Tribunal: TJMT
Processo: 1016991-56.2020.8.11.0000
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-15
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1016991-56.2020.8.11.0000
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
AGRAVADO: DIOGO FERNANDO OZORIO DA ROCHA
EMENTA
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – INCIDÊNCIA DO ART. 112, INCISO V, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RECURSO DEPROVIDO.
Diante da omissão normativa, o agravado – que foi condenado por crime hediondo (tráfico de drogas), e apresentava condenação anterior por crime comum (roubo majorado) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016991-56.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade, COVID-19]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), DIOGO FERNANDO OZORIO DA ROCHA - CPF: 048.762.391-69 (AGRAVADO), HELLEN HELLAN BRANDONI - CPF: 040.357.351-32 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1016991-56.2020.8.11.0000

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO: DIOGO FERNANDO OZORIO DA ROCHA

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – INCIDÊNCIA DO ART. 112, INCISO V, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME –
RECURSO DEPROVIDO
.

D
iante da omissão normativa, o agravado
–
que foi condenado por crime hediondo (tráfico de drogas), e apresentava condenação anterior por crime comum (roubo majorado)
–
deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art.
112, inciso V, da LEP.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) No 1016991-56.2020.8.11.0000

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO: DIOGO FERNANDO OZORIO DA ROCHA

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Agravo de Execução Penal interposto pelo Ministério Público, contra decisão proferida pelo juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Sinop, no executivo de pena n.
0006997-78.2017.8.11.0015, que adotou a fração de 40% (quarenta por cento) para o cômputo dos benefícios executórios do reeducando.

Em suas razões, assevera que: 1) o juiz da execução penal aplicou a fração de 40% (quarenta por cento) para o cômputo dos benefícios executórios, pois entendeu que a mais gravosa deve ser exigida apenas quando a reincidência for específica em crime hediondo; 2) “
a nova redação dos incisos VII e VIII do artigo 112 da LEP não especifica que os percentuais neles previstos recairão, única e exclusivamente, nos casos de reincidentes específicos
” (sic); 3) no pacote anticrime “
fica evidente a preocupação do legislador em dar tratamento diverso aos condenados primários e reincidentes quanto ao benefício da progressão de regime, de modo que seria ilógico não abarcar a reincidência genérica
” (sic); 4) a condição de reincidente do agravado inviabiliza considerar a fração de 40% (quarenta por cento); 5) o cálculo para a progressão de regime deve considerar a fração de 60% (sessenta por cento) (Id. 54073966).

Contrarrazões pela manutenção do
decisum
(Id.
54073968).

Em juízo de retratação, a decisão foi mantida por seus próprios fundamentos (Id. 54073975).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento do recurso
(Id. 55343461).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravo de execução penal volta-se contra
decisum
que aplicou o percentual de 40% (quarenta por cento) para o cômputo dos benefícios executórios.

No ponto, a decisão objurgada consignou:

[...]

A
pós análise detida dos autos, deverei acolher o posicionamento da Defesa, pois diante das alterações trazidas pela Lei n. 13.964/2019 para fins de progressão de regime, e partindo da premissa que a fração de 3/5 (ou 60%), prevista no inciso VII do artigo 112 da LEP, é somente aplicável ao reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados como textualmente dispõe o dispositivo legal, logo a fração de 2/5 (ou 40%) prevista no inciso V do mesmo artigo e diploma legal, refere-se ao agente que ainda não tenha em seu passivo condenação pela prática de crimes hediondos ou equiparados, como é o caso do sub oculis.

Nesse diapasão, embora o reeducando seja reincidente, não se trata de reincidente específico na prática de crime hediondo ou equiparado em relação aos autos da ação penal n. 0011947-67.2016.8.11.0015, razão pela qual, defiro o requerido pela defesa, devendo ao cartório aplicar à fração de 2/5 (ou 40%) na condenação supramencionada, ficando, desde já revogada qualquer outra disposição em contrário
.

