Tribunal: TJMT
Processo: 1001052-30.2020.8.11.0002
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - BUSCA E APREENSÃO - COMPROVAÇÃO DA MORA - NOTIFICAÇÃO POSTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MORA NÃO COMPROVADA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Em ação de busca e apreensão, com fulcro no Decreto-Lei 911/69, faz-se necessária a comprovação da constituição em mora do devedor, que deve ser realizada antes do ajuizamento da demanda, e a demonstração da respectiva entrega, ainda que esta não seja feita, pessoalmente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1001052-30.2020.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Alienação Fiduciária]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[ITAU UNIBANCO S.A. - CNPJ: 60.701.190/0001-04 (APELANTE), CRISTIANE BELINATI GARCIA LOPES - CPF: 991.502.399-53 (ADVOGADO), TADEU DANTAS TORRES - CPF: 388.202.501-87 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - BUSCA E APREENSÃO - COMPROVAÇÃO DA MORA - NOTIFICAÇÃO POSTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MORA NÃO COMPROVADA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Em ação de busca e apreensão, com fulcro no Decreto-Lei 911/69, faz-se necessária a comprovação da constituição em mora do devedor, que deve ser realizada antes do ajuizamento da demanda, e a demonstração da respectiva entrega, ainda que esta não seja feita, pessoalmente.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por ITAU UNIBANCO S.A em face de sentença prolata pelo juízo da Terceira Vara Cível da Comarca de Várzea Grande, que nos autos n.o 1001052-30.2020.8.11.0002 – Ação de Busca e Apreensão – julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, IV, do CPC.

Inconformado, em suas razões o Apelante defende a validade da notificação extrajudicial, que agiu legitimamente e com boa-fé, eis que procedeu conforme o pactuado entre as partes, ou seja, enviou a notificação ao endereço informado no contrato, pelo financiado, ora apelado.

Alega que apesar de a primeira notificação ser

suficiente para comprovar a mora do financiado, o MM. Juiz a quo, determinou a emenda da inicial para que o apelante colacionando aos autos documento válido para comprovação da constituição do requerido em mora, eis que a notificação encaminhada através de telegrama não é acompanhada de aviso de Recebimento -AR (ID 28882106).

Que e apelante, por sua vez, juntou aos autos nova Notificação Extrajudicial, a fim de comprovar a regular constituição em mora da parte requerida, carreando aos autos a notificação efetuada em 16/03/2020 (ID 31343809).

Ainda, que apesar do cumprimento do determinado pelo juízo, este entendeu que não se admite notificação ou protesto após o ajuizamento da ação.

Assevera que a moderna forma de examinar as regras do sistema processual, não devendo esquecer da influência da teoria instrumental, que procura afastar todos os entraves puramente formais e que não proporcionam prejuízo, para privilegiar a questão de mérito ou do direito material posto para ser resolvido pelo Judiciário.

Defende que a Lei e a Súmula não estabelecem que a "notificação" deve anteceder ao ajuizamento da ação.

Ressalta que a constituição em mora, sob o enfoque formal, tem um termo final pré-constituído, de modo a alcançar a finalidade proposta, qual seja, evitar a surpresa do devedor.

Portanto, a constituição em mora deve estar concretizada até a data do cumprimento de eventual liminar deferida em ação de busca e apreensão, pois daí que se inicia o prazo para purga da mora.

Ainda, que a notificação ocorreu antes do deferimento da liminar, não causando qualquer prejuízo ao apelado, razão pela qual é perfeitamente aceitável a constituição em mora do devedor fiduciante, sem lhe proporcionar qualquer prejuízo, dando aproveitamento aos atos processuais realizados, em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas.

Defende a aplicação do princípio da primazia para resolução do mérito.

Requer o conhecimento e provimento do presente recurso, a consequente reformar da sentença apelada.

De outra feita, requer que todas as intimações se deem na forma prevista nos artigos 272 e 273 do NCPC, para que sejam publicadas apenas em nome da Dra. Cristiane Belinati Garcia Lopes, OAB/MT 11.877-A, sob pena de nulidade da intimação, conforme previsto no artigo 280 do CPC.

Sem contrarrazões.

É o relatório

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de Recurso de Apelação interposto por ITAU UNIBANCO S.A em face de sentença prolata pelo juízo da Terceira Vara Cível da Comarca de Várzea Grande, que nos autos n.o 1001052-30.2020.8.11.0002 – Ação de Busca e Apreensão – julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, IV, do CPC.

Cinge-se a controvérsia em saber se que a notificação extrajudicial, mesmo que realizada após o ajuizamento da ação é válida.

Pois bem.

Nos termos do art. 3o do Decreto-Lei no
911
/69, a ação de busca e apreensão possui como requisito a existência da mora do devedor:

Art. 3o O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2o do art. 2o, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário.

Já o § 2o do art. 2o do supracitado Decreto-Lei, cuja redação foi modificada pela Lei no
13.043
/2014, não exige mais a expedição de carta por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos, admitindo a notificação do devedor por meio de carta registrada com aviso de recebimento:

§ 2o A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.

Para fins de caracterização da mora, é firme a jurisprudência no sentido de que basta a notificação do devedor, por meio de carta com aviso de recebimento, no endereço declinado no contrato, não exigindo sequer a firma do contratante e a menção quanto ao valor do débito.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO JULGADA PROCEDENTE – PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA DEFERIDO - NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA E RECEBIDA NO ENDEREÇO CONSTANTE DO CONTRATO – NOTIFICAÇÃO VÁLIDA – REVISÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS – INOVAÇÃO RECURSAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO Se as circunstâncias da causa demonstram a incapacidade financeira da parte de arcar com os custos processuais, é o caso de deferir a concessão do benefício da justiça gratuita. A comprovação da mora é condição de procedibilidade da Ação de Busca e Apreensão, nos termos do § 2o, do artigo 2o do Decreto-Lei no 911/69, "poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário". O envio e recebimento da notificação extrajudicial no endereço constante do contrato, ainda que por terceiro, revela-se suficiente para a comprovação da mora do devedor.GUIOMAR TEODORO BORGES, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 30/01/2019, Publicado no DJE 01/02/2019)

Extrai-se dos autos, ao contrário do sustentado pelo requerente que não restou evidenciada a existência de prova de notificação válida do requerido, pelo simples envio de telegrama.

Ademais, a notificação extrajudicial ocorreu após a propositura da ação.

A Constituição do devedor em mora é pressuposto de formação válido para o ingresso da Ação de Busca e Apreensão pelo Decreto-Lei n. 911/69, bem como pela Súmula 72 do STJ, que estabelece que a demonstração da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado.

Assim, inadmissível que a constituição em mora ocorra após a propositura da ação.

Ensina THEOTÔNIO NEGRÃO, em sua obra "Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor", 36a ed., Ed. Saraiva, págs. 1164/1165, que: “Não basta a mora; é essencial a comunicação, tal como estabelecida no art. 2o (RTJ 102/682, JTA 96/74), devendo a inicial ser obrigatoriamente instruída, sob pena de indeferimento, com a prova acima exigida (JTA 61/28).”

O STJ mantêm firme sua posição neste sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO MODIFICATIVO. TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO. COMPROVAÇÃO DA MORA. PRECEDENTES DA CORTE. (...) - Não se defere liminar em busca e apreensão sem a prova de que o credor notificou pessoalmente o devedor, constituindo-o em mora." (STJ, EDcl no AgRg no REsp 942997/RS, 3a T., rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 12.02.2008, DJe 03.03.2008)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DO DEVEDOR. SÚMULA No 7/STJ. 1. É firme a jurisprudência no sentido de que, nos contratos de alienação fiduciária, para que ocorra a busca e apreensão do bem, a mora do devedor deve ser comprovada pelo protesto do título ou pela notificação extrajudicial,
sendo necessária, nesse

último caso, a efetiva entrega da notificação no endereço

indicado pelo devedor.
2. O tribunal de origem, apreciando a prova dos autos, concluiu que ‘a tentativa de
notificação

extrajudicial do réu no endereço informado no contrato não
foi concretizada’, premissa cuja alteração é inviável por demandar incursão no acervo fático-probatório dos autos, a teor inclusive do óbice da Súmula no 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 520.876/RS,
Rel. Ministro RICARDO

VILLAS BÔAS CUEVA
, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 02/02/2015). grifei

No mesmo sentido.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO INVÁLIDA. PROTESTO POR EDITAL REALIZADO APÓS O AJUIZAMENTO DA AÇÃO CAUTELAR. FALTA DE PRESSUPOSTO. EXTINÇÃO MANTIDA. O credor tem o direito de reaver o bem objeto de alienação fiduciária, caso restar caracterizada a mora do devedor, nos termos do Decreto-Lei no 911/69. Notificação extrajudicial não efetivada. Protesto do título por edital realizado após o ajuizamento da demanda. Invalidade do ato. Mora não caracterizada. A citação válida não supre a necessidade de comprovação da constituição em mora. Sentença que extinguiu a ação sem resolução de mérito confirmada. DA SUCUMBÊNCIA. Confirmada. Majorados os honorários advocatícios, diante do trabalho adicional à parte demandada em grau recursal, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível No 70079456349, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 28/02/2019). (TJ-RS - AC: 70079456349 RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Data de Julgamento: 28/02/2019, Décima Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 12/03/2019)

Assim, é de ser mantida a decisão que extinguiu a ação sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, inciso IV, do Código de Processo Civil.

Por fim, para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao apelo, mantendo-se inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2020