Tribunal: TJMT
Processo: 0028130-03.2014.8.11.0042
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PLEITO ABSOLUTÓRIO SUBSIDIADO PELA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS –TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS MILITARES RATIFICADOS EM JUÍZO – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO O ENVOLVIMENTO DO APELANTE COM A MERCANCIA DE DROGAS – 2) FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE – DESVALOR INIDONEAMENTE CONFERIDO À CULPABILIDADE E ANTECEDENTES CRIMINAIS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
1) É inviável cogitar a absolvição pelo crime de tráfico de drogas ou a desclassificação da conduta para a infração penal do art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, quando os testemunhos dos policiais militares e as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois, tais depoimentos são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, sobretudo quando harmônicos com as demais provas. (Enunciado Orientativo n.o 8 da TCCR do TJMT.)
2) Afasta-se a carga negativa imposta para a culpabilidade e aos antecedentes criminais face a inidoneidade das fundamentações expostas no édito condenatório, ficando autorizada a redução da pena-base para o mínimo previsto pelo legislador. A prática de mais de uma ação do núcleo do tipo penal do art. 33, caput, da Lei Antidrogas, por si só, não agrega maior reprovabilidade à conduta do agente, porquanto configuram apenas a prática de um único crime de tráfico de drogas, por se tratar de um tipo misto alternativo ou de conteúdo variado. Além disso, consoante Súmula n.o 444 do STJ, é vedada a utilização de ação penal em curso para caracterizar os maus antecedentes do agente.
3) Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0028130-03.2014.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MARCIO LUIS CARVALHO DO AMARAL - CPF: 033.314.601-84 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1)
PLEITO ABSOLUTÓRIO SUBSIDIADO PELA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES
– INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS –TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS MILITARES RATIFICADOS EM JUÍZO – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO O ENVOLVIMENTO DO APELANTE COM A MERCANCIA DE DROGAS – 2)
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL
– POSSIBILIDADE – DESVALOR INIDONEAMENTE CONFERIDO À CULPABILIDADE E ANTECEDENTES CRIMINAIS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

1) É inviável cogitar a absolvição pelo crime de tráfico de drogas ou a desclassificação da conduta para a infração penal do art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, quando os testemunhos dos policiais militares e as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois, tais depoimentos são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, sobretudo quando harmônicos com as demais provas. (Enunciado Orientativo n.o 8 da TCCR do TJMT.)

2) Afasta-se a carga negativa imposta para a culpabilidade e aos antecedentes criminais face a inidoneidade das fundamentações expostas no édito condenatório, ficando autorizada a redução da pena-base para o mínimo previsto pelo legislador. A prática de mais de uma ação do núcleo do tipo penal do art. 33,
caput,
da Lei Antidrogas, por si só, não agrega maior reprovabilidade à conduta do agente, porquanto configuram apenas a prática de um único crime de tráfico de drogas, por se tratar de um tipo misto alternativo ou de conteúdo variado. Além disso, consoante Súmula n.o 444 do STJ, é vedada a utilização de ação penal em curso para caracterizar os maus antecedentes do agente.

3) Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
Márcio Luis Carvalho do Amaral,
visando reformar a sentença proferida nos autos n 0028130-03.2014.8.11.0042 – código 385961, pelo Juízo da 13a Vara da comarca da Capital, que o condenou pela prática do delito tipificado no artigo
33,
caput,
da Lei no 11.343/06
, à pena 06 anos e 03 meses de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias multa, unitariamente arbitrados na mínima fração legal.

Inconformada, a defesa postula a
absolvição
do apelante, com fulcro no art. 386, VII do CPP, por entender que inexistem provas suficientes de autoria. Alternativamente pugna pela
desclassificação
para o previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/06 (posse para consumo pessoal) e pela
readequação da pena-base
(id. 37817971).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo
desprovimento
do recurso (id. 37817976), entendimento perfilhado também pela d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. João Batista de Almeida (id. 40039461).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Verte da denúncia que, no dia 26 de novembro de 2014, por volta de 17h, na Rua T, Bairro Nova Esperança II, Comarca de Cuiabá/MT, Márcio Luis Carvalho do Amaral
trazia consigo

09 (nove) porção cocaína com 9,33g (nove gramas e trinta e três centigramas)
e
tinha em depósito

01 (um) tablete de maconha com massa de 23,67g (vinte e três gramas e sessenta e sete centigramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de uma porção de 233,08g (duzentos e trinta e três gramas e oito centigramas) de ácido bórico.

