Tribunal: TJMT
Processo: 0007413-98.2018.8.11.0051
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-19
Data de publicação: 2020-06-19

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007413-98.2018.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[LEANDRO JUNIOR ALVES DE FREITAS - CPF: 017.010.141-06 (APELANTE), BRF S.A. - CNPJ: 01.838.723/0412-30 (VÍTIMA), Ministerio Publico do Estado de Mato Grosso (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - CAMPO VERDE (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL E AUSÊNCIA DE PROVA NESSE SENTIDO – SUCESSIVO – DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA REFERENTE AOS MOTIVOS DO CRIME – POSSIBILIDADE – JUSTIFICATIVA INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO, PORQUANTO INERENTE AO TIPO PENAL – MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – INVIABILIDADE – APELANTE QUE POSSUI VÁRIAS CONDENAÇÕES – REINCIDÊNCIA – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 33, § 3o, DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 111 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Quanto ao afastamento da qualificadora da escalada, inexiste nos autos a comprovação, por meio de laudo pericial, acerca da efetiva altura do imóvel, da cerca que dá acesso, o que impede o seu reconhecimento, sendo certo que a adoção de outros meios de prova só é possível em casos de delitos que não deixam vestígios, se estes estiverem desaparecidos ou mesmo quando as circunstâncias não permitirem a realização da perícia, hipóteses que não se adequam ao caso concreto.

No tocante as circunstâncias judiciais negativas reconhecidas pelo douto magistrado – antecedentes e motivos do crime – com a devida vênia, este último foi fundamentado de forma genérica, pois

concluir a pretensão de fácil sem atividade honesta e em detrimento do patrimônio, é o prejuízo advindo já integra o tipo penal.

Ocorre que o apelante é reincidente, o que equivale a dizer que deve ser mantido o regime fechado, adequadamente fixado em fiel observância ao disposto no artigo 33, §2°, “b” e §3° c/c artigo 59, ambos do Código Penal e no artigo 111 da Lei de Execuções Penais.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Leandro Júnior Alves de Freitas
, objurgando os termos da sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Campo verde/MT, que o condenou pela prática dos delitos previstos no artigo 155, §1o, §4o, inciso II, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, a cumprir a pena de 04 (quatro) anos de reclusão, a serem cumpridos em regime inicial fechado e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa. (Id 8358003/8358004)

Inconformado, através da Defensoria Pública, interpôs o presente recurso de apelação criminal. Em suas razões, requer a reforma da r. decisão, pugnando pelo afastamento da qualificadora prevista no artigo 155, §4o, inciso II, do Código Penal, pela redução da pena-base, bem como, seja estabelecido regime diverso do fechado para cumprimento da reprimenda. (Id. 8358016/8358017)

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público, requer seja negado o provimento ao recurso interposto pelo apelante
Leandro Júnior Alves de Freitas
, mantendo incólume a decisão proferida. (Id 8358021/8358022)

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador Singer Tutiya, manifestou-se pelo provimento parcial do recurso interposto, sintetizando o entendimento conforme segue: (Id 8595855)

“SÍNTESE MINISTERIAL: “Artigo 155, §§ 1o e 4o, inciso II, c/c artigo 14, II todos do Código Penal”
- Pleito de redimensionamento da pena base – Impossibilidade – aumento devidamente justificado (Duas circunstâncias judiciais desfavoráveis) - Afastamento da qualificadora da escalada – Possibilidade – Ausência de laudo pericial – Entendimento do STJ – Estabelecimento de regime de pena diverso do fechado – Impossibilidade – Condenado reincidente - Observância da regra do artigo 33, §3o do Código Penal e Súmula 269 do STJ.
Pelo provimento parcial do recurso. ”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado,
Leandro Júnior Alves de Freitas
interpôs o presente apelo objetivando o afastamento da qualificadora prevista no artigo 155, §4o, inciso II, do Código Penal, pela redução da pena-base, bem como, seja estabelecido regime diverso do fechado para cumprimento da reprimenda.

Explicita a denúncia,
in verbis
: (Id 8357948)

“
(...) FATO — F URTO MAJORADO QUALIFICADO

No dia 15 de dezembro de 2018, em horário inexato, contudo antes das 06h30min, ou seja,
durante o repouso noturno
, na empresa denominada Casa Comercial BRF Sadia, localizada na Avenida Atílio Fontana, Bairro São Lourenço, na cidade de Campo Verde/MT, o denunciado
LEANDRO
Júnior Alves de Freitas, com consciência e vontade, tentou subtrair, em proveito próprio, fiação elétrica, de propriedade da vítima Casa Comercial BRF Sadia, o que o fez
mediante escala
, apenas não obtendo o resultado almejado por circunstâncias alheias à sua vontade.

