Tribunal: TJMT
Processo: 1002373-77.2018.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-14
Data de publicação: 2020-08-14

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002373-77.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Prescrição]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[RAUL ASTUTTI DELGADO - CPF: 667.531.041-00 (ADVOGADO), UNIAO-COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA - CNPJ: 25.630.575/0014-33 (AGRAVANTE), LEIDAMAR CANDIDA SILVA FERRARI - CPF: 823.371.441-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), ADELIO EDUARDO DA SILVA - CPF: 183.235.106-87 (TERCEIRO INTERESSADO), AG & S PARTICIPACOES S/S LTDA - CNPJ: 26.347.351/0001-67 (TERCEIRO INTERESSADO), GERALDO EDUARDO DA SILVA CAIXETA - CPF: 111.570.976-34 (TERCEIRO INTERESSADO), ADELIO EDUARDO DA SILVA - CPF: 183.235.106-87 (AGRAVANTE), GERALDO EDUARDO DA SILVA CAIXETA - CPF: 111.570.976-34 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - EXECUTADO CUJO NOME CONSTA NA CDA COMO CODEVEDOR - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA — PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — NÃO OCORRÊNCIA – DECADÊNCIA RECONHECIDA PARCIALMENTE - CONSTITUIÇÃO DE PARTE DO CRÉDITO APÓS O QUINQUÍDIO LEGAL RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009) não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra agente que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA.

2. A presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser suscitada no âmbito dos embargos à execução.

3. “Verificando que os nomes dos sócios foram incluídos na CDA como corresponsáveis, em razão da presunção de legitimidade da Certidão, que goza de presunção de certeza, cabe ao sócio o ônus de provar que não cometeu os atos descritos no art. 135, III, do Código Tributário, cuja comprovação demanda incursão probatória, incabível pela via excepcional. Recurso provido.” (EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/12/2017, Publicado no DJE 29/01/2018).

4. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Recurso provido. (N.U 0002754-59.2012.8.11.0050, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019)

5. “Ocorre a decadência em cinco anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento antecipado deveria ter sido realizado e da constituição do crédito tributário (ICMS). (AgR 127812/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 06/10/2015, Publicado no DJE 21/10/2015).

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo de instrumento interposto por
UNIÃO – COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA e OUTROS
contra decisão interlocutória proferida pelo juízo da 1a Vara Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT,
M.M. Francisco Rogério Barros
, nos autos da Execução Fiscal no 8244-38.2014.811.0003 (cód. 750923) ajuizada pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, que rejeitou a exceção de pré-executividade em que se alegava a ilegitimidade passiva dos sócios da empresa, bem como a declaração de nulidade da dívida, em virtude da ocorrência da prescrição.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte agravante que o Fisco Estadual ajuizou executivo fiscal visando o recebimento de dívida oriunda de suposta ausência de recolhimento de ICMS Garantido Integral, Substituição Tributária e Diferencial de Alíquota, com fatos geradores ocorridos entre 05/2008 à 12/2008, representada por meio da CDA 214/6087.

Afirmam que apresentaram, respectivamente e de forma isolada, dois incidentes processuais, sendo o primeiro aviado pelos sócios em que se objetivava o reconhecimento da ilegitimidade dos mesmos, ao fundamento de que não restou comprovado nos autos o cometimento de atos em abuso de gestão, excesso de poder ou violação da lei, contrato ou estatuto social, consoante determinado pelo art. 135, III, do CTN..

Indicam que pleitearam em ambos incidentes a declaração de nulidade do feito executivo, ante a ocorrência do instituto da prescrição de parte dos créditos executados, tendo em vista que a constituição definitiva se deu de ofício pelo Fisco, através de documentos de arrecadação, os quais se deram entre 30/05/2008 e 02/01/2009, ao passo que a execução fiscal foi ajuizada apenas em 29/07/2014, em período muito superior àquele previsto no art. 174 do CTN.

Ao final, pugnam pelo provimento do agravo de instrumento para reformar a decisão atacada, reconhecendo a ilegitimidade passiva dos sócios Geraldo Silva Caixeta e Adélio Eduardo da Silva, bem como seja reconhecida a prescrição do crédito tributário inerente aos fatos geradores ocorridos em 05/2008, 06/2008, 08/2008, 09/2008, 10/2008, 11/2008 e 12/2008, e constituídos anteriormente a 04 de agosto de 2014, com fundamento no artigo 174 do CTN, e consequentemente seja determinado a extinção do crédito tributário constante na Certidão de Dívida Ativa no 2014/6087.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. [id. 2087538]

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que rejeitou a exceção de pré-executividade em que se alegava a ilegitimidade passiva dos sócios da empresa, bem como a declaração de nulidade da dívida, em virtude da ocorrência da prescrição.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi ajuizada, em
29/07/2014
, execução fiscal pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face dos executados
UNIÃO – COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA e seus SÓCIOS
, na qual visava o recebimento do montante de
R$ 865.676,28
(oitocentos e sessenta e cinco mil, seiscentos e setenta e seis reais e vinte e oito centavos) referente à
CDA no 20146087
.

