Tribunal: TJMT
Processo: 0034122-21.2009.8.11.0041
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-14
Data de publicação: 2020-12-16

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA/RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL –– EDITAL No 001/2007-PMC – AGENTE DE SAÚDE – ATENDENTE DE CONSULTÓRIO DENTÁRIO - CANDIDATAS CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – EXONERAÇÃO DOS CANDIDATOS NOMEADOS PARA AS VAGAS EXISTENTES – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO SUBSEQUENTE – SITUAÇÃO QUE ALCANÇA AS IMPETRANTES CLASSIFICADAS NA 50a E 51a COLOCAÇÃO – ALTERAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – ORIENTAÇÃO DO STF – CANDIDATA CLASSIFICADA NA 58a COLOCAÇÃO - CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO CERTAME – ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE VAGAS – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO IMOTIVADA E ARBITRÁRIA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃOSENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 - O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes. [...]. (STF – ARE 956521 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 16-11-2016 PUBLIC 17-11-2016).
2 - Caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, deverá ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0034122-21.2009.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[CRIS DE SOUZA ALMEIDA FARIA - CPF: 655.484.261-68 (APELADO), FRANCISCO FRAMARION PINHEIRO JUNIOR - CPF: 522.277.581-04 (ADVOGADO), MARGARETH GOMES DE MORAES RIBEIRO - CPF: 346.089.661-20 (APELADO), LAURA CAROLINE PEREIRA DE MORAES - CPF: 001.941.041-76 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), CLAYTON APARECIDO CAPARROS MORENO - CPF: 814.178.611-34 (ADVOGADO), VANESSA CRISTINA MENDES FERREIRA - CPF: 006.679.732-22 (ADVOGADO), SERGIO WALDINAH PAGANOTTO DE PAIVA - CPF: 720.697.911-49 (ADVOGADO), CLAUDIO GUILHERME AGUIRRE GUEDES - CPF: 000.570.111-25 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA/RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL ––
EDITAL No 001/2007-PMC
–

AGENTE DE SAÚDE – ATENDENTE DE CONSULTÓRIO DENTÁRIO - CANDIDATAS CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – EXONERAÇÃO D
OS CANDIDATOS NOMEADOS PARA AS VAGAS EXISTENTES –
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO SUBSEQUENTE – SITUAÇÃO QUE ALCANÇA AS IMPETRANTES CLASSIFICADAS NA 50a E 51a COLOCAÇÃO – ALTERAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – ORIENTAÇÃO DO STF – CANDIDATA CLASSIFICADA NA 58a COLOCAÇÃO -
CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO CERTAME –

ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE VAGAS – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO IMOTIVADA E ARBITRÁRIA –

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO
SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 -
O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes.
[...].

(STF – ARE 956521 AgR, Relator (a):

Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 16-11-2016 PUBLIC 17-11-2016).

2 - Caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, deverá ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Remessa Necessária
com
Recurso de

Apelação Cível
interposto pelo
Município de Cuiabá
contra sentença proferida pelo
Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
, que, nos autos do
Mandado de Segurança
impetrado por
Cris de Souza Almeida, Laura Caroline Pereira de Moraes e Margareth Gomes de Moraes Ribeiro
contra o Apelante, acolheu parcialmente o pedido formulado na exordial, para determinar a nomeação e posse das Apeladas no cargo de Agente de Saúde – Atendente de Consultório Dentário, por conseguinte extinguiu o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC/73.

Deixou de condenar a parte Requerida, no pagamento de custas processuais; porém condenou no pagamento dos honorários advocatícios, estes arbitrados em R$ 1.000,00 (mil reais).

Irresignado, o Município de Cuiabá apresentou recurso de apelação, pugnando pela reforma da sentença, sob o fundamento de que os Impetrantes classificaram fora do número de vagas, ou seja, na 50.o, 51.o e 58.o colocação, sendo que o número de vagas previstas no Edital foi de 48 (quarenta e oito).

Sustenta que, é pacífico o entendimento na doutrina e na jurisprudência que aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito, convolando-se em direito líquido e certo somente quando a ordem da classificação restar subvertida, o que não se verifica na hipótese dos autos, porquanto não houve realização de novo certame público dentro do prazo de validade do concurso e tampouco houve contratação de pessoal para o preenchimento das vagas existentes em preterição das apeladas.

