Tribunal: TJMT
Processo: 1011178-82.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO A QUO – CITAÇÃO POR EDITAL REALIZADA EM EXECUÇÃO FISCAL APÓS FRUSTADAS AS TENTATIVAS DE CITAÇÃO NA MODALIDADE PESSOAL POR AR E MANDADO – VALIDADE – SÚMULA No 414 DO STJ E REQUISITOS DO ART. 8 DA LEI No 6.830/80 – OBSERVADOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – PRAZO DECADENCIAL NOS TERMOS DO ART. 173, I, DO CTN – ENTENDIMENTO PRETORIANO DA SÚMULA 555 DO STJ – DECISÃO REFORMADA – EXECUÇÃO EXTINTA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Na execução fiscal a citação por edital pode ocorrer depois de frustradas as diligências citatórias realizadas por carta e por mandado a ser cumprido por oficial de justiça, nos termos do art. 8 da Lei no 6.830/80.
Quando os requisitos legais para a realização da citação por edital no executivo fiscal são observados, não há que se falar em nulidade.
Tratando-se o ICMS de imposto sujeito a lançamento por homologação, quando não for realizada a declaração e nem o pagamento do tributo pelo contribuinte, aplica-se a regra da decadência prevista no artigo 173, inciso I, do Código de Processo Civil (Súmula 555 do STJ).
A decadência deve ser reconhecida nos casos em que a constituição definitiva do crédito tributário se deu depois de transcorrido o quinquênio legal, extinguindo a execução fiscal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011178-82.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[CARVALHO IND E COMERCIO DE BEBIDAS LTDA - CNPJ: 02.519.536/0001-43 (AGRAVANTE), ALBERTO ROSA DE CARVALO - CPF: 123.593.516-72 (AGRAVANTE), JOSE OLIVEIRA - CPF: 154.293.508-34 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), CARVALHO IND E COMERCIO DE BEBIDAS LTDA - CNPJ: 02.519.536/0001-43 (TERCEIRO INTERESSADO), INDUSTRIA E COMÉRCIO DE REFRIGERANTES REFRESCANTE LTDA (TERCEIRO INTERESSADO), GILSON ERNESTO DE CARVALHO GOMES - CPF: 474.282.951-49 (TERCEIRO INTERESSADO), HASSAN AHMAD ABDALLAH HALABI - CPF: 079.712.731-34 (TERCEIRO INTERESSADO), ESPÓLIO DE HASSAN AHMAD ABDALLAH HALABI (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA DEU PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O 1o VOGAL.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO
A QUO
– CITAÇÃO POR EDITAL REALIZADA EM EXECUÇÃO FISCAL APÓS FRUSTADAS AS TENTATIVAS DE CITAÇÃO NA MODALIDADE PESSOAL POR AR E MANDADO – VALIDADE – SÚMULA No 414 DO STJ E REQUISITOS DO ART. 8 DA LEI No 6.830/80 – OBSERVADOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – PRAZO DECADENCIAL NOS TERMOS DO ART. 173, I, DO CTN – ENTENDIMENTO PRETORIANO DA SÚMULA 555 DO STJ – DECISÃO REFORMADA – EXECUÇÃO EXTINTA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Na execução fiscal a citação por edital pode ocorrer depois de frustradas as diligências citatórias realizadas por carta e por mandado a ser cumprido por oficial de justiça, nos termos do art. 8 da Lei no 6.830/80.

Quando os requisitos legais para a realização da citação por edital no executivo fiscal são observados, não há que se falar em nulidade.

Tratando-se o ICMS de imposto sujeito a lançamento por homologação, quando não for realizada a declaração e nem o pagamento do tributo pelo contribuinte, aplica-se a regra da decadência prevista no artigo 173, inciso I, do Código de Processo Civil (Súmula 555 do STJ).

A decadência deve ser reconhecida nos casos em que a constituição definitiva do crédito tributário se deu depois de transcorrido o quinquênio legal, extinguindo a execução fiscal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
CARVALHO IND E COMERCIO DE BEBIDAS LTDA
, por meio da DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL, face à decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Cáceres/MT, que nos autos da Execução Fiscal no.
2334-94.2009.811.0006
, movida pelo
ESTADO DE MATO GROSSO em desfavor do Agravante e Outros
, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pelos Recorrentes.

Aduzem que, em razão da não localização dos Executados, e após citação via edital, fora nomeada a Defensoria Pública como curadora especial.

Sustentam que, a exceção de pré-executividade é admitida nas situações em que não se faça necessária dilação probatória ou em questões que possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como a decadência e a prescrição.