A parte executada, ora agravante, opôs exceção de pré-executividade pleiteando o reconhecimento da ilegitimidade passiva dos sócios da empresa, bem como bem como a declaração de nulidade da dívida, em virtude da ocorrência da prescrição.

O juízo
a quo
rejeitou a exceção de pré-executividade ao seguinte fundamento,
in verbis
:

“(...) Os executados defendem ser parte ilegítima para figurar no polo passivo, porque o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente da empresa somente ser cabível quando demonstrado que este agiu como excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento da obrigação tributária.

Como se sabe, a exceção de pré-executividade é admitida como instrumento excepcional de defesa no processo de execução fiscal em hipóteses restritas que não demandem dilação probatória e em matérias conhecíveis de ofício.

A propósito do tema, esse é o entendimento sumulado no Superior Tribunal de Justiça:

“STJ Súmula no 393 - 23/09/2009 - DJe 07/10/2009. Exceção de Pré-Executividade - Admissibilidade - Execução Fiscal - Matérias de Ofício - Dilação Probatória. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

E mais:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 393/STJ. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CONCLUSÃO DA CORTE DE ORIGEM NO SENTIDO DA NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA O JULGAMENTO DA QUESTÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento assente, consignado na Súmula 393, no sentido de que a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. 2. A alteração da conclusão adotada pela Corte de origem de que a aferição da ilegitimidade passiva na espécie demandaria dilação probatória encontra óbice previsto na Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (AgRg no AREsp 289.365/AL, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 20/06/2014).

Analisando os autos, verifico que as questões suscitadas importam no exame de provas, matéria própria dos embargos à execução, sendo, portanto, inviável sua análise, haja vista a excepcionalidade da exceção de pré-executividade que não admite dilação probatória.

Nesse sentido também são os precedentes jurisprudenciais do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - EXECUÇÃO FISCAL - INOBSERVÂNCIA DA CONSTITUIÇÃO FORMAL DA CDA - NECESSIDADE DE EXAME DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE - EXCEÇÃO REJEITADA - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. A exceção de pré-executividade não é cabível nas hipóteses em que há necessidade de exame aprofundado de provas, como é o caso em que se alega a inobservância da devida constituição da CDA objeto da execução fiscal (AI, 110437/2012, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 12/03/2013, Data da publicação no DJE 25/03/2013).

Ademais, estamos diante de um processo executório motivado por uma certidão de dívida ativa, que goza da presunção de certeza, liquidez e exigibilidade.

Não bastasse isto, a CDA apresenta todas as informações exigidas pelo artigo 202, incisos I, II, III, IV, V, parágrafo único e artigo 203 do CTN, sendo certo também que as questões arguidas na exceção não dizem respeito a aspectos formais do título executivo e não pode ser conhecida de ofício, não se mostrando, portanto, adequada a exceção de pré-executividade.

Quanto à alegação de prescrição, verifica-se que: “Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”.

Distribuída à petição inicial em 29/07/2014 (fls. 05), posteriormente ao início da vigência da Lei Complementar no 118, de 09 de fevereiro de 2005, o que se deu no dia 9 de junho de 2005, deve ser aplicada a redação atual do inciso I do artigo 174 do Código Tributário Nacional, de modo que o despacho de citação do devedor interrompe o prazo prescricional.

Nesse sentido:

“Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a alteração do art. 174, parágrafo único, I, do CTN pela Lei Complementar 118/05 é aplicável tão somente aos casos em que o despacho que ordenou a citação do executado tenha ocorrido em data posterior à entrada em vigor da referida lei complementar, qual seja, 9/6/05.” (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1263989/PR, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 10/10/2012).

No caso em debate, não se vislumbra a ocorrência da prescrição da pretensão executiva, porque a constituição definitiva dos créditos tributários ocorreu em 2009 e 2012 (fls. 06/v), e a inicial foi despachada em 04/08/2014 (fls. 10), data em que ocorreu a interrupção da prescrição, nos termos do artigo 174, parágrafo único, inciso I, do CTN.

Com essas considerações, rejeito a exceção de pré-executividade proposta por GERALDO SILVA CAIXETA, ADELIO EDUARDO DA SILVA e UNIÃO – COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.”

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Conforme assentado em precedentes do STJ, não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra aquele que figura como responsável (corresponsável/responsável solidário) na Certidão de Dívida Ativa - CDA. Eis que presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado, que figura no título executivo, o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

De fato, compulsando os documentos que compõem o agravo, vê-se que as matérias ventiladas na objeção de pré-executividade demandam incursão probatória, a qual tem cabimento tão-somente em situações excepcionais e restritas a matérias de ordem pública, que podem ser conhecidas de ofício, ou, em se tratando de flagrante e evidente nulidade do título, cujo reconhecimento independe de contraditório ou de dilação probatória.

Nesse sentido é a súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Na hipótese, em que pese a ilegitimidade passiva ser matéria conhecível de ofício, a questão aqui é totalmente controversa, já que a ilegitimidade aventada pelos agravantes está fundamentada na circunstância de que o redirecionamento da execução fiscal para o sócio gerente somente é cabível quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à Lei ou ao estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento da obrigação tributária.

Todavia, o fato é que os agravantes figuram como codevedores na própria Certidão de Dívida Ativa o que por si só os legitimam como sujeitos passivos da relação processual executiva, a teor do que dispõem o art. 769, I do CPC/15 e o art. 4o, I da Lei 6.830⁄80.

Ademais, a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe aos executados que figuram no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária,

porque a presunção relativa é a favor da Fazenda Pública, demonstração essa que, por demandar prova, não se comporta no âmbito da exceção de pré-executividade.

Nesse sentido, colaciono precedentes do e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso,
in verbis
:

AGRAVO INTERNO — AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — SÓCIO COOBRIGADO — PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE — ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — INADMISSIBILIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

“Conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA” (STJ, AgRg no AREsp 223785/PA).Recurso não provido.

(N.U 1000374-89.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/06/2019, Publicado no DJE 10/06/2019)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO NO PÓLO PASSIVO DE REPRESENTANTE DA PESSOA JURÍDICA CUJO NOME CONSTA DA CDA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. No âmbito da exceção de pré-executividade, é possível o exame de defeitos presentes no próprio título que possam ser conhecidos de ofício pelo magistrado, além de matérias de defesa que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória. Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, admite-se exceção de pré-executividade para discutir a legitimidade passiva de sócio nas situações em que não se faz necessária dilação probatória. No julgamento do REsp no 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC, a Primeira Seção deixou assente que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa, porque a demonstração de inexistência da responsabilidade tributária cede à presunção de legitimidade assegurada à CDA, sendo inequívoca a necessidade de dilação probatória a ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

Recurso improvido.
(N.U 0004619-34.2016.8.11.0000, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/10/2016, Publicado no DJE 28/10/2016).

Alega ainda a parte agravante a necessidade de dissolução irregular da sociedade para inclusão de corresponsáveis no polo passivo da execução fiscal.

Tal argumento não merece amparo uma vez que, o sócio pode ser pessoalmente responsabilizado pelo inadimplemento da obrigação tributária da sociedade, nas hipóteses do art. 135 do CTN, ou ainda se houver dissolução irregular da sociedade, cabendo ao sócio comprovar que não caiu em nenhuma das hipóteses do mencionado artigo.

Nesse sentido:

(...) O acórdão recorrido está em consonância com a orientação da Primeira Seção desta Corte, que se firmou no sentido de que: 1) em razão da dissolução irregular, é viável o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio, sendo que se presume
‘
dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente’

(Súmula 435/STJ); 2)
se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe, na via própria, o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos’
(REsp 1.104.900/ES, 1a Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 1o.4.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos), sendo que ‘a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução’ (REsp 1.110.925/SP, 1a Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 4.5.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 941516/MT, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de outubro de 2016).

Portanto, é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócios que figuram como coobrigados na certidão de dívida ativa, uma vez que a demonstração de inexistência de responsabilidade daqueles demandam dilação probatória.

Dessa forma, a exceção de pré-executividade não deve ser admitida com completa amplitude, pois a defesa do devedor, em regra, deve ser feita por meio de embargos à execução.

Quanto aos créditos tributários, alega a parte agravante
a ocorrência da prescrição.

Insta consignar que a presente execução fiscal foi proposta e recebida após o advento da
Lei Complementar no 118/2005 (09/06/2005)
, razão pela qual a prescrição somente se interrompe com o despacho que ordenar a citação do devedor, como transcrevo:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”.

In casu
, a certidão de dívida ativa discutida nestes autos é oriunda da falta de recolhimento do ICMS.

É certo que para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso de ICMS, passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último, como dispõe o artigo 150 do CTN:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”.

Nesse sentido:

“[...] PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO INEXISTENTE. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DO TRIBUTO. CABIMENTO. INTERRUPÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO. SÚMULA 83/STJ. CDA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCINDIBILIDADE DE JUNTADA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. [...] 2. "
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último
" (AgRg no AREsp 381.242/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/5/2014, DJe 22/5/2014). 3[...]”. (STJ - AgRg no REsp 1487929/RS, Rel. Ministro HUMBERTO

MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015).

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (IN CASU, DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS). PAGAMENTO DO TRIBUTO DECLARADO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA. PECULIARIDADE: DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS QUE NÃO PREVÊ DATA POSTERIOR DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, UMA VEZ JÁ DECORRIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. 1. O prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 658.138/PR, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministra Eliana Calmon, julgado em 14.10.2009, DJe 09.11.2009; REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em Documento: 71633844 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 2 de 5 Superior Tribunal de Justiça 28.11.2007, DJ 07.02.2008; e AgRg nos EREsp 638.069/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 25.05.2005, DJ 13.06.2005)

“APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL [...] TRANSCURSO DE MAIS DE 05 ANOS ENTRE A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO E A CITAÇÃO VÁLIDA DO EXECUTADO -

AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR No 118/2005 – VIGÊNCIA DA REDAÇÃO ANTERIOR DO ARTIGO 174, I, DO CTN – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação
, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento,
o que ocorrer por último
,
passando a fluir, a partir de então, o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 174 do CTN
.
[...]”. (TJMT - Ap 129391/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/08/2018, Publicado no DJE 05/09/2018) (destaquei)

No entanto, quando o tributo não foi submetido à homologação do fisco o lançamento é feito de ofício pela Administração Pública, o que é o caso dos autos posto que não restou comprovado a entrega da declaração, razão pela qual a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, passando a contar da data da constituição do crédito, isto é, data da notificação do contribuinte (art. 149 da CTN).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO DENTRO DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174) – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário.
2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco, desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa
. Assim, só se fala, neste caso, em decadência.3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ.4
- A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN
.5- As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotados de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia se vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual, mediante a observância do contraditório e ampla defesa.6 - Não transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação de execução, deve ser afastada a ocorrência da prescrição do crédito tributário. (N.U 0002995-98.2017.8.11.0004, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS - LANÇAMENTO DE OFÍCIO – TERMO FINAL – NOTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.“O crédito referente ao ICMS não declarado e nem pago será lançado de ofício, com o prazo decadencial nos termos da regra do art. 173, I, do CTN e sua constituição se dá com a notificação do sujeito passivo do lançamento. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, entre a data de constituição do crédito e a da distribuição da ação, observadas as hipóteses elencadas no artigo 174 do Código Tributário Nacional.”(AI 124014/2014, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 05/05/2015, Publicado no DJE 12/05/2015) (N.U 0041458-92.2015.8.11.0000, NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/09/2015, Publicado no DJE 10/09/2015)

Não obstante a isso, cumpre ressaltar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, as informações contidas nelas presumem verdadeiras.

In casu,
extrai-se da CDA que os fatos geradores dos créditos tributários se referem aos períodos de 2007 e 2008.

Partindo dessas premissas, considerando que não consta a entrega da declaração pelo contribuinte, considera-se o marco inicial da prescrição a constituição pela via administrativa que, conforme a CDA, ocorreu em
10/12/2013.

Logo, entre a data da constituição dos créditos e o despacho que ordenou a citação dos executados (
04/08/2014
), não decorreu o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, razão pela qual deve ser afastada a prescrição do crédito tributário.

De outro lado, é cediço que o Código Tributário Nacional estabelece o prazo de 05 (cinco) anos para a constituição do crédito tributário, nos termos dispostos no artigo 173, como cito:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento”.

Partindo dessas premissas, conforme se denota da
CDA no 20146087
, os lançamentos possuem os
fatos geradores entre 04/2007 e 12/2008
– vencimentos entre 10/05/2007 e 20/01/2009 –, cujo
prazo inicial é primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, 01/01/2008 e 01/01/2009
. Com efeito, a
constituição do crédito foi em 10/12/2013
, conforme se denota da CDA.

Desse modo, entre a data do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (
01/01/2008 e 01/01/2009
) e a data da constituição do crédito (
14/02/2011
),
decorreu o prazo decadencial, tão somente, dos créditos tributários com fatos geradores de 04/2007 e 05/2007.

Assim, resta evidenciada a ocorrência da decadência parcial dos créditos.