Diz que, o Município agiu dentro da legalidade, e o chamamento dos candidatos não classificados dentro do número de vagas fica a critério da Administração Pública. Colaciona julgados nesse sentido. Enfatiza a inexistência de direito líquido e certo das apeladas e sob esses fundamentos, postula, a reforma da decisão atacada.

Assim, pugna pela reforma total da r. sentença, denegando-se a segurança concedida.

Nas contrarrazões apresentadas, as Recorridas rechaçam as teses mencionadas, pugnando pelo desprovimento do recurso (ID 7619537).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer (ID n. 8404965), manifestou pelo provimento do recurso de apelação interposto, sob o fundamento de que não há direito subjetivo a amparar a pretensão as Impetrantes, ora Apeladas.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 12 de novembro de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
Remessa Necessária
com
Recurso de

Apelação Cível
interposto pelo
Município de Cuiabá
contra sentença proferida pelo
Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
, que, nos autos do
Mandado de Segurança

impetrado

por
Cris de Souza Almeida,

Laura Caroline Pereira de Moraes e Margareth Gomes de Moraes Ribeiro
contra o Apelante,

acolheu parcialmente o pedido formulado na exordial, para determinar a nomeação e posse das Apeladas no cargo de Agente de Saúde – Atendente de Consultório Dentário, por conseguinte extinguiu o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC/73.

Irresignado, a Apelante interpôs Recurso de Apelação, pleiteando, em síntese a reforma da decisão hostilizada, para que seja dado provimento ao presente recurso, sob o fundamento de que as Impetrantes classificaram fora do número de vagas, ou seja, na 50.o, 51.o e 58.o colocação, sendo que o número de vagas previstas no Edital foi de 48 (quarenta e oito).

Assevera que, é pacífico o entendimento na doutrina e na jurisprudência que aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito, convolando-se em direito líquido e certo somente quando a ordem da classificação restar subvertida, o que não se verifica na hipótese dos autos, porquanto não houve realização de novo certame público dentro do prazo de validade do concurso e tampouco houve contratação de pessoal para o preenchimento das vagas existentes em preterição das apeladas.

Compulsando os autos, verifica-se que as Autoras, ora Apeladas, participaram do Concurso Público, regido pelo Edital
no 001/2007 – PMC da Prefeitura Municipal de Cuiabá, que previu inicialmente a existência de 46 (quarenta e seis) candidatos de ampla concorrência, todavia, surgiram mais 2 (duas) vagas remanescentes dos candidatos PNEs, homologado em 28/3/2008 pelo Edital no 006/2008, prorrogado por mais um ano, do qual restaram classificadas no 50o, 51o e 58o lugar do certame.

Denota-se, ainda, que, o prazo de validade do certame encerrou em
28-3-2010
, e que foram convocados
48 (quarenta e oito)
candidatos para tomarem posse, dentre eles,
4 (quatro) candidatas aprovadas não foram empossadas porque não compareceram para a entrega dos documentos quando nomeadas, sendo exoneradas as Sras. Ariadiani Leopoldino de Almeida (9o lugar) e Simone Ester do Nascimento (13o lugar) Joseane Pedroso de Hungria (3o lugar) e Aparecida Benedita da Silva (21o lugar), conforme Atos nos GP no 371/2008, 389/2008 e 723/2008. (ID n. 7619482).

Pois bem.

É cediço que,
o direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público, perpassa pela observância de três situações especificas, quais sejam:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."
2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental. 3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição. 4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.o, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias. 5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.o e 5.o condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra. 6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI. 7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015. 8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. ”

(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 08/11/2016, Publicado: 19/12/2016) ” [Destaquei].

In casu
, as Apeladas foram classificadas no 50o, 51o e 58o colocações, e considerando que o Edital previa a existência de
46

vagas, para ampla concorrência,
todavia, surgiram mais 2 (duas) vagas remanescentes dos candidatos PNEs, homologado em 28/3/2008 pelo Edital no 006/2008, prorrogado por mais um ano
, resta-se comprovado que elas foram aprovadas fora do número de vagas, ou seja, restaram
classificadas,
não havendo direito à nomeação.

