Tribunal: TJMT
Processo: 0028579-71.2008.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-17

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – DIREITO TRIBUTÁRIO — NÃO CONTRIBUINTE — ICMS — SÚMULA 432 STJ — AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – PEDIDO DE DESCONSTITUIÇÃO DOS TERMOS DE APREENSÃO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA .

O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).

Há óbice intransponível para proceder à análise de pedido de desconstituição de termo de apreensão pela via mandamental, porque tal mister exige dilação probatória.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
ARUAK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

Número do Protocolo: 85296/2016
Data de Julgamento: 12-02-2020

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – DIREITO TRIBUTÁRIO — NÃO CONTRIBUINTE — ICMS — SÚMULA 432 STJ — AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – PEDIDO DE DESCONSTITUIÇÃO DOS TERMOS DE APREENSÃO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA .

O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).

Há óbice intransponível para proceder à análise de pedido de desconstituição de termo de apreensão pela via mandamental, porque tal mister exige dilação probatória.

APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
ARUAK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida pelo juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública, que nos autos da ação de mandado de segurança impetrada por Aruak Construtora e Incorporadora LTDA, confirmou a liminar deferida e concedeu a segurança requestada para declarar a ilegalidade da apreensão das mercadorias constantes nas Notas Fiscais n° 0140845 e 230293, apreendidas ilegalmente com a lavratura dos Termos de Apreensão e Depósito n° 583311-5 e 584976-7, bem como decretou a sua nulidade e do valor fiscal correspondente, nos termos da Súmula n° 432 do STJ.
A parte recorrente alega que a apreensão nesses casos é absolutamente escorreita, eis que a Súmula 323 STJ regula tão somente obrigações ou relações lícitas e legais.

Assevera que o agente do fisco estadual tem o dever de agir de forma a assegurar o controle e cumprimento das normas jurídicas, sendo que o Termo de Apreensão é o resultado de uma atividade administrativa plenamente vinculada.

Desse modo, requer a reforma do ato sentencial para denegar a segurança pleiteada (fls. 94/104).

A parte apelada deixou transcorrer o prazo sem apresentar contrarrazões conforme a certidão de fl. 106 dos autos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 112/113).

É o relatório.
Inclua-se em pauta.
Intimem-se.
Cumpra-se.

Cuiabá-MT, 30 de outubro de 2019.

MARCIO APARECIDO GUEDES
RELATOR

P A R E C E R (ORAL)
O SR. DR. FLÁVIO CÉSAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida pelo juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública, que nos autos da ação de mandado de segurança impetrada por Aruak Construtora e Incorporadora LTDA, confirmou a liminar deferida e concedeu a segurança requestada para declarar a ilegalidade da apreensão das mercadorias constantes nas Notas Fiscais n° 0140845 e 230293, apreendidas ilegalmente com a lavratura dos Termos de Apreensão e Depósito n° 583311-5 e 584976-7, bem como decretou a sua nulidade e do valor fiscal correspondente, nos termos da Súmula n° 432 do STJ.
Da análise dos autos, ressai que a empresa impetrante atua no ramo da construção civil, contudo o fisco estadual lavrou termo de apreensão e depósito, referente à incidência de ICMS.
Entretanto, a lavratura do auto não deve prosperar.
Isto porque, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).
No mesmo sentido esse Sodalício já se posicionou:
CONSTITUCIONAL – REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE REVELAÇÃO A CORES, REPORTAGEM FOTOGRÁFICO, SOM E VÍDEO – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS - NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS – SENTENÇA RATIFICADA.
1 – Havendo a demonstração de que a impetrante, tem como atividade a prestação de serviços de revelação a cores, reportagem fotográfica, som e vídeo, não é contribuinte do ICMS, pois, neste caso, fica sujeita única e exclusivamente à incidência do ISS. Do mesmo modo, o egrégio Superior Tribunal de Justiça proclamou que as empresas que adquirem materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS (RESP 1135489/AL, RELATOR MINISTRO LUIZ FUX, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010).
“As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.” (Súmula 432 do STJ).
3 – Mostra-se ilegítima a cobrança do ICMS em operações interestaduais para aquisição de bem (insumos) necessário ao desempenho da atividade-fim.
(N.U 0029153-84.2014.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 05/07/2019). (Grifei).
REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR- APREENSÃO DE MERCADORIA - LIBERAÇÃO – PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL – AFASTADA - EXTINÇÃO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - SENTENÇA RATIFICADA. 1 - A apreensão de mercadorias pode ser admitida somente para o fim de autuação da infração. Assim, uma vez autuada a empresa, os motivos que justificam a retenção das mercadorias já não subsistem. 2 – As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça. 3 - Conforme Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal, não se admite apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. ” (ReeNec, 19252/2013, Desa. Maria Erotides Kneip Baranjak, Terceira Câmara Cível, Data do Julgamento 30/07/2013, Data da publicação no DJE 15/08/2013).
Diante do exposto, mostra-se claro que o agente do Estado infringiu a regra constitucional do livre trânsito interestadual, de modo que a apreensão configurou verdadeira autotutela, postura inadmissível e que deve ser rechaçada.
Neste espeque é escorreita a sentença que determina a liberação das mercadorias, em especial porque o caso em análise diverge do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, Processo n. 1012269-81.2017.8.11.0000, de relatoria do eminente Desembargador José Zuquim Nogueira, tendo em vista que se trata de não incidência de tributo.
No que tange ao pedido de anulação do termo de apreensão e depósito levado a efeito pelo Fisco, entendo que há óbice intransponível para proceder à análise desse requerimento na via mandamental, notadamente porque se trata de matéria que reclama dilação probatória, o que é vedado na via mandamental.
Este egrégio Tribunal de Justiça corrobora esse mesmo entendimento. Veja-se:
TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS – PENDÊNCIA NA CONTA CORRENTE FISCAL – ATO ABUSIVO E ILEGAL – OFENSA À DIREITO LÍQUIDO E CERTO AO LIVRE TRÂNSITO – PEDIDO DE DESCONSTITUIÇÃO DOS TERMOS DE APREENSÃO E DE IMPEDIMENTO DE FUTURAS APREENSÕES – IMPOSSIBILIDADE – SENTENÇA RATIFICADA.
Configura conduta confiscatória, abusiva e ilegal, passível de ser sanada pela via mandamental, a apreensão de mercadoria de contribuinte pendente na conta corrente fiscal da Fazenda Estadual, sendo de rigor autorizar o tráfego interestadual, a teor do art. 5o, XV, da CF, em especial porque o produto está acompanhado de nota fiscal idônea. Há óbice intransponível para proceder à análise de pedido de desconstituição de termo de apreensão pela via mandamental, porque tal mister exige dilação probatória. Não se admite o impedimento de apreensões futuras pelo Fisco, sob pena de vedar seu direito de poder de polícia.
(TJ, REEXAME NECESSÁRIO No 16461/2010, CLASSE CNJ – 199 – COMARCA DA CAPITAL – QUARTA CÂMARA CÍVEL, EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVAData de Julgamento: 20/04/2010).
TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS – CONTRIBUINTE COM DÉBITO NO SISTEMA DE CONTA CORRENTE FISCAL – ATO ABUSIVO E ILEGAL – OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO AO LIVRE TRÂNSITO – PEDIDO DE ANULAÇÃO DO TERMO DE APREENSÃO – IMPOSSIBILIDADE – CONCESSÃO DA SEGURANÇA – SENTENÇA MANTIDA.
1- Configura conduta confiscatória, abusiva e ilegal, passível de ser sanada pela via mandamental, a apreensão de mercadoria de contribuinte pendente na conta corrente fiscal da Fazenda Estadual, sendo de rigor autorizar o tráfego interestadual, a teor do art. 5o, XV, da CF, em especial porque o produto está acompanhado de nota fiscal idônea.
2- A apreensão das mercadorias teve por objetivo compelir a contribuinte ao pagamento de débito fiscal, configurando-se, portanto, ato ilegal.
3- A Fazenda Pública dispõe de legislação específica, no sentido de fazer a cobrança de seus créditos, não justificando, portanto, a apreensão.
4- Há óbice intransponível para proceder à análise dos pedidos de anulação de termo de apreensão, porque tal mister exige dilação probatória.
(N.U 0009275-76.2014.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018) (Grifei).
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso e reformo a sentença de origem, para assegurar tão somente a liberação das mercadorias apreendidas.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. EDSON DIAS REIS (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

Cuiabá, 12 de fevereiro de 2020.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR