Tribunal: TJMT
Processo: 1012815-05.2018.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-02
Data de publicação: 2020-07-02

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012815-05.2018.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[DANIEL BOGO - CPF: 073.060.769-06 (ADVOGADO), COSTA OESTE SERVICOS DE LIMPEZA - EIRELI - CNPJ: 07.192.414/0001-09 (IMPETRANTE), ISRAEL BOGO - CPF: 030.848.859-82 (ADVOGADO), SECRETARIO DE ESTADO DE SAUDE SR. LUIZ ANTONIO VITORINO SOARES (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (IMPETRADO), TAT ADMINISTRADORA DE SERVICOS EIRELI - EPP - CNPJ: 08.078.997/0001-04 (IMPETRADO), SECRETÁRIO DE ESTADO DE SAÚDE (IMPETRADO), TAT ADMINISTRADORA DE SERVICOS EIRELI - EPP - CNPJ: 08.078.997/0001-04 (LITISCONSORTES), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), JORGE DOMINGOS SARAGIOTTO - CPF: 139.112.019-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE CONCEDEU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO. ILEGALIDADE. HABILITAÇÃO. LOTE 02. CAPACIDADE TÉCNICA. QUANTITATIVO MÍNIMO E QUALIFICAÇÃO TÉCNICA NÃO DEMONSTRADOS. ART. 43, §3o, DA LEI DE LICITAÇÃO. VEDADO A INCLUSÃO POSTERIOR DE DOCUMENTO OU INFORMAÇÃO QUE DEVERIA CONSTAR ORIGINARIAMENTE DA PROPOSTA. REVOGAÇAO LOTE 03. AUSÊNCIA DE PARECER ESCRITO E FUNDAMENTADO. NECESSIDADE DE OPORTUNIZAR AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. ARTIGO 49, §3o, DA LEI No 8.666/83. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

Nos termos do § 3o do art. 43 da Lei no 8.666/93 (Lei das Licitações) é possível a Administração determinar diligências para esclarecer fatos durante a instrução do procedimento, vedada a posterior juntada de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.

A ressalva quanto à possibilidade de inclusão de documento
, refere-se àqueles exigidos no edital que não foram apresentados, sendo possível a juntada de documento meramente exemplificativo e complementar de outro já existente no processo licitatório.

Restando evidenciado que os documentos juntados pela licitante interessada,

tratam-se, na verdade,

de informações que não constavam no envelope de habilitação e que foram apresentadas após esclarecimento do pregoeiro para cumprir o quantitativo mínimo necessário à qualificação técnica-operacional da empresa, logo,

documentação que deveria constar juntamente com a proposta, comprovado está o desatendimento
do requisito expressamente previsto
no § 3o do art. 43 da Lei no 8.666/93.

A revogação do procedimento licitatório é considerado ato administrativo, pelo que é necessária a devida fundamentação e motivação (justo motivo para o seu desfazimento), além do cumprimento das disposições contidas na legislação.

Para que o procedimento licitatório possa ser revogado por motivo de interesse público, ou anulado por ilegalidade, exige-se a ocorrência de fato superveniente e a elaboração de parecer escrito devidamente fundamentado, além da oportunizar a
ampla defesa e contraditório aos licitantes participantes do certame,
na forma

do § 3o do art. 49, Lei no 8.666/93.

Ordem concedida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado por
COSTA OESTE SERVIÇOS DE LIMPEZA EIRELI
, contra ato acoimado ilegal imputado ao
EXMO. SR. SECRETÁRIO DE ESTADO DA SAÚDE DE MATO GROSSO,

indicando como litisconsortes passivos necessários o

EXMO. SR. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO e a empresa TAT ADMINISTRATORA DE SERVIÇOS EIRELI EPP, objetivando:

a
) a declaração de nulidade do ato que reconheceu vencedora do Lote 02 a citada empresa, e todos os atos sequentes, declarando-a inabilitada, retomando o curso do certame
;

b)
a declaração de nulidade do ato de revogação, com a retomada do processo de licitação a partir do ato imediatamente anterior, afim de que a Administração dê continuidade

ao processo de licitação
.

Sustenta que o Estado de Mato Grosso, por meio da Secretaria de Estado da Saúde – SES, tornou público o edital de licitação, na modalidade pregão eletrônico, sob n. 66/2018-SES, objetivando a contratação de empresa prestadora de serviços continuados de limpeza e desinfecção predial e hospitalar em áreas internas, externas, unidade móvel de coleta de sangue, e superfícies em ambiente ambulatorial e hospitalar com adequada condição de salubridade, limpeza e conforto, nos termos da norma editalícia.

Afirma que o objeto foi dividido em três lotes de especificações técnicas. Quanto ao lote 01, a impetrante não se controverte. Quanto ao lote 02, expõe que foi declarada vencedora a licitante TAT Administradora de Serviços Eireli EPP, em que pese não tenha apresentado documentos imprescindíveis para a classificação de sua proposta e para sua habilitação, nos termos estabelecidos no edital.

Argumenta que mesmo com a interposição de recurso pela impetrante,
“o D. pregoeiro decidiu pela habilitação da licitante TAT, indeferindo o recurso, o que foi ratificado pela autoridade aqui indicada como coatora, que encapou o ato, em violação direta e literal do art. 41 da Lei Federal no 8.666/93, que dispõe: ‘A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada’”
(
sic
).

Quanto ao lote de no 03, alega que

se

sagrou vencedora ao apresentar a melhor proposta, no entanto a autoridade coatora unilateralmente decidiu pela revogação da contratação, em evidente ato praticado com desvio de finalidade
.

Assevera que a impetrada - TAT Administradora de Serviços Eireli EPP - ,

não apresentou atestado de capacidade técnica que atinge o quantitativo mínimo de 20%(vinte por cento) da área total exigida pela norma editalícia,

bem como

não comprovou

o período mínimo exigido para atestar a aptidão para prestação do serviço, na fase de habilitação, assentando a impossibilidade de comprovação posterior, por violação ao princípio da vinculação do edital.

Afiança a impossibilidade de desfazimento da licitação fora das hipóteses legais, por ato unilateral sem contraditório e ampla defesa.

A medida liminar foi deferida pela relatora originária – Desa. Antônia Gonçalves Siqueira, no Id n. 4451756, para suspender o curso da licitação – Pregão Eletrônico n. 66/2018 -,
e a execução de eventual contrato administrativo dela decorrente.

O Estado de Mato Grosso, apresentou informações no Id n. 5032356, pontuando a legalidade do procedimento licitatório. Aduz que a metragem parâmetro é de 18.016,30m2, e não

216.195,60m2, que se refere a metragem total

de 12 meses, relativo à duração do contrato,

e que o atestado de capacidade técnica apresentado pela licitante não causaria prejuízo à Administração Pública, pois implica somente na adição de duas pessoas para realizar a mão de obra.

Esclarece que o item 11.1.5.1, visa que os atestados não datem para além de 03 anos, e não que se exija a execução dos serviços por 03 anos ininterruptos. Em relação à revogação do Lote III, defende que o mesmo será incluído em um novo procedimento que visa a contratação “
do mesmo objeto para atender os hospitais regionais”
, além de que a Administração detém poder discricionário de revogar seus próprios atos, inclusive cancelar o objeto do certame, desde que o faça antes da homologação e adjudicação do objeto.

