Tribunal: TJMT
Processo: 0000998-49.2015.8.11.0037
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2020-08-20

Ementa:
RAC – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO BANCÁRIA – EMPRÉSTIMO PESSOAL CONTRATADO EM CAIXA ELETRÔNICO COM USO DO CARTÃO E SENHA PESSOAL – OPERAÇÃO VÁLIDA – OBRIGAÇÃO HÍGIDA – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
1 - O artigo 6o, inciso VIII, do CDC trouxe a facilitação da defesa dos direitos do consumidor com a inversão do ônus da prova, desde que, a critério do juiz, seja verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. Na espécie, não há verossimilhança nas alegações do mutuário capaz de impor ao Banco todo o fardo probatório.
2 – Ausente a prova de que, em 1.o/09/2014, terceira pessoa depositou na conta corrente do cliente a importância de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), e tendo em vista a comprovação, indene de dúvida, de que, nesse dia, houve a contratação de empréstimo pessoal no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) em terminal de auto atendimento, mediante uso de cartão e senha pessoal, não há como negar a validade da operação bancária.
3 – No caso, o correntista não demonstrou a existência de falha no sistema de segurança do Banco Apelado, nem mesmo aventou a hipótese de furto do cartão, não havendo que falar em irregularidade dos débitos das parcelas ou abusividade na negativação na Serasa.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0000998-49.2015.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Contratos Bancários, Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[MARCONDES MARTIGNAGO - CPF: 998.415.501-30 (APELADO), ANDRESA MARTIGNAGO DE SOUZA - CPF: 012.925.510-62 (ADVOGADO), ANDREA MARIA LACERDA PLAVIACK - CPF: 617.238.001-04 (ADVOGADO), BANCO HSBC S/A (APELANTE), FELIPE GAZOLA VIEIRA MARQUES - CPF: 024.459.126-10 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RAC – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO BANCÁRIA – EMPRÉSTIMO PESSOAL CONTRATADO EM CAIXA ELETRÔNICO COM USO DO CARTÃO E SENHA PESSOAL – OPERAÇÃO VÁLIDA – OBRIGAÇÃO HÍGIDA – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1 - O artigo 6o, inciso VIII, do CDC trouxe a facilitação da defesa dos direitos do consumidor com a inversão do ônus da prova, desde que, a critério do juiz, seja verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. Na espécie, não há verossimilhança nas alegações do mutuário capaz de impor ao Banco todo o fardo probatório.

2 – Ausente a prova de que, em 1.o/09/2014, terceira pessoa depositou na conta corrente do cliente a importância de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), e tendo em vista a comprovação, indene de dúvida, de que, nesse dia, houve a contratação de empréstimo pessoal no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) em terminal de auto atendimento, mediante uso de cartão e senha pessoal, não há como negar a validade da operação bancária.

3 – No caso, o correntista não demonstrou a existência de falha no sistema de segurança do Banco Apelado, nem mesmo aventou a hipótese de furto do cartão, não havendo que falar em irregularidade dos débitos das parcelas ou abusividade na negativação na Serasa.

R E L A T Ó R I O

Trata-se Recurso de Apelação interposto pelo
HBSC Bank Brasil S.A.
em virtude da sentença proferida pela Juíza da 3.a Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na Ação Declaratória cumulada com Indenizatória ajuizada por
Marcondes Martignago
.

A Juíza
a quo
declarou a inexigibilidade do débito descrito no Contrato de Empréstimo Bancário n.o 9470506545, ordenou a restituição das parcelas debitadas na conta corrente na forma simples, e condenou o Apelante ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), corrigido pelo INPC e acrescido de juros de 1% ao mês a contar do arbitramento.

Inconformado, o Banco assevera que a operação bancária foi realizada mediante o uso de cartão magnético e senha pessoal, não podendo alegar fraude ou equívoco na contratação, sobretudo porque o Apelado beneficiou-se do crédito lançado em sua conta corrente.

Aduz que não praticou qualquer conduta ilícita, pois o caixa eletrônico se limitou em registrar a operação realizada pelo próprio Apelado ou por pessoa por este autorizada mediante o uso de senha pessoal, já que não houve comunicação de perda ou extravio do cartão magnético, tampouco pedido expresso de cancelamento.

Sustenta que se o cartão magnético do Apelado foi utilizado por terceiros, não pode ser condenado por eventuais danos, uma vez que os serviços foram prestados conforme as regras de uso no terminal de autoatendimento.

Forte nesses argumentos, requereu a reforma da sentença ou, alternativamente, a redução do valor da indenização.

As contrarrazões foram apresentadas no ID 44232481. O pedido de efeito suspensivo foi indeferido no ID 44983968.

É o relatório.

Cuiabá, 09 de agosto de 2020.

Des.a Clarice Claudino da Silva

Relatora

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

O
HBSC Bank Brasil S.A.
recorreu da sentença proferida pela Juíza da 3.a Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na Ação Declaratória cumulada com Indenizatória ajuizada por
Marcondes Martignago
.

Exsurge dos autos que o Apelado é cliente do Banco Apelante, agência n.o 0947, conta corrente n.o 01189-15, e por esse motivo lhe foi disponibilizado cartão magnético para uso dos serviços bancários mediante uso da senha pessoal.

De acordo com a narrativa inicial, em 1.o/09/2014, o Apelante estava negociando a venda da sua empresa denominada
Kamasi Serviços de Agenciamento Ltda. – Me
ao Sr. Marcos por intermédio do agenciador
Gean
.

Segundo o Apelado, em 1.o/09/2014,
Marcos
teria depositado na sua conta corrente a importância de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Prossegue na narrativa asseverando que a negociação não se concretizou, motivo pelo qual, naquele mesmo dia 1.o/09/2014, foi até o caixa eletrônico do Banco HSBC e restituiu os R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para a conta corrente de
Thais Estefani Ferreira
, esposa do Sr.
Marcos
, mediante Transferência Eletrônica Direta – TED, ao Banco Itaú, agência 4289, conta corrente 132831.

A despeito de o Apelado ter devolvido o valor depositado pelo terceiro por meio de transferência eletrônica, em 30/09/2014 se deu conta de que foi registrada no sistema interno do Banco a operação de Empréstimo Pessoal no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), parcelado em 36 (trinta e seis) vezes de R$ 3.137,55 (três mil, cento e trinta e sete reais e cinquenta e cinco centavos), primeira vencida em 30/09/2014.

Afirmou que foram debitadas as parcelas vencidas em setembro e outubro/2014 diretamente na sua conta corrente. Todavia, a parcela vencida em novembro/2014 não foi adimplida, motivo pelo qual, em 20/02/2015, ajuizou a vertente demanda pugnando que o seu nome não fosse negativado na Serasa.

De acordo com o Apelado, não contratou empréstimo pessoal, já que não há contrato escrito e com sua assinatura, razão porque requereu a declaração de inexigibilidade do Contrato Bancário n.o 9470506545, o reembolso das 02 (duas) parcelas debitadas na sua conta corrente e indenização por danos morais.

Ressoa da petição inicial o seguinte argumento: “é
impossível uma Instituição Financeira liberar a quantia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), via internet banking, sem contrato por escrito, ou qualquer contato pessoal ou telefônico com o cliente!!!
”

A inicial veio instruída com a cópia do cartão magnético, registro de Boletim de Ocorrência, registro de Reclamação no Procon, comprovante de empréstimo pessoal realizado diretamente no Caixa Eletrônico no montante de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e comprovante da TED – Transferência Eletrônica Direta de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para a conta corrente de
Thais Estefani Ferreira
.

Citado, o Apelante asseverou que a operação bancária impugnada se deu mediante o uso de cartão magnético e senha pessoal, não podendo alegar fraude ou equívoco na contratação.

Aduz que não praticou qualquer conduta ilícita, pois o caixa eletrônico se limitou em registrar a operação realizada pelo próprio Apelado ou por pessoa por este autorizada mediante o uso da sua senha pessoal, já que não houve comunicação de perda ou extravio do cartão magnético, tampouco pedido expresso do seu cancelamento.

Com a peça de defesa, o Banco Apelante trouxe o carão de assinatura do Apelado, o Contrato de Abertura de Conta Corrente com limite de cheque especial e outros limites de créditos pré-aprovados, o documento de recebimento do cartão magnético bandeira Visa, juntamente com o documento de alteração da senha pessoal e ciência do uso dos serviços disponíveis diretamente no caixa de autoatendimento.

Além disso, o Apelado juntou a prova de desbloqueio do acesso ao módulo financeiro do
internet banking
para a conta corrente n.o 01189-15, bem como aos canais de
phone center
, tendo sido cientificado que qualquer prejuízo advindo do uso indevido da senha, inclusive a divulgação a terceiro, será de responsabilidade do correntista.

No decorrer da instrução, o nome do Apelado foi negativado pelo Banco Apelado, bem como foi colhido o seu depoimento pessoal. Não foram ouvidas testemunhas.

Logo em seguida sobreveio a sentença em que a Juíza
a quo
acolheu os pedidos, declarou a inexigibilidade do débito descrito no Contrato de Empréstimo Bancário n.o 9470506545, ordenou a restituição das parcelas debitadas na conta corrente na forma simples, e condenou o Apelante ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), corrigido pelo INPC e acrescido de juros de 1% ao mês a contar do arbitramento.

Pois bem. Depois de analisar detidamente as provas produzidas nos autos, tenho que o apelo merece guarida.

Com efeito, não é raro que mutuários de contratos bancários ajuízem ação judicial imputando ao Banco o ônus da prova de suas alegações. Todavia, conquanto a relação entre cliente e Banco seja regulada pelo Código de Defesa do Consumidor, em se tratando de fato facilmente comprovável pelo mutuário, cabe a este demonstrar o direito alegado na inicial.

Sabe-se que o CPC adota a Teoria Estática de Distribuição do Ônus da Prova, ou seja, a prova é de quem alega. Ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito e, ao réu, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Esta é a regra.

O CDC, o artigo 6o, inciso VIII, trouxe a facilitação da defesa dos direitos do consumidor com a inversão do ônus da prova, desde que, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência comum.

Isto se dá porque o consumidor tende a ser a parte hipossuficiente das relações de consumo. Então, em caráter excepcional, inverte-se o ônus da prova para o prestador de serviços, que figura como a parte forte na relação.

Ocorre que, na espécie, não se verifica a verossimilhança nas alegações do Apelado capaz de impor ao Banco Apelante todo o fardo probatório. Se o Apelado afirma, na petição inicial, que estava negociando a venda da sua empresa denominada
Kamasi Serviços de Agenciamento Ltda. – Me
com a pessoa denominada
Gean
(agenciador), mas que seria adquirida por
Marcos
e que, em 1.o/09/2014, o pretenso comprador (
Marcos)
teria depositado na sua conta corrente a importância de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), o ônus dessas assertivas é exclusivamente do Apelado; todavia, não há nos autos qualquer elemento que corrobore essa alegação.

De toda sorte, o fato de que, em 1.o/09/2014, fora depositado ou transferido o numerário acima mencionado para a conta corrente n.o 01189-15, de titularidade do Apelado, seria facilmente demonstrado com a cópia do extrato bancário desse período, ou com a juntada do comprovante de depósito/transferência realizado pela pessoa de
Marcos
ou do seu agenciador
Gean
. No entanto, esse documento não consta dos autos, sendo vedado ao julgador presumir que essa transação ocorreu.

Ou seja, o Apelado não conseguiu comprovar que, em 1.o/09/2014, terceiro tranferiu para sua conta corrente o montante de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Na verdade, conforme relatado alhures, o que consta do conjunto fático-probatório são as provas de que o Apelado tinha acesso à sua conta corrente pelos canais de autoatendimento
internet banking
e
phone center
, os quais poderiam ser utilizados para efetuar quaisquer transações bancárias, inclusive empréstimo pessoal, desde que lançasse mão da senha pessoal e intransferível que, aliás, foi alterada por ele próprio.

Além disso, o Apelado juntou com a peça de ingresso o comprovante de empréstimo pessoal realizado em 1.o/09/2014, diretamente no Caixa Eletrônico, no montante de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e do comprovante de realização da TED – Transferência Eletrônica Direta, feita no mesmo dia (1.o/09/2014) dos R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para a conta corrente de
Thais Estefani Ferreira
.

No que tange à possibilidade de realização de empréstimo pelo próprio correntista mediante o uso da senha pessoal, sem a necessidade de contrato escrito e com a assinatura do cliente, é prática regulamentada pelo Banco Central do Brasil – BACEN, não vedada pelo ordenamento e utilizada em larga escala pelos consumidors de um modo geral.

No caso dos autos, o Apelado não noticiou a perda ou extravio do cartão magnético, apenas se limitou a afirmar que não contratou o empréstimo pessoal. A despeito disso, também não fez prova de que, em 1.o/09/2014, havia saldo de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) na sua conta corrente oriunda de transferência feita pelo terceiro.

Aliás, nem mesmo a assertiva de que de
Thais Estefani Ferreira
é esposa de Marcos, suposto comprador da empresa
Kamasi Serviços de Agenciamento Ltda. – Me
, foi comprovada nos autos.

No meu modo de ver, está comprovada pela instituição financeira a contratação do empréstimo pessoal via terminal eletrônico, o que somente é possível mediante utilização de cartão magnético e senha pessoal.

Ademais, o correntista Apelado também não demonstrou a existência de falha no sistema de segurança do Banco Apelado, nem mesmo aventou a hipótese de furto do cartão, não havendo que falar em irregularidade dos débitos das parcelas ou abusividade na negativação do seu nome.

Constatada a contração, o crédito do valor em conta corrente e até mesmo a posterior transferência do montante pelo cliente conduz à conclusão de que a operação é válida, não sendo cabível a condenação da instituição financeira à restituição dos valores debitados, tampouco ao pagamento de indenização por danos morais.

Dito isso, é de rigor a reforma integral da sentença, razão porque
dou provimento ao apelo
e julgo improcedentes os pedidos iniciais.

Inverto o ônus da sucumbência e arbitro os honorários advocatícios em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), nos termos do art. 85, § 1.o do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020