Tribunal: TJMT
Processo: 0040103-47.2017.8.11.0042
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA CONDENAÇÃO E SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES DESTINADAS AO CONSUMO PRÓPRIO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL - APREENSÃO DE COCAÍNA, MACONHA E ÁCIDO BÓRICO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE - BUSCA E APREENSÃO AUTORIZADA JUDICIALMENTE - INVESTIGAÇÕES SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA - “BOCA DE FUMO” - DIÁLOGOS EXTRAÍDOS DO APARELHO CELULAR DO APELANTE - DESTINAÇÃO MERCANTIL EVIDENCIADA - LIÇÃO DOUTRINARIA - DROGAS PARA USO PRÓPRIO – COMPROVA~ÇÃO – ÔNUS DA DEFESA - ARESTO DO TJMT - ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT - DOUTRINA - IDONEIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAS PARA SUSTENTAR A CONDENAÇÃO CRIMINAL - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT - JULGADO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT - PRETENSÕES ABSOLUTÓRIA/DESCLASSIFICATÓRIA - IMPROCEDÊNCIA - CONDENAÇÃO POR PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO NÃO PODE SER UTILIZADA NEGATIVAR OS ANTECEDENTES - RECURSO DEFENSIVO - NOVOS FUNDAMENTOS PARA MANTER A DOSIMETRIA FIXADA EM PRIMEIRO GRAU - POSSIBILIDADE - CONDENAÇÃO POR CRIME ANTERIOR À PRÁTICA DELITIVA - TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR À DATA DO CRIME - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE JUSTIFICADA - PREMISSA DO STJ - NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL [BONS ANTECEDENTES] - TRÁFICO PRIVILEGIADO - INAPLICABILIDADE - JULGADOS DO STJ - RECURSO DESPROVIDO.
O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “ter em depósito” substância entorpecente para fins de mercancia (TJMT, Ap no 133912/2017 - Relator: Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 2.3.2018).
A diversidade de drogas [cocaína e maconha] e a localização de ácido bórico, comumente utilizado por traficantes para multiplicação da droga durante o preparo, evidenciam a destinação mercantil das substâncias entorpecentes apreendidas (TJMT, AP N.U 0043332-15.2017.8.11.0042).
A quantidade de drogas apreendidas [4,28g de cocaína e 2,13g de maconha] não descaracteriza sua finalidade mercantil, mesmo porque “a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente” (MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8a ed., 2005, fls. 137).
Cabe à Defesa o ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas, “não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa” (TJMT, AP no 124790/2016), mesmo porque a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.” (TJMT, Enunciado Criminal 8)
“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.” (TJMT, AP N.U 0005380-73.2018.8.11.0007)
O c. STJ tem entendido que a condenação anterior por porte de drogas para uso próprio “não pode ser utilizada para se aferir negativamente os maus antecedentes do réu” (HC no 519401SP).
O Tribunal, mesmo no julgamento de recurso defensivo, pode agregar novos fundamentos para manter a dosimetria fixada em primeiro grau, desde que não implique em pena maior daquela estabelecida na sentença. (STJ, HC no 402046RJ; STJ, AREsp no 1.063.848/MT; STJ, HC 490.398/MS)
A condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, enseja a valoração negativa dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base. (STJ, HC 462.100/SP)
O não preenchimento do requisito legal [bons antecedentes] afasta a incidência da minorante do tráfico privilegiado (Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4o), conforme posição jurisprudencial do c. STJ. (HC 397.129/RS; AgRg no HC no 603.339/SP)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0040103-47.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ALEFF GONCALO DA SILVA ZAMORE (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA CONDENAÇÃO E SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES DESTINADAS AO CONSUMO PRÓPRIO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL - APREENSÃO DE COCAÍNA, MACONHA E ÁCIDO BÓRICO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE - BUSCA E APREENSÃO AUTORIZADA JUDICIALMENTE - INVESTIGAÇÕES SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA -
“BOCA DE FUMO”
-
DIÁLOGOS EXTRAÍDOS DO APARELHO CELULAR DO APELANTE - DESTINAÇÃO MERCANTIL EVIDENCIADA -
LIÇÃO DOUTRINARIA -
DROGAS PARA USO PRÓPRIO – COMPROVA~ÇÃO – ÔNUS DA DEFESA - ARESTO DO TJMT -
ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT - DOUTRINA -
IDONEIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAS
PARA SUSTENTAR A CONDENAÇÃO CRIMINAL
-
ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT - JULGADO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT -

PRETENSÕES ABSOLUTÓRIA/DESCLASSIFICATÓRIA - IMPROCEDÊNCIA - CONDENAÇÃO POR PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO NÃO PODE SER UTILIZADA NEGATIVAR OS ANTECEDENTES - RECURSO DEFENSIVO - NOVOS FUNDAMENTOS PARA MANTER A DOSIMETRIA FIXADA EM PRIMEIRO GRAU - POSSIBILIDADE - CONDENAÇÃO POR CRIME ANTERIOR À PRÁTICA DELITIVA - TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR À DATA DO CRIME -

EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE JUSTIFICADA - PREMISSA DO STJ -

NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL [BONS ANTECEDENTES] - TRÁFICO PRIVILEGIADO - INAPLICABILIDADE - JULGADOS DO STJ - RECURSO DESPROVIDO.

O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “ter em depósito” substância entorpecente para fins de mercancia (TJMT, Ap no 133912/2017 - Relator: Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 2.3.2018).

A diversidade de drogas [cocaína e maconha] e a localização de ácido bórico, comumente utilizado por traficantes para multiplicação da droga durante o preparo
,
evidenciam a destinação mercantil das substâncias entorpecentes apreendidas (TJMT, AP N.U 0043332-15.2017.8.11.0042).

A quantidade de drogas apreendidas [4,28g

de cocaína e 2,13g de maconha] não descaracteriza sua finalidade mercantil, mesmo porque “
a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada
substância entorpecente”
(MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8a ed., 2005, fls. 137).

C
abe à Defesa o ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas,
“
não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa
”
(TJMT, AP no 124790/2016), mesmo porque a
condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.
”
(TJMT, Enunciado Criminal 8)

“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.”
(TJMT, AP N.U 0005380-73.2018.8.11.0007)

O c. STJ tem entendido que a condenação anterior por porte de drogas para uso próprio “
não pode ser utilizada para se aferir negativamente os maus antecedentes do réu”
(HC no 519401SP).

O Tribunal, mesmo no julgamento de recurso defensivo, pode agregar novos fundamentos para manter a dosimetria fixada em primeiro grau, desde que não implique em pena maior daquela estabelecida na sentença. (STJ, HC no 402046RJ; STJ, AREsp no 1.063.848/MT; STJ, HC 490.398/MS)

A condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, enseja a valoração negativa dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base.

(STJ, HC 462.100/SP)

O não preenchimento do requisito legal [bons antecedentes] afasta a incidência da minorante do tráfico privilegiado (Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4o), conforme posição jurisprudencial do c. STJ. (HC 397.129/RS; AgRg no HC no 603.339/SP)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 0040103-47.2017.8.11.0042 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE CUIABÁ

APELANTE(S): ALEFF GONCALO DA SILVA ZAMORE

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação Criminal interposta por ALEFF GONÇALO DA SILVA ZAMORE
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos de ação penal (Código 501098), que o condenou por tráfico de drogas a 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, em regime inicial semiaberto - art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006 - (ID 55647472).

O apelante sustenta que: 1) não haveriam provas suficientes para a condenação; 2) as substâncias entorpecentes seriam destinadas ao consumo próprio.

Pede o provimento para seja absolvido ou desclassificada a conduta para posse de drogas para uso pessoal (ID 55647476).

A 23a PROMOTORIA CRIMINAL DE CUIABÁ pugna pelo desprovimento do apelo (ID 55647478).

A i. 15a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“
Recurso de Apelação criminal - Tráfico de entorpecentes (art. 33, caput da Lei no 11.343/2006) - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - 1) Pretendida absolvição do apelante por insuficiência de provas de autoria - Impossibilidade - Autoria e materialidade comprovadas nos autos - SUBSIDIARIAMENTE - 2) Pretendida a desclassificação do crime de tráfico para a contravenção penal de posse para consumo - Impossibilidade - Provas amealhadas nos autos apontam seguramente para a traficância – Pelo desprovimento do recurso.
”
(Julieta do Nascimento Souza, procurador de Justiça - ID 58128951)

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...]
no dia 04 de outubro de 2017, por volta das 06h, na residência particular localizada rua Boa Esperança, no. 650, bairro Jardim Leblon nesta capital, o denunciado Aleff Gonçalo Da Silva Zamore mantinha em depósito 02 (duas) porções de cocaína, com massa de 4,28g (quatro gramas e vinte e oito centigramas) e 01 (uma) porção de maconha, com massa de 2,83g (dois gramas e dezessete centigramas), conforme Laudo Preliminar no. 2440/2017, fls. 14/17 e Laudo Definitivo n° 3.14.2017.38784-01, fls. 32/34, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. [...]

Destarte, os elementos colhidos nos autos, tais como as circunstâncias do evento, que foi precedido de investigação preliminar, a natureza e variedade de droga, aliados a substância apreendida comumente utilizados para preparo de drogas (ácido bórico) e conduta social do agente, indicam claramente a ocorrência do tráfico de entorpecentes. [...]

Consulta no sistema SIAP demonstra que o denunciado responde ação penal pelo delito de porte ilegal de arma (Código 420062) Em consulta no sítio do TJMT constatou-se que o denunciado responde duas ações penais por homicídio (no 2496-05.2014.811.0042, código 363184, 4o Vara Criminal e no 19326-41.2017.811.0042, código 479536, 12o Vara Criminal) e três ações penais por crimes de roubo majorado (no 22579-08.2015.811.0042 códigos 417367, no 4458-63.2014.811.0042 código 364710 e no 29984-61.2016.811.0042, código 452320).

Diante do exposto, existem elementos suficientes para a abertura da ação penal e, por isso, o Ministério Público Estadual DENUNCIA a Vossa Excelência Aleff Gonçalo Da Silva Zamore Como incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 [...].”
(Ricardo Alexandre Soares Vieira Marques, promotor de Justiça – ID 55626469)

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal e dosou as penas nos seguintes termos:

“[...] A materialidade do crime tipificado na Lei de Tóxicos (Art. 33, caput) encontra-se comprovada, inicialmente pelo termo de apreensão (fl. 19) e em seguida, pelos laudos de constatação preliminar (fl. 21/23) e toxicológico definitivo (fl. 39/41), não restando dúvidas que as substâncias apreendidas se tratavam de cocaína e maconha, a qual era ao tempo do fato e ainda é de uso, porte e comercialização proibido no Brasil, em conformidade com RDC n° 13 de 26.03.2010, o qual regulamenta a Portaria n° 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, sendo inclusa na lista F1 de substâncias proscritas.

No que concerne à autoria delitiva vejamos o que as provas colhidas na audiência instrutória subsidiam a respeito: [...]

De acordo com o depoimento prestado pelo réu em juízo, o mesmo admitiu a propriedade dos entorpecentes apreendidos, contudo, alegou ser usuário e não traficante e que a finalidade da substância psicotrópica apreendida seria para seu próprio uso.

Quanto ao ácido bórico negou lhe pertencer. Já o dinheiro em espécie apreendido, justificou ser oriundo do programa do governo federal denominado bolsa família, por conta do direito de suas filhas. [...]

Aliás, declarou o réu e sua esposa que residiam no local há aproximadamente cinco ou seis meses, ou seja, em data bem anterior a deflagração da cautelar que deferiu a busca e apreensão no local, que ocorreu em 30.08.2017, ou seja, há pouco mais de um mês antes da abordagem, que se deu em 04.10.2017. [...]

Não obstante a isso, foi realizada perícia no celular de uso do réu Aleff - que utilizava a alcunha ‘Índio Silva’ - e, dentre os conteúdos extraídos, notadamente do aplicativo facebook Messenger há conversas de intermediação de venda da droga, comprovando que o envolvimento do réu com o tóxico tem finalidade diversa do consumo pessoal exclusivo. [...]

Com efeito, insta consignar que a quantidade de droga apreendida na residência do acusado mesmo não sendo tão expressiva (4,28g de cocaína e 2,83g de maconha) está muito acima do sugerido pelo art. 28 §2o da Lei n. 11.343/06, demonstrando, por si, a finalidade mercantil. [...]

Consta ainda, do termo de apreensão de fl. 19 que também foi apreendido na residência do acusado Aleff, certa quantia de dinheiro em espécie e ainda, uma porção de ácido bórico que, segundo o Laudo Pericial de n. 2440/2017, trata-se de ‘íons de borato comercialmente podem ser encontrados como ácido bórico, que é um sal levemente ácido, comumente acrescentado à cocaína em sua forma final como coadjuvante, com o objetivo de aumentar os lucros em sua comercialização ilícita’.

Portanto, a apreensão de duas espécies de entorpecente (cocaína e maconha) na residência do acusado, que se tratava de quantidade destoante do consumo de uma pessoa e ainda, de dinheiro em espécie sem comprovação de origem lícita e produto químico (ácido bórico) comumente utilizado no preparo da droga para aumentar o seu volume e, consequente lucro na revenda, alinhada a investigação previa que apontou o endereço como ponto de comercialização ilícita de drogas, resta, pois, demonstrada a finalidade mercantil do psicotrópico apreendido.

Registre-se, por fim, que não foi produzida qualquer prova contrária aos depoimentos dos policiais, de forma a desmerecê-los. [...]

No mais, vale anotar que mesmo que o réu seja usuário, não impede que, simultaneamente, pratique o comércio de drogas, circunstâncias não incompatíveis entre si, e comum, muitas vezes utilizada como forma de manter o próprio vício. Assim, não há como se conceber uma eventual desclassificação do delito. [...]

Assim, levando tudo isso em consideração, as circunstâncias em que se deu o flagrante, resta claro nos autos que o denunciado mantinha em depósito droga drogas com intuito de realizar a comercialização. [...]

ISTO POSTO e por tudo mais que dos autos consta, com as fundamentações necessárias, nos moldes do art. 5o, inciso IX, da Constituição Federal, JULGO TOTALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA e CONDENO o denunciado ALEFF GONÇALO DA SILVA ZAMORE, brasileiro, casado, servente de pedreiro, natural de Cuiabá/MT, nascido em 10.01.1994, portador do RG n°. 21177961 SSP/MT, filho de Jorge Martins Zamaqui Zamore e Marilei Pereira da Silva, residente na Rua Boa Esperança, n. 650, Bairro Jardim Leblon, em Cuiabá/MT, nas sanções do art. 33, ‘caput’ da Lei n. 11.343/06. [...]

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, não há qualquer razão para redimensionar-se a reprimenda, lembrando que o entorpecente pesou apenas 4,28g (quatro gramas e vinte e oito centigramas) de cocaína e 2,83g (dois gramas e oitenta e três centigramas) de maconha. [...]

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, se recomenda a majoração da pena base, já que o réu ostenta uma condenação pelo art. 28 da Lei 11.343/06, com trânsito em julgado em 03.11.2016. Ressalto que essa condenação pelo artigo 28, da Lei 11.343/06 (autos cód. 385955) deve ser valorada como maus antecedentes, visto que se trata de contravenção penal e, portanto, reveladora de maus antecedentes e não reincidência. [...]

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e em 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa.

Segunda Fase: Inexiste atenuante ou agravante a ser considerada

Por isso, MANTENHO a pena nesta fase, tal como já fixada na fase anterior.

Terceira fase: Concernente ao redutor do § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, posto que não é primário, não reúne bons antecedentes e se dedica a atividade criminosa, ressaltando que responde outras duas ações pelo crime de homicídio e três pelo crime de roubo, a maioria qualificado, conforme se denota dos seus registros criminais (fl. 187). [...]

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por essa razão, DEIXO DE APLICAR a causa especial de diminuição de pena e por não haver causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de ALEFF GONÇALO DA SILVA ZAMORE, [...], no patamar de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação sócio-econômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos. [...]

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pelo condenado (art. 387, § 2o, do CPP) e em observância aos critérios previstos no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, alinhado a circunstância de que os maus antecedentes avaliado se mostra de pouca relevância, FIXO o regime prisional de início em SEMIABERTO [...].”
(Renata do Carmo Evaristo, juiz de Direito - ID 55647472)

Pois bem.

A materialidade está comprovada pelo Laudo Pericial de Constatação no 2440/2017 (ID 55626490), Auto de Apreensão (ID 55626490), e Laudo Pericial no 3.14.2017.38784-01 (ID 55626474), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, colheram-se as declarações de Jacir Rodrigues, investigador de Polícia (ID 55626470), Fernando Debacker, investigador de Polícia (ID 55626470), Simone Janaina Nunes de Arruda, esposa do apelante (ID 55626470), e o apelante (ID 55626471).

