Tribunal: TJMT
Processo: 0005641-72.2014.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-16
Data de publicação: 2020-12-16

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0005641-72.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[TRANSPORTADORA CRESCENTE LTDA - ME - CNPJ: 10.346.942/0001-80 (APELANTE), LORENA DIAS GARGAGLIONE - CPF: 013.793.251-02 (ADVOGADO), ELLEN MARCELE BARBOSA GUEDES - CPF: 005.703.531-81 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO, E NÃO CONHECEU DA REMESSA NECESSÁRIA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – RECURSO DE APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECADÊNCIA – NÃO OCORRÊNCIA – ANÁLISE DO MÉRITO - REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS POR ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO – ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT (ATUAIS ART. 151 A 156 DO RICMS/2014) – ALTERAÇÃO POR DECRETO – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA ALTERAÇÃO DE ESPÉCIES DE TRIBUTAÇÃO – ILEGALIDADE RECONHECIDA – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADA – SEGURANÇA CONCEDIDA.

Se entre a data em que a parte Impetrante tomou conhecimento do ato impugnado,
12/12/2013
, e a data em que foi impetrado o mandado de segurança,
07/02/2014
, não decorreu o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, o provimento do recurso para afastar a decadência é media que se impõe, devendo o mérito ser julgado de imediato, em observância ao art. 1.013, §3o do CPC.

“É pacífico o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS por meio de estimativa por operação e estimativa simplificado extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e §1o, da Lei Complementar n. 87/96, bem como implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os arts. 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal.”(N.U 0031784-35.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/07/2020, Publicado no DJE 19/10/2020).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de reexame necessário de sentença e recurso de apelação cível interposto por
TRANSPORTADORA CRESCENTE LTDA
contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá,
M.M. Roberto Teixeira Seror
, nos autos do Mandado de Segurança no 5641-72.2014..811.0041 ajuizado contra ato indigitado coator da lavra do
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA- SEFAZ/MT e do GERENTE DA CONTA CORRENTE FISCAL (GCCF),
que reconheceu a prejudicial de mérito atinente à decadência da via mandamental, revogando a medida liminar anteriormente deferida no nascedouro dos autos e julgou extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, II do CPC.

Em suas razões recursais, sustenta, em síntese, a parte Apelante que tomou ciência da cobrança em 12/12/2013, ao retirar cópia do respectivo extrato da conta corrente fiscal, não tendo recebido, até essa data, qualquer notificação do Estado acerca da dívida, de modo que em 7/2/2014, portanto, ainda não havia operado contra si a decadência da via mandamental.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença e reconhecer a tempestividade do Mandado de Segurança, bem como anular os títulos de ICMS Estimativa Simplificada, constante nos DAR’s.

A apelada apresentou contrarrazões ao recurso de apelação, afirmando que a parte Impetrante obteve ciência dos lançamentos impugnados na data da emissão dos documentos formalizadores da cobrança (DAR), entre dezembro de 2011 e agosto de 2013. [id. 9002106]

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso de Apelação, remetendo-se os autos ao primeiro grau para a análise do mérito, evitando-se, assim, vício de supressão de instância. [id. 9002106]

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, c
uida-se de Reexame necessário de sentença e recurso de apelação cível interposto por
TRANSPORTADORA CRESCENTE LTDA
contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá,
M.M. Roberto Teixeira Seror
, nos autos do Mandado de Segurança no 5641-72.2014..811.0041 ajuizado contra ato indigitado coator da lavra do
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA- SEFAZ/MT e do GERENTE DA CONTA CORRENTE FISCAL (GCCF),
que reconheceu a prejudicial de mérito atinente à decadência da via mandamental, revogando a medida liminar anteriormente deferida no nascedouro dos autos e julgou extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, II do CPC.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a presente controvérsia, tenho que razão assiste ao apelante.

Extrai-se dos autos que foi impetrado por
TRANSPORTADORA CRESCENTE LTDA
o presente por Mandado de Segurança em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO,
objetivando a desconstituição da exigibilidade do ICMS por estimativa cobrados via DAR ou sistema de Conta Corrente, bem como que o impetrado se abstenha de aplicar ao seu estabelecimento os artigos 87-J a 87- J-5, haja vista a notória ilegalidade e inconstitucionalidade dos mesmos.

O juízo
a quo
reconheceu a prejudicial de mérito atinente à decadência, ao seguinte fundamento:

A autoridade coatora arguiu a preliminar de Decadência do Direito de Impetrar Mandado de Segurança, uma vez que ultrapassou o prazo de 120 (cento e vinte dias) para sua impetração.

Como se sabe, o prazo para impetração do Mandado de Segurança é de 120 (cento e vinte dias) dias, da ciência do ato impugnado, de acordo com o art. 23 da Lei no 12.016/2009.

Assim, o marco inicial de cento e vinte dias para requerer Mandado de Segurança começa a fluir a partir da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Tal prazo é de decadência do direito à impetração, pelo que, iniciado, não se interrompe e nem se suspende, uma vez contado, a partir da data em que o ato torna-se operante e exequível, isto é, a partir do momento em que se torna apto a produzir a lesão.

Pois bem. Partindo dessa premissa, vamos analisar o caso concreto.

Verifica-se que os documentos de fls. 96/128, quais sejam os DAR’s colacionados aos autos, tinham data de vencimento entre os meses de janeiro e fevereiro de 2012 e os meses de fevereiro a setembro de 2013, ao passo que a presente demanda foi proposta tão somente em 07.02.2014.

Imperioso salientar que a parte Autora não trouxe qualquer informação ou prova que demonstre que tomou ciência dos débitos vergastados em data posterior ao vencimento dos mencionados documentos, bem como não demonstrou qualquer causa que interrompesse o prazo para impetração do presente remédio constitucional.

Nesse sentido, dispõe a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, in verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – LANÇAMENTO EM CONTA CORRENTE FISCAL – TRANSCURSO DO PRAZO DE 120 (CENTO E VINTE) DIAS – DECADÊNCIA CONFIGURADA – RECURSO DESPROVIDO. Se o mandado de segurança foi impetrado após o decurso do prazo de 120 (cento e vinte) dias do ato impugnado, deve ser declarada a decadência do direito à impetração”.

(AP, 41290/2011, DES. MARIANO ALONSO RIBEIRO TRAVASSOS, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 24/04/2012, Data da publicação no DJE 01/05/2012) – Destaquei.

Assim, verificado, portanto, o transcurso do prazo decadencial de 120 (cento) dias, previsto no artigo 23 da Lei n. 12.016/2009, o processo deve ser extinto, nos moldes do art. 487, II do CPC/2015.

DISPOSITIVO

ISTO POSTO, reconheço a prejudicial de mérito atinente à decadência, revogo a medida liminar anteriormente deferida no nascedouro destes autos, e, consoante a fundamentação supra, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, II, do CPC/2015.”

Preambularmente, insta consignar que
o não conhecimento da remessa necessária é medida que se impõe.

Isso porque se verifica do artigo 14, §1o da Lei 12.016/2009 que “
concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição
.”

Portanto, se não houve a concessão da segurança vindicada, não há se falar em remessa necessária.

Com essas considerações, passo à análise do recurso de apelação.

A parte Apelante sustenta que a ação mandamental foi impetrada dentro do prazo decadencial de 120 (cento e vinte dias), uma vez que somente tomou conhecimento do débito por meio do lançamento no Sistema de Conta Corrente Fiscal na data de 12/12/2013, conforme documento acostado na inicial, enquanto a ação foi distribuída em 05/02/2014.

Nesse diapasão, sabe-se que a Lei 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo, dispõe em seu artigo 23
que “o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”.

Nesse sentido, sabe-se que o contribuinte somente é notificado com o regular lançamento na conta fiscal, nos termos do art. 39, § 4o, da Lei no 7.098/1998.

Em que pese a parte Impetrada, em suas contrarrazões ao recurso de apelação, indicar que a parte Impetrante teria sido notificada eletronicamente da existência do crédito inadimplido no momento de seu lançamento, não colacionou aos autos qualquer documento que comprove sua assertiva.

De outro lado, a parte Apelante demonstrou, através dos documentos acostados em id. 8306230, que somente tomou conhecimento do débito tributário ao efetuar a consulta do seu saldo devedor, por meio do sistema Conta Corrente Fiscal, em 12/12/2013.

Logo entre a data em que a parte Impetrante tomou conhecimento do ato impugnado,
12/12/2013
, e a data em que foi impetrado o mandado de segurança,
07/02/2014
, não havia decorrido o prazo decadencial

Diante disso, deve ser dado provimento ao presente recurso, e por conseguinte, como a causa encontra-se em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 1.013, §3o III, do CPC, passo a julgar a lide.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se à
ilegalidade do lançamento do ICMS por estimativa, conforme disposição do art. 151 e 156 do Regulamento ICMS 2014 (antigo arts. 87-J a 87-J-5 do antigo RICMS).

Sem maiores delongas, a questão resta pacificada por este Sodalício, eis que o estabelecimento do ICMS através do regime de apuração por estimativa, estabelecido pelo Decreto n. 2.734/2010 isto é, norma infralegal, viola o princípio da estrita legalidade tributária, eis que somente por meio de lei em sentido estrito poderia ser regulada a questão.

Aliás, há inclusive previsão Constitucional, que estabelece que somente através de lei complementar poderão ser estabelecidos critérios especiais de tributação, nos termos do art. 146 e 146-A, da Constituição Federal, senão vejamos:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.

No entanto, a legislação estadual extrapolou aquilo disposto na Lei Kandir, ao estabelecer a forma de apuração e cálculo do ICMS em regime de estimativa por operação, prevista no art. 30, V, da Lei no 7.098/1998, invadindo a competência da lei complementar, senão vejamos:

“Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através

(...)

V - de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar:

a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;

b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária
“

Outrossim, o Decreto n. 2.734/2010 também introduziu os arts. 87-J a 87-J-5 do RICMS (atualmente prevista nos artigos 151 a 156 do RICMS/2014) com o fito de regulamentar o art. 30 da Lei no 7.098/98, ,
in verbis:

RICMS/1989

“Art. 87-J. A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso Vdo caput do artigo 30 da Lei no 7098/98).

§ 1° A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.

§ 2o O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2

(...)”

RICMS/2014

“Art. 151 A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta subseção. (cf. inciso V do art. 30 da Lei n° 7098/98, redação dada pela Lei n° 9.226/2009)

§ 1° A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 777 e 781 destas disposições permanentes, bem como em decorrência do disposto no Anexo X deste regulamento, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.

§ 2° O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 153.

(...)”

Entretanto, tais regramentos não se convalidam, por versar sobre competência reservada à lei complementar, bem como por exceder o comando normativo da Lei Kandir (Lei Complementar no 87/1996), que dispôs apenas sobre a possibilidade, em substituição à regra, de o imposto ser pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa em função do porte ou da atividade do estabelecimento, inexistindo referência desse ser calculado na forma de estimativa por operação ou complementar.

Não bastasse isso, o lançamento de ofício realizado pelo Estado de Mato Grosso, assim o é feito sem a observância do devido processo legal, de modo que, o procedimento adotado, não possibilita o exercício do contraditório e da ampla defesa pelo contribuinte, tal como previsto no artigo 26, inciso III, da Lei Kandir, no artigo 142 do Código Tributário Nacional e, em última instância, no artigo 5°, incisos LIV e LV, da Constituição da República.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO ANULATÓRIA - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA - REJEITADA - ICMS - COBRANÇA INDEVIDA PELO REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO (ART. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT) - REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO - IMPOSSIBILIDADE - VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 146-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - MATÉRIA SUFRAGADA NESTA CORTE DE JUSTIÇA E NO STF - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO NÃO PROVIDO.

É pacífico o entendimento deste Sodalício e, principalmente do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a forma de apuração do ICMS através de estimativa por operação e estimativa simplificado, extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e § 1o, da Lei Complementar n. 87/96, além de implicar em alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, o art. 87-J e 87-J-5 do RICMS, aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal. (Precedentes deste sodalício: RAC/RNS 27325/2016 – DJE 14/05/2018; RAC/RNS 66496/2016 – DJE 26/09/2017) (Precedente do STF: RE 632265/RJ – DJE 05/10/2015). (N.U 0055867-81.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/10/2020, Publicado no DJE 03/11/2020)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – REJEIÇÃO - ICMS LANÇADO PELOS REGIMES DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHEDIA POR ESTE SODALÍCIO – PROVA DA REPERCUSSÃO ECONOMICA DO TRIBUTO – COMPROVANTE DE PAGAMENTO PELO SUBSTÍTUIDO TRIBUTÁRIO - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA

1- Não há que se falar em nulidade da sentença por falta de instrução probatória, quando após a intimação das p artes a produzirem outras provas, a parte interessada não se manifesta, quedando-se silente.

2- É pacífico o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS por meio de estimativa por operação e estimativa simplificado extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e §1o, da Lei Complementar n. 87/96, bem como implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os arts. 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal.

3- Nos termos do entendimento do STJ, em se tratando dos denominados tributos indiretos' (aqueles que comportam, por sua constituição jurídica, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária (art. 166 do CTN) impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido, o que ocorreu no caso em tela, visto que o extrato do sistema conta corrente fiscal demonstra a existência de alguns pagamentos indevidos, os quais serão devidamente apurados em liquidação de sentença. (N.U 0031784-35.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/07/2020, Publicado no DJE 19/10/2020)

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS – PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO – RECURSO DA IMPETRANTE PROVIDO – SENTENÇA EM REEXAME RETIFICADA EM PARTE NOS TERMOS DO VOTO.

1.Conquanto haja autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre na hipótese dos autos, visto que o regime de apuração do ICMS Estimativa por Operação e Estimativa Complementar (87-J a 87-J-5) foram fixados por norma infralegal, qual seja, o Decreto n. 2.734/2010.

2. Declarada a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, deve-se afastar a incidências dos dispositivos mencionados por desobediência ao princípio da estrita legalidade tributária, sendo nulidade dos débitos, lançados na conta corrente fiscal da empresa autora, é medida que se impõe.3.Não é possível o juízo de inconstitucionalidade de norma secundária em face da Constituição Federal, porquanto eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma primária regulamentada (lei), ainda que, por suposição, sejam contrários a normas constitucionais, não constituem ofensa direta ao Texto Maior, mas típica crise de legalidade e não de inconstitucionalidade. Precedente do STF.

4.Negado provimento ao Apelo do Estado de Mato Grosso. Apelo do Impetrante provido. Em Reexame, sentença retificada em parte, nos termos do voto. (Apelação / Remessa Necessária 163597/2016, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/09/2018, Publicado no DJE 06/09/2018)

Cumpre ressaltar também que não é possível o juízo de inconstitucionalidade da norma secundária (decreto) em face da Constituição Federal, por não constituírem ofensa direta às normas constitucionais, configurando apenas ilegalidade dos artigos. A propósito, este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. DECRETO ESTADUAL N. 2.566/2010. CONTROLE DE LEGALIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 636. OFENSA REFLEXA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, os atos regulamentares, quando extrapolam o disposto na lei regulamentadora, sujeitam-se ao controle de legalidade, e não de constitucionalidade.
2. In casu, a controvérsia a respeito do Decreto Estadual 2.566/2010, que instituiu o sublimite do Simples no Estado do Pará, demanda a análise de normas infraconstitucionais, sendo reflexa a alegada ofensa ao texto constitucional. Aplicável, portanto, a Súmula 636 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RE: 1251765 PA 0050725-07.2015.8.14.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 10/10/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 16/11/2020)

Logo, é pacífica no âmbito deste Tribunal a ilegalidade da referida legislação, uma vez que o art. 30, V, da Lei Estadual n. 7.098/98, pretendeu inserir o chamado Regime de Estimativa por Operação na regulamentação tributária estadual,
devendo ser afastada a incidências dos dispositivos mencionados por desobediência ao princípio da estrita legalidade tributária.

Ante o exposto
, NÃO CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA
. Em relação à Apelação
CONHEÇO E LHE DOU PROVIMENTO
para afastar a decadência e, por força do art. 1.013, §3o, II, do CPC,
CONCEDO A SEGURANÇA VINDICADA NA INICIAL.

