Tribunal: TJMT
Processo: 0007147-29.2016.8.11.0004
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-29

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - ILEGALIDADE DA DEGRAVAÇÃO DO CELULAR FEITA POR PESSOA NÃO HABILITADA, AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA, DROGA APREENDIDA SERIA DESTINADA AO CONSUMO PRÓPRIO, PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE AUTORIZARIA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E JUS À ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS - PRETENSÃO RECURSAL DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS OU RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - PRELIMINAR - TRANSCRIÇÃO DOS DADOS E CONVERSAS - RELATÓRIO SUBSCRITO POR POLICIAL FEDERAL - REALIZAÇÃO DE PERÍCIA PRESCINDÍVEL - ENTENDIMENTO DO STJ - ANÁLISE DO CONTEÚDO DAS COMUNICAÇÕES DO CELULAR DO APELANTE [ARQUIVOS, MENSAGENS, MÍDIAS E DADOS TELEFÔNICOS] - IDONEIDADE - APÓS APREENSÃO DO APARELHO - REGULAR PERÍCIA DO TELEFONE MÓVEL MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE – JULGADO DO STJ - PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO - ENVOLVIMENTO DO APELANTE NA TRAFICÂNCIA - NARRATIVAS DOS POLICIAIS FEDERAIS - APREENSÃO DAS DROGAS E APETRECHOS NA RESIDÊNCIA DO APELANTE - CONCLUSÕES DO PERITO CRIMINAL FEDERAL SOBRE A VENDA DE DROGAS PRATICADA PELO APELANTE - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT - ANÁLISE NO APARELHO CELULAR DO APELANTE - REGISTROS DE NEGOCIAÇÕES ACERCA DA VENDA DE DROGAS ILÍCITAS PELO APELANTE - FOTOS DE DROGAS, DINHEIRO E ARMA - TRÁFICO DE DROGAS - CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA OU MISTO ALTERNATIVO - CONSUMAÇÃO - “TER EM DEPÓSITO” SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES COM DESTINAÇÃO MERCANTIL - ENUNCIADO CRIMINAL 7 DO TJMT - INDICATIVOS DE COMERCIALIZAÇÃO HABITUAL DE DROGAS PELO APELANTE - DISTRIBUIÇÃO DIRETA AOS USUÁRIOS - SUBSTÂNCIAS DESTINADAS PARA O CONSUMO PESSOAL – INVEROSSÍMIL - ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT - CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS NÃO ELIDE A RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE PELO TRÁFICO DE DROGAS - FIGURA DO TRAFICANTE-USUÁRIO OU USUÁRIO-TRAFICANTE COMUM - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - ARESTOS DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT - PRETENSÕES ABSOLUTÓRIA/DESCLASSIFICATÓRIA - IMPERTINÂNCIA - REITERAÇÃO ESPECÍFICA EVIDENCIA DEDICAÇÃO DO APELANTE À ATIVIDADE CRIMINOSA - ENUNCIADO CRIMINAL 52 DO TJMT - AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO JUSTIFICADO - ACÓRDÃOS DO STJ - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA INAPLICÁVEL AO TRÁFICO DE DROGAS - CRIME DE PERIGO ABSTRATO - ENTENDIMENTO DO STF - - PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO - ÓBICE LEGAL À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS (CP, ART. 44, I) - JULGADO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT - CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSIÇÃO LEGAL (CPP, ART. 804) - ISENÇÃO POR HIPOSSUFICIÊNCIA - COMPROVAÇÃO NO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - ACÓRDÃO DO TJMT - RECURSO DESPROVIDO.
O STJ entende ser prescindível que seja realizada perícia “por peritos oficiais, visto a inexistência de previsão legal nesse sentido, sendo cabível, portanto, o relatório [...] ser subscrito por um policial federal” (HC 258763/SP).
A análise do conteúdo das comunicações do celular do apelante [arquivos, mensagens, mídias e dados telefônicos] por policial federal mostra-se idônea.
Não há ilegalidade das provas obtidas pelo acesso às mensagens do celular, visto que, após a devida apreensão do aparelho no momento do flagrante, houve a regular perícia do telefone móvel mediante autorização judicial. (STJ, HC no 432.896/MG; STJ, HC no 517.509/SP)
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal (TJMT, Enunciado criminal 8).
O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “ter em depósito” substâncias entorpecentes com destinação mercantil (TJMT, Enunciado Criminal 7).
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006” (TJMT, Enunciado Criminal 3).
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615).
“Apresenta-se injustificável a absolvição dos agentes ou a desclassificação do delito para o crime do art. 28 da Lei de Drogas, quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída a eles.” (TJMT, Ap no 150914/2017)
“O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a absolvição e a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” (TJMT, Ap no 156910/2017)
A reiteração específica evidencia dedicação do apelante à atividade criminosa (TJMT, Enunciado Criminal 52), de modo a justificar o afastamento do tráfico privilegiado (STJ, HC 450153/SP; STJ, AgRg no REsp 1804614/SP; TJMT, Ap no 130743/2017).
O c. STF firmou entendimento segundo o qual o “princípio da insignificância é incompatível com a prática do tráfico de drogas, pouco importando a quantidade de entorpecente” (HC no 129489).
A pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão constitui óbice legal à substituição da pena privativa por restritivas de direitos (CP, art. 44, I). (TJMT, Ap no 12121/2018)
A condenação em custas processuais deriva de imposição legal (CPP, art. 804) e eventual isenção por hipossuficiência deve ser comprovada no Juízo da Execução Penal. (TJMT, Ap no 12712/2017; TJMT , Ap no 83947/2018)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007147-29.2016.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[IAGO VASCONCELOS E LUZ - CPF: 040.971.071-78 (APELANTE), IZADORA LOPES NOGUEIRA REIS - CPF: 039.126.781-70 (ADVOGADO), Ministerio Publico do Estado de Mato Grosso (APELADO), MPEMT - BARRA DO GARÇAS (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - ILEGALIDADE DA DEGRAVAÇÃO DO CELULAR FEITA POR PESSOA NÃO HABILITADA, AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA,

DROGA APREENDIDA SERIA DESTINADA AO CONSUMO PRÓPRIO, PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE AUTORIZARIA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E JUS À ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS - PRETENSÃO RECURSAL DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS OU RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS -
PRELIMINAR
- TRANSCRIÇÃO DOS DADOS E CONVERSAS - RELATÓRIO SUBSCRITO POR POLICIAL FEDERAL - REALIZAÇÃO DE PERÍCIA PRESCINDÍVEL - ENTENDIMENTO DO STJ - ANÁLISE DO CONTEÚDO DAS COMUNICAÇÕES DO CELULAR DO APELANTE [ARQUIVOS, MENSAGENS, MÍDIAS E DADOS TELEFÔNICOS] - IDONEIDADE - APÓS APREENSÃO DO APARELHO - REGULAR PERÍCIA DO TELEFONE MÓVEL MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE – JULGADO DO STJ -

PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO - ENVOLVIMENTO DO APELANTE NA TRAFICÂNCIA - NARRATIVAS DOS POLICIAIS FEDERAIS - APREENSÃO DAS DROGAS E APETRECHOS NA RESIDÊNCIA DO APELANTE - CONCLUSÕES DO PERITO CRIMINAL FEDERAL SOBRE A VENDA DE DROGAS PRATICADA PELO APELANTE -
ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT - ANÁLISE NO APARELHO CELULAR DO APELANTE - REGISTROS DE NEGOCIAÇÕES ACERCA DA VENDA DE DROGAS ILÍCITAS PELO APELANTE -
FOTOS DE DROGAS, DINHEIRO E ARMA
-
TRÁFICO DE DROGAS - CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA OU MISTO ALTERNATIVO - CONSUMAÇÃO -
“TER EM DEPÓSITO”
SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES COM DESTINAÇÃO MERCANTIL

- ENUNCIADO CRIMINAL 7 DO TJMT -
INDICATIVOS DE COMERCIALIZAÇÃO HABITUAL DE DROGAS PELO APELANTE - DISTRIBUIÇÃO DIRETA AOS USUÁRIOS -

SUBSTÂNCIAS DESTINADAS PARA O CONSUMO PESSOAL – INVEROSSÍMIL - ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT -
CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS NÃO ELIDE A RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE PELO TRÁFICO DE DROGAS - FIGURA DO TRAFICANTE-USUÁRIO OU USUÁRIO-TRAFICANTE COMUM - LIÇÃO DOUTRINÁRIA -
ARESTOS DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT - PRETENSÕES ABSOLUTÓRIA/DESCLASSIFICATÓRIA - IMPERTINÂNCIA -
REITERAÇÃO ESPECÍFICA EVIDENCIA DEDICAÇÃO DO APELANTE À ATIVIDADE CRIMINOSA - ENUNCIADO CRIMINAL 52 DO TJMT - AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO JUSTIFICADO - ACÓRDÃOS DO STJ - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA INAPLICÁVEL AO TRÁFICO DE DROGAS - CRIME DE PERIGO ABSTRATO - ENTENDIMENTO DO STF - - PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO - ÓBICE LEGAL À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS (CP, ART. 44, I) - JULGADO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT -
CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS -

IMPOSIÇÃO LEGAL (CPP, ART. 804) - ISENÇÃO POR HIPOSSUFICIÊNCIA - COMPROVAÇÃO NO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - ACÓRDÃO DO TJMT
-
RECURSO DESPROVIDO.

O STJ entende ser prescindível que seja realizada perícia
“por peritos oficiais, visto a inexistência de previsão legal nesse sentido, sendo cabível, portanto, o relatório [...] ser subscrito por um policial federal”
(HC 258763/SP).

A análise do conteúdo das comunicações do celular do apelante [arquivos, mensagens, mídias e dados telefônicos] por policial federal mostra-se idônea.

Não há ilegalidade das provas obtidas pelo acesso às mensagens do celular, visto que, após a devida apreensão do aparelho no momento do flagrante, houve a regular perícia do telefone móvel mediante autorização judicial. (STJ, HC no 432.896/MG; STJ, HC no 517.509/SP)

Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal (TJMT, Enunciado criminal 8).

O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais
“ter em depósito”
substâncias entorpecentes com destinação mercantil (TJMT, Enunciado Criminal 7).

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
(TJMT, Enunciado Criminal 3).

A
condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma.
“Passes e impasses: lei de drogas”
. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615).

“Apresenta-se injustificável a absolvição dos agentes ou a desclassificação do delito para o crime do art. 28 da Lei de Drogas, quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída a eles.”
(TJMT, Ap no 150914/2017)

“O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a absolvição e a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.”
(TJMT, Ap no 156910/2017)

A reiteração específica evidencia dedicação do apelante à atividade criminosa (TJMT, Enunciado Criminal 52), de modo a justificar o afastamento do tráfico privilegiado (STJ, HC 450153/SP; STJ, AgRg no REsp 1804614/SP; TJMT, Ap no 130743/2017).

O c. STF firmou entendimento segundo o qual o
“princípio da insignificância é incompatível com a prática do tráfico de drogas, pouco importando a quantidade de entorpecente”
(HC no 129489).

A pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão constitui óbice legal à substituição da pena privativa por restritivas de direitos (CP, art. 44, I)
.
(TJMT, Ap no 12121/2018)

A condenação em custas processuais deriva de imposição legal (CPP, art. 804) e eventual isenção por hipossuficiência deve ser comprovada no Juízo da Execução Penal. (TJMT, Ap no 12712/2017; TJMT ,
Ap no 83947/2018)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 0007147-29.2016.8.11.0004 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE BARRA DO GARÇAS

APELANTE(S): IAGO VASCONCELOS E LUZ

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação Criminal interposta por IAGO VASCONCELOS E LUZ
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças, nos autos de ação penal (Código 227185), que o condenou por tráfico de drogas a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto - art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006 - (ID 8526177).

O apelante suscita
“ilegalidade da degravação do celular feita por pessoa não habilitada”
. No mérito, sustenta que: 1) não haveria provas de que
“praticava o tráfico de drogas”
; 2) a droga apreendida seria destinada ao consumo próprio; 3) a pequena quantidade de entorpecente autorizaria a aplicação do princípio da insignificância; 4) faria jus à isenção de custas processuais,
“vez que é hipossuficiente econômico, não dispondo de condições financeiras para arcar com pagamento”
.

Pede o provimento para que seja absolvido ou desclassificada sua conduta para uso de drogas. Subsidiariamente, reconhecido o tráfico privilegiado [sem fundamentação correlata] e substituída a sanção corporal por restritivas de direitos (ID 8526189).

A 1a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE BARRA DO GARÇAS pugna pelo desprovimento do apelo (ID 8526191).

A i. 13a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, por entender que:

“[...]verifica-se do ID 8526047, 8526048 e 8526049 que a perícia na verdade se trata de mera transcrição dos dados e conversas registradas no aplicativo citado, o que, evidentemente, não exige perito para realizar tal feito, haja vista não se tratar de análise técnica e manejo de saberes especializados, conforme apontado pelo Juízo a quo.

Ademais, cumpre ressaltar que o acesso às conversas do WhatsApp do apelante se deu mediante autorização judicial, conforme ID 8526045.

Diante disso, evidente que o afastamento da pretensão de nulidade da perícia realizada no aparelho celular do recorrente é medida que se impõe.[...]

A materialidade do delito está positivada no Auto de Prisão em Flagrante (ID 8526036), Auto de Apreensão (ID 8526038), Laudo Pericial Definitivo (ID 8526117) e perícia no aparelho celular do apelante (ID 8526047, 8526048 e 8526049).

De igual forma, a autoria é incontestável, sendo comprovada pela prova oral obtida em ambas as fases da persecução penal e demais elementos de provas.

[
...] O fato do recorrente responder outra ação penal por tráfico, resta demonstrado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa, fato este que de forma expressa na Lei 11343/2006, veda o reconhecimento da aludida minorante, portanto, não houve violação da Súmula 444 do STJ.

Em razão da pena fixada ser superior a 04 anos, impede a fixação de regime aberto (artigo 33, §, 2o, “b” do CP), bem como de substituição da pena (artigo 44, I do CP).

À vista disso, o parecer é pelo CONHECIMENTO do presente recurso e, no mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, ratificando as contrarrazões expendidas pelo agente ministerial de primeiro grau [...]
.”
(Claire Vogel Dutra, promotora de Justiça - ID 11964459)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR - ILEGALIDADE DAS PROVAS)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante argui ilegalidade do acesso aos dados obtidos no aparelho celular apreendido
“por pessoa não habilitada”
(ID 8526189).

Vejamos.

Em 11.7.2016, o delegado da Polícia Federal Rafael Valadares de Oliveira representou pelo
“acesso aos dados e conversas registradas no whatsapp do aparelho celular apreendido”
com o apelante, bem como ao
“IMEI do respectivo aparelho, as ligações/mensagens efetuadas/enviadas e recebidas, com início em 07/07/2016, sendo a determinação endereçada às operadoras VIVO, OI, TIM e CLARO”
(ID 8526044).

O Juízo singular autorizou [em 13.7.2016] a
“
quebra do sigilo dos arquivos, mensagens, mídias e dados telefônicos
”
(Michell Lotfi Rocha da Silva, juiz de Direito - ID 8526045).

O agente de Polícia Federal Murilo Cesario de Souza, matrícula 18452, em resposta ao
“Memorando no 490/2016-IPÇ no 1-0084/2016-4DPF/BRG/MT”
elaborou
“Informação no 252/2016-DRF/BRG/MT”
contendo as análises no aparelho celular, marca Samsung apreendido na posse do apelante (ID 8526047/ID 8526048/ ID 8526049).

No caso, o referido exame
“se trata de mera transcrição dos dados e conversas registradas no aplicativo citado, o que, evidentemente, não exige perito para realizar tal feito, haja vista não se tratar de análise técnica e manejo de saberes especializados”
(Claire Vogel Dutra, promotora de Justiça - ID 11964459).

O STJ entende ser prescindível que seja realizada perícia
“por peritos oficiais, visto a inexistência de previsão legal nesse sentido, sendo cabível, portanto, o relatório [...] ser subscrito por um policial federal”
(HC 258763/SP - Relatora: Min.a Maria Thereza de Assis Moura - 21.8.2014).

Nesse quadro, a análise do conteúdo das comunicações do celular do apelante [arquivos, mensagens, mídias e dados telefônicos] por policial federal mostra-se idônea.

Noutro giro, o
“Perito Criminal Federal FLAVIO CONSIDERA EL-KAREH”
elaborou o Laudo de Perícia Criminal Federal no 147/2018-UTEC/DPF/ROO/MT,
“a fim de atender solicitação do Delegado de Policia Federal DIVINO ALVES CAETANO NETO, contida no Memorando n° 0366/2016-DPF/BRG/MT, de 16/06/2016, e registrado no Sistema de Criminalística sob o n° 136/2016-UTEC/DPF/ROO/MT, em 28/06/2016”
(8526163).

Com efeito, não há ilegalidade das provas obtidas pelo acesso às mensagens do celular, visto que, após a devida apreensão do aparelho no momento do flagrante, houve a regular perícia do telefone móvel mediante autorização judicial (STJ, HC no 432.896/MG, Relator: Min. Felix Fischer - 8.5.2018; STJ, HC no 517.509/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas - 2.9.2019).

Com essas considerações, preliminar
REJEITADA
.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...] no dia 7 de julho de 2016, por volta de 12h, o denunciado foi flagrado por uma equipe da polícia federal, mantendo em depósito, no interior da residência localizada na Rua Beira Rio, n.14, centro, Pontal do Araguaia, termo desta comarca, uma porção de cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como maconha, pesando 6g(seis gramas), bem com uma balança de precisão; substância esta destinada à comercialização ilícita, em desacordo com determinação legal e regulamentar, de uso proscrito no Brasil, podendo determinar dependência física ou psíquica (laudo pericial realizado em substância entorpecente às fls.135/138-IP).

Nos moldes elucidados no caderno informativo encartado afere-se que, após se deparar com o denunciado em atitude suspeita uma equipe de agentes de polícia federal acabou localizando no interior de sua residência, onde se encontrava o denunciado, uma porção de maconha que estava escondida dentro de um recipiente de plástico no interior da cômoda de seu quarto, bem como uma balança de precisão, além de outros petrechos utilizados para a preparação da droga, evidenciando-se o comércio da substância entorpecente realizado pelo denunciado (auto de apreensão de fls.6-IP).

Inobstante, com a prisão do denunciado foi apreendido o seu aparelho celular e realizada a degravação, após autorização judicial, constatando-se nas conversas, através do aplicativo whatzzap, a sua habitualidade no comércio de substância entorpecente junto a usuários desta região.

O indiciado ao ser interrogado perante a autoridade policial afirmou que a droga apreendida em sua residência era destinada ao seu próprio uso.

Verifica-se que após ter sido preso em flagrante e ter tido sua prisão convertida foi o indiciado solto mediante deferimento de liminar vindicada em Habeas Corpus impetrado pelo mesmo, tendo sido novamente decretada a sua prisão preventiva com o surgimento de fatos novos, que foi cumprida em 19 de agosto de 2016 [...].

Ante ao exposto, o denunciado IAGO VASCONCELOS e LUZ esta incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, com as implicações da Lei 8.072/90 [...].
”
(Luciana Rocha Abrão David, promotora de Justiça - ID 8526034)

O Juízo singular reconheceu a reponsabilidade penal do apelante nos seguintes termos:

“[...] A materialidade delitiva resta suficientemente comprovada pelo laudo pericial definitivo (fls.159/162) que apresenta o resultado positivo para cocaína, bem como perícia no aparelho celular do denunciado (fls.58/73). [...]

Quanto à autoria delitiva de Iago Vasconcelos e Luz, percebe-se comprovada, pelos testemunhos dos policiais federais Dairom Cruvinel Aguiar e Murilo Cesário de Souza, os quais relataram em juízo as diligências que resultaram na apreensão de drogas, juntamente com uma balança de precisão na residência do denunciado.

O policial federal Dairom Cruvinel Aguiar relata que ao abordar o denunciado, este confessou que possuía droga em sua residência e que, após o seu consentimento, adentraram em sua residência e localizaram a porção de maconha, bem como uma balança de precisão: [...]

Quanto às degravações das conversas do aplicativo do whatsapp, citado pela testemunha, a decisão, de fls.43/45, autorizou o acesso aos dados e conversas registradas no aplicativo citado, no aparelho apreendido com o denunciado.

Ademais, verificam-se, nas degravações de fls.58/73, além de fotos de drogas, armas, dinheiro, balança e muitas conversas típicas de mercancia ilícita.

Mister ressaltar que foi autorizado o acesso aos dados e conversas registradas no aplicativo do celular do denunciado, cuja degravação não exige perito criminal, ao contrário do que sustenta a Defesa, pois não se trata de análise técnica e manejo de saberes especializados, mas simples transcrições das conversas armazenadas no aparelho apreendido.

Além disso, o denunciado em seu interrogatório judicial confessou ter tirado fotos com os entorpecentes apresentados nas fl.69, mas nega que lhe pertenciam e afirma se destinarem apenas para consumo próprio:[...]

A negativa do denunciado, quando não acompanhada de elementos que comprovam sua versão, não afasta o édito condenatório, principalmente diante do caderno probatório que aponta pela traficância.

Além disso, a justificativa apresentada pelo denunciado acima, referente a algumas imagens contidas em seu aparelho telefônico, de que havia tirado fotos com pedaços de maconha para ‘se aparecer para os amigos’, não é razoável, considerando principalmente as demais fotos com quantidade de dinheiro e balança de precisão, além de drogas embaladas prontas para venda (fl.68), típicas de mercancia ilícita. [...]

A apreensão da droga e da balança de precisão, somada às degravações de conversas típicas de mercancia ilícita, além de fotos de drogas, dinheiro e arma, todas localizadas no aparelho celular do denunciado, são indícios que apontam pela traficância.

Além disso, o fato de o denunciado afirmar ser usuário de entorpecentes não afasta o tráfico de entorpecentes, pois se sabe que muitos que praticam o comércio ilícito consumem entorpecentes.

Logo, a desclassificação de tráfico para o crime de porte de drogas para consumo pessoal somente pode ser operada se restar demonstrado nos autos o propósito do exclusivo consumo pessoal da substância, elemento subjetivo especial do tipo. (STJ, 5a Turma, REsp 812.950/RS, d.j. 29/05/2008, DJe 25/08/2008). [...]

Por outro lado, conforme já sinalizou o STJ (REsp 282.728/GO e REsp 846.481/MG), o crime de tráfico de drogas é um tipo penal congruente ou congruente simétrico, esgotando-se o seu tipo subjetivo, no dolo, sendo que, para sua adequação típica, não se faz necessário qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar.

Presentes, destarte, os elementos subjetivos, objetivos e normativos do tipo de injusto e inexistindo, sequer alegadas, excludentes de ilicitude e culpabilidade, reputo provado e consumado a hipótese típica do art. 33, Lei 11.343/06, pelo que julgo procedente a pretensão punitiva estatal contida na denúncia, para o fim de condenar o denunciado pelo delito supramencionado.[...]

a)

Condeno o denunciado Iago Vasconcelos e Luz como incurso na sanção do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, aplicando-lhe a pena de 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicialmente semiaberto (art. 33, § 2°, alínea ‘b’, CP), vedando a substituição por restritiva de direito [...].

Quanto ao réu Iago Vasconcelos e Luz, não se aplica o tráfico privilegiado, pois não preenche um dos requisitos objetivos, por responder outra ação penal pelo crime de tráfico, conforme autos de código 280042, em trâmite na 1a vara criminal desta comarca, com sentença condenatória com pena de 5(cinco), não transitada em julgado, evidenciando a dedicação do réu em atividade criminosa. Deste modo, fixo a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão. [...]

Quanto à pena de multa, aplico-a em 500 (quinhentos) dias multas, pelos mesmos critérios adotados quando da fixação da pen privativa de liberdade, no importe de 1/30 do salário mínimo o dia multa (art. 43, Lei 11.343/06).

Da substituição - Incabível a substituição da pena privativa por restritiva, ante a quantidade da pena (art.44, I, CP).

Do regime - Regime inicialmente semiaberto (art. 33, § 2o, alínea ‘b’, CP). [...]”
(Douglas Bernardes Romão, juiz de Direito - ID 8526176)

Pois bem.

A materialidade está comprovada pelo Auto de Apreensão (ID 8526038), Laudo de Constatação no 084/2016 (ID 8526038) e Laudo Pericial no 730/2016 (ID 8526117), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, colheram-se as declarações Dairom Cruvinel Aguiar, policial federal (ID 8526036), Murilo Cesário de Souza, policial federal (ID 8526037), e do apelante (ID 8526037).

Em Juízo, foram ouvidos os policiais federais, Dairom Cruvinel Aguiar e Murilo Cesário de Souza, e o apelante (Relatório de Mídias/ID

8526194).

Extrai-se do contexto probatório que:

- no dia 7.7.2016, por volta das 12h, os policiais federais Dairom Cruvinel Aguiar e Murilo Cesário de Souza, após autorização ao apelante, apreenderam em sua residência uma porção de maconha, uma balança de precisão e papel filme (ID 20489475/Relatório de Mídias/ID 8526194);

- o policial federal Dairom Cruvinel Aguiar narrou, em ambas as fases da persecução penal, que estavam investigando outro crime e realizaram várias diligencias,
“na cidade do Pontal”
; por vários dias consecutivos observaram o apelante; nesse dia resolveram abordá-lo e
“chegaram até na residência dele”
; após busca domiciliar, com anuência do apelante, na qual foi apreendida uma porção de maconha, uma balança e seda pra embalar o cigarro; ele comunicou que tinha uma quantidade de droga e autorizou a entrada (ID 8526036/Relatório de Mídias/ID 8526194);

- o policial federal Murilo Cesário de Souza destacou ter participado da prisão do apelante e também da análise dos diálogos contidos no aparelho telefônico, nas quais foram constatados vários trechos, onde se conversa abertamente sobre o comércio de drogas, menciona o campus da UFMT para entrega, tem imagens de arma de fogo e discurso aberto sobre drogas e armas (ID 8526036/Relatório de Mídias/ID 8526194);

- em conversa entre “Iago” e “ABC” [fornecedor],
“ABC pergunta se Iago gostou da droga e afirma ter de tudo - ‘só droga boa’ - e envia a imagem de um pacote de maconha”
(ID 8526047); em seguida
“aparece importante trecho no diálogo em que Iago afirma ser parceiro de Rodolfo
”;
“no final do diálogo, Iago afirma querer comprar drogas à vista”;
em conversa entre Iago e Victor Hugo de Oliveira Paiuí [
“Vitim Piaui”
– preso na Operação Playboy, deflagrada pelo Polícia Civil de Barra do Garças no dia 15.7.2016, quando foi encontrada drogas em sua casa], no dia 28.6.2016, este
“procura comprar”
maconha do apelante -
“aqui tratada como ‘cera’
-;
“no dia seguinte, Iago pergunta como está a ‘cera’. Iago justifica que maconha estava ‘miada’ (pouca quantidade) por culpa de ‘mikin’ (molequinho fornecedor de Iago). Iago diz que vai chegar mais um tanto (de maconha) e que vai ‘molhar a mão’ - vender maconha - de Vitim Piaui”
; o diálogo entre
“Iago”
e
“Walber”
no dia 30.6.2016 evidencia que o apelante estava
“esperando Walber em Pontal do Araguaia/MT. Walber pergunta a Iago se está tendo barreira policial. Iago afirma estar com o ‘flagrante’ - droga-. Posteriormente, Iago é detido pela polícia e, quando Walber tenta contatar Iago, Walber e Iago dissimulam falando que o encontro seria sobre o acerto de uma calça jeans”;
há também conversa entre
“Iago
” e
“Gaúcho”
em que o apelante
“mostra a foto de um revólver (provavelmente calibre 22) e afirma que está ‘canado com flagras’ - está armado e com drogas”;
existem ainda fotografias de balança de precisão e dinheiro; uma imagem
“apresenta grande quantidade de maconha - pode-se estimar a quantidade entre 3 e 4 quilos da droga. Nessa imagem, e nas duas seguintes, percebe-se que o sujeito possui uma tira de pano de cor bege escura no punho direito - destacadas pelos círculos vermelhos”
; outra imagem
“mostra Iago em uma fotografia em que é possível ver a mesma tira de pano de cor bege escura no punho direito - o fato de a tira aparentar estar no punho esquerdo se deve ao fato de a foto ter sido obtida através de um espelho”
;
é possível afirmar que Iago está segurando o pacote de maconha da primeira foto”;
outras fotografias
“mostram um bombom com formato bastante diferente do que se encontra no comércio. Isso pode ser uma das formas possíveis de dissimular a droga para portá-la e repassá-la sem levantar suspeitas;
em uma
“foto aparece certa quantia em dinheiro sobre uma camisa que está sobre o chão coberto de folhas. Em seguida tem-se uma foto de uma carteira com dinheiros e uma balança - aparentando ser a balança apreendida em poder de Iago - sobre a mesma camisa. Em seguida, tem-se a foto de Iago vestindo essa camisa”
(
Informação no 252/2016-DRF/BRG/MT contendo as análises no aparelho celular, marca Samsung apreendido na posse do apelante, subscrita pelo policial federal Murilo Cesário de Sousa - ID 8526047/ID 8526048/ ID 8526049).

-
o perito criminal Federal

FLAVIO CONSIDERA EL-KAREH concluiu terem sido encontradas
“diversas fotografias onde se via uma mão exibindo material vegetal assemelhado a maconha em seu centro e em outros casos comprimidos. [...]das mensagens de whatsapp, notou-se que o usuário do celular periciado pratica vendas de drogas, pois diversos contatos perguntam se ele tem ‘chá’, ‘bala’ e ‘doce’, alusões comuns à maconha, à anfetamina e ao LSD ‘Ácido Lisérgico Dietilamida)’, respectivamente, e na sequência o detentor do celular informa os valores”
(Laudo de Perícia Criminal Federal no 147/2018-UTEC/DPF/ROO/MT - 8526163).

- o apelante
confessa ter tirado fotos com os entorpecentes, mas nega que lhe pertenciam e afirma que a maconha aprendida era para uso próprio (ID 8526037/ Relatório de Mídias/ID

8526194).

Dito isso, vejamos.

O envolvimento do apelante na traficância está demonstrado pelas narrativas seguras dos policiais federais [Dairom Cruvinel Aguiar e Murilo Cesário de Souza], os quais revelaram a apreensão das drogas e apetrechos - uma porção de maconha, uma balança de precisão e papel filme - na residência do apelante (ID 8526036/Relatório de Mídias/ID

8526194), bem como pelas conclusões do perito criminal Federal [FLAVIO CONSIDERA EL-KAREH] sobre a venda de drogas praticada pelo apelante (Laudo de Perícia Criminal Federal no 147/2018-UTEC/DPF/ROO/MT - 8526163).

Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal (TJMT, Enunciado criminal 8).

Por outro lado, a traficância exercida pelo apelante também pode ser extraída da
“Informação no 252/2016-DRF/BRG/MT”
, elaborada a partir da análise no aparelho celular do apelante [marca
Samsung
], no qual há registros de negociações acerca da venda de drogas ilícitas pelo apelante,
além de fotos de drogas, dinheiro e arma
(ID 8526047/ID 8526048/ ID 8526049).

Atente-se que, dentre as mensagens trocadas pelo apelante, existem referências a possível fornecedor do apelante [“ABC”], o qual informa ter
“só droga boa”
e
“envia imagem de um pacote de maconha”
e fotografias de droga aparentando ser maconha estimada
“a quantidade entre 3 e 4 quilos”
(ID 8526047/ID 8526048/ ID 8526049)
.

O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais
“ter em depósito”
substâncias entorpecentes com destinação mercantil (TJMT, Enunciado Criminal 7).

Além disso, a assertiva de que as substâncias seriam destinadas para o consumo pessoal não se mostra verossímil, ao sopesar os indicativos de comercialização habitual de drogas pelo apelante, com distribuição direta aos usuários.

De qualquer forma,
a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma.
“Passes e impasses: lei de drogas”
. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615).

Em situações semelhantes, esta e. Câmara decidiu:

“Apresenta-se injustificável a absolvição dos agentes ou a desclassificação do delito para o crime do art. 28 da Lei de Drogas, quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída a eles.”
(Ap no 150914/2017 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri – 23.3.2018)

“O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a absolvição e a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.”
(Ap no 156910/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.3.2018)

Logo, as pretensões absolutória/desclassificatória apresentam-se impertinentes.

No tocante à minorante do tráfico privilegiado, o apelante possui condenação por tráfico de drogas, cuja sentença foi proferida em 3.10.2018, por fato praticado em 17.5.2018, ou seja, após o tráfico em questão (Sistema
Primus
- Código 280042/Comarca Barra do Garças).

A reiteração específica evidencia dedicação do apelante à atividade criminosa (TJMT, Enunciado Criminal 52), de modo a justificar o afastamento do tráfico privilegiado (STJ, HC 450153/SP - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 28.6.2018; STJ, AgRg no REsp 1804614/SP - Relator: Min. Jorge Mussi - 13.6.2019; TJMT, Ap no 130743/2017 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - 23.1.2018).

Assim sendo, mostra-se inaplicável a referida causa de diminuição de pena.

Em relação ao princípio da insignificância, não se afigura aplicável ao tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato, de modo que a pequena quantidade de droga provoca risco social, sopesados seus efeitos difusos.

Registre-se que o c. STF firmou entendimento segundo o qual o
“princípio da insignificância é incompatível com a prática do tráfico de drogas, pouco importando a quantidade de entorpecente”
(HC no 129489, Relator:

Min. Marco Aurélio - 3.10.2019).

Logo, a conduta do apelante afigura-se típica.

Por seu turno, a pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão constitui óbice legal à substituição da pena privativa por restritivas de direitos (CP, art. 44, I)
.
(TJMT, Ap no 12121/2018 - Primeira Câmara Criminal - 28.9.2018).

Enfim, a condenação em custas processuais deriva de imposição legal (CPP, art. 804) e eventual isenção por hipossuficiência deve ser comprovada no Juízo da Execução Penal.

Nesse sentido: TJMT, Ap no 12712/2017 - Relator: Des. Orlando
de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 19.4.2017 e Ap no 83947/2018 - Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 29.11.2018)

Com essas considerações, recurso
conhecido
, mas

DES
PROVIDO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/01/2020