Tribunal: TJMT
Processo: 0001157-42.2011.8.11.0098
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-03-10
Data de publicação: 2020-03-10

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FABIO REIS DE SOUZA, SANDRA DE SOUZA LIMA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, CAPUT, DA LEI 11.343/06) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – APELANTES FÁBIO E SANDRA POSTULAM ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE DIANTE DE CONJUTO PROBATÓRIO FARTO – AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGIO – TESE RECHAÇADA – DOCUMENTO DEVIDAMENTE APRESENTADO ANTES DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZOS – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO DEVIDAMENTE EXERCIDOS – APELANTE SANDRA POSTULA ABSOLVIÇÃO ANTE AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO DO DELTIO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – POSSBILIDADE – AUSÊNCIA DE CONJUNTO PROBATÓRIO RELEVANTE – ABSOLVIÇÃO DE AMBOS OS RÉUS – EX OFFICIO – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO EM RELAÇÃO À APELANTE SANDRA – REQUISITOS PREENCHIDOS – ALTERAÇÃO DO REGIME DE PENA INICIAL – INCIDÊNCIA DA REPERCUSÃO GERAL DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 1.052.700/MG – APELO DE FÁBIO DESPROVIDO – APELO DE SANDRA PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA. 1. Importante o julgador demonstrar precisamente a prova que fundamenta o seu convencimento, uma vez que a associação para o tráfico exige ajuste de vontade prévio e estabilidade. 2. É inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal. (REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.052.700/MG. MIN. EDSON FACHIN).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001157-42.2011.8.11.0098
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[FABIO REIS DE SOUZA - CPF: 012.637.671-92 (APELANTE), ANDERSON ROGERIO GRAHL - CPF: 841.022.841-68 (ADVOGADO), SANDRA DE SOUZA LIMA (APELANTE), APARECIDO MARTINS LOURENCO - CPF: 888.950.848-53 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), ERYKSON THYAGO PEREIRA DA SILVA - CPF: 734.942.081-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DE FÁBIO REIS DE SOUZA E PROVEU PARCIALMENTE O DE SANDRA SE SOUZA LIMA, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FABIO REIS DE SOUZA, SANDRA DE SOUZA LIMA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, CAPUT, DA LEI 11.343/06) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – APELANTES FÁBIO E SANDRA POSTULAM ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE DIANTE DE CONJUTO PROBATÓRIO FARTO – AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGIO – TESE RECHAÇADA – DOCUMENTO DEVIDAMENTE APRESENTADO ANTES DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZOS – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO DEVIDAMENTE EXERCIDOS – APELANTE SANDRA POSTULA ABSOLVIÇÃO ANTE AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO DO DELTIO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – POSSBILIDADE – AUSÊNCIA DE CONJUNTO PROBATÓRIO RELEVANTE – ABSOLVIÇÃO DE AMBOS OS RÉUS – EX OFFICIO – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO EM RELAÇÃO À APELANTE SANDRA – REQUISITOS PREENCHIDOS – ALTERAÇÃO DO REGIME DE PENA INICIAL – INCIDÊNCIA DA REPERCUSÃO GERAL DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 1.052.700/MG – APELO DE FÁBIO DESPROVIDO – APELO DE SANDRA PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA. 1. Importante o julgador demonstrar precisamente a prova que fundamenta o seu convencimento, uma vez que a associação para o tráfico exige ajuste de vontade prévio e estabilidade. 2.
É inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2o, § 1o, da Lei

8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da

condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código

Penal.
(REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.052.700/MG. MIN. EDSON FACHIN).

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0001157-42.2011.8.11.0098

APELANTE: FABIO REIS DE SOUZA, SANDRA DE SOUZA LIMA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Porto Esperidião/MT, nos autos da ação penal no 0001157-42.2011.8.11.0098, Código: 31662, que, julgou procedente a inicial acusatória para condenar o apelante
FABIO REIS DE SOUZA
à pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1200 (mil e duzentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, e a apelante
SANDRA DE SOUZA LIMA
à pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem assim o pagamento de 1200 (mil e duzentos) dias/multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, ambos pela prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico, previstos nos artigos 33 e 35 da Lei n. 11.343/06.

Narra a inicial acusatória:

“[...] no dia 04 de novembro de 2011, por volta das 17h30m, no interior da residência comum, situada na Rua Paulo Veríssimo, s/n, Bairro Aero porto, cidade de Porto Esperidião/MT,
FÁBIO REIS DE SOUZA
e
SANDRA DE SOUZA LIMA
foram flagrados e surpreendidos por agentes da Polícia Judiciária Civil guardando e tendo como depósito, com finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, substância entorpecente – pasta base de cocaína, sem autorização e em descordo com determinação legal e regulamentar (vide laudo preliminar de constatação de fls. 29)

Apurou-se que a Polícia Judiciária Civil, no dia dos fatos, em cumprimento a mandado de busca e apreensão domiciliar, logrou êxito em encontrar e apreender no interior da residência dos denunciados – no quarto do casal, em um buraco no chão debaixo da cama, a quantidade aproximada de 35g (trinta e cinco gramas) de massa bruta de substância entorpecente – pasta base de cocaína, droga esta que encontrava-se acondicionada dentro de um invólucro plástico de cor acinzentada (vide auto de exibição e apreensão de fls. 15)

Ressai dos informes investigativos que
FABIO REIS DE SOUZA
e
SANDRA DE SOUZA LIMA
dedicavam-se, já há algum tempo, à venda e ao fornecimento de substância entorpecente aos usurários de droga desta pequena cidade de Porto Esperidião/MT, razão pela qual vinham sendo investigados e monitorados pela Policia Judiciária Civil.

Apurou-se, ainda, que
SANDRA DE SOUZA LIMA
auxiliava
FÁBIO REIS DE SOUZA
na venda de drogas, fazendo da residência comum do casal uma verdadeira “boca de fumo”, de modo que estavam associados para o fim de praticar o crime de tráfico ilícito de drogas, na medida em que ficou estabelecido entre eles uma coesa e perene associação cujo propósito último era precipuamente a difusão lucrativa das drogas aos consumidores do município de Porto Esperidião/MT”.

A denúncia foi recebida em 02 de março de 2012 (id. 23588495).

Realizada a instrução processual e apresentada as alegações finais, o juízo singular prolatou sentença (id. 23590042), em 07 de novembro de 2013.

Nas razões recursais, a defesa de
FÁBIO
pugna pela absolvição do apelante, argumentando a ausência de provas para sustentar o édito condenatório em relação ao delito de tráfico (art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06), bem assim a inexistência de Laudo Toxicológico Definitivo capaz de confirmar a materialidade delitiva.

De outro tanto, a defesa de
SANDRA
postula a absolvição do delito de tráfico, ante a ausência de acervo probatório robusto, bem assim a absolvição do delito de associação e, consequentemente, a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, com a alteração do regime de prisional inicial, bem como a substituição da pena privativa por restritiva de direito.

Nas contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento dos recursos (id. 23590975).

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do apelo interposto por
FÁBIO
e o parcial provimento ao apelo interposto por
SANDRA
. (id. 30082956).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FABIO REIS DE SOUZA, SANDRA DE SOUZA LIMA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como já relatado, trata-se de
recurso de apelação interposto pela defesa de
FÁBIO REIS DE SOUZA
e
SANDRA DE SOUZA LIMA
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Porto Esperidião/MT, nos autos da ação penal no 0001157-42.2011.8.11.0098, que, julgou procedente a inicial acusatória e os condenou pela prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico, tipificados nos artigos 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006.

Com efeito, inicialmente, busca as defesas a absolvição dos apelantes em relação ao delito de tráfico, porquanto argumentam que o acervo probatório levantado não é suficiente para sustentar a condenação.

Após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão às defesas quanto ao pedido.

O acervo probatório dos autos se mostra suficiente para a formação da convicção necessária à condenação dos apelantes, eis que as provas produzidas sobre o crivo do contraditório são suficientes para demonstrar a materialidade e autoria delitiva dos apelantes.

Com efeito, as declarações prestadas pelas testemunhas são suficientes para demonstrar a autoria delitiva dos apelantes.

Ora, a testemunha Alípio Felipe dos Santos declarou perante o juízo:

“
Promotor
: Tinha movimentação de usuário lá na casa?

Testemunha
: Quando o Fabinho separou da dona Sandra, sim, a dona Sandra vendia;

Promotor
: A dona Sandra vendia droga?

Testemunha
: Sim [...]

Promotor
: Ela vendia droga?

Testemunha
: Sim.

Promotor
: o senhor já viu ela vendendo droga?

Testemunha
: Sim”

De outro tanto, as testemunhas Vanessa Pereira dos Santos e Claudiomar Matias dos Santos afirmaram perante a autoridade judicial que tinham conhecimento que o casal vendia drogas e que já haviam adquirido entorpecentes dos mesmos.

Todavia, perante a autoridade judicial, os depoentes declararam que nada disseram à autoridade policial, apenas que foram até a delegacia e assinaram o documento, bem assim que sequer leram as declarações, porquanto alegaram não saberem ler ou escrever.

Ocorre que, além do escrivão de polícia Silas Ferreira da Silva, responsável pela oitiva dos declarantes, o investigador de polícia Saul Miguel Catelan afirmou perante o juízo que os declarantes de fato prestaram depoimento, conforme registrado nos termos acostados aos autos.

Transcrevo parte da oitiva do investigador:

“Promotor
: o senhor consegue afirmar que se a Vanessa e o Claudimar de fato disseram que conheciam os réus, que já compraram droga dos dois?

Testemunha
: Posso afirmar com toda a certeza que sim, viu Excelência, posso afirmar sim [...]”

Assim, muito embora as testemunhas Vanessa e Claudiomar tenham alterado as versões dos fatos, a fim de inocentar os apelantes, compreendo que as informações prestadas perante a autoridade policial são verossímeis e harmônicas com as demais provas produzidas em juízo, fato que subsidia a manutenção do decreto condenatório.

Destarte, após analisar detidamente o caderno processual, em especial as informações prestadas pela testemunha Alípio Felipe dos Santos, o Boletim de Ocorrência (id. 23587967), o Laudo Pericial (id. 23589957), as declarações prestadas na sede policial (id. 23587999 e 23588031), o Auto de Prisão em Flagrante (id. 23587955) e o Auto de exibição e Apreensão (id. 23587963), concluo que o conjunto probatório levantado é capaz de dar a certeza da prática do delito descrito no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06, de maneira que não há que se falar em absolvição dos apelantes.

De outro tanto, muito embora tenha o apelante
FÁBIO
arguido a ausência de Laudo Toxicológico definitivo, entendo que o pleito não merece acolhimento, eis que houve a devida juntada do documento antes da audiência de instrução, conforme se extrai do id. 23589957.

Assim, considerando que o documento foi juntado antes da audiência de instrução e julgamento, bem assim que foi oportunizado o direito ao contraditório e a ampla defesa, concluo que o pedido ventilado não merece acolhimento.

Todavia, de melhor sorte assiste o pleito da apelante
SANDRA
.

Com efeito, postula a apelante a absolvição do delito de associação para o tráfico, sob o argumento que inexistem provas suficientes.

Bem se sabe que o ilícito tipificado no art. 35 da Lei de Drogas se configura quando há o preenchimento s
imultâneo dos seguintes requisitos: 1) cometimento do delito de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade, divisão de tarefas e permanência do alegado agrupamento.

Sobre o tema, leciona a doutrina pátria:

“[...] o crime de associação, como figura autônoma, há de ser conceituado em seus estritos limites definidores. Jamais a simples coautoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual, configuraria o crime de associação.
Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com este exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico
, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento finalístico da infração.

[...]
não será toda vez que ocorrer o concurso que ficará caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um ‘animus’ associativo de fato, uma verdadeira ‘societas sceleris’,
em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado
. Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de vontades para a prática de determinado delito, que estabeleceria a coautoria”
(Vicente Greco Filho. Lei de Drogas Anotada: Lei n. 11.343/2006, 2a edição, Editora Saraiva, São Paulo, 2008, p. 128)
.

Com efeito, a tipicidade do artigo 35 da Lei n. 11.343/2006 não é de fácil identificação e, por isso, é importante o julgador demonstrar precisamente a prova que fundamenta o seu convencimento, uma vez que a associação para o tráfico exige ajuste de vontade prévio e estabilidade.

Da análise dos autos, não é possível verificar provas cabais a demonstrar a existência de um vínculo permanente, estável e, especialmente, coordenado entre os apelantes para a prática da traficância, consistente em requisito fundamental a sustentar a subsunção para o delito de associação para o tráfico.

Assim, nada obstante ao que alegado pelo Ministério Público, entendo que as provas acostadas aos autos não são suficientes para sustentar a condenação pelo crime de associação para o tráfico, isso porque, ainda que o casal tenha praticado os atos em conjunto, não constam nos autos provas suficientes de que havia entre os apelantes vínculo permanente e estável e nem mesmo divisão de tarefa.

Dessa maneira, ainda que os agentes tenham agido em conjunto, a associação para o tráfico não pode ser presumida.

A propósito:

“Imperativa incidência do aforismo “in dubio pro reo” ao acusado se ausente o “animus” de se constituir uma “societas sceleris” direcionado à mercancia de estupefacientes exigida no art. 35 da Lei 11.343/06”. (Ap 33703/2017, Des. Alberto Ferreira de Souza, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 21/06/2017, Publicado no DJE 26/06/2017).

Dessa maneira, inexistindo provas suficientes da associação para traficância, impõe-se absolver ambos apelantes do delito tipificado no art. 35 da Lei de Drogas.

Por conseguinte, busca a apelante
SANDRA
o reconhecimento da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4o, da Lei de Drogas.

Com efeito, tendo sido a apelante absolvida da conduta de associação, tenho que o pleito de aplicação da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado deve ser acolhido.

Analisando-se os requisitos necessários à concessão da benesse, verifica-se que não há óbice ao reconhecimento da minorante à apelante
SANDRA
, ensejando, assim, a diminuição da pena em 2/3 (dois terços), tendo em vista tratar-se de ré primária e não haver provas de que a mesma se dedica às atividades criminosas, nem integra organização criminosa.

Desse modo, readéquo a pena imposta à apelante
SANDRA
para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Ademais, preenchidos os requisitos estampados no art. 44, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade de
SANDRA
por 02 (duas) restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.

Deixo de reconhecer a causa de diminuição em relação ao apelante
FÁBIO
, uma vez que, por meio do sistema de pesquisa pública do sítio eletrônico deste Tribunal, é possível constatar que esse se dedicava às atividades criminosas.

No mais, no caso em tela, o magistrado singular fixou o regime inicial fechado para o inicio do cumprimento da pena do apelante
FÁBIO
, com fundamento no art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90.

Todavia, tendo em vista a decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n. 1.052.700 – MG, que declarou inconstitucional a fixação de regime inicial apenas com fundamento no artigo supracitado, procedo,
ex officio,
a alteração do regime inicial para o semiaberto.

À vista desses argumentos,
nego provimento
ao recurso de
FÁBIO
e dou
parcial provimento
ao recurso de
SANDRA
para
absolvê-la do delito de associação para o tráfico
e, em consequência disso,
aplico a causa de diminuição de pena, readequando a pena imposta 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto
, bem como ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos e, diante disso,
substituo a pena privativa de liberdade de SANDRA por 02 (duas) restritivas de direitos
a serem definidas pelo juízo da execução penal e, por derradeiro
,
em relação ao apelante FÁBIO, o absolvo,
ex officio,
do delito de associação para o tráfico e altero o regime inicial para o semiaberto
, restando o apelante apenas com a pena pelo delito de tráfico, no montante total de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/03/2020