Tribunal: TJMT
Processo: 0000634-33.2017.8.11.0029
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-05
Data de publicação: 2020-05-08

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO
APELADO: POLIANA DA SILVA ALVES
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT E § 4o, C/C ART. 40, VI, AMBOS DA LEI No 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – EMENDATIO LIBELLI PARA CONDENAÇÃO EM ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – FATO NÃO DESCRITO NA DENÚNCIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO – DOSIMETRIA DA PENA – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – INADMISSIBILIDADE – SÚMULA 231 DO STJ – ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ E STF – AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DA ATENUANTE – CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, VI, DA LEI 11.343/06 – ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE – ACRÉSCIMO NA FRAÇÃO DE 2/3 – INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS A JUSTIFICAR O ELEVADO ACRÉSCIMO – REDUÇÃO, DE OFÍCIO, PARA A FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) – REFORMATIO IN MELLIUS – POSSIBILIDADE –REDIMENSIONAMENTO DA PENA – PENA DEFINITIVA FIXADA EM 4 (QUATRO) ANOS, 10 (DEZ) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO – MANTIDO O REGIME SEMIABERTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
O art. 383 do Código de Processo Penal apenas permite que o juiz possa dar ao fato uma definição jurídica diversa. No entanto, a conduta prevista no artigo 35 da Lei no 11.343/06 não foi descrita na denúncia.
Embora demonstrada a prática da traficância pela apelada e corré (adolescente), apenas as circunstâncias da prisão revelaram a ligação entre elas, não ficou comprovado tratar-se de grupo organizado com divisão de atividades. Não há nada nos autos que comprove eventual vínculo associativo ou repartição de lucro, tampouco estabilidade e perenidade.
O reconhecimento de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme entendimento consolidado no STJ e STF.
A aplicação das majorantes do art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta quando estabelecida acima da fração mínima. Na hipótese houve envolvimento de apenas uma adolescente e não há circunstâncias a evidenciar a maior reprovabilidade da conduta. Redução, de ofício, da fração de exasperação da pena decorrente do envolvimento de adolescente para 1/6 (um sexto).
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de ser possível ao julgador a concessão da ordem, de ofício, a qualquer tempo e em grau de jurisdição, nos casos de manifesta ilegalidade, não havendo óbice algum que, em recurso exclusivo da acusação, seja reforma da situação do réu para melhor (reformatio in mellius), estando vedado pelo art. 617 do CPP apenas a reformatio in pejus.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000634-33.2017.8.11.0029
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[POLIANA DA SILVA ALVES - CPF: 037.329.041-13 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELANTE), MAYRA DOS SANTOS GOMES - CPF: 021.963.801-21 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

APELADO: POLIANA DA SILVA ALVES

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33,
CAPUT
E § 4o, C/C ART. 40, VI, AMBOS DA LEI No 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO –
EMENDATIO LIBELLI
PARA CONDENAÇÃO EM ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – FATO NÃO DESCRITO NA DENÚNCIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO – DOSIMETRIA DA PENA – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – INADMISSIBILIDADE – SÚMULA 231 DO STJ – ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ E STF – AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DA ATENUANTE – CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, VI, DA LEI 11.343/06 – ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE – ACRÉSCIMO NA FRAÇÃO DE 2/3 – INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS A JUSTIFICAR O ELEVADO ACRÉSCIMO – REDUÇÃO, DE OFÍCIO, PARA A FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) –
REFORMATIO IN MELLIUS
– POSSIBILIDADE –REDIMENSIONAMENTO DA PENA – PENA DEFINITIVA FIXADA EM 4 (QUATRO) ANOS, 10 (DEZ) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO – MANTIDO O REGIME SEMIABERTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O art. 383 do Código de Processo Penal apenas permite que o juiz possa dar ao fato uma definição jurídica diversa. No entanto,
a conduta prevista no artigo 35 da Lei no 11.343/06 não foi descrita na denúncia.

Embora demonstrada a prática da traficância pela apelada e corré (adolescente), apenas as circunstâncias da prisão revelaram a ligação entre elas, não ficou comprovado tratar-se de grupo organizado com divisão de atividades. Não há nada nos autos que comprove eventual vínculo associativo ou repartição de lucro, tampouco estabilidade e perenidade.

O reconhecimento de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme entendimento consolidado no STJ e STF.

A aplicação das majorantes do art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta quando estabelecida acima da fração mínima.
Na hipótese houve envolvimento de apenas uma adolescente e não há circunstâncias a evidenciar a maior reprovabilidade da conduta.
Redução, de ofício, da fração de exasperação da pena decorrente do envolvimento de adolescente para 1/6 (um sexto).

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de ser possível ao julgador a concessão da ordem, de ofício, a qualquer tempo e em grau de jurisdição, nos casos de manifesta ilegalidade, não havendo óbice algum que, em recurso exclusivo da acusação, seja reforma da situação do réu para melhor (
reformatio in mellius
), estando vedado pelo art. 617 do CPP apenas a
reformatio in pejus.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0000634-33.2017.8.11.0029

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

APELADO: POLIANA DA SILVA ALVES

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público contra a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Canarana que, nos autos da Ação Penal cód. 59382, condenou Poliana da Silva Alves a 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 462 (quatrocentos e sessenta e dois) dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33,
caput,
c/c art. 40. inc. VI, ambos da Lei n. 11.343/06.

Em suas razões recursais, ID. 33043498, o membro do Ministério Público insurgiu-se em relação à segunda fase da dosimetria da pena e quanto à ausência de condenação pelo crime previsto no artigo 35 da Lei n° 11.343/06. Argumentou que, apesar da pena-base ter sido fixada no mínimo legal, foi reconhecida e aplicada indevidamente a atenuante da confissão, em inobservância à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Ressaltou que
“embora não haja menção expressa ao dispositivo legal atinente à associação para o tráfico, temos que sua narrativa encontra-se devidamente pormenorizada na exordial acusatória (...) e que a associação da acusada com a menor, para a pratica do tráfico de entorpecentes, restou devidamente comprovada ao longo da instrução processual.”

Requereu a correção da pena intermediária e o acolhimento da
emendatio libelli
em grau recursal para condenar a apelada nas sanções do artigo 35 da Lei n° 11.343/06.

Em contrarrazões, ID. 33043970, a defesa refutou os argumentos do Ministério Público e postulou a manutenção da decisão.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo parcial provimento do recurso, ID. 35166958, tão somente, para ser redimensionada a pena intermediária do crime de tráfico de entorpecentes, observando a súmula 231 do STJ.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

APELADO: POLIANA DA SILVA ALVES

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso do Ministério Público visa, em síntese, à
emendatio libelli
em grau recursal para condenar a apelada nas sanções do artigo 35 da Lei n° 11.343/06 e à correção da pena intermediária do delito de tráfico.

Pois bem, no tocante ao delito de associação ao tráfico, agrego as considerações da Procuradoria-Geral de Justiça,
in verbis
:

“Analisando os autos é possível verificar que a apelada não foi denunciada pelo crime de associação ao tráfico, não sendo produzidas provas nesse sentido, tampouco o
parquet
se manifestou acerca deste crime em sede de alegações finais.

Contudo, sabemos que é possível a realização da
emendatio libelli
no segundo grau, para atribuir nova definição jurídica aos fatos narrados na denúncia, sem ofender aos princípios da ampla defesa, do contraditório e da correlação, uma vez que o réu se defende dos fatos descritos na denúncia e não somente da capitulação nela apresentada.

Vejamos o que prevê o art. 383 do Código de Processo Penal, que dispõe:

‘Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave’.

Ocorre que a conduta prevista no artigo 35 da Lei no 11.343/06, não foi descrita na denúncia.

Para melhor esclarecimento vejamos a inicial acusatória:

‘
(...) Conforme consta da inclusa peça de informação, no dia 27 de Janeiro de 2017, por volta de 23h30min, na Rodovia BR-158, entroncamento com a MT-326, zona rural desta Cidade e Comarca de Canarana/MT, a denunciada POLIANA DA SILVA ALVES trouxe consigo, com nítido animus de comercialização ou entrega a terceiros, 01 (uma) porções de maconha e 01 (uma) porção de cocaína, pesando, respectivamente, 720g (setecentos e vinte gramas) e 60g (sessenta gramas), sem autorização ou em desacordo com determinação legal. De acordo com o apurado, a Polícia Judiciária Civil de Canarana recebera denúncia anônima, dando conta de que a adolescente conhecida por Mayra e outra maior de idade chegariam em Canarana portando drogas. Diante disso, os agentes públicos montaram campana na Rodovia MT-326, considerando que tais pessoas poderiam chegar na municipalidade tanto por intermédio de ônibus como por carona. Ato contínuo, após interceptarem, sem êxito, diversos automóveis particulares, a Polícia Civil efetuara abordagem em um táxi, cujo proprietário afirmara que estaria indo buscar duas mulheres no entroncamento das Rodovias BR-158 e MT-326, motivo pelo qual os agentes públicos decidiram acompanhá-lo até o citado destino. Em seguida, ao visualizarem duas mulheres deslocando-se em direção ao sobredito táxi, os agentes policiais efetuaram rápida abordagem, instante em que a denunciada Poliana, sem relutar, entregara uma sacola contendo a mencionada porção de cocaína. Neste mesmo instante, a adolescente Mayra dos Santos Gomes, participante da ação delituosa, declarara aos policiais que havia uma outra porção de droga, de propriedade da denunciada, escondida em determinada residência de Canarana. Por fim, ao deslocaram-se ao domicílio em questão, fora retirada e entregue à Polícia Civil, de dentro do lixo, a citada porção de maconha, ensejando, por conseguinte, a prisão em flagrante. À luz do exposto, o Ministério Público denuncia POLIANA DA SILVA ALVES, já qualificada, como incurso na conduta delitiva tipificada no caput do art. 33, c/c art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06, protestando pela notificação da denunciada (Lei 11.343/06, art. 55), visando o oferecimento de defesa prévia, instalando o devido processo legal, ouvindo-se as testemunhas arroladas, para ao final ser condenada. (...)’ (págs.12/14)

Nessa toada, embora o apelante alegue que a ré se defende dos fatos e não da sua capitulação, não é possível concluir que na denúncia está descrita a conduta tipificada no artigo 35 da Lei no 11.343/06.”

Ademais, a tipicidade do artigo 35 da Lei n. 11.343/2006 não é de fácil identificação e, por isso, é importante que o julgador demonstre precisamente a prova que fundamentou seu convencimento, uma vez que a associação para o tráfico exige ajuste de vontade prévio e estabilidade.

A característica de uma associação para o tráfico é a divisão de tarefas. Um cuida da articulação, outro compra, outro transporta, outro distribui, alguns vendem direto ao consumidor.

No caso, embora demonstrada a prática da traficância pela apelada e corré (adolescente), apenas as circunstâncias da prisão revelaram a ligação entre elas, não ficou comprovado tratar-se de grupo organizado com divisão de atividades. Não há nada nos autos que comprove eventual vínculo associativo ou repartição de lucro, tampouco estabilidade e perenidade.

A propósito, colaciono julgados deste e. Tribunal:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA – ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO DOS CRIMES – ADUZIDA A INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO A DEMONSTRAR AUTORIA E MATERIALIDADE DOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA HABITUALIDADE EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – AUSÊNCIA DE VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE E DURADOURO – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE DROGAS – PROVA TESTEMUNHAL ROBUSTA QUE DENOTA A PRÁTICA DA MERCANCIA – INSURGÊNCIAS QUANTO À DOSIMETRIA DA PENA – PARCIAL PROCEDÊNCIA – EXASPERAÇÃO A DIZER COM A QUANTIDADE DE DROGA – CONDUTA SOCIAL E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME FAVORÁVEIS – READEQUAÇÃO DO QUANTUM DE MAJORAÇÃO DA REINCIDÊNCIA – DE OFÍCIO – APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO §4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS POR APENAS UM DOS RÉUS – ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA UM DOS RÉUS – AVENTADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – MANIFESTAMENTA IMPROCEDÊNCIA – SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE NÃO IMOPÔS O CLAUSTRO CAUTELAR A UM DOS RÉUS – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Inviável falar em absolvição por insuficiência de provas quando o contexto probatório jungido aos autos deixar estreme de dúvidas que o apelante praticara os delitos de posse de arma de fogo de uso permitido e de tráfico de drogas.

2. Imperativa incidência do aforismo “in dubio pro reo” ao acusado se ausente o “animus” de se constituir uma “societas sceleris” direcionado à mercancia de estupefacientes exigida no art. 35 da Lei 11.343/06.

(...).”
(Ap 33703/2017, DES. ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 21/06/2017, Publicado no DJE 26/06/2017)

(sem grifo no original)

“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI No. 11.343/06) – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – A) INCONFORMISMO MINISTERIAL – PRETENDIDA CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – IMPROCEDÊNCIA – NÃO EVIDENCIADA A ATUAÇÃO DOS APELADOS EM “SOCIETAS SCELERIS” – AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO (ART. 33, §4o, DA LEI ANTIDROGAS) – INVIABILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA CONCESSÃO DA BENESSE – RAZOABILIDADE DA REDUÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) EM RELAÇÃO À ACUSADA – APELO DESPROVIDO. B) IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – ALMEJADA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIAS SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS MILITARES RATIFICADOS EM JUÍZO E HARMÔNICOS COM AS DELAÇÕES DOS USUÁRIOS DE DROGAS – ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INAPLICABILIDADE – JURISPRUDÊNCIA ASSENTE – PRETENDIDA DIMINUIÇÃO DAS PENAS-BASES – PROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO AFERIDAS DE FORMA INIDÔNEA – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA EM BENEFÍCIO DO RÉU – VIABILIDADE – AGENTE MENOR DE 21 ANOS NA DATA DO DELITO – REDIMENSIONAMENTO DO QUANTUM DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA IMPOSTA COM EXACERBAÇÃO – ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL DO RÉU – IMPROCEDÊNCIA – ADEQUADA FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO – SENTENCIADO REINCIDENTE ESPECÍFICO – PREQUESTIONAMENTO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

A falta de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do animus associativo permanente e estável para o exercício da traficância impõe a absolvição dos increpados pelo delito descrito no art. 35, caput, da Lei Antidrogas.

Diante do preenchimento dos requisitos para a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei n°. 11.343/06, qual seja, primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, tampouco integração à organização criminosa, bem como ínfima a quantidade de alucinógeno apreendido, faz jus a sentenciada à aplicação da fração redutora no percentual máximo, qual seja, 2/3 (dois terços).

Se as provas produzidas nos autos – compostas pelos testemunhos de policiais que participaram da diligência, e as delações dos usuários de drogas que afirmaram ter adquirido substâncias ilícitas dos réus –, formam um conjunto probatório coerente e desfavorável aos recorrentes, autorizando um juízo de certeza para o decreto condenatório pelo crime de tráfico de entorpecentes, resta inviável o pedido de absolvição por insuficiência probatória.

(...).”
(Ap 3190/2017, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 17/05/2017, Publicado no DJE 24/05/2017) (sem grifo no original)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS – DEPOIMENTO DE POLICIAIS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – CONDENAÇÃO MANTIDA – ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO – ABSOLVIÇÃO – APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – APELANTE PREENCHE OS REQUISITOS – PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA E PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO DA PENA (2/3) – REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

É inadmissível a absolvição quando a prova produzida no inquérito policial foi ratificada em juízo e está em harmonia com os demais elementos dos autos. Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório.

Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, adquirir, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.

No que tange ao crime de associação ao narcotráfico, o conjunto probatório não é suficiente para ensejar uma condenação, pois embora demonstrada a prática da traficância pela apelante com outros adolescentes, não ficou comprovado tratar-se de grupo organizado com divisão de atividades. Não há nada nos autos que comprove eventual vínculo associativo ou repartição de lucro, tampouco estabilidade e perenidade.

(...).” (Ap 25486/2017, de minha relatoria, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 04/07/2017, Publicado no DJE 10/07/2017)
(sem grifo no original)

Nesse contexto, é inadmissível
a
emendatio libelli
para a condenação no delito de associação para o tráfico.

Noutra ótica, assiste razão ao Ministério Público o pleito de correção da pena intermediária.

Isso porque, apesar da pena-base ter sido fixada no mínimo legal à espécie,
em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
o magistrado reconheceu e aplicou a atenuante da confissão espontânea, sem observar o enunciado da Súmula 231 do STJ.

Com efeito, a Súmula 231 do STJ dispõe:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Esse entendimento foi confirmado no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n.o 1.117.073/PR, assim ementado:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ESTUPRO. PENAL.

DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ENUNCIADO DA SÚMULA N.o 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II, C.C. ARTS. 65, 68, CAPUT, E 213 DO CÓDIGO PENAL.

CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL.

IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.o 231 desta Corte Superior.

2. O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal.

3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar.”