Ante o exposto
, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO,
para reconhecer a decadência parcial dos créditos tributários com relação aos fatos geradores de 04/2007 e 05/2007, devendo a CDA ser devidamente retificada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/08/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002373-77.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Prescrição]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[RAUL ASTUTTI DELGADO - CPF: 667.531.041-00 (ADVOGADO), UNIAO-COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA - CNPJ: 25.630.575/0014-33 (AGRAVANTE), LEIDAMAR CANDIDA SILVA FERRARI - CPF: 823.371.441-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), ADELIO EDUARDO DA SILVA - CPF: 183.235.106-87 (TERCEIRO INTERESSADO), AG & S PARTICIPACOES S/S LTDA - CNPJ: 26.347.351/0001-67 (TERCEIRO INTERESSADO), GERALDO EDUARDO DA SILVA CAIXETA - CPF: 111.570.976-34 (TERCEIRO INTERESSADO), ADELIO EDUARDO DA SILVA - CPF: 183.235.106-87 (AGRAVANTE), GERALDO EDUARDO DA SILVA CAIXETA - CPF: 111.570.976-34 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - EXECUTADO CUJO NOME CONSTA NA CDA COMO CODEVEDOR - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA — PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — NÃO OCORRÊNCIA – DECADÊNCIA RECONHECIDA PARCIALMENTE - CONSTITUIÇÃO DE PARTE DO CRÉDITO APÓS O QUINQUÍDIO LEGAL RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009) não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra agente que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA.

2. A presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser suscitada no âmbito dos embargos à execução.

3. “Verificando que os nomes dos sócios foram incluídos na CDA como corresponsáveis, em razão da presunção de legitimidade da Certidão, que goza de presunção de certeza, cabe ao sócio o ônus de provar que não cometeu os atos descritos no art. 135, III, do Código Tributário, cuja comprovação demanda incursão probatória, incabível pela via excepcional. Recurso provido.” (EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/12/2017, Publicado no DJE 29/01/2018).

4. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Recurso provido. (N.U 0002754-59.2012.8.11.0050, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019)

5. “Ocorre a decadência em cinco anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento antecipado deveria ter sido realizado e da constituição do crédito tributário (ICMS). (AgR 127812/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 06/10/2015, Publicado no DJE 21/10/2015).

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo de instrumento interposto por
UNIÃO – COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA e OUTROS
contra decisão interlocutória proferida pelo juízo da 1a Vara Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT,
M.M. Francisco Rogério Barros
, nos autos da Execução Fiscal no 8244-38.2014.811.0003 (cód. 750923) ajuizada pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, que rejeitou a exceção de pré-executividade em que se alegava a ilegitimidade passiva dos sócios da empresa, bem como a declaração de nulidade da dívida, em virtude da ocorrência da prescrição.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte agravante que o Fisco Estadual ajuizou executivo fiscal visando o recebimento de dívida oriunda de suposta ausência de recolhimento de ICMS Garantido Integral, Substituição Tributária e Diferencial de Alíquota, com fatos geradores ocorridos entre 05/2008 à 12/2008, representada por meio da CDA 214/6087.

Afirmam que apresentaram, respectivamente e de forma isolada, dois incidentes processuais, sendo o primeiro aviado pelos sócios em que se objetivava o reconhecimento da ilegitimidade dos mesmos, ao fundamento de que não restou comprovado nos autos o cometimento de atos em abuso de gestão, excesso de poder ou violação da lei, contrato ou estatuto social, consoante determinado pelo art. 135, III, do CTN..

Indicam que pleitearam em ambos incidentes a declaração de nulidade do feito executivo, ante a ocorrência do instituto da prescrição de parte dos créditos executados, tendo em vista que a constituição definitiva se deu de ofício pelo Fisco, através de documentos de arrecadação, os quais se deram entre 30/05/2008 e 02/01/2009, ao passo que a execução fiscal foi ajuizada apenas em 29/07/2014, em período muito superior àquele previsto no art. 174 do CTN.

Ao final, pugnam pelo provimento do agravo de instrumento para reformar a decisão atacada, reconhecendo a ilegitimidade passiva dos sócios Geraldo Silva Caixeta e Adélio Eduardo da Silva, bem como seja reconhecida a prescrição do crédito tributário inerente aos fatos geradores ocorridos em 05/2008, 06/2008, 08/2008, 09/2008, 10/2008, 11/2008 e 12/2008, e constituídos anteriormente a 04 de agosto de 2014, com fundamento no artigo 174 do CTN, e consequentemente seja determinado a extinção do crédito tributário constante na Certidão de Dívida Ativa no 2014/6087.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. [id. 2087538]

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que rejeitou a exceção de pré-executividade em que se alegava a ilegitimidade passiva dos sócios da empresa, bem como a declaração de nulidade da dívida, em virtude da ocorrência da prescrição.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi ajuizada, em
29/07/2014
, execução fiscal pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face dos executados
UNIÃO – COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA e seus SÓCIOS
, na qual visava o recebimento do montante de
R$ 865.676,28
(oitocentos e sessenta e cinco mil, seiscentos e setenta e seis reais e vinte e oito centavos) referente à
CDA no 20146087
.