Argumentam que o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador.

Afirmam que a citação por edital pode ser realizada

quando ignorado ou incerto o lugar em que se encontrar o executado e infrutíferas as tentativas de sua localização, inclusive mediante requisição de informações sobre seu endereço nos cadastros de órgãos ou concessionárias de serviços públicos.

Ao final, pugnam pelo provimento do recurso, para reformar a decisão objurgada, no sentido de acolher a exceção de pré-executividade e julgar extinta a execução fiscal.

O efeito suspensivo recursal postulado foi deferido, conforme se verifica da decisão de Id. 9888981.

A parte Agravada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso (Id. 10807971).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se a espécie de agravo de instrumento interposto por
CARVALHO IND E COMERCIO DE BEBIDAS LTDA E OUTROS
, contra decisão proferida pelo Juízo

a quo
que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pelos Recorrentes, onde se arguiu a nulidade da citação e a decadência do crédito executado.

Sobre o assunto sabe-se que a exceção de pré-executividade tem cabimento nos casos em que há prova inequívoca da inexigibilidade do título executado, seja em função da nulidade, da decadência, da prescrição, da ilegitimidade passiva
ad causam
, ou porque o crédito já se encontra quitado. Em outras palavras, somente é cabível em matérias que possam ser apreciadas de ofício pelo Julgador, sem a necessidade de dilação probatória.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. QUESTÃO QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA, INCOMPATÍVEL COM A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RESP. 1.104.900/ES, REL. MIN. DENISE ARRUDA, DJE 01.04.2009, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 2.
No julgamento do REsp 1.104.900/ES, sob o rito dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento segundo o qual a exceção de pré-executividade constitui meio legítimo para discutir questões que possam ser conhecidas de ofício pelo Magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras, desde que desnecessária a dilação probatória.
[...] 4. Agravo Regimental a que se nega provimento”.
(stj - AgRg no AREsp 449.834/SP, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 14/09/2015) (destaquei)

“PROCESSUAL CIVIL DIREITO BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO DE TÍTULO DE CRÉDITO. CÉDULAS DE CRÉDITO COMERCIAL. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO TÍTULO EXECUTIVO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. [...] 4.
É cabível a exceção de pré-executividade para veicular a iliquidez, a incerteza e a inexigibilidade do título executivo, desde que devidamente instruída e desnecessária a dilação probatória, sendo tais vícios objetivos, portanto, aferíveis de plano, como ocorreu no caso dos autos. Precedentes
. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido”.
(STJ - REsp 1485797/GO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 05/02/2015) (grifei)

Ao lecionar sobre a dilação probatória na exceção de pré-executividade, os doutrinadores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery são bastante criteriosos, quando aduzem, textualmente, o seguinte:

“[...] 8. Defesas sem necessidade de segurança do juízo. Exceção de Executividade. [...] O primeiro meio de defesa de que dispõe o devedor na execução é a exceção de executividade. [...] Admite-se quando desnecessária qualquer dilação probatória para a demonstração de que o credor não pode executar o devedor [...]
Havendo a necessidade de dilação probatória para que o devedor possa demonstrar a existência da causa liberatória da obrigação é inadmissível a exceção de executividade
. [...] 10. Exceção de Executividade. [...]
Não se admite dilação probatória na exceção, razão pela qual a prova é documental e pré-constituida. Havendo necessidade de dilação probatória [...] o devedor não poderá opor exceção
[...]”.
(
in
JÚNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil – Novo CPC – LEI 13.1055/2015. 1ed., São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 1296-1297).

Outrossim, o
Superior Tribunal de Justiça pacificou a matéria relacionada à possibilidade de oposição de
exceção de pré-executividade nas execuções fiscais,
por meio da Súmula n.o 393, como cito:

“Súmula 393.
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

In casu
, os Agravantes, em defesa apresentada nos autos de execução fiscal, arguiram a existência de nulidade da citação e que os créditos tributários cobrados haviam sido alcançados pela
decadência que por
se tratarem de matérias de ordem pública, é possível a discussão por meio de objeção de pré-executividade.

Da Nulidade de Citação

Arguem os Recorrentes que são nulas as citações por edital realizadas nos autos, uma vez que não foram esgotados os meios para localização dos devedores.

Sobre o assunto, sabe-se que para a realização da citação por edital nas execuções fiscais, devem ser observadas as determinações do art. 8o da Lei
de Execução Fiscal no 6.830/80,
in verbis
:

“
Art. 8o - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:

I -
a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção
, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma;

II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal;

III
- se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital
;

IV - o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exeqüente, o nome do devedor e dos co-responsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que, tratando-se de execução fiscal, a citação do devedor será feita pelo correio, quando esta não for possível, deve ser realizada por Oficial de Justiça, e posteriormente por edital.

Nesse sentido é o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula no 414, que assim dispõe: “
a citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades
”.

Na mesma vertente tem se posicionado esta e. Corte de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN - CITAÇÃO EDITALÍCIA - VALIDADE - TENTATIVAS FRUSTRADAS DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR – NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL – CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – OFENSA AO CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA – RECURSO DESPROVIDO.I.
Satisfeitos os requisitos do art. 8o da Lei de Execução Fiscal, a citação editalícia se mostra válida, mormente quando realizadas tentativas infrutíferas de localização do executado
. [...] a citação por edital é possível se o réu se encontrar em local incerto e não sabido e se assegurados o contraditório e a ampla defesa, com a nomeação de curador especial. Neste caso, a citação por edital não gerou prejuízo processual para a parte. IV. Apelo desprovido”. (TJMT - Ap 10664/2017, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/05/2017, Publicado no DJE 26/07/2017)

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – DEVEDOR CITADO POR EDITAL — POSSIBILIDADE – ESGOTAMENTO DAS SUCESSIVAS MODALIDADES DE CITAÇÃO - EDITALÍCIA - VALIDADE – RECURSO DESPROVIDO.
A citação editalícia, na execução fiscal, deve ocorrer quando frustradas as diligências citatórias realizadas por carta ou por mandado a ser cumprido por oficial de justiça. Precedentes do STJ
”. (Ap 46830/2015, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/06/2016, Publicado no DJE 13/06/2016)

“APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – DESPACHO QUE ORDENA A CITAÇÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N. 118/2005 – NECESSIDADE DE CITAÇÃO VÁLIDA – NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL – DECRETAÇÃO DA PRESCRIÇÃO – POSSIBILIDADE – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 106 DO STJ - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. [...]
A citação por edital somente se justifica quando não for possível ser realizada via correio e por oficial de justiça, uma vez que é meio de comunicação excepcional
[....]”.
(TJMT - Ap 24107/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 19/12/2018)

No caso dos autos, observa-se que a citação dos Executados/Agravantes
foram
realizada na modalidade edital (fls. 66/68), somente depois de frustradas as citações por carta registrada (fls. 13/16) e por oficial de justiça (fls. 50/55), estando, dessa forma, em conformidade com a Súmula 414 do Superior Tribunal de Justiça e
art. 8o da Lei
de Execução Fiscal.

Assim, tais fundamentos nãos merecem prosperar.

Da Decadência

Sustentam os recorrentes que a execução deve ser extinta, uma vez que o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos do fato gerado, prazos esses não observados pela Fazenda Pública Estadual.

Com relação à decadência, o Código Tributário Nacional estabelece o prazo de 05 (cinco) anos para a constituição do crédito tributário, nos termos dispostos no artigo 173, como cito:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I -
do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento”.

No presente caso, o credito cobrado na CDA n.o 200958, se refere à ausência de declaração e recolhimento de ICMS, cujos fatos geradores ocorreram entre 07/1999 e 02/2000 e, por conseguinte, o limite para constituição do crédito ocorreria de 01/01/2005 até 01/01/2006, nos termos do art. 173, I do CTN.

Isso porque, como o tributo devido no caso em tela refere-se a ICMS, o lançamento, em regra, deveria ocorre por homologação, como dispõe o artigo 150 do Código Tributário Nacional:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”.

Logo, nos termos do artigo supramencionado, é o próprio contribuinte que antecipa o recolhimento e submete-se ao poder público para que a autoridade fazendária então homologue o lançamento do tributo.

Todavia, inexistindo comprovação da entrega da declaração pelo contribuinte ou do seu pagamento na integralidade, como é o caso dos autos, o lançamento deve ser efetuado de ofício pela autoridade administrativa, conforme regência do art. 149 do CTN:

“Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I - quando a lei assim o determine;

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária”.

Nesse contexto, conforme mencionado alhures, o prazo decadencial deve observar a forma estabelecida no art. 173, I do CTN, conforme entendimento pretoriano da Súmula 555 do STJ, que assim dispõe:

“Súmula 555:
Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN
, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”.

Convém registrar, aqui, a necessidade da notificação do contribuinte a respeito do lançamento do crédito tributário, momento em que se tem a constituição definitiva do crédito e se afasta o prazo decadencial.

“APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO FORA DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174) – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário. 2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco. Desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Assim, só se fala, neste caso, em decadência. 3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ. 4 -
A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN
. 5- As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotadas de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual, mediante a observância do contraditório e ampla defesa. 6 - Transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação de execução, deve ser reconhecida a prescrição do crédito tributário”.

(TJMT - Ap 135209/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL
– CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS –– NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO –
TRIBUTO COM FATO GERADOR OCORRIDO NO ANO DE 1999 ALCANÇADOS PELA DECADÊNCIA – PRAZO QUINQUENAL A CONTAR DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – FATOS GERADORES DO ANO DE 2000 - AJUIZAMENTO DO EXECUTIVO FISCAL DENTRO DO LUSTRO PRESCRICIONAL - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO EM PARTE.
Aplica-se a regra decadencial estabelecida no artigo 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, ao tributo sujeito a lançamento por homologação – ICMS
, quando não houve o recolhimento pelo contribuinte. [...]
Deve ser reconhecida a decadência, quando a constituição do crédito tributário se deu fora do quinquênio legal
. Recurso provido em parte”.
(TJMT – RAC - N.U 0001168-35.2006.8.11.0005, Ap 44716/2015, DESA.ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/09/2018, Publicado no DJE 20/09/2018)

No caso dos autos, observa-se da CDA, que a constituição definitiva do crédito se deu em 24/02/2006 (Id. 9000154 - Pág. 3), ou seja, em data posterior ao quinquênio legal do lançado do tributo, que
se encerrou em 01/01/2005
, para os créditos que os
fato geradores ocorreram no ano de 1999
e,
findou em 01/01/2006
os tributos cujos
fato geradores ocorreram no ano 2000
.

Assim, tais argumentos devem ser acolhidos, para reconhecer a ocorrência da decadência e extinguir o crédito tributário executado.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao presente recurso, para reconhecer a decadência dos créditos inscritos na
CDA n.o 200958, e consequentemente extinguir a execução fiscal no
2334-94.2009.811.0006, com fulcro no artigo 487, II do Código de Processo Civil.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

De início, anoto que, no sistema do Processo Judicial Eletrônico consta como agravante
Carvalho Ind. e Comércio de Bebidas Ltda.,
quando o correto é
Indústria e Comércio de Refrigerantes Refrescante Ltda.
, conforme está na qualificação das partes na petição inicial (Id. 9000154), na petição do recurso (Id. 9000152) e nos documentos anexados.

Prossigo.

Agravo de instrumento interposto por
Indústria e Comércio de Refrigerantes Refrescante Ltda, Alberto Rosa de Carvalho
e
José Oliveira
contra a decisão que, em ação de
execução fiscal de crédito tributário decorrente do não recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, relativo à Certidão de Dívida Ativa no 200958
proposta pelo
Estado de Mato Grosso
, rejeitou a exceção de pré-executividade.

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão agravada:

[...] Assim sendo, não se conhece da matéria relativa à decadência ou à inexigibilidade do crédito em sede de exceção de pré-executividade, pela inadequação da via eleita para o exame da argumentação exposta pela excipiente, cabendo a parte se valer do meio processual apropriado, mediante a oposição dos respectivos embargos à execução, palco apropriado para travar a discussão acerca do eventual equívoco na cobrança do imposto, cuja ação comporta a devida prova que possibilite o exame da tese alegada.

[...]

Quanto à validade da citação via edital, nota-se dos autos que o procedimento de citação realizado está plenamente de acordo com a legislação em vigor sobre a matéria, conforme se verifica do disposto na Lei no 6.830/80 em seu art. 8o.

Corrobora nesse sentido, a orientação dada pela súmula 414 do STJ, que diz: "A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades.

Dessa feita, não prospera a tese de nulidade da citação editalícia, porquanto foram esgotados todos os meios para localização dos devedores (por correio, fls. 22/23,) e por oficial de justiça (fl. 29 e 39).

Desse modo, não havendo vícios, permanece válida a citação realizada por edital, bem como todos os demais atos processuais realizados no feito, de forma que o indeferimento da exceção é medida que se impõe.

Isso posto, e por tudo mais que dos autos consta, decido:

a) Rejeitar as exceções de pré-executividade, em razão dos fundamentos acima indicados;

b) Promova-se a constrição via Bacenjud de valores até o montante da última atualização apresentada nos autos que eventualmente forem encontrados em contas bancárias pertencentes à parte Executada, bem como pelo sistema Renajud; Nada sendo localizado, faça-se a busca via Infojud;

c) Materializado sucesso na constrição de valores, lavre-se em seguida o termo de penhora e depósito, ou das demais formas de constrição, forte no art. 839 do CPC, intimando-se após exequente e executado;

d) Materializado sucesso na constrição virtual de veículos, expeça-se o mandado de penhora e avaliação do bem móvel, lavrando-se em seguida o termo de penhora e depósito se o ato do Oficial de Justiça restar positivo, intimando-se após exequente e executado;

e) Restando infrutífera as diligências supracitadas, intime-se o Exequente a indicar bens dos executados passíveis de penhora, sob pena de suspensão da ação, forte no art. 40 da LEF e Súmula 314 do STJ;

f) Às providências. Cumpra-se.
(Id.
9000165
, fls. 7/9).

Na
Certidão de Dívida Ativa no 200958,
no montante de R$ 379.293,99: trezentos e setenta e nove mil duzentos e noventa e três reais e noventa e nove centavos, valor calculado em 9 de agosto de 2019
consta:

[...] Tipo de Processo: NAI/AIIM

No
NAI/AIIM
:
25679

[...]

Infração: Omissão de Saída de Merc. Tributadas.

Descrição da infração:
Falta de recolhimento do ICMS relativo a operações de saídas de mercadorias tributadas, sem emissão de documentos fiscais, apurado através de levantamento da conta caixa.

Enquadramento: Artigos 2°, inciso V; 32, inciso Ill; 92, inciso I; 219 e 226 do RICMS.

Penalidade: Artigo 45, micos I, alínea a da Lei 7098/98, com a redação dada pela Lei 7364/2000.

[...]

Infração: Entradas - Mercadorias Sujeitas a Tributação

Descrição Infração:
Falta de registro de documento(s) fiscai(s), referente a entrada no estabelecimento de mercadoria (s) ou prestação(ões) sujeita(s) a tributação.

Enquadramento: Artigos 52; 53; 218; 226; 457 e 468 do RICMS.

Penalidade: Artigo 45, inciso V, alínea a da Lei 7098/98.

[...]

Data da constituição do crédito: 24/02/2006

[...]

A dívida em apreço foi inscrita nesta data à vista dos elementos constantes no processo administrativo tributário supracitado, oriundo do auto de infração/notificação já mencionado
[...].

[...]. (Id.
9000154
, fls. 3/4). [sem negrito no original]

Na hipótese, necessário verificar se houve a notificação dos contribuintes acerca do auto de infração no 25679, porquanto ocorre a decadência do direito da Fazenda Pública constituir o crédito quando decorrido o prazo de cinco (5) anos, contado da data em que iniciou a constituição do crédito tributário pela notificação do contribuinte acerca de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento, nos termos do parágrafo único do artigo 173 do Código Tributário Nacional.

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

[...]

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto,
contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento
. [sem negrito no original]

A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial. (Verbete no 622 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça).

Todavia, os agravantes deixaram de juntar documento imprescindível para análise do alegado, qual seja, o processo administrativo tributário.

Logo, necessária à dilação probatória, porquanto não é possível verificar de plano a data da notificação do contribuinte acerca do auto de infração no 25679, para contagem do prazo decadencial de constituição do crédito, nos termos do artigo 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional.

[...] a jurisprudência do STJ firmou, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, sob o rito dos recursos repetitivos, o entendimento segundo o qual a Exceção de Pré-Executividade constitui meio legítimo para discutir questões que possam ser conhecidas de ofício pelo Magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras,
desde que desnecessária a dilação probatória
. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1734072/
MT
, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 23 de novembro de 2018). [sem negrito no original]

AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL —

ILEGITIMIDADE PASSIVA E DECADÊNCIA SUSCITADAS EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA — INADMISSIBILIDADE.

Incabível exceção de pré-executividade em execução fiscal com fundamento em ilegitimidade passiva e decadência quando a análise das questões demandar dilação probatória.

Recurso não provido.

(TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento no 1000330-70.2018.8.11.0000, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 11 de junho de 2019).

Em conclusão, incabível, na hipótese, discutir acerca da ocorrência de decadência do crédito em sede de exceção de pré-executividade,
porque está a demandar dilação probatória
.

Quanto à alegação de nulidade da citação por edital
,
em cumprimento ao despacho ordenatório de citação proferido em 15 de abril de 2009 (Id.
9000154
, fls. 8), expediu-se carta de citação nos endereços declinados na inicial da execução fiscal; porém, o correio procedeu às devoluções pelos seguintes motivos:
i
)
José de Oliveira
: “
Endereço Insuficiente
” (Id.
9000154
, fls. 14); ii)
Alberto Rosa Carvalho
: “
Desconhecido
” (Id.
9000155, fls. 2/3); e

iii
)
Indústria e Comercio de Refrigerante Refrescante Ltda.
: “
Mudou-se
” (Id.
9000155, fls. 5/6).

A segunda
tentativa de citação da
Indústria e Comercio de Refrigerante Refrescante Ltda.
e
Alberto Rosa de Carvalho
ocorreu por meio de oficial de justiça, na data de 30 de dezembro 2009, que certificou-se:

[...]
Nesses endereços, no imóvel descrito a Ordem Judicial, não encontrei a firma mencionada e tampouco obtive alguma informação se ainda existe e onde funciona atualmente, e no endereço residencial, o Sr. William de Tal disse que reside há mais ou menos um ano e oito meses nesse endereço e desconhece a firma e o Sr. Alberto Rosa de Carvalho; perguntado aos vizinhos da esquerda e direita, também não souberam prestar informações sobre os devedores, motivo pelo qual fico impossibilitado de citar os devedores de todo teor enunciado a Ordem Judicial;
fatos esses que impossibilitou proceder aos demais atos que a ação requer, haja vista, não encontrado bens imóveis em nome dos devedores, anexa a certidão negativa de propriedade fornecida pelo RGI desta Comarca; e quanto aos bens, semoventes e outros, segundo informações dos responsáveis, faz-se necessário que o cartório oficialize os órgãos competentes para que possam efetuar as buscas e fornecer tais informações; Diante dos fatos, suspendo as diligencias e devolvo o mandado a Central. [...]. (Id. 9000155, fls. 13). [sem negrito no original].

E as Certidões Negativas de Propriedade, emitidas pelo Primeiro Oficio de Serviços Notariais e Registrais da Comarca de Cáceres certificam que
inexiste imóvel registrado

em nome da empresa Indústria e Comercio de Refrigerante Refrescante
, bem como em
nome de Alberto Rosa de Carvalho
(Id.
9000155, fs. 14/15).

Por conseguinte, sem manifestar quanto ao endereço insuficiente do agravante
José de Oliveira
, o agravado requereu a citação por edital (Id.
9000156
, fls. 9). Deferiu-se o pedido no dia 10 de novembro de 2010 (Id.
9000156
, fls. 10).

Em decorrência, o Edital de Citação foi publicado no Diário da Justiça Eletrônico no 8516, de 22 de fevereiro de 2011 em nome dos executados (Id.
9000156, fls. 11/12).

Pois bem.

Constata-se que a citação por edital de
Indústria e Comércio de Refrigerantes Refrescante Ltda.
e
Alberto Rosa de Carvalho
é válida, já que esgotados foram os meios de tentativa de citação.

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CITAÇÃO POR EDITAL. DEVEDOR NÃO ENCONTRADO EM SEU ENDEREÇO. CERTIDÃO DE OFICIAL DE JUSTIÇA. ESGOTAMENTO DAS TENTATIVAS DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. DESNECESSIDADE.

[...] O fato de ser possível solicitar a outras repartições públicas informações sobre o endereço do réu, não significa a obrigatoriedade de tal prática, porquanto ausente qualquer previsão legal nesse sentido. [...] (TRF5, Primeira Turma, apelação 2004.82.00.006587-3/PB, relator Desembargador Federal José Maria Lucena, julgamento em 6 de setembro de 2012).

Já, em relação a
José de Oliveira
, consoante está no
motivo de devolução
do aviso de recebimento (Id.
9000154
, fls. 14) do Correios, a citação pessoal do executado não foi efetivada por culpa da Fazenda Pública, visto que esta indicou endereço insuficiente na inicial da execução fiscal.

A impossibilidade da realização de citação pessoal no
endereço insuficiente
indicado na petição inicial, não se confunde com a hipótese de tentativa frustrada de citação no endereço correto do domicílio da parte que figura no polo passivo da execução fiscal. Esta importaria no esgotamento das diligências para localização do devedor, não aquela.

Assim, competia ao agravado adotar as providências cabíveis para esgotar todos os meios de diligências possíveis com a finalidade de localizar o devedor, para que pudesse autorizar a citação por edital.

[...] É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que, na execução fiscal, só é cabível a citação por edital quando sem êxito as outras modalidades de citação previstas no art. 8o da Lei 6.830/1980 (Súmula 414/STJ). Precedentes: REsp 13.87.844/ES, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 17/8/2015, AgRg nos EDcl no AREsp 459.256/MG, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 2/4/2014, AgRg no REsp 1.307.558/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 22/5/2013. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1726919/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de novembro de 2018).

E como não o fez, é de rigor a declaração de nulidade da citação por edital e dos atos dela decorrentes no que se refere ao executado José de Oliveira.

Com essas considerações, peço vênia ao Desembargador relator para
dar provimento, em parte, ao recurso para tão somente declarar a nulidade da citação por edital, efetivada nos autos da execução fiscal, e dos atos dela decorrentes em relação ao executado
José de Oliveira.

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
Carvalho Indústria e Comércio de Bebidas Ltda e Outros
contra a decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Cáceres/MT que, nos autos da Ação de Execução Fiscal n. 2334-94.2009.811.0006 (código 86823), rejeitou
a exceção de pré-executividade ajuizada sob o fundamento de nulidade da citação por edital e a decadência do crédito executado.

O eminente relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, reformou a decisão combatida e proveu o recurso, a fim de reconhecer a decadência dos créditos inscritos na CDA no 200958 e, por consequência, extinguir a execução fiscal, com fulcro no art. 487, II, do CPC, sendo que o douto Desembargador Luiz Carlos da Costa (1o Vogal), por sua vez, votou pelo desprovimento do recurso e pela manutenção da decisão agravada.

Diante da divergência, pedi vista dos autos para melhor inteirar-me do tema
sub judice
e

formar com mais segurança o meu convencimento.

Com esse propósito, após compulsar detidamente o presente caderno processual, verifica-se que
a Fazenda Pública ajuizou
em 07/04/2009
ação executiva por débito proveniente de infração pela falta de recolhimento de ICMS,
referente aos fatos geradores de 1999 a 2000
e inscrito em dívida ativa (CDA no.200958), no montante de R$128.446,61(cento e vinte e oito mil, quatrocentos e quarenta e seis reais e sessenta e um centavos) (
págs.01/04– id.n.

9000154).

O despacho citatório foi proferido em
15/04/2000
, contudo, as tentativas de citação por carta com aviso de recebimento e por oficial dos executados/agravantes restaram infrutíferas (págs.09/14-id.n.

9000154, págs.01/13-id.n.

9000155, págs.01/05-id.n.
9000156
).

Em consequência, em

24/05/2010
o Estado de Mato Grosso requereu a citação por edital dos executados/agravante, a qual foi deferida pelo Juízo de origem (págs.01/10-id.n.9000156).

Devidamente citados por edital, os executados/agravantes deixaram transcorrer
in albis
o prazo legal.

Em seguida, por meio da Defensoria Pública Estadual, aviaram exceção de pré-executividade visando à extinção do crédito tributário objeto da demanda, com base no art. 173, I, do CTN, bem como a nulidade da citação editalícia (págs.05/20-id.n.9000163).

Posteriormente, o agravado impugnou a exceção de pré-executividade, porém, o incidente foi rejeitado pelo Juízo de origem.

Pois bem.

Na exceção de pré-executividade insurgem-se os agravantes contra a citação realizada por edital, por considerá-la nula, bem como contra os créditos tributários que embasam a execução fiscal, tidos por eles como alcançados pela decadência.

DA NULIDADE DA CITAÇÃO

Sabe-se que a citação é ato formal que visa compor a relação jurídica processual, angularizando-a. Em execução fiscal, hipótese dos autos, somente é cabível a citação por edital, também conhecida como ficta ou presumida, se esgotados todos os outros meios de encontrar a parte executada, sobressaindo daí que esta modalidade de comunicação é subsidiária.

Ao disciplinar a matéria, o renomado processualista Daniel Amorim Assumpção nos dá o seguinte magistério:

“As hipóteses de cabimento da citação por edital estão previstas no art. 231 do CPC. Trata-se de típica citação ficta, considerando-se que nessa modalidade de citação a presunção de que o réu efetivamente tenha conhecimento da existência da demanda é ainda mais tênue do que na citação por hora certa. Entende-se corretamente que a citação por edital deve ser excepcional, exigindo-se o esgotamento de todos os meios possíveis para realização da citação por outra forma. Ademais, é a modalidade mais demorada, complexa e cara, o que desaconselha a sua utilização, salvo quando realmente não houver outra forma de realizar a citação.” (Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Ed. Método. 5a ed.pág.336).

Por seu turno, a Lei n. 6.830/80, que regulamenta os executivos fiscais, mais precisamente no seu artigo 8o, III, dispõe o seguinte sobre a citação por edital:

Artigo 8o - O Executado será citado para, no prazo de 5 cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida com os juros de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:

I – a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se Fazenda Pública não a requerer por outra forma.

[....]
III – se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital.

IV – (...)

Da simples leitura do artigo trazido à conferência pode-se extrair que a única exigência para se admitir a citação por edital nos processos de execução fiscal é que haja tentativas fracassadas de citação realizada pelos Correios e por mandado, ou seja, por Oficial de Justiça, o que de fato ocorreu no caso concreto (págs.09/14-id.n. 9000154, págs.01/13-id.n. 9000155, págs.01/05-id.n.
9000156
).

A Lei no 6.830/80, regulamentadora da matéria (LEF) e, portanto, específica – por isso deve prevalecer sobre a norma geral (artigo 256 do CPC) –, não traz em seu bojo a necessidade de exaurir todos os meios extrajudiciais disponíveis para localização de outro endereço dos executados, como pretende fazer crer os agravantes.

Além disso, a matéria objeto do presente recurso é deveras conhecida nos Tribunais Pátrios, sendo que no Tribunal da Cidadania encontra-se sedimentada na Súmula 414 que assim dispõe:

Súmula 414/STJ –
“A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustrada as demais modalidades”.

Nesse mesmo sentido é o entendimento deste Sodalício:

[.....]
A citação por edital configura medida excepcional. Embora não exigível o esgotamento de providências na busca de endereço para fins de citação ficta, deve haver tentativas frustradas que evidenciem a impossibilidade de localização do réu, conforme preconiza o art. 256 do NCPC.

(Ap 22390/2018, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/10/2018, Publicado no DJE 19/10/2018).

Nesta senda, entendo que, diante do cenário dos autos, a citação por edital figurou como única alternativa para dar publicidade à existência da execução fiscal e, ao mesmo tempo, possibilitar o prosseguimento do executivo fiscal, com a expropriação de bens do devedor. Logo, não obstante as argumentações dos executados/agravantes na tentativa de eximirem de suas responsabilidades, não há que se falar em nulidade da citação por edital.

DA DECADÊNCIA

Os agravantes alegaram, ainda, que o executivo fiscal dever ser extinto por ter se operado a decadência do crédito tributário que a embasa, porquanto a Fazenda Pública não observou o quinquídio legal.

Narrados os fatos, dispõe o CTN sobre o lançamento e o prazo decadencial para constituição do crédito tributário pela Fazenda Pública:

“
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento
, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

Art. 150.
O lançamento por homologação
, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 1o O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.

§ 2o Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.

§ 3o Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.

§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

Afere-se, portanto, que o lançamento é uma modalidade de constituição do crédito tributário privativa da autoridade administrativa, consistente no procedimento destinado a verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável, calcular o valor do tributo devido, apontar o sujeito passivo e, eventualmente, aplicar penalidades.

Nesse ponto,
esclarece-se que o ICMS é tributo cujo lançamento se dá por homologação (art. 150 do CTN)
, em que o próprio sujeito passivo declara a ocorrência do fato gerador e efetua o respectivo pagamento, tendo a Fazenda Pública, em regra, o prazo de 05 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, para homologá-lo.

Todavia, caso o sujeito passivo não declare a ocorrência do fato gerador,
o lançamento por homologação se transmuda em lançamento de ofício (art. 173, I, do CTN), iniciando-se o prazo decadência de 05 (cinco) anos para a constituição do crédito no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado.

No caso dos autos, como ressaltado pelo douto relator, verifica-se que a constituição definitiva do crédito ocorreu
em 24/02/2006
, e, portanto, em data posterior ao quinquênio legal para o lançamento do tributo, prazo este que
se encerrou em 01/01/2005
para os créditos cujos
fatos geradores ocorreram no ano de 1999
e
em 01/01/2006
para os tributos cujos
fato geradores ocorreram no ano 2000
(págs.01/04– id.n. 9000154).

Dessa forma, patente a ocorrência da decadência dos créditos tributários de ICMS cujos fatos geradores se deram em 07/1999 a 02/2000, não havendo como afastar a ocorrência deste instituto no caso concreto, o que impõe a reforma da decisão agravada.

Com tais fundamentos, acompanho o voto do eminente relator para
prover
o recurso
interposto e, consequentemente, reformar a decisão de primeiro grau, extinguindo a execução fiscal de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/07/2020