Tribunal: TJMT
Processo: 0000569-49.2014.8.11.0027
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – VENDA À TERCEIRO DE MERCADORIA DOADA À INSTITUIÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS – EXIGÊNCIA DE ICMS PELO FISCO ESTADUAL – IMPOSSIBILIDADE - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA (ART. 150, VI, ‘C’, DA CF) – AUSÊNCIA DE ATOS DE MERCÂNCIA - VALOR CONVERTIDO EM RECEITA PARA O FINANCIAMENTO DAS ATIVIDADES – AMPLIAÇÃO DO PATRIMÔNIO – RECURSO DESPROVIDO.
A evidência que a instituição em questão não tem por finalidade atos de comércio, mostra-se indevida a exigência do prévio recolhimento do ICMS para a emissão de Nota Fiscal Avulsa, observada a imunidade constitucionalmente assegurada, tanto para receber a doação, como para revender à terceiro, promovendo, assim, meios financeiros para a consecução da finalidade essencial da entidade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000569-49.2014.8.11.0027
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE ITIQUIRA - CNPJ: 03.370.251/0001-56 (APELADO), SIDRIANA GIACOMOLLI - CPF: 513.743.071-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – VENDA À TERCEIRO DE MERCADORIA DOADA À INSTITUIÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS – EXIGÊNCIA DE ICMS PELO FISCO ESTADUAL – IMPOSSIBILIDADE - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA (ART. 150, VI, ‘C’, DA CF) – AUSÊNCIA DE ATOS DE MERCÂNCIA - VALOR CONVERTIDO EM RECEITA PARA O FINANCIAMENTO DAS ATIVIDADES – AMPLIAÇÃO DO PATRIMÔNIO – RECURSO DESPROVIDO.

A evidência que a instituição em questão não tem por finalidade atos de comércio, mostra-se indevida a exigência do prévio recolhimento do ICMS para a emissão de Nota Fiscal Avulsa, observada a imunidade constitucionalmente assegurada, tanto para receber a doação, como para revender à terceiro, promovendo, assim, meios financeiros para a consecução da finalidade essencial da entidade.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
e
m face da

sentença
proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Itiquira, que nos autos de ação de obrigação de fazer c/c pedido de tutela antecipada no 0000569-49.2014.811.0027, julgou procedente o pedido, para determinar que a Agência Fazendária de Itiquira emita nota fiscal com isenção de ICMS, referente à compra e venda de madeiras que ele realizou com a empresa denominada “Damasceno comercio de madeiras para construção LTDA. (id. 5710595).

Inconformado, o
Estado de Mato Grosso
interpôs recurso de apelação cível (id. 5710597), alegando que, diversamente do consignado na sentença, a imunidade tributária prevista no art. 150, VI, “c” da CF não tem o condão de afastar toda e qualquer tributação de determinada instituição de educação.

Aduz que a teor do que dispõe o § 4o do art. 150 da CF, somente haveria imunidade se houvesse a reversão do montante arrecadado às finalidade essenciais das entidades.

Sustenta que a norma delineadora da não tributação somente abrande patrimônio, renda ou serviços, nada aludindo sobre operações de circulação de mercadorias, como no presente caso em que fora realizado alienação de madeiras.

Verbera que a atividade pretendida pelo autor, alienação de mercadorias, além de não se enquadrar em nenhuma de suas finalidades essenciais, não se encontra arrolada dentre aquelas previstas no art. 150, inciso V, “c” da CF, razão pela qual a atividade desenvolvida pelo impetrante consubstancia típica operação mercantil tributável pelo ICMS, não protegida por nenhuma imunidade.

Em razão disso, requer o provimento do recurso de apelação, com a reforma da r. sentença ante a inexistência de imunidade para o caso.

Devidamente intimado, o
Município de Itiquira
apresentou contrarrazões ao recurso interposto, alegando que a sentença não merece ser reformada, haja vista que deu escorreito desfecho ao caso (id. 570700).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela ausência de interesse público a justificar a intervenção ministerial (id. 7097172).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
e
m face da

sentença
proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Itiquira, que nos autos de ação de obrigação de fazer c/c pedido de tutela antecipada no 0000569-49.2014.811.0027, julgou procedente o pedido, para determinar que a Agência Fazendária de Itiquira emita nota fiscal com isenção de ICMS, referente à compra e venda de madeiras que ele realizou com a empresa denominada “Damasceno comercio de madeiras para construção LTDA. (id. 5710595).

Ressai dos autos, que
o apelado alega que a Escola Municipal de Educação Básica Jorge Eduardo Raposo de Medeiros, recebeu do Poder Judiciário algumas cargas de madeiras e por se tratar de entidade sem fins lucrativos, diante da necessidade de transportar a madeira doada e vendida, solicitou administrativa a emissão de nota fiscal avulsa, porém mesmo possuindo imunidade tributária prevista no artigo 150 da Constituição Federal de 1988, tal pleito foi negado.