Em Juízo, foram ouvidos Simone Janaina Nunes de Arruda, esposa do apelante (Relatório de Mídias - ID 55647481), Jacir Rodrigues, investigador de Polícia (Relatório de Mídias - ID 55647481), Luciano Soares de Souza, investigador de Polícia (Relatório de Mídias - ID 55647481), Fernando Debacker, investigador de Polícia (Relatório de Mídias - ID 55647481), e o apelante (Relatório de Mídias - ID 55647481).

Destacam-se do conjunto probatório que:

- o delegado de Polícia Ferdinando Frederico Murta [lotado na Delegacia Especializada de Repressão à Entorpecentes de Cuiabá] representou pela expedição de mandados de busca e apreensão a serem cumpridos em 35 (trinta e cinco)
“estabelecimentos suspeitos de servir de boca de fumo”
, dentre os quais o do apelante, por haver
“fortes indícios da prática de tráfico de entorpecentes, inclusive com informações acerca do modus operandi”
; a residência localizada à rua

Boa Esperança, no 650, bairro Jardim Leblon, Cuiabá/MT, foi identificada no mandado como de propriedade de Weberton Pedro da Silva [‘Bá’], irmão do apelante (ID 55626472);

- a medida foi deferida pelo Juízo singular (Sistema
Primus
- Código 491886) e os investigadores de Polícia [Jacir Rodrigues, Luciano Soares de Souza e Fernando Debacker] realizaram diligências para o cumprimento do mandado, no dia 4.10.2017; ao chegarem no local, identificaram o apelante e sua esposa Simone Janaina Nunes de Arruda; durantes as buscas, foram encontradas duas “trouxas” de cocaína, com peso de 4,28g

(quatro gramas e vinte e oito centigramas), uma porção de maconha, com peso de 2,13g (dois gramas e treze centigramas), uma porção de ácido bórico, com peso de 2,83g (dois gramas e oitenta e três centigramas), e o valor de R$ 162,00 (cento e sessenta e dois reais); o apelante e sua esposa foram conduzidos à Delegacia de Polícia (ID 55626470 - Relatório de Mídias - ID 55647481);

- foi realizada perícia no aparelho celular do apelante [numeral 65-99306-6625], no qual constavam diálogos sobre venda de drogas pelo aplicativo
Messenger
, veja-se [
“um feijão do loko”
-
“expressão utilizada para se referir a maconha”
]:
“Start Time: 02/10/2017 12:46:56 Last Activity: 03/10/2017 20:27:26; Participants: Júnior Souza Vulgo indio Silva (owner) Source: Facebook messenger [...]02/10/2017 13:03:41 (Júnior Souza) So dboa; 02/10/2017 13:03:47(Júnior Souza) Índio; 02/10/2017 13:04:30 (Vulgo índio Silva) To ae é nois mano loko; 02/10/2017 13:05:16 (Júnior Souza) U feijão; 02/10/2017 13:05:24 (Júnior Souza) Du; 02/10/2017 13:05:25 (Júnior Souza) Loko; 02/10/2017 13:05:32 (Júnior Souza) Leblon índio tá como???; 02/10/2017 (Vulgo índio Silva) Feijão quem ta tendo só Marcão; 02/10/2017 13:10:27 (Júnior Souza) Btf; 02/10/2017 13:10:31 (Júnior Souza) Índio; 02/10/2017 13:11:28 (Vulgo índio Silva) É nois pow ta ligado; 02/10/2017 13:17:56 (Vulgo índio Silva) Mano júnio e mano léléco é nois parcero do mojunto”;
o apelante gravou um vídeo no dia 22.9.2017,
“onde o mesmo forneceu ao idoso apelidado de ‘Veio ismigo’, uma porção que ele mesmo chamou de ‘um pega pro cê fumar’”
(excertos da sentença - ID 55647472 e Relatório de Mídias - ID 55647481);

- Simone Janaina Nunes de Arruda [esposa do apelante] afirmou, na fase policial, que as drogas encontradas em sua casa são para uso de seu marido e o dinheiro é proveniente do Bolsa Família (ID 55626470); em Juízo, relatou que a casa onde moravam quando a polícia foi no local pertence ao Weberton Pedro da Silva, irmão de apelante; moram lá por aproximadamente 6 (seis) meses; o dinheiro era do bolsa família; o apelante
“fuma maconha e acho que cheirava pó”
; visualizou os policiais encontrando a porção de maconha (Relatório de Mídias - ID 55647481);

- Jacir Rodrigues e Fernando Debacker [investigadores de Polícia] relataram, nas fases policial e judicial, terem sido os responsáveis pelo cumprimento do mandado de prisão na residência do apelante; confirmaram as apreensões das porções de maconha, cocaína e ácido bórico na residência do apelante, sendo uma parte no buraco do tijolo da parede, a outra na geladeira e o restante no quarto (ID 55626470 - Relatório de Mídias - ID 55647481);

- Luciano Soares de Souza [investigador de Polícia] confirmou, na audiência de instrução, que chegaram na residência do apelante; fizeram a abordagem e vistoria na casa; umas das substâncias foi localizada na parede da sala; seus colegas localizaram as outras substâncias de entorpecentes; tinha um dinheiro também, cento e sessenta e dois reais; a informação que nos foi passada lá no Aecim Tocantins, quando nós chegamos lá, foi somente daquele local, até então nós não tínhamos, isso porque o doutor Sued comentou com a gente, nós não tínhamos informações acerca dos alvos, até mesmo pra que não houvesse vazamento de informações; não tinha informações preliminares, somente aquilo que constava no relatório (ID 55626470 - Relatório de Mídias - ID 55647481);

- o apelante negou a autoria, em ambas as fases da persecução penal, afirmando que as drogas eram para seu consumo; o ácido bórico não tem conhecimento; o dinheiro era de sua esposa (ID 55626471 - Relatório de Mídias - ID 55647481).

Dito isso, vejamos.

Os investigadores de polícia [Jacir Rodrigues, Fernando Debacker e Luciano Soares de Souza] descreveram coerentemente a
s apreensões de duas porções de cocaína, com peso de 4,28g

(quatro gramas e vinte e oito centigramas), uma porção de maconha, com peso de 2,13g (dois gramas e treze centigramas), uma porção de ácido bórico, com peso de 2,83g (dois gramas e oitenta e três centigramas), e o valor de R$ 162,00 (cento e sessenta e dois reais), em diversos locais da residência do apelante.

A diligência policial [cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência do apelante] foi autorizada pelo juiz da causa e decorreu de investigações sobre a comercialização de drogas no local, indicado como
“boca de fumo”
, conforme representação da autoridade policial (Ferdinando Frederico Murta, delegado de Polícia - (ID 55626472).

Os diálogos extraídos do aparelho celular do apelante, após quebra do sigilo deferida judicialmente (ID 55626480), demonstram que ele intermediava a venda de entorpecentes com a pessoa denominada
“Allan Nogueira”
e, em outra oportunidade, o apelante informou para
“Júnior Souza”
que, naquela data [2.10.2017], somente o
“Marcão”
tinha maconha -
“feijão do loko”
- (Laudo Pericial 2.10.2018.30530-01- Relatório de Mídias - ID 55647481).

A diversidade de drogas [cocaína e maconha] e a localização de ácido bórico, comumente utilizado por traficantes para multiplicação da droga durante o preparo, evidenciam a destinação mercantil das substâncias entorpecentes apreendidas (TJMT, AP N.U 0043332-15.2017.8.11.0042 - Primeira Câmara Criminal - 17.12.2018).

O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “ter em depósito” substância entorpecente para fins de mercancia (TJMT, Ap no 133912/2017 - Relator: Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 2.3.2018).

A quantidade de drogas apreendidas [4,28g

de cocaína e 2,13g de maconha] não descaracteriza sua finalidade mercantil, mesmo porque “
a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada
substância entorpecente”
(MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8a ed., 2005, fls. 137).

A assertiva de que as substâncias entorpecentes seriam destinadas ao consumo pessoal não se mostra verossímil ao sopesar a existência de diálogos, em seu aparelho celular
(Laudo Pericial 2.10.2018.30530-01- Relatório de Mídias - ID 55647481), que demonstram seu envolvimento com a traficância.

O ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas cabe à Defesa,
“não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa”
(TJMT, AP no 124790/2016 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 27.10.2016), mesmo porque a
condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma.
“Passes e impasses: lei de drogas”
. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

No caso,

os depoimentos judiciais dos investigadores de Polícia, responsáveis pela prisão em flagrante, a diversidade de drogas [cocaína e maconha], a apreensão de ácido bórico, somados ao conteúdo das conversas existentes no aparelho celular

do apelante afiguram-se
“idôneos para sustentar a condenação criminal
”
(TJMT, Enunciado Criminal 8).

Nessa linha, destaca-se o seguinte julgado desta e. Câmara:

“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.”
(AP N.U 0005380-73.2018.8.11.0007, Relator: Des. Paulo da Cunha - 24.7.2020)

Logo, as pretensões absolutória/desclassificatória apresentam-se improcedentes

Passa-se à revisão da dosimetria.

Na primeira fase, o Juízo singular fixou a pena-base em 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, ao considerar que o apelante, à época do fato [
4.10.2017
], registrava condenação por porte de drogas para consumo pessoal, transitada em julgado em
3.11.2016
(Sistema
Primus
- Código 385955/Comarca Cuiabá).

O c. STJ tem entendido que a condenação anterior por porte de drogas para uso próprio “
não pode ser utilizada para se aferir negativamente os maus antecedentes do réu”
(HC no 519401SP - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 8.10.2019).

Entretanto, o Tribunal, mesmo no julgamento de recurso defensivo, pode sopesar fundamentos, ao revisar a dosimetria, para manter a pena fixada em primeiro grau, desde que não implique em reprimenda maior daquela estabelecida na sentença (STJ, HC no 402046RJ, Relator: Des. Ribeiro Dantas - 3.8.2017; STJ, AREsp no 1.063.848/MT - Relator: Min. Sebastião Reis Junior - 20.6.2018; STJ, HC 490.398/MS - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 1o.3.2019).

Na hipótese, o apelante possui condenações por homicídio qualificado [motivo fútil e emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima] e tentativa de homicídio qualificado [motivo fútil e emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima], praticados em
24.12.2013
, a 14 anos e 7 meses de reclusão, em regime inicial fechado - art. 121, § 2o, II e IV, e art. 121, § 2o, II e IV, c/c o art. 14, inciso II, c/c o art. 70, todos do CP -, cujo acórdão transitou em julgado no dia
10.2.2020
(pje2.tjmt.jus.br - AP NU 0002496-05.2014.8.11.0042; Sistema
Primus
- Código 363184/Comarca Cuiabá) e tentativa de roubo majorado [emprego de arma e concurso de pessoas], praticada em
22.7.2016
, a 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 4 (quatro) dias-multa, transitada em julgado no dia
19.3.2020
(Sistema
Primus
- Código 443909/Comarca Cuiabá).

A condenação por crime anterior à prática delitiva [4.10.2017], com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração [10.2.2020 e 19.3.2020], enseja a valoração negativa dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base

(STJ, HC 462.100/SP - Relator: Min. Felix Fischer - 2.10.2018).

Sendo assim, preserva-se a pena-base em 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes, ao que se conserva a pena intermediária em 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento de pena.

Quanto ao tráfico privilegiado, o apelante registra três condenações por homicídio qualificado pelo motivo fútil e emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima e tentativa de homicídio qualificado pelo motivo fútil e emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima (Código 363184), tentativa de roubo majorado pelo emprego de arma e concurso de pessoas (Código 443909), roubo majorado pelo emprego de arma e concurso de pessoas (Código 364710), além de responder ações penais por roubo e homicídio qualificado [motivo fútil e emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima] e corrupção de menor (Sistema
Primus
- Códigos 452320 e 479536/Comarca Cuiabá).

A minorante do tráfico privilegiado (Lei no 11.343/2006, art. 33, § 4o) afigura-se inaplicável diante do não preenchimento do requisito legal [bons antecedentes], conforme posição do c. STJ (HC 397.129/RS, Relator: Min. Ribeiro Dantas - 1o.12.2017; AgRg no HC no 603.339/SP, Relator: Min. Felix Fischer - 29.9.2020).

Consequentemente, a pena definitiva deve ser mantida em 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, em regime inicial fechado (CP, art. 33, § 2o, ‘b’, e § 3o).

Com essas considerações, recurso
conhecido
, mas
DES
PROVIDO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2020