Sem custas, nos termos do art. 10, inciso XXII da Constituição do Estado de Mato Grosso e sem incidência de verba honorária de sucumbência, a teor do art. 25 da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0005641-72.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[TRANSPORTADORA CRESCENTE LTDA - ME - CNPJ: 10.346.942/0001-80 (APELANTE), LORENA DIAS GARGAGLIONE - CPF: 013.793.251-02 (ADVOGADO), ELLEN MARCELE BARBOSA GUEDES - CPF: 005.703.531-81 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO, E NÃO CONHECEU DA REMESSA NECESSÁRIA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – RECURSO DE APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECADÊNCIA – NÃO OCORRÊNCIA – ANÁLISE DO MÉRITO - REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS POR ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO – ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT (ATUAIS ART. 151 A 156 DO RICMS/2014) – ALTERAÇÃO POR DECRETO – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA ALTERAÇÃO DE ESPÉCIES DE TRIBUTAÇÃO – ILEGALIDADE RECONHECIDA – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADA – SEGURANÇA CONCEDIDA.

Se entre a data em que a parte Impetrante tomou conhecimento do ato impugnado,
12/12/2013
, e a data em que foi impetrado o mandado de segurança,
07/02/2014
, não decorreu o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, o provimento do recurso para afastar a decadência é media que se impõe, devendo o mérito ser julgado de imediato, em observância ao art. 1.013, §3o do CPC.

“É pacífico o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS por meio de estimativa por operação e estimativa simplificado extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e §1o, da Lei Complementar n. 87/96, bem como implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os arts. 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal.”(N.U 0031784-35.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/07/2020, Publicado no DJE 19/10/2020).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de reexame necessário de sentença e recurso de apelação cível interposto por
TRANSPORTADORA CRESCENTE LTDA
contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá,
M.M. Roberto Teixeira Seror
, nos autos do Mandado de Segurança no 5641-72.2014..811.0041 ajuizado contra ato indigitado coator da lavra do
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA- SEFAZ/MT e do GERENTE DA CONTA CORRENTE FISCAL (GCCF),
que reconheceu a prejudicial de mérito atinente à decadência da via mandamental, revogando a medida liminar anteriormente deferida no nascedouro dos autos e julgou extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, II do CPC.

Em suas razões recursais, sustenta, em síntese, a parte Apelante que tomou ciência da cobrança em 12/12/2013, ao retirar cópia do respectivo extrato da conta corrente fiscal, não tendo recebido, até essa data, qualquer notificação do Estado acerca da dívida, de modo que em 7/2/2014, portanto, ainda não havia operado contra si a decadência da via mandamental.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença e reconhecer a tempestividade do Mandado de Segurança, bem como anular os títulos de ICMS Estimativa Simplificada, constante nos DAR’s.

A apelada apresentou contrarrazões ao recurso de apelação, afirmando que a parte Impetrante obteve ciência dos lançamentos impugnados na data da emissão dos documentos formalizadores da cobrança (DAR), entre dezembro de 2011 e agosto de 2013. [id. 9002106]

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso de Apelação, remetendo-se os autos ao primeiro grau para a análise do mérito, evitando-se, assim, vício de supressão de instância. [id. 9002106]

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, c
uida-se de Reexame necessário de sentença e recurso de apelação cível interposto por
TRANSPORTADORA CRESCENTE LTDA
contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá,
M.M. Roberto Teixeira Seror
, nos autos do Mandado de Segurança no 5641-72.2014..811.0041 ajuizado contra ato indigitado coator da lavra do
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA- SEFAZ/MT e do GERENTE DA CONTA CORRENTE FISCAL (GCCF),
que reconheceu a prejudicial de mérito atinente à decadência da via mandamental, revogando a medida liminar anteriormente deferida no nascedouro dos autos e julgou extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, II do CPC.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a presente controvérsia, tenho que razão assiste ao apelante.

Extrai-se dos autos que foi impetrado por
TRANSPORTADORA CRESCENTE LTDA
o presente por Mandado de Segurança em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO,
objetivando a desconstituição da exigibilidade do ICMS por estimativa cobrados via DAR ou sistema de Conta Corrente, bem como que o impetrado se abstenha de aplicar ao seu estabelecimento os artigos 87-J a 87- J-5, haja vista a notória ilegalidade e inconstitucionalidade dos mesmos.

O juízo
a quo
reconheceu a prejudicial de mérito atinente à decadência, ao seguinte fundamento:

A autoridade coatora arguiu a preliminar de Decadência do Direito de Impetrar Mandado de Segurança, uma vez que ultrapassou o prazo de 120 (cento e vinte dias) para sua impetração.

Como se sabe, o prazo para impetração do Mandado de Segurança é de 120 (cento e vinte dias) dias, da ciência do ato impugnado, de acordo com o art. 23 da Lei no 12.016/2009.

Assim, o marco inicial de cento e vinte dias para requerer Mandado de Segurança começa a fluir a partir da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Tal prazo é de decadência do direito à impetração, pelo que, iniciado, não se interrompe e nem se suspende, uma vez contado, a partir da data em que o ato torna-se operante e exequível, isto é, a partir do momento em que se torna apto a produzir a lesão.

Pois bem. Partindo dessa premissa, vamos analisar o caso concreto.

Verifica-se que os documentos de fls. 96/128, quais sejam os DAR’s colacionados aos autos, tinham data de vencimento entre os meses de janeiro e fevereiro de 2012 e os meses de fevereiro a setembro de 2013, ao passo que a presente demanda foi proposta tão somente em 07.02.2014.

Imperioso salientar que a parte Autora não trouxe qualquer informação ou prova que demonstre que tomou ciência dos débitos vergastados em data posterior ao vencimento dos mencionados documentos, bem como não demonstrou qualquer causa que interrompesse o prazo para impetração do presente remédio constitucional.

Nesse sentido, dispõe a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, in verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – LANÇAMENTO EM CONTA CORRENTE FISCAL – TRANSCURSO DO PRAZO DE 120 (CENTO E VINTE) DIAS – DECADÊNCIA CONFIGURADA – RECURSO DESPROVIDO. Se o mandado de segurança foi impetrado após o decurso do prazo de 120 (cento e vinte) dias do ato impugnado, deve ser declarada a decadência do direito à impetração”.

(AP, 41290/2011, DES. MARIANO ALONSO RIBEIRO TRAVASSOS, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 24/04/2012, Data da publicação no DJE 01/05/2012) – Destaquei.

Assim, verificado, portanto, o transcurso do prazo decadencial de 120 (cento) dias, previsto no artigo 23 da Lei n. 12.016/2009, o processo deve ser extinto, nos moldes do art. 487, II do CPC/2015.

DISPOSITIVO

ISTO POSTO, reconheço a prejudicial de mérito atinente à decadência, revogo a medida liminar anteriormente deferida no nascedouro destes autos, e, consoante a fundamentação supra, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, II, do CPC/2015.”

Preambularmente, insta consignar que
o não conhecimento da remessa necessária é medida que se impõe.

Isso porque se verifica do artigo 14, §1o da Lei 12.016/2009 que “
concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição
.”

Portanto, se não houve a concessão da segurança vindicada, não há se falar em remessa necessária.

Com essas considerações, passo à análise do recurso de apelação.

A parte Apelante sustenta que a ação mandamental foi impetrada dentro do prazo decadencial de 120 (cento e vinte dias), uma vez que somente tomou conhecimento do débito por meio do lançamento no Sistema de Conta Corrente Fiscal na data de 12/12/2013, conforme documento acostado na inicial, enquanto a ação foi distribuída em 05/02/2014.

Nesse diapasão, sabe-se que a Lei 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo, dispõe em seu artigo 23
que “o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”.

Nesse sentido, sabe-se que o contribuinte somente é notificado com o regular lançamento na conta fiscal, nos termos do art. 39, § 4o, da Lei no 7.098/1998.

Em que pese a parte Impetrada, em suas contrarrazões ao recurso de apelação, indicar que a parte Impetrante teria sido notificada eletronicamente da existência do crédito inadimplido no momento de seu lançamento, não colacionou aos autos qualquer documento que comprove sua assertiva.

De outro lado, a parte Apelante demonstrou, através dos documentos acostados em id. 8306230, que somente tomou conhecimento do débito tributário ao efetuar a consulta do seu saldo devedor, por meio do sistema Conta Corrente Fiscal, em 12/12/2013.

Logo entre a data em que a parte Impetrante tomou conhecimento do ato impugnado,
12/12/2013
, e a data em que foi impetrado o mandado de segurança,
07/02/2014
, não havia decorrido o prazo decadencial

Diante disso, deve ser dado provimento ao presente recurso, e por conseguinte, como a causa encontra-se em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 1.013, §3o III, do CPC, passo a julgar a lide.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se à
ilegalidade do lançamento do ICMS por estimativa, conforme disposição do art. 151 e 156 do Regulamento ICMS 2014 (antigo arts. 87-J a 87-J-5 do antigo RICMS).

Sem maiores delongas, a questão resta pacificada por este Sodalício, eis que o estabelecimento do ICMS através do regime de apuração por estimativa, estabelecido pelo Decreto n. 2.734/2010 isto é, norma infralegal, viola o princípio da estrita legalidade tributária, eis que somente por meio de lei em sentido estrito poderia ser regulada a questão.

Aliás, há inclusive previsão Constitucional, que estabelece que somente através de lei complementar poderão ser estabelecidos critérios especiais de tributação, nos termos do art. 146 e 146-A, da Constituição Federal, senão vejamos:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.

No entanto, a legislação estadual extrapolou aquilo disposto na Lei Kandir, ao estabelecer a forma de apuração e cálculo do ICMS em regime de estimativa por operação, prevista no art. 30, V, da Lei no 7.098/1998, invadindo a competência da lei complementar, senão vejamos:

“Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através

(...)

V - de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar:

a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;

b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária
“

Outrossim, o Decreto n. 2.734/2010 também introduziu os arts. 87-J a 87-J-5 do RICMS (atualmente prevista nos artigos 151 a 156 do RICMS/2014) com o fito de regulamentar o art. 30 da Lei no 7.098/98, ,
in verbis:

RICMS/1989

“Art. 87-J. A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso Vdo caput do artigo 30 da Lei no 7098/98).

§ 1° A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.

§ 2o O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2

(...)”

RICMS/2014

“Art. 151 A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta subseção. (cf. inciso V do art. 30 da Lei n° 7098/98, redação dada pela Lei n° 9.226/2009)

§ 1° A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 777 e 781 destas disposições permanentes, bem como em decorrência do disposto no Anexo X deste regulamento, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.

§ 2° O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 153.

(...)”

Entretanto, tais regramentos não se convalidam, por versar sobre competência reservada à lei complementar, bem como por exceder o comando normativo da Lei Kandir (Lei Complementar no 87/1996), que dispôs apenas sobre a possibilidade, em substituição à regra, de o imposto ser pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa em função do porte ou da atividade do estabelecimento, inexistindo referência desse ser calculado na forma de estimativa por operação ou complementar.

Não bastasse isso, o lançamento de ofício realizado pelo Estado de Mato Grosso, assim o é feito sem a observância do devido processo legal, de modo que, o procedimento adotado, não possibilita o exercício do contraditório e da ampla defesa pelo contribuinte, tal como previsto no artigo 26, inciso III, da Lei Kandir, no artigo 142 do Código Tributário Nacional e, em última instância, no artigo 5°, incisos LIV e LV, da Constituição da República.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO ANULATÓRIA - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA - REJEITADA - ICMS - COBRANÇA INDEVIDA PELO REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO (ART. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT) - REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO - IMPOSSIBILIDADE - VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 146-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - MATÉRIA SUFRAGADA NESTA CORTE DE JUSTIÇA E NO STF - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO NÃO PROVIDO.

É pacífico o entendimento deste Sodalício e, principalmente do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a forma de apuração do ICMS através de estimativa por operação e estimativa simplificado, extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e § 1o, da Lei Complementar n. 87/96, além de implicar em alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, o art. 87-J e 87-J-5 do RICMS, aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal. (Precedentes deste sodalício: RAC/RNS 27325/2016 – DJE 14/05/2018; RAC/RNS 66496/2016 – DJE 26/09/2017) (Precedente do STF: RE 632265/RJ – DJE 05/10/2015). (N.U 0055867-81.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/10/2020, Publicado no DJE 03/11/2020)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – REJEIÇÃO - ICMS LANÇADO PELOS REGIMES DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHEDIA POR ESTE SODALÍCIO – PROVA DA REPERCUSSÃO ECONOMICA DO TRIBUTO – COMPROVANTE DE PAGAMENTO PELO SUBSTÍTUIDO TRIBUTÁRIO - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA

1- Não há que se falar em nulidade da sentença por falta de instrução probatória, quando após a intimação das p artes a produzirem outras provas, a parte interessada não se manifesta, quedando-se silente.

