Tribunal: TJMT
Processo: 0503571-88.2015.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-05-04

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA USO NA ATIVIDADE-FIM – PRESTADORA DE SERVIÇOS DE ODONTOLOGIA – ICMS – NÃO-INCIDÊNCIA– HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ISSQN – SENTENÇA RATIFICADA.
A aquisição de mercadorias e insumos por empresa prestadora de serviços odontológicos, com finalidade exclusiva para uso na atividade-fim, não está sujeito ao recolhimento do ICMS, mas tão somente do ISSQN, sendo, portanto, indevida a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS, em consequência de operações interestadual.
Sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0503571-88.2015.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[UNIODONTO DE MATO GROSSO COOP DE TRAB ODONTOLOGICO LTDA - CNPJ: 37.496.767/0001-63 (RECORRIDO), JAQUELINE PROENCA LARREA MEES - CPF: 011.532.941-25 (ADVOGADO), VITOR SCHMIDT FERREIRA - CPF: 738.249.501-97 (ADVOGADO), GERENTE DA AGÊNCIA FAZENDÁRIA DE CUIABÁ DA SEFAZ-MT (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 4a VARA ESP. DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL (JUIZO RECORRENTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA USO NA ATIVIDADE-FIM – PRESTADORA DE SERVIÇOS DE ODONTOLOGIA – ICMS – NÃO-INCIDÊNCIA– HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ISSQN – SENTENÇA RATIFICADA.

A aquisição de mercadorias e insumos por empresa prestadora de serviços odontológicos, com finalidade exclusiva para uso na atividade-fim, não está sujeito ao recolhimento do ICMS, mas tão somente do ISSQN, sendo, portanto, indevida a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS, em consequência de operações interestadual.

Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária de sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública da Capital, que concedeu a segurança vindicada pela UNIODONTO DE MATO GROSSO, nos autos do Mandado de Segurança n. 0038637-26.2014.8.11.0041, para

o fim de determinar ao impetrado que promova o cancelamento dos débitos referentes ao ICMS lançado na conta corrente fiscal da entidade,
relativos aos períodos de referência 08/2015, 09/2015 e 10/2015, no valor total de R$ 1.614,57 (um mil seiscentos e
quatorze reais e cinquenta e sete centavos).

A ação mandamental objetivava a nulidade das cobranças indevidas de ICMS na aquisição de insumos para consecução da atividade econômica da cooperativa. Segundo a impetrante, a natureza da sua atividade empresarial a sujeita ao recolhimento do ISSQN e exclui a incidência do ICMS.

O juízo
a quo
entendeu que a operação realizada não caracterizava mercancia, mas mera utilização dos produtos, e concedeu a segurança vindicada para o fim de desconstituir os débitos referentes ao imposto estadual. [ID n. 628134].

Os autos foram então remetidos a este Sodalício para reexame necessário.

Ato contínuo, no ID n. 704335, aportou parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, da lavra do Dr.

José Basílio Gonçalves, pela ratificação da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Cuida-se, na origem, de mandado de segurança impetrado contra ato coator do Gerente da Agência Fazendária de Cuiabá, consubstanciado na autuação da impetrante – empresa prestadora de serviços odontológicos -, ao recolhimento do ICMS relativo às competências 08/2015 a 10/2015.

De fato, a
natureza própria da atividade desenvolvida pela interessada é a prestação de um serviço -assistência à saúde por meio de cooperativa odontológica - para execução da qual pressupõe a utilização de medicamentos e materiais (insumos).

Nesse caso, o ofício exercido pela impetrante se restringe apenas à prestação de serviço, o que, nos termos do art. 156, III, da CF/88 c/c a LC no. 116/2003, é fato gerador do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN, porquanto desempenha atividade constante do
art. 1o da LC n. 116/03 e a sua correspondente Lista de serviços, no seu item 10.01.

Dessarte, a nota fiscal colacionada pela impetrante, evidencia a não ocorrência de comercialização dos produtos, mas sim a mera utilização da mercadoria para fins administrativos. Logo, não há operação de venda de mercadoria, e por isso, não incide o ICMS
.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência desta Corte de Justiça, em caso análogo, caixa vejamos:

REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – FORNECIMENTO DE REFEIÇÕES E MEDICAMENTOS EM HOSPITAIS – ICMS – NÃO-INCIDÊNCIA – PRECEDENTE DO STJ – HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ISS – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA

O Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento de que estão sujeitos à incidência de ISS os serviços de assistência médica prestados pelos hospitais a seus pacientes, entre os quais se incluem o fornecimento de remédios, alimentos e os honorários médicos, restando afastada a exigência do ICMS sobre tais operações.

(N.U 0035243-16.2011.8.11.0041, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 23/04/2018, Publicado no DJE 11/05/2018)

Assim, ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, RATIFICO a sentença, sob reexame.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2020