Citada, na qualidade de litisconsorte passivo necessário, a impetrada TAT Administradora de Serviços Eireli EPP, prestou informações no ID n. 5070855, em que assegura o cumprimento do percentual mínimo exigido para participar do pregão eletrônico, e defende a simplificação da licitação modalidade pregão e do excesso de formalismo quanto à capacidade técnica. Ao arremate, pede pela denegação da segurança.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça em parecer redigido pela Dra. Naume Denise Nunes Rocha, opina pela concessão parcial da segurança, para anular o ato de desfazimento do Pregão n. 66/2018-SES-MT, “
requerendo o Ministério Público que seja oportunizada às sociedades empresárias licitantes a participação na referida decisão, por intermédio de devido processo legal
” [ID n. 5604312]

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Cuida-se de mandado de segurança no qual se objetiva a declaração de
nulidade do ato que reconheceu a empresa TAT Administradora de Serviços Eireli EPP, vencedora do Lote 02, do Edital Pregão n. 66/2018-SES-MT, retomando o curso da licitação na forma do edital, bem como do ato de revogação do Lote 03, do referido certame.

Com efeito, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Ora, segundo a impetrante, o ato que declarou vencedora a empresa TAT Administradora de Serviços Eireli EPP, em relação ao Lote 02, encontra-se eivado de ilegalidade, pois a licitante não comprovou o quantitativo mínimo de 20% de execução da área total correspondente a 216.195,60m2, em seus atestados de capacidade técnica-operacional.

Diz, ainda, que
a licitante comprovou apenas 07 meses de atividade na área objeto do certame, e não os 03 anos exigidos no item 11.1.5.1, “i”, do edital, além de que apenas apresentou corretamente o atestado em sede de contrarrazões ao recurso administrativo, fora do prazo de habilitação.

Dessarte, segundo abalizada doutrina a expressão “
qualificação técnica”
[...]
em termos sumários, consiste no domínio de conhecimentos e habilidades teóricas e práticas para execução do objeto a ser contratado
[ Filho. Marçal Justen. Comentários a Lei de Licitação e Contratos Administrativos. Ed. Dialética 14a edição. pág 433].

Referida exigência, presta-se a comprovar a aptidão para desempenho da atividade, e que o serviço já foi prestado, bem como para aferir a capacidade operacional da licitante para prestar o serviço no tanto que requerido pelo certame.

Segundo dispõe o art. 30 da Lei 8.666/93,
in verbis
:

Art. 30. A documentação relativa à
qualificação técnica
limitar-se-á a:

[...]

II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características,
quantidades e prazos
com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

[...]

§ 1o
A comprovação de aptidão
referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços,
será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado
, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:

I -
capacitação técnico-profissional:
comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;

Portanto, como visto a capacidade
técnico-operacional da empresa, vai além da comprovação da capacitação do profissional, posto que abrange também as instalações, o aparelhamento, metodologias de trabalho e processos internos de controle de qualidade, dentre outros aspectos.

Logo, a capacidade técnica profissional, requer a comprovação do licitante de que possui em seu quadro,

profissional com
experiência anterior, limitada a “parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação”, sendo vedado exigir “quantidades mínimas ou prazos máximos”. Ao passo que a capacidade técnico-operacional refere-se à empresa. Dessa forma, é possível exigir quantidades, tempos de execução do objeto e prazos de execução – pois o fator tempo demonstra a capacidade operacional de manter ritmo de execução. Essa capacidade há de ser pertinente ao objeto da licitação.

Nesse ponto previu o edital do certame,
in verbis
:

“
11.1.4 - Relativos à Qualificação Técnica.

11.1.4.1
As empresas participantes deste pregão comprovarão a aptidão para executar o objeto deste certame por meio da apresentação dos seguintes documentos:

11.1.4.1.1
Apresentar
atestado(s)
de capacidade técnica, pertinente e compatível(is) com o objeto desta licitação, podendo o(s) mesmo(s) ser(em) emitido(s) por pessoa(s) jurídica(s) de direito público ou privado caso o(s) atestado(s) seja(m) emitido(s) por pessoa(s) jurídica(s) de direito privado,
preferencialmente
ser(em) apresentado(s) com firma reconhecida em cartório.

a) Os atestados deverão referir-se a serviços prestados no âmbito de sua atividade econômica principal ou secundária especificadas no contrato social vigente.

b) Somente serão aceitos atestados expedidos após a conclusão do contrato ou se decorrido, pelo menos, um ano do início de sua execução, exceto se firmado para ser executado em prazo inferior.

c) O licitante disponibilizará todas as informações necessárias à comprovação da legitimidade dos atestados apresentados, apresentando, dentre outros documentos, cópia do contrato que deu suporte à contratação, endereço atual da contratante e local em que foram prestados os serviços. d

d)
O licitante deverá comprovar que tenha executado contrato com o mínimo de 20% do quantitativo da área total constante deste certame, para objeto semelhante em características ao desta licitação
. ”
(Destaquei).

Sustenta a impetrante que referido quantitativo mínimo não foi comprovado pela licitante TAT Administradora de Serviços Eireli EPP, vencedora do Lote 02, cuja área total dos itens especificados, somava 1.080.978m2, de modo que o quantitativo mínimo [20%] resultaria no equivalente a uma área de 216.195,60m2, e foi apenas comprovada a capacidade técnico-operacional da prestação de serviços de limpeza da área de 14.446,42 m2.

Ora, a Administração Estadual ao prestar as informações, esclareceu que
a metragem apresentada na descrição do objeto do Lote 02, refere-se à metragem total sob a qual incidirá o serviço, pelo tempo de previsão ordinária do contrato, qual seja, 12 meses, de sorte que o cálculo para auferir a porcentagem

mínima de 20%, deve ser feito com base na área total da prestação do serviço por meses, da seguinte forma:

“
somatório dos itens lote II/12meses X 20% = 1.080.978,00/12x20% = 18.016,30m2”.

Assim sendo, 18.016,30m2 corresponde a 20% do valor total da área solicitada e não 216.195,60m2 como alegado pela recorrente”
[Id n. 5032356 ].

Referida informação, sinala-se, foi apresentada pela autoridade coatora no julgamento do recurso administrativo interposto pela ora impetrante, de modo a sanar eventual divergência na interpretação dos dispositivos da norma editalícia, uma vez que a exigência referida no item 11.1.4.1.1, alhures reproduzido, descreve a execução de contrato com o mínimo de 20% do quantitativo da área total, que é aquela sob a qual se efetuará a limpeza, pois é o parâmetro a ser utilizado para o oferecimento das propostas, e em seguida, dos lances.

No caso, tem-se que a licitante vencedora apresentou, num primeiro momento, um atestado de capacidade técnica-operacional referente à prestação de serviço à Secretaria Municipal de Saúde de Cuiabá, perfazendo uma área total de 14.446,42m2.

Após instaurada a divergência quanto ao cálculo do quantitativo mínimo, com a interposição do recurso administrativo pela impetrante e esclarecimento pelo pregoeiro do certame, a licitante contemplada, apresentou outro atestado relativo à prestação de serviço para atender a demanda da Fundação Federal de Mato Grosso – FUFMT, e da
Empresa Cuiabana de Saúde (Hospital São Bendito)
, demonstrando que o somatório dos atestados atende ao quantitativo exigido no subitem 11.1.4.1.1., do edital.

Ainda assim, questiona a impetrante a impossibilidade de apresentação de documento após o prazo fixado no edital para cumprimento do requisito da habilitação.

De fato, ao que se afigura dos autos, a licitante vencedora do Lote 02, não cumpriu o requisito da qualificação técnica, seja no primeiro momento quando na fase de habilitação, apenas comprovou
a capacidade técnico-operacional da prestação de serviços de limpeza de uma

área de 14.446,42 m2, quando, mesmo após esclarecimento do pregoeiro, quanto a forma d
o cálculo para auferir a porcentagem

mínima de 20%,,

a metragem mínima seria de

18.016,30m2, ou seja, superior àquela comprovada pela empresa
Administradora de Serviços Eireli EPP.

Com efeito, para corroborar que já havia executado outro serviço em quantitativo maior, violou a norma editalícia juntando documentação posteriormente a fase
respectiva.

Deveras, c
onquanto alegue que os documentos que

juntara

não se tratam de documentos novos, mas mera explicação acerca daqueles carreados à proposta, na verdade, tratam-se de informações que não constavam no envelope de habilitação e que foram apresentadas após esclarecimento do pregoeiro para cumprir o quantitativo mínimo necessário a

habilitação da empresa, pois, como demonstrado alhures, os atestados apresentados no envelope a corroborar a qualificação técnica da empresa TAT Administradora de Serviços Eireli, apontavam o quantitativo aquém ao exigido na norma editalícia.

Inclusive, referida incongruência, que obteve a chancela do Pregoeiro do certame,

foi ressaltada pela relatora originaria, e. Desa. Antônia Siqueira Gonçalves ao analisar a tutela provisória recursal, que assim destacou:

“
De outro norte, a um primeiro olhar, o d. Pregoeiro ao analisar o recurso administrativo da empresa ora impetrante, apresentou fundamento um tanto duvidoso, para manter a empresa TAT no certame, o que,
prima facie
, pode-se até interpretar como suposto direcionamento do certame. Veja-se:

“
Por conseguinte, verifica-se que a recorrida apresentou um atestado de capacidade técnica, referente à prestação de serviço a Secretaria Municipal de Saúde de Cuiabá/MT, perfazendo uma área de 14.446,42m 2 . Em que pese o quantitativo estar 3.569,88m 2 abaixo do solicitado, nota-se que não causaria nenhum prejuízo à administração pública, uma vez que se considerarmos a produtividade de 1.250m 2 por homem referente à área externa, conforme prevê a IN 02/2006, tal diferença corresponde somente a mais 2 homens
”. (Destaquei).

Sendo assim, comparando o entendimento administrativo ratificado pelo ora impetrado com os termos acima citados, correspondente à exigência da qualificação técnica, não é difícil verificar,
primus ictus oculi
, que foi ampliada a disposição editalícia para abrigar interesse da empresa TAT Administradora de Serviços Eireli EPP.

Observa-se, diante do que foi exposto, pelo menos a uma análise sumária, própria do momento, que está aparente a violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (art. 3o e 41 da Lei no 8.666/93).

É cediço que a exigência técnica vindicada pelo edital em testilha encontra guarida na Lei n. 8.666/93, e consubstancia-se no conjunto de requisitos profissionais que o licitante apresenta para executar o objeto da licitação, podendo esta ser genérica, específica e operativa, desde que expressa no edital do certame. [...]

Feitas tais considerações, verifico que o pregoeiro, ao tempo da análise do lote 02, no que concerne ao atestado de qualificação técnica apresentado pela empresa TAT Administradora de Serviços Eireli EPP, objeto de impugnação pela empresa impetrante, não considerou o perímetro estabelecido para averiguação da capacidade técnica, e, por conseguinte, beneficiou-a em detrimento da previsão editalícia
. [...] ID n. 4451756.

Assim é que, embora seja possível ao pregoeiro a realização de diligência para esclarecer ou a complementar a instrução do processo, é “
vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta
” como prevê o art.43, §3o da Lei no 8.666/93.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência desta Corte de Justiça em caso análogo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DESCLASSIFICAÇÃO EM LICITAÇÃO ( PREGÃO ) – PLEITEADA LIMINAR PARA SUSPENSÃO DO PROCESSO LICITATÓRIO – INDEFERIMENTO – PRELIMINARES: 1-PERDA DE OBJETO PELA ADJUDICAÇÃO E HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME – INOCORRÊNCIA – SUBSISTÊNCIA DO INTERESSE MANDAMENTAL NA ANULAÇÃO DO PROCEDIMENTO E REABERTURA DA FASE DE LANCES – 2- PLEITEADA EXTINÇÃO NÃO MERITÓRIA PELA AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DOS DEMAIS CERTAMISTAS NA CONDIÇÃO DE LITISCONSORTES – REJEIÇÃO – NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO PARA O SANEAMENTO DO VÍCIO – 3- ADUZIDA DECADÊNCIA – REJEIÇÃO – ATAQUE MANDAMENTAL À DESCLASSIFICAÇÃO E NÃO AO EDITAL EM SI – MÉRITO: ALEGADA COMPROVAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS ESPECIFICAÇÕES DOS EQUIPAMENTOS LICITADOS ATRAVÉS DE DOCUMENTAÇÃO EXPLICATIVA JUNTADA POR OCASIÃO DE DILIGÊNCIA REALIZADA PELA ADMINISTRAÇÃO LICITANTE – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO RELEVANTE – DOCUMENTAÇÃO JUNTADA À PROPOSTA (PORTIFÓLIO DESATUALIZADO) – COM ESPECIFICAÇÕES DIVERSAS DAS EXIGIDAS NO EDITAL – EXPLICAÇÕES QUE DEVERIAM CONSTAR DOS DOCUMENTOS CARREADOS À PROPOSTA DA CERTAMISTA –– PARTE FINAL DO § 3o DO ART.43 DA LEI No 8.666/93 – RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

Ainda que indeferida a liminar, subsiste o interesse do certamista impetrante se a pretensão é anulação do processo licitatório desde sua desclassificação e a reabertura a fase de lances. O manejo da segurança não pode representar ao impetrante um jogo de loteria, caso venha obter, ou não, a liminar suspensiva do procedimento administrativo ou dos efeitos do ato que esteja a atacar, até porque o Administrado não pode sofrer as conseqüências de uma avaliação que haja falhado na consideração da necessidade de prevenir a utilidade do processo.

À exegese da súmula 631 do STF, “a extinção do processo ante a falta da citação somente poderá ser decretada se a parte intimada para providenciar a citação, nos termos do art. 47, parágrafo único do Código de Processo Civil, quedar-se inerte.” (STJ – REsp 493.679/RS).

Não há se cogitar da ocorrência de decadência pelo decurso do prazo para impetração entre a publicação do instrumento convocatório e o manejo do mandamus se este visa atacar, na verdade, não o edital em si, mas apenas a sua desclassificação do certame.

Não obstante a possibilidade de a Administração determinar diligências, é vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta, nos termos do § 3o do art. 43 da Lei no 8.666/93 (Lei das Licitações ). Se, a pretexto de complementar e/ou explicar a documentação carreada à proposta, o proponente concorrente faz juntar, por ocasião da diligência realizada pela Administração, documentos que, na verdade, estão a retificar as especificações errôneas constantes dos portifólios inicialmente juntados – os quais não atendiam às exigências do edital – não há cogitar-se, em princípio, de qualquer coação ilegal ou abusiva a ensejar o deferimento da liminar mandamental para suspender o certame visto que as explicações retificadoras das informações da proposta original deveriam ter sido aviadas desde o início.N.U 0011960-53.2012.8.11.0000, , MARILSEN ANDRADE ADDARIO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/04/2012, Publicado no DJE 02/05/2012)

Logo, aceitar a documentação (atestado relativo à prestação de serviço para atender a demanda da Fundação Federal de Mato Grosso – FUFMT, e da
Empresa Cuiabana de Saúde (Hospital São Bendito))
como complementação daquelas já existentes,

implica em violação ao princípio da vinculação do edital,

pois na verdade, não se tratam de informações suplementares, mas de retificação ao que foi erroneamente informado por ocasião da proposta.

Com efeito, não se discute propriamente a desqualificação da empresa habilitada na execução do contrato licitado, mas sim o desatendimento de requisito expressamente previsto no Edital do procedimento licitatório.

Feitas tais considerações, verifica-se que o pregoeiro, na etapa da habilitação quanto ao Lote 02, no que concerne ao atestado de qualificação técnica apresentado pela empresa TAT Administradora de Serviços Eireli EPP, ao desconsiderar o perímetro mínimo estabelecido para averiguação da capacidade técnica,

correspondente 18.016,30m2, e

habilitar a licitante com atestado inferior (
14.446,42 m2,)

beneficiou-a em detrimento da previsão editalícia.

Assim é evidente que a licitante vencedora descumpriu regras do edital, de modo que avalizar a documentação juntada a
posteriori,
ainda que comprove a capacidade técnica-operacional da empresa, implica em quebra da isonomia, a configurar

privilégio em detrimento das demais licitantes interessadas, que, a rigor, cumpriram as regras estabelecidas no Edital.

Dessarte, não se olvide que o procedimento licitatório busca a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, esse é o principal objetivo, ou seja, atender o interesse da coletividade,

com economicidade,

embora para contratação da melhor proposta não possa descurar das regras fixadas no instrumento convocatório, com observância aos princípios que regem a atividade administrativa, sobretudo, a legalidade e a isonomia

como leciona com maestria o já citado mestre Marçal Justen Filho, vejamos:

A licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, o que configura uma manifestação direta do principio da República. A licitação busca selecionar o contratante e a proposta que apresentem as melhores condições para atender a reclamos do interesse coletivo, tendo em vista todas as circunstancias previsíveis (preço, capacitação técnica, qualidade, etc) (Op. cit. pág. 65)

Noutro norte, no tocante ao desfazimento

da licitação, quanto ao Lote 03, do mesmo modo razão

assiste à impetrante quanto a ilegalidade, uma vez que a revogação não prescinde a observância

ao contraditório e a ampla defesa, pelo menos para os licitantes que já participavam do procedimento licitatório.

A valer, não se olvide que a Administração Pública detém o poder-dever de autotutela, que lhe confere a possibilidade de rever, de ofício, os atos eivados de ilegalidade ou, ainda, os casos que entenda pelo não atendimento do interesse público, sendo a licitação suscetível de anulação, em caso de ilegalidade e/ou revogação, por razões de interesse público, a teor dos enunciados de súmula no 346 e 473 do STF
, no entanto,

diversamente do que pontuou o impetrado, não se trata de ato discricionário motivado na conveniência da Administração, pois é preciso a demonstração de fato superveniente para justificar o desfazimento do procedimento, fundamentado em parecer escrito, e assegurado o contraditório, consoante prevê o art. 49 da

Lei n. 8.666/93,
in verbis:

Art. 49.
A autoridade competente
para a aprovação do procedimento
somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado,
pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

§ 1

A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

(...)

§ 3

No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa
.

Nesse sentido, também, a jurisprudência desta Corte de Justiça, vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA – PREGÃO PRESENCIAL – REVOGAÇÃO DE LICITAÇÃO – ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA – INOBSERVÃNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA –
EXPRESSA PREVISÃO LEGAL NO ART. 49, §3o DA LEI 8.666/93 – RECONHECIMENTO JURÍDICO DO PEDIDO PELA AUTORIDADE COATORA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONCESSÃO DA ORDEM.

A autoridade competente para a aprovação do procedimento licitatório somente poderá revogar o certame por razões de interesse público, decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade. Inteligência do artigo 49 da Lei 8.666/93. No caso de desfazimento do processo licitatório, deve ser assegurado o contraditório e a ampla defesa, princípios constitucionais reconhecidamente não observados pela autoridade coatora. Ordem mandamental concedida para anular a decisão que declarou a nulidade do procedimento licitatório, com determinação da continuidade do certame. (N.U 1001907-49.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 07/08/2019)

DIREITO ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – REVOGAÇÃO DE LICITAÇÃO – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO – MANUTENÇÃO DA LIMINAR - CABIMENTO NO CASO CONCRETO – INCIDÊNCIA DO ART. 49 DA LEI DE LICITAÇÕES – RECURSO DESPROVIDO. Para que o procedimento da licitação possa ser revogado por motivo de interesse público, ou anulado por ilegalidade exige-se a ocorrência de fato superveniente e de motivação. Inteligência do art. 49 da Lei de Licitações . Não bastasse o regramento da questão em tela – revogação ou anulação de licitação está condicionada à observância do contraditório e da ampla defesa - ex vi- do disposto no § 3o, do artigo supracitado. (N.U 0157644-04.2015.8.11.0000, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/05/2016, Publicado no DJE 19/05/2016)

No caso dos autos, pelo que se observa a autoridade impetrada descurou-se da legalidade, haja vista que revogou a licitação em relação ao Lote 03, sem apontar os motivos supervenientes que ensejaram o desfazimento do objeto, e sem franquear aos licitantes participantes do certame, o contraditório e a ampla defesa.

Além disso, não se afigura razoável a alegação da Administração Pública, de que a retirada do objeto da licitação já em curso trará alguma
economia aos cofres públicos ao reincluí-lo em licitação futura, outrossim, não foi apontada qualquer violação à lei que não pudesse ensejar a adjudicação e homologação do certame.

Logo, a ofensa ao direito liquido e certo da Impetrante está demonstrando, não havendo outro caminho a não ser reconhecer a plausibilidade do direito substancial invocado e, por conseguinte, a concessão da ordem.

Ante o exposto, julgo procedente a pretensão buscada neste
writ
, razão pela qual CONCEDO a ordem para o fim de declarar a nulidade do ato perpetrado pela autoridade coatora que declarou a empresa
TAT Administradora de Serviços Eireli EPP, vencedora do Lote 02, e
revogou

o Lote 03 do Pregão n. 66/2018-SES/MT,

determinando o prosseguimento do procedimento licitatório, e caso existam razões de interesses publico a justificar a revogação do procedimento (Lote O3), que observe a regra contida no art. 43, § 3 da Lei 8.666/93.

Expeça-se o necessário.

