Tribunal: TJMT
Processo: 0006593-77.2016.8.11.0042
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 0006593-77.2016.8.11.0042
APELANTE: JOSUE ALVES DE JESUS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DO CRIME DE TRÁFICO DE ESTÁ SOBEJAMENTE COMPROVADA – LAUDO PRELIMINAR E DEFINITIVO DE CONSTATAÇÃO - DEPOIMENTOS SEGUROS E COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS – 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO COESO PARA ALICERÇAR A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – 3. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO §4.o DO ART. 33 DA LEI No. 11.343/06 - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – EVIDENCIADA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – OCORRÊNCIA DE OUTROS REGISTROS CRIMINAIS, PELO MESMO CRIME – RECUSRSO DESPROVIDO.
1. Impossibilidade de absolvição do apelante quanto aos crimes descritos no artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que resta sobejamente comprovado nos autos a conduta delituosa do recorrente. A existência do crime de tráfico de drogas é clara e está comprovada por meio dos laudos preliminar e definitivo, além das demais provas colhidas durante a instrução processual. Demais disso, os depoimentos dos policiais militares se mostraram imparciais, coesos e harmônicos, sendo, assim, válidos para amparar o édito condenatório.
2. Embora o apelante almeje a isenção de sua responsabilidade pela traficância, alegando que a droga apreendida seria para o seu próprio consumo, sua versão encontra-se isolada, pois o conjunto probatório contém elementos suficientes de prova da mercancia. Os depoimentos dos policiais responsáveis pelas investigações que resultaram na prisão em flagrante do apelante, ao serem ouvidos em juízo, confirmaram a versão apresentada na fase policial.
3. Para a incidência do redutor previsto no §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. No caso em apreço, o recorrente ostenta condenação pelo mesmo crime em epígrafe, que pode ser considerado a seu desfavor para concessão do referido redutor.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006593-77.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), JOSUE ALVES DE JESUS - CPF: 046.952.711-09 (APELANTE), DIAGNOSMARIO ALVES DE JESUS - CPF: 056.506.221-24 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
1.
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE -
MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DO CRIME DE TRÁFICO DE ESTÁ SOBEJAMENTE COMPROVADA – LAUDO PRELIMINAR E DEFINITIVO DE CONSTATAÇÃO - DEPOIMENTOS SEGUROS E COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS –
2.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO COESO PARA ALICERÇAR A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS –
3.

INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO §4.o DO ART. 33 DA LEI No. 11.343/06 - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – EVIDENCIADA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – OCORRÊNCIA DE OUTROS REGISTROS CRIMINAIS, PELO MESMO CRIME – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Impossibilidade de absolvição do apelante quanto aos crimes descritos no artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que resta sobejamente comprovado nos autos a conduta delituosa do recorrente. A existência do crime de tráfico de drogas é clara e está comprovada por meio dos laudos preliminar e definitivo, além das demais provas colhidas durante a instrução processual. Demais disso, os depoimentos dos policiais militares se mostraram imparciais, coesos e harmônicos, sendo, assim, válidos para amparar o édito condenatório.

2. Embora o apelante almeje a isenção de sua responsabilidade pela traficância, alegando que a droga apreendida seria para o seu próprio consumo, sua versão encontra-se isolada, pois o conjunto probatório contém elementos suficientes de prova da mercancia. Os depoimentos dos policiais responsáveis pelas investigações que resultaram na prisão em flagrante do apelante, ao serem ouvidos em juízo, confirmaram a versão apresentada na fase policial.

3. Para a incidência do redutor previsto no §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. No caso em apreço, o recorrente ostenta condenação pelo mesmo crime em epígrafe, que pode ser considerado a seu desfavor para concessão do referido redutor.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
JOSUÉ ALVES DE JESUS
visando a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos da ação penal no 0006593-77.2016.8.11.0042, Código 430880, a qual o condenou à pena de
05 (cinco) anos

de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime capitulado no
artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006
(id. 51042999/51043004).

A defesa do apelante requer sua absolvição, ante a insuficiência de provas, consoante art. 386, VII, do CPP e, subsidiariamente a desclassificação do delito de tráfico para a conduta tipificada no artigo 28 da Lei no 11.343/2006, alegando que a droga encontrada era para consumo próprio, requer ainda, a aplicação da causa de diminuição de pena insculpida no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006 (id. 51043014, 51043015 e 51043016).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo não provimento do recurso (id. 51043017, 51043018, 51043019 e 51043020).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. Gill Rosa Fechtner, é pelo desprovimento do apelo
de
JOSUÉ ALVES DE JESUS
(id.55336962).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consta da denúncia que, no dia 17 de fevereiro de 2016, por volta das 17 horas, na Rua 54, n.o 16, Quadra 194, Bairro Pedra 90, na cidade de Cuiabá, o apelante
JOSUÉ ALVES DE JESUS
depositava em sua residência, sem autorização e para outros fins que não o consumo próprio
02 (duas) porções
de
cocaína (20,62g
- vinte gramas e sessenta e dois centigramas);
02 (duas) porções
de
maconha (39,24g
- trinta e nove gramas e vinte e quatro centigramas) e
01 (uma) porção
de
ácido bórico
, conforme Laudo Preliminar no. 0395/2016 (id. 51038488) e Definitivo no. 3.14.2016.24424-01 (id. 51038495).

Consta, ainda, que os policiais militares do serviço de inteligência da Polícia Militar receberam denúncia anônima de que o apelante realizava a traficância na sua residência, razão pela qual passaram a monitorá-lo, sendo que no dia dos fatos viram-no entregando, em frente à casa, material suspeito à uma pessoa não identificada.

Diante disso, os policiais adentraram no imóvel e encontraram 02(duas) porções de cocaína, na forma de pasta-base, e também 02 (duas) porções de maconha, acompanhadas de 01 (uma) porção de ácido bórico, 01 (um) rolo de plástico filme e 01 (uma) balança digital.

Apesar de ter empreendido fuga, o apelante foi capturado, sua prisão em flagrante foi realizada e ao ser interrogado disse que as porções de pasta-base de cocaína eram suas.

Dessa maneira, o Ministério Público Estadual denunciou o apelante como incurso no art. 33, “caput” da Lei 11.343/06 (id. 51038482), e, após regular instrução processual, foi julgada procedente a denúncia, sendo ele condenado à pena de
05 (cinco) anos

de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
(id. 51042999/51043004)

.

Inconformado, a defesa requer sua absolvição, ante a insuficiência de provas, consoante art. 386, VII, do CPP e, subsidiariamente a desclassificação do delito de tráfico para a conduta tipificada no artigo 28 da Lei no 11343/2006, alegando que a droga encontrada era para consumo, requereu ainda, a aplicação da causa de diminuição de pena insculpida no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006 (id. 51043014, 51043015 e 51043016).

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA

Consoante relatado, a defesa requer a reforma da sentença a fim de obter a absolvição do apelante, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, sob o argumento de que a cocaína encontrada na residência era para consumo próprio; que a balança de precisão, para pesar a droga adquirida para o consumo (para não ser enganado) e, que o plástico filme para embalar alimentos. Quanto a maconha e o ácido bórico localizados, informa que não pertencem ao recorrente.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, nota-se que a materialidade delitiva ficou devidamente demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (id.
51038483
), boletim de ocorrência (id.
51038488
), auto de apreensão (id.
51038488
), laudo preliminar de constatação (id.
51038488
), laudo toxicológico definitivo (id.
51038495
), além dos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

A autoria, de igual forma, exsurge do conjunto probatório reunidos aos autos.

O apelante, tanto na fase policial como em juízo, negou a prática da traficância, porém, admitiu, que a pasta-base de cocaína encontrada em sua residência era sua para consumo próprio, já que é usuário de drogas.

Confira-se suas declarações em Juízo:

“(...) Essa droga que foi encontrada na sua casa, de quem era?
A droga era minha
. Que droga que era sua?
Pasta-base
.
E a maconha? Não tenho conhecimento
.
E essa balança de precisão? Era minha
. Para que o senhor usava? Eu compro drogas, porque sou usuário, aí sempre que eu comprava de alguém chegava faltando, aí
eu comprei para pesar.
Você compra na rua, aí chega em casa você pesa? É e quando vem faltando o que você faz? Vai lá atrás do traficante? Vou lá e pergunto, porque eu sou usuário (...) aí quando vem falta eu já nem pego mais com o cara (...) E esse ácido bórico para que você usava? Ácido bórico eu também não tinha conhecimento, não, senhor, única coisa que eu tenho conhecimento que era meu, era a pasta-base e um relógio. (...).
” (Apelante – depoimento constante da sentença - id. 51043000 – P. 1).

Apesar da negativa de autoria, o apelante não trouxe aos autos qualquer elemento que corroborasse a versão por ele apresentada.

Conquanto o Direito não exija que o réu, espontaneamente, produza provas contra si, inegável que é seu dever a apresentação de variantes aceitáveis, de modo que, quando o apelante presta depoimentos nos moldes como vistos nos autos, sem nada provar, acaba por deixar patente a verdade trazida pela denúncia.

Em outros termos: quem apresenta determinada versão e não a comprova, autoriza a conclusão adversa contida na exordial acusatória, alicerçando a imputação contra si reconhecida no édito objurgado.

Necessário consignar, quanto ao ponto, que o Código de Processo Penal, em seu art. 156 dispõe, que: “
a prova da alegação incumbirá a quem a fizer
”. Sobre esse tema, transcreve-se o posicionamento deste Tribunal de Justiça,
verbis:

“APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES – CONDENAÇÃO (...)
NEGATIVA DE AUTORIA INVEROSSÍMIL E ISOLADA – ÁLIBI NÃO COMPROVADO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
(...) A condenação merece ser mantida, uma vez que amparada no farto conjunto probatório levado a efeito na sentença condenatória. O contexto fático-probatório dos autos traduz uma posição firme e segura das vítimas, que reconheceram ambos os apelantes por meio de acervo fotográfico policial, e ratificaram o procedimento na fase instrutória, ao passo que as negativas de autoria são totalmente inconsistentes e isoladas nos autos, de sorte que ao invocarem um álibi, os apelantes deveriam comprová-lo, consoante os termos do artigo 156 do Código de Processo Penal. (...)”

(Ap 124672/2017, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 31/01/2018, Publicado no DJE 05/02/2018).

Por sua vez, os policiais militares que participaram da prisão em flagrante do apelante,
Alacir Joelson de Oliveira Nascimento Júnior
e
Atamir Ribeiro da Silva
, afirmaram, na
fase extrajudicial
que policiais militares do serviço de inteligência da Polícia Militar receberam denúncia de que o apelante realizava a traficância na sua residência, razão pela qual passaram a monitorá-lo, sendo que no dia dos fatos viram-no “passando um invólucro” (sic) à uma pessoa, oportunidade em que foi realizada a abordagem do recorrente. Afirmou que fizeram busca no interior da residência do indivíduo

e encontraram todos os materiais descritos no boletim de ocorrência
.

Em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os policiais ratificaram seus depoimentos extrajudiciais.

Vejamos suas declarações, transcritas na sentença
, verbis:

“(...)
o Serviço de inteligência “tava” (sic) na área ali e o Serviço de Inteligência solicitou apoio da guarnição (...) ai deslocamos até lá, ai o pessoal do reservado falou que viu um, um deles passando pra uma outra pessoa, ai solicitou pra gente entrar na residência, no que nós entramos na residência, um ficou o outro saiu correndo, pulando os muros da residência, foragiu, encontramos o entorpecente no interior (...) O senhor chegou a encontrar entorpecente, o senhor mesmo? Foi o, nos estávamos em dois, mais o pessoal da inteligência, o colega meu que encontrou (...) O senhor lembra que tipo de droga que era? Parece que maconha e pasta base. Tinha balança, petrecho? Tinha balança. Que mais que tinha, papel, plástico? Parece que plástico tinha. O senhor sabe aonde que foi encontrado tudo isso ai? Não me recordo, ai me recordo também que pegamos o material juntamente com esse outro suspeito que ficou, conduzimos pra delegacia, só que um deles, o que foragiu usava tornozeleira, devido a tornozeleira, o pessoal da inteligência, do Reservado nosso levantou pela casa o nome dele e ligou pro pessoal de monitoramento teve a localização exata dele (...) O senhor trabalha muito tempo na região do Pedra 90 ali? Sim senhor. E alguma vez lá houve participação tanto de Diagnosmario quanto Josué, no envolvimento com crime de tráfico alguma coisa? (...) conheço mais o Josué, o que tava com tornozeleira
(...)” (Declarações em juízo do Policial Militar Joelson de Oliveira Nascimento Júnior – id. 51003000)

“(...)
O senhor participou do monitoramento na casa desse rapaz, no dia 17 de fevereiro de 2016 (...)? Sim senhor. Porque vocês fizeram esse monitoramento, primeiro? Chegou uma denúncia pra gente, via aplicativo “whatsapp” que esses indivíduos ai tava (sic) tendo uma movimentação estranha né na residência, nisso a gente começou a monitorar ne, só que no dia, na verdade nem monitoramos muito tempo, no mesmo dia a gente tava (sic) monitorando a gente viu esse movimento e ai acho que o Josué, que tava (sic) monitorando ele viu a viatura (...). Vou falar aonde tá e foi na casa dele e pegou mais uns pedaços de droga, mais uns dois pedaços que tava na janela da casa Que tipo de droga? Substância análoga a pasta base, tava bem na janela, escondido na janela isso foi o Josué que pegou? Foi o Josué, o que estava monitorado. E a maconha foi encontrado maconha? Maconha no quarto, no guarda roupa. E a pasta base lá fora? A pasta base foi tudo no guarda roupa né, primeiramente acho que foi localizado um pedaço de pasta base também e um pedaço de maconha e a substância branca né, aparentando ser ácido bórico e depois que a gente abordou o Josué, a gente foi a residência e pegou mais uns pedaços que tinha na janela né (...) tinha balança de precisão? Tinha balança de precisão. Onde que foi encontrado? Tava no guarda roupa também. O senhor disse também que o Diagnosmario falou que o irmão estava (... )? ele falou “ai o meu irmão vai arrumar pra mim de novo!” falou isso ai (...) E vocês perguntaram pra ele por que ele teria dito isso? E falou porque (?) é porque fica fazendo coisa errada ai, eu acabei de sair da cadeia' mostrou o alvará dele (...)”.
(Declarações em juízo do Policial Militar Cleber de Souza Ferreira – id. 51003000).

Quanto aos depoimentos dos policiais, ressalto que não houve contradição entre eles, conforme se pode observar, onde apontam a mesma realidade dos fatos, não pairando divergência, bem como as declarações dadas em juízo confirmam as suas narrativas em sede policial.

Assim, não é demais relembrar, que é ponto pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que as declarações dos agentes policiais responsáveis pela prisão não podem ser desprestigiadas tão somente com base na negativa de autoria do acusado, uma vez que provenientes de agentes públicos no exercício da função, ainda mais quando se encontram em harmonia com outros elementos de provas acrescidas aos autos.

Enfrentando essa questão o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual são válidas as declarações dos policiais que participaram das investigações ou promoveram o flagrante e que deram azo à posterior condenação, consoante se depreende do acórdão a seguir,
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM TESTEMUNHO DE POLICIAIS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. (...) - Não há ilegalidade na condenação penal baseada em depoimentos de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, desde que submetidos ao crivo do contraditório e corroborados por outros meios de prova.
(...)”. (STJ, AgRg no REsp 1216354/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 14/04/2014).

Desta feita, os depoimentos dos policiais merecem crédito, uma vez que provenientes de agentes públicos no exercício da função, ainda mais quando se encontram em harmonia com outras provas advindas dos autos.

Nesse ponto, merece observância o Enunciado Orientativo n.o 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“8. Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Portanto, as provas constantes dos autos são legítimas e suficientes para se comprovar a materialidade delitiva e a ação do recorrente, no caso, de traficância (art. 33,
caput
, da Lei 11343/06), não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA A CONDUTA TIPIFICADA NO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/2006

Conforme relatado, a defesa postula subsidiariamente a desclassificação do delito de tráfico para a conduta tipificada no artigo 28 da Lei no 11343/2006, alegando que a cocaína apreendida com o apelante era para consumo próprio. Na oportunidade, ressaltou, inclusive, os predicados pessoais ostentados pelo recorrente.

Contudo, a materialidade do crime de tráfico de drogas está comprovada nos autos por meio do boletim de ocorrência (id.
51038488
), auto de apreensão (id.
51038488
), laudo preliminar de constatação (id.
51038488
), laudo toxicológico definitivo (id.
51038495
).

Observa-se que a autoria delitiva está plenamente comprovada pelo conjunto fático-probatório apresentado, haja vista que os depoimentos das testemunhas - policiais militares responsáveis pelas diligências que resultaram na prisão em flagrante do apelante, são harmônicos desde a fase extrajudicial, sendo que sequer cogitaram colocar em dúvida a autoria do tráfico de drogas, feita prisão em flagrante sustentado no fato do recorrente momentos antes ter sido repassando droga para um terceiro..

Em contrapartida, o apelante
nega a traficância
aduzindo ser apenas usuário de entorpecente, apesar de ter admitido que a pasta-base de cocaína que fora apreendida era sua.

Embora a defesa sustente inexistir provas suficientes do envolvimento do apelante com o delito de tráfico de drogas, sob o argumento de que o local onde se desenvolveu as ação policial, não foram encontrados apetrechos que possam caracterizar o tráfico de entorpecentes, verifica-se que tal versão afronta de maneira flagrante os elementos de provas carreados aos autos, cabendo à defesa a produção de provas que aproveite ao réu, especialmente diante da prisão do apelante, nos termos do que prescreve o já citado artigo 156, do Código de Processo Penal.

