Tribunal: TJMT
Processo: 0006605-12.2019.8.11.0002
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006605-12.2019.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ANDERSON CLEYTON JORGE DA SILVA - CPF: 999.989.201-91 (APELADO), SIMONE APARECIDA MENDES PEREIRA - CPF: 069.615.818-38 (ADVOGADO), FERNANDA MENDES PEREIRA - CPF: 069.615.838-81 (ADVOGADO), ESTEFANIA RIBEIRO MENDES - CPF: 044.295.801-38 (APELADO), FABIO DE LIMA PERIS - CPF: 054.159.801-56 (APELADO), VICTOR HENRIQUE SILVA DE OLIVEIRA (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), ANDERSON CLEYTON JORGE DA SILVA - CPF: 999.989.201-91 (APELANTE), FERNANDA MENDES PEREIRA - CPF: 069.615.838-81 (ADVOGADO), SIMONE APARECIDA MENDES PEREIRA - CPF: 069.615.818-38 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE MINISTÉRIO PÚBLICO, CONDENANDO O APELADO VICTOR HENRIQUE SILVA DE OLIVEIRA NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/06, E DESPROVEU O RECURSO DE ANDERSON CLEYTON JORGE DA SILVA.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA ABSOLUTÓRIA –
ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. DA LEI No 11.343/06
–
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
– PRETENSÃO – CONDENAÇÃO DOS APELANDOS NOS EXATOS TERMOS DA DENÚNCIA –
SEGUNDO E TERCEIRO APELADOS
– IMPROCEDÊNCIA –
INSUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS PARA UM JUÍZO SEGURO SOBRE A PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO – DÚVIDA QUE FAVORECE AO RÉU –
IN DUBIO PRO REO
–ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE –
QUARTO APELADO
– PROCEDÊNCIA – DESCLASSIFICAÇÃO USO DE ENTORPECENTE INCONSISTENTE - MATERIALIDADE E AUTORIA DO ART. 33, DA LEI N.o 11.343/06 COMPROVADA – PROVA – DEPOIMENTO DE POLICIAIS E CIRCUNSTÂNCIA DO FATO - AUTORIA CERTA - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A prova produzida, não faz subsistir elementos de convicção seguros acerca da ocorrência para a realidade do delito inserto no art. 33, da Lei no 11.343/06, assim, não sendo o bastante para uma condenação criminal, de modo que, sem certeza total e plena da autoria e da culpabilidade e, assim, havendo dúvida razoável acerca da conduta praticada, deve vigorar o princípio in dúbio pro reo, por ser a medida mais benéfica.

Evidenciando-se dos autos elementos probatórios válidos e que confortam a certeza quanto à ocorrência dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, impõe-se a condenação como medida de rigor, ressaltando que os depoimentos de policiais podem ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI No 11.343/06
–
IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA
– PRETENSÃO – ABSOLVIÇÃO –
ART. 386, INC. V E/OU VII, DO CPP – IMPOSSIBILIDADE –
CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – PROVAS TESTEMUNHAIS QUE REPELEM AS VERSÕES ISOLADAS DO RÉU – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE REPRIMENDA – INCABÍVEL – RÉU REINCIDENTE – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM ART. 33, §2o, ALÍNEA “B”, DO CP – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Em que pese a reprimenda seja inferior a 08 (oito) anos, constata-se a reincidência do réu, desta forma, o regime inicial aplicado está em consonância com o disposto no art. 33, §2o, alínea “b”, do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal no 6605-12.2019.811.0002, (Cód. 574618), que tramitou pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, na qual
Anderson Cleyton Jorge da Silva
, condenado pelo art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão,

a ser cumprida em regime

fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa; ao réu
Victor Henrique Silva de Oliveira
, desclassificou a conduta do art. 33,
caput
para o art. 28, ambos da Lei no 11.343/06, submetendo ao réu:

I - advertência sobre os efeitos das drogas que será feita em sede de execução; II - prestação de serviços a comunidade; ou III - medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo que será individualizado em execução
; e absolveu os acusados
Estefânia Ribeiro Mendes
e
Fabio de Lima Péris
do crime do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06. (Id. 27929481 até 27929484 – Sentença)

Irresignado o
Ministério Público
interpôs recurso de apelação, pugnando pela reforma da sentença, para condenar os apelados
Victor Henrique Silva de Oliveira
,
Estefânia Ribeiro Mendes
e
Fabio de Lima Péris
, nos exatos termos da denúncia
.
(Id.
27929492 até 27929494)

Em contrarrazões, a defesa rebateu os argumentos, requerendo o desprovimento do recurso, e consequentemente a manutenção da sentença absolutória. (Id. 27929499)

I
gualmente,
Anderson Cleyton Jorge da Silva
,
manifestou o desejo de recorrer da sentença condenatória,
em suas razões requer a absolvição nos termos do art. 386, inc. V e/ou VII, do CPP, sob pena de violação do art. 155, do CPP, não sendo esse o entendimento, requer que seja aplicado ao réu o regime semiaberto.
(Id. 27929951 e 27930486)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 55534498)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente
Procuradora de Justiça
Rosana Marra,
manifestou-se pelo provimento parcial do recurso ministerial e pelo desprovimento do recurso de Anderson, assim sintetizando: (Id. 60507465)

“
Sumário:
Apelo Ministerial Recurso de apelação criminal – Tráfico de entorpecentes – Absolvição – Recurso Ministerial: 1. O Parquet pugna pela condenação dos acusados, Victor Henrique Silva de Oliveira, Estefânia Ribeiro Mendes e Fábio de Lima Peres nos termos da Denúncia –
Provimento
– Autoria e materialidade comprovada –
Parecer pelo PROVIMENTO do recurso ministerial
.

