Tribunal: TJMT
Processo: 0002790-34.2016.8.11.0027
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-31
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
EMENTA
TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ENTIDADE SOCIAL SEM FINS LUCRATIVOS NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – IMUNIDADE DE ICMS NA VENDA DE MERCADORIA RECEBIDA COMO DOAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DO ART. 14 DO CTN – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA RETIFICADA
1- O direito líquido e certo no Mandado de Segurança se refere à desnecessidade de dilação probatória dos fatos em que se fundamenta o pedido.
2- O Impetrante não demonstrou o preenchimento fático dos requisitos postos no art. 14 do CTN para fazer jus à imunidade.
3- Não fazendo prova do alegado, em ação mandamental, o Impetrante não atende à condição indispensável da prova pré-constituída, para o êxito na ação, ensejando o seu indeferimento.
4- Sentença retificada, para reconhecer a inadequação da via eleita e denegar a segurança.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002790-34.2016.8.11.0027
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Imunidade, ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[CONSELHO COMUNITÁRIO DE SEGURANÇA PUBLICA (CONSEG) - CNPJ: 20.783.458/0001-71 (RECORRIDO), SIDRIANA GIACOMOLLI - CPF: 513.743.071-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (RECORRIDO), JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE ITIQUIRA (JUÍZO RECORRENTE), MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

EMENTA

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ENTIDADE SOCIAL SEM FINS LUCRATIVOS NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – IMUNIDADE DE ICMS NA VENDA DE MERCADORIA RECEBIDA COMO DOAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DO ART. 14 DO CTN – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA RETIFICADA

1- O direito líquido e certo no Mandado de Segurança se refere à desnecessidade de dilação probatória dos fatos em que se fundamenta o pedido.

2- O Impetrante não demonstrou o preenchimento fático dos requisitos postos no art. 14 do CTN para fazer jus à imunidade.

3- Não fazendo prova do alegado, em ação mandamental, o Impetrante não atende à condição indispensável da prova pré-constituída, para o êxito na ação, ensejando o seu indeferimento.

4- Sentença retificada, para reconhecer a inadequação da via eleita e denegar a segurança.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

REMESSA NECESSÁRIA No 0002790-34.2016.8.11.0027

INTERESSADOS: CONSELHO COMUNITÁRIO DE SEGURANÇA PÚBLICA - CONSEG

ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária de Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pelo Conselho Comunitário de Segurança Pública – CONSEG em desfavor do Gerente de Tributos Estaduais – SEFAZ/MT, concedeu a segurança, confirmando a liminar outrora deferida no sentido de determinar que a Agência Fazendária de Itiquira/MT emita nota fiscal com isenção de ICMS em favor do Impetrante, referente à compra e venda das madeiras que este realizou com a empresa denominada “Jair José Marchetto-ME – Fábrica de Cabos Marchetto”.

Sem recurso voluntário.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pela ratificação da sentença (id. 24006483).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 7 de agosto de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, trata-se de Remessa Necessária de Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pelo Conselho Comunitário de Segurança Pública – CONSEG em desfavor do Gerente de Tributos Estaduais – SEFAZ/MT, concedeu a segurança, confirmando a liminar outrora deferida no sentido de determinar que a Agência Fazendária de Itiquira/MT emita nota fiscal com isenção de ICMS em favor do Impetrante, referente à compra e venda das madeiras que este realizou com a empresa denominada “Jair José Marchetto-ME – Fábrica de Cabos Marchetto”.

Extrai-se dos autos que, o Impetrante, entidade assistencial de segurança pública, sem fins lucrativos, informou ter sido contemplado com a doação 400 (quatrocentos) cabos de madeiras oriundas do Processo no 1562-24.2016.8.11.0027, as quais foram alienadas à empresa Jair José Marchetto-ME – Fábrica de Cabos Marchetto, pelo valor de R$ 6.489,39 (seis mil, quatrocentos e oitenta e nove reais e trinta e nove centavos).

Assim, considerando a necessidade de se transportar as mencionadas madeiras doadas e já vendidas, informou ter solicitado à SEFAZ/MT, por meio da Agência Fazendária em Itiquira, emissão de nota fiscal avulsa, com as imunidades previstas no artigo 150 da Constituição Federal, cujo requerimento fora indeferido sob o argumento de que o Impetrante não gozaria de imunidade por ser contribuinte.

Requereu, dessarte, concessão de medida liminar para determinar que o Impetrado emita a nota fiscal avulsa, nos moldes descritos na inicial.

A vindicada liminar fora deferida (id. 23744953).

Prestou informações a Impetrada no id. (23744959).

Ao final, o Magistrado
a quo
concedeu a segurança, confirmando a liminar.

Cinge-se a questão em avaliar se a operação mercantil, praticada pelo Impetrante/Interessado, qual seja, a venda de madeira objeto de doação, é imune ao imposto estadual ICMS.