2- É pacífico o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS por meio de estimativa por operação e estimativa simplificado extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e §1o, da Lei Complementar n. 87/96, bem como implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os arts. 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal.

3- Nos termos do entendimento do STJ, em se tratando dos denominados tributos indiretos' (aqueles que comportam, por sua constituição jurídica, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária (art. 166 do CTN) impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido, o que ocorreu no caso em tela, visto que o extrato do sistema conta corrente fiscal demonstra a existência de alguns pagamentos indevidos, os quais serão devidamente apurados em liquidação de sentença. (N.U 0031784-35.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/07/2020, Publicado no DJE 19/10/2020)

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS – PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO – RECURSO DA IMPETRANTE PROVIDO – SENTENÇA EM REEXAME RETIFICADA EM PARTE NOS TERMOS DO VOTO.

1.Conquanto haja autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre na hipótese dos autos, visto que o regime de apuração do ICMS Estimativa por Operação e Estimativa Complementar (87-J a 87-J-5) foram fixados por norma infralegal, qual seja, o Decreto n. 2.734/2010.

2. Declarada a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, deve-se afastar a incidências dos dispositivos mencionados por desobediência ao princípio da estrita legalidade tributária, sendo nulidade dos débitos, lançados na conta corrente fiscal da empresa autora, é medida que se impõe.3.Não é possível o juízo de inconstitucionalidade de norma secundária em face da Constituição Federal, porquanto eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma primária regulamentada (lei), ainda que, por suposição, sejam contrários a normas constitucionais, não constituem ofensa direta ao Texto Maior, mas típica crise de legalidade e não de inconstitucionalidade. Precedente do STF.

4.Negado provimento ao Apelo do Estado de Mato Grosso. Apelo do Impetrante provido. Em Reexame, sentença retificada em parte, nos termos do voto. (Apelação / Remessa Necessária 163597/2016, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/09/2018, Publicado no DJE 06/09/2018)

Cumpre ressaltar também que não é possível o juízo de inconstitucionalidade da norma secundária (decreto) em face da Constituição Federal, por não constituírem ofensa direta às normas constitucionais, configurando apenas ilegalidade dos artigos. A propósito, este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. DECRETO ESTADUAL N. 2.566/2010. CONTROLE DE LEGALIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 636. OFENSA REFLEXA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, os atos regulamentares, quando extrapolam o disposto na lei regulamentadora, sujeitam-se ao controle de legalidade, e não de constitucionalidade.
2. In casu, a controvérsia a respeito do Decreto Estadual 2.566/2010, que instituiu o sublimite do Simples no Estado do Pará, demanda a análise de normas infraconstitucionais, sendo reflexa a alegada ofensa ao texto constitucional. Aplicável, portanto, a Súmula 636 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RE: 1251765 PA 0050725-07.2015.8.14.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 10/10/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 16/11/2020)

Logo, é pacífica no âmbito deste Tribunal a ilegalidade da referida legislação, uma vez que o art. 30, V, da Lei Estadual n. 7.098/98, pretendeu inserir o chamado Regime de Estimativa por Operação na regulamentação tributária estadual,
devendo ser afastada a incidências dos dispositivos mencionados por desobediência ao princípio da estrita legalidade tributária.

Ante o exposto
, NÃO CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA
. Em relação à Apelação
CONHEÇO E LHE DOU PROVIMENTO
para afastar a decadência e, por força do art. 1.013, §3o, II, do CPC,
CONCEDO A SEGURANÇA VINDICADA NA INICIAL.

Sem custas, nos termos do art. 10, inciso XXII da Constituição do Estado de Mato Grosso e sem incidência de verba honorária de sucumbência, a teor do art. 25 da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2020