Tribunal: TJMT
Processo: 1001185-91.2016.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-30
Data de publicação: 2020-11-05

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001185-91.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Diárias e Outras Indenizações]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[FEIK NABOR DE BARROS JOAQUIM - CPF: 394.758.916-68 (APELANTE), BRUNO JOSE RICCI BOA VENTURA - CPF: 710.920.131-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), BRUNO JOSE RICCI BOA VENTURA - CPF: 710.920.131-72 (ADVOGADO), FEIK NABOR DE BARROS JOAQUIM - CPF: 394.758.916-68 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO; DESPROVEU DA PARTE AUTORA E JULGOU PREJUDICADA A REMESSA.

E M E N T A

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL – PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE CONTRA AMBOS OS RECURSOS – REJEITADA A PRELIMINAR QUANTO AO RECURSO DO ESTADO – ACOLHIDA PARCIALMENTE QUANTO AO RECURSO DO AUTOR - SERVIDOR PÚBLICO – GRUPO TAF – AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAL – PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE HORA-EXTRA, ADICIONAL NOTURNO E REFLEXOS TRABALHISTAS – LEI COMPLEMENTAR No 79/2000 – PORTARIA No 199/2008/SEFAZ e PORTARIA CONJUNTA No 012/2014/SARP/SAAF – PLANTÃO DE FISCALIZAÇÃO - JORNADA DE TRABALHO DE 10 DIAS CONSECUTIVOS E 20 DIAS DE DESCANSO – REGIME ESPECIAL DE TRABALHO – COMPENSAÇÃO ENTRE JORNADA DE TRABALHO E TEMPO DE DESCANSO – EXISTÊNCIA DE INTERVALOS DE DESCANSO DURANTE PLANTÃO – LABOR ACIMA DA CARGA HORÁRIA NÃO CONFIGURADO - FERIADOS E FINAIS DE SEMANAS TRABALHADOS – PAGAMENTO EM DOBRO – IMPOSSIBILIDADE – SENTENÇA REFORMADA –
RECURSO DO ESTADO DE MATO CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO DO AUTOR CONHECIDO PARCIALMENTE E DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. “A reprodução, na apelação, das razões já deduzidas no juízo a quo não determina a negativa de conhecimento do recurso, especialmente quando as razões ali esposadas são suficientes à demonstração do interesse pela reforma da sentença.” (N.U 0003316-59.2007.8.11.0045, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/05/2018, Publicado no DJE 23/05/2018).

2. Quanto ao recurso do autor, este discute trechos de ato decisório estranho aos autos, haja vista que a sentença não afastou o requerimento de produção de provas conforme trecho colacionado, somado ao fato de que o pleito de pagamento das horas extras trabalhadas foi acolhido pela sentença, o que demonstra a ausência de dialeticidade das razões recursais, bem como do interesse recursal quanto a esses pedidos.

3. “
O Agente de Tributos integrante do Grupo TAF que labora em regime de plantão, mediante compensação de jornadas de trabalho e de folga, na forma do art. 39, § 3o c/c art. 7o, III da CF, não faz jus a horas extras, pois não é razoável pretender somente as vantagens do regime diferenciado, sem suportar seus inconvenientes.”

(N.U 0053107-28.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/02/2020, Publicado no DJE 27/02/2020).

4. A Portaria no 199/2008/SEFAZ prevê um período de descanso de 9 (nove) horas ao longo de cada dia, o que ao longo dos 10 (dez) dias trabalhados, resultará em 150 (cinquenta) horas de jornada de trabalho, não excedendo a carga horária da carreira em discussão.

5. “A Portaria n. 199/2008, ao estabelecer trabalho de 10 (dez) dias ininterruptos, tem implícito, em seu teor, que o labor se dará, inclusive, durante os finais de semana e os eventuais feriados, o que se justifica e compensa mediante o estabelecimento de folgas, pelo dobro de dias subsequentes, também consecutivos, de folga”. (N.U 0053111-65.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/05/2020, Publicado no DJE 07/05/2020)

6. Em decorrência da vedação de enriquecimento sem causa, não se poder permitir que seja concedido a compensação do período de descanso de 20 (vinte) dias conjuntamente com o pagamento dobrados pelos domingos e feriados trabalhados, estar-se-ia permitindo que o trabalhador fosse compensado duplamente devido aos 10 (dez) dias trabalhos.

7. Quanto ao adicional noturno, este já foi incorporado ao subsídio por força da sentença do Mandado de Segurança no 77397/TJMT, como admitido pelo próprio autor. Em relação à incidência do adicional noturno sobre as referidas horas extras, não há que se falar direito ao pagamento, uma vez que sequer subsiste labor acima da carga horária.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recursos de Apelação Cível interpostos
ESTADO DE MATO GROSSO
e
FEIK NABOR DE BARROS JOAQUIM
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M. Marcio Guedes, nos autos da “Ação de Cobrança” no 1001185-91.2016.8.11.0041 ajuizada contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, que julgou parcialmente procedente o pleito inicial para condenar o Estado de Mato Grosso ao pagamento de horas extras trabalhadas e não compensadas com folgas, a incidir sobre todas as demais parcelas de verbas devidas, respeitada a prescrição quinquenal, cujo quantum deverá ser apurado em liquidação de sentença, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Como causa de pedir recursal, o
Estado de Mato Grosso
aduz que o pedido administrativo possui ato personalíssimo e o requerimento feito pelo sindicato não interrompeu a prescrição para o autor, enquanto a inércia do titular do direito perdurou até 10/04/2015.

Ainda, alega que a sentença não observou o disposto no art. 10, parágrafo único da Lei Complementar Estadual no 79/2000, que dispõe que a execução da carga horária será regulamentada por ato do Poder Executivo, o que veio a ser regulamentado pela Portaria no 199/2008/SEFAZ, na qual restou estabelecido uma jornada de 10 dias e descanso de 20 dias.

Sustenta também que a Portaria Conjunta estabelece intervalos de descanso durante a jornada de trabalho, totalizando 9 (nove) horas por dia, o que resulta num descanso de 90 (duzentas) horas durante os dez dias e carga horária equivalente a 150 (cento e cinquenta) horas, aquém do mínimo legal de 200 (duzentas) horas, que equivale a 40 (quarenta) horas semanais.

Ressalta que a jornada de trabalho não excede a prevista por lei, razão pela qual não tem o direito ao recebimento das horas extras pretendidas.

Assevera que caso seja mantido o direito às horas extras, não é possível a incidência das horas extras sobre as demais parcelas do apelado, em decorrência da vedação do art. 37, XIV, da Constituição Federal.

Defende que as horas extras possuem caráter indenizatório, não se podendo utilizar uma vantagem como base de cálculo das demais vantagens pecuniárias.

Aponta que não há qualquer demonstração de que o autor trabalhou da forma como mencionou na inicial, mesmo cabendo a ele o ônus de demonstrar as horas extras laboradas.

Afirma que a correção monetária e os juros moratórios devem obedecer ao art. 1o-F, da Lei no 9.494/1997, devendo ser aplicados como índice de correção monetária a TR e os juros de mora aplicados à caderneta de poupança até 25/03/2015 e após o IPCA-E, em observância ao julgamento proferido nas ADI no 4.357/DF e 4.425/DF.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para julgar improcedente o pleito inicial.

Por sua vez, o apelante
Feik Nabor De Barros Joaquim

preliminarmente o apelante aduz a ocorrência de cerceamento de defesa pelo indeferimento da produção da prova testemunhal, não podendo o Magistrado se valer da regra de experiência, tampouco presumir que as testemunhas seriam colegas de trabalho e que esses são sempre suspeitos.

No mérito, aduz o apelante que a sentença indeferiu indevidamente o pedido de prova testemunhal e o pedido de condenação às horas com fundamento na regra geral de experiência.

Ainda, o apelante aduz que em nenhum momento trabalhava 10 dias ininterruptos sem nenhum descanso.

Relata que no período de plantão, foi estabelecida uma carga horária de 10 dias ininterruptos sem um descanso, afirmando que não há regularidade na concessão dos descansos conforme determina a Lei e a própria Portaria Conjunta 12/SARP/SAAF/2014.

Afirma que não se fundamentar a regra geral de experiência ao afirmar que há a existência de profissionais em número o suficiente para o atendimento da demanda caso pudesse minimamente afirmar qual seria a demanda de operação de um posto fiscal.

Defende também que o Posto Fiscal possui condições adequadas para o trabalho, tratando-se isso de fato público e notório, não podendo ser fundamentado que esses oferecem estrutura capaz de propiciar o descanso dos servidores.

Invoca precedentes do Tribunal de Justiça em casos que restou demonstrado a existência de sobrejornada e o direito ao pagamento de horas extras.

Alega que, nos termos dos artigos 7o, XVI e 39,§3o, da Constituição Federal e art. 92 do Estatuto dos Servidores Públicos de Mato Grosso, faz jus ao recebimento de adicional por serviço extraordinário no percentual de 50% (cinquenta por cento) em relação à norma de trabalho, bem como ao acréscimo em razão de trabalho no feriado e domingo.

Consigna que conforme a súmula 213 do STF, é devido o recebimento de adicional noturno ainda que diante de uma jornada diversificada com revezamento.

Ao final, pugna pelo acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa arguida e, no mérito, pelo provimento do recurso para assegurar o direito ao pagamento das horas extras laboradas, bem como o adicional noturno, acréscimo dos dias trabalhados em feriados, dias de pontos facultativos e domingos, bem como os devidos reflexos das horas em comento.

O apelado
Feik Nabor De Barros Joaquim
apresentou contrarrazões em id. 8684040, arguindo preliminar de ausência de dialeticidade das razões recursais e, no mérito, requer o desprovimento do recurso.

O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões ao recurso em id. 8684041, ocasião em que arguiu a preliminar de ausência de dialeticidade do recurso e, no mérito, pugna pelo desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 9296490 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I M I N A R - AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE DO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Em suas contrarrazões, o apelado
Feik Nabor De Barros Joaquim
pleiteia pelo não conhecimento do recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso em razão da ausência de impugnação específica à fundamentação da sentença.

Ora, é cediço que ao recorrer o apelante deve observar o Princípio da Dialeticidade, trazendo os motivos do reexame da matéria que embasam o inconformismo para com a decisão recorrida, não podendo se utilizar de argumentos genéricos sem o exame do caso concreto.

Nesse sentido, os requisitos encontram-se dispostos no art. 1.010, III, do CPC, in verbis:

Art. 1.010. A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá:

I - os nomes e a qualificação das partes;

II - a exposição do fato e do direito;

III - as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade;

IV - o pedido de nova decisão.

Na espécie, em que pesem a alegação do apelado, o fato de apresentar recurso com a reprodução das razões já apresentadas em sede de contestação não caracteriza ausência de interesse de agir, uma vez que verifico ataque suficiente à sentença, existindo elementos que demonstram a irresignação e o pedido de reforma da sentença.

A respeito, é o entendimento deste Sodalício:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL E ADESIVA – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE E DE IRREGULARIDADE NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL – REJEITADA – IPTU E CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA – REQUISITOS PARA SEU LANÇAMENTO E COBRANÇA – VALORIZAÇÃO INDIVIDUALIZADA DO IMÓVEL DO CONTRIBUINTE – DESCABIMENTO – INOBSERVÂNCIA – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 81 E 82, DO CTN – CDA – REQUISITOS FORMAIS – OBSERVADOS – TÍTULO EXECUTIVO EXIGÍVEL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - FIXAÇÃO, EM ESPÉCIE E EM CONFORMIDADE COM O ARTIGO 20, §4O, DO CPC/1973 – APELO PRINCIPAL PROVIDO PARCIALMENTE E ADESIVO DESPROVIDO. A reprodução, na apelação, das razões já deduzidas no juízo a quo não determina a negativa de conhecimento do recurso, especialmente quando as razões ali esposadas são suficientes à demonstração do interesse pela reforma da sentença.(...). (N.U 0003316-59.2007.8.11.0045, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/05/2018, Publicado no DJE 23/05/2018)

Assim,
rejeito a preliminar de ausência de dialeticidade do recurso.

V O T O P R E L I M I N A R - AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE DO RECURSO DO AUTOR

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Da mesma forma, o
Estado de Mato Grosso
também pleiteia pelo não conhecimento do recurso de apelação interposto pelo autor em razão da reprodução das razões da inicial, com a nítida pretensão de rediscutir as questões já apreciadas em juízo.

Como já mencionado, o recorrente deve observar o Princípio da Dialeticidade, trazendo os motivos do reexame da matéria que embasam o inconformismo para com a decisão recorrida, não podendo se utilizar de argumentos genéricos sem o exame do caso concreto.

Ora, a mera reprodução das alegações já elencadas na inicial ou na peça de defesa não significa que não há interesse de augir, desde que existam elementos suficientes que demonstrem a irresignação e o pedido de reforma da sentença.

Todavia,
tenho que as razões recursais do autor são parcialmente estranhas à sentença guerreada.

Inicialmente, vê-se que o apelante Feik Nabor De Barros Joaquim alega que a sentença “indeferiu o pedido de prova testemunhal e o pedido de condenação as horas com fundamento na regra geral de experiência”.

Colaciona ainda o seguinte trecho da sentença:

“Portanto , no período anterior à regulamentação da jornada de trabalho por meio da Portaria Conjunta no 12/2014, de 01.07.2014, valho-me da regra geral de experiência prevista no art . 375 do Código de Processo Civil para afastar a pretensão ao recebimento das horas - extras, com base nos seguintes motivos:

- primeiro, por que é fisicamente impossível um ser humano trabalhar por 10 dias ininterruptos sem um descanso mínimo de 04 horas diárias , o qual , como visto, já se mostra suficiente para afastar a sobrejornada alegada, considerando a carga horária mensal de 200 horas prevista na Lei Complementar Estadual no 79/00;

- segundo, por que os grupos de trabalho designados continham número de servidores suficientes para permitir o revezamento da escala de trabalho com vistas a assegurar o descanso diário de seus integrantes , inclusive por períodos muito superiores às 04 horas diárias de descanso suficientes para afastar a sobrejornada alegada;

- terceiro, por que os Postos Fiscais oferecem estrutura capaz de propiciar o descanso dos servidores durante os turnos de revezamento.”

Dito isso,
notório que as razões recursais não estão atacando a sentença guerreada, eis que o trecho atacado sequer faz parte da fundamentação do ato decisório proferido pelo juízo
a quo.

Não bastasse isso,
o autor afirma em seu recurso que há necessidade de instrução processual para demonstrar a existência das horas extras, pretendendo o pagamento dessas. Entretanto, a sentença reconheceu o direito ao pagamento das horas extras trabalhadas e não compensadas, o que demonstra a ausência de dialeticidade das razões recursais, bem como do interesse recursal quanto a essa questão.

De outro lado, prevalece o interesse quanto ao reflexo no adicional noturno e ao acréscimo em razão de trabalho em feriados e domingos, eis que a sentença afastou o pagamento destas verbas trabalhistas.

Assim,
acolho parcialmente a preliminar de ausência de dialeticidade do recurso, para não conhecer do recurso quanto à preliminar de cerceamento de defesa e em relação ao pagamento das horas extras.

V O T O - MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de remessa necessária e recursos de Apelação Cível interpostos por
ESTADO DE MATO GROSSO e FEIK NABOR DE BARROS JOAQUIM
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá nos autos da “Ação de Cobrança” no 1001185-91.2016.8.11.0041, que julgou parcialmente procedente o pleito inicial para condenar o Estado de Mato Grosso ao pagamento de horas extras trabalhadas e não compensadas com folgas, a incidir sobre todas as demais parcelas de verbas devidas, respeitada a prescrição quinquenal, cujo quantum deverá ser apurado em liquidação de sentença, nos termos do art. 487, I, do CPC.

De início, ressalto que nos recursos se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que
FEIK NABOR DE BARROS JOAQUIM
ajuizou a presente “Ação de Cobrança” em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, aduzindo, em síntese, ser servidor efetivo, no cargo de Agente de Tributos Estaduais do Grupo TAF ( Grupo de Fiscalização, Arrecadação e Tributos),

cuja jornada de trabalho ocorre em regime de plantão, que excede as 40 (quarenta) horas semanais, razão pela qual faz jus ao recebimento de horas extras e ao adicional noturno, bem como a incidência sobre quaisquer verbas recebidas.

A sentença julgou parcialmente o pleito inicial. Colhe-se a seguinte fundamentação:

“(...)

Entendo que a ação merece ser julgada procedente. Isso porque, a LC 79/2000, que dispõe sobre o subsídio dos integrantes do Grupo TAF - Tributação, Arrecadação e Fiscalização, prevê em seu art. 10 o seguinte, in verbis:

Art.10 O regime de trabalho dos ocupantes do Grupo TAF será de 40 (quarenta) horas semanais.

Da leitura do artigo transcrito, infere-se que a jornada ordinária dos servidores do Grupo TAF é de 40 horas semanais. Ocorre que diversos servidores trabalham nos postos fiscais, em regime de plantão, com jornada diferenciada estabelecida por ordens de serviço, como é o caso da parte autora.

Nessa situação, a equipe composta de agentes e fiscais trabalha 10 (dez) dias ininterruptos em cada mês, com jornada iniciando às 8:00h e terminando às 08:00h do dia seguinte, consoante se vê dos documentos de fls. 37/103, onde constam ordens de serviço de maio/2008 a dezembro/2014.

É claro que aqui não se quer afirmar que o servidor trabalhe 10 dias seguidos, 24h por dia, o que é humanamente impossível.

É óbvio que existe revezamento/rodízio entre os agentes que compõe a equipe de trabalho no posto fiscal, de modo que se há compensação das horas extras com folgas, não há que se falar em pagamento de adicional.

O cerne da questão são as horas extras não compensadas com folgas, essas sim, devem ser indenizadas mediante o pagamento de 50% sobre a hora normal, consoante estabelece o art. 7o, XVI, da Constituição Federal e os artigos 92 e 93 da Lei Complementar n. 04/90, respectivamente:

“Art. 7o (...) XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;”

“Art. 92. O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de no mínimo 50 % (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho.”

“Art. 93. Somente será permitido serviço extraordinário para atender situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 02 (duas) horas diárias, conforme se dispuser em regulamento.”

Nesse sentido, considerando que a parte autora está submetida a uma jornada de trabalho de 40 horas semanais, nos termos do art. 10 da Lei Complementar n. 79/2000, resta claro o seu direito ao crédito de horas extras, se não houve compensação na modalidade de folgas, o que deverá ser objeto de liquidação de sentença, com a juntada de documentos comprobatórios das efetivas horas trabalhadas pela parte autora enquanto membro da equipe de plantão.

Ora, se houve a prestação do serviço extraordinário, é dever do Estado arcar com o pagamento, sob pena de enriquecimento ilícito em detrimento do servidor.

Nesse sentido, é a jurisprudência majoritária sobre o assunto, podendo-se citar dentre os julgados:

“REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO ORDINÁRIA - AGENTES FISCAIS DE TRIBUTOS ESTADUAIS - ADICIONAL NOTURNO - DIREITO AO RECEBIMENTO - BASE DE CÁLCULO - CONSECTÁRIOS LEGAIS - ADI No 4.357/DF - INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 1o-F DA LEI No 9.494/97 - PRECEDENTE DO STJ - EFICÁCIA PARADIGMÁTICA (ART. 543-C DO CPC). 1. O direito ao adicional noturno e às horas extras deve incidir apenas sobre o valor-hora normal de trabalho, compreendido como a retribuição pecuniária devida ao servidor pelo efetivo exercício do cargo correspondente ao padrão fixado em lei, excluídas quaisquer vantagens pecuniárias auferidas pelo servidor a título de adicional ou gratificação. (...) V.V

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO ORDINÁRIA - AGENTES FISCAIS DE TRIBUTOS ESTADUAIS - ADICIONAL NOTURNO - DIREITO AO RECEBIMENTO - ART.12 DA 10.745/92 - NORMA DE EFICÁCIA IMEDIATA - HORAS EXTRAS - DIREITO À PERCEPÇÃO DAS HORAS NÃO COMPENSADAS - JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA - LEI 11.960/09 - ADEQUAÇÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - REDUÇÃO - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1) O servidor público estadual tem direito ao recebimento do adicional noturno pelos dias em que laborou em regime de plantão no horário das 22 (vinte e duas) horas de um dia às 5 (cinco) horas do dia seguinte. Inteligência dos art.7o, IX e 39, §3o da CR/88 c/c art. 12 da Lei n.o 10.745/92. 2) Embora o artigo 12 da Lei Estadual 10.745/92, que garante o adicional noturno aos servidores públicos, faça menção a "regulamento", a norma dele extraída possui eficácia imediata, dispensando outro diploma legal que a regulamente, porquanto já dispõe de forma exaustiva acerca dos termos e condições necessários para que o direito seja concretamente exercido, tais como a definição do que seja trabalho noturno, o percentual de acréscimo e a base de cálculo sobre o qual deve incidir. 3) Aos agentes fiscais de tributos estaduais que laborarem em regime de plantão, ultrapassando a jornada legal, é devido o pagamento das horas extras prestadas e não compensadas. 4) De acordo com o artigo 20, §4o, do Código de Processo Civil, nas causas em que for vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas do §3o. 5) Em reexame necessário, reformar parcialmente a sentença, prejudicados o recurso de apelação e o recurso adesivo. (Desa. Teresa Cristina Da Cunha Peixoto).”

(TJMG - Ap Cível/Reex Necessário 1.0024.09.739019-9/001, Relator(a): Des.(a) Teresa Cristina da Cunha Peixoto, 8a Câmara Cível, julgamento em 27.03.2014, publicação da súmula em 07.04.2014). “APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AGENTES FISCAIS DE TRIBUTOS ESTADUAIS. REGIME PLANTÃO. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. DIREITO ASSEGURADO. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Aos agentes fiscais de tributos estaduais que laborarem em regime de plantão, ultrapassando a jornada legal, é devido o pagamento das horas extras prestadas e não compensadas, bem como ao adicional noturno pelas horas trabalhadas no período compreendido entre 22:00 às 05:00, o que deve ser devidamente apurado em liquidação de sentença.”

(TJMG - AP Cível/Reex Necessário no 1.0024.11.109718-4/001, RELATOR: DES. BITENCOURT MARCONDES, julgado em 08.08.2013). Diante disso, impõe-se, pois, a procedência da demanda.”

Em complementação à sentença, a decisão dos embargos de declaração acrescentou à fundamentação o seguinte trecho quanto ao adicional noturno pleiteado,
in verbis:

“No que tange ao pleito de pagamento de adicional noturno em virtude de o labor ocorrer em turnos ininterruptos, verifica-se que o adicional foi incorporado ao subsídio da categoria em 2009, após decisão proferida pelo TJMT nos autos da Ação de Mandado de Segurança no 77397/2007, impetrada pelo Sindicato dos Profissionais de Tributação, Arrecadação e Fiscalização Estadual de Mato Grosso – SIPROTAF, restando assim ementado:

MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS - ADICIONAL NOTURNO - PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - REJEITADA - PRELIMINAR DE INVIABILIDADE DA VIA ELEITA - REJEITADA - ILEGITIMIDADE PASSIVA - REJEITADA - ADICIONAL PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL No 04/1990 - ATIVIDADE LABORAL EM PERÍODO NOTURNO COMPROVADA - INOBSERVÂNCIA DE INCLUSÃO DA VERBA CORRESPONDENTE EM FOLHA DE PAGAMENTO - LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA CONCEDIDA. Ainda que se reconheça que o mandamus não produz efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito, esse fato, impetrado como acessório, não é prejudicial ao conhecimento da segurança impetrada. Comprovado o não-pagamento de adicional legalmente previsto, a despeito da situação fática ensejadora do direito, agentes integrantes de uma mesma categoria, resta patente a ofensa a direito líquido e certo dos Impetrantes que comprovam a existência do ato combatido, devendo ser concedida a ordem para a inclusão da mencionada verba salarial. (MS 77397/2007, DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS, PRIMEIRA TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 01/07/2008, Publicado no DJE 17/07/2008).