4. Recurso especial conhecido e provido para afastar a fixação da pena abaixo do mínimo legal. Acórdão sujeito ao que dispõe o art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.o 08, de 07 de agosto de 2008.”
(REsp
1117073
PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 29/06/2012)

Outrossim, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada e, no mérito, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria no sentido de
que a incidência de circunstância atenuante não reduz a pena para aquém do mínimo legal. Veja-se:

“AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458 )

A propósito, colaciono julgados recentes
em estrita observância à Súmula 231 da Corte Superior de Justiça:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO PELO RELATOR. POSSIBILIDADE. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENOR. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 231/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE GUARDA CONSONÂNCIA COM A FIRME JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

1. O julgamento monocrático do agravo em recurso especial encontra previsão no art. 932 do Código de Processo Civil, c/c o art. 3o do Código de Processo Penal, não havendo falar em ofensa ao princípio da colegialidade. 2. A jurisprudência desta Corte Superior possui entendimento no sentido de não ser possível a redução da reprimenda, na segunda fase da dosimetria, em patamar inferior ao mínimo previsto legalmente. Súmula 231 deste Sodalício.

3. Assim, fixada a pena-base no mínimo legal, inviável a aplicação das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea com redução da pena, porquanto entendimento em sentido contrário feriria o referido enunciado sumular.

4. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no AREsp 1543853/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 20/11/2019)

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE. SÚMULA 231 DO STJ. PRECEDENTES. SÚMULA N. 568/STJ. APLICAÇÃO.

Nos termos da jurisprudência desta eg. Corte Superior, "Na segunda fase, conquanto incidente a atenuante da confissão espontânea para ambos os acusados e a da menoridade [...], incabível a condução das penas provisórias para patamar aquém do mínimo legal, consoante o teor da Súmula n.o 231 do Superior Tribunal de Justiça" (REsp n. 1.705.499/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 24/11/2017, grifei).

Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no AREsp 1519705/CE, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 21/10/2019)

Dessa forma, afasto a aplicação da atenuante da confissão espontânea e torno a pena-base em provisória consistente em
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Por outro lado, na 3a fase, reconhecida a majorante do artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, exasperou-se a pena em 2/3,
“pois o modus operandi do flagrado revela patente desrespeito pela ordem pública, dado que tentou ludibriar o sistema criminal realizando tráfico de entorpecentes para menor de idade.”
(sic)

Não obstante, a incidência das causas de aumento previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/06 em patamar acima do mínimo legal exige motivação concreta, devendo o magistrado indicar as circunstâncias fáticas do delito que justifiquem a aplicação de fração superior.

Na hipótese houve envolvimento de apenas uma adolescente e não há circunstâncias a evidenciar a maior reprovabilidade da conduta.

O Superior Tribunal de Justiça preceitua que a aplicação das majorantes do art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta quando estabelecida acima da fração mínima.

A propósito:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. QUANTUM DESPROPORCIONAL. READEQUAÇÃO. MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE ÍNDICE DE AUMENTO EM 1/3. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REDIMENSIONAMENTO À FRAÇÃO MÍNIMA (1/6). REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. DETRAÇÃO. PERÍODO IRRELEVANTE. MANIFESTA ILEGALIDADE PARCIALMENTE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

5. A aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/2006, quando estabelecida acima da fração mínima, exige motivação concreta, o que não ocorreu na hipótese. Readequação.

6. O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em razão da aferição negativa das circunstâncias judiciais, que justificaram o aumento da pena-base, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.

7. Mostra-se, no caso, irrelevante a detração do período de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2o, do CPP, pela presença de circunstâncias judicias desfavoráveis. Precedente.

8. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).

9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena-base e a fração da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas, resultando a reprimenda final do paciente em 5 anos e 10 meses de reclusão mais pagamento de 583 dias-multa, mantido o regime fechado.”
(HC 488.301/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 30/04/2019)

“HABEAS CORPUS. ARTS. 33, CAPUT, 35, CAPUT, E 40, VI, DA LEI No 11.343/2006, E NO ART. 12 DA LEI No 10.826/2003. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. ABSOLVIÇÃO (TRÁFICO DE DROGAS E RESPECTIVA ASSOCIAÇÃO) E AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO (ART. 40, VI, DA LEI N° 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS: DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO (ART.40, VI, DA LEI N° 11.343/06). QUANTUM DE AUMENTO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. PACIENTE SAMUEL. CRIME DE POSSE DE MUNIÇÃO: ATIPICIDADE. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA TÍPICA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. EXASPERAÇÃO DA PENA EM 1/4 SEM JUSTIFICATIVA. REDUÇÃO DA FRAÇÃO PARA 1/6. ADEQUAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO.