A parte executada, ora agravante, opôs exceção de pré-executividade pleiteando o reconhecimento da ilegitimidade passiva dos sócios da empresa, bem como bem como a declaração de nulidade da dívida, em virtude da ocorrência da prescrição.

O juízo
a quo
rejeitou a exceção de pré-executividade ao seguinte fundamento,
in verbis
:

“(...) Os executados defendem ser parte ilegítima para figurar no polo passivo, porque o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente da empresa somente ser cabível quando demonstrado que este agiu como excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento da obrigação tributária.

Como se sabe, a exceção de pré-executividade é admitida como instrumento excepcional de defesa no processo de execução fiscal em hipóteses restritas que não demandem dilação probatória e em matérias conhecíveis de ofício.

A propósito do tema, esse é o entendimento sumulado no Superior Tribunal de Justiça:

“STJ Súmula no 393 - 23/09/2009 - DJe 07/10/2009. Exceção de Pré-Executividade - Admissibilidade - Execução Fiscal - Matérias de Ofício - Dilação Probatória. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

E mais:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 393/STJ. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CONCLUSÃO DA CORTE DE ORIGEM NO SENTIDO DA NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA O JULGAMENTO DA QUESTÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento assente, consignado na Súmula 393, no sentido de que a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. 2. A alteração da conclusão adotada pela Corte de origem de que a aferição da ilegitimidade passiva na espécie demandaria dilação probatória encontra óbice previsto na Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (AgRg no AREsp 289.365/AL, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 20/06/2014).

Analisando os autos, verifico que as questões suscitadas importam no exame de provas, matéria própria dos embargos à execução, sendo, portanto, inviável sua análise, haja vista a excepcionalidade da exceção de pré-executividade que não admite dilação probatória.

Nesse sentido também são os precedentes jurisprudenciais do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - EXECUÇÃO FISCAL - INOBSERVÂNCIA DA CONSTITUIÇÃO FORMAL DA CDA - NECESSIDADE DE EXAME DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE - EXCEÇÃO REJEITADA - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. A exceção de pré-executividade não é cabível nas hipóteses em que há necessidade de exame aprofundado de provas, como é o caso em que se alega a inobservância da devida constituição da CDA objeto da execução fiscal (AI, 110437/2012, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 12/03/2013, Data da publicação no DJE 25/03/2013).

Ademais, estamos diante de um processo executório motivado por uma certidão de dívida ativa, que goza da presunção de certeza, liquidez e exigibilidade.

Não bastasse isto, a CDA apresenta todas as informações exigidas pelo artigo 202, incisos I, II, III, IV, V, parágrafo único e artigo 203 do CTN, sendo certo também que as questões arguidas na exceção não dizem respeito a aspectos formais do título executivo e não pode ser conhecida de ofício, não se mostrando, portanto, adequada a exceção de pré-executividade.

Quanto à alegação de prescrição, verifica-se que: “Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”.

Distribuída à petição inicial em 29/07/2014 (fls. 05), posteriormente ao início da vigência da Lei Complementar no 118, de 09 de fevereiro de 2005, o que se deu no dia 9 de junho de 2005, deve ser aplicada a redação atual do inciso I do artigo 174 do Código Tributário Nacional, de modo que o despacho de citação do devedor interrompe o prazo prescricional.

Nesse sentido:

“Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a alteração do art. 174, parágrafo único, I, do CTN pela Lei Complementar 118/05 é aplicável tão somente aos casos em que o despacho que ordenou a citação do executado tenha ocorrido em data posterior à entrada em vigor da referida lei complementar, qual seja, 9/6/05.” (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1263989/PR, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 10/10/2012).

No caso em debate, não se vislumbra a ocorrência da prescrição da pretensão executiva, porque a constituição definitiva dos créditos tributários ocorreu em 2009 e 2012 (fls. 06/v), e a inicial foi despachada em 04/08/2014 (fls. 10), data em que ocorreu a interrupção da prescrição, nos termos do artigo 174, parágrafo único, inciso I, do CTN.

Com essas considerações, rejeito a exceção de pré-executividade proposta por GERALDO SILVA CAIXETA, ADELIO EDUARDO DA SILVA e UNIÃO – COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.”

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Conforme assentado em precedentes do STJ, não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra aquele que figura como responsável (corresponsável/responsável solidário) na Certidão de Dívida Ativa - CDA. Eis que presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado, que figura no título executivo, o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

De fato, compulsando os documentos que compõem o agravo, vê-se que as matérias ventiladas na objeção de pré-executividade demandam incursão probatória, a qual tem cabimento tão-somente em situações excepcionais e restritas a matérias de ordem pública, que podem ser conhecidas de ofício, ou, em se tratando de flagrante e evidente nulidade do título, cujo reconhecimento independe de contraditório ou de dilação probatória.

Nesse sentido é a súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Na hipótese, em que pese a ilegitimidade passiva ser matéria conhecível de ofício, a questão aqui é totalmente controversa, já que a ilegitimidade aventada pelos agravantes está fundamentada na circunstância de que o redirecionamento da execução fiscal para o sócio gerente somente é cabível quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à Lei ou ao estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento da obrigação tributária.

Todavia, o fato é que os agravantes figuram como codevedores na própria Certidão de Dívida Ativa o que por si só os legitimam como sujeitos passivos da relação processual executiva, a teor do que dispõem o art. 769, I do CPC/15 e o art. 4o, I da Lei 6.830⁄80.

Ademais, a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe aos executados que figuram no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária,

porque a presunção relativa é a favor da Fazenda Pública, demonstração essa que, por demandar prova, não se comporta no âmbito da exceção de pré-executividade.

Nesse sentido, colaciono precedentes do e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso,
in verbis
:

AGRAVO INTERNO — AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — SÓCIO COOBRIGADO — PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE — ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — INADMISSIBILIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

“Conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA” (STJ, AgRg no AREsp 223785/PA).Recurso não provido.

(N.U 1000374-89.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/06/2019, Publicado no DJE 10/06/2019)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO NO PÓLO PASSIVO DE REPRESENTANTE DA PESSOA JURÍDICA CUJO NOME CONSTA DA CDA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. No âmbito da exceção de pré-executividade, é possível o exame de defeitos presentes no próprio título que possam ser conhecidos de ofício pelo magistrado, além de matérias de defesa que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória. Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, admite-se exceção de pré-executividade para discutir a legitimidade passiva de sócio nas situações em que não se faz necessária dilação probatória. No julgamento do REsp no 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC, a Primeira Seção deixou assente que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa, porque a demonstração de inexistência da responsabilidade tributária cede à presunção de legitimidade assegurada à CDA, sendo inequívoca a necessidade de dilação probatória a ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

Recurso improvido.
(N.U 0004619-34.2016.8.11.0000, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/10/2016, Publicado no DJE 28/10/2016).

Alega ainda a parte agravante a necessidade de dissolução irregular da sociedade para inclusão de corresponsáveis no polo passivo da execução fiscal.

Tal argumento não merece amparo uma vez que, o sócio pode ser pessoalmente responsabilizado pelo inadimplemento da obrigação tributária da sociedade, nas hipóteses do art. 135 do CTN, ou ainda se houver dissolução irregular da sociedade, cabendo ao sócio comprovar que não caiu em nenhuma das hipóteses do mencionado artigo.

Nesse sentido:

(...) O acórdão recorrido está em consonância com a orientação da Primeira Seção desta Corte, que se firmou no sentido de que: 1) em razão da dissolução irregular, é viável o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio, sendo que se presume
‘
dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente’

(Súmula 435/STJ); 2)
se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe, na via própria, o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos’
(REsp 1.104.900/ES, 1a Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 1o.4.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos), sendo que ‘a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução’ (REsp 1.110.925/SP, 1a Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 4.5.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 941516/MT, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de outubro de 2016).

Portanto, é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócios que figuram como coobrigados na certidão de dívida ativa, uma vez que a demonstração de inexistência de responsabilidade daqueles demandam dilação probatória.

Dessa forma, a exceção de pré-executividade não deve ser admitida com completa amplitude, pois a defesa do devedor, em regra, deve ser feita por meio de embargos à execução.

Quanto aos créditos tributários, alega a parte agravante
a ocorrência da prescrição.

Insta consignar que a presente execução fiscal foi proposta e recebida após o advento da
Lei Complementar no 118/2005 (09/06/2005)
, razão pela qual a prescrição somente se interrompe com o despacho que ordenar a citação do devedor, como transcrevo:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”.

In casu
, a certidão de dívida ativa discutida nestes autos é oriunda da falta de recolhimento do ICMS.

É certo que para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso de ICMS, passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último, como dispõe o artigo 150 do CTN:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”.

Nesse sentido:

“[...] PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO INEXISTENTE. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DO TRIBUTO. CABIMENTO. INTERRUPÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO. SÚMULA 83/STJ. CDA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCINDIBILIDADE DE JUNTADA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. [...] 2. "
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último
" (AgRg no AREsp 381.242/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/5/2014, DJe 22/5/2014). 3[...]”. (STJ - AgRg no REsp 1487929/RS, Rel. Ministro HUMBERTO

MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015).

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (IN CASU, DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS). PAGAMENTO DO TRIBUTO DECLARADO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA. PECULIARIDADE: DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS QUE NÃO PREVÊ DATA POSTERIOR DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, UMA VEZ JÁ DECORRIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. 1. O prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 658.138/PR, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministra Eliana Calmon, julgado em 14.10.2009, DJe 09.11.2009; REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em Documento: 71633844 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 2 de 5 Superior Tribunal de Justiça 28.11.2007, DJ 07.02.2008; e AgRg nos EREsp 638.069/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 25.05.2005, DJ 13.06.2005)

“APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL [...] TRANSCURSO DE MAIS DE 05 ANOS ENTRE A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO E A CITAÇÃO VÁLIDA DO EXECUTADO -

AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR No 118/2005 – VIGÊNCIA DA REDAÇÃO ANTERIOR DO ARTIGO 174, I, DO CTN – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação
, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento,
o que ocorrer por último
,
passando a fluir, a partir de então, o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 174 do CTN
.
[...]”. (TJMT - Ap 129391/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/08/2018, Publicado no DJE 05/09/2018) (destaquei)

No entanto, quando o tributo não foi submetido à homologação do fisco o lançamento é feito de ofício pela Administração Pública, o que é o caso dos autos posto que não restou comprovado a entrega da declaração, razão pela qual a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, passando a contar da data da constituição do crédito, isto é, data da notificação do contribuinte (art. 149 da CTN).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO DENTRO DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174) – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário.
2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco, desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa
. Assim, só se fala, neste caso, em decadência.3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ.4
- A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN
.5- As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotados de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia se vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual, mediante a observância do contraditório e ampla defesa.6 - Não transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação de execução, deve ser afastada a ocorrência da prescrição do crédito tributário. (N.U 0002995-98.2017.8.11.0004, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS - LANÇAMENTO DE OFÍCIO – TERMO FINAL – NOTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.“O crédito referente ao ICMS não declarado e nem pago será lançado de ofício, com o prazo decadencial nos termos da regra do art. 173, I, do CTN e sua constituição se dá com a notificação do sujeito passivo do lançamento. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, entre a data de constituição do crédito e a da distribuição da ação, observadas as hipóteses elencadas no artigo 174 do Código Tributário Nacional.”(AI 124014/2014, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 05/05/2015, Publicado no DJE 12/05/2015) (N.U 0041458-92.2015.8.11.0000, NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/09/2015, Publicado no DJE 10/09/2015)

Não obstante a isso, cumpre ressaltar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, as informações contidas nelas presumem verdadeiras.

In casu,
extrai-se da CDA que os fatos geradores dos créditos tributários se referem aos períodos de 2007 e 2008.

Partindo dessas premissas, considerando que não consta a entrega da declaração pelo contribuinte, considera-se o marco inicial da prescrição a constituição pela via administrativa que, conforme a CDA, ocorreu em
10/12/2013.

Logo, entre a data da constituição dos créditos e o despacho que ordenou a citação dos executados (
04/08/2014
), não decorreu o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, razão pela qual deve ser afastada a prescrição do crédito tributário.

De outro lado, é cediço que o Código Tributário Nacional estabelece o prazo de 05 (cinco) anos para a constituição do crédito tributário, nos termos dispostos no artigo 173, como cito:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento”.

Partindo dessas premissas, conforme se denota da
CDA no 20146087
, os lançamentos possuem os
fatos geradores entre 04/2007 e 12/2008
– vencimentos entre 10/05/2007 e 20/01/2009 –, cujo
prazo inicial é primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, 01/01/2008 e 01/01/2009
. Com efeito, a
constituição do crédito foi em 10/12/2013
, conforme se denota da CDA.

Desse modo, entre a data do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (
01/01/2008 e 01/01/2009
) e a data da constituição do crédito (
14/02/2011
),
decorreu o prazo decadencial, tão somente, dos créditos tributários com fatos geradores de 04/2007 e 05/2007.

Assim, resta evidenciada a ocorrência da decadência parcial dos créditos.

Ante o exposto
, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO,
para reconhecer a decadência parcial dos créditos tributários com relação aos fatos geradores de 04/2007 e 05/2007, devendo a CDA ser devidamente retificada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/08/2020