Isento de custas. Sem honorários.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/06/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012815-05.2018.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[DANIEL BOGO - CPF: 073.060.769-06 (ADVOGADO), COSTA OESTE SERVICOS DE LIMPEZA - EIRELI - CNPJ: 07.192.414/0001-09 (IMPETRANTE), ISRAEL BOGO - CPF: 030.848.859-82 (ADVOGADO), SECRETARIO DE ESTADO DE SAUDE SR. LUIZ ANTONIO VITORINO SOARES (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (IMPETRADO), TAT ADMINISTRADORA DE SERVICOS EIRELI - EPP - CNPJ: 08.078.997/0001-04 (IMPETRADO), SECRETÁRIO DE ESTADO DE SAÚDE (IMPETRADO), TAT ADMINISTRADORA DE SERVICOS EIRELI - EPP - CNPJ: 08.078.997/0001-04 (LITISCONSORTES), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), JORGE DOMINGOS SARAGIOTTO - CPF: 139.112.019-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE CONCEDEU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO. ILEGALIDADE. HABILITAÇÃO. LOTE 02. CAPACIDADE TÉCNICA. QUANTITATIVO MÍNIMO E QUALIFICAÇÃO TÉCNICA NÃO DEMONSTRADOS. ART. 43, §3o, DA LEI DE LICITAÇÃO. VEDADO A INCLUSÃO POSTERIOR DE DOCUMENTO OU INFORMAÇÃO QUE DEVERIA CONSTAR ORIGINARIAMENTE DA PROPOSTA. REVOGAÇAO LOTE 03. AUSÊNCIA DE PARECER ESCRITO E FUNDAMENTADO. NECESSIDADE DE OPORTUNIZAR AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. ARTIGO 49, §3o, DA LEI No 8.666/83. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

Nos termos do § 3o do art. 43 da Lei no 8.666/93 (Lei das Licitações) é possível a Administração determinar diligências para esclarecer fatos durante a instrução do procedimento, vedada a posterior juntada de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.

A ressalva quanto à possibilidade de inclusão de documento
, refere-se àqueles exigidos no edital que não foram apresentados, sendo possível a juntada de documento meramente exemplificativo e complementar de outro já existente no processo licitatório.

Restando evidenciado que os documentos juntados pela licitante interessada,

tratam-se, na verdade,

de informações que não constavam no envelope de habilitação e que foram apresentadas após esclarecimento do pregoeiro para cumprir o quantitativo mínimo necessário à qualificação técnica-operacional da empresa, logo,

documentação que deveria constar juntamente com a proposta, comprovado está o desatendimento
do requisito expressamente previsto
no § 3o do art. 43 da Lei no 8.666/93.

A revogação do procedimento licitatório é considerado ato administrativo, pelo que é necessária a devida fundamentação e motivação (justo motivo para o seu desfazimento), além do cumprimento das disposições contidas na legislação.

Para que o procedimento licitatório possa ser revogado por motivo de interesse público, ou anulado por ilegalidade, exige-se a ocorrência de fato superveniente e a elaboração de parecer escrito devidamente fundamentado, além da oportunizar a
ampla defesa e contraditório aos licitantes participantes do certame,
na forma

do § 3o do art. 49, Lei no 8.666/93.

Ordem concedida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado por
COSTA OESTE SERVIÇOS DE LIMPEZA EIRELI
, contra ato acoimado ilegal imputado ao
EXMO. SR. SECRETÁRIO DE ESTADO DA SAÚDE DE MATO GROSSO,

indicando como litisconsortes passivos necessários o

EXMO. SR. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO e a empresa TAT ADMINISTRATORA DE SERVIÇOS EIRELI EPP, objetivando:

a
) a declaração de nulidade do ato que reconheceu vencedora do Lote 02 a citada empresa, e todos os atos sequentes, declarando-a inabilitada, retomando o curso do certame
;

b)
a declaração de nulidade do ato de revogação, com a retomada do processo de licitação a partir do ato imediatamente anterior, afim de que a Administração dê continuidade

ao processo de licitação
.

Sustenta que o Estado de Mato Grosso, por meio da Secretaria de Estado da Saúde – SES, tornou público o edital de licitação, na modalidade pregão eletrônico, sob n. 66/2018-SES, objetivando a contratação de empresa prestadora de serviços continuados de limpeza e desinfecção predial e hospitalar em áreas internas, externas, unidade móvel de coleta de sangue, e superfícies em ambiente ambulatorial e hospitalar com adequada condição de salubridade, limpeza e conforto, nos termos da norma editalícia.

Afirma que o objeto foi dividido em três lotes de especificações técnicas. Quanto ao lote 01, a impetrante não se controverte. Quanto ao lote 02, expõe que foi declarada vencedora a licitante TAT Administradora de Serviços Eireli EPP, em que pese não tenha apresentado documentos imprescindíveis para a classificação de sua proposta e para sua habilitação, nos termos estabelecidos no edital.

Argumenta que mesmo com a interposição de recurso pela impetrante,
“o D. pregoeiro decidiu pela habilitação da licitante TAT, indeferindo o recurso, o que foi ratificado pela autoridade aqui indicada como coatora, que encapou o ato, em violação direta e literal do art. 41 da Lei Federal no 8.666/93, que dispõe: ‘A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada’”
(
sic
).

Quanto ao lote de no 03, alega que

se

sagrou vencedora ao apresentar a melhor proposta, no entanto a autoridade coatora unilateralmente decidiu pela revogação da contratação, em evidente ato praticado com desvio de finalidade
.

Assevera que a impetrada - TAT Administradora de Serviços Eireli EPP - ,

não apresentou atestado de capacidade técnica que atinge o quantitativo mínimo de 20%(vinte por cento) da área total exigida pela norma editalícia,

bem como

não comprovou

o período mínimo exigido para atestar a aptidão para prestação do serviço, na fase de habilitação, assentando a impossibilidade de comprovação posterior, por violação ao princípio da vinculação do edital.

Afiança a impossibilidade de desfazimento da licitação fora das hipóteses legais, por ato unilateral sem contraditório e ampla defesa.

A medida liminar foi deferida pela relatora originária – Desa. Antônia Gonçalves Siqueira, no Id n. 4451756, para suspender o curso da licitação – Pregão Eletrônico n. 66/2018 -,
e a execução de eventual contrato administrativo dela decorrente.

O Estado de Mato Grosso, apresentou informações no Id n. 5032356, pontuando a legalidade do procedimento licitatório. Aduz que a metragem parâmetro é de 18.016,30m2, e não

216.195,60m2, que se refere a metragem total

de 12 meses, relativo à duração do contrato,

e que o atestado de capacidade técnica apresentado pela licitante não causaria prejuízo à Administração Pública, pois implica somente na adição de duas pessoas para realizar a mão de obra.

Esclarece que o item 11.1.5.1, visa que os atestados não datem para além de 03 anos, e não que se exija a execução dos serviços por 03 anos ininterruptos. Em relação à revogação do Lote III, defende que o mesmo será incluído em um novo procedimento que visa a contratação “
do mesmo objeto para atender os hospitais regionais”
, além de que a Administração detém poder discricionário de revogar seus próprios atos, inclusive cancelar o objeto do certame, desde que o faça antes da homologação e adjudicação do objeto.

Citada, na qualidade de litisconsorte passivo necessário, a impetrada TAT Administradora de Serviços Eireli EPP, prestou informações no ID n. 5070855, em que assegura o cumprimento do percentual mínimo exigido para participar do pregão eletrônico, e defende a simplificação da licitação modalidade pregão e do excesso de formalismo quanto à capacidade técnica. Ao arremate, pede pela denegação da segurança.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça em parecer redigido pela Dra. Naume Denise Nunes Rocha, opina pela concessão parcial da segurança, para anular o ato de desfazimento do Pregão n. 66/2018-SES-MT, “
requerendo o Ministério Público que seja oportunizada às sociedades empresárias licitantes a participação na referida decisão, por intermédio de devido processo legal
” [ID n. 5604312]

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Cuida-se de mandado de segurança no qual se objetiva a declaração de
nulidade do ato que reconheceu a empresa TAT Administradora de Serviços Eireli EPP, vencedora do Lote 02, do Edital Pregão n. 66/2018-SES-MT, retomando o curso da licitação na forma do edital, bem como do ato de revogação do Lote 03, do referido certame.

Com efeito, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Ora, segundo a impetrante, o ato que declarou vencedora a empresa TAT Administradora de Serviços Eireli EPP, em relação ao Lote 02, encontra-se eivado de ilegalidade, pois a licitante não comprovou o quantitativo mínimo de 20% de execução da área total correspondente a 216.195,60m2, em seus atestados de capacidade técnica-operacional.

Diz, ainda, que
a licitante comprovou apenas 07 meses de atividade na área objeto do certame, e não os 03 anos exigidos no item 11.1.5.1, “i”, do edital, além de que apenas apresentou corretamente o atestado em sede de contrarrazões ao recurso administrativo, fora do prazo de habilitação.

Dessarte, segundo abalizada doutrina a expressão “
qualificação técnica”
[...]
em termos sumários, consiste no domínio de conhecimentos e habilidades teóricas e práticas para execução do objeto a ser contratado
[ Filho. Marçal Justen. Comentários a Lei de Licitação e Contratos Administrativos. Ed. Dialética 14a edição. pág 433].

Referida exigência, presta-se a comprovar a aptidão para desempenho da atividade, e que o serviço já foi prestado, bem como para aferir a capacidade operacional da licitante para prestar o serviço no tanto que requerido pelo certame.

Segundo dispõe o art. 30 da Lei 8.666/93,
in verbis
:

Art. 30. A documentação relativa à
qualificação técnica
limitar-se-á a:

[...]

II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características,
quantidades e prazos
com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

[...]

§ 1o
A comprovação de aptidão
referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços,
será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado
, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:

I -
capacitação técnico-profissional:
comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;

Portanto, como visto a capacidade
técnico-operacional da empresa, vai além da comprovação da capacitação do profissional, posto que abrange também as instalações, o aparelhamento, metodologias de trabalho e processos internos de controle de qualidade, dentre outros aspectos.

Logo, a capacidade técnica profissional, requer a comprovação do licitante de que possui em seu quadro,

profissional com
experiência anterior, limitada a “parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação”, sendo vedado exigir “quantidades mínimas ou prazos máximos”. Ao passo que a capacidade técnico-operacional refere-se à empresa. Dessa forma, é possível exigir quantidades, tempos de execução do objeto e prazos de execução – pois o fator tempo demonstra a capacidade operacional de manter ritmo de execução. Essa capacidade há de ser pertinente ao objeto da licitação.

Nesse ponto previu o edital do certame,
in verbis
:

“
11.1.4 - Relativos à Qualificação Técnica.

11.1.4.1
As empresas participantes deste pregão comprovarão a aptidão para executar o objeto deste certame por meio da apresentação dos seguintes documentos:

11.1.4.1.1
Apresentar
atestado(s)
de capacidade técnica, pertinente e compatível(is) com o objeto desta licitação, podendo o(s) mesmo(s) ser(em) emitido(s) por pessoa(s) jurídica(s) de direito público ou privado caso o(s) atestado(s) seja(m) emitido(s) por pessoa(s) jurídica(s) de direito privado,
preferencialmente
ser(em) apresentado(s) com firma reconhecida em cartório.

a) Os atestados deverão referir-se a serviços prestados no âmbito de sua atividade econômica principal ou secundária especificadas no contrato social vigente.

b) Somente serão aceitos atestados expedidos após a conclusão do contrato ou se decorrido, pelo menos, um ano do início de sua execução, exceto se firmado para ser executado em prazo inferior.

c) O licitante disponibilizará todas as informações necessárias à comprovação da legitimidade dos atestados apresentados, apresentando, dentre outros documentos, cópia do contrato que deu suporte à contratação, endereço atual da contratante e local em que foram prestados os serviços. d

d)
O licitante deverá comprovar que tenha executado contrato com o mínimo de 20% do quantitativo da área total constante deste certame, para objeto semelhante em características ao desta licitação
. ”
(Destaquei).

Sustenta a impetrante que referido quantitativo mínimo não foi comprovado pela licitante TAT Administradora de Serviços Eireli EPP, vencedora do Lote 02, cuja área total dos itens especificados, somava 1.080.978m2, de modo que o quantitativo mínimo [20%] resultaria no equivalente a uma área de 216.195,60m2, e foi apenas comprovada a capacidade técnico-operacional da prestação de serviços de limpeza da área de 14.446,42 m2.

Ora, a Administração Estadual ao prestar as informações, esclareceu que
a metragem apresentada na descrição do objeto do Lote 02, refere-se à metragem total sob a qual incidirá o serviço, pelo tempo de previsão ordinária do contrato, qual seja, 12 meses, de sorte que o cálculo para auferir a porcentagem

mínima de 20%, deve ser feito com base na área total da prestação do serviço por meses, da seguinte forma:

“
somatório dos itens lote II/12meses X 20% = 1.080.978,00/12x20% = 18.016,30m2”.

Assim sendo, 18.016,30m2 corresponde a 20% do valor total da área solicitada e não 216.195,60m2 como alegado pela recorrente”
[Id n. 5032356 ].

Referida informação, sinala-se, foi apresentada pela autoridade coatora no julgamento do recurso administrativo interposto pela ora impetrante, de modo a sanar eventual divergência na interpretação dos dispositivos da norma editalícia, uma vez que a exigência referida no item 11.1.4.1.1, alhures reproduzido, descreve a execução de contrato com o mínimo de 20% do quantitativo da área total, que é aquela sob a qual se efetuará a limpeza, pois é o parâmetro a ser utilizado para o oferecimento das propostas, e em seguida, dos lances.

No caso, tem-se que a licitante vencedora apresentou, num primeiro momento, um atestado de capacidade técnica-operacional referente à prestação de serviço à Secretaria Municipal de Saúde de Cuiabá, perfazendo uma área total de 14.446,42m2.

Após instaurada a divergência quanto ao cálculo do quantitativo mínimo, com a interposição do recurso administrativo pela impetrante e esclarecimento pelo pregoeiro do certame, a licitante contemplada, apresentou outro atestado relativo à prestação de serviço para atender a demanda da Fundação Federal de Mato Grosso – FUFMT, e da
Empresa Cuiabana de Saúde (Hospital São Bendito)
, demonstrando que o somatório dos atestados atende ao quantitativo exigido no subitem 11.1.4.1.1., do edital.

Ainda assim, questiona a impetrante a impossibilidade de apresentação de documento após o prazo fixado no edital para cumprimento do requisito da habilitação.

De fato, ao que se afigura dos autos, a licitante vencedora do Lote 02, não cumpriu o requisito da qualificação técnica, seja no primeiro momento quando na fase de habilitação, apenas comprovou
a capacidade técnico-operacional da prestação de serviços de limpeza de uma

área de 14.446,42 m2, quando, mesmo após esclarecimento do pregoeiro, quanto a forma d
o cálculo para auferir a porcentagem

mínima de 20%,,

a metragem mínima seria de

18.016,30m2, ou seja, superior àquela comprovada pela empresa
Administradora de Serviços Eireli EPP.

Com efeito, para corroborar que já havia executado outro serviço em quantitativo maior, violou a norma editalícia juntando documentação posteriormente a fase
respectiva.

Deveras, c
onquanto alegue que os documentos que

juntara

não se tratam de documentos novos, mas mera explicação acerca daqueles carreados à proposta, na verdade, tratam-se de informações que não constavam no envelope de habilitação e que foram apresentadas após esclarecimento do pregoeiro para cumprir o quantitativo mínimo necessário a

habilitação da empresa, pois, como demonstrado alhures, os atestados apresentados no envelope a corroborar a qualificação técnica da empresa TAT Administradora de Serviços Eireli, apontavam o quantitativo aquém ao exigido na norma editalícia.

Inclusive, referida incongruência, que obteve a chancela do Pregoeiro do certame,

foi ressaltada pela relatora originaria, e. Desa. Antônia Siqueira Gonçalves ao analisar a tutela provisória recursal, que assim destacou:

“
De outro norte, a um primeiro olhar, o d. Pregoeiro ao analisar o recurso administrativo da empresa ora impetrante, apresentou fundamento um tanto duvidoso, para manter a empresa TAT no certame, o que,
prima facie
, pode-se até interpretar como suposto direcionamento do certame. Veja-se:

“
Por conseguinte, verifica-se que a recorrida apresentou um atestado de capacidade técnica, referente à prestação de serviço a Secretaria Municipal de Saúde de Cuiabá/MT, perfazendo uma área de 14.446,42m 2 . Em que pese o quantitativo estar 3.569,88m 2 abaixo do solicitado, nota-se que não causaria nenhum prejuízo à administração pública, uma vez que se considerarmos a produtividade de 1.250m 2 por homem referente à área externa, conforme prevê a IN 02/2006, tal diferença corresponde somente a mais 2 homens
”. (Destaquei).

Sendo assim, comparando o entendimento administrativo ratificado pelo ora impetrado com os termos acima citados, correspondente à exigência da qualificação técnica, não é difícil verificar,
primus ictus oculi
, que foi ampliada a disposição editalícia para abrigar interesse da empresa TAT Administradora de Serviços Eireli EPP.

Observa-se, diante do que foi exposto, pelo menos a uma análise sumária, própria do momento, que está aparente a violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (art. 3o e 41 da Lei no 8.666/93).

É cediço que a exigência técnica vindicada pelo edital em testilha encontra guarida na Lei n. 8.666/93, e consubstancia-se no conjunto de requisitos profissionais que o licitante apresenta para executar o objeto da licitação, podendo esta ser genérica, específica e operativa, desde que expressa no edital do certame. [...]

Feitas tais considerações, verifico que o pregoeiro, ao tempo da análise do lote 02, no que concerne ao atestado de qualificação técnica apresentado pela empresa TAT Administradora de Serviços Eireli EPP, objeto de impugnação pela empresa impetrante, não considerou o perímetro estabelecido para averiguação da capacidade técnica, e, por conseguinte, beneficiou-a em detrimento da previsão editalícia
. [...] ID n. 4451756.

Assim é que, embora seja possível ao pregoeiro a realização de diligência para esclarecer ou a complementar a instrução do processo, é “
vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta
” como prevê o art.43, §3o da Lei no 8.666/93.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência desta Corte de Justiça em caso análogo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DESCLASSIFICAÇÃO EM LICITAÇÃO ( PREGÃO ) – PLEITEADA LIMINAR PARA SUSPENSÃO DO PROCESSO LICITATÓRIO – INDEFERIMENTO – PRELIMINARES: 1-PERDA DE OBJETO PELA ADJUDICAÇÃO E HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME – INOCORRÊNCIA – SUBSISTÊNCIA DO INTERESSE MANDAMENTAL NA ANULAÇÃO DO PROCEDIMENTO E REABERTURA DA FASE DE LANCES – 2- PLEITEADA EXTINÇÃO NÃO MERITÓRIA PELA AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DOS DEMAIS CERTAMISTAS NA CONDIÇÃO DE LITISCONSORTES – REJEIÇÃO – NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO PARA O SANEAMENTO DO VÍCIO – 3- ADUZIDA DECADÊNCIA – REJEIÇÃO – ATAQUE MANDAMENTAL À DESCLASSIFICAÇÃO E NÃO AO EDITAL EM SI – MÉRITO: ALEGADA COMPROVAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS ESPECIFICAÇÕES DOS EQUIPAMENTOS LICITADOS ATRAVÉS DE DOCUMENTAÇÃO EXPLICATIVA JUNTADA POR OCASIÃO DE DILIGÊNCIA REALIZADA PELA ADMINISTRAÇÃO LICITANTE – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO RELEVANTE – DOCUMENTAÇÃO JUNTADA À PROPOSTA (PORTIFÓLIO DESATUALIZADO) – COM ESPECIFICAÇÕES DIVERSAS DAS EXIGIDAS NO EDITAL – EXPLICAÇÕES QUE DEVERIAM CONSTAR DOS DOCUMENTOS CARREADOS À PROPOSTA DA CERTAMISTA –– PARTE FINAL DO § 3o DO ART.43 DA LEI No 8.666/93 – RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

Ainda que indeferida a liminar, subsiste o interesse do certamista impetrante se a pretensão é anulação do processo licitatório desde sua desclassificação e a reabertura a fase de lances. O manejo da segurança não pode representar ao impetrante um jogo de loteria, caso venha obter, ou não, a liminar suspensiva do procedimento administrativo ou dos efeitos do ato que esteja a atacar, até porque o Administrado não pode sofrer as conseqüências de uma avaliação que haja falhado na consideração da necessidade de prevenir a utilidade do processo.

À exegese da súmula 631 do STF, “a extinção do processo ante a falta da citação somente poderá ser decretada se a parte intimada para providenciar a citação, nos termos do art. 47, parágrafo único do Código de Processo Civil, quedar-se inerte.” (STJ – REsp 493.679/RS).

Não há se cogitar da ocorrência de decadência pelo decurso do prazo para impetração entre a publicação do instrumento convocatório e o manejo do mandamus se este visa atacar, na verdade, não o edital em si, mas apenas a sua desclassificação do certame.