Neste espeque, não assiste razão ao Requerente, tendo em vista que a condenação do Requerido ao pagamento figuraria enriquecimento ilícito por parte do autor.

Por fim, acerca do pedido de condenação do Requerido ao pagamento de reflexos do pagamento de horas extras em dobro dos dias trabalhados em feriados, dias de pontos facultativos e domingos no décimo terceiro, no um terço de férias, no adicional noturno, licença prêmio convertida em espécie e em todas demais verbas de natureza salarial, constato que não há disposição legal que ampare a referida pretensão. Nessa esteira, o Requerente pretende, na verdade, regulamentação de lei, sendo esse o objeto principal deste pedido.

Do modo como está demonstrado, parece carecer ao Requerente de interesse processual quanto ao último requerimento, sendo que, como sabido, o interesse processual, representado pela violação de um direito, se consubstancia na necessidade, adequação e utilidade da demanda proposta.

Isto porque não é possível a regulamentação de diplomas normativos por imposição do Poder Judiciário, sendo que violaria o poder regulamentar inerente ao Poder Legislativo e atipicamente atribuído ao Poder Executivo, que é a hipótese dos autos.

O Poder Regulamentar é a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e possibilitar sua efetiva aplicação.

Seu alcance é apenas de norma complementar à lei; não pode, pois, a Administração, alterá-la a pretexto de estar regulamentando-a. Se o fizer, cometerá abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Legislativo.

Com efeito, pedido em questão tem por alvo o pagamento de horas extras em dobro dos dias trabalhados em feriados, dias de pontos facultativos e domingos no décimo terceiro, entre outros reflexos típicos da legislação do regime privado de trabalho, cuja matéria é diversa à natureza do cargo ocupado pelo Requerente, assim, deve ser da iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo e edição do regulamento de lei.

É certo que os servidores não necessitariam travar batalha com a Administração para conseguir o referido pagamento, pois se trata de matéria que, embora esteja na iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, não permite discricionariedade administrativa, porque é um comando legal impositivo e vinculado que deveria ser obedecido espontaneamente.

Entrementes, no caso de omissão do Poder Executivo não cabe ao Poder Judiciário interferir e determinar a regulamentação do benefício aos servidores públicos, sob pena de ferir-se o princípio constitucional da separação dos poderes.

Assim o Supremo Tribunal Federal já decidiu:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVOREGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDORES PÚBLICOS. REAJUSTE GERAL. ISONOMIA. SÚMULA VINCULANTE 37. SÚMULAS 279 E 280/STF.

1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. (...)

(ARE 895788 AgR, Relator(a):

Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/12/2015, Acórdão Eletrônico DJe-024 divulg 10-02-2016, public 11-02-2016).”

Com essas considerações passo à análise conjunta dos recursos de apelação e da remessa necessária.

Na espécie, o
cerne da controvérsia recursal cinge-se ao direito da autora, servidora do Grupo TAF (Grupo de Fiscalização, Arrecadação e Tributos), ao recebimento de horas extras e adicional noturno e incidência sobre as demais verbas recebidas por estar laborando horas excedentes à jornada de trabalho previstas por força do regime de plantão estabelecido pelo Estado de Mato Grosso.

Denota-se também que o autor relata que trabalha em regime de plantão, trabalhando por 10 (dez) dias ininterruptos de serviço, com direito a 20 (vinte) dias de descanso, tempo que corresponde, ao final do mês, a 240 (duzentos e quarenta) horas trabalhadas, enquanto é remunerado apenas por 40 (quarenta horas semanais), razão pela qual faz jus ao recebimento das horas extras, bem como adicional noturno por laboral das 22 (vinte e duas horas) às 5 (cinco) horas do dia seguinte.

Como é cediço, a Lei Complementar no 79/200 dispõe que a jornada de trabalho dos integrantes do Grupo TAF será de 40 (quarenta) horas semanais,
in verbis:

“Art.10 O regime de trabalho dos ocupantes do Grupo TAF será de 40 (quarenta) horas semanais.

Parágrafo único A forma de execução da carga horária de que trata o caput será regulamentada por ato do Poder Executivo.”

Desde logo, em relação às portarias criadas pela Administração Pública, não há ilegalidade, eis que essas não alteraram a carga horária, que continuou a ser aquela prevista em lei, qual seja, 40 (quarenta) horas semanais, sobrevindo as normativas na forma do parágrafo único, ou seja, para regular a forma de execução da carga horária.

Em decorrência do parágrafo único do referido artigo, com fundamento no interesse público, foi implementada no âmbito da Superintendência de Controle e Fiscalização de Trânsito o rodízio dos servidores integrantes do Grupo TAF, regulada pela Portaria no 199/2008/SEFAZ, senão vejamos:

“Art. 2o As Gerências de Trânsito da SUCIT deverão remover no mínimo dez por cento de seus servidores que exercem a sua função em Postos Fiscais e Unidades Móveis, a cada semestre. (Nova redação dada pela Port. 227/12)

§ 1o A seleção dos servidores a serem removidos deverá, preferencialmente, priorizar a ordem cronológica de lotação na gerência, da mais antiga a mais recente.

§ 2o O rodízio deverá ocorrer nos meses de abril e outubro de cada ano.

Art. 3o A lotação resultante do rodízio dos servidores, atenderá ainda, os critérios de conveniência e oportunidade administrativa, e não ficará condicionada ao local de domicílio do servidor, podendo, inclusive, abranger as demais gerências subordinadas à SUCIT.

(...)

“Art. 9° A jornada de trabalho dos servidores lotados nas Gerências de Execução de Trânsito - GLES, GOES, GNOR e GSUL/SUCIT, que desempenham suas atribuições junto aos Postos Fiscais e Unidades Móveis, será de 10 (dez) dias, seguido de 20 (vinte) dias para descanso, facultado ao titular da Gerência onde o servidor estiver lotado, após a análise da conveniência e oportunidade administrativa, alterá-la, mantendo-se a mesma proporção entre os dias trabalhados e descanso ou obedecer ao horário de trabalho da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, previsto na legislação vigente. (Nova redação dada pela Port. 227/12)

§ 1° Os servidores lotados nas Gerências de que trata este artigo, poderão ser removidos de ofício de uma jornada para outra, de forma a promover eventuais ajustes e atender as necessidades de cada região.

§ 2° A distribuição dos dias trabalhados dos servidores indicados no caput, ocorrerá de forma igualitária, conforme estabelecido no anexo I desta portaria.

§ 3o No mês de fevereiro de cada ano, os servidores terão a jornada de trabalho, prevista no Anexo I desta Portaria, alterada, automaticamente, para a jornada imediatamente anterior. (Acrescentado pela Port. 274/10, efeitos a partir de 1°/1/12)

§ 4o Para fins de aplicação do disposto no § 3o, os servidores que se encontrarem na 1a jornada serão remanejados para a 3a jornada.(Acrescentado pela Port. 274/10, efeitos a partir de 1°/1/12)”

Além disso, com o objetivo de regular o cumprimento da carga horária durante o turno de 10 (dez) dias, foi estabelecida a Portaria Conjunta no 012/SARP/SAAF/2014, que estabelece o seguinte:

“Art. 1o As atividades funcionais de competência dos integrantes do Grupo TAF – Tributação, Arrecadação e Fiscalização executadas nas Unidades Operativas de Fiscalização serão exercidas em regime escalas de turnos de revezamento, cumprindo-se a carga horária de quarenta horas semanais.

§ 1o As escalas de trabalho serão de 10 (dez) dias em turnos de 24(vinte e quatro) horas, seguidos de 20 (vinte) dias de folga para compensação da jornada de trabalho, facultado ao titular da Gerência onde o servidor estiver lotado, após a análise da conveniência e oportunidade administrativa, alterá-la, mantendo-se a mesma proporção entre os dias trabalhados e de compensação ou obedecer ao horário de trabalho da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, previsto na legislação vigente.

§ 2o No cumprimento da sua escala de trabalho em cada turno de 24(vinte e quatro) horas, o integrante do Grupo TAF deverá cumprir os seguintes intervalos de descanso:

I – um intervalo de 1h e 30m para almoço;

II – um intervalo de 1h e 30m para jantar;

III – um intervalo de 6 horas para descanso noturno.” (GRIFEI)

Delineado esse cenário, não se mostra crível a alegação de que o servidor do grupo TAF trabalha 24 (vinte e quatro) horas de forma ininterrupta por 10 (dez) dias consecutivos, eis que tal condição é humanamente impossível.

Quanto ao relatório do TCE/MT, este não comprova que o apelante ou mesmo os servidores do grupo TAF laboram de forma ininterrupta por 240 (duzentos e quarenta) horas, uma vez que este apenas menciona tal fato baseado no cumprimento da jornada de 10 dias em regime de plantão.

Entretanto, a portaria prevê um período de descanso de 9 (nove) horas ao longo de cada dia, o que ao longo dos 10 (dez) dias trabalhados, resultará em 150 (cinquenta) horas de jornada de trabalho, o que não ultrapassa a carga horária da referida carreira.

Cumpre ressaltar também que o servidor não se insurge contra o regime de jornada de trabalho estabelecido pela Portaria no 199/2008, mas tão somente o fato de que está cumprindo horas extraordinárias em relação à jornada de trabalho, pretendendo ser remunerado por esse suposto período excedente.

Como se percebe, se de um lado os servidores do grupo em questão labutam de forma contínua pelo período de 10 (dez) dias mediante a contrapartida de obter o benefício de 20 (vinte) dias de descanso durante o mês, por se tratar de regime especial estabelecido pela legislação.

Embora a supracitada portaria não faça distinção dos períodos trabalhados em finais de semana e feriados, é certo que por se tratar de escala de trabalho de 10 (dez) dias seguidos em turnos de 24 (vinte e quatro) horas, resta implícito que tal período abrangerá domingos, eventuais feriados e período noturno, resultando, posteriormente, em 20 (vinte) dias de descanso.

Não há qualquer ilegalidade na alteração da jornada, pois a previsão do art. 7, XIII, da Constituição Federal, qual seja, “
duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”, também poderá ser aplicada aos servidores públicos, nos termos do §3o, do art. 39.

Nessa perspectiva, tem-se, então, que a prática estabelecida e consolidada de 2 (dois) dias de folga para cada 1 (um) dia trabalhado, configura-se, portanto, em vantajosa compensação pela jornada de trabalho “ininterrupta” estabelecida pela Portaria no 199/2008.

Logo, se somado à compensação do período de descanso de 20 (vinte) dias, fosse concedido também o direito ao pagamento pelos domingos e feriados trabalhados, estar-se-ia permitindo que o trabalhador fosse compensado duplamente devido aos 10 (dez) dias trabalhos, o que é vedado, em detrimento da vedação do enriquecimento sem causa.

Aliás, este é o entendimento que vem sendo exarado por este Egrégio Tribunal de Justiça nos julgamentos análogos, ao aplicar por analogia a situação ocorrida no revezamento em turnos ininterruptos ocorridas nas plataformas de petróleo, que, aqui também convém utilizar ao caso. A propósito:

“PETROLEIRO – JORNADA EM TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO FERIADOS TRABALHADOS – PAGAMENTO EM DOBRO – INCIDÊNCIA DA LEI 5.811/72. Para os trabalhadores regidos pela lei 5.811/72, em regime de revezamento – de oito ou doze horas – nos termos do artigo 7o, restam quitados os domingos e feriados trabalhados e devidamente compensados, em função do regime de trabalho especial instituído para os empregados nas atividades de exploração, perfuração, produção e refinação de petróleo, industrialização do xisto, indústria petroquímica e transporte de petróleo e seus derivados por meio de dutos, não havendo que se falar em pagamento em dobro do feriados trabalhados. (TRT-20, 0000501-17.2013.5.20.0001, Data de Publicação: 17.04.2015).”

“RECURSO REVISTA – PETROLEIROS – JORNADA EM TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO – FERIADOS TRABALHADOS – PAGAMENTO EM DOBRO – IMPOSSIBILIDADE. Após a entrada em vigor da lei n. 5.811/72, não há amparo legal para o pagamento em dobro de feriados laborados pelos petroleiros sujeitos ao regime de trabalho em turnos ininterruptos de revezamento [...]. (TST-RR:26003420105120050 2600-34.2010.5.12.0050, Relator: João Pedro Silvestrin, Data de Julgamento: 18/09/2013, 8aTurma, Data de Publicação: 20/09/2013)”

Especificamente em relação aos períodos anteriores à Portaria Conjunta no 012/SARP/SAAF/2014, que somente entrou em vigor em 01/07/2014, urge ressaltar a fundamentação esposada pela eminente Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos por ocasião do julgado 1010278-78.2016.8.11.0041,
in verbis:

“(...)

‘Nesse ponto, também entendo que a Apelante/Autora não possui razão, conforme bem consignado pelo Magistrado de Primeiro Grau:

Da análise das Ordens de Serviço acostadas à petição inicial, observa-se que as designações eram feitas em grupos compostos por vários servidores, que atuariam em regime de revezamento durante o período de designação.

Apesar de as portarias iniciais não disporem expressamente sobre o escalonamento dos períodos de trabalho e descanso, fato é que o número de servidores designados por cada ordem de serviço permitia a realização do revezamento de modo satisfatório a propiciar o descanso necessário a cada dia de trabalho.

Diversamente do afirmado pela Requerente, a disposição contida nas Ordens de Serviço não estabelece a jornada de 24 horas ininterruptas, mas apenas regulamenta a questão referente à adequação e manutenção do sistema que dá acesso aos servidores nas jornadas, não sendo, pois, apta a demonstrar a existência da sobrejornada de trabalho alegada.

Do mesmo modo, o fato do Relatório de Auditoria Operacional realizada pelo TCE/MT apontar que os Postos Fiscais funcionam diuturnamente, sem interrupção, não comprova que a Requerente tenha trabalhado por 240 horas ininterruptas, como alegado.

Apesar de as portarias iniciais não disporem expressamente sobre o escalonamento dos períodos de trabalho e descanso, fato é que o número de servidores designados por cada ordem de serviço permitia a realização do revezamento de modo satisfatório a propiciar o descanso necessário a cada dia de trabalho.

Dessa forma, considerando que os 10 dias da jornada de trabalho totalizam 240 horas, é certo que um descanso diário hipotético de, no mínimo, 04 horas, geraria um total de 40 horas de descanso durante a jornada de trabalho de 10 dias, as quais, subtraídas do total de horas da jornada (240 horas), resultariam numa jornada de trabalho mensal de 200 horas, exatamente a carga horária prevista na Lei Complementar Estadual no 79/00.’

(...)

Apesar do Autor não juntar o relatório elaborado pelos Auditores do TCE, tenho conhecimento do mesmo por causa do mencionado recurso de apelação e, lá também consignei que, apesar do Relatório do TCE/MT apontar que [...]
as ordens de serviço fiscais, disponíveis no sistema de planejamento e gestão de trânsito – PGT, evidenciam o cumprimento da jornada ininterrupta de 10 dias de trabalho intercalada com 20 dias de descanso. Verifica-se, portanto, a partir dos documentos evidenciados, que a carga horária a ser cumprida pelos ATEs, por jornada (240h), excede o número de horas mensal determinada pela Lei Complementar Estadual no 79/2000 [...].
No mesmo relatório consta que [...]
Com relação aos ATEs, verificou-se por meio das escalas diárias de serviço que cada servidor trabalha, em média, 15 horas diárias, numa jornada de 10 dias. Mesmo atuando com essa carga horária, durante o período noturno só é possível manter um servidor atuando no posto fiscal. Nesse período cada servidor se mantém no balcão de atendimento
em regime de revezamento. A substituição ocorre, em geral, de duas em duas horas.

Portanto, o relatório do TCE/MT não comprova que, de fato, a Autora/Apelante laborou por 240 horas ininterruptas, conforme pretende na inicial, sendo que pelo mesmo relatório e, ainda, pelas ordens de serviços anexadas à inicial, ante o número de servidores designados, pode-se concluir que há o revezamento destes, o que afasta a pretensão do Autor/Apelante.”

Diante disso, como fundamentado acima, como as designações eram realizadas em grupos compostos por vários servidores, notório que ocorria o devido revezamento de modo satisfatório a propiciar o descanso necessário.

Ademais, em que pese as alegações do apelante de condições precárias nos postos fiscais para a realização do trabalho, tal questão não se mostra relevante para a análise do direito ao pagamento das horas extras e adicional noturno, tampouco está mencionada na causa de pedir ou pedidos da inicial.

Frente a isso, por qualquer ótica que se verifique a questão das horas extras, não há que se falar que a jornada de trabalho ultrapassa a carga horária prevista em lei, razão pela qual não há que se falar no seu pagamento.

Em relação ao adicional noturno, o próprio autor reconhece em sua inicial que há coisa julgada sobre a matéria, eis que esse foi incorporado ao subsídio pela sentença do Mandado de Segurança no 77397/TJMT impetrado pelo referido sindicato da categoria.

Como não há direito ao recebimento das horas extras, não há que se falar em incidência de adicional noturno sobre aquelas, como pretendia a parte apelante.

Nesse norte, é o entendimento deste Sodalício sobre o caso, senão vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE COBRANÇA – PRELIMINAR – FALTA DE DIALETICIDADE – REJEIÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO – AGENTE FISCAL DE TRIBUTO ESTADUAL - PLANTÕES DE FISCALIZAÇÃO - REGIME DE REVEZAMENTO DE 05 (CINCO) OU 10 (DEZ) DIAS DE TRABALHO POR 10 (DEZ) OU 20 (VINTE) DIAS DE DESCANSO - HORAS EXTRAS ALÉM DA CARGA HORÁRIA DE 40 HORAS SEMANAIS - IMPROCEDÊNCIA - ARTIGO 39, § 3o C/C ART. 7o, III CONSTITUIÇÃO FEDERAL - SISTEMA DE COMPENSAÇÃO ENTRE HORÁRIOS DE TRABALHO E DE FOLGA - JUSTA PEREQUAÇÃO ENTRE O ÔNUS E O BÔNUS DA JORNADA DIFERENCIADA - INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA - HORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - 10% (DEZ POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA - SENTENÇA INTEGRALMENTE RETIFICADA- RECURSO PROVIDO.

O Agente de Tributos integrante do Grupo TAF que labora em regime de plantão, mediante compensação de jornadas de trabalho e de folga, na forma do art. 39, § 3o c/c art. 7o, III da CF, não faz jus a horas extras, pois não é razoável pretender somente as vantagens do regime diferenciado, sem suportar seus inconvenientes.

Efeito do provimento do recurso para reformar a sentença, inverte-se o ônus da sucumbência. (N.U 0053107-28.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/02/2020, Publicado no DJE 27/02/2020)”

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – PRELIMINAR: CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO CONFIGURADO – MATÉRIA DE DIREITO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO: GRUPO TAF – ATRIBUIÇÕES JUNTO AOS POSTOS FISCAIS – JORNADA DE TRABALHO DE 10 (DEZ) DIAS CONSECUTIVOS E 20 (VINTE) DIAS PARA DESCANSO – AUSÊNCIA DE INTERVALO INTRAJORNADA NÃO CONFIGURADA – JORNADA ESPECIAL DE TURNOS ININTERRUPTOS – FERIADOS E FINAIS DE SEMANAS TRABALHADOS – PAGAMENTO EM DOBRO – IMPOSSIBILIDADE – COMPENSAÇÃO COM 20 DIAS DE DESCANSO – RECURSO DO AUTOR PREJUDICADO, RECURSO DO ESTADO PROVIDO.

A matéria em debate é eminentemente de direito, dependendo da análise dos documentos comprobatórios das horas trabalhadas e da legislação estadual, motivo por que não se vislumbra nenhuma mácula processual na solução antecipada da lide.

É humanamente impossível afirmar que o servidor trabalhe 10 (dez) dias seguidos, 24 (vinte e quatro) horas por dia, sem intervalo intrajornada e compensação das horas extras com folgas.

O trabalho, se exercido além do disposto na Lei Complementar n. 79/2000 e Portaria SEFAZ n. 199/2008, configura violação à norma legal por parte do servidor e/ou órgão responsável e, portanto, depende de provas seguras.

A Portaria N° 199/2008 ao estabelecer trabalho de dez dias ininterruptos, afigura-se implícito que estão englobados os domingos e feriados trabalhados e devidamente compensados, em razão do regime especial estabelecido para os servidores do Grupo TAF nas atividades em Postos Fiscais.

(N.U 0504974-92.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/06/2020, Publicado no DJE 17/06/2020)”

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – AÇÃO DE COBRANÇA - GRUPO TAF – AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS – PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE HORA-EXTRA E HORA NOTURNA, COM RESPECTIVOS REFLEXOS TRABALHISTAS - LEI COMPLEMENTAR No. 79/2000 - PORTARIA No. 012/SARP/2014 – PRESCRIÇÃO – INEXISTÊNCIA - JORNADA DE TRABALHO DE 10 (DEZ) DIAS CONSECUTIVOS E 20 (VINTE) DIAS PARA DESCANSO – AUSÊNCIA DE INTERVALO INTRAJORNADA - NÃO CONFIGURAÇÃO – JORNADA ESPECIAL DE TURNOS ININTERRUPTOS – FERIADOS E FINAIS DE SEMANAS TRABALHADOS – PAGAMENTO EM DOBRO – IMPOSSIBILIDADE – SITUAÇÃO SUI GENERIS -COMPENSAÇÃO COM 20 DIAS DE DESCANSO – RECURSO DO ESTADO PROVIDO - REEXAME PREJUDICADO.

Se o autor, na petição inicial, requerer a condenação da Fazenda Pública, apenas, em relação ao direito não prescrito, em observância ao prazo do art. 1o do Decreto n. 20.910/1932, verifica-se, de pronto, a delimitação do pedido, que afasta qualquer deferimento de outra ordem, e, de consequência, denota a impropriedade da arguição no apelo, pelo Ente Estadual, acerca da prescrição.

É humanamente impossível que o servidor labore 10 (dez) dias consecutivos, pelas inteiras 24 (vinte e quatro) horas por dia, sem qualquer intervalo inter ou intrajornada ou compensação das horas extras com folgas, tanto que, na hipótese, a Portaria Conjunta n. 12/2014 da SEFAZ/MT tratou de explicitar o modo com que, efetivamente, tais jornadas e os intervalos são cumpridos.

A Portaria n. 199/2008, ao estabelecer trabalho de 10 (dez) dias ininterruptos, tem implícito, em seu teor, que o labor se dará, inclusive, durante os finais de semana e os eventuais feriados, o que se justifica e compensa mediante o estabelecimento de folgas, pelo dobro de dias subsequentes, também consecutivos, de folga.

O alongamento da jornada de trabalho, compensado com a concessão do dobro de dias ulteriores, a título de folga, é circunstância que encontra pleno respaldo na Constituição Federal, pelo que se infere das disposições do seu artigo 7o, XIII, c/c o artigo 39, § 3o, não havendo, assim, falar em qualquer pagamento excedente, dada a peculiar jornada de trabalho (regime 10x20), inerente ao ofício dos Agentes Fiscais de Tributo, atuantes junto aos Postos Fiscais deste Estado.

(N.U 0053111-65.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/05/2020, Publicado no DJE 07/05/2020)”

Partindo dessas premissas, inexistindo direito às horas extras pleiteadas, a reforma da sentença é medida que se impõe.

Ante o exposto:

a.
conheço do recurso do Estado de Mato Grosso e lhe dou provimento
para julgar improcedente o pleito inicial.

b. conheço parcialmente do recurso do autor e lhe nego provimento.

c. dou por prejudicada a remessa necessária.

Por derradeiro, inverto os honorários sucumbenciais em favor do Estado de Mato Grosso e, por conseguinte, condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios ao pagamento de 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa – R$ 69.989,65 – em observância ao art. 85, §4o, III, do CPC, suspensa a sua exigibilidade em razão da justiça gratuita deferida – art. 98, §3o, do CPC -.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/10/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001185-91.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Diárias e Outras Indenizações]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[FEIK NABOR DE BARROS JOAQUIM - CPF: 394.758.916-68 (APELANTE), BRUNO JOSE RICCI BOA VENTURA - CPF: 710.920.131-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), BRUNO JOSE RICCI BOA VENTURA - CPF: 710.920.131-72 (ADVOGADO), FEIK NABOR DE BARROS JOAQUIM - CPF: 394.758.916-68 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO; DESPROVEU DA PARTE AUTORA E JULGOU PREJUDICADA A REMESSA.

E M E N T A

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL – PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE CONTRA AMBOS OS RECURSOS – REJEITADA A PRELIMINAR QUANTO AO RECURSO DO ESTADO – ACOLHIDA PARCIALMENTE QUANTO AO RECURSO DO AUTOR - SERVIDOR PÚBLICO – GRUPO TAF – AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAL – PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE HORA-EXTRA, ADICIONAL NOTURNO E REFLEXOS TRABALHISTAS – LEI COMPLEMENTAR No 79/2000 – PORTARIA No 199/2008/SEFAZ e PORTARIA CONJUNTA No 012/2014/SARP/SAAF – PLANTÃO DE FISCALIZAÇÃO - JORNADA DE TRABALHO DE 10 DIAS CONSECUTIVOS E 20 DIAS DE DESCANSO – REGIME ESPECIAL DE TRABALHO – COMPENSAÇÃO ENTRE JORNADA DE TRABALHO E TEMPO DE DESCANSO – EXISTÊNCIA DE INTERVALOS DE DESCANSO DURANTE PLANTÃO – LABOR ACIMA DA CARGA HORÁRIA NÃO CONFIGURADO - FERIADOS E FINAIS DE SEMANAS TRABALHADOS – PAGAMENTO EM DOBRO – IMPOSSIBILIDADE – SENTENÇA REFORMADA –
RECURSO DO ESTADO DE MATO CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO DO AUTOR CONHECIDO PARCIALMENTE E DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. “A reprodução, na apelação, das razões já deduzidas no juízo a quo não determina a negativa de conhecimento do recurso, especialmente quando as razões ali esposadas são suficientes à demonstração do interesse pela reforma da sentença.” (N.U 0003316-59.2007.8.11.0045, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/05/2018, Publicado no DJE 23/05/2018).

2. Quanto ao recurso do autor, este discute trechos de ato decisório estranho aos autos, haja vista que a sentença não afastou o requerimento de produção de provas conforme trecho colacionado, somado ao fato de que o pleito de pagamento das horas extras trabalhadas foi acolhido pela sentença, o que demonstra a ausência de dialeticidade das razões recursais, bem como do interesse recursal quanto a esses pedidos.

3. “
O Agente de Tributos integrante do Grupo TAF que labora em regime de plantão, mediante compensação de jornadas de trabalho e de folga, na forma do art. 39, § 3o c/c art. 7o, III da CF, não faz jus a horas extras, pois não é razoável pretender somente as vantagens do regime diferenciado, sem suportar seus inconvenientes.”

(N.U 0053107-28.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/02/2020, Publicado no DJE 27/02/2020).

4. A Portaria no 199/2008/SEFAZ prevê um período de descanso de 9 (nove) horas ao longo de cada dia, o que ao longo dos 10 (dez) dias trabalhados, resultará em 150 (cinquenta) horas de jornada de trabalho, não excedendo a carga horária da carreira em discussão.

5. “A Portaria n. 199/2008, ao estabelecer trabalho de 10 (dez) dias ininterruptos, tem implícito, em seu teor, que o labor se dará, inclusive, durante os finais de semana e os eventuais feriados, o que se justifica e compensa mediante o estabelecimento de folgas, pelo dobro de dias subsequentes, também consecutivos, de folga”. (N.U 0053111-65.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/05/2020, Publicado no DJE 07/05/2020)

6. Em decorrência da vedação de enriquecimento sem causa, não se poder permitir que seja concedido a compensação do período de descanso de 20 (vinte) dias conjuntamente com o pagamento dobrados pelos domingos e feriados trabalhados, estar-se-ia permitindo que o trabalhador fosse compensado duplamente devido aos 10 (dez) dias trabalhos.

7. Quanto ao adicional noturno, este já foi incorporado ao subsídio por força da sentença do Mandado de Segurança no 77397/TJMT, como admitido pelo próprio autor. Em relação à incidência do adicional noturno sobre as referidas horas extras, não há que se falar direito ao pagamento, uma vez que sequer subsiste labor acima da carga horária.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recursos de Apelação Cível interpostos
ESTADO DE MATO GROSSO
e
FEIK NABOR DE BARROS JOAQUIM
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M. Marcio Guedes, nos autos da “Ação de Cobrança” no 1001185-91.2016.8.11.0041 ajuizada contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, que julgou parcialmente procedente o pleito inicial para condenar o Estado de Mato Grosso ao pagamento de horas extras trabalhadas e não compensadas com folgas, a incidir sobre todas as demais parcelas de verbas devidas, respeitada a prescrição quinquenal, cujo quantum deverá ser apurado em liquidação de sentença, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Como causa de pedir recursal, o
Estado de Mato Grosso
aduz que o pedido administrativo possui ato personalíssimo e o requerimento feito pelo sindicato não interrompeu a prescrição para o autor, enquanto a inércia do titular do direito perdurou até 10/04/2015.

Ainda, alega que a sentença não observou o disposto no art. 10, parágrafo único da Lei Complementar Estadual no 79/2000, que dispõe que a execução da carga horária será regulamentada por ato do Poder Executivo, o que veio a ser regulamentado pela Portaria no 199/2008/SEFAZ, na qual restou estabelecido uma jornada de 10 dias e descanso de 20 dias.

Sustenta também que a Portaria Conjunta estabelece intervalos de descanso durante a jornada de trabalho, totalizando 9 (nove) horas por dia, o que resulta num descanso de 90 (duzentas) horas durante os dez dias e carga horária equivalente a 150 (cento e cinquenta) horas, aquém do mínimo legal de 200 (duzentas) horas, que equivale a 40 (quarenta) horas semanais.

Ressalta que a jornada de trabalho não excede a prevista por lei, razão pela qual não tem o direito ao recebimento das horas extras pretendidas.

Assevera que caso seja mantido o direito às horas extras, não é possível a incidência das horas extras sobre as demais parcelas do apelado, em decorrência da vedação do art. 37, XIV, da Constituição Federal.

Defende que as horas extras possuem caráter indenizatório, não se podendo utilizar uma vantagem como base de cálculo das demais vantagens pecuniárias.

Aponta que não há qualquer demonstração de que o autor trabalhou da forma como mencionou na inicial, mesmo cabendo a ele o ônus de demonstrar as horas extras laboradas.

Afirma que a correção monetária e os juros moratórios devem obedecer ao art. 1o-F, da Lei no 9.494/1997, devendo ser aplicados como índice de correção monetária a TR e os juros de mora aplicados à caderneta de poupança até 25/03/2015 e após o IPCA-E, em observância ao julgamento proferido nas ADI no 4.357/DF e 4.425/DF.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para julgar improcedente o pleito inicial.

Por sua vez, o apelante
Feik Nabor De Barros Joaquim

preliminarmente o apelante aduz a ocorrência de cerceamento de defesa pelo indeferimento da produção da prova testemunhal, não podendo o Magistrado se valer da regra de experiência, tampouco presumir que as testemunhas seriam colegas de trabalho e que esses são sempre suspeitos.

No mérito, aduz o apelante que a sentença indeferiu indevidamente o pedido de prova testemunhal e o pedido de condenação às horas com fundamento na regra geral de experiência.

Ainda, o apelante aduz que em nenhum momento trabalhava 10 dias ininterruptos sem nenhum descanso.

Relata que no período de plantão, foi estabelecida uma carga horária de 10 dias ininterruptos sem um descanso, afirmando que não há regularidade na concessão dos descansos conforme determina a Lei e a própria Portaria Conjunta 12/SARP/SAAF/2014.

Afirma que não se fundamentar a regra geral de experiência ao afirmar que há a existência de profissionais em número o suficiente para o atendimento da demanda caso pudesse minimamente afirmar qual seria a demanda de operação de um posto fiscal.

Defende também que o Posto Fiscal possui condições adequadas para o trabalho, tratando-se isso de fato público e notório, não podendo ser fundamentado que esses oferecem estrutura capaz de propiciar o descanso dos servidores.

Invoca precedentes do Tribunal de Justiça em casos que restou demonstrado a existência de sobrejornada e o direito ao pagamento de horas extras.

Alega que, nos termos dos artigos 7o, XVI e 39,§3o, da Constituição Federal e art. 92 do Estatuto dos Servidores Públicos de Mato Grosso, faz jus ao recebimento de adicional por serviço extraordinário no percentual de 50% (cinquenta por cento) em relação à norma de trabalho, bem como ao acréscimo em razão de trabalho no feriado e domingo.

Consigna que conforme a súmula 213 do STF, é devido o recebimento de adicional noturno ainda que diante de uma jornada diversificada com revezamento.

Ao final, pugna pelo acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa arguida e, no mérito, pelo provimento do recurso para assegurar o direito ao pagamento das horas extras laboradas, bem como o adicional noturno, acréscimo dos dias trabalhados em feriados, dias de pontos facultativos e domingos, bem como os devidos reflexos das horas em comento.

O apelado
Feik Nabor De Barros Joaquim
apresentou contrarrazões em id. 8684040, arguindo preliminar de ausência de dialeticidade das razões recursais e, no mérito, requer o desprovimento do recurso.

O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões ao recurso em id. 8684041, ocasião em que arguiu a preliminar de ausência de dialeticidade do recurso e, no mérito, pugna pelo desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 9296490 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I M I N A R - AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE DO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Em suas contrarrazões, o apelado
Feik Nabor De Barros Joaquim
pleiteia pelo não conhecimento do recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso em razão da ausência de impugnação específica à fundamentação da sentença.

Ora, é cediço que ao recorrer o apelante deve observar o Princípio da Dialeticidade, trazendo os motivos do reexame da matéria que embasam o inconformismo para com a decisão recorrida, não podendo se utilizar de argumentos genéricos sem o exame do caso concreto.

Nesse sentido, os requisitos encontram-se dispostos no art. 1.010, III, do CPC, in verbis:

Art. 1.010. A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá:

I - os nomes e a qualificação das partes;

II - a exposição do fato e do direito;

III - as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade;

IV - o pedido de nova decisão.

Na espécie, em que pesem a alegação do apelado, o fato de apresentar recurso com a reprodução das razões já apresentadas em sede de contestação não caracteriza ausência de interesse de agir, uma vez que verifico ataque suficiente à sentença, existindo elementos que demonstram a irresignação e o pedido de reforma da sentença.

A respeito, é o entendimento deste Sodalício:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL E ADESIVA – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE E DE IRREGULARIDADE NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL – REJEITADA – IPTU E CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA – REQUISITOS PARA SEU LANÇAMENTO E COBRANÇA – VALORIZAÇÃO INDIVIDUALIZADA DO IMÓVEL DO CONTRIBUINTE – DESCABIMENTO – INOBSERVÂNCIA – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 81 E 82, DO CTN – CDA – REQUISITOS FORMAIS – OBSERVADOS – TÍTULO EXECUTIVO EXIGÍVEL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - FIXAÇÃO, EM ESPÉCIE E EM CONFORMIDADE COM O ARTIGO 20, §4O, DO CPC/1973 – APELO PRINCIPAL PROVIDO PARCIALMENTE E ADESIVO DESPROVIDO. A reprodução, na apelação, das razões já deduzidas no juízo a quo não determina a negativa de conhecimento do recurso, especialmente quando as razões ali esposadas são suficientes à demonstração do interesse pela reforma da sentença.(...). (N.U 0003316-59.2007.8.11.0045, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/05/2018, Publicado no DJE 23/05/2018)

Assim,
rejeito a preliminar de ausência de dialeticidade do recurso.

V O T O P R E L I M I N A R - AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE DO RECURSO DO AUTOR

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Da mesma forma, o
Estado de Mato Grosso
também pleiteia pelo não conhecimento do recurso de apelação interposto pelo autor em razão da reprodução das razões da inicial, com a nítida pretensão de rediscutir as questões já apreciadas em juízo.

Como já mencionado, o recorrente deve observar o Princípio da Dialeticidade, trazendo os motivos do reexame da matéria que embasam o inconformismo para com a decisão recorrida, não podendo se utilizar de argumentos genéricos sem o exame do caso concreto.

Ora, a mera reprodução das alegações já elencadas na inicial ou na peça de defesa não significa que não há interesse de augir, desde que existam elementos suficientes que demonstrem a irresignação e o pedido de reforma da sentença.

Todavia,
tenho que as razões recursais do autor são parcialmente estranhas à sentença guerreada.

Inicialmente, vê-se que o apelante Feik Nabor De Barros Joaquim alega que a sentença “indeferiu o pedido de prova testemunhal e o pedido de condenação as horas com fundamento na regra geral de experiência”.

Colaciona ainda o seguinte trecho da sentença:

“Portanto , no período anterior à regulamentação da jornada de trabalho por meio da Portaria Conjunta no 12/2014, de 01.07.2014, valho-me da regra geral de experiência prevista no art . 375 do Código de Processo Civil para afastar a pretensão ao recebimento das horas - extras, com base nos seguintes motivos:

- primeiro, por que é fisicamente impossível um ser humano trabalhar por 10 dias ininterruptos sem um descanso mínimo de 04 horas diárias , o qual , como visto, já se mostra suficiente para afastar a sobrejornada alegada, considerando a carga horária mensal de 200 horas prevista na Lei Complementar Estadual no 79/00;

- segundo, por que os grupos de trabalho designados continham número de servidores suficientes para permitir o revezamento da escala de trabalho com vistas a assegurar o descanso diário de seus integrantes , inclusive por períodos muito superiores às 04 horas diárias de descanso suficientes para afastar a sobrejornada alegada;

- terceiro, por que os Postos Fiscais oferecem estrutura capaz de propiciar o descanso dos servidores durante os turnos de revezamento.”

Dito isso,
notório que as razões recursais não estão atacando a sentença guerreada, eis que o trecho atacado sequer faz parte da fundamentação do ato decisório proferido pelo juízo
a quo.

Não bastasse isso,
o autor afirma em seu recurso que há necessidade de instrução processual para demonstrar a existência das horas extras, pretendendo o pagamento dessas. Entretanto, a sentença reconheceu o direito ao pagamento das horas extras trabalhadas e não compensadas, o que demonstra a ausência de dialeticidade das razões recursais, bem como do interesse recursal quanto a essa questão.

De outro lado, prevalece o interesse quanto ao reflexo no adicional noturno e ao acréscimo em razão de trabalho em feriados e domingos, eis que a sentença afastou o pagamento destas verbas trabalhistas.

Assim,
acolho parcialmente a preliminar de ausência de dialeticidade do recurso, para não conhecer do recurso quanto à preliminar de cerceamento de defesa e em relação ao pagamento das horas extras.

V O T O - MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de remessa necessária e recursos de Apelação Cível interpostos por
ESTADO DE MATO GROSSO e FEIK NABOR DE BARROS JOAQUIM
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá nos autos da “Ação de Cobrança” no 1001185-91.2016.8.11.0041, que julgou parcialmente procedente o pleito inicial para condenar o Estado de Mato Grosso ao pagamento de horas extras trabalhadas e não compensadas com folgas, a incidir sobre todas as demais parcelas de verbas devidas, respeitada a prescrição quinquenal, cujo quantum deverá ser apurado em liquidação de sentença, nos termos do art. 487, I, do CPC.

De início, ressalto que nos recursos se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que
FEIK NABOR DE BARROS JOAQUIM
ajuizou a presente “Ação de Cobrança” em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, aduzindo, em síntese, ser servidor efetivo, no cargo de Agente de Tributos Estaduais do Grupo TAF ( Grupo de Fiscalização, Arrecadação e Tributos),

cuja jornada de trabalho ocorre em regime de plantão, que excede as 40 (quarenta) horas semanais, razão pela qual faz jus ao recebimento de horas extras e ao adicional noturno, bem como a incidência sobre quaisquer verbas recebidas.

A sentença julgou parcialmente o pleito inicial. Colhe-se a seguinte fundamentação:

“(...)

Entendo que a ação merece ser julgada procedente. Isso porque, a LC 79/2000, que dispõe sobre o subsídio dos integrantes do Grupo TAF - Tributação, Arrecadação e Fiscalização, prevê em seu art. 10 o seguinte, in verbis:

Art.10 O regime de trabalho dos ocupantes do Grupo TAF será de 40 (quarenta) horas semanais.

Da leitura do artigo transcrito, infere-se que a jornada ordinária dos servidores do Grupo TAF é de 40 horas semanais. Ocorre que diversos servidores trabalham nos postos fiscais, em regime de plantão, com jornada diferenciada estabelecida por ordens de serviço, como é o caso da parte autora.

Nessa situação, a equipe composta de agentes e fiscais trabalha 10 (dez) dias ininterruptos em cada mês, com jornada iniciando às 8:00h e terminando às 08:00h do dia seguinte, consoante se vê dos documentos de fls. 37/103, onde constam ordens de serviço de maio/2008 a dezembro/2014.

É claro que aqui não se quer afirmar que o servidor trabalhe 10 dias seguidos, 24h por dia, o que é humanamente impossível.

É óbvio que existe revezamento/rodízio entre os agentes que compõe a equipe de trabalho no posto fiscal, de modo que se há compensação das horas extras com folgas, não há que se falar em pagamento de adicional.

O cerne da questão são as horas extras não compensadas com folgas, essas sim, devem ser indenizadas mediante o pagamento de 50% sobre a hora normal, consoante estabelece o art. 7o, XVI, da Constituição Federal e os artigos 92 e 93 da Lei Complementar n. 04/90, respectivamente:

“Art. 7o (...) XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;”

“Art. 92. O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de no mínimo 50 % (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho.”

“Art. 93. Somente será permitido serviço extraordinário para atender situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 02 (duas) horas diárias, conforme se dispuser em regulamento.”

Nesse sentido, considerando que a parte autora está submetida a uma jornada de trabalho de 40 horas semanais, nos termos do art. 10 da Lei Complementar n. 79/2000, resta claro o seu direito ao crédito de horas extras, se não houve compensação na modalidade de folgas, o que deverá ser objeto de liquidação de sentença, com a juntada de documentos comprobatórios das efetivas horas trabalhadas pela parte autora enquanto membro da equipe de plantão.

Ora, se houve a prestação do serviço extraordinário, é dever do Estado arcar com o pagamento, sob pena de enriquecimento ilícito em detrimento do servidor.

Nesse sentido, é a jurisprudência majoritária sobre o assunto, podendo-se citar dentre os julgados:

“REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO ORDINÁRIA - AGENTES FISCAIS DE TRIBUTOS ESTADUAIS - ADICIONAL NOTURNO - DIREITO AO RECEBIMENTO - BASE DE CÁLCULO - CONSECTÁRIOS LEGAIS - ADI No 4.357/DF - INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 1o-F DA LEI No 9.494/97 - PRECEDENTE DO STJ - EFICÁCIA PARADIGMÁTICA (ART. 543-C DO CPC). 1. O direito ao adicional noturno e às horas extras deve incidir apenas sobre o valor-hora normal de trabalho, compreendido como a retribuição pecuniária devida ao servidor pelo efetivo exercício do cargo correspondente ao padrão fixado em lei, excluídas quaisquer vantagens pecuniárias auferidas pelo servidor a título de adicional ou gratificação. (...) V.V

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO ORDINÁRIA - AGENTES FISCAIS DE TRIBUTOS ESTADUAIS - ADICIONAL NOTURNO - DIREITO AO RECEBIMENTO - ART.12 DA 10.745/92 - NORMA DE EFICÁCIA IMEDIATA - HORAS EXTRAS - DIREITO À PERCEPÇÃO DAS HORAS NÃO COMPENSADAS - JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA - LEI 11.960/09 - ADEQUAÇÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - REDUÇÃO - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1) O servidor público estadual tem direito ao recebimento do adicional noturno pelos dias em que laborou em regime de plantão no horário das 22 (vinte e duas) horas de um dia às 5 (cinco) horas do dia seguinte. Inteligência dos art.7o, IX e 39, §3o da CR/88 c/c art. 12 da Lei n.o 10.745/92. 2) Embora o artigo 12 da Lei Estadual 10.745/92, que garante o adicional noturno aos servidores públicos, faça menção a "regulamento", a norma dele extraída possui eficácia imediata, dispensando outro diploma legal que a regulamente, porquanto já dispõe de forma exaustiva acerca dos termos e condições necessários para que o direito seja concretamente exercido, tais como a definição do que seja trabalho noturno, o percentual de acréscimo e a base de cálculo sobre o qual deve incidir. 3) Aos agentes fiscais de tributos estaduais que laborarem em regime de plantão, ultrapassando a jornada legal, é devido o pagamento das horas extras prestadas e não compensadas. 4) De acordo com o artigo 20, §4o, do Código de Processo Civil, nas causas em que for vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas do §3o. 5) Em reexame necessário, reformar parcialmente a sentença, prejudicados o recurso de apelação e o recurso adesivo. (Desa. Teresa Cristina Da Cunha Peixoto).”

(TJMG - Ap Cível/Reex Necessário 1.0024.09.739019-9/001, Relator(a): Des.(a) Teresa Cristina da Cunha Peixoto, 8a Câmara Cível, julgamento em 27.03.2014, publicação da súmula em 07.04.2014). “APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AGENTES FISCAIS DE TRIBUTOS ESTADUAIS. REGIME PLANTÃO. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. DIREITO ASSEGURADO. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Aos agentes fiscais de tributos estaduais que laborarem em regime de plantão, ultrapassando a jornada legal, é devido o pagamento das horas extras prestadas e não compensadas, bem como ao adicional noturno pelas horas trabalhadas no período compreendido entre 22:00 às 05:00, o que deve ser devidamente apurado em liquidação de sentença.”

(TJMG - AP Cível/Reex Necessário no 1.0024.11.109718-4/001, RELATOR: DES. BITENCOURT MARCONDES, julgado em 08.08.2013). Diante disso, impõe-se, pois, a procedência da demanda.”

Em complementação à sentença, a decisão dos embargos de declaração acrescentou à fundamentação o seguinte trecho quanto ao adicional noturno pleiteado,
in verbis:

“No que tange ao pleito de pagamento de adicional noturno em virtude de o labor ocorrer em turnos ininterruptos, verifica-se que o adicional foi incorporado ao subsídio da categoria em 2009, após decisão proferida pelo TJMT nos autos da Ação de Mandado de Segurança no 77397/2007, impetrada pelo Sindicato dos Profissionais de Tributação, Arrecadação e Fiscalização Estadual de Mato Grosso – SIPROTAF, restando assim ementado:

MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS - ADICIONAL NOTURNO - PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - REJEITADA - PRELIMINAR DE INVIABILIDADE DA VIA ELEITA - REJEITADA - ILEGITIMIDADE PASSIVA - REJEITADA - ADICIONAL PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL No 04/1990 - ATIVIDADE LABORAL EM PERÍODO NOTURNO COMPROVADA - INOBSERVÂNCIA DE INCLUSÃO DA VERBA CORRESPONDENTE EM FOLHA DE PAGAMENTO - LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA CONCEDIDA. Ainda que se reconheça que o mandamus não produz efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito, esse fato, impetrado como acessório, não é prejudicial ao conhecimento da segurança impetrada. Comprovado o não-pagamento de adicional legalmente previsto, a despeito da situação fática ensejadora do direito, agentes integrantes de uma mesma categoria, resta patente a ofensa a direito líquido e certo dos Impetrantes que comprovam a existência do ato combatido, devendo ser concedida a ordem para a inclusão da mencionada verba salarial. (MS 77397/2007, DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS, PRIMEIRA TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 01/07/2008, Publicado no DJE 17/07/2008).

