Tribunal: TJMT
Processo: 0008435-92.2016.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-12
Data de publicação: 2020-12-12

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008435-92.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LETICIA ANDREZZA DA SILVA ALVES - CPF: 048.129.001-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, §4o, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PATAMAR MÁXIMO DE REDUÇÃO – POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA BENESSE – ISOLADAMENTE A QUANTIDADE DE ENTORPECENTE NÃO ENSEJA NEGATIVA PARA APLICAÇÃO DO
QUANTUM
MÁXIMO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Com efeito, não se pode presumir somente com base na quantidade de droga apreendida, isoladamente, que o réu se dedicasse ao tráfico como meio de vida. Dessa forma, reconheço ser possível a aplicação da minorante do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06, em seu quantum máximo visto que preenchidos cumulativamente, os requisitos: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organizações criminosas.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Letícia Andrezza da Silva Alves
, em relação aos termos da sentença proferida pelo Juízo da Décima Terceira Vara Criminal Especializada Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal no 8435-92.2016.8.11.0042 (Código 432538), que a condenou pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006, a cumprir a pena de 03

(três) anos de reclusão e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa. (Sentença – Id 55002482 e 55002483).

Inconformado com o desfecho condenatório, a acusada interpuseram o recurso de apelação criminal (Id 55002494).

Requer a defesa, que a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, seja aplicada no seu
quantum
máximo, por não haver motivos legítimos para impedi-la.

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses defensivas, manifestando-se pelo desprovimento do recurso. (Id 5502495)

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Waldemar Rodrigues dos Santos Júnior, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id 59953994).

“SENTENÇA CONDENATÓRIA – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
1)
PRETENDIDA APLICAÇÃO DO §4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS EM SEU GRAU MÁXIMO – INADMISSIBILIDADE – “No caso, não obstante ser considerável quantidade de droga apreendia, entendo que por uma questão de coerência e valorização da segurança jurídica, bem como pelo princípio da isonomia, e proporcional à gravidade concreta do delito, para a efetiva prevenção e repreensão do tipo penal, fixar o percentual de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 em 1/2 (metade)”. (TJMT, ACR 0009578-39.2013.8.11.0037, Rel. Des. Paulo da Cunha, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 17/09/2019, Publicado no DJE 17/09/2019) –
PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO
.

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como exposto, o apelante busca a retificação da sentença condenatória proferida pelo Juízo da Décima Terceira Vara Criminal Especializada Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO
QUANTUM
MÁXIMO

Inicialmente, ressalto que a materialidade e autoria delitiva não foram questionadas pelo apelante.

Razão assiste à apelante.

O douto magistrado em sua r. sentença, quanto à causa de diminuição de pena preconizada no artigo 33, parágrafo 4o da lei 11.343/2006, assim proferiu:

“(...)DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/O6, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, compreponderénciasobreoprevistonoart.59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n° 11.343/O6, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica a majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidas 4,070kg (quatro quilogramas e setenta gramas) de COCAÍNA, que demonstra o dolo intenso da condenada e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06” (TRF, 4a R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8a T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1o-10-2008) – extraído da obra: “TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 NOVA LEI DE DROGAS ANOTADA E INTERPRETADA” – 7a Ed. – Renato Marcão, p. 293.

(...)

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo da condenada.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta da condenada não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, tais circunstâncias não têm o condão de majorar a pena-base. De ressaltar que a condenada é primária e não ostenta registros policiais, conforme doc. de fl. 63 e extrato de fl.110.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Segunda Fase:

Verifico que a condenada confessou espontaneamente o delito, o que justifica a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d.

Também verifico que à época dos fatos contava com menos de 21 anos de idade, o que justifica a aplicação da atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal.

Assim, valorando as atenuantes de confissão e menoridade relativa, no presente caso REDUZO a pena em 06 (seis) meses e em 50 (cinquenta) dias-multa, ou seja 03 (três) meses para cada uma delas.

Assim sendo e não havendo circunstância agravante a ser considerada, fixo nesta fase a pena em 07 (sete) anos de reclusão e em 700 (setecentos) dias-multa.

Terceira fase:

Concernente ao redutor do §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, a condenada faz jus a essa benesse, já que primária, de bons antecedentes e não integra organização criminosa, assim como não se dedica às atividades criminosas, tendo sido um fato isolado em sua vida.

Em razão disso e considerando a toxidade do entorpecente apreendido, pelos fundamentos acima elencados, REDUZO a pena nesta fase em 1/2 (um meio).

Por isso, encontro a pena definitiva de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa.

Por essa razão, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de LETÍCIA ANDREZZA DA SILVA ALVES, brasileira, solteira, estudante, natural de Cáceres/MT, nascida em 09.09.1997, portadora da cédula de identidade RG n° 22245596 SSP/MT, filha de Wilton Alves e Rosemeire da Silva, residente e domiciliada na Rua dos Carpinteiros, n°. 332, bairro Cavalhada III, em Cáceres/MT, no patamar de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão. (...)”

Inicialmente, para a exasperação da pena-base, cumpre anotar que, nos termos do art. 59 do Código Penal – CP, o Juiz sentenciante deve efetuar a dosimetria da pena "
atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima
".

No tráfico de drogas, prevalece, ainda, a regra do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 que determina que "
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
"

Exemplificativamente:

"[...]. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. [...]" (AgRg no REsp 1.717.036/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018.)

É de sabença que a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015) A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, entende que “
A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios”
(HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015) Ressalta-se que a pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (artigos 381 e 387 do Código de Processo Penal, combinado com o artigo 93, inciso IX, segunda parte, da Constituição Federal), razão pela qual ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados (Precedentes do STF e STJ). Neste sentido, necessário se mostra a realização de algumas considerações a respeito da dosimetria da pena-base.

A causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...) A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTATURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019).”

No presente caso, verifica-se que a apelante faz jus a mudança da fração aplicada, visto que o juiz sentenciante utilizou-se da quantidade do entorpecente apreendido na primeira fase da dosimetria.

Desta forma, aplicar a fração diversa de 2/3 [dois terços], por conta da quantidade de droga, implicaria em
bis in idem
.

Neste sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELOS CRIMES TIPIFICADOS NO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 C/C ARTIGO 61, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL; ARTIGO 33, CAPUT C/C ARTIGO 40, III, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006C/C ARTIGO 61, INCISO I, DO CÓDIGOPENAL E ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 C/C ARTIGO 29, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL E ABSOLUTÓRIA PELO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA - 1) PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEIÇÃO – PERÍCIA NOS CELULARES ENCONTRADOSEM PODER DOS RÉUS DEVIDAMENTE REALIZADA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO – EXISTÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL ATESTANDO INEXISTIREM HOMÔNIMOS DO RÉU NO MESMO RAIO DA PENITENCIÁRIA EM QUE SE ENCONTRA CUSTODIADO– 2) MÉRITO – 2.1) PEDIDOS ABSOLUTÓRIOS DE PELO MENOS DOIS RÉUS – IMPROCEDÊNCIA - EXISTÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DA AUTORIA IMPUTADA AOS APELANTES DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DAS PRISÕES ALIADAS À IDONEIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS OUVIDOS EM JUÍZO; À QUANTIDADE E IDENTIDADE DAS EMBALAGENS DAS DROGAS APREENDIDAS; ÀS INFORMAÇÕES DE POPULAR QUE SE FEZ PRESENTE EM UM DOS LOCAIS DE APREENSÃO; ÀS CONFISSÕES EXTRAJUDICIAIS DE ALGUNS DOS RÉUS E À PERÍCIA REALIZADA NOS APARELHOS CELULARES DOS ACUSADOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2.2) ALMEJADA RETIFICAÇÃO DAS SANÇÕES BASILARES PARA PATAMARES IDÊNTICOS AO MÍNIMO LEGAL – PARCIAL ACOLHIMENTO – NEGATIVAÇÃO IDÔNEA DE PARTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PENAS-BASES QUE MERECEM READEQUAÇÕES POR SE ENCONTRAREM EXACERBADAS, MAS QUE DEVE PERMANECER ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – EXTENSÃO DESSE EFEITO AOS CORRÉUS NÃO RECORRENTES - 2.3) INVIBIALIDADE DA REDUÇÃO DO AUMENTO DA PENA DE UM DOS RÉUS PELA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE INCLUSIVE SE MOSTROU AQUÉM DA FRAÇÃO IDEAL DE 1/6 – 2.4) O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS POR PARTE DE UMA DAS APELANTES FAZ INCIDIR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006 EM SEU FAVOR E NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 COM REPERCUSSÃO NA READEQUAÇÃO PROPORCIONAL DA PENA DE MULTA E NO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA SUA PENA - 2.5) PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL PARA A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 40, III DA LEI N.o 11.343/2006 – 2.6) ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPERTINÊNCIA – CONDIÇÃO FINANCEIRA DO APELANTE QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃONAS CUSTAS PROCESSUAIS, NOS TERMOS DO QUE DISPÕE O ARTIGO 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 2.7) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE OBSTADO EM RELAÇÃO A PARTE DOS APELANTES PELA PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR – UM DOS APELOS DESPROVIDO E OUTROS DOIS PROVIDOS PARCIALMENTE. (...) 2.4) Sendo certo que os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa e inexistindo fundamentação concreta para afastar a figura privilegiada a uma das apelantes, de rigor a sua aplicação na hipótese, o que se faz na fração máxima de 2/3 (dois terços) - porquanto a quantidade e a natureza da droga já fora utilizada na primeira fase dosimétrica, o que leva à conclusão de que aplicar fração diversa pelo mesmo fundamento implicaria em inegável bis in idem -, com a subsequente correção do regime inicial de cumprimento da pena e a adequação proporcional da pena de multa, sem olvidar que o valor de cada dia-multa já observou as condições econômicas da apenada, porquanto estabelecido no mínimo legal; (...) (N.U 0024290-43.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/06/2020, Publicado no DJE 17/06/2020)”

Desse modo, impõe-se, no presente caso, o redimensionamento da pena do apelante.

Na primeira fase, reconhecida uma circunstância judicial desfavorável ao apelante, mantenho a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
.

Na segunda fase, existe a presença da confissão conforme art. 65, III, ‘d’ do CP e atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, I, do CP, razão pela qual atenuo a pena para 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias.

Na terceira fase, inexiste causa de aumento, contudo, o reconhecimento do tráfico privilegiado. Assim, a pena passa a ser de 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e ao pagamento de 173 (cento e setenta e três) dias-multa.

Preenchidos os requisitos estampados no art. 44, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade do apelante por 02 (duas) restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas a serem especificadas pelo juízo das execuções penais e limitação de fim de semana (art. 43, incisos III e IV, do Código Penal), que reputo necessárias e suficientes diante das condições pessoais da apelante.

Com essas considerações, provejo o recurso de apelação criminal interposto por
Letícia Andrezza da Silva Alves
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008435-92.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LETICIA ANDREZZA DA SILVA ALVES - CPF: 048.129.001-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, §4o, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PATAMAR MÁXIMO DE REDUÇÃO – POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA BENESSE – ISOLADAMENTE A QUANTIDADE DE ENTORPECENTE NÃO ENSEJA NEGATIVA PARA APLICAÇÃO DO
QUANTUM
MÁXIMO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Com efeito, não se pode presumir somente com base na quantidade de droga apreendida, isoladamente, que o réu se dedicasse ao tráfico como meio de vida. Dessa forma, reconheço ser possível a aplicação da minorante do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06, em seu quantum máximo visto que preenchidos cumulativamente, os requisitos: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organizações criminosas.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Letícia Andrezza da Silva Alves
, em relação aos termos da sentença proferida pelo Juízo da Décima Terceira Vara Criminal Especializada Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal no 8435-92.2016.8.11.0042 (Código 432538), que a condenou pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006, a cumprir a pena de 03

(três) anos de reclusão e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa. (Sentença – Id 55002482 e 55002483).

Inconformado com o desfecho condenatório, a acusada interpuseram o recurso de apelação criminal (Id 55002494).

Requer a defesa, que a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, seja aplicada no seu
quantum
máximo, por não haver motivos legítimos para impedi-la.

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses defensivas, manifestando-se pelo desprovimento do recurso. (Id 5502495)

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Waldemar Rodrigues dos Santos Júnior, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id 59953994).

“SENTENÇA CONDENATÓRIA – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
1)
PRETENDIDA APLICAÇÃO DO §4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS EM SEU GRAU MÁXIMO – INADMISSIBILIDADE – “No caso, não obstante ser considerável quantidade de droga apreendia, entendo que por uma questão de coerência e valorização da segurança jurídica, bem como pelo princípio da isonomia, e proporcional à gravidade concreta do delito, para a efetiva prevenção e repreensão do tipo penal, fixar o percentual de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 em 1/2 (metade)”. (TJMT, ACR 0009578-39.2013.8.11.0037, Rel. Des. Paulo da Cunha, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 17/09/2019, Publicado no DJE 17/09/2019) –
PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO
.