Sumário:
Anderson Cleyton Jorge da Silva Recurso de apelação criminal – Tráfico de entorpecentes – Condenação – Apelo Defensivo: 1. Pleito absolutório – Inocorrência – Materialidade e autoria delitivas devidamente comprovadas – Desnecessidade de flagrante no ato da mercância – Demais núcleos do tipo penal arraigado nos autos pelas provas, principalmente, testemunhais – Depoimento dos policiais firmes e coerentes – Enunciado Orientativo n.o 8 do TJMT –
Parecer pelo DESPROVIMENTO do apelo
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pelo Ministério Público e pela Defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Anderson Cleyton Jorge da Silva
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06; ao réu
Victor Henrique Silva de Oliveira
, desclassificou a conduta do art. 33,
caput
para o art. 28, ambos da Lei no 11.343/06; e absolveu os acusados
Estefânia Ribeiro Mendes
e
Fabio de Lima Péris
do crime do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 27924586)

“(...) 1) Consta no Inquérito Policial em anexo (IP n" 6605-12.2019.8I1.0002, 3° Vara Criminal), que no 18 de março de 2019, por volta das 18h00, policiais militares em rondas pela rua Alta Floresta, bairro 13 de setembro, em Várzea Grande/MT, procederam a abordagem do condutor da motocicleta Honda XRE, cor verde, placas QBW2362, o ora denunciado
FABIO DE LIMA PERIS
e do carona, o denunciado
ANDERSON CLEYTON JORGE DA SILVA
.

2) Infere-se que, os oficiais realizaram a revista pessoal e localizaram em poder de
ANDERSON
168 (cento e sessenta e oito) porções de cocaína
, devidamente fracionadas e embaladas a varejo, e a quantia de R$ 790,00 (setecentos e noventa reais), todavia em poder do acusado FABIO não fora encontrado nada de origem ilícita.

3) Durante as entrevistas informais,
ANDERSON
teria confessado a pratica do crime de tráfico de drogas, dizendo que levaria a droga para um desconhecido e, que
FABIO
tinha o conhecimento de que transportava droga. Informou, ainda, que acabara de sair de sua residência na qual tinha mais substancia entorpecente. Diante disso, a guarnição deslocou-se a residência dele, localizada na rua Alta Floresta, quadra 46, casa 09, no bairro 13 de setembro, ainda, em Várzea Grande/MT.

4) No local, procederam a abordagem da acusada
ESTEFANIA RIBEIRO MENDES
e as buscas no imóvel, oportunidade em que localizaram embaixo da cama do casal
02 (dois) tabletes de maconha
. Em entrevista informal, Estefânia teria confessado que guardava a droga para Anderson e, também, delatou que havia mais droga guardada na residência do denunciado
VICTOR HENRIQUE DE OLIVEIRA
, o qual é vizinho de frente deles.

5) Assim, os policiais militares deslocaram a residência de
VICTOR
e procederam a sua abordagem e, durante a busca no imóvel, logram êxito em encontrar, enrolado no colchão, 02 (dois) tabletes de maconha. Diante disso, os denunciados foram conduzidos a Delegacia de Polícia, para as providências cabíveis.

6) Deve ser frisado que durante a ação policial os vizinhos aproximaram-se dos policiais militares informando-os de que os denunciados praticam intenso tráfico de drogas naquele bairro.

A
MATERIALIDADE DO CRIME
restou provada pelo Boletim de Ocorrência de fls. 03/04-IP, pelo Termo de Apreensão de fl. 09-IP, pelo Laudo Pericial de n° 3.14.2018.53160-01, fls. 11/12-IP, o qual concluiu que as substâncias apreendidas apresentaram resultado
POSITIVO
para os princípios ativos da “
MACONHA e COCAINA
” pesando, respectivamente,
1.370,53g (um quilo trezentos e setenta ramas e cinquenta e três centigramas e 115,47 (cento e quinze gramas e quarenta e sete centigramas)
.

Assim, restou configurado que
o denunciado ANDERSON CLEYTON JORGE DA SILVA “trazia consigo” e “mantinha em depósito”, ESTEFANIA RIBEIRO MENDES e VICTOR HENRIQUE SILVA DE OLIVEIRA “guardavam” e FABIO DE LIMA PERIS “transportava”
drogas, para posterior fornecimento a consumo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Diante do exposto,
DENUNCIO
a Vossa Excelências:

ANDERSON CLEYTON JORGE DA SILVA
, conhecido por “Có” brasileiro, convivente, natural de Cuiabá/M7: nascido em 22/04/1983, portador da Cédula de Identidade RG n" 13896490SSP/MT, inscrito no CPF sob 0 n" 999.989.201-91, filho de Osmar Marques da Silva e Elis Maria Jorge, residente na rua Alta Floresta, quadra 46, n” 09, bairro Novo Mata Grosso/13 de setembro, em Várzea Grande-MT, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, do Lei n” 11.343/06.

FABIO DE LIME PERIS
, brasileiro, solteiro, natural de Cuiabá/MT, nascido em 26/05/1992, portador da Cédula de Identidade RG n° 25441280SSP/MT, inscrito no CPF sob o n" 05-4.159.801-56, filho de Pedro Souza Peris e Tereza Maria de Lima, residente na rua Alta Floresta, quadra 36, n.o 20, bairro Novo Mato Grosso/13 de setembro, em Várzea Grande-MT, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, do Lei n” 11.343/06.

ESTEFANIA RIBEIRO MENDES
, brasileira, convivente, natural de Cuiabá/MT, nascida em 17/12/1993, inscrita no CPF sob o n.o 044.295.801-38, filha de Francisco Mendes dos Reis e Zenilda Ribeiro dos Santos, residente na rua Alta Floresta, quadra46, n.o 09, bairro Novo Mato Grosso/13 de setembro, em Várzea Grande-MT, como incursa nas sanções do artigo 33, caput, da Lei n" 11.343/06.

VICTOR HENRIQUE SILVA DE OLIVEIRA
, conhecido por “Vitinho”, brasileiro, solteiro, natural de Cuiabá/MT, nascido em 23/12/1995, portador da Cédula de Identidade RG n.o 25727087, filho de Ernesto Dias de Oliveira Filho, residente na rua Alta Floresta, n.o 13, bairro Novo Mato Grosso/13 de setembro, em Várzea Grande-MT, como incurso nas sang:5esdo artigo 33, caput, da Lei n.o 11.343/06”.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Requer o representante do Ministério Público a condenação dos apelados Victor Henrique Silva de Oliveira, Estefânia Ribeiro Mendes e Fabio de Lima Péris, nos exatos termos da denúncia.

Na sentença absolutória e desclassificatória a douta magistrada assim expôs quanto a dúvida da autoria do delito:

“(...) A materialidade do crime de tráfico em questão restou devidamente consubstanciada no laudo definitivo de análise da substância apreendida colacionado ao feito às fls. 19/21. Tal laudo é esclarecedor ao relatar o resultado POSITIVO para a presença de COCAÍNA e também de Cannabis sativa L. (MACONHA), planta que possui entre seus constituintes o canabinóide THC (tetrahidrocanabinol).

Vejamos as autorias separadamente.

Dos acusados
FÁBIO e ESTEFÂNIA
-

Com relação ao acusado Fábio de Lima Peris, não há elementos suficientes a revelar a autoria do crime de tráfico, nos termos em que capitulado na inicial e ratificado nas alegações finais.

O acusado, tanto na fase extrajudicial (fls. 32/33) como em juízo (mídia) negou a traficância e também a condição de usuário. Explicou que no dia do fato pediu ao acusado Anderson levá-lo de moto até uma agência bancária para receber seu benefício de seguro acidentário no valor de R$ 2.500,00, todavia, quando retornavam do banco foram abordados pelos policiais em frente à casa de Anderson, asseverando que durante e busca pessoal os policiais não encontraram nenhum entorpecente em seu poder. Assegurou que não estava pilotando a moto, pois não tem carteira de habilitação, além de ter um problema no dedo que impede a condução de motocicleta.

As testemunhas Iuri Ribeiro Bertasi e Leonardo Francis Queiroz de Santana, policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, em juízo (mídia), declararam ter encontrado drogas e dinheiro com acusado Anderson e também no interior da casa dele.

Destarte, não há elementos indicativos da prática delitiva com relação a tala acusado e também não consta que tenha ocorrido quaisquer diligências sequenciais a implicar o acusado Fábio no tráfico em questão. Pelo contrário, o que sobressai do conjunto processual é que a ação policial não logrou êxito em demonstrar a vinculação do acusado com os entorpecentes apreendidos nos autos, muito menos a mercancia por parte do réu, o que inviabiliza sua condenação.

Aparentemente o acusado havia apanhado uma simples carona e acabou sendo envolvido na situação.

Assim, é de se reconhecer ausente a plena certeza de culpa do réu a justificar a formação de um juízo condenatório seguro, pelo que a absolvição é medida impositiva.

Vejamos a situação da acusada
ESTEFÂNIA
.

Constata-se das provas judicializadas que, de fato, a acusada é esposa do corréu Anderson e se encontrava na residência em que os policiais encontraram dois tabletes de maconha, porém seu envolvimento na traficância restou nebuloso. Além do fato de os acusados serem casados, não há nos autos informes seguros com relação a efetiva participação da acusada no tráfico em questão. Claro que há informações nos autos, por parte dos policiais, no sentido de que os entorpecentes estavam embaixo da cama do casal, o que levaria à conclusão ou suspeitas de que a ré tivesse pleno conhecimento dos fatos. Realmente, tal elemento gera desconfiança e suspeita acerca de sua culpa, mas não traz a certeza de sua responsabilidade.

Veja-se que o dolo se forma não só pelo elemento intelectivo acerca da ilicitude, mas também pelo elemento volitivo em praticar o ilícito. Assim, ainda que a mulher tivesse conhecimento acerca da conduta do marido, tal elemento não é suficiente para a formação de seu dolo.

Ainda assim há de ficar patente o elemento volitivo, sua vontade de praticar o crime, o que não ocorreu.

Consigne-se ainda constar das falas policiais que a ré teria confessado que guardava a droga para Anderson e que havia mais drogas na casa vizinha. Ocorre que a suposta confissão em questão não pode ser plenamente valorada como prova.

A suposta confissão feita ao policial ainda no momento da abordagem é de valor frágil. Veja-se que a colaboração de suspeito, feita na delegacia, perante a autoridade policial, devidamente reduzida a termo e assinada na presença de advogado e cercada de todos os cuidados e formalidades, segundo a melhor doutrina, tem seu valor probante apenas relativo. Com muito mais razão há de se ter reservas com relação àquela colaboração colhida oralmente no calor dos fatos, na cena da abordagem e sem a plena certeza de que todos os direitos do flagrado foram assistidos.

Evidentemente é grande a probabilidade de que a ré até estivesse envolvida no tráfico. As provas dos autos não autorizam descartar tal hipótese. Entretanto, igualmente, não é possível também descartar a possibilidade de que ela simplesmente desconhecesse a ilicitude praticada pelo acusado Anderson, seu esposo, ou a conhecendo, a tivesse meramente tolerado em nome de seu casamento.

E não sendo possível afastar quaisquer das hipóteses, a dúvida milita em seu favor, mormente não tendo os policiais, a própria autoridade policial, mesmo diante das evidências, se aprofundado em investigações para subsidiar este juízo.

Vejamos a lição do sempre lúcido Guilherme de Souza Nucci (Código de Processo Penal Comentado, 8a ed. Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689), ao discorrer sobre a matéria:

“[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado. É um princípio conexo (e consequencial) à presunção de inocência (art. 5o, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado. [...] Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo. Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição...”. (destaquei)

Nesse sentido, é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“[...] Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação do acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei n. 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5) [...]. Em matéria de responsabilidade penal, não se registra, no modelo constitucional brasileiro, qualquer possibilidade de o Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer a culpa do réu. Os princípios democráticos que informam o sistema jurídico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida a dogma de que não haverá culpa por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita [...]”. (HC n. 84.580/SP, Rel. Min. Celso de Mello). (destaquei)

Esse também é o entendimento do TJMT:

“[...] Analisando o conjunto probatório, em havendo dúvida intransponível em relação a autoria dos crimes, dada a falta de provas concretas, a causa deve ser resolvida em favor do réu, a luz do princípio in dubio pro reo, devendo ser mantida a sentença absolutória.”. (TJ/MT, Ap 49750/2017, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/07/2017, Publicado no DJE 01/08/2017). (destaquei)

“[...] Se a prova recolhida durante a instrução processual é insuficiente para a condenação, por ser frágil e pouco convincente, a manutenção da absolvição do agente – com amparo no princípio do in dubio pro reo – é medida de rigor.”. (TJ/MT, Ap 143866/2017, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 20/02/2018, Publicado no DJE 22/02/2018). (destaquei)

Assim, é de se reconhecer ausente a plena certeza de culpa destes acusados a justificar a formação de um juízo condenatório seguro, pelo que a absolvição é medida impositiva.

Do acusado
VICTOR
–

Igualmente com relação a tal réu, não há elementos suficientes a revelar a autoria do crime de tráfico, nos termos em que capitulado na inicial.

O acusado, em juízo (mídia), confirmou que os policiais o abordaram em frente a sua própria casa e após, por sua indicação, os militares encontraram um tablete de maconha que pesava cerca de 600g e era destinado ao consumo pessoal e duraria cerca de quatro meses. Disse que trabalha como piscineiro e ganha por mês R$ 1.300,00, e pagou pelo entorpecente a quantia de R$600,00.

As testemunhas Iuri Ribeiro Bertasi e Leonardo Francis Queiroz de Santana, policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, em juízo (mídia), declararam que após a apreensão de drogas com o corréu Anderson e também na casa dele, deram continuidade às investigações e encontraram drogas no interior da residência do acusado Victor.

A testemunha Alessandro Gomes de Oliveira, primo do acusado, em juízo (mídia), declarou que os policiais encontraram na casa do acusado Victor um pedaço de maconha.

Veja-se que não há elementos sérios a subsidiar este juízo na formação de convicção acerca da existência do crime de tráfico. O que é certo é que o acusado mantinha drogas em depósito. Entretanto, ainda assim, as provas dos autos não revelam a este juízo elementos efetivos do tráfico, uma vez que os policiais não presenciaram atos de traficância, mas tão somente a posse de droga, sem que houvesse definição cabal de sua destinação.

Ademais, conforme consta do termo de apreensão de fls. 17, não foram apreendidos quaisquer outros elementos indicativos de que o acusado estivesse traficando, tais como balança, papelotes ou outros objetos/substâncias comumente utilizados no preparo da droga.

Também não foi reportada nenhuma venda ou visitas de usuários em sua residência, ou por qualquer outro meio, a finalidade de fornecer ou repassar a droga a terceiro.

Além disso, constata-se pelos antecedentes criminais de fls. 104 que o acusado tem envolvimento com a criminalidade, todavia, nenhum dos processos criminais a que responde se refere a tráfico de drogas, o que, segundo o § 2o do art. 28 da Lei de Drogas, deve ser considerado pelo juiz.

Destarte, não havendo no feito elementos a indicar com robustez a destinação de tráfico no que se refere à droga apreendida e não sendo a quantidade incompatível com a destinação de uso, é forçoso concluir que as provas produzidas judicialmente apresentam-se demasiadamente frágeis para justificar a imposição de uma sanção penal por tráfico.

De se lembrar, porém, que o réu confessou ser usuário de entorpecentes.

Diante disso, é impositiva a desclassificação, ficando por conta do art. 28 da Lei n. 11.343/2006”.

A materialidade delitiva resta sobejamente evidenciada no auto de prisão em flagrante (Id. 27924588); no boletim de ocorrência (Id. 27924589); no termo de apreensão (Id. 27924593); no laudo pericial n.o 3.14.2019.53160-01; relatório policial (Id. 27925990), e demais depoimentos colhidos na fase extrajudicial e judicial.

Para melhor compreensão dos fatos, antes de adentrar na conduta de cada apelado individualmente, imperioso transcrever os depoimentos prestados extrajudicialmente e judicialmente.

Perante a autoridade policial, o apelante Anderson Cleyton Jorge da Silva, se reservou ao direito de ficar em silêncio, porém informou que:
“nenhuma droga foi encontrada em sua residência e que os policiais vivem lhe perseguindo com abordagens desnecessárias. (...)”.
(Id. 27925955)

Em juízo, o réu Anderson Cleyton Jorge da Silva, negou a pratica delitiva, vejamos: (Retirado das Alegações finais do Ministério Público, em conformidade com o relatório de mídias)

“Disse que, no dia dos fatos o corréu Fabio lhe pediu para leva-lo até a agência bancária do Bradesco para sacar um valor oriundo de verba previdenciária e ele aceitou, porém quando retomavam a casa do réu, em frente a residência, foram abordados pelos policiais e procedida a revista pessoal, nada de ilícito foi localizado em poder deles, e também foi solicitado ao réu que destravasse o aparelho celular, o que foi feito. Frisou que era ele quem pilotava a motocicleta. Que os agentes acionaram outras guarnições que imediatamente chegaram ao local, o réu e Fabio foram algemados e conduzidos para o interior do imóvel onde sofreram agressões físicas. Disse que sofre perseguição por parte dos agentes policias, porém não sabe o motivo das perseguições, mas acredita que é pelo histórico criminal dele. Que não foi apreendida maconha em sua residência e a cocaína pertencia aos policiais e foram embaladas pelos próprios agentes em cima do vidro do fogão da casa dele, na residência não havia moveis porque tinha se separado da esposa, e no momento da separação ela levou consigo todos os moveis, sendo que no local possuía somente um colchão. Afirma que a maconha foi apreendida na casa do Victor. Narrou que os agentes policiais consumiram cocaína enquanto a embalavam”.

O apelado Fabio de Lima Péris, extrajudicialmente, se reservou no direito de permanecer em silêncio, mas relatou que não foi encontrado em sua posse nenhum entorpecente: (Id. 27925953)

Na fase judicial, confirmou os relatos de Anderson, negou que estava realizando tráfico de drogas e que também não é usuário de entorpecentes, descrevendo, em resumo: (Retirado da sentença, em conformidade com o relatório de mídias)

“(...) que no dia do fato pediu ao acusado Anderson leva-lo de moto até uma agência bancaria para receber seu benefício de seguro acidentário no valor de RS 2.500,00, todavia, quando retornavam do banco foram abordados pelos policiais em frente à casa de Anderson, asseverando que durante e busca pessoal os policiais não encontraram nenhum entorpecente em seu poder. Assegurou que não estava pilotando a moto, pois não tem carteira de habilitação, além de ter um problema no dedo que impede a condução de motocicleta”.