Neste espeque, não assiste razão ao Requerente, tendo em vista que a condenação do Requerido ao pagamento figuraria enriquecimento ilícito por parte do autor.

Por fim, acerca do pedido de condenação do Requerido ao pagamento de reflexos do pagamento de horas extras em dobro dos dias trabalhados em feriados, dias de pontos facultativos e domingos no décimo terceiro, no um terço de férias, no adicional noturno, licença prêmio convertida em espécie e em todas demais verbas de natureza salarial, constato que não há disposição legal que ampare a referida pretensão. Nessa esteira, o Requerente pretende, na verdade, regulamentação de lei, sendo esse o objeto principal deste pedido.

Do modo como está demonstrado, parece carecer ao Requerente de interesse processual quanto ao último requerimento, sendo que, como sabido, o interesse processual, representado pela violação de um direito, se consubstancia na necessidade, adequação e utilidade da demanda proposta.

Isto porque não é possível a regulamentação de diplomas normativos por imposição do Poder Judiciário, sendo que violaria o poder regulamentar inerente ao Poder Legislativo e atipicamente atribuído ao Poder Executivo, que é a hipótese dos autos.

O Poder Regulamentar é a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e possibilitar sua efetiva aplicação.

Seu alcance é apenas de norma complementar à lei; não pode, pois, a Administração, alterá-la a pretexto de estar regulamentando-a. Se o fizer, cometerá abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Legislativo.

Com efeito, pedido em questão tem por alvo o pagamento de horas extras em dobro dos dias trabalhados em feriados, dias de pontos facultativos e domingos no décimo terceiro, entre outros reflexos típicos da legislação do regime privado de trabalho, cuja matéria é diversa à natureza do cargo ocupado pelo Requerente, assim, deve ser da iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo e edição do regulamento de lei.

É certo que os servidores não necessitariam travar batalha com a Administração para conseguir o referido pagamento, pois se trata de matéria que, embora esteja na iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, não permite discricionariedade administrativa, porque é um comando legal impositivo e vinculado que deveria ser obedecido espontaneamente.

Entrementes, no caso de omissão do Poder Executivo não cabe ao Poder Judiciário interferir e determinar a regulamentação do benefício aos servidores públicos, sob pena de ferir-se o princípio constitucional da separação dos poderes.

Assim o Supremo Tribunal Federal já decidiu:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVOREGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDORES PÚBLICOS. REAJUSTE GERAL. ISONOMIA. SÚMULA VINCULANTE 37. SÚMULAS 279 E 280/STF.

1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. (...)

(ARE 895788 AgR, Relator(a):

Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/12/2015, Acórdão Eletrônico DJe-024 divulg 10-02-2016, public 11-02-2016).”

Com essas considerações passo à análise conjunta dos recursos de apelação e da remessa necessária.

Na espécie, o
cerne da controvérsia recursal cinge-se ao direito da autora, servidora do Grupo TAF (Grupo de Fiscalização, Arrecadação e Tributos), ao recebimento de horas extras e adicional noturno e incidência sobre as demais verbas recebidas por estar laborando horas excedentes à jornada de trabalho previstas por força do regime de plantão estabelecido pelo Estado de Mato Grosso.

Denota-se também que o autor relata que trabalha em regime de plantão, trabalhando por 10 (dez) dias ininterruptos de serviço, com direito a 20 (vinte) dias de descanso, tempo que corresponde, ao final do mês, a 240 (duzentos e quarenta) horas trabalhadas, enquanto é remunerado apenas por 40 (quarenta horas semanais), razão pela qual faz jus ao recebimento das horas extras, bem como adicional noturno por laboral das 22 (vinte e duas horas) às 5 (cinco) horas do dia seguinte.

Como é cediço, a Lei Complementar no 79/200 dispõe que a jornada de trabalho dos integrantes do Grupo TAF será de 40 (quarenta) horas semanais,
in verbis:

“Art.10 O regime de trabalho dos ocupantes do Grupo TAF será de 40 (quarenta) horas semanais.

Parágrafo único A forma de execução da carga horária de que trata o caput será regulamentada por ato do Poder Executivo.”

Desde logo, em relação às portarias criadas pela Administração Pública, não há ilegalidade, eis que essas não alteraram a carga horária, que continuou a ser aquela prevista em lei, qual seja, 40 (quarenta) horas semanais, sobrevindo as normativas na forma do parágrafo único, ou seja, para regular a forma de execução da carga horária.

Em decorrência do parágrafo único do referido artigo, com fundamento no interesse público, foi implementada no âmbito da Superintendência de Controle e Fiscalização de Trânsito o rodízio dos servidores integrantes do Grupo TAF, regulada pela Portaria no 199/2008/SEFAZ, senão vejamos:

“Art. 2o As Gerências de Trânsito da SUCIT deverão remover no mínimo dez por cento de seus servidores que exercem a sua função em Postos Fiscais e Unidades Móveis, a cada semestre. (Nova redação dada pela Port. 227/12)

§ 1o A seleção dos servidores a serem removidos deverá, preferencialmente, priorizar a ordem cronológica de lotação na gerência, da mais antiga a mais recente.

§ 2o O rodízio deverá ocorrer nos meses de abril e outubro de cada ano.

Art. 3o A lotação resultante do rodízio dos servidores, atenderá ainda, os critérios de conveniência e oportunidade administrativa, e não ficará condicionada ao local de domicílio do servidor, podendo, inclusive, abranger as demais gerências subordinadas à SUCIT.

(...)

“Art. 9° A jornada de trabalho dos servidores lotados nas Gerências de Execução de Trânsito - GLES, GOES, GNOR e GSUL/SUCIT, que desempenham suas atribuições junto aos Postos Fiscais e Unidades Móveis, será de 10 (dez) dias, seguido de 20 (vinte) dias para descanso, facultado ao titular da Gerência onde o servidor estiver lotado, após a análise da conveniência e oportunidade administrativa, alterá-la, mantendo-se a mesma proporção entre os dias trabalhados e descanso ou obedecer ao horário de trabalho da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, previsto na legislação vigente. (Nova redação dada pela Port. 227/12)

§ 1° Os servidores lotados nas Gerências de que trata este artigo, poderão ser removidos de ofício de uma jornada para outra, de forma a promover eventuais ajustes e atender as necessidades de cada região.

§ 2° A distribuição dos dias trabalhados dos servidores indicados no caput, ocorrerá de forma igualitária, conforme estabelecido no anexo I desta portaria.

§ 3o No mês de fevereiro de cada ano, os servidores terão a jornada de trabalho, prevista no Anexo I desta Portaria, alterada, automaticamente, para a jornada imediatamente anterior. (Acrescentado pela Port. 274/10, efeitos a partir de 1°/1/12)

§ 4o Para fins de aplicação do disposto no § 3o, os servidores que se encontrarem na 1a jornada serão remanejados para a 3a jornada.(Acrescentado pela Port. 274/10, efeitos a partir de 1°/1/12)”

Além disso, com o objetivo de regular o cumprimento da carga horária durante o turno de 10 (dez) dias, foi estabelecida a Portaria Conjunta no 012/SARP/SAAF/2014, que estabelece o seguinte:

“Art. 1o As atividades funcionais de competência dos integrantes do Grupo TAF – Tributação, Arrecadação e Fiscalização executadas nas Unidades Operativas de Fiscalização serão exercidas em regime escalas de turnos de revezamento, cumprindo-se a carga horária de quarenta horas semanais.

§ 1o As escalas de trabalho serão de 10 (dez) dias em turnos de 24(vinte e quatro) horas, seguidos de 20 (vinte) dias de folga para compensação da jornada de trabalho, facultado ao titular da Gerência onde o servidor estiver lotado, após a análise da conveniência e oportunidade administrativa, alterá-la, mantendo-se a mesma proporção entre os dias trabalhados e de compensação ou obedecer ao horário de trabalho da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, previsto na legislação vigente.

§ 2o No cumprimento da sua escala de trabalho em cada turno de 24(vinte e quatro) horas, o integrante do Grupo TAF deverá cumprir os seguintes intervalos de descanso:

I – um intervalo de 1h e 30m para almoço;

II – um intervalo de 1h e 30m para jantar;

III – um intervalo de 6 horas para descanso noturno.” (GRIFEI)

Delineado esse cenário, não se mostra crível a alegação de que o servidor do grupo TAF trabalha 24 (vinte e quatro) horas de forma ininterrupta por 10 (dez) dias consecutivos, eis que tal condição é humanamente impossível.

Quanto ao relatório do TCE/MT, este não comprova que o apelante ou mesmo os servidores do grupo TAF laboram de forma ininterrupta por 240 (duzentos e quarenta) horas, uma vez que este apenas menciona tal fato baseado no cumprimento da jornada de 10 dias em regime de plantão.

Entretanto, a portaria prevê um período de descanso de 9 (nove) horas ao longo de cada dia, o que ao longo dos 10 (dez) dias trabalhados, resultará em 150 (cinquenta) horas de jornada de trabalho, o que não ultrapassa a carga horária da referida carreira.

Cumpre ressaltar também que o servidor não se insurge contra o regime de jornada de trabalho estabelecido pela Portaria no 199/2008, mas tão somente o fato de que está cumprindo horas extraordinárias em relação à jornada de trabalho, pretendendo ser remunerado por esse suposto período excedente.

Como se percebe, se de um lado os servidores do grupo em questão labutam de forma contínua pelo período de 10 (dez) dias mediante a contrapartida de obter o benefício de 20 (vinte) dias de descanso durante o mês, por se tratar de regime especial estabelecido pela legislação.

Embora a supracitada portaria não faça distinção dos períodos trabalhados em finais de semana e feriados, é certo que por se tratar de escala de trabalho de 10 (dez) dias seguidos em turnos de 24 (vinte e quatro) horas, resta implícito que tal período abrangerá domingos, eventuais feriados e período noturno, resultando, posteriormente, em 20 (vinte) dias de descanso.

Não há qualquer ilegalidade na alteração da jornada, pois a previsão do art. 7, XIII, da Constituição Federal, qual seja, “
duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”, também poderá ser aplicada aos servidores públicos, nos termos do §3o, do art. 39.

Nessa perspectiva, tem-se, então, que a prática estabelecida e consolidada de 2 (dois) dias de folga para cada 1 (um) dia trabalhado, configura-se, portanto, em vantajosa compensação pela jornada de trabalho “ininterrupta” estabelecida pela Portaria no 199/2008.

Logo, se somado à compensação do período de descanso de 20 (vinte) dias, fosse concedido também o direito ao pagamento pelos domingos e feriados trabalhados, estar-se-ia permitindo que o trabalhador fosse compensado duplamente devido aos 10 (dez) dias trabalhos, o que é vedado, em detrimento da vedação do enriquecimento sem causa.

Aliás, este é o entendimento que vem sendo exarado por este Egrégio Tribunal de Justiça nos julgamentos análogos, ao aplicar por analogia a situação ocorrida no revezamento em turnos ininterruptos ocorridas nas plataformas de petróleo, que, aqui também convém utilizar ao caso. A propósito:

“PETROLEIRO – JORNADA EM TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO FERIADOS TRABALHADOS – PAGAMENTO EM DOBRO – INCIDÊNCIA DA LEI 5.811/72. Para os trabalhadores regidos pela lei 5.811/72, em regime de revezamento – de oito ou doze horas – nos termos do artigo 7o, restam quitados os domingos e feriados trabalhados e devidamente compensados, em função do regime de trabalho especial instituído para os empregados nas atividades de exploração, perfuração, produção e refinação de petróleo, industrialização do xisto, indústria petroquímica e transporte de petróleo e seus derivados por meio de dutos, não havendo que se falar em pagamento em dobro do feriados trabalhados. (TRT-20, 0000501-17.2013.5.20.0001, Data de Publicação: 17.04.2015).”

“RECURSO REVISTA – PETROLEIROS – JORNADA EM TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO – FERIADOS TRABALHADOS – PAGAMENTO EM DOBRO – IMPOSSIBILIDADE. Após a entrada em vigor da lei n. 5.811/72, não há amparo legal para o pagamento em dobro de feriados laborados pelos petroleiros sujeitos ao regime de trabalho em turnos ininterruptos de revezamento [...]. (TST-RR:26003420105120050 2600-34.2010.5.12.0050, Relator: João Pedro Silvestrin, Data de Julgamento: 18/09/2013, 8aTurma, Data de Publicação: 20/09/2013)”

Especificamente em relação aos períodos anteriores à Portaria Conjunta no 012/SARP/SAAF/2014, que somente entrou em vigor em 01/07/2014, urge ressaltar a fundamentação esposada pela eminente Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos por ocasião do julgado 1010278-78.2016.8.11.0041,
in verbis:

“(...)

‘Nesse ponto, também entendo que a Apelante/Autora não possui razão, conforme bem consignado pelo Magistrado de Primeiro Grau:

Da análise das Ordens de Serviço acostadas à petição inicial, observa-se que as designações eram feitas em grupos compostos por vários servidores, que atuariam em regime de revezamento durante o período de designação.

Apesar de as portarias iniciais não disporem expressamente sobre o escalonamento dos períodos de trabalho e descanso, fato é que o número de servidores designados por cada ordem de serviço permitia a realização do revezamento de modo satisfatório a propiciar o descanso necessário a cada dia de trabalho.

Diversamente do afirmado pela Requerente, a disposição contida nas Ordens de Serviço não estabelece a jornada de 24 horas ininterruptas, mas apenas regulamenta a questão referente à adequação e manutenção do sistema que dá acesso aos servidores nas jornadas, não sendo, pois, apta a demonstrar a existência da sobrejornada de trabalho alegada.

Do mesmo modo, o fato do Relatório de Auditoria Operacional realizada pelo TCE/MT apontar que os Postos Fiscais funcionam diuturnamente, sem interrupção, não comprova que a Requerente tenha trabalhado por 240 horas ininterruptas, como alegado.

Apesar de as portarias iniciais não disporem expressamente sobre o escalonamento dos períodos de trabalho e descanso, fato é que o número de servidores designados por cada ordem de serviço permitia a realização do revezamento de modo satisfatório a propiciar o descanso necessário a cada dia de trabalho.

Dessa forma, considerando que os 10 dias da jornada de trabalho totalizam 240 horas, é certo que um descanso diário hipotético de, no mínimo, 04 horas, geraria um total de 40 horas de descanso durante a jornada de trabalho de 10 dias, as quais, subtraídas do total de horas da jornada (240 horas), resultariam numa jornada de trabalho mensal de 200 horas, exatamente a carga horária prevista na Lei Complementar Estadual no 79/00.’

(...)

Apesar do Autor não juntar o relatório elaborado pelos Auditores do TCE, tenho conhecimento do mesmo por causa do mencionado recurso de apelação e, lá também consignei que, apesar do Relatório do TCE/MT apontar que [...]
as ordens de serviço fiscais, disponíveis no sistema de planejamento e gestão de trânsito – PGT, evidenciam o cumprimento da jornada ininterrupta de 10 dias de trabalho intercalada com 20 dias de descanso. Verifica-se, portanto, a partir dos documentos evidenciados, que a carga horária a ser cumprida pelos ATEs, por jornada (240h), excede o número de horas mensal determinada pela Lei Complementar Estadual no 79/2000 [...].
No mesmo relatório consta que [...]
Com relação aos ATEs, verificou-se por meio das escalas diárias de serviço que cada servidor trabalha, em média, 15 horas diárias, numa jornada de 10 dias. Mesmo atuando com essa carga horária, durante o período noturno só é possível manter um servidor atuando no posto fiscal. Nesse período cada servidor se mantém no balcão de atendimento
em regime de revezamento. A substituição ocorre, em geral, de duas em duas horas.

Portanto, o relatório do TCE/MT não comprova que, de fato, a Autora/Apelante laborou por 240 horas ininterruptas, conforme pretende na inicial, sendo que pelo mesmo relatório e, ainda, pelas ordens de serviços anexadas à inicial, ante o número de servidores designados, pode-se concluir que há o revezamento destes, o que afasta a pretensão do Autor/Apelante.”

Diante disso, como fundamentado acima, como as designações eram realizadas em grupos compostos por vários servidores, notório que ocorria o devido revezamento de modo satisfatório a propiciar o descanso necessário.

Ademais, em que pese as alegações do apelante de condições precárias nos postos fiscais para a realização do trabalho, tal questão não se mostra relevante para a análise do direito ao pagamento das horas extras e adicional noturno, tampouco está mencionada na causa de pedir ou pedidos da inicial.

Frente a isso, por qualquer ótica que se verifique a questão das horas extras, não há que se falar que a jornada de trabalho ultrapassa a carga horária prevista em lei, razão pela qual não há que se falar no seu pagamento.

Em relação ao adicional noturno, o próprio autor reconhece em sua inicial que há coisa julgada sobre a matéria, eis que esse foi incorporado ao subsídio pela sentença do Mandado de Segurança no 77397/TJMT impetrado pelo referido sindicato da categoria.

Como não há direito ao recebimento das horas extras, não há que se falar em incidência de adicional noturno sobre aquelas, como pretendia a parte apelante.

Nesse norte, é o entendimento deste Sodalício sobre o caso, senão vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE COBRANÇA – PRELIMINAR – FALTA DE DIALETICIDADE – REJEIÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO – AGENTE FISCAL DE TRIBUTO ESTADUAL - PLANTÕES DE FISCALIZAÇÃO - REGIME DE REVEZAMENTO DE 05 (CINCO) OU 10 (DEZ) DIAS DE TRABALHO POR 10 (DEZ) OU 20 (VINTE) DIAS DE DESCANSO - HORAS EXTRAS ALÉM DA CARGA HORÁRIA DE 40 HORAS SEMANAIS - IMPROCEDÊNCIA - ARTIGO 39, § 3o C/C ART. 7o, III CONSTITUIÇÃO FEDERAL - SISTEMA DE COMPENSAÇÃO ENTRE HORÁRIOS DE TRABALHO E DE FOLGA - JUSTA PEREQUAÇÃO ENTRE O ÔNUS E O BÔNUS DA JORNADA DIFERENCIADA - INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA - HORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - 10% (DEZ POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA - SENTENÇA INTEGRALMENTE RETIFICADA- RECURSO PROVIDO.

O Agente de Tributos integrante do Grupo TAF que labora em regime de plantão, mediante compensação de jornadas de trabalho e de folga, na forma do art. 39, § 3o c/c art. 7o, III da CF, não faz jus a horas extras, pois não é razoável pretender somente as vantagens do regime diferenciado, sem suportar seus inconvenientes.

Efeito do provimento do recurso para reformar a sentença, inverte-se o ônus da sucumbência. (N.U 0053107-28.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/02/2020, Publicado no DJE 27/02/2020)”

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – PRELIMINAR: CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO CONFIGURADO – MATÉRIA DE DIREITO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO: GRUPO TAF – ATRIBUIÇÕES JUNTO AOS POSTOS FISCAIS – JORNADA DE TRABALHO DE 10 (DEZ) DIAS CONSECUTIVOS E 20 (VINTE) DIAS PARA DESCANSO – AUSÊNCIA DE INTERVALO INTRAJORNADA NÃO CONFIGURADA – JORNADA ESPECIAL DE TURNOS ININTERRUPTOS – FERIADOS E FINAIS DE SEMANAS TRABALHADOS – PAGAMENTO EM DOBRO – IMPOSSIBILIDADE – COMPENSAÇÃO COM 20 DIAS DE DESCANSO – RECURSO DO AUTOR PREJUDICADO, RECURSO DO ESTADO PROVIDO.

A matéria em debate é eminentemente de direito, dependendo da análise dos documentos comprobatórios das horas trabalhadas e da legislação estadual, motivo por que não se vislumbra nenhuma mácula processual na solução antecipada da lide.

É humanamente impossível afirmar que o servidor trabalhe 10 (dez) dias seguidos, 24 (vinte e quatro) horas por dia, sem intervalo intrajornada e compensação das horas extras com folgas.

O trabalho, se exercido além do disposto na Lei Complementar n. 79/2000 e Portaria SEFAZ n. 199/2008, configura violação à norma legal por parte do servidor e/ou órgão responsável e, portanto, depende de provas seguras.

A Portaria N° 199/2008 ao estabelecer trabalho de dez dias ininterruptos, afigura-se implícito que estão englobados os domingos e feriados trabalhados e devidamente compensados, em razão do regime especial estabelecido para os servidores do Grupo TAF nas atividades em Postos Fiscais.

(N.U 0504974-92.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/06/2020, Publicado no DJE 17/06/2020)”

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – AÇÃO DE COBRANÇA - GRUPO TAF – AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS – PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE HORA-EXTRA E HORA NOTURNA, COM RESPECTIVOS REFLEXOS TRABALHISTAS - LEI COMPLEMENTAR No. 79/2000 - PORTARIA No. 012/SARP/2014 – PRESCRIÇÃO – INEXISTÊNCIA - JORNADA DE TRABALHO DE 10 (DEZ) DIAS CONSECUTIVOS E 20 (VINTE) DIAS PARA DESCANSO – AUSÊNCIA DE INTERVALO INTRAJORNADA - NÃO CONFIGURAÇÃO – JORNADA ESPECIAL DE TURNOS ININTERRUPTOS – FERIADOS E FINAIS DE SEMANAS TRABALHADOS – PAGAMENTO EM DOBRO – IMPOSSIBILIDADE – SITUAÇÃO SUI GENERIS -COMPENSAÇÃO COM 20 DIAS DE DESCANSO – RECURSO DO ESTADO PROVIDO - REEXAME PREJUDICADO.

Se o autor, na petição inicial, requerer a condenação da Fazenda Pública, apenas, em relação ao direito não prescrito, em observância ao prazo do art. 1o do Decreto n. 20.910/1932, verifica-se, de pronto, a delimitação do pedido, que afasta qualquer deferimento de outra ordem, e, de consequência, denota a impropriedade da arguição no apelo, pelo Ente Estadual, acerca da prescrição.

É humanamente impossível que o servidor labore 10 (dez) dias consecutivos, pelas inteiras 24 (vinte e quatro) horas por dia, sem qualquer intervalo inter ou intrajornada ou compensação das horas extras com folgas, tanto que, na hipótese, a Portaria Conjunta n. 12/2014 da SEFAZ/MT tratou de explicitar o modo com que, efetivamente, tais jornadas e os intervalos são cumpridos.

A Portaria n. 199/2008, ao estabelecer trabalho de 10 (dez) dias ininterruptos, tem implícito, em seu teor, que o labor se dará, inclusive, durante os finais de semana e os eventuais feriados, o que se justifica e compensa mediante o estabelecimento de folgas, pelo dobro de dias subsequentes, também consecutivos, de folga.

O alongamento da jornada de trabalho, compensado com a concessão do dobro de dias ulteriores, a título de folga, é circunstância que encontra pleno respaldo na Constituição Federal, pelo que se infere das disposições do seu artigo 7o, XIII, c/c o artigo 39, § 3o, não havendo, assim, falar em qualquer pagamento excedente, dada a peculiar jornada de trabalho (regime 10x20), inerente ao ofício dos Agentes Fiscais de Tributo, atuantes junto aos Postos Fiscais deste Estado.

(N.U 0053111-65.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/05/2020, Publicado no DJE 07/05/2020)”

Partindo dessas premissas, inexistindo direito às horas extras pleiteadas, a reforma da sentença é medida que se impõe.

Ante o exposto:

a.
conheço do recurso do Estado de Mato Grosso e lhe dou provimento
para julgar improcedente o pleito inicial.

b. conheço parcialmente do recurso do autor e lhe nego provimento.

c. dou por prejudicada a remessa necessária.

Por derradeiro, inverto os honorários sucumbenciais em favor do Estado de Mato Grosso e, por conseguinte, condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios ao pagamento de 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa – R$ 69.989,65 – em observância ao art. 85, §4o, III, do CPC, suspensa a sua exigibilidade em razão da justiça gratuita deferida – art. 98, §3o, do CPC -.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/10/2020