Nesse aspecto, cumpre consignar, que ainda que constatada a dependência química ou mesmo que o apelante seja usuário de drogas, tal circunstância não o isenta da responsabilidade penal pela prática do crime de tráfico, porquanto o tipo penal descrito no artigo 33, da Lei no 11.343/06, é de conteúdo múltiplo, de modo que se pune a conduta de "vender", "expor à venda", "oferecer", "ter em depósito", "guardar", "entregar a consumo", trazer consigo", dentre outras, não importa ter sido, ou não, flagrado em ação de venda.

Ademais, estabelece o enunciado n.o 3, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, verbis:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006.”

No caso, não vejo qualquer óbice em utilizar o precedente firmado por esta Corte de Justiça.

Com efeito, para determinar se a droga destina-se ao consumo pessoal ou ao tráfico, consoante o disposto no artigo 28, § 2o, da Lei no 11.343/2006, o Juiz atentará para a natureza e para a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes criminal do agente.

In casu
, o local em que foi realizada a abordagem do apelante é lugar conhecido como ponto de venda de drogas, o que evidencia a certeza necessária da traficância.

Quantos aos predicados pessoais favoráveis ostentados pelo recorrente, embora apreciáveis, não tem o condão de autorizar a desclassificação do delito de tráfico para a conduta tipificada no artigo 28 da Lei no 11.343/2006. Frise-se, que a alegada primariedade do paciente aventada pela defesa no presente caso, sequer existe, consoante demonstra a folha de antecedentes criminais (id. 1042997).

Assim sendo, não assiste razão ao pedido de desclassificação para o tipo previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/2006, eis que, ao contrário do que alega a defesa, as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA
PREVISTA NO § 4o, DO ARTIGO 33, DA LEI N.o 11.343/06

O apelante, insurge, ainda, quanto ao pleito de causa de
diminuição de pena prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei n.o 11.343/06,
ao argumento de que o juízo de piso não a reconheceu, sob a alegação de que
o “réu não faz juz a causa de diminuição de pena por responder outra ação penal”
. (sic) (id. 51043016).

Contudo, sem razão.

É de trivial sabença que a incidência da referida causa de diminuição, faz-se necessário que o agente
seja primário, de bons antecedentes, e que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa
. O legislador objetivou possibilitar a redução de pena para aquele considerado como pequeno traficante eventual, ou seja, que não faz do crime seu meio de vida. Os requisitos são cumulativos, e, na ausência de um deles, afasta-se a incidência do dispositivo.

Na hipótese dos autos, a magistrada sentenciante deixou de reconhecer a causa especial de diminuição de pena, fundamentando (Id. 51043003),
in verbis
:

“(...)Concernente ao redutor do §4°, do art. 33, da Lei n. 11.343/O6, o condenado não faz jus a essa benesse, posto que embora primário, se dedica a atividade criminosa, ressaltando que este é o segundo processo que responde pelo mesmo crime de tráfico de entorpecente (extrato de fl. 172).

A propósito, segue entendimento desta Corte:

“A ficha de registros criminais ligados ao tráfico de drogas, (...) além da quantidade de droga e circunstâncias do caso, são fundamentos idôneos a evidenciar a dedicação à atividade criminosa, o que afasta a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da lei de regência.”(Ap n° 103638/2015 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri — 28.9.2015)

Por essa razão, DEIXO DE APLICAR a causa especial de diminuição de pena (...)”
.

Entendo, que afigura-se correta a não aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, porquanto o apelante já foi condenado ao menos em outra ação criminal por fatos anteriores, conforme exposto alhures, o que embora serve, portanto, como fundamento para reconhecer a reincidência e a evidenciar a dedicação a atividades criminosas apta a obstar a concessão da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado.

Assim, condenado o apelante pelo crime de tráfico de drogas, consoante descrito no Executivo de Pena n° 10090-02.2016.8.11.0042 - Código: 434010, oriundo da ação penal 7202-94.2015.8.11.0042- Código: 402892, com trânsito em julgado em 19.05.2016 e comprovada sua dedicação a atividades criminosas, incabível a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006.

Ante o exposto, com o parecer,
conheço e desprovejo
o recurso de apelação interposto pela defesa de
JOSUÉ ALVES DE JESUS
, mantendo incólume a r. sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/09/2020