Tribunal: TJMT
Processo: 1012306-74.2018.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE –ALEGADA NULIDADE DA CDA – NEGATIVA DE ACESSO AO PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE ENSEJOU O EXECUTIVO – NÃO COMPROVAÇÃO – DEMONSTRADO QUE O PEDIDO FOI ATENDIDO, DENTRO DE PRAZO RAZOÁVEL, COM A PROMESSA DE ENVIO DO REQUERIDO VIA E-MAIL – ALEGADA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – NÃO CONFIGURAÇÃO – INTELIGENCIA DO RESP No 1.340.553/RS-RR - AGRAVO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012306-74.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JEAN SAMIR NAMMOURA - CPF: 024.599.371-13 (ADVOGADO), JULIO CESAR LOPES DE OLIVEIRA - CPF: 583.564.281-49 (AGRAVANTE), JOAO LOPES DE OLIVEIRA - CPF: 781.138.498-15 (AGRAVANTE), Fazenda Pública Estadual - MT (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MERCOPEL INVESTIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA - CNPJ: 37.549.698/0001-09 (TERCEIRO INTERESSADO), EFANIAS DE OLIVEIRA - CPF: 520.471.649-15 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE –ALEGADA NULIDADE DA CDA – NEGATIVA DE ACESSO AO PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE ENSEJOU O EXECUTIVO – NÃO COMPROVAÇÃO – DEMONSTRADO QUE O PEDIDO FOI ATENDIDO, DENTRO DE PRAZO RAZOÁVEL, COM A PROMESSA DE ENVIO DO REQUERIDO VIA E-MAIL – ALEGADA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – NÃO CONFIGURAÇÃO – INTELIGENCIA DO
RESP No 1.340.553/RS-RR
- AGRAVO DESPROVIDO.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por
JULIO CESAR LOPES DE OLIVEIRA e outro,
contra decisão que julgou improcedente os pedidos vertidos na exceção de pré-executividade, bem como condenou a parte excipiente ao pagamento das custas e despesas processuais
.

Em grau recursal, afirma o recorrente que o título executivo em que se funda a execução fiscal é nulo, dada a indisponibilidade do processo administrativo que teria dado origem ao executivo, tendo sido apresentados todos os documentos para a sua comprovação, sendo desnecessária a dilação probatória.

Sustenta que “no caso dos autos, a data da inscrição da CDA foi 17/12/2009 e a ação foi proposta em 24/03/2010, sendo que até a data da interposição da exceção de pré-executividade os Agravantes sequer foram citados. Transcorrido, portanto, o prazo de 5 anos sem que a Agravada lograsse êxito em promover as diligências previstas no art. 40 da LEF”, ocorrendo a prescrição intercorrente.

Ao final, p
ugna pela procedência recursal para reconhecer a nulidade da CDA por indisponibilidade do processo administrativo que deu azo à execução fiscal e seja reconhecida a ocorrência da prescrição intercorrente o crédito tributário, extinguindo-se o feito executivo
.

Não foram apresentadas as contrarrazões – id. 8605666.

Desnecessária a intervenção do órgão ministerial, nos termos do art. 178 do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de
recurso de Agravo de Instrumento interposto por
JULIO CESAR LOPES DE OLIVEIRA e outro,
contra decisão que julgou improcedente os pedidos vertidos na exceção de pré-executividade, bem como condenou a parte excipiente ao pagamento das custas e despesas processuais
.

Os agravantes suscitaram a nulidade do título executivo, vez que não tiveram acesso à sua origem e que teriam apresentado toda a documentação comprovando a negligencia do fisco em lhe fornecer acesso ao processo administrativo.

Valho-me do pontual posicionamento do juízo monocrático, dada a sua clareza e objetividade, donde se extrai que
“não obstante a apresentação de pedido administrativo solicitando cópia do processo, foram informado pelo servidor da PGE que os arquivos já haviam sido solicitado e, quando disponíveis, seriam encaminhados por e-mail, de modo que, ao que parece, não houve negativa de sua existência, tampouco empecilho em seu acesso, até porque o excipiente protocolou a presente exceção 17 dias após o pedido”
.

Parece-nos razoável que, entre a data que o agravante solicitou cópia do processo administrativo e o ajuizamento da exceção de pré-executividade transcorreu um curto espaço de tempo e, não havendo provas inequívocas da negativa de acesso deste ao processo administrativo, ao contrário, de que lhe seria enviado por e-mail, não há que se falar na nulidade da CDA, ao argumento de vício quando de sua origem.

É consabido que os atos administrativos possuem presunção de certeza e liquidez, de modo que compete a parte que alega demonstrar inequivocamente a sua inexigibilidade, a teor do que estabelece no art. 373, do CPC. Neste ponto, o recurso que ora se julga possui provas que atestem com a firmeza necessária, dada a impossibilidade de dilação probatória, que o direito milita em favor da parte agravante.

No que tange a alegada ocorrência da prescrição intercorrente,
o Superior Tribunal de Justiça já decidiu, em sede de Recurso Especial, que:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).

1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma EXECUÇÃO FISCAL já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da EXECUÇÃO das respectivas dívidas fiscais.

2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito FISCAL. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em EXECUÇÃO FISCAL, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente".

3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.

4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):

4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1o e 2o da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da EXECUÇÃO;

4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de EXECUÇÃO FISCAL para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a EXECUÇÃO.

4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de EXECUÇÃO FISCAL para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a EXECUÇÃO.

4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2o, 3o e 4o da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;

4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos –, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.

4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar NULIDADE pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.

4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a EXECUÇÃO ficou suspensa.

5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973).
(STJ, REsp no 1.340.553/RS-RR, Relator Ministro Mauro Campbell, Primeira Seção, 12/09/2018).

A ação de execução fiscal foi ajuizada na data de 12.03.2010, fundada na CDA sob n. 200912752, cuja data de constituição definitiva do crédito é 11.04.2008.

Verifica-se, no presente caso, que não ocorreu inércia da Fazenda Pública apta à justificar o reconhecimento da prescrição intercorrente.

Ademais, nos termos do item 4.2. da decisão supramencionada, não se vislumbra a ocorrência dos requisitos previstos na Lei de Execuções Fiscais no que tange ao reconhecimento da prescrição intercorrente, quais sejam, não houve a suspensão do feito por prazo superior a um ano, durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2o, 3o e 4o da Lei n. 6.830/80 – LEF.

Com essas considerações,
nego provimento
ao agravo de instrumento, mantendo-se inalterada a decisão proferida em primeiro grau, com o consequente prosseguimento do feito principal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/08/2020