(...)

3. É permitido ao julgador mensurar com discricionariedade o quantum de aumento da pena a ser aplicado, desde que seja observado o princípio do livre convencimento motivado. Na espécie, as instâncias de origem fundamentaram idoneamente a exasperação da pena na fração de 1/5 (um quinto), diante da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n° 11.343/06, ao ressaltar que dois adolescentes participaram da empreitada, fato que justifica o referido incremento sancionatório.

(...).”
(HC 359.055/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 24/08/2016)

Com essas considerações,
reduzo, de ofício, a fração de exasperação da pena decorrente do envolvimento de adolescente para 1/6 (um sexto), porquanto
não há circunstâncias a evidenciar a maior reprovabilidade da conduta.

Assim, exasperada a pena em 1/6 (um sexto), ou seja, em 10 (dez) meses de reclusão e 83 (oitenta e três) dias-multa, totaliza 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Por oportuno, importante destacar que
“
Em sede de recurso exclusivo da acusação, o Tribunal não está impedido de, ao constatar patente erro na condenação, corrigir a sentença, amenizando a situação do réu, dada a relevância que a Justiça deve conferir à liberdade humana. O que é vedado no sistema processual penal é a
reformatio in pejus
, como inscrito no art. 617, do CPP, sendo admissível
a
reformatio in melius
, o que ocorre na hipótese em que o Tribunal, ao julgar recurso da acusação, diminui a pena prevista do réu”
(REsp. 437.181/SP, Rel. Min. Vicente Leal, 6a. T., j. 01.04.2003, DJ 28.4.2003, p. 269).

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de ser possível ao julgador a concessão da ordem, de ofício, a qualquer tempo e em grau de jurisdição, nos casos de manifesta ilegalidade, não havendo óbice algum que, em recurso exclusivo da acusação, seja reforma da situação do réu para melhor (
reformatio in mellius
), estando vedado pelo art. 617 do CPP apenas a
reformatio in pejus.

Nesse sentido:

“PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DEFENSOR DATIVO INTIMADO. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. PRINCÍPIO DA VOLUNTARIEDADE RECURSAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. REFORMATIO IN MELLIUS. POSSIBILIDADE. MAJORANTE DO ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/2006. FIXAÇÃO DE ÍNDICE DE AUMENTO EM 1/3. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA VALORADA TAMBÉM NA PRIMEIRA FASE. BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE PARCIALMENTE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

4. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que ‘é admitida a reformatio in melius, em sede de recurso exclusivo da acusação, sendo vedada somente a reformatio in pejus.’ (REsp 628.971/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 12/04/2010.)

5. A aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/2006, quando estabelecida acima da fração mínima, exige motivação concreta, o que não ocorreu na hipótese. Readequação do índice para 1/6.

6. Segundo entendimento firmado pelo STF, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM, contudo, fica vedada a utilização da natureza e da quantidade da droga, cumulativamente, para majorar a pena-base, na primeira fase, e, na terceira, para modular a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, sob pena de indevido bis in idem (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014).

7. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos de reclusão (2 anos e 9 meses), o regime semiaberto é o adequado e suficiente para o cumprimento da pena reclusiva, pela aferição negativa de circunstâncias judiciais (quantidade e natureza da droga) na primeira fase da dosimetria (art. 33, §§ 2o e 3o, e art. 59, ambos do CP).

8. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da aferição desfavorável da quantidade e da natureza da droga apreendida (art. 44, III, do CP).

9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a fração da causa de aumento para 1/6, fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a sanção para 2 anos e 9 meses de reclusão mais pagamento de 242 dias-multa, no regime semiaberto.”
(HC 368.973/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018) (sem grifo no original)

Por fim, reconhecida a
causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, mantenho a redução de 1/6 (um sexto), ou seja, 11 (onze) meses e 20 dias de reclusão e 97 (noventa e sete) dias-multa, totalizando 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa.

Mantém-se o regime inicial semiaberto, em observância ao art. 33, § 2o, “b”, do Código Penal.

À vista do exposto e com o parecer, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para
afastar a aplicação da atenuante da confissão espontânea e, de ofício,
reduzo a fração da causa de aumento de pena prevista no art. 40. inc. VI, da Lei n. 11.343/06 para 1/6 (um sexto), redimensionando a pena de Poliana da Silva Alves para
4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semiaberto e ao pagamento de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/05/2020