Entretanto essa expectativa de direito é transformada em direito subjetivo à nomeação, no momento em que a Administração Pública evidencia a necessidade de preenchimento de cargos vagos e não o faz, ou de forma precária, o realiza em detrimento do candidato aprovado e, ainda,
quando há desistência de candidatos nomeados de tomarem posse
.

Esta hipótese é o que se afigura no caso
sub judice
, em relação as Impetrantes, ora Apeladas,
Sras. Laura Caroline Pereira de Moraes e Cris de Souza Almeida
, que restaram classificadas na 50a e 51a colocação respectivamente.

Isso porque,
inicialmente foram previstas 46 (quarenta e seis) vagas
,
acrescidas 2 (duas) vagas remanescentes de PNE
, para ampla concorrência; todavia, dessa totalidade, 4 (quatro) candidatos não foram empossados porque não compareceram para a entrega dos documentos, sendo exonerados.

Assim, com a comprovação da exoneração de 4 (quatro) candidatos aprovados (
Sras. Ariadiani Leopoldino de Almeida (9o lugar) e Simone Ester do Nascimento (13o lugar); Joseane Pedroso de Hungria (3o lugar) e Aparecida Benedita da Silva (21o lugar), conforme Atos nos GP no 371/2008, 389/2008 e 723/2008. (ID n. 7619482),
durante a validade do concurso público, alcançando, portanto, a classificação das Apeladas,
classificadas na 50a e 51a posição
, estas se inseriram no âmbito do número de vagas redefinido pelas necessidades e disponibilidade orçamentária existente, vinculando a Administração, uma vez que, dos 48 (quarenta e oito) primeiros candidatos nomeados, apenas 44 (quarenta e quatro) tomaram posse e estão em exercício.

A propósito, é firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Veja-se:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5o, XXXV, DA CONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO, INICIALMENTE, FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES
. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. INOCORRÊNCIA. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NESTA SEDE RECURSAL. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

(STF – ARE 1004069 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20/4/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-098 DIVULG 10-5-2017 PUBLIC 11-5-2017). [Destaquei]

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES.
ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 2o DA CF/88. IMPROCEDÊNCIA. 1. O Plenário desta Corte firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público (RE 598.099-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes; e RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux). 2.
O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes.
3. A jurisprudência desta Corte e pacífica no sentido de que não viola o princípio da separação de Poderes o exame, pelo Poder Judiciário, de ato administrativo tido por ilegal ou abusivo. Precedentes. 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2o e 3o, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4o, do CPC/2015.

(STF – ARE 956521 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 16-11-2016 PUBLIC 17-11-2016). [Destaquei]

Desse modo, entendo que a Administração demonstrou a necessidade de servidor ao proceder à nomeação do candidato aprovado, bem como previsão orçamentária para tanto, portanto, a nomeação das Impetrantes, ora Apeladas, é de rigor, uma vez que surgiram quatro novas vagas, o que atingiria a sua classificação das Apeladas que figuraram na 50 e 51a posição.

O Supremo Tribunal Federal, em sede repercussão geral, assim decidiu:

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração,
caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado
durante o período de validade do certame
, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
[...].

(STF, Tribunal Pleno, RE 837311/PI, repercussão geral, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2016). [Destaquei].

Esse também é o entendimento da Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo deste Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO —
PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO — DESISTÊNCIA DE CANDIDATO NOMEADO — COMPROVAÇÃO — EXISTÊNCIA DE VAGA — CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO.

“O direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. ”. (STF, ARE 1058317). Segurança deferida.
(N.U 1007059-15.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 4/7/2019, publicado no DJE 12/7/2019). [Destaquei].

Logo, entendo que a situação dá lugar ao direito subjetivo à nomeação, em razão da desistência de candidatos que, devidamente nomeados, não tomaram posse, cujas vagas alcançam a classificação das Impetrantes, porquanto a administração pública demonstrou a necessidade do seu preenchimento.

Entretanto, em relação a Impetrante, ora Apelada,
Margareth Gomes de Moraes Ribeiro
, que restou classificada na 58a posição, entendo que assiste razão ao Município de Cuiabá.

Isso porque, não se desconhece o entendimento jurisprudencial de que é assegurada a nomeação, no período de validade do certame, ao candidato aprovado dentro do número de vagas estipulado no edital.

Contudo, não basta considerar apenas a premissa de que tem direito subjetivo à nomeação somente o candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital, sendo imprescindível a análise da situação fática deduzida, mormente quando comprovada a existência de candidatos aprovados em número excedente ao das vagas e que, no período de validade do concurso, verificou-se a vacância decorrente de exoneração ou de não tomada de posse dos candidatos nomeados.

Como cediço, nos termos do art.
37
,
I
, da
CR/1988
:
os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei
.

Também não se deve olvidar que compete ao ente federado, ao selecionar candidatos para provimento de cargo público, estabelecer os critérios de provimento de forma clara no edital do respectivo concurso.

Obviamente, o regramento estabelecido no edital do certame não pode destoar do ordenamento jurídico vigente, pois a Administração Pública, consoante previsão constitucional expressa, deve obedecer ao princípio da legalidade (art.
37
,
caput
,
CR/1988
).

A análise do caso em comento permite a conclusão de que a Impetrante, ora Apelada, não se enquadra, inicialmente, aos termos da hodierna jurisprudência, segundo a qual: somente o candidato aprovado dentro do número de vagas dispostas no edital tem direito público subjetivo à nomeação no período de validade do certame.

Contudo, como já dito alhures, não basta considerar apenas tal premissa para solução da questão posta
sub judice
, sendo imprescindível a análise da situação fática deduzida.

É cediço que a aprovação em concurso público fora das vagas ofertadas no certame, não gera ao candidato direito subjetivo à nomeação, mas tão só a expectativa de direito.

Todavia, conforme atualizada jurisprudência pátria, a superveniência de vagas durante a validade de concurso público, oriundas de vacâncias ou de criação legal, gera ao aprovado, ainda que classificado originalmente em posição incompatível com o número oferecido pela administração pública, direito ao provimento do cargo, quando satisfeitos os demais requisitos,
e observados o prazo de validade do certame e a ordem de classificação, consoante o posicionamento consolidado pelo colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO. LIMITE. OFERTA DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO. NOMEAÇÃO. PRAZO. VALIDADE DO CERTAME. PRORROGAÇÃO. PRERROGATIVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VIOLAÇÃO. NORMA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO.

1.

Ao Superior Tribunal de Justiça não compete, pela via do recurso especial, examinar a negativa de vigência a norma de índole constitucional, ainda que de conteúdo principiológico.

2.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público
(RE 599.098/MS, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, Repercussão Geral - Mérito DJe-189).

3.

.
Dessa forma, não configura ilegalidade, preterição ao direito de nomeação, muito menos causa de pedir para postular amparo a direito líquido e certo pela via mandamental, a extensão do prazo de validade do concurso público, sobretudo porque constitui prerrogativa da Administração Pública que encontra assento em
texto constitucional
expresso.

4.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.

(REsp no 1432301/SC, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 25.2.2014) [Destaquei].

Essa expectativa de direito somente é transformada em direito subjetivo à nomeação, no momento em que a Administração Pública evidencia a necessidade de preenchimento de cargos vagos e não o faz, ou realiza de forma precária, em detrimento do candidato aprovado, o que não resta configurado no presente caso.

Desse modo, não verifico haver preterição na observação da ordem de classificação, que foi respeitada durante todo o prazo de validade do concurso, bem como, não surgiram novas vagas que atingissem a colocação da Apelada, não foi aberto novo concurso durante a validade do certame, e não houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.

Logo, como não foi comprovado nos autos que, há a quantidade de cargos efetivos vagos necessários a se alcançar a colocação da Apelada, impõe-se o provimento parcial da apelação.

Diante do exposto
,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
, ao recurso do Município de Cuiabá,
em relação à Impetrante, ora Apelada,
Margareth Gomes de Moraes Ribeiro
, e, em Remessa Necessária,
RETIFICO PARCIALMENTE
a sentença, para denegar a

segurança, em relação a esta.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/12/2020