Não obstante a possibilidade de a Administração determinar diligências, é vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta, nos termos do § 3o do art. 43 da Lei no 8.666/93 (Lei das Licitações ). Se, a pretexto de complementar e/ou explicar a documentação carreada à proposta, o proponente concorrente faz juntar, por ocasião da diligência realizada pela Administração, documentos que, na verdade, estão a retificar as especificações errôneas constantes dos portifólios inicialmente juntados – os quais não atendiam às exigências do edital – não há cogitar-se, em princípio, de qualquer coação ilegal ou abusiva a ensejar o deferimento da liminar mandamental para suspender o certame visto que as explicações retificadoras das informações da proposta original deveriam ter sido aviadas desde o início.N.U 0011960-53.2012.8.11.0000, , MARILSEN ANDRADE ADDARIO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/04/2012, Publicado no DJE 02/05/2012)

Logo, aceitar a documentação (atestado relativo à prestação de serviço para atender a demanda da Fundação Federal de Mato Grosso – FUFMT, e da
Empresa Cuiabana de Saúde (Hospital São Bendito))
como complementação daquelas já existentes,

implica em violação ao princípio da vinculação do edital,

pois na verdade, não se tratam de informações suplementares, mas de retificação ao que foi erroneamente informado por ocasião da proposta.

Com efeito, não se discute propriamente a desqualificação da empresa habilitada na execução do contrato licitado, mas sim o desatendimento de requisito expressamente previsto no Edital do procedimento licitatório.

Feitas tais considerações, verifica-se que o pregoeiro, na etapa da habilitação quanto ao Lote 02, no que concerne ao atestado de qualificação técnica apresentado pela empresa TAT Administradora de Serviços Eireli EPP, ao desconsiderar o perímetro mínimo estabelecido para averiguação da capacidade técnica,

correspondente 18.016,30m2, e

habilitar a licitante com atestado inferior (
14.446,42 m2,)

beneficiou-a em detrimento da previsão editalícia.

Assim é evidente que a licitante vencedora descumpriu regras do edital, de modo que avalizar a documentação juntada a
posteriori,
ainda que comprove a capacidade técnica-operacional da empresa, implica em quebra da isonomia, a configurar

privilégio em detrimento das demais licitantes interessadas, que, a rigor, cumpriram as regras estabelecidas no Edital.

Dessarte, não se olvide que o procedimento licitatório busca a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, esse é o principal objetivo, ou seja, atender o interesse da coletividade,

com economicidade,

embora para contratação da melhor proposta não possa descurar das regras fixadas no instrumento convocatório, com observância aos princípios que regem a atividade administrativa, sobretudo, a legalidade e a isonomia

como leciona com maestria o já citado mestre Marçal Justen Filho, vejamos:

A licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, o que configura uma manifestação direta do principio da República. A licitação busca selecionar o contratante e a proposta que apresentem as melhores condições para atender a reclamos do interesse coletivo, tendo em vista todas as circunstancias previsíveis (preço, capacitação técnica, qualidade, etc) (Op. cit. pág. 65)

Noutro norte, no tocante ao desfazimento

da licitação, quanto ao Lote 03, do mesmo modo razão

assiste à impetrante quanto a ilegalidade, uma vez que a revogação não prescinde a observância

ao contraditório e a ampla defesa, pelo menos para os licitantes que já participavam do procedimento licitatório.

A valer, não se olvide que a Administração Pública detém o poder-dever de autotutela, que lhe confere a possibilidade de rever, de ofício, os atos eivados de ilegalidade ou, ainda, os casos que entenda pelo não atendimento do interesse público, sendo a licitação suscetível de anulação, em caso de ilegalidade e/ou revogação, por razões de interesse público, a teor dos enunciados de súmula no 346 e 473 do STF
, no entanto,

diversamente do que pontuou o impetrado, não se trata de ato discricionário motivado na conveniência da Administração, pois é preciso a demonstração de fato superveniente para justificar o desfazimento do procedimento, fundamentado em parecer escrito, e assegurado o contraditório, consoante prevê o art. 49 da

Lei n. 8.666/93,
in verbis:

Art. 49.
A autoridade competente
para a aprovação do procedimento
somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado,
pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

§ 1

A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

(...)

§ 3

No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa
.

Nesse sentido, também, a jurisprudência desta Corte de Justiça, vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA – PREGÃO PRESENCIAL – REVOGAÇÃO DE LICITAÇÃO – ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA – INOBSERVÃNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA –
EXPRESSA PREVISÃO LEGAL NO ART. 49, §3o DA LEI 8.666/93 – RECONHECIMENTO JURÍDICO DO PEDIDO PELA AUTORIDADE COATORA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONCESSÃO DA ORDEM.

A autoridade competente para a aprovação do procedimento licitatório somente poderá revogar o certame por razões de interesse público, decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade. Inteligência do artigo 49 da Lei 8.666/93. No caso de desfazimento do processo licitatório, deve ser assegurado o contraditório e a ampla defesa, princípios constitucionais reconhecidamente não observados pela autoridade coatora. Ordem mandamental concedida para anular a decisão que declarou a nulidade do procedimento licitatório, com determinação da continuidade do certame. (N.U 1001907-49.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 07/08/2019)

DIREITO ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – REVOGAÇÃO DE LICITAÇÃO – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO – MANUTENÇÃO DA LIMINAR - CABIMENTO NO CASO CONCRETO – INCIDÊNCIA DO ART. 49 DA LEI DE LICITAÇÕES – RECURSO DESPROVIDO. Para que o procedimento da licitação possa ser revogado por motivo de interesse público, ou anulado por ilegalidade exige-se a ocorrência de fato superveniente e de motivação. Inteligência do art. 49 da Lei de Licitações . Não bastasse o regramento da questão em tela – revogação ou anulação de licitação está condicionada à observância do contraditório e da ampla defesa - ex vi- do disposto no § 3o, do artigo supracitado. (N.U 0157644-04.2015.8.11.0000, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/05/2016, Publicado no DJE 19/05/2016)

No caso dos autos, pelo que se observa a autoridade impetrada descurou-se da legalidade, haja vista que revogou a licitação em relação ao Lote 03, sem apontar os motivos supervenientes que ensejaram o desfazimento do objeto, e sem franquear aos licitantes participantes do certame, o contraditório e a ampla defesa.

Além disso, não se afigura razoável a alegação da Administração Pública, de que a retirada do objeto da licitação já em curso trará alguma
economia aos cofres públicos ao reincluí-lo em licitação futura, outrossim, não foi apontada qualquer violação à lei que não pudesse ensejar a adjudicação e homologação do certame.

Logo, a ofensa ao direito liquido e certo da Impetrante está demonstrando, não havendo outro caminho a não ser reconhecer a plausibilidade do direito substancial invocado e, por conseguinte, a concessão da ordem.

Ante o exposto, julgo procedente a pretensão buscada neste
writ
, razão pela qual CONCEDO a ordem para o fim de declarar a nulidade do ato perpetrado pela autoridade coatora que declarou a empresa
TAT Administradora de Serviços Eireli EPP, vencedora do Lote 02, e
revogou

o Lote 03 do Pregão n. 66/2018-SES/MT,

determinando o prosseguimento do procedimento licitatório, e caso existam razões de interesses publico a justificar a revogação do procedimento (Lote O3), que observe a regra contida no art. 43, § 3 da Lei 8.666/93.

Expeça-se o necessário.

Isento de custas. Sem honorários.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/06/2020