A apelada Estefânia Ribeiro Mendes, na fase inquisitorial, declarou: (Id. 27924599)

“(...) QUE convive com ANDERSON há quatro anos; QUE ANDERSON não vende droga, apenas usa; QUE nesta noite estava na sua residência dormindo quando policiais militares chegaram, entraram e deixaram a interrogada trancada dentro do quarto com sua filha; QUE somente depois os policiais abriram a porta do quarto e viu tabletes de droga na área externa da residência; QUE não sabe onde os policiais encontram aquela droga; QUE próximo aos policiais estava seu companheiro ANDERSON, bem como o vizinho de frente chamado VICTOR e outro individuo chamado FABIO, o qual a interrogada conhece apenas de vista; QUE então foram todos encaminhados para esta delegacia; QUE não sabe o que aconteceu e onde aquela droga foi encontrada; QUE nenhuma droga foi encontrada no quarto da interrogada; QUE não disse aos policiais que guardava droga para ANDERSON; QUE não disse aos policiais que na casa de VICTOR havia drogas; (...)”.

Na fase judicial, Estefânia Ribeiro Mendes confirmou sua versão apresentada na Delegacia, todavia acrescentou que não havia nenhum móvel na residência, pois estava se separando de Anderson, relatando que na casa não possui uma cama e estava apenas dormindo com sua filha em um colchão que estava no chão, bem como, descreveu que ao sair do quarto visualizou os policiais embalando a cocaína na cozinha da residência.

Victor Henrique Silva de Oliveira, na fase extrajudicial, também se reservou ao direito de permanecer em silêncio, e também falou que nenhuma droga foi encontrada em sua posse. (Id. 27924597)

Em juízo, negou que realizava tráfico de drogas e que o entorpecente encontrado era para seu consumo próprio, vejamos: (Retirado das Alegações finais do Ministério Público, em conformidade com o relatório de mídias)

“Disse que foi abordado em frente a sua residência quando sentava na calçada e em seu poder não foi apreendido nada de ilícito, sendo que os policiais adentraram a sua residência e encontraram um tablete de maconha, pesando aproximadamente 500g, o qual seria destinado ao seu consumo próprio. Disse que, foi conduzido até a residência de Anderson, e permaneceu no quarto, algemado, junto aos corréus até o fim da abordagem. Que do quarto ouviram os policiais “batendo cartão”, ou seja, fracionando droga para embalar, sendo que enquanto os policiais embalavam eles davam risadas. Que visualizou o momento em que os policiais abordaram Anderson e Fabio, e presenciou que não foi apreendido nada de ilícito em poder deles, que quando realizaram a abordagem a Anderson os policiais disseram a ele que a casa dele havia caído e faziam dias que estavam atrás dele”.

Da mesma forma, transcrevo o depoimento das testemunhas ouvidas, que foi devidamente resumida pelo representante do Ministério Público nas Alegações Finais,
in verbis
: (Id. 27927998 e 27927999)

“O informante Alessandro Gomes de Oliveira arrolado pela defesa, ao ser ouvido em juízo, disseque visualizou os policiais abordando Anderson e Fabio e conduzi-lo 1ospara o interior da casa de Anderson, posteriormente, chegaram várias viaturas na residência e passado algum tempo, saíram dois policiais conduzindo o réu Victor até a casa deste, sendo que saíram de lá portando a maconha. Que não ouviu ninguém comentar que houve apreensão de droga na residência de Anderson. (mídia)

A testemunha de defesa Jeniffer Bueno Moreira, em juízo, narrou que estava em frente a sua residência na companhia de seu marido quando parou uma viatura policial de onde desceram os agentes policiais Bertasi e Leonardo, os quais revistaram a residência e os conduziram para o interior do imóvel, onde os agrediram e a todo momento os questionavam sobre droga, e que durante a ação policial o agente Bertasi teria perguntado se eles conhecem o indivíduo Anderson, vulgo “Có”, e teriam afirmado que naquele dia plantaram droga para ele, momento em que retiraram 02 tabletes do bolso, dizendo que, também, “plantariam” droga para a testemunha e seu esposo. (mídia)

Vejamos o que disseram os agentes policiais ouvidos em juízo. A testemunha lure Ribeiro Bertasi, confirmou seu depoimento prestado em sede policial. Afirma que realizava rondas quando abordou os réus Anderson e Fabio, os quais chegavam a residência aquele conduzindo uma motocicleta, sendo “ que em revista pessoal localizou em poder de Anderson várias porções de cocaína. Em continuidade as diligências, adentraram o imóvel de Anderson e localizaram no quarto, embaixo da cama, dois tabletes de maconha. Que no imóvel foi abordada a ré Estefânia, que confirmou que guardava os tabletes da droga a mando de Anderson, seu esposo, e ainda delatou que na residência do réu Victor, localizada em frente ao imóvel dela, teria o restante da droga. A guarnição deslocou-se até o local indicado por ela e abordou o réu Victor e localizou mais 02 tabletes de maconha, enrolados a um colchão. (mídia)

A testemunha Leonardo Francis Queiroz de Santana, em Juízo, confirmou a versão apresentada pelo colega de serviço. Relatou como se deu a abordagem dos réus e a apreensão da droga”.

Apelado Fábio de Lima Péris e Estefânia
Ribeiro Mendes

Como já relatado, pretende o Ministério Público a condenação dos apelados Fábio de Lima Péris e Estefânia Ribeiro Mendes nas sanções do artigo 33 da Lei no 11.343/2006.

Com efeito, repise-se, as provas (orais e documentais) colhidas não são hábeis a comprovar a pretensa prática do delito de tráfico de drogas por parte dos apelados Victor e Estefânea, não tendo o Órgão Acusatório, em contrapartida, logrado demonstrar que os apelados tivessem perpetrado qualquer uma das condutas tipificadas no art. 33 da Lei 11.343/06.

Primeiramente, em relação ao réu
Fábio
, nenhuma das testemunhas ouvidas, inclusive as dos agentes policiais, relataram terem encontrado algum entorpecente com ele, bem como não realizaram diligências após sua abordagem, para verificar se teria o acusado alguma ligação com o entorpecente encontrado.

Pelo que restou demonstrado pelas provas apresentadas, Fábio apenas pegou uma carona com Anderson para ir até o banco, e acabou sendo envolvido na situação, não houve provas que demonstrassem que estava envolvido com o tráfico de drogas.

Prosseguindo, concernente a ré
Estefânia
, registra-se que é esposa do réu Anderson, e pelo que consta dos depoimentos prestados, no momento em que os policiais realizaram a abordagem, estava dormindo com sua filha no quarto, contudo seu envolvimento com o tráfico de drogas é duvidoso, tendo em vista que esta relatou que nem residia mais na casa, estava se separando do acusado Anderson, e nunca soube que seu marido traficava.

O fato dos policiais relatarem que Estefânia confessou a eles que guardava o entorpecente para seu esposo e após ter falou que tinha droga na casa de Victor, causa suspeita de sua participação no delito, mas não gera nenhuma certeza, além do mais, essa confissão não pode ser plenamente valorada, possui um valor frágil, como acertadamente citado pelo juiz sentenciante, pois foi colhida no momento da abordagem, e não foi ratificada pela ré na delegacia e tampouco em juízo.

Assim, diante dos elementos probantes acima reproduzidos, conclui-se que não há como comprovar a autoria da traficância pelos apelados Fábio e Estefânia, pois ainda que haja indícios, não há prova segura quanto à autoria do delito pelos réus, apta a embasar uma condenação

Não se está a negar a existência de indícios de autoria do delito imputado aos réus na peça acusatória, mas a falta de elementos contundentes que possa dar suporte a uma condenação.

Ainda que haja probabilidade de os acusados estarem envolvido na atividade ilícita, entendo que a mera presunção não basta para fundamentar um juízo condenatório, pois é sabido que no Processo Penal Democrático, enraizado em uma Constituição Federal que determina os direitos e garantias individuais, é absolutamente vedado ao Poder Judiciário presumir a culpa de qualquer cidadão acusado de uma infração penal, tendo em vista que nesses casos, a presunção é de inocência, ou seja, é em favor do réu e não contra ele.

Ressalte-se que a Sistemática Processual Penal pátria, vigente sob a égide dos Direitos e Garantias Fundamentais, dentre os quais se afiguram o Contraditório e a Ampla Defesa (art. 5o, LV, CR/88), assegura aos acusados em geral, a prolação de sentença judicial de mérito fundamentada em provas produzidas ou ratificadas em Juízo.

Nesse sentido dispõe o art. 155 do Código de Processo Penal:

“Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. ”

Sobre o tema é a doutrina de Adalberto José Camargo Aranha:

"A condenação criminal somente pode surgir diante de uma certeza quanto à existência do fato punível, da autoria e da culpabilidade do acusado. Uma prova deficiente, incompleta ou contraditória, gera a dúvida e com ela a obrigatoriedade da absolvição, pois milita em favor do acionado criminalmente uma presunção relativa de inocência." (Da prova no processo penal, 3a ed. atual. e ampl., p. 64/65, Saraiva 1994).

Registre-se, também, que é da acusação o ônus de provar, além de qualquer dúvida razoável, a ocorrência dos elementares do tipo e a prática da conduta criminosa pelo réu.

Sobre o ônus da prova, entendo pertinente relembrar os direcionamentos de Júlio Fabbrini Mirabete:

“(...) ônus da prova (onus probandi) é a faculdade ou encargo que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal. Dispondo a respeito, determina o CPP que ‘a provada alegação incumbirá a quem a fizer’ (art. 156, 1a parte). O princípio decorre não só de uma razão de oportunidade e na regra de experiência fundada no interesse à afirmação, mas na equidade, na paridade de tratamento das partes. Litigando estas é justo não impor a uma só o ônus da prova: do autor não se pode exigir senão a prova dos fatos que criam especificamente o direito; do réu apenas aqueles em que se funda a defesa. Como já se tem observado, o emprego das regras de distribuição do ônus da prova, além de ensejar a resolução da lide nas hipóteses de questão de fato irredutivelmente incerta, informa-se por um critério racional e de equidade que a justifica’. No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento de pena (qualificadoras, agravantes etc.);ao acusado cabe a prova das causas excludentes da antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição de pena (atenuantes, causas privilegiadoras etc.) ou concessão de benefícios penais. Cabe ao réu também a prova da ‘inexistência do fato’, se pretender a absolvição nos termos do art. 386, I, do CPP. Compete ao acusador também a prova dos elementos subjetivos do crime.” (MIRABETE, Júlio Fabbrini - Processo Penal - 14 ed. rev. e atual. - São Paulo - Atlas - 2003 - p.264)

A condenação de um acusado pela prática de qualquer delito, será somente justificada quando existentes, no processo, sendo sempre colhidos sob a égide do contraditório, elementos de convicção que, projetando-se além, de qualquer dúvida razoável, veiculem dados consistentes que possam legitimar a prolação de um decreto condenatório.

A doutrina, a citar, Júlio Fabbrini Mirabete, “Código de Processo Penal Interpretado” p. 1.004, item n. 386.3, 11a ed., 2003, Atlas e a lição de Fernando da Costa Tourinho Filho, “Código de Processo Penal Comentado”, vol. I/655, item n. VI, 5a ed., 1999, Saraiva), tem o seguinte entendimento:

“(...) Para que o Juiz possa proferir um decreto condenatório é preciso haja prova da materialidade delitiva e da autoria. Na dúvida, a absolvição se impõe. Evidente que a prova deve ser séria, ao menos sensata. Mais ainda: prova séria é aquela colhida sob o crivo do contraditório. Na hipótese de, na instrução, não ter sido feita nenhuma prova a respeito da autoria, não pode o Juiz louvar-se no apurado na fase inquisitorial presidida pela Autoridade Policial. Não que o inquérito não apresente valor probatório; este, contudo, somente poderá ser levado em conta se, na instrução, surgir alguma prova, quando, então, é lícito ao Juiz considerar tanto as provas do inquérito quanto aquelas por ele colhidas, mesmo porque, não fosse assim, estaria proferindo um decreto condenatório sem permitir ao réu o direito constitucional do contraditório.(...).”

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. Diante da ausência de prova segura da autoria do réu, é necessário manter a sua absolvição da prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico com base no princípio do in dubio pro reo. (TJMG; APCR 1199939-15.2012.8.13.0024; Belo Horizonte; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Flávio Leite; Julg. 01/10/2019; DJEMG 09/10/2019)

Não é demais frisar que uma condenação pelo grave crime de tráfico de drogas não pode basear-se em meras conjecturas. Nessa esteira trago ainda à colação o entendimento de Heleno Cláudio Fragoso, segundo quem “a condenação exige a certeza e não basta, sequer, a alta probabilidade, que é apenas um juízo de incerteza de nossa mente em torno à existência de certa realidade.” (in Jurisprudência Criminal, vol. 2, 3 ed. Bushatsky, p. 806).

E ainda, os seguintes julgados:

“TJRS: Aplicação do princípio in dubio pro reo. Autoria pelo apelante sinalizada como mera possibilidade. Tal não é bastante para a condenação criminal, exigente de certeza plena. Como afirmou Carrara, a prova, para condenar, deve ser certa como a lógica e exata como a matemática.’ Deram parcial provimento. Unânime. (RJTJERGS 177/136)

Se o fato existiu, mas a prova não pode precisar o que realmente ocorreu, o réu deve ser absolvido com fundamento no art. 386, VI, do CPP ...” (RJDTACRIM22/395).

Na hipótese, entendo que não ficou demonstrado, de forma clara, sob o crivo do contraditório, que os apelados Fábio e Estefânia teriam envolvimento no delito, não havendo elementos que autorize concluir sua condenação.

Nesse diapasão, o decreto condenatório penal deve derivar de convencimento calcado em provas concretas da autoria e da materialidade. E, nesse caso, havendo dúvida em favor dos apelados, o princípio
in dubio pro reo
deve ser reconhecido, razão a absolvição é medida que se impõe, devendo ser mantida a sentença absolutória.

Apelado Victor Henrique Silva de Oliveira

O
Parquet
, requer também a condenação do apelado Victor, nas sanções do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, ao argumento de que as provas produzidas nos autos demonstram a prática do crime de tráfico ilícito de drogas pelo réu.

Logo, referente ao apelado
Victor
, foram apreendidos em sua residência cerca de 480,53g (quatrocentos e oitenta gramas e cinquenta e três centigramas) de maconha, tendo o réu informado que a droga lhe pertencia e que seria para seu consumo próprio, o juiz de primeiro grau o desclassificou sua conduta para o art. 28, da Lei n.o 11.343/06, devido ao fato dos policiais não terem presenciado atos de traficância, sem identificar sua destinação, sendo que o apelado estava tão somente em posse da droga.

Data vênia, sem razão.

Diante dos elementos probantes reproduzidos é possível concluir com segurança que embora o réu tenha negