas, o que atrai os óbices dos enunciados 5 e 7 das Súmulas desta Corte Superior, respectivamente transcritas: "A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial" e "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 769.183/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3a REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 21/3/2016) [Destaquei].

Nesse sentido é também o entendimento dos Tribunais pátrios. Veja-se:

EMBARGOS INFRINGENTES. ISSQN. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL - TRIBUTAÇÃO PELO REGIME FIXO ANUAL - TRATAMENTO DIFERENCIADO PREVISTO NO DECRETO-LEI N. 406/68 - DESCABIMENTO - AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE PESSOAL DOS SÓCIOS. O regime tributário diferenciado mais benéfico (tributação pelo regime fixo anual), previsto no art. 9o, §§ 1o e 3o do Decreto-lei n. 406/68, exige que o profissional, além de exercer a atividade pessoalmente, assuma responsabilidade pessoal pela sua atuação. Nas sociedades constituídas sob a forma de responsabilidade limitada a responsabilidade dos sócios está ordinariamente restrita à integralização do capital social, sendo essa situação incompatível com o critério de responsabilidade pessoal necessário à caracterização da sociedade uniprofissional.
A abertura de filial, mesmo quando destinada apenas a albergar posto avançado de marcação de consultas, evidencia a natureza empresarial da sociedade, por revelar uma organização empresarial de intermediação de serviços, e exclui a possibilidade de enquadramento tributário enquanto sociedade uniprofissional, à luz do art. 88, §1o, IV, do CTM
de Juiz de Fora. Rejeitar os embargos. (TJMG - Embargos Infringentes 1.0145.03.110509-4/008, Relator (a): Des. (a) Heloisa Combat , 4a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/06/2012, publicação da súmula em 3/8/2012) [Destaquei].

Logo, o conteúdo probatório dos autos revela a existência de uma verdadeira sociedade empresarial e a possibilidade de a atividade não ser exercida pessoalmente pelos sócios, o que afasta
o segundo requisito necessário para
a configuração da sociedade uniprofissional e a possibilidade de sujeição ao regime especial de tributação estabelecido, nos termos do artigo 9o do Decreto n. 406/68
.

Por fim, ressalto que, a sociedade BERTOCCO MEIRELLES & JUSTO SS LTDA poderá posteriormente se beneficiar do regime especial de tributação estabelecido em favor das sociedades uniprofissionais, nos termos do artigo 9o do Decreto n. 406/68, com a alteração de seu contrato social, retirando as cláusulas contratuais que configuram a natureza empresarial da sociedade.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo Município de Rondonópolis, para julgar improcedente os Embargos à Execução Fiscal, invertendo o ônus da sucumbência.”

Deste modo, pelo exposto acima, indubitavelmente,
o acórdão não está omisso
,
pois houve a manifestação expressa neste sobre as provas constantes nos autos, que demonstram se tratar a empresa embargante verdadeira sociedade empresarial, com a possibilidade da atividade desta não ser exercida pessoalmente pelos sócios, o que afasta
o requisito necessário para
a configuração da sociedade uniprofissional, como também a

possibilidade de sujeição da empresa ao regime especial de tributação estabelecido nos termos do artigo 9o do Decreto n. 406/68.

Outrossim, verifico, também, que o acórdão não deixou de apreciar as razões de apelação, e que não houve o desrespeito ao
princípio do “
tantum devolutum quantum appellatum”
,
vez que o apelo devolveu ao Tribunal toda a discussão acerca das características da empresa embargante, bem como o seu possível enquadramento
na tributação fixa do ISSQN, nos termos do
artigo 9o do Decreto n. 406/68, matéria exaustivamente debatida na fundamentação do
decisum.

Ademais, rememoro que o julgador, ao analisar a lide, deve decidir com observância dos fatos, das provas e da lei, porém, exercendo seu livre convencimento, o que ocorreu no julgamento.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.
AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 1.022 DO CPC/2015.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1.
Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver na decisão obscuridade, contradição, omissão ou erro material, consoante dispõe o art. 1.022 do CPC/2015.2. Não se constatam os vícios alegados pela parte embargante, que busca rediscutir a admissibilidade de seu recurso, o que é incabível nos aclaratórios.
(.....) 4
. No caso, os embargos de divergência não são cabíveis, ante a falta de demonstração da semelhança jurídico-processual entre as situações examinadas com conclusões contrárias
.
5. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no AgRg nos EREsp 1342145/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/4/2019, DJe 26/4/2019). [Destaquei].

Além disso,
como se vê, as razões dos embargos de declaração revelam que
a intenção da Embargante não é suprir omissões, contradições, obscuridades, erro material ou de fato, mas mera irresignação e tentativa de reapreciação da matéria já julgada, pela inconformidade com o julgamento na parte em que lhe foi desfavorável, o que é inadmissível em sede de embargos de declaração.
Confira-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
– AGRAVO REGIMENTAL -
ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO
–
INEXISTÊNCIA – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA CAUSA - IMPOSSIBILIDADE – EMBARGOS REJEITADOS.
Os embargos declaratórios, como sabido, têm por escopo suprir obscuridade, omissão ou contradição no acórdão (CPC, art. 1.022). Ausente qualquer dessas hipóteses, devem ser rejeitados os embargos, sob pena de abrir-se a possibilidade de rediscussão da matéria de mérito encartada nos autos e já decidida
.

(ED 113839/2016, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, TRIBUNAL PLENO, Julgado em 11/5/2017, publicado no DJE 25/5/2017) [Destaquei].

Deste modo, não havendo omissão a ser sanada no presente caso, mas mero inconformismo da Embargante, os Embargos devem ser rejeitados.

A propósito:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITOS COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO - ETAPA FARDAMENTO - OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE - NÃO VERIFICADA - PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA - INADMISSIBILIDADE - EMBARGOS REJEITADOS.
Não havendo omissão, contradição ou obscuridade a ser suprida, descabem embargos de declaração, mormente se todos os pontos trazidos à discussão foram enfrentados no julgado ora embargado
.

(ED 163182/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/2/2017, publicado no DJE 9/3/2017) [Destaquei]

Quanto ao prequestionamento, cumpre esclarecer que o Julgador não está obrigado a esgotar, um a um, os fundamentos e artigos de lei invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha, de forma clara e precisa os argumentos de sua convicção, com incidência das normas legais ou jurisprudência a embasar sua decisão, mostrando-se desnecessário o prequestionamento explícito da matéria.

A questão também é pacificada no Superior Tribunal de Justiça e nesta Egrégia Corte, vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. BACENJUD. BLOQUEIO. PENHORA. EQUIVALÊNCIA. TRANSFERÊNCIA DE VALORES. PREMISSA RECURSAL AUSENTE NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 7/STJ. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO. DESNECESSIDADE.

1.
Para fins de conhecimento do recurso especial, é dispensável o prequestionamento explícito dos dispositivos tidos como violados, inexistindo contrariedade ao art. 535 do CPC/1973 quando a Corte de origem decide clara e fundamentadamente todas as questões postas a seu exame. (...)

(REsp 1259035/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/4/2018, DJe 11/4/2018 - grifei)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM SEDE DE RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – MATÉRIA JORNALÍSTICA DIVULGADA EM SITE – IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DE CRIME DE ROUBO – LIMITES DA LIBERDADE DE IMPRENSA ULTRAPASSADOS – EXCESSO CONFIGURADO – DEVER DE INDENIZAR – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL – VÍCIOS INEXISTENTES – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE – EMBARGOS REJEITADOS.

(...) Para fins de prequestionamento, o julgador não é obrigado a analisar exaustivamente todos os dispositivos legais apontados pela parte recorrente, basta que a fundamentação da decisão seja clara e precisa, solucionando o objeto da lide.

(ED 4088/2018, DES. DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 4/4/2018, publicado no DJE 11/4/2018 - grifei)

Ante o exposto,
REJEITO
os embargos de declaração.

É como voto.

[1]
Neves, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado/ Daniel Amorim Assumpção Neves. 2. Ed. Ver e atual. – Salvador: Ed. Juspodivm, 2017. Pg. 1758.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/12/2020