Inicialmente, esclareço que, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 642.442/RS (Tema 459 do STF), assentou que “A questão do preenchimento dos requisitos legais para enquadramento de pessoa jurídica como entidade beneficente de assistência social, para fins de imunidade tributária, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009”, em acórdão de seguinte ementa:

RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Imunidade tributária. Entidade beneficente de assistência social. Requisitos legais. Tema infraconstitucional. Precedentes.
Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido.
Não apresenta repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por objeto o preenchimento dos requisitos impostos pelo art. 55 da Lei 8.212/1991, aptos a caracterizar pessoa jurídica como entidade beneficente de assistência social, para efeitos de reconhecimento de imunidade tributária, versa sobre tema infraconstitucional.

(RE 642442 RG, Relator (a): Min. MINISTRO PRESIDENTE, julgado em 05/08/2011, DJe-172 DIVULG 6-9-2011 PUBLIC 8-9-2011 EMENT VOL-02582-03 PP-00410). [Destaquei].

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal tem aplicado o Tema 459 quando do exame da imunidade prevista no artigo 150, IV,
c
, da Constituição da República, visto que a análise dos requisitos do artigo 14 do Código Tributário Nacional têm natureza infraconstitucional.

A esse propósito, citam-se os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. TEMA 459: AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. VERBA HONORÁRIA MAJORADA EM 1%, PERCENTUAL QUE SE SOMA AO FIXADO NA ORIGEM, OBEDECIDOS OS LIMITES DOS §§ 2o, 3o E 11 DO ART. 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

(
ARE 1177479 AgR-segundo, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 16/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 28-8-2019 PUBLIC 29-8-2019).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMUNIDADE (TEMA 459, RE 642.442-RG). OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. I – A análise da existência da imunidade prevista nos arts. 150, VI, c, e 195, § 7°, da Constituição demandaria o reexame da legislação infraconstitucional aplicada pelo Tribunal de origem, assim como dos fatos e provas nos quais ele se baseou. O recurso extraordinário, portanto, além de conter alegações de ofensas indiretas ou reflexas à Constituição, esbarra no óbice previsto na Súmula 279/STF. II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC).

(ARE 931557 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 06/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 18-10-2017 PUBLIC 19-10-2017).

Feito esse esclarecimento, passo à análise da remessa necessária.

É cediço que, a imunidade tributária, diferentemente do instituto jurídico da isenção, constitui verdadeiro limite ao poder de tributar, na medida que inibe a própria competência constitucional do Ente Político de instituir o tributo em determinadas situações fáticas ou jurídicas, descritas no texto constitucional. Assim, por restringir a autonomia do Ente Federativo, a imunidade tributária deve estar expressamente prevista na Constituição Federal.

A Constituição Federal confere imunidade tributária ao patrimônio, renda ou serviços das entidades de assistência social, sem fins lucrativos, confira-se:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

VI - instituir impostos sobre:

(...)

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;

No campo infraconstitucional, percebe-se que o Código Tributário Nacional dispôs, em seu artigo 9o, IV,
b
, que:

Art. 9o É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

IV - cobrar imposto sobre:

(...)

c) o patrimônio, a renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, observados os requisitos fixados na Seção II deste Capítulo; (Redação dada pela Lei Complementar no 104, de 2001).

Dos textos normativos descritos, nota-se, portanto, que a imunidade não é deferida pelo texto constitucional
de forma indiscriminada
, não bastando que a entidade tenha natureza de associação civil sem fins lucrativos,
mas sendo também imperativo que o imposto onere seu patrimônio, renda ou serviços; e que, ainda, sejam preenchidos os requisitos previstos na lei, no caso, lei complementar, que é o Código Tributário Nacional.

No que se refere ao primeiro requisito, a função é protetiva, isto é, o objetivo da constituição é desonerar o patrimônio, e as receitas obtidas pelas entidades lá referidas, de forma a fomentar e facilitar seu funcionamento, em razão do inegável interesse público das atividades desenvolvidas pelas entidades descritas no dispositivo constitucional.

Nesta esteira, o Supremo Tribunal Federal tem decidido, reiteradamente, que o ICMS está abarcado pela imunidade constitucional prevista, já que a Constituição não faz distinção entre a natureza dos bens, ou rendas, obtidas pela entidade sem fins lucrativos, o que incluiria, também, as rendas obtidas com vendas de mercadorias. A propósito:

DIREITO TRIBUTÁRIO. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CARACTERIZADA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA A POSTULADOS CONSTITUCIONAIS NÃO VIABILIZA O TRÂNSITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL SEM FINS LUCRATIVOS. CONSÓRCIO INTERMUNICIPAL. ASSISTÊNCIA SOCIAL. FABRICAÇÃO e DISTRIBUIÇÃO DE MEDICAMENTOS. ICMS. IMUNIDADE. A decisão agravada se apresenta em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a imunidade insculpida no art. 150, VI, 'c', da Carta Política também se aplica ao ICMS. À luz da moldura fática delineada no acórdão regional, tratando-se de entidade sem fins lucrativos, a pretensão do Estado de Minas Gerais de afastar do Consórcio Intermunicipal de Saúde da Microrregião de Ubá a imunidade do art. 150, VI, 'c', da Constituição da República resulta obstaculizada pela Súmula 279/STF. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF, RE 508072 AgR/MG - Minas Gerais, Relatora: Min. Rosa Weber, DJe 9-10-2012).

No que concerne ao segundo requisito, o art. 14 do CTN estabelece os requisitos para fruição da imunidade tributária pela instituição de educação e assistência social. Veja-se:

Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9o é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:

I - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título;

II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;

III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

§ 1o Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1o, do art. 9o, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício.

§ 2o Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9o são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos.

Na espécie, constato que o Impetrante, Conselho Comunitário de Segurança Pública do Município de Itiquira – CONSEG – é uma associação não governamental, sem fins lucrativos, e foi contemplado com a doação de madeiras pelo Poder Judiciário de Mato Grosso, e que, após a doação, foram as referidas madeiras vendidas; contudo,
não
demonstrou o preenchimento fático dos requisitos postos no art. 14 do CTN para fazer jus à imunidade.

Primeiramente, não consta nos autos seu estatuto social, além do que mister seria a demonstração, por meio de, por exemplo, prova pericial contábil, da efetiva ausência de distribuição de qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas; da aplicação integral, no País, dos recursos obtidos com a venda das mercadorias na manutenção de seus objetivos sociais, bem como da manutenção da escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

Além disso, os efeitos da alegada imunidade tributária, devem-se submeter a procedimento administrativo fiscal anterior, com a finalidade de aferir se preenche, ou não, os requisitos legais presentes no art. 14 do Código Tributário Nacional.

Desse modo, a prova trazida do ato atacado é por demais frágil e não tem o condão de subsidiar uma ação mandamental, tampouco de demonstrar, de plano, qualquer ilegalidade e, por consequência, violação a direito líquido e certo.

Portanto, ao contrário do afirmado pela Procuradoria-Geral de Justiça no parecer de id. 24006483, não se pode presumir no mandado de segurança que o valor advindo da alienação das madeiras será aplicado nas finalidades essenciais da entidade assistencial e, ainda, de que cabe à Administração Pública Fazendária comprovar eventual desvio de finalidade, porquanto, repito, o processo se trata de mandado de segurança, cujo rito exige prova pré-constituída.

Nesses termos, não havendo demonstração de uma prova pré-constituída nesse sentido, não há que se falar em direito líquido e certo do Impetrante, tornando-se, assim, inadequada a via eleita do mandado de segurança, já que a situação enseja dilação probatória sobre as controvérsias fáticas destacadas nos autos.

Em casos análogos aos dos autos, esta Câmara de Direito Público e Coletivo já se pronunciou:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ENTIDADE SOCIAL SEM FINS LUCRATIVOS – IMUNIDADE DE ICMS – VENDA DE MERCADORIA RECEBIDA COMO DOAÇÃO – REQUISITOS DO ART. 14 DO CTN – NÃO COMPROVAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Não tendo o impetrante juntado documentos hábeis a demonstrar que se enquadra nos requisitos estabelecidos no art. 14 do Código Tributário Nacional, não faz jus ao uso da via estreita do mandado de segurança para o reconhecimento da imunidade tributária constitucional.

(N.U 0001899-47.2015.8.11.0027, RAC/RNS

82177/2017
, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/11/2018, publicado no DJE 22/1/2019).

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ENTIDADE SOCIAL SEM FINS LUCRATIVOS NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – IMUNIDADE DE ICMS NA VENDA DE MERCADORIA RECEBIDA COMO DOAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DO ART. 14 DO CTN – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA REFORMADA. 1- O direito líquido e certo no Mandado de Segurança se refere à desnecessidade de dilação probatória dos fatos em que se fundamenta o pedido.2- O Impetrante não demonstrou o preenchimento fático dos requisitos postos no art. 14 do CTN para fazer jus à imunidade.3- Não fazendo prova do alegado, em ação mandamental, o Impetrante não atende à condição indispensável da prova pré-constituída, para o êxito na ação, ensejando o seu indeferimento. 4- Sentença reformada, para reconhecer a inadequação da via eleita e denegar a segurança.
(Apelação/Remessa Necessária 167025/2016, Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/10/2017, publicado no DJE 24/10/2017).

Nessa esteira, não tendo o Impetrante/Interessado feito prova do alegado na ação mandamental, ou seja, não juntou documentos hábeis a demonstrar que cumpre os requisitos estabelecidos no art. 14 do Código Tributário Nacional, não faz jus ao uso da via estreita do mandado de segurança para o reconhecimento da imunidade tributária prevista no art. 150, VI, "c", da Constituição da República Federativa do Brasil.

Logo, a retificação do ato sentencial, é medida que se impõe.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer ministerial, em Remessa Necessária,
RETIFICO
o ato sentencial, para reconhecer a inadequação da via eleita e denegando, por conseguinte a segurança.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/08/2020