Assevera que as referidas madeiras foram vendidas para a empresa denominada “Damasceno Comércio de Madeiras para Construção LTDA”, localizada na cidade de Rondonópolis/MT, pelo valor de R$ 27.077,75 (vinte e sete mil, setenta e sete reais e setenta e cinco setenta e cinco centavos). Porém, como as madeiras serão transportadas até a referida cidade, ao solicitar a emissão da nota fiscal com imunidade prevista no artigo 150 da Carta Magna, obteve parecer negativo do agente fazendário, sob o fundamento de que o requerente não goza da imunidade tributária.

Por tais razões, interpôs a presente ação, visando liminarmente, que o agente fazendário emita a nota fiscal sem a cobrança do ICMS.

Conforme se depreende dos autos, trata-se, o Apelado, de instituição de assistência social, sem fins lucrativos, na forma como preceitua o art. 150, VI, ‘c’, da CF, que, com efeito, veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, instituir impostos sobre o patrimônio, a renda ou os serviços dessas instituições, desde que atendidos os requisitos da lei.

Sobre a imunidade às instituições de educação e assistenciais, sem fins lucrativos, a melhor doutrina tem entendido que:

“As Instituições... de Assistência Social, como auxiliares de serviços públicos, não têm capacidade econômica para pagar impostos. Não visam lucros ou a remuneração dos indivíduos que as promovem ou mantêm.

A imunidade... deve abranger os impostos que por seus efeitos econômicos... desfalcariam o patrimônio, ou diminuiriam a eficácia dos serviços ou a integral aplicação das rendas aos objetivos específicos daquelas entidades.” (ALIOMAR BALEEIRO, in Direito Tributário Brasileiro, 10a edição, Forense, página 108)

Sendo assim, tem-se que a aludida instituição goza de imunidade tributária, com base na regra do artigo 150, VI, alínea c, da Constituição Federal, que veda categoricamente a instituição de impostos sobre o “patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;”.

Logo, os recursos obtidos por meio das referidas vendas são revertidos para a finalidade social da entidade, como coaduna o art. 14, II, do CTN, não caracterizando atos de mercancia.

Com efeito, a Ministra Carmen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal, em caso análogo, quando do julgamento do RE 377024, fez constar de seu voto que:

“
não incide ICMS sobre a comercialização de mercadorias adquiridas pelas entidades de assistência social, em razão de estarem estas abrangidas pela imunidade tributária prevista no art. 150, inc. IV, alínea c, da Constituição Federal
”.

O acórdão restou assim ementado, in verbis:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 150, INC. VI, ALÍNEA C, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 377024 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 22/09/2009, DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-07 PP-01336)

Importante ressaltar, contudo, que, nessa ótica da não incidência, no caso do ICMS, tal valor oriundo da venda deve repercutir integralmente em favor da entidade expropriante do bem, e, para isso, o poder público estadual deve adotar a instrumentalidade necessária ao procedimento de reconhecimento dessa não-incidência.

Esta Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, inclusive, já decidiu caso análogo ao ora analisado, vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ENTIDADE FILANTRÓPICA – IMUNIDADE DE ICMS NA VENDA DE MERCADORIA – PRECEDENTE STF – RE 210.251 – ENTIDADE NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – NÃO COMPROVAÇÃO DE INTUITO COMERCIAL – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA EM REEXAME. Na esteia do entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 210.251 – EDv/SP, “as entidades de assistência social são imunes em relação ao ICMS incidente sobre a comercialização de bens por elas produzidos, nos termos do art. 150, VI, "c" da Constituição”. Restando demonstrada que a entidade assistencial não é contribuinte do imposto e não evidenciada a habitualidade ou o intuito comercial na operação de venda de madeira - objeto de doação - por ela realizada não há que se falar em incidência do ICMS. Recurso desprovido. Sentença ratificada em reexame.” (Apelação / Remessa Necesária 167008/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/06/2017, Publicado no DJE 14/07/2017)

No que tange à alegação do apelante acerca da norma delineadora da não tributação (art. 150, V, ‘c’, da CF), de que a imunidade somente pode abranger patrimônio, renda ou serviços, não estendendo-se à operações de circulação de mercadorias, ou seja, à negócios jurídicos de transferência de titularidade concernentes a bens objetos de comércio, base de cálculo do ICMS, tem-se que razão não lhe assiste, haja vista que o valor obtido com a venda dos produtos doados à entidade, neste caso, reverter-se-á em receita para o financiamento de suas atividades, implicando, assim, em consequente ampliação de seu patrimônio.

Ressalta-se, contudo, que, nesses casos em que a doação não é feita em dinheiro, mas em outros ativos patrimoniais não destinados ao custeio da entidade, o bem doado, antes de ser colocado à venda, deve ser avaliado pelo seu valor justo de mercado, a fim de não prejudicar terceiros contribuintes do imposto, além de agregar maior patrimônio ao órgão educacional, este sim, o principal intuito da imunidade tributária.

Assim, à evidência que a instituição em questão não tem por finalidade atos de comércio, mostra-se indevida a exigência do prévio recolhimento do ICMS para a emissão de Nota Fiscal Avulsa, observada a imunidade constitucionalmente assegurada, tanto para receber a doação, como para revender à terceiro, promovendo, assim, meios financeiros para a consecução da finalidade essencial da entidade.

Isso posto, nego provimento ao recurso de apelação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2020