Diante de tais fatos, o increpado foi denunciado e condenado como incurso nas penas do art. 33,
caput,
da Lei n.o 11.343/06, contexto em que o ora recorrente Márcio Luis Público exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito recursal.

1) Do pleito absolutório secundado pelo pedido de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006

Consoante relatado, a defesa do apelante pugna precipuamente pela absolvição do delito de tráfico de drogas por suposta anemia probatória pra subsidiar a condenação ou, a sua desclassificação para o de porte de droga para consumo próprio.

No entanto, cotejando as provas carreadas nos autos, conclui-se que tais pedidos não merecem acolhida por este órgão fracionário.

Isso porque, a
materialidade
do delito em análise restou comprovada sobretudo pelo auto de prisão em flagrante (Id. 37816017), boletim de Ocorrência (id. 37816019), termo de exibição e apreensão (id. 37816019), relatório policial (id. 37816021), bem como pelos laudos de constatação preliminar e definitivo (id. 37816019 e 37816021), os quais concluíram que as substâncias apreendidas se tratava de 09 (nove) porções cocaína com 9,33g (nove gramas e trinta e três centigramas) e 01 (um) tablete de maconha com massa de 23,67g (vinte e três gramas e sessenta sete centigrama), além da prova oral colhida no decorrer da instrução processual.

Outrossim, no que diz respeito à
autoria,
malgrado os argumentos defensivos em sentido contrário, entendo que se encontra igualmente comprovada por meio dos elementos probantes amealhados no decorrer da instrução criminal.

Em juízo, o
apelante Marcio Luis
, assumiu a propriedade do entorpecente que carregava em seu bolso, que segundo ele, tratava-se de maconha; que, naquele dia, não estava saindo da casa de sua sogra e sim chegando para levar o pagamento da pensão do seu filho, momento em que foi abordado por policiais que o acusaram estar portando uma arma e que morava na residência em que foi abordado; perguntado da cocaína, disse que não lhe pertencia bem como não podia afirmar se estaria na residência pois ficou na frente desta algemado; todavia após, disse que os policiais entraram na residência da sua sogra, reviraram toda a casa e que nada foi encontrado; negou também que o ácido bórico que teria sido encontrado em sua residência seria de sua propriedade; que não era traficante e sim apenas usuário (id. 37817978).

Outrossim, a testemunha
Iraci de Freitas da Cruz
informou que era sogra do réu e que tinha conhecimento de que ele era usuário de drogas, acrescentando ainda que nada apreendido em sua casa, muito menos na posse do acusado; que o réu estava na sua casa pois estaria levando o dinheiro referente à pensão de seu neto; que já foi condenada por tráfico (id. 37817978).

A informante
Zoraci Silva Carvalho
, genitora do réu, pontuou que seu filho morava sozinho em uma residência de sua propriedade e que seu filho viajava muito mas que estava parado há uns 20 dias, pois estava esperando o patrão dele marcar outra viagem a trabalho e por causa dessas viagens não havia muita movimentação na casa do réu. Disse também que um dos militares tentou simular um flagrante na casa dela e que não tinha certeza de que o acusado era usuário de entorpecentes.

Além disso, apesar da informante negar em juízo, as afirmações ditas ao investigador de polícia Oscarmo de Barros Gonçalves, este, quando da elaboração do relatório policial (id. 37816021), declarou que, em entrevista, Zoraci Silva:

“(...) respondendo anos nossos quesitos passou a narrar que: MARCIO é usuário de drogas desde a adolescência; Que MARCIO estaria trabalhando, porem fazia três meses que estava ocioso; Que não acredita que o MARCIO estivesse envolvido com venda de drogas; Que o MARCIO após se separar da esposa, passou a morar sozinho em um dos imóvel da família; Que já presenciou amigos do MARCIO comercializando drogas em sua residência; Que por diversas vezes se indispôs com os amigos do MARCIO, em consequência destes estarem utilizando o imóvel para venda de drogas”.

Em juízo, referido investigador de polícia,
Oscarmo de Barros Gonçalves
, asseverou que foram realizadas diligências posteriores com o intuito de confirmar o envolvimento do acusado com o narcotráfico, sendo descoberto que a
vizinhança conhecia a residência deste como “boca de fumo” bem como estariam aliviados por sua prisão, vez que havia cessado a movimentação de usuários de entorpecentes na casa. Confirmando o relatório policial, declarou que a mãe do acusado disse já ter visto os colegas de seu filho vendendo tóxicos, no interior da casa dele; que Márcio Luis era usuário desde os 12 (doze) anos de idade e que seu filho estava envolvido no comércio de ilícitos (
id. 37817978).