HISTÓRICO DOS FATOS

Conforme apurado, o denunciado se dirigiu até o estabelecimento comercial acima descrito e pulou a cerca que guarnecia um dos barracões, conseguindo, então, adentrar no recinto.

Em seguida, o implicado LEANDRO passou a cortar a fiação elétrica e enrolá-los para subtrair, mas instantes depois, acabou sendo surpreendido por um dos funcionários, o Sr. Vanderlei Busato, que acabava de chegar no local.

Com isso, o Sr. Vanderlei acionou a equipe de vigilância da empresa, e esta, por conseguinte, informou a Polícia Militar, evitando que a concretizasse a subtração.

Pelo exposto,
DENUNCIO
LEANDRO
Júnior Alves de Freitas, como incurso nas disposições do
artigo 155, §1o, §4o, inciso II, c.c artigo 14, inciso II, todos do Código Penal
. Requeiro, outrossim, que seja recebida e autuada a presente e, ato contínuo, sejam o denunciado citado para, querendo apresentar defesa, prosseguindo-se o feito até seus ulteriores termos, para que, a final, seja o réu condenado nas penas do artigo acima mencionado. “

QUANTO AO AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE ESCALADA (DESCLASSIFICAÇÃO PARA FORMA SIMPLES)

Aduz a defesa que, muito embora o apelante tenha confessado, não há nos autos prova produzida nos termos exigidos na legislação processual vigente para a manutenção da qualificadora prevista no Art. 155, § 4o, II do CP.

O magistrado
a quo
assim fundamentou ante ausência do laudo pericial:

“(...) No ponto, imperioso destacar que, diante das provas produzidas no caderno probatório em exame, restou cabalmente comprovado nos autos que o Acusado
tentou subtrair
a res furtiva da esfera de proteção da vítima, não consumando o delito por circunstância alheia a sua vontade. Não obstante, imperioso destacar que, em relação à
qualificadora de escalada
, de fato, por não deixar vestígios, fica dispensada a realização de perícia, pois é de conhecimento notório que o crime de furto qualificado pela escalda pressupõe esforço incomum do agente, o que, no caso em tela, restou sobejamente comprovado por meio do depoimento da testemunha e confissão do réu, fotográficas colacionadas aos autos, suprindo eventual laudo pericial. (...)”

O contexto probatório foi suficiente para provar, indubitavelmente, que o apelante realmente cometeu o delito de furto, conforme se depreende da forte e conclusiva prova, o que torna inafastável o r. decreto condenatório.

Em relação ao pedido de afastamento da qualificadora da escalada, razão assiste à defesa. Isso porque inexiste nos autos a comprovação, por meio de laudo pericial, acerca da efetiva altura do imóvel, da cerca que dá acesso, o que impede o seu reconhecimento, sendo certo que a adoção de outros meios de prova só é possível em casos de delitos que não deixam vestígios, se estes estiverem desaparecidos ou mesmo quando as circunstâncias não permitirem a realização da perícia, hipóteses que não se adequam ao caso concreto.

Neste sentido já se manifestou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“(...) Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, no crime de furto, o reconhecimento da qualificadora da escalada exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. No caso, a Corte de origem não apresentou qualquer justificativa para a não realização do exame pericial a fim de verificar os vestígios da infração. (...) 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1794040/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 03/02/2020)

Feitas essas considerações e mantida a condenação, afastando-se, porém, a qualificadora da escalada, passa-se à análise da pena aplicada.

Quanto a redução da pena-base, a irresignação da defesa consiste na indevida exacerbação da pena-base, diante da inexistência de motivação factível de justificar seu aumento exacerbado quanto aos motivos do crime.

Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se necessário expor excertos da sentença condenatória. (Id 8358003)

“(...) Assim, conforme entendimento pacificado pelo STJ, passo a considerar seis de suas condenações para exasperar a pena base, por considerar maus antecedentes, e uma para configurar a reincidência e ser utilizada na segunda fase da dosimetria da pena. “(...) Nos autos, verifica-se que o paciente possui sete condenações diversas transitada em julgado, sendo uma apta a configurar a reincidência, não havendo ilegalidade em utilizar seis delas na primeira fase e a outra na segunda fase. Nos casos em que a confissão do acusado servir como um dos fundamentos para a condenação, deve ser aplicada a atenuante em questão, pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, se foi total ou parcial (...)” (AgRg no REsp 1412043, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 10/036/2015, DJe 19/03/2015 e HC 382.110/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 27/03/2017). Não há nos autos elementos que permitam aferir a conduta social e a personalidade do réu. No tocante aos motivos do crime, não lhe favorecem, pois pretendeu ganho fácil sem atividade honesta e em detrimento do patrimônio alheio, próprio deste tipo penal. O fato praticado não causou consequências graves. No que se refere ao comportamento da vítima, devo salientar que em nada contribuiu para a prática da infração. Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, fixo a pena-base em 03 (três) anos de reclusão. (...)”

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, entende que
“A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios”
(HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

In casu
, verifica-se que o Juízo processante exasperou a pena-base a título de maus antecedentes e motivos do crime.

Observa-se conduto, a fundamentação quanto aos motivos do crime, com a devida vênia, o juízo de piso fundamentou genericamente ao concluir que pretendeu ganho fácil sem atividade honesta e em detrimento do patrimônio, eis que o prejuízo daí advindo já integra o tipo penal.

In casu
, exclui-se a circunstância judicial negativa quanto aos motivos do crime e a qualificadora da escalada e mantêm-se a circunstância judicial negativa quanto aos maus antecedentes e o aumento quanto ao repouso noturno.

Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

1a fase
: Reconhecida uma circunstância judicial negativa, fixo a pena-base em 01 (um) ano e 02 (dois) meses.

2a fase
: Realizo a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão.

3a Fase:
Possui uma causa de aumento, a pena passa para 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, não assiste razão à defesa, pois somente é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais – Súmula 269 – STJ, o que não é o caso dos autos.

Muito embora a pena fixada seja inferior a 04 (quatro) anos, as circunstâncias do art. 59 lhe são desfavoráveis, a fixação do regime mais brando que o fechado não se mostra recomendado,
ex
vi art. 33, § 3o, do Código Penal.

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(...)

§ 3o - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena farse-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

Observa-se que o apelante possui 07 (sete) condenação, assim, a Lei de Execuções Penais:

Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somarse-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.

Ante o exposto,
provejo parcialmente
o recurso de apelação interposto por
Leandro Júnior Alves de Freitas
, para afastar a qualificadora da escalada e o decote da circunstância judicial negativa quanto motivos do crime. Desse modo, sua pena definitiva passa para 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias, mantendo inalterada o regime inicial para cumprimento da pena e a circunstância negativa quanto aos antecedentes.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007413-98.2018.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[LEANDRO JUNIOR ALVES DE FREITAS - CPF: 017.010.141-06 (APELANTE), BRF S.A. - CNPJ: 01.838.723/0412-30 (VÍTIMA), Ministerio Publico do Estado de Mato Grosso (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - CAMPO VERDE (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL E AUSÊNCIA DE PROVA NESSE SENTIDO – SUCESSIVO – DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA REFERENTE AOS MOTIVOS DO CRIME – POSSIBILIDADE – JUSTIFICATIVA INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO, PORQUANTO INERENTE AO TIPO PENAL – MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – INVIABILIDADE – APELANTE QUE POSSUI VÁRIAS CONDENAÇÕES – REINCIDÊNCIA – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 33, § 3o, DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 111 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Quanto ao afastamento da qualificadora da escalada, inexiste nos autos a comprovação, por meio de laudo pericial, acerca da efetiva altura do imóvel, da cerca que dá acesso, o que impede o seu reconhecimento, sendo certo que a adoção de outros meios de prova só é possível em casos de delitos que não deixam vestígios, se estes estiverem desaparecidos ou mesmo quando as circunstâncias não permitirem a realização da perícia, hipóteses que não se adequam ao caso concreto.

No tocante as circunstâncias judiciais negativas reconhecidas pelo douto magistrado – antecedentes e motivos do crime – com a devida vênia, este último foi fundamentado de forma genérica, pois

concluir a pretensão de fácil sem atividade honesta e em detrimento do patrimônio, é o prejuízo advindo já integra o tipo penal.

Ocorre que o apelante é reincidente, o que equivale a dizer que deve ser mantido o regime fechado, adequadamente fixado em fiel observância ao disposto no artigo 33, §2°, “b” e §3° c/c artigo 59, ambos do Código Penal e no artigo 111 da Lei de Execuções Penais.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Leandro Júnior Alves de Freitas
, objurgando os termos da sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Campo verde/MT, que o condenou pela prática dos delitos previstos no artigo 155, §1o, §4o, inciso II, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, a cumprir a pena de 04 (quatro) anos de reclusão, a serem cumpridos em regime inicial fechado e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa. (Id 8358003/8358004)

Inconformado, através da Defensoria Pública, interpôs o presente recurso de apelação criminal. Em suas razões, requer a reforma da r. decisão, pugnando pelo afastamento da qualificadora prevista no artigo 155, §4o, inciso II, do Código Penal, pela redução da pena-base, bem como, seja estabelecido regime diverso do fechado para cumprimento da reprimenda. (Id. 8358016/8358017)

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público, requer seja negado o provimento ao recurso interposto pelo apelante
Leandro Júnior Alves de Freitas
, mantendo incólume a decisão proferida. (Id 8358021/8358022)

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador Singer Tutiya, manifestou-se pelo provimento parcial do recurso interposto, sintetizando o entendimento conforme segue: (Id 8595855)

“SÍNTESE MINISTERIAL: “Artigo 155, §§ 1o e 4o, inciso II, c/c artigo 14, II todos do Código Penal”
- Pleito de redimensionamento da pena base – Impossibilidade – aumento devidamente justificado (Duas circunstâncias judiciais desfavoráveis) - Afastamento da qualificadora da escalada – Possibilidade – Ausência de laudo pericial – Entendimento do STJ – Estabelecimento de regime de pena diverso do fechado – Impossibilidade – Condenado reincidente - Observância da regra do artigo 33, §3o do Código Penal e Súmula 269 do STJ.
Pelo provimento parcial do recurso. ”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado,
Leandro Júnior Alves de Freitas
interpôs o presente apelo objetivando o afastamento da qualificadora prevista no artigo 155, §4o, inciso II, do Código Penal, pela redução da pena-base, bem como, seja estabelecido regime diverso do fechado para cumprimento da reprimenda.

Explicita a denúncia,
in verbis
: (Id 8357948)

“
(...) FATO — F URTO MAJORADO QUALIFICADO

No dia 15 de dezembro de 2018, em horário inexato, contudo antes das 06h30min, ou seja,
durante o repouso noturno
, na empresa denominada Casa Comercial BRF Sadia, localizada na Avenida Atílio Fontana, Bairro São Lourenço, na cidade de Campo Verde/MT, o denunciado
LEANDRO
Júnior Alves de Freitas, com consciência e vontade, tentou subtrair, em proveito próprio, fiação elétrica, de propriedade da vítima Casa Comercial BRF Sadia, o que o fez
mediante escala
, apenas não obtendo o resultado almejado por circunstâncias alheias à sua vontade.

HISTÓRICO DOS FATOS

Conforme apurado, o denunciado se dirigiu até o estabelecimento comercial acima descrito e pulou a cerca que guarnecia um dos barracões, conseguindo, então, adentrar no recinto.

Em seguida, o implicado LEANDRO passou a cortar a fiação elétrica e enrolá-los para subtrair, mas instantes depois, acabou sendo surpreendido por um dos funcionários, o Sr. Vanderlei Busato, que acabava de chegar no local.

Com isso, o Sr. Vanderlei acionou a equipe de vigilância da empresa, e esta, por conseguinte, informou a Polícia Militar, evitando que a concretizasse a subtração.

Pelo exposto,
DENUNCIO
LEANDRO
Júnior Alves de Freitas, como incurso nas disposições do
artigo 155, §1o, §4o, inciso II, c.c artigo 14, inciso II, todos do Código Penal
. Requeiro, outrossim, que seja recebida e autuada a presente e, ato contínuo, sejam o denunciado citado para, querendo apresentar defesa, prosseguindo-se o feito até seus ulteriores termos, para que, a final, seja o réu condenado nas penas do artigo acima mencionado. “

QUANTO AO AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE ESCALADA (DESCLASSIFICAÇÃO PARA FORMA SIMPLES)

Aduz a defesa que, muito embora o apelante tenha confessado, não há nos autos prova produzida nos termos exigidos na legislação processual vigente para a manutenção da qualificadora prevista no Art. 155, § 4o, II do CP.

O magistrado
a quo
assim fundamentou ante ausência do laudo pericial:

“(...) No ponto, imperioso destacar que, diante das provas produzidas no caderno probatório em exame, restou cabalmente comprovado nos autos que o Acusado
tentou subtrair
a res furtiva da esfera de proteção da vítima, não consumando o delito por circunstância alheia a sua vontade. Não obstante, imperioso destacar que, em relação à
qualificadora de escalada
, de fato, por não deixar vestígios, fica dispensada a realização de perícia, pois é de conhecimento notório que o crime de furto qualificado pela escalda pressupõe esforço incomum do agente, o que, no caso em tela, restou sobejamente comprovado por meio do depoimento da testemunha e confissão do réu, fotográficas colacionadas aos autos, suprindo eventual laudo pericial. (...)”

O contexto probatório foi suficiente para provar, indubitavelmente, que o apelante realmente cometeu o delito de furto, conforme se depreende da forte e conclusiva prova, o que torna inafastável o r. decreto condenatório.

Em relação ao pedido de afastamento da qualificadora da escalada, razão assiste à defesa. Isso porque inexiste nos autos a comprovação, por meio de laudo pericial, acerca da efetiva altura do imóvel, da cerca que dá acesso, o que impede o seu reconhecimento, sendo certo que a adoção de outros meios de prova só é possível em casos de delitos que não deixam vestígios, se estes estiverem desaparecidos ou mesmo quando as circunstâncias não permitirem a realização da perícia, hipóteses que não se adequam ao caso concreto.

Neste sentido já se manifestou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“(...) Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, no crime de furto, o reconhecimento da qualificadora da escalada exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. No caso, a Corte de origem não apresentou qualquer justificativa para a não realização do exame pericial a fim de verificar os vestígios da infração. (...) 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1794040/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 03/02/2020)

Feitas essas considerações e mantida a condenação, afastando-se, porém, a qualificadora da escalada, passa-se à análise da pena aplicada.

Quanto a redução da pena-base, a irresignação da defesa consiste na indevida exacerbação da pena-base, diante da inexistência de motivação factível de justificar seu aumento exacerbado quanto aos motivos do crime.

Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se necessário expor excertos da sentença condenatória. (Id 8358003)

“(...) Assim, conforme entendimento pacificado pelo STJ, passo a considerar seis de suas condenações para exasperar a pena base, por considerar maus antecedentes, e uma para configurar a reincidência e ser utilizada na segunda fase da dosimetria da pena. “(...) Nos autos, verifica-se que o paciente possui sete condenações diversas transitada em julgado, sendo uma apta a configurar a reincidência, não havendo ilegalidade em utilizar seis delas na primeira fase e a outra na segunda fase. Nos casos em que a confissão do acusado servir como um dos fundamentos para a condenação, deve ser aplicada a atenuante em questão, pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, se foi total ou parcial (...)” (AgRg no REsp 1412043, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 10/036/2015, DJe 19/03/2015 e HC 382.110/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 27/03/2017). Não há nos autos elementos que permitam aferir a conduta social e a personalidade do réu. No tocante aos motivos do crime, não lhe favorecem, pois pretendeu ganho fácil sem atividade honesta e em detrimento do patrimônio alheio, próprio deste tipo penal. O fato praticado não causou consequências graves. No que se refere ao comportamento da vítima, devo salientar que em nada contribuiu para a prática da infração. Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, fixo a pena-base em 03 (três) anos de reclusão. (...)”

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, entende que
“A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios”
(HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

In casu
, verifica-se que o Juízo processante exasperou a pena-base a título de maus antecedentes e motivos do crime.

Observa-se conduto, a fundamentação quanto aos motivos do crime, com a devida vênia, o juízo de piso fundamentou genericamente ao concluir que pretendeu ganho fácil sem atividade honesta e em detrimento do patrimônio, eis que o prejuízo daí advindo já integra o tipo penal.

In casu
, exclui-se a circunstância judicial negativa quanto aos motivos do crime e a qualificadora da escalada e mantêm-se a circunstância judicial negativa quanto aos maus antecedentes e o aumento quanto ao repouso noturno.

Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

1a fase
: Reconhecida uma circunstância judicial negativa, fixo a pena-base em 01 (um) ano e 02 (dois) meses.

2a fase
: Realizo a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão.

3a Fase:
Possui uma causa de aumento, a pena passa para 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, não assiste razão à defesa, pois somente é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais – Súmula 269 – STJ, o que não é o caso dos autos.

Muito embora a pena fixada seja inferior a 04 (quatro) anos, as circunstâncias do art. 59 lhe são desfavoráveis, a fixação do regime mais brando que o fechado não se mostra recomendado,
ex
vi art. 33, § 3o, do Código Penal.

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(...)

§ 3o - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena farse-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

Observa-se que o apelante possui 07 (sete) condenação, assim, a Lei de Execuções Penais:

Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somarse-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.

Ante o exposto,
provejo parcialmente
o recurso de apelação interposto por
Leandro Júnior Alves de Freitas
, para afastar a qualificadora da escalada e o decote da circunstância judicial negativa quanto motivos do crime. Desse modo, sua pena definitiva passa para 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias, mantendo inalterada o regime inicial para cumprimento da pena e a circunstância negativa quanto aos antecedentes.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020