Tribunal: TJMT
Processo: 1000572-92.2019.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ACOLHIMENTO - RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS INDICADOS NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE – OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 135, DO CTN - PRECEDENTES DO STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – POSSIBLIDADE – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO – PRESTÍGIO AO TRABALHO DESENVOLVIDO PELO PROFISSIONAL DA ADVOCACIA - RECURSO PROVIDO EM PARTE.
“Incumbe ao sócio o ônus de provar que não cometeu os atos descritos no art. 135, III, do CTN, se o nome do sócio consta da CDA, instrumento que goza de presunção de certeza. Precedente do STJ.” (AI 91049/2015, DES. MÁRCIO VIDAL, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 03/11/2015, Publicado no DJE 09/11/2015)”.
Se a Fazenda Pública deu azo à oposição de exceção de pré-executividade e, posteriormente, veio a requerer a extinção da ação de execução fiscal em relação a sócio que já não fazia parte do quadro societário, o que só restou possível com a atuação do patrono da excepta, o Fisco deve suportar o ônus da sucumbência.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000572-92.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MONICA PAGLIUSO SIQUEIRA - CPF: 038.840.278-40 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVANTE), VISUAL MOTOS E VEICULOS LTDA - ME - CNPJ: 03.533.302/0001-13 (AGRAVADO), EDMILSON CAPELARI MAZZARO - CPF: 615.277.349-00 (AGRAVADO), VISUAL MOTOS E VEICULOS LTDA - ME - CNPJ: 03.533.302/0001-13 (TERCEIRO INTERESSADO), LOURDES CAPPELLARI - CPF: 936.782.079-87 (AGRAVADO), VALMIR BECCHI - CPF: 939.255.491-53 (AGRAVADO), ZELMINA IZABEL GIACOMINI CAPPELLARI - CPF: 411.233.791-49 (TERCEIRO INTERESSADO), MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ACOLHIMENTO - RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS INDICADOS NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE – OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 135, DO CTN - PRECEDENTES DO STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – POSSIBLIDADE – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO – PRESTÍGIO AO TRABALHO DESENVOLVIDO PELO PROFISSIONAL DA ADVOCACIA - RECURSO PROVIDO EM PARTE
.

“Incumbe ao sócio o ônus de provar que não cometeu os atos descritos no art. 135, III, do CTN, se o nome do sócio consta da CDA, instrumento que goza de presunção de certeza. Precedente do STJ.” (AI 91049/2015, DES. MÁRCIO VIDAL, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 03/11/2015, Publicado no DJE 09/11/2015)”.

Se a Fazenda Pública deu azo à oposição de exceção de pré-executividade e, posteriormente, veio a requerer a extinção da ação de execução fiscal em relação a sócio que já não fazia parte do quadro societário, o que só restou possível com a atuação do patrono da excepta, o Fisco deve suportar o ônus da sucumbência.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara cível da Comarca de Sorriso, nos autos da Ação de Execução Fiscal no 7973-78.2015.811.0040, (Cód. 135044), movida contra VISUAL MOTOS E VEÍCULOS LTDA. ME e seus sócios corresponsáveis (EDMILSON CAPELARI MAZZARO, LOURDES CAPPELLARI, VALMIR BECCHI, ADELMA LUCIA FRANCO MAZZARO e ZELMINA IZABEL GIACOMINI CAPPELLARI), que declarou extinta a ação com relação aos sócios corresponsáveis e determinou a continuidade da demanda somente em detrimento da pessoa jurídica, com retificação do polo passivo da lide.

Outrossim, condenou o Agravante ao pagamento de honorários sucumbenciais fixado em 10% (dez por cento) do valor da causa, em favor do patrono da agravada ZELMINA IZABEL GIACOMINI CAPPELLARI, uma vez que o cancelamento da CDA em face dela se deu somente depois de perfectibilização da penhora em sua conta bancária e apresentação de exceção de pré-executividade.

Nas razões recursais, o agravante sustenta que não discorda da exclusão de ZELMINA IZABEL GIACOMINI CAPPELLARI e ADELMA LUCIA FRANCO MAZZARO do polo passivo da demanda, uma vez que já havia alterado/cancelada a CDA em seus nomes, tendo em vista que elas se retiraram do quando societário em data anterior a ocorrência do fato gerador do crédito inscrito no título executado.

Sustenta que, com relação aos demais sócios, não há necessidade da Fazenda Pública provar a presença dos requisitos constantes no art. 135, III, do Código Tributário Nacional, haja vista que os nomes deles constam na CDA, a qual possui presunção de legitimidade (art. 3o da Lei de Execução Fiscal e art. 204 do CTN).

Argumenta que a exigibilidade do título com relação aos demais sócios/corresponsáveis, cujos nomes encontram inscritos na CDA somente pode ser afastada mediante prova inequívoca apresentada pelo sócio de que não incorreram nas hipóteses previstas no art. 135 do CTN, o que não existe nos autos.

Assegura que não poderia o Julgador, de ofício, excluir, da CDA, os nomes de todos os sócios da pessoa jurídica, pois, além de tal documento gozar de presunção de veracidade a inicial já havia sido recebida.

Assevera que não há que se falar em desconsideração da personalidade jurídica, isso, porque, desde a propositura da Execução Fiscal foi requerida a citação dos sócios já arrolados como devedores corresponsáveis no título executivo.

Pontua que a Fazenda Pública não pode ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios, uma vez que é obrigação do contribuinte comunicar à repartição fazendária alteração contratual e estatutária de interesse do Fisco, bem como que os nomes dos sócios foram incluídos no polo passivo da execução fiscal porque descumpriram obrigação acessória.

Ao final, pugna pelo provimento recursal, para que seja reformada a decisão
a quo
, determinando o prosseguimento da execução face aos corresponsáveis indicados na CDA n. 20157288 e que seja anulada a sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios, vez que não deu causa ao imbróglio.

Não foram apresentadas as contrarrazões.

Restou parcialmente deferida a liminar pleiteada – id. 5733337.

Desnecessária a intervenção do órgão ministerial, nos termos do art. 178 do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de
recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara cível da Comarca de Sorriso, nos autos da Ação de Execução Fiscal no 7973-78.2015.811.0040, (Cód. 135044), movida contra VISUAL MOTOS E VEÍCULOS LTDA. ME e seus sócios corresponsáveis (EDMILSON CAPELARI MAZZARO, LOURDES CAPPELLARI, VALMIR BECCHI, ADELMA LUCIA FRANCO MAZZARO e ZELMINA IZABEL GIACOMINI CAPPELLARI), que declarou extinta a ação com relação aos sócios corresponsáveis e determinou a continuidade da demanda somente em detrimento da pessoa jurídica, com retificação do polo passivo da lide, bem como condenou o Agravante ao pagamento de honorários sucumbenciais fixado em 10% (dez por cento) do valor da causa.

Precipuamente, compete-me asseverar que, em matéria de Agravo de Instrumento, cabe tão somente decidir sobre o acerto, ou desacerto do ato atacado, sob pena de supressão de instancia.

Neste ponto, após acurada análise dos argumentos vertidos na peça inaugural, tenho que o agravante logrou êxito em demonstrar a probabilidade de seu direito.

In casu
, mostra-se incontroverso que a Certidão de Dívida Ativa que lastreia a ação principal, sob n. 20157288, consta como corresponsáveis VALDIR BECCHI, EDMILSON CAPELARI MAZZARO E LOURDES CAPELLARI – id. 5699643.

Sobre a responsabilidade dos sócios, vejamos o que estabelece o artigo 135, do Código Tributário Nacional:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado
. (destaquei)

Dessa forma, levando-se em conta a presunção de legitimidade que acompanha os atos e procedimentos administrativos, diferente não seria neste caso, já que
o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, inclusive exarado sob regime de recursos repetitivos (543-C, do CPC/1973), consolidou o entendimento de que presume-se a legitimidade daquele que figura na CDA, razão pela qual incumbe ao sócio o ônus de provar a inexistência de sua responsabilidade tributária, a ser arguida por meio do incidente processual adequado para tal fim.

Vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS INDICADOS NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE.
1. "A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos"
(REsp no 1.104.900/ES, Primeira Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe 01o.04.09 - Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC). 2. Agravo regimental não provido.” (STJ - AgRg no Ag: 1075975 RJ 2008/0169424-2, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 07/05/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2009)” (destaquei)

Da mesma forma, é o entendimento firmado neste sodalício,
in

verbis
:

“ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE – NÃO INCURSÃO NO ARTIGO 135, III, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – ÔNUS DE PROVA DO SÓCIO – ENTENDIMENTO DO STJ – RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS – RESP 1.104.900/ES - DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO. Incumbe ao sócio o ônus de provar que não cometeu os atos descritos no art. 135, III, do CTN, se o nome do sócio consta da CDA, instrumento que goza de presunção de certeza. Precedente do STJ.” (AI 91049/2015, DES. MÁRCIO VIDAL, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 03/11/2015, Publicado no DJE 09/11/2015)
.

No caso, a CDA que deu amparo à exordial da execução fiscal já constavam o nome da empresa e dos sócios como coobrigados, de modo que não há que se falar em necessidade de desconsideração da personalidade jurídica para atingir os sócios da empresa.

Não há que se falar em extinção da execução fiscal em relação aos sócios da empresa, ao fundamento que não houve desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que a o ônus de probatório de demonstrar que não incorreu em nenhuma das hipóteses previstas no mencionado art. 135 só poderá ocorrer após dilação probatória.

No que concerne as às sócias ZELMINA IZABEL GIACOMINI CAPPELLARI e ADELMA LUCIA FRANCO MAZZARO, deve ser mantida a reconhecida ilegitimidade passiva, uma vez que essas se retiraram da sociedade, inexistindo, inclusive pretensão resistida pela Fazenda Pública.

Noutro giro, quanto à insurgência acerca de sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da agravada
ZELMINA IZABEL GIACOMINI CAPPELLARI, a jurisprudência tem se posicionado na possibilidade de sua fixação em casos similares aos dos autos, como cito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO - EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE – ACOLHIDA – FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – POSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO.
“É possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de Exceção de e pré-executividade” (REsp 1.185.036, julgado sob o rito dos recursos repetitivos)”
. (TJMT - MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Agravo de Instrumento no 1001269-21.2016.8.11.0000 - Julgado em 27/08/2018, Publicado no DJE 03/09/2018). (destaquei)

DIREITO TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE – CANCELAMENTO DA CDA – CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO – OBSERVÂNCIA ART. 85, §3o, CPC – VALOR INEXPRESSIVO - FIXAÇÃO NO PERCENTUAL DE 20% - RECURSO PROVIDO.1.
Se a Fazenda Pública deu margem à oposição de Exceção de Pré-Executividade e, posteriormente, veio requerer a respectiva extinção da Ação de Execução Fiscal, deve suportar o ônus da sucumbência, observado os comandos do art. 85, §3o, CPC para a fixação dos honorários. 2. Apelo provido”.
(Ap 58647/2017, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/06/2018, Publicado no DJE 04/07/2018). (destaquei)

Não há que se falar na exclusão da condenação da agravante ao pagamento dos honorários advocatícios, na medida em que o patrono da agravada empreendeu esforços no sentido de que a pretensão de sua cliente restasse acatada pelo juízo, como de fato ocorreu.

Com tais considerações,
dou parcial provimento
ao Agravo de Instrumento, determinando o prosseguimento do feito executivo, com a consequente mantença dos sócios constantes na CDA sob n. 20157288, quais sejam,
VALDIR BECCHI, EDMILSON CAPELARI MAZZARO E LOURDES CAPELLARI
, mantendo-se a decisão proferida em primeiro grau acerca da condenação da parte agravante ao pagamento de honorários advocatícios da agravada Zelmina Izabel Giacomini Capellari.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2020