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como exposto, o apelante busca a retificação da sentença condenatória proferida pelo Juízo da Décima Terceira Vara Criminal Especializada Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO
QUANTUM
MÁXIMO

Inicialmente, ressalto que a materialidade e autoria delitiva não foram questionadas pelo apelante.

Razão assiste à apelante.

O douto magistrado em sua r. sentença, quanto à causa de diminuição de pena preconizada no artigo 33, parágrafo 4o da lei 11.343/2006, assim proferiu:

“(...)DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/O6, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, compreponderénciasobreoprevistonoart.59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n° 11.343/O6, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica a majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidas 4,070kg (quatro quilogramas e setenta gramas) de COCAÍNA, que demonstra o dolo intenso da condenada e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06” (TRF, 4a R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8a T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1o-10-2008) – extraído da obra: “TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 NOVA LEI DE DROGAS ANOTADA E INTERPRETADA” – 7a Ed. – Renato Marcão, p. 293.

(...)

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo da condenada.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta da condenada não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, tais circunstâncias não têm o condão de majorar a pena-base. De ressaltar que a condenada é primária e não ostenta registros policiais, conforme doc. de fl. 63 e extrato de fl.110.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Segunda Fase:

Verifico que a condenada confessou espontaneamente o delito, o que justifica a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d.

Também verifico que à época dos fatos contava com menos de 21 anos de idade, o que justifica a aplicação da atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal.

Assim, valorando as atenuantes de confissão e menoridade relativa, no presente caso REDUZO a pena em 06 (seis) meses e em 50 (cinquenta) dias-multa, ou seja 03 (três) meses para cada uma delas.

Assim sendo e não havendo circunstância agravante a ser considerada, fixo nesta fase a pena em 07 (sete) anos de reclusão e em 700 (setecentos) dias-multa.

Terceira fase:

Concernente ao redutor do §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, a condenada faz jus a essa benesse, já que primária, de bons antecedentes e não integra organização criminosa, assim como não se dedica às atividades criminosas, tendo sido um fato isolado em sua vida.

Em razão disso e considerando a toxidade do entorpecente apreendido, pelos fundamentos acima elencados, REDUZO a pena nesta fase em 1/2 (um meio).

Por isso, encontro a pena definitiva de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa.

Por essa razão, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de LETÍCIA ANDREZZA DA SILVA ALVES, brasileira, solteira, estudante, natural de Cáceres/MT, nascida em 09.09.1997, portadora da cédula de identidade RG n° 22245596 SSP/MT, filha de Wilton Alves e Rosemeire da Silva, residente e domiciliada na Rua dos Carpinteiros, n°. 332, bairro Cavalhada III, em Cáceres/MT, no patamar de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão. (...)”

Inicialmente, para a exasperação da pena-base, cumpre anotar que, nos termos do art. 59 do Código Penal – CP, o Juiz sentenciante deve efetuar a dosimetria da pena "
atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima
".

No tráfico de drogas, prevalece, ainda, a regra do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 que determina que "
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
"

Exemplificativamente:

"[...]. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. [...]" (AgRg no REsp 1.717.036/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018.)

É de sabença que a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015) A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, entende que “
A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios”
(HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015) Ressalta-se que a pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (artigos 381 e 387 do Código de Processo Penal, combinado com o artigo 93, inciso IX, segunda parte, da Constituição Federal), razão pela qual ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados (Precedentes do STF e STJ). Neste sentido, necessário se mostra a realização de algumas considerações a respeito da dosimetria da pena-base.

A causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...) A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTATURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019).”

No presente caso, verifica-se que a apelante faz jus a mudança da fração aplicada, visto que o juiz sentenciante utilizou-se da quantidade do entorpecente apreendido na primeira fase da dosimetria.

Desta forma, aplicar a fração diversa de 2/3 [dois terços], por conta da quantidade de droga, implicaria em
bis in idem
.

Neste sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELOS CRIMES TIPIFICADOS NO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 C/C ARTIGO 61, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL; ARTIGO 33, CAPUT C/C ARTIGO 40, III, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006C/C ARTIGO 61, INCISO I, DO CÓDIGOPENAL E ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 C/C ARTIGO 29, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL E ABSOLUTÓRIA PELO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA - 1) PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEIÇÃO – PERÍCIA NOS CELULARES ENCONTRADOSEM PODER DOS RÉUS DEVIDAMENTE REALIZADA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO – EXISTÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL ATESTANDO INEXISTIREM HOMÔNIMOS DO RÉU NO MESMO RAIO DA PENITENCIÁRIA EM QUE SE ENCONTRA CUSTODIADO– 2) MÉRITO – 2.1) PEDIDOS ABSOLUTÓRIOS DE PELO MENOS DOIS RÉUS – IMPROCEDÊNCIA - EXISTÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DA AUTORIA IMPUTADA AOS APELANTES DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DAS PRISÕES ALIADAS À IDONEIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS OUVIDOS EM JUÍZO; À QUANTIDADE E IDENTIDADE DAS EMBALAGENS DAS DROGAS APREENDIDAS; ÀS INFORMAÇÕES DE POPULAR QUE SE FEZ PRESENTE EM UM DOS LOCAIS DE APREENSÃO; ÀS CONFISSÕES EXTRAJUDICIAIS DE ALGUNS DOS RÉUS E À PERÍCIA REALIZADA NOS APARELHOS CELULARES DOS ACUSADOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2.2) ALMEJADA RETIFICAÇÃO DAS SANÇÕES BASILARES PARA PATAMARES IDÊNTICOS AO MÍNIMO LEGAL – PARCIAL ACOLHIMENTO – NEGATIVAÇÃO IDÔNEA DE PARTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PENAS-BASES QUE MERECEM READEQUAÇÕES POR SE ENCONTRAREM EXACERBADAS, MAS QUE DEVE PERMANECER ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – EXTENSÃO DESSE EFEITO AOS CORRÉUS NÃO RECORRENTES - 2.3) INVIBIALIDADE DA REDUÇÃO DO AUMENTO DA PENA DE UM DOS RÉUS PELA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE INCLUSIVE SE MOSTROU AQUÉM DA FRAÇÃO IDEAL DE 1/6 – 2.4) O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS POR PARTE DE UMA DAS APELANTES FAZ INCIDIR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006 EM SEU FAVOR E NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 COM REPERCUSSÃO NA READEQUAÇÃO PROPORCIONAL DA PENA DE MULTA E NO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA SUA PENA - 2.5) PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL PARA A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 40, III DA LEI N.o 11.343/2006 – 2.6) ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPERTINÊNCIA – CONDIÇÃO FINANCEIRA DO APELANTE QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃONAS CUSTAS PROCESSUAIS, NOS TERMOS DO QUE DISPÕE O ARTIGO 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 2.7) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE OBSTADO EM RELAÇÃO A PARTE DOS APELANTES PELA PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR – UM DOS APELOS DESPROVIDO E OUTROS DOIS PROVIDOS PARCIALMENTE. (...) 2.4) Sendo certo que os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa e inexistindo fundamentação concreta para afastar a figura privilegiada a uma das apelantes, de rigor a sua aplicação na hipótese, o que se faz na fração máxima de 2/3 (dois terços) - porquanto a quantidade e a natureza da droga já fora utilizada na primeira fase dosimétrica, o que leva à conclusão de que aplicar fração diversa pelo mesmo fundamento implicaria em inegável bis in idem -, com a subsequente correção do regime inicial de cumprimento da pena e a adequação proporcional da pena de multa, sem olvidar que o valor de cada dia-multa já observou as condições econômicas da apenada, porquanto estabelecido no mínimo legal; (...) (N.U 0024290-43.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/06/2020, Publicado no DJE 17/06/2020)”

Desse modo, impõe-se, no presente caso, o redimensionamento da pena do apelante.

Na primeira fase, reconhecida uma circunstância judicial desfavorável ao apelante, mantenho a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
.

Na segunda fase, existe a presença da confissão conforme art. 65, III, ‘d’ do CP e atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, I, do CP, razão pela qual atenuo a pena para 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias.

Na terceira fase, inexiste causa de aumento, contudo, o reconhecimento do tráfico privilegiado. Assim, a pena passa a ser de 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e ao pagamento de 173 (cento e setenta e três) dias-multa.

Preenchidos os requisitos estampados no art. 44, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade do apelante por 02 (duas) restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas a serem especificadas pelo juízo das execuções penais e limitação de fim de semana (art. 43, incisos III e IV, do Código Penal), que reputo necessárias e suficientes diante das condições pessoais da apelante.

Com essas considerações, provejo o recurso de apelação criminal interposto por
Letícia Andrezza da Silva Alves
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2020