[...]
(Id.
54073974).

De acordo com executivo de pena trazido aos autos, o agravante cumpre 12 (doze) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, pois condenado pelos crimes de roubo majorado e tráfico de drogas (Id.
54073974).

O crime de tráfico de droga caracteriza-se como hediondo.

Além disso, não há como ignorar que, ao ser condenado pelo ilícito tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o reeducando ostentava condenação anterior por delito comum (roubo majorado).

De fato, o pacote anticrime apresentou alterações no tocante aos percentuais exigidos para obtenção dos benefícios executórios quando se tratar de condenado pela prática de crime hediondo, e revogou, expressamente, o art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990.

A partir daí, a progressão de regime passou a observar o disposto no art. 112 da LEP, com redação dada pela Lei n. 13.964, de 24-12- 2019, que dispõe:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a)

condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional
.

Esclareço que, por se tratar de norma que regulamenta o cumprimento de pena, é correto concluir que o art. 112 da LEP tem natureza eminentemente penal. Assim sendo,
os novos percentuais de cumprimento de pena para a progressão de regime, em regra, aplicam-se apenas aos casos ocorridos a partir da vigência da nova legislação.

Contudo, no ponto em que é mais benéfica ao apenado, a norma pode e deve retroagir, conforme doutrina
Juarez Cirino dos Santos, verbis:

“A
lei de execução penal
(Lei 7.210/84) também está submetida ao princípio constitucional da
lei penal mais favorável
– ou da
proibição da retroatividade
em prejuízo do réu, apesar de controvérsia insustentável: a) O argumento de que a
ressocialização do condenado
prevalece sobre o princípio constitucional da
lei penal mais favorável
é moralizador, repressivo e anticientífico: ninguém pode ser ressocializado segundo critérios morais alheios, a prevenção especial
negativa
(repressão neutralizante) é incompatível com a prevenção especial
positiva
(execução ressocializante) e, por último, a história do sistema penal indica o fracasso irreversível do projeto técnico-corretivo da prisão; b) ao contrário, lei de
execução penal
são leis penais em sentido estrito, porque a
execução da pena
, como objeto concreto da
cominação
e da
aplicação
da pena, é o centro nuclear do
princípio da legalidade
e seus incondicionais derivados constitucionais, como a aplicação retroativa da
lei penal mais favorável
aos fatos anteriores
‘ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado’
(art. 2o, parágrafo único, CP); c) finalmente, o
primado do direito penal substancial
estende as garantias do
princípio da legalidade
ao subsistema de
execução penal
, com a limitação dos poderes discricionários da prisão”
(Direito Penal – Parte Geral, 5a ed., 2012, Conceito Editorial, pág. 53).

Facilmente se percebe que a nova legislação é mais complexa, pois passou a considerar situações especificas para definir a fração que deve ser considerada para obter a progressão de regime.

Além disso, o chamado “pacote anticrime” foi criado com o objetivo de reprimir de maneira mais severa os delitos praticados por organizações criminosas, com emprego de violência, os crimes hediondos, assim como os a ele equiparados, além de impor tratamento distinto aos reincidentes.

A norma definiu, por exemplo, que apenas
a reincidência

específica em crimes hediondos
exige que o agente cumpra 60% (sessenta por cento) ou 70% (setenta por cento) da pena, conforme o caso, para obter o benefício executório.

No ponto, não há dúvida que a previsão beneficiará muitos detentos.

A norma também atribuiu tratamento distinto quando a reincidência resultar de crime cometido com violência ou grave ameaça contra a pessoa, ou que tenha provocado o resultado morte.

Contudo, quando a reincidência decorre de crime anterior

comum
- tal como acontece no caso dos autos - a lei nada disse a respeito da situação, sendo, portanto, omissa.

Havendo omissão legislativa, como reconhece toda a doutrina e a jurisprudência até aqui existente sobre a questão, critério da justiça universal recomenda ao juiz adotar interpretação que mais favoreça o ser humano.

