Tribunal: TJMT
Processo: 0006742-02.2019.8.11.0064
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2021-02-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE FURTO, NA FORMA TENTADA – RECURSO DA DEFESA – ALMEJADA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO – IMPOSSIBILIDADE – CONSTATADA A EXPRESSIVIDADE DA LESÃO JURÍDICA E PERICULOSIDADE SOCIAL DO AGENTE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 567 DO STJ - 2. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE – REJEIÇÃO – CÁLCULO MATEMÁTICO EM SINTONIA COM O ORDENAMENTO JURÍDICO E JUSTO À ESPECIE – 3. PLEITO DE EXCLUSÃO DA ‘DETRAÇÃO’ REALIZADA NA SENTENÇA, ANTE À AUSÊNCIA DE INFLUÊNCIA NA FIXAÇÃO DO REGIME – PROCEDÊNCIA – CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA QUE NÃO ALTERA O REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA NO CASO CONCRETO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A simples restituição da res furtiva não conduz à absolvição do agente por atipicidade da conduta, especialmente se tal agir não é voluntário, o prejuízo ultrapassa o valor de 10% do salário mínimo vigente à época do fato e se trata de agente reincidente. Outrossim, o sistema de vigilância não torna o crime impossível, consoante disposto na Súmula 567 do STJ.
2. Não há razão para modificar a pena-base imposta na origem se constatado que o acréscimo efetuado pela autoridade judiciária é harmônico com a baliza sedimentada pelo entendimento jurisprudencial e, ademais, se mostra justa e adequada à espécie.
3. Inexiste compatibilidade conceitual entre o cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime prisional inicial (art. 387, §2o, do CP) e a ‘detração’ prevista no art. 42 do CP, de modo que, se na hipótese em voga o desconto do tempo de prisão cautelar não influencia na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, a detração do tempo de prisão cautelar é de competência do Juízo da Execução Penal.
Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006742-02.2019.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), SAM MATEUS CAVALCANTE COSTA - CPF: 047.452.401-98 (APELANTE), ASSAI ATACADISTA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), SENDAS DISTRIBUIDORA S/A - CNPJ: 06.057.223/0290-72 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE FURTO, NA FORMA TENTADA – RECURSO DA DEFESA –
ALMEJADA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO
– IMPOSSIBILIDADE – CONSTATADA A EXPRESSIVIDADE DA LESÃO JURÍDICA E PERICULOSIDADE SOCIAL DO AGENTE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 567 DO STJ - 2. PEDIDO DE
RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE
– REJEIÇÃO – CÁLCULO MATEMÁTICO EM SINTONIA COM O ORDENAMENTO JURÍDICO E JUSTO À ESPECIE – 3.
PLEITO DE
EXCLUSÃO DA ‘DETRAÇÃO’ REALIZADA NA SENTENÇA,
ANTE À AUSÊNCIA DE INFLUÊNCIA NA FIXAÇÃO DO REGIME – PROCEDÊNCIA – CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA QUE NÃO ALTERA O REGIME
DE CUMPRIMENTO DA PENA NO CASO CONCRETO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL -

APELO CONHECIDO E

PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A simples restituição da
res furtiva
não conduz à absolvição do agente por atipicidade da conduta, especialmente se tal agir não é voluntário, o prejuízo ultrapassa o valor de 10% do salário mínimo vigente à época do fato e se trata de agente reincidente. Outrossim, o sistema de vigilância não torna o crime impossível, consoante disposto na Súmula 567 do STJ.

2.
Não há razão para modificar a pena-base imposta na origem se constatado que o acréscimo efetuado pela autoridade judiciária é harmônico com a baliza sedimentada pelo entendimento jurisprudencial e, ademais, se mostra justa e adequada à espécie.

3.
Inexiste compatibilidade conceitual entre o cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime prisional inicial (art.
387, §2o, do CP) e a ‘detração’ prevista no art. 42 do CP, de modo que, se na hipótese em voga
o desconto do tempo de prisão cautelar não influencia na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, a detração do tempo de prisão cautelar é de competência do Juízo da Execução Penal.

Apelo parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

SAM MATHEUS CAVALCANTE COSTA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
SAM MATHEUS CAVALCANTE COSTA
contra a r. sentença proferida pelo d. juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.o
6742-02.2019.811.0064

– código 694303, na qual foi
condenado
pela prática do delito tipificado no
art. 155,
caput
c/c art. 14, inciso II do Código Penal
, à pena de
01 (um) ano e 03 (três) meses

e 26 (vinte e seis) dias de reclusão
, no regime
inicial aberto
, e pagamento de
10 (trinta) dias-multa
,
unitariamente arbitrados na mínima fração legal
.

Nas razões de ID
33200957 e ID 33200958, interpostas pela Defensoria Pública, apelante almeja a
absolvição
, sob o viés de que a conduta não ofereceu risco ao bem jurídico tutelado, por ser mera tentativa de subtração de produtos

de baixo valor econômico, durante a qual permaneceu monitorado pelo sistema de vigilância do estabelecimento comercial. Subsidiariamente, requer a
readequação da pena-base
, pois, a teor da jurisprudência, escorreito o acréscimo de 1/6 (um sexto) por vetor judicial desabonado, ao que acrescenta o pedido de
exclusão da detração penal efetivada
, destacando, nesse desiderato, a incompetência do juízo para essa atividade.

Nas contrarrazões respectivas, vistas no ID
33200960
e ID
33200961
, o Ministério Público defende o acerto da decisão guerreada e, ao final, pede o desprovimento do recurso defensivo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opina no parecer de ID
42227450
pelo conhecimento e
desprovimento

do apelo.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta de julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Primeiramente, reconheço que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, e a medida utilizada afigura-se
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, pelo que
CONHEÇO

do apelo manejado pela i. Defesa, uma vez presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Verte da denúncia que, na data de
15 de junho de 2019
, por volta das 18h50,
SAM MATEUS CAVALCANTE COSTA
ingressou no estabelecimento comercial denominado “Assai Atacadista” para
subtrair
em proveito próprio e/ou alheio coisas alheias móveis, avaliadas em R$ 123,30 (cento e vinte e três reais e trinta centavos),
ex vi
ID
33198996.

Segundo narrativa realizada pelo órgão acusatório, o recorrente retirou da prateleira do comércio diversos produtos alimentícios e de higiene, acondicionou-os em uma sacola e se retirou do local sem efetuar o pagamento dos itens. No entanto, seguranças da empresa o abordou do lado externo, recuperando as
res furtivae
.

Por tal fato,
SAM MATEUS CAVALCANTE COSTA
foi
denunciado
nas sanções do
art. 155,
caput
do Código Penal
e, ao final da instrução criminal,
condenado
pelo cometimento desse delito,
na sua forma tentada
, contexto este em que o ora exsurge inconformado, nos termos relatados.

1.

Do pedido de absolvição, por atipicidade da conduta:

No tocante à primeira vertente recursal, conquanto a i. Defesa sustente que a ação perpetrada pelo apelante não tenha ofendido o bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora, sendo, assim, materialmente atípica,
concluo que a pretensão absolutória não prospera.

Ao que se dessume dos autos,
SAM MATEUS CAVALCANTE COSTA
confessou em ambas as fases processuais a ação de subtrair gêneros alimentícios e de higiene do respectivo mercado, subsistindo, na mesma toada, relatos prestados pelo segurança
GILBERTO ALVES SANTOS
de que a conduta criminosa foi vista por monitoramento eletrônico existente no local, recaindo-lhe o ônus de abordar o suspeito quando ele se encontrava na parte externa e já havia ultrapassado os caixas sem o devido pagamento.

Como é cediço, o fato do apelante não ter oferecido risco à integridade do segurança ou, ainda, ao patrimônio alheio, não se traduzem em argumentos idôneos para afastar o édito condenatório estabelecido na origem, pois, além da hipótese se tratar de crime cometido sem violência e/ou grave ameaça à pessoa, assente o entendimento de que a simples restituição do patrimônio subtraído ao seu verdadeiro proprietário não afasta a tipicidade material da conduta, tampouco a lesividade do bem jurídico tutelado pelo tipo penal, especialmente quando tal resultado advém da atuação de outrem e não da genuína vontade do agente.

Quanto à temática, o Superior Tribunal de Justiça dispôs que “
a
restituição da res furtiva à vítima, na forma do entendimento consolidado desta Corte Superior, não constitui, isoladamente, motivo suficiente para a aplicação do princípio da insignificância
”
(AgInt no REsp n. 1.642.455/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

Somado a isso, não se vislumbra a
inexpressividade da lesão jurídica
, na medida em que a avaliação dos objetos subtraídos pelo agente alcançou o valor de R$ 123,00 (cento e vinte e três reais) e, por corolário, ultrapassou o parâmetro jurisprudencial de 10% do salário mínimo, que, na época do fato, estava na ordem de R$ 954,00 (novecentos e cinquenta reais) [
ex vi
STJ - AgRg no AREsp 1619041/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 23/06/2020].

Outrossim, carece a
ausência de periculosidade do agente
, posto que o recorrente é reincidente (ID
33200497
) e, não fosse o suficiente, havia saído da cadeia pública no dia anterior ao fato em apreço, onde se encontrava custodiado pela pretérita prática do crime furto, conforme se depreende das suas elucidações extrajudiciais,
in verbis
:

“
Que o interrogando afirma que saiu da cadeia pública – (anexo) com alvará na data de ontem pelo crime de furto simples no Mercado Atacadão; Que na data de hoje, teve uma recaída e ingeriu muita pinga pura e foi no supermercado Assaí e furtou alguns produtos na loja (...)”

(ID
33200452 - Pág. 3).

Noutro viés, a presença de sistema de vigilância no interior do estabelecimento comercial, com respectiva observação deste por funcionário competente, não desconstitui a ilicitude da conduta, pois, além da captação de imagem ser falível, é desaconselhável a abordagem do consumidor enquanto ele estiver no interior do comércio, visto que ele pode optar oportunamente pelo adimplemento da mercadoria.

O assunto é abordado na Súmula 567 do STJ, a qual dispõe que
“sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto”.

Com efeito, ressaindo demonstradas a existência do crime, a autoria delitiva, assim como a tipicidade da conduta ilícita, de rigor a manutenção da r. sentença condenatória.

2.

Da pena-base:

Em relação à dosimetria penal, dessume-se dos autos que a autoridade judiciária imposta carga negativa nos antecedentes criminais do recorrente e, via de consequência, acrescentou à pena abstrata
04 meses e 15 dias de punição
,
quantum
obtido por meio da incidência da fração de 1/8 sobre o intervalo de reprimenda estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador.

Na intelecção da i. Defesa, a aplicação pura de um critério matemático não se mostra escorreito, porquanto, nesta fase, impositivo sopesar a gravidade do crime perpetrado e, além do mais, recrudescer a punição sem que se ultrapasse a fração de 1/6, que deve ser aplicada sobre o mínimo legal.

Não obstante os argumentos ora lançados,
o pleito de readequação da pena-base estabelecida na r. sentença não prospera
, pois, como é cediço, no tocante à primeira fase da dosimetria penal, o magistrado possui discricionariedade para estabelecer o quantitativo necessário para a reprovação e prevenção do delito, à medida que o Código Penal não elenca limites mínimo e máximo para fixar o aumento justificador da aferição negativa das circunstâncias judiciais – ao contrário do que ocorre com as majorantes e minorantes.

Além do mais, com o propósito de elidir disparidades entre situações fáticas idênticas, a doutrina e jurisprudência confeccionaram um critério aritmético para balizar os aumentos a serem perfectibilizados, que incontestavelmente não são cogentes e imutáveis, porquanto, se assim os fossem, os princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena seriam inobservados [
ex vi
Enunciado Orientativo n. 39 da TCCR/TJMT].

Tanto é assim que muito se debate quanto à forma de confecção do cálculo matemático, vislumbrando-se no ordenamento jurídico distintas materializações, tudo com o fito de alcançar uma pena justa. E, dentre as opções existente, aquela adotada pela autoridade judiciária se mostra legítima, assim como amparada pela Corte Cidadã, que, por reiteradas vezes posicionou-se no sentido de que
“
diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador”
.
(HC 531.187/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019) – destaquei.

Sendo assim, no caso concreto, não há ilegalidades a serem reconhecidas, vislumbrando-se, do mesmo modo, que o acréscimo efetivado se mostra justo e adequado às peculiaridades do fato, não comportando qualquer retificação por esta instância revisora.

Mantenho, portanto, a pena-base no patamar de 01 ano, 04 meses e 15 dias de reclusão.

No tocante à segunda fase da dosimetria penal, a despeito da i. Defesa não ter se insurgido contra o reconhecimento da multireincidência, com menção de uma única ação penal, incabível qualquer retificação
ex officio
, visto que os dados lançados na base de dados do SEEU indicam a existência de
três éditos condenatórios existentes em desfavor do réu
, todos referentes a prática de crimes anteriores ao que se aprecia, tornando viável o concomitante reconhecimento dos maus antecedentes e da multireincidência.

3.

Da exclusão da “detração penal” procedida com base no art. 387, §2o, do CPP:

Por fim, a Defesa almeja a exclusão da ‘detração’ do tempo de prisão cautelar do apelante, perfectibilizada na sentença, sob o viés de que tal providência não enseja à modificação do regime prisional inicial, devendo, assim, ser reservada ao Juízo da Execução Penal.

Deveras, conforme observado pela i. Defensoria Pública,
não existe compatibilidade conceitual
entre o comando inserido no artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal pela Lei n.o 12.736/2012 e
o instituto da detração previsto no artigo 42 do Código Penal, que é mais amplo.

Isso porque o
art. 387, §2o, do Código de Processo Penal

prevê apenas que
“
o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro,

será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade
”
, e conquanto a ementa e a própria exposição de motivos da Lei n.o 12.736/2012 tenham utilizado a expressão “detração”, o fato é que a redação do aludido dispositivo legal fez mera alusão ao cômputo do tempo de prisão provisória
para fins de determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, sem qualquer dedução no seu montante.

É certo, dessa forma, que a análise do instituto da ‘detração’ propriamente dito, continua a cargo do Juízo da Execução Penal, nos termos do art. 66, inc. III, alínea ‘c’, da Lei n.o 7.210/1984.

Portanto, no momento de prolação da sentença condenatória, não existe a possibilidade de consideração do tempo de prisão provisória para redução do
quantum
da pena, diferentemente, apenas se o tempo de segregação cautelar for suficiente à modificação do regime prisional imposto, é que deverá ser aplicada a regra do art. 387, §2o, do CPP.

Isso posto, observa-se que na hipótese em análise o decréscimo do tempo em que o apelante esteve sob custódia cautelar
não resultou na alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda
, que permaneceu no
semiaberto
em razão da sua reiteração delitiva.

Desse modo, considerando que a operação realizada pelo d. juízo
a quo
não conduziu à modificação da forma de cumprimento da reprimenda,
é pertinente o afastamento do cômputo do tempo de prisão cautelar realizado na sentença, como requerido pela Defes
a, uma vez que
compete ao Juízo da Execução Penal
a detração do tempo de prisão cautelar para fins de progressão de regime e outros benefícios previstos na Lei n.o 7.210/84 (Nesse sentido: TJMT, Ap 80486/2016, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/09/2017, publicado no DJE 21/09/2017).

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto por
SAM MATHEUS CAVALCANTE COSTA
para tão-somente excluir a incidência do instituto da detração penal, permanecendo inalterado todos os demais pontos da r. sentença proferida pelo d. Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/08/2020