Corroborando a versão acusatória, o policial militar
Ademir Ramos Paco
, testemunhou em juízo que o ora apelante foi abordado porque já era conhecido pela comercialização de ilícitos, bem como
presenciou o encontro das porções de uma substância branca (não se lembrava se tratava-se de cocaína ou ácido bórico) no bolso deste e da maconha na geladeira da residência em que foi abordado, narrando ainda que Márcio Luis lhe afirmou que as drogas eram de sua propriedade e que utilizava a casa da sogra para guardar os ilícitos
. Vejamos:

“(...)
O senhor participou dessa ocorrência
? até o momento da revista na casa da sogra eu tava junto.
Conta o que o senhor participou
. No dia a gente tava fazendo ronda nessa rua aí, eu não conhecia ele, mas só que os parceiros da viatura conheciam né, sabiam que ele mexia com draga.
Vocês estavam em quantos?
Em três, aí o pessoal falou ‘olha ele aí’ a gente desceu, ele tava com uma mato, saindo da casa, a gente revistou ele e foi encontrado uma quantidade de trouxinha de droga, aí ele me falou que morava nessa residência, onde a sogra dele morava, aí a gente revistou a casa lá, ela falou que ele não morava lá, só que ela autorizou e a gente olhou dentro da geladeira achou mais um pouco de maconha, até sogra ‘não, mas ele não mora aqui, não mora aqui’ até as outras guarnições que a gente chamou apoio da área, até as outras guarnições foram nesses endereços, até eu tava junto.
Na hora que vocês avistaram ele tava saindo da casa?
já tava na calçada, montando na mato pra sair, a hora que a gente chegou para abordar.
O senhor disse que foi encontrado com ele essas porções
, era uns pacotinhos, não lembro se era cocaína ou se era bórico, na hora a gente não conseguiu identificar, posterior foi identificado.

Ele afirmou que com ele tava a maconha.
Não, a maconha tava na geladeira
(..)
E vocês confrontaram essa maconha com ele, perguntaram?
nada, na hora ele nega tudo, falou diz que era da sogra, mas a sogra pegou e desmentiu ele, falou que ele realmente usava a casa pra guardar as coisas e a sogra dele já é conhecida da gente, da área (...)
Vocês talvez não confiaram que essa maconha fosse desta sogra ou da filha dela?
Olha na hora a gente até pensou que poderia ser dela, só que ela desmentiu, a esposa dele desmentiu, disse que nada era delas, era dele realmente que tava lá
(..)
Ele nega que foi encontrado com ele essas porções de cocaína
, foi encontrado com ele realmente, na hora ele falou que era dele, na hora a gente até contestou que poderia ser da esposa ou da sogra ele falou ‘não, é minha’.
O senhor falou que não conhecia ele que nunca tinha feito abordagem antes?
Não conhecia ele, nunca tinha feito abordagem (..)
Perguntas da Defesa — O senhor não tinha conhecimento dele?
Não , não conhecia ele, o pessoal que falou que era ele ‘esse aí ó,que o pessoal tá de olho, tal parece que já tinha algumas denúncias dele, mas eu mesmo pessoalmente não conhecia (...) Essa droga que foi encontrada no bolso do short dele, ela estava embrulhada como? não, eu não posso falar, porque não fui eu que revistei ele (...) o outro policial que encontrou com ele (...)”
(trecho retirado da sentença – id. 37817958).

De forma uníssona ao testemunho anterior, o policial militar
Wailson

Alessandro Medeiros Ramos
, sob o crivo do contraditório e ampla defesa,
informou que encontraram com o réu as 09 (nove) porções de entorpecente e 01 (um) tablete de maconha no interior da geladeira da casa da sogra deste, cuja destinação era o uso dela e do apelante, bem como que foi encontrado ácido bórico escondido na residência do réu
, no quarto:

“(...) o senhor participou dessa ocorrência?
participei (..) nós estávamos em rondas né pelo bairro, ai ele lava saindo ai ao ver a viatura passando ele abaixou pra mexer na moto, foi o momento que fizemos a abordagem por causa da reação dele ao ver a viatura, aí em revista na abordagem foi encontrado esse entorpecente, perguntado se havia mais na residência e com a autorização da sogra dele, que esta aí fora por sinal, fizemos a revista no local e ele relatou que morava junto com a mãe dele, deslocamos a residência da mãe dele, com autorização da mãe entramos no quarto dele nada foi localizado, sendo que o padrasto dele falou que ele morava numa terceira casa, que ficava nas proximidades do bairro ali, fomos até essa terceira casa (...) entramos na casa que foi encontrado essa porção de ácido bórico.

Com ele foi encontrado primeiro o que?
foi encontrado entorpecente, nove trouxinhas se não me engano.
E dentro da residência foi encontrado alguma coisa?
maconha. Essa maconha estava aonde? dentro da geladeira
(...)
Vocês indagaram?
eles falaram que é de uso pessoal, a maconha.
Quem que falou?
a sogra dele.
Ela admitiu que a droga era dela?
não, ela não falou. Ela falou que era de uso pessoal, que ele usa, ela usa.
Ela sabia que esse entorpecente estava lá?
sim
(...)
Esse ácido bórico foi encontrado nessa terceira residência?
foi.

Ele foi encontrado aonde?
tava tipo num armário quebrado, escondido no armário
. Qual peça da casa, assim?
no quarto (..)
E vocês indagaram a ele a respeito dessas trouxinhas de cocaína que foram encontradas ele afirmou que era dele?
não, todos falam que é pra uso próprio né, mas nove porções e tudo do mesmo jeito
.
E esse ácido bórico foi mostrado pra ele?
foi.
O que ele falou?
Depois ele falou que era dele
.
Foi
o senhor que encontrou todas essas drogas?
Esse entorpecente no bolso dele foi
. Foi o senhor que revistou?
foi, eu que faço a revista pessoal (...)” (trecho retirado da sentença – id. 37817958).

Em consonância com as declarações dos policiais,
Célio Roberto Trevisan
, padrasto do apelante, asseverou que acompanhou as diligências feitas na residência do réu e que dentro da casa deste foi encontrada uma porção do ácido bórico; argumentou que qualquer indivíduo costuma ter essa substância em casa, apesar de não ter em sua própria residência (id. 37817978).

Assim, ao contrário do alegado pelo apelante – de que estava em posse de uma porção de maconha – os policiais militarem foram categóricos e uníssonos em narrar que, na verdade, tratava-se cocaína, sendo que a maconha foi encontrada na geladeira da casa o qual preso em flagrante e, o ácido bórico, comumente utilizado para preparar tóxicos, na residência do mesmo.

A propósito, acerca da idoneidade dos testemunhos de policiais como meio de prova, é pacífico que tais depoimentos não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, ainda mais quando se mostram em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório e quando
não evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustificadamente o acusado
, com escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais, como é o caso discutido nestes autos.

Acerca do assunto, a colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício aprovou, no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, o
Enunciado Orientativo n.o 8
, cuja redação dispõe
, ipsis litteris
:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Frise-se, aliás, que a linha firmada no referido enunciado orientativo coaduna-se com a vertente perfilhada no âmbito do c. Superior Tribunal de Justiça, como se depreende da leitura do aresto que segue:

“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. RESISTÊNCIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NOS TERMOS LEGAIS. 1. (...). PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1. (...) 2. O depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes. (...)”
. (STJ. AgRg no AREsp 1421935/SC. Rel. Min. JORGE MUSSI. QUINTA TURMA. Data do Julgamento: 11/06/2019. DJe 25/06/2019)

Ressalta-se então que os depoimentos dos agentes policiais constituem meio idôneo de prova, vez que coerentes e harmônicos entre si e demais provas dos autos, máxime quando não foi demonstrado nos autos qualquer interesse dos policiais em prejudicar o réu.

Não se olvida, outrossim, que para a caracterização da narcotraficância é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito,
bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo
33,
caput
, da Lei Antidrogas
, em contexto que evidencie o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes
, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas.

Coadunando com o entendimento acima, tem-se o
Enunciado Orientativo no. 7
da Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta e. Corte de Justiça:
“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Outrossim, embora o
apelante sustente que é apenas usuário de entorpecentes e não traficante
, urge memorar que tal circunstância – ainda que fosse verdadeira –, por si só, não é capaz de afastar a caracterização do crime de tráfico de drogas, máxime porque
eventual condição de usuário não exclui a de traficante
, sendo comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício,
até porque o relatório policial e depoimento do investigador de polícia Oscarmo de Barros, somadas às peculiaridades do caso, não permitem outra conclusão senão o envolvimento do acusado com o narcotráfico naquela localidade.

A propósito, a jurisprudência uniformizada no âmbito desta e. Corte de Justiça por meio do
Enunciado Orientativo n.o 03
, aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas não diverge, dispondo que
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Portanto, havendo lastro probatório suficiente para demonstrar a prática do crime de tráfico de drogas pelo apelante, é descabido cogitar a absolvição ou a atribuição de definição jurídica diversa à conduta, sendo de rigor a
manutenção
do desfecho condenatório.

2) Da dosimetria da pena

Superada a pretensão absolutória/desclassificatória, o apelante insurge contra a pena basilar imposta, vindicando a fixação desta em seu mínimo legal.

Da detida análise da r. sentença condenatória, vislumbra-se que a autoridade judiciária, após
desabonar os antecedentes criminais e a culpabilidade, somou 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão
à pena abstrata mínima prevista no art. 33
, caput,
da Lei Antidrogas, consoante se infere dos trechos em destaque:

“(...) Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, não há qualquer razão para redimensionar-se a reprimenda, lembrando que o entorpecente pesou cerca de 9,33g (nove gramas e trinta e três centigramas) de cocaína e 23,67g (vinte e três gramas e sessenta e sete centigramas) de maconha.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração situação que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a
culpabilidade
merece um grau de reprovação acentuado, devido ao perigo social e reprovabilidade da conduta praticada pelo condenado, já que infringiu mais de uma conduta do tipo penal, qual seja, trazer consigo e manter em depósito (drogas).

No que tange aos
antecedentes criminais
,
in casu
, se recomenda a majoração da pena base, já que o condenado ostenta uma condenação pelo mesmo crime de tráfico de drogas, nos autos sob o cód. 323733, sem o trânsito em julgado.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 06 (Seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e em 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa”.
– Destaquei.

No que toca à
culpabilidade
, vislumbra-se a incorreção na fundamentação para sua depreciação, pois o fato do apelante ter praticado mais de uma conduta do núcleo do tipo descrito no artigo 33, da Lei no 11.343/06 não agrega maior censurabilidade ao juízo de reprovação da conduta
, porquanto mesmo que o agente tenha incorrido em mais de um verbo do tipo penal alhures (ilícito de conteúdo misto alternativo ou de conteúdo variado), ele ainda assim infringiu um único crime de tráfico de drogas.

Nesse sentido, trago a lume o seguinte acordão:

“PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA. PRÁTICA DE MAIS DE UM NÚCLEO DO TIPO. IMPOSSIBILIDADE. PENA PECUNIÁRIA. READEQUAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...). 3.
No caso do crime de tráfico, classificado como delito de ação múltipla ou de conteúdo variado, o fato de o agente ter praticado mais de um núcleo previsto no tipo, por si só, não constitui fundamento hábil à valoração negativa da culpabilidade, quando não comprovado que a reprovabilidade da conduta extrapolou aquela prevista para o tipo penal.
4. A pena pecuniária deve guardar proporção com a pena corporal estabelecida, impondo sua redução quando não observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.” (TJ-DF - APR: 20150110032605, Relator: HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, Data de Julgamento: 28/01/2016, 3a Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 02/02/2016 . Pág.: 124)

Além disso, a garantia constitucional da presunção de inocência não admite que os antecedentes criminais sejam desabonados porque o sujeito ostenta outras anotações criminais que não transitaram em julgado, tendo, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça uniformizado sua jurisprudência na Súmula n.o 444 no sentido de que
“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
Com isso,
a fundamentação de que o acusado
“ostenta uma condenação pelo mesmo crime de tráfico de drogas, nos autos sob o cód. 323733, sem o trânsito em julgado
” ou seja, sem condenação definitiva
,
não se presta a caracterizar os seus
maus antecedentes
.

Sob esse viés é que é que se
retifica
a sanção basilar (primeira fase da dosimetria da pena) de Márcio Luis Carvalho do Amaral para o mínimo legal, 5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Ausentes agravantes e atenuantes (segunda fase dosimétrica) e, causas de aumento – mantido o afastamento da causa especial diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06 - e diminuição de pena (terceira fase dosimétrica),
torno definitiva
a pena em
5 (cinco) anos de reclusão
,

e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, calculados cada qual na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Dessa forma, diante do
quantum
de pena aplicado nesta instância revisora, ausentes circunstâncias judicias desfavoráveis e apreendida inexpressiva quantidade de droga, estabeleço o regime inicial
semiaberto
(artigo 33, §2o, “b” e §3o, do Código Penal), para o cumprimento da pena do crime de tráfico de drogas, cuja condenação restou ora confirmada.
Por essa razão, oficie imediatamente o juízo da execução penal
.

Diante do exposto,
dou parcial provimento

ao Recurso de Apelação Criminal interposto pela defesa de Márcio Luis Carvalho do Amaral, tão somente
para fixar a pena base em patamar mínimo legal e modificar o regime de cumprimento de pena
, redimensionando a reprimenda final para
5 (cinco) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, mantidos o valor unitário do dia-multa fixado na instância singela; mantendo-se incólumes os demais termos da r. sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020