O princípio
pro homine
, de caráter constitucional, impõe privilegiar a interpretação que atribua mais direitos ao ser humano frente ao poder estatal
[1]
.

Segundo esse princípio, diante de normas contraditórias ou mesmo diante de omissão legislativa, ao interprete cabe adotar a mais ampla ou a mais extensiva quando se tratar de reconhecer direitos protegidos ou, inversamente, a norma ou a interpretação mais restrita quando se trata de estabelecer restrições permanentes no exercício de direto ou sua suspensão extraordinária
[2]
.

Duas vertentes são identificadas no princípio
pro homine
: a) por um lado, se impõe aplicar – entre duas normas reguladoras de uma liberdade fundamental – a que menos restrinja seus alcances. Esta pauta se encontra prevista no art. 29, inciso b, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que sustenta que nenhuma disposição pode ser interpretada no sentido de “limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possa estar reconhecido de acordo com as leis de qualquer dos Estados Parte, ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos ditos Estados” e; b) por outro lado, o princípio importa a adoção de uma regra interpretativa para determinar o sentido de qualquer norma do direito positivo interno ou transnacional que limite o exercício dos direitos humanos ali consagrados: diante a dúvida relativa aos alcances, deve escolher a solução que melhor proteja o indivíduo ou que restrinja em menor medida a liberdade comprometida
[3]
.

Nesse diapasão, defeso se torna conferir interpretação ao art. 112 da LEP, que redunde em prejuízos a direitos dos reeducandos, notadamente quando a lei é manifestamente omissa quanto à restrição deles.

Nessa ordem de ideias, por falta de previsão legal, o agravante – que é condenado por crime hediondo (trafico de drogas), mas que apresentava condenação anterior por crime comum (roubo majorado) –, deve ser tratado como se primário fosse, aplicando a ele o percentual de 40% (quarenta por cento), conforme estabelece o art.
. 112, inciso V, da LEP.

Esse foi o entendimento adotado pelo Ministro Sebastião Reis Junior ao apreciar caso semelhante,
conforme se lê na decisão transcrita:

[...] Dessa forma, em relação aos
apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns
, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.

Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

S
endo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime
.

Assim, considerando-se, em princípio, a existência de flagrante ilegalidade no decisum do TJSP, defiro a liminar para que seja observado o quantum de 40% do cumprimento de pena do paciente para a progressão de regime, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execução Penal. [...]
(STJ, HABEAS CORPUS No 588852 - SP (2020/0141134-4), Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 23/06/2020) (sem destaque no original).

As Cortes Estaduais têm adotado entendimento semelhante:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PROGRESSÃO DE REGIME. LEI No 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). ALTERAÇÃO DO ARTIGO 112 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. LACUNA NORMATIVA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA FAVORÁVEL AO SENTENCIADO. APLICAÇÃO RETROATIVA. PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Por força do disposto no artigo 5o, inciso XL, da Constituição Federal e no artigo 2o, parágrafo único, do Código Penal, tem aplicação o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, mesmo no caso de condenações com sentença transitada em julgado.

2. Verifica-se que o inciso V do artigo 112 da Lei de Execuções Penais (com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019) estipulou o percentual para a progressão de regime de 40% (quarenta por cento) aos condenados por crime hediondo ou equiparado que sejam primários. Por outro lado, o inciso VII do artigo 112 da Lei de Execuções Penais (com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019) menciona o percentual de 60% (sessenta por cento) para os condenados reincidentes na prática de crime hediondo ou equiparado.

3. A lacuna normativa dos dispositivos legais acrescentados pela Lei no 13.964/2019 deve ser interpretada de forma benéfica ao sentenciado, devendo incidir o percentual de 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado que ostentam reincidência não específica.

4.
Na espécie, o sentenciado faz jus à aplicação retroativa do artigo 112, inciso V, da Lei no 7.210/84 (com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019), por ser mais benéfica, visto que o crime anterior pelo qual ele foi condenado não tem natureza hedionda, devendo incidir o percentual de 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime quanto ao crime hediondo posteriormente praticado
.

5. Recurso conhecido e não provido para manter a decisão recorrida que deferiu ao agravado o pedido de aplicação retroativa do artigo 112, inciso V, da Lei no 7.210/1984, com a redação determinada pela Lei no 13.964/2019
. (TJ/DF,
Acórdão 1263554
, 07097849020208070000, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 9/7/2020, publicado no PJe: 23/7/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada) (sem destaque no original).

RECURSO DE AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE INDEFERE PROGRESSÃO DE REGIME. RECURSO DO APENADO. 1. CONDENAÇÕES DIVERSAS. CRIMES EQUIPARADOS A HEDIONDO E COMUM. PENAS DE RECLUSÃO. EXECUÇÃO CONCOMITANTE (CP, ART. 76). SOMA. 2. REINCIDÊNCIA. CONDIÇÃO PESSOAL. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. PENA TOTAL. 3
. FRAÇÃO DA PROGRESSÃO. LEI 13.964/19 (PACOTE ANTICRIME). REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA (LEP, ART. 112). LACUNA. 4. COMBINAÇÃO DE LEIS. APLICAÇÃO INTEGRAL. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS CASUÍSTICA. 5. CASO CONCRETO. LEI NOVA BENÉFICA. RETROATIVIDADE (CF, ART. 5o, XL, E CP, ART. 2o)
. 6. REQUISITO OBJETIVO. CRIMES EQUIPARADOS A HEDIONDO E COMUNS, COM E SEM VIOLÊNCIA À PESSOA OU GRAVE AMEAÇA. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. FRAÇÕES (LEP, ART. 112, I, III E V). PENA CUMPRIDA.

1. O art. 76 do Código Penal não se aplica no concurso de duas condenações à pena de reclusão, ainda que decorrentes de crimes equiparados a hediondo e comuns, devendo-se somar as reprimendas e executá-las ao mesmo tempo.

2. A reincidência é circunstância de caráter pessoal, passível de reconhecimento pelo juízo da execução penal mesmo quando não considerada na sentença condenatória, e estende-se a todas as condenações impostas e somadas, ainda que ao tempo de alguma delas o apenado fosse primário.

3
. A reincidência exigida pelo art. 112 da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei 13.964/19, para o agravamento das frações de progressão de regime, é a específica em crimes da mesma natureza e, inexistente previsão quanto ao reincidente genérico, deve ser adequado à situação positivada ao condenado primário
.

4. Não é permitido ao magistrado, diante de conflito de leis no tempo, mesclar as partes benéficas de cada norma, criando uma terceira, não prevista pelo legislador; a avaliação da lex mitior acontece casuisticamente, a fim de que, a depender do resultado da aplicação na íntegra de uma ou outra, se decida pela ultra-atividade da lei revogada ou a retroatividade da lei nova.

5. Se, ao calcular as frações que seriam necessárias para a progressão de regime de acordo com o ordenamento antes e depois da vigência da Lei 13.964/19, verifica-se que a incidência integral desta é mais favorável ao apenado que a normativa anterior, aplica-se-a retroativamente. [...]
(TJSC, Agravo de Execução Penal n. 0000433-61.2020.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 07-07-2020) (sem destaque no original).

Posto isto,
nego provimento
ao recurso interporto pelo Ministério Público, e mantendo incólume a decisão que adotou o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no
art. 112, inciso V, da LEP, com redação dada pela Lei n. 13.964, de 24-12-2019, para cômputo dos benefícios executórios do reeducando Diogo Fernando Ozorio da Rocha.

É como voto.

[1]

Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, Procedimiento Penal, Garantias Constitucionais en un Estado de Derecho, Ed. La Rey, Buenos Aires, 2012, pág. 451.

[2]

Monica Pinto, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 452.

[3]

Humberto Henderson, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 454.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/09/2020