Tribunal: TJMT
Processo: 0031073-98.2011.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-23

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO COM RECURSOS DE APELAÇÃO -AÇÃO ANULATÓRIA - AGRAVO RETIDO NÃO REITERADO NA APELAÇÃO - NÃO CONHECIMENTO - ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA EM ENTES FEDERATIVOS DIVERSOS - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA – REPETITIVO E SÚMULA No 166 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – DESCUMPRIMENTO – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL DE SAÍDA – APELO DA PARTE DESPROVIDO – APELO DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.
1-À luz do artigo 523, § 1o, do Código de Processo Civil, não se conhece do Agravo Retido que não tenha sido reiterado expressamente na Apelação
2-O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade
3-O fato do reconhecimento da não incidência do ICMS na relação debatida, não exime a recorrente do cumprimento da legislação quanto as obrigações acessórias emanadas.
4-Embora alegue a emissão da nota fiscal, nota-se que a nota fiscal foi emitida apenas pela empresa destinatária, o que não desobriga que a empresa remetente também emitisse a nota fiscal correspondente a remessa, portanto escorreita a sentença nesse aspecto, já que não foi emitida nota fiscal de saída.
5-É importante ressaltar que, para o poder público, cada estabelecimento do mesmo titular é um estabelecimento autônomo, conforme a Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir), Art. 11, 3o
6-Sendo assim, é preciso que cada estabelecimento, de forma independente, tenha documentos fiscais que justifiquem a entrada e saída de mercadorias
7-Estando desacompanhado da referida documentação, embora a não incidência do ICMS, há que se reconhecer o descumprimento da obrigação acessória.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
GOLDFARB INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES S. A. E OUTRO(s)
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
GOLDFARB INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES S. A. E OUTRO(s)

Número do Protocolo: 173303/2016
Data de Julgamento: 07-10-2020

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO COM RECURSOS DE APELAÇÃO -AÇÃO ANULATÓRIA - AGRAVO RETIDO NÃO REITERADO NA APELAÇÃO - NÃO CONHECIMENTO - ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA EM ENTES FEDERATIVOS DIVERSOS - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA – REPETITIVO E SÚMULA No 166 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – DESCUMPRIMENTO – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL DE SAÍDA – APELO DA PARTE DESPROVIDO – APELO DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.
1-À luz do artigo 523, § 1o, do Código de Processo Civil, não se conhece do Agravo Retido que não tenha sido reiterado expressamente na Apelação
2-O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade
3-O fato do reconhecimento da não incidência do ICMS na relação debatida, não exime a recorrente do cumprimento da legislação quanto as obrigações acessórias emanadas.
4-Embora alegue a emissão da nota fiscal, nota-se que a nota fiscal foi emitida apenas pela empresa destinatária, o que não desobriga que a empresa remetente também emitisse a nota fiscal correspondente a remessa, portanto escorreita a sentença nesse aspecto, já que não foi emitida nota fiscal de saída.
5-É importante ressaltar que, para o poder público, cada estabelecimento do mesmo titular é um estabelecimento autônomo, conforme a Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir), Art. 11, 3o
6-Sendo assim, é preciso que cada estabelecimento, de forma independente, tenha documentos fiscais que justifiquem a entrada e saída de mercadorias
7-Estando desacompanhado da referida documentação, embora a não incidência do ICMS, há que se reconhecer o descumprimento da obrigação acessória.

APELANTE(S):
GOLDFARB INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES S. A. E OUTRO(s)
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
GOLDFARB INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES S. A. E OUTRO(s)

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Trata-se de Reexame Necessário de Sentença com Recursos de Apelação interpostos por GOLDFARB INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES S/A e ESTADO DE MATO GROSSO, em face de sentença proferida nos autos da Ação Anulatória, que julgou parcialmente procedente os pedidos dos autores a fim de reconhecer a nulidade dos atos administrativos TAD’s n° 877817-6; 877815-2; 877821-8; 877775-5877756-1; 877753-6; 877769-0 e 877773-1, apenas no que concerne ao ICMS lançado, persistindo assim a multa por descumprimento de obrigação acessória.
A sentença condenou ainda o Estado ao pagamento de honorários em 10% sobre o valor atualizado da causa.
Aduz a apelante GOLDFARB INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES S/A, que a sentença merece reforma, uma vez que as obrigações acessórias foram também cumpridas, com a emissão das notas fiscais 000124, 000125 e 000123. Assevera que se obrigação principal foi cancelada, não poderia subsistir a acessória.
Pugna pelo provimento do recurso a fim de que sejam canceladas as multas pelo não cumprimento da obrigação acessória.
Contrarrazões do Estado de Mato Grosso às fls. 312/313 verso.
Recorre também o Estado de Mato Grosso, defendendo a legalidade da cobrança do imposto uma vez que cabia ao contribuinte o cumprimento da obrigação acessória, especialmente a apresentação da nota fiscal ao fisco estadual, e com isso exigível também o imposto além da multa.
Ainda de forma subsidiária, requer redução dos honorários, a ser fixado sobre o valor da causa, excluindo as multas, que foram mantidas pela sentença.
Ao final, busca o provimento do recurso a fim de que seja julgada improcedente a ação.
As contrarrazões da empresa foram ofertadas.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça absteve-se de emitir parecer.
O feito foi sobrestado em razão do IRDR n. 1012269-81.2017.8.11.0000.
Em apenso segue o Agravo Retido n. 93356/2011.
Determino a Secretaria que proceda a repaginação do feito a partir das fls. 313.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, cuida-se de Reexame Necessário de Sentença com Recursos de Apelação interpostos por GOLDFARB INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES S/A e ESTADO DE MATO GROSSO, em face de sentença proferida nos autos da Ação Anulatória, que julgou parcialmente procedente os pedidos dos autores a fim de reconhecer a nulidade dos atos administrativos TAD’s n° 877817-6; 877815-2; 877821-8; 877775-5877756-1; 877753-6; 877769-0 e 877773-1, apenas no que concerne ao ICMS lançado, persistindo assim a multa por descumprimento de obrigação acessória.
A sentença reconheceu a não incidência do ICMS na movimentação fiscalizada, entretanto, verificou a o descumprimento das obrigações acessórias, mantendo-se a multa estabelecida.
Pois bem.
Primeiramente, ressalta-se que o Agravo Retido N. 93356/2011, em apenso, interposto pelo Apelante GOLDFAB, não deve ser conhecido, uma vez que o Apelante não reiterou o agravo nas razões recursais da apelação, nos termos do que dispõe o art. 523, §1o, do CPC/73.
Nesse sentido:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - AGRAVO RETIDO NÃO REITERADO NA APELAÇÃO - NÃO CONHECIMENTO - CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA - APLICABILIDADE DO CDC - RELAÇÃO DE CONSUMO - COBRANÇA À TÍTULO DE SEGURO DOS BENS ALIENADOS - NORMA QUE IMPÕE AO DEVEDOR TAL CONTRATAÇÃO - LIBERDADE DE ESCOLHA DA SEGURADORA - INEXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO QUE NÃO DETERMINA QUE O BANCO ESTIPULE O SEGURO E IMPUTE SEU PAGAMENTO AO CREDOR - OBSERVÂNCIA DAS DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - CONTRATO DE ADESÃO QUE NÃO PERMITE AO CONSUMIDOR DISCUSSÃO DAS CLAUSULAS IMPOSTAS - ABUSIVIDADE COMPROVADA - PAGAMENTO DA PARCELA SEM O VALOR DO SEGURO - SENTENÇA CONFIRMADA - RECURSO DO BANCO DESPROVIDO - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - PROTESTO DO TÍTULO NÃO EFETIVADO - AUSÊNCIA DE INSCRIÇÃO NOS ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - RECURSO DE JONAS CORREA DA COSTA CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) À luz do artigo 523, § 1o, do Código de Processo Civil, não se conhece do Agravo Retido que não tenha sido reiterado expressamente na Apelação. 2) O Código de Defesa do Consumidor rege as operações bancárias, inclusive as de mútuo ou de abertura de crédito, pois consideradas relações de consumo. 3) Tratando-se de contrato de adesão, é de se analisar com cautela a afirmação de que houve anuência do devedor quanto às cláusulas nele estabelecidas. 4) Existindo previsão contratual de que cabe ao devedor a contratação de seguro dos bens alienados, o descumprimento de tal cláusula não dá o direito de o Banco Apelante estipular unilateralmente o seguro e imputar o autor o pagamento de seu prêmio. 5) Para a configuração do dano moral é necessária a exteriorização da ofensa, a ponto de macular a honra e a imagem do ofendido. Não havendo prova de negativação perante os órgãos de proteção ao crédito, inexiste dano moral passível de indenização. (Ap 79913/2010, DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 30/03/2011, Publicado no DJE 07/04/2011) (TJ-MT - APL: 00005747320078110041 79913/2010, Relator: DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Data de Julgamento: 30/03/2011, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/04/2011)
Desse modo, de plano, nos termos do 523, § 1o, do Código de Processo Civil/73, não se conhece do Agravo Retido n. 93356/2011, que não tenha sido reiterado expressamente na Apelação.
Assim, doravante se passa a análise dos apelos e reexame.
Consoante a tese firmada no IRDR n. 1012269-81.2017.8.11.0000, deste sodalício, mostra-se legal a apreensão de desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual, cito a ementa:

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.
1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.
2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.
3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

Em análise ao caderno processual, vislumbra-se que o recurso do Estado de Mato Grosso não se sustenta no ponto em que afirma a regularidade da exigência do ICMS.
A Constituição Federal de 1988 e a Súmula 166 do STJ vedam a incidência do ICMS sobre o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, o que é corroborado por entendimento majoritário do STJ.
Insta consignar que a questão sobre a incidência do ICMS no transporte de mercadorias entre matriz e filiais, onde não há transferência de propriedade, foi objeto do posicionamento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, através do regime do art. 543-C do CPC (julgamento repetitivo), assim ementado:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008) 2." Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte."(Súmula 166 do STJ). 3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis:"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;" 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5."Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais."(Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10a ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.” (REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010)
E, mais, a Súmula 166 do STJ:
“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadorias de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”
O autor José Eduardo Soares de Melo, em ICMS Teoria e Prática, 4a ed., Dialética, pág. 26, discorre acerca do tema, que em tudo é assemelhado ao caso em análise, confira-se:
“O fato físico ‘saída’ de mercadorias do estabelecimento, por si só, é irrelevante para tipificar a hipótese de incidência do ICMS. A transferência de quaisquer espécie de coisas corpóreas, inclusive de mercadorias, entre estabelecimentos da mesma empresa, não podem constituir fatos geradores de ICMS, apesar de haver sido, de longa data, consagrada a autonomia dos estabelecimentos, nos termos do DL 406/68 (art. 6o, § 2o).” (grifamos)
Arnaldo Wald, citado na obra retro mencionada, fl. 27, assevera:
“não se deve confundir nem identificar a circulação econômica com a saída física, o transporte dentro da mesma empresa mediante a remessa de armazém a filial ou de um para outro estabelecimento da firma, como a transferência de bens para terceiros, pois somente ocorre a circulação quando a mercadoria é transferida, passando de um patrimônio para outro, qualquer que seja a motivação jurídica.” (grifamos)
O referido doutrinador faz alusão aos julgados do STF e do STJ, bem como a súmula 166, e finaliza dizendo (pág. 28):
“Por conseguinte, inconstitucionais os incisos V e VI do art. 2o do Convênio ICM 66/88 e a parte final do art. 12, I da LC 87/96, que estabeleceram a ocorrência de fatos geradores do imposto nas saídas de mercadorias, a qualquer título, de um para outro estabelecimento do mesmo titular, inclusive quando localizado na mesma área ou em área contígua. A inexistência de mutação patrimonial não materializa o ICMS por não tipificar a realização de ‘operações jurídicas’, mas simples circulações físicas que sequer denotam relevância para o Direito.”(grifamos)
Nesse sentido, este Tribunal já pronunciou:
“MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – CABIMENTO NA FORMA PREVENTIVA – AMEAÇA CONCRETA DO DIREITO INVOCADO - TRANSFERÊNCIA (DESLOCAMENTO) DE MERCADORIAS/MAQUINÁRIOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMO CONTRIBUINTE – AUSÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA E, POR CONSEGUINTE, DO FATO GERADOR – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – CANCELAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ – SEGURANÇA CONCEDIDA. 1 - De acordo com Súmula 166/STJ, a simples transferência (deslocamento) de mercadorias/maquinários de um estabelecimento para outro não confere legitimidade ao fisco em exigir do contribuinte proprietário o imposto pretendido (ICMS), principalmente quando o bem permanece em nome do mesmo titular, porquanto o deslocamento, por si só, não configura circulação econômica. Destarte, ausente o fato gerador de referido imposto, que é justamente o ato de mercancia. 2 – É cabível o mandado de segurança na forma preventiva quando o impetrante visa se resguardar de autuações pelo não pagamento de ICMS sobre operações de mero deslocamento de mercadorias/maquinários entre estabelecimentos de propriedade do mesmo contribuinte, destarte, sem que haja o intuito de mercancia (venda da mercadoria). Precedentes do STJ. (AgRg no AgRg no Recurso de Mandado de Segurança No 30.616 – AC- 2009/0196434-4). 3 - Ordem mandamental concedida.” (MS, 34063/2012, DESA.MARIA APARECIDA RIBEIRO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data do Julgamento 02/05/2013, Data da publicação no DJE 17/05/2013)
“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - APELAÇÃO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - TRANSPORTE DE MERCADORIA DO MESMO CONTRIBUINTE - AUSENCIA DE FATO GERADOR DE ICMS - NÃO CARACTERIZAÇÃO DE ATIVIDADE DE TRANSFERÊNCIA DE BENS COM FINS INENTEMENTE ECONOMICOS - SÚMULA No 166 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RAZOABILIDADE JUDICIAL NA CONDENAÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - RECURSOS IMPORVIDO - SENTENÇA MANTIDA. O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços será cobrado quando houver a prática de atos que caracterize a mercancia, ou seja, a transferência de bens com fins eminentemente econômicos. O mero transporte de mercadorias do mesmo Contribuinte não enseja a incidência de ICMS. Questão sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça (aplicação da Sumula no 166). Comprovado o pagamento indevido do tributo, inegável a procedência da ação de repetição de indébito.” (Apelação / Reexame Necessário, 106853/2010, DR.ANTÔNIO HORACIO DA SILVA NETO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 20/03/2012, Data da publicação no DJE 02/04/2012)
E também outros Tribunais Pátrios:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS PARA MATRIZ E FILIAIS DA MESMA EMPRESA - AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - NÃO INCIDÊNCIA - REQUISITOS AUSENTES. - A liminar em Mandado de Segurança, nos termos do art. 7o, inc. III, da Lei Federal no 12.016/09, deve ser concedida quando houver demonstração de fundamento relevante e quando o ato impugnado puder resultar em ineficácia da medida, caso seja deferida a segurança pleiteada ao final. - O fato gerador do ICMS não se restringe apenas "à circulação de mercadorias", sendo imprescindível para sua caracterização a circulação econômica, com a transferência de propriedade do bem. Assim, se não houver essa transferência de titularidade do bem, ocorrerá apenas o deslocamento físico deste, o que não realiza o fato gerador do ICMS, que está na circulação.” (Agravo de Instrumento Cv 1.0702.13.042563-1/001, Relator(a): Des.(a) Dárcio Lopardi Mendes , 4a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/02/2014, publicação da súmula em 19/02/2014) (grifamos)
Conforme se evidencia dos autos se comprovou que não houve na operação em debate a circulação (jurídica) de propriedade da mercadoria entre ela e suas filiais. E, sim, conforme sustentado, apenas a remessa de bem para ativo fixo imobilizado, e portanto, não passível da incidência do ICMS.
No mais, quanto ao Recurso da Goldfab, cumpre inicialmente afastar máxima de que o acessório segue o principal.
O fato do reconhecimento da não incidência do ICMS na relação debatida, não exime a recorrente do cumprimento da legislação quanto as obrigações acessórias emanadas.
Embora alegue a emissão das notas fiscais n. 000124, 000125 e 000123, nota-se que as notas foram emitidas apenas pela empresa destinatária, o que não desobriga que a empresa remetente também emitisse as notas fiscais correspondentes a remessa, portanto escorreita a sentença nesse aspecto, já que não foi emitida nota fiscal de saída.
É importante ressaltar que, para o poder público, aos olhos da lei, cada estabelecimento do mesmo titular é um estabelecimento autônomo, conforme a Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir), Art. 11, 3o:
II – é autônomo cada estabelecimento do mesmo titular;

Sendo assim, é preciso que cada estabelecimento, de forma independente, tenha documentos fiscais que justifiquem a entrada e saída de mercadorias.
Estando desacompanhado da referida documentação, embora a não incidência do ICMS, há que se reconhecer o descumprimento da obrigação acessória.
Quanto ao pedido subsidiário do Recurso do Estado, inerente a redução da verba honorária estabelecida, verifica-se que razão lhe assiste.
Embora a sentença tenha estabelecido a verba honorária sobre o valor da causa, já que não há preceito condenatório, há que se reconhecer que o valor da causa abarcou tanto o valor dos TAD”s ICMS e da multa pelo descumprimento da obrigação acessória.
Desse modo, como a sentença reconheceu a regularidade da multa, a verba deve incidir tão somente sobre o êxito da parte (TAD’s), excluindo o valor da multa.
Posto isso, à luz da Teoria dos Precedentes, NÃO CONHEÇO do Agravo Retido n. 93356/2011, NEGO PROVIMENTO ao recurso da GOLDFARB INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES S/A, e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do ESTADO DE MATO GROSSO, a fim de excluir a multa pelo descumprimento da obrigação acessória da quantificação da verba honorária estabelecida.
Em reexame retifico a sentença em parte, nos termo do provimento do apelo.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator convocado), DR. EDSON DIAS REIS (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DO AGRAVO RETIDO E NO MÉRITO DESPROVEU O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E PROVEU PARCIALMENTE DA GOLDFARB INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES S.A E OUTROS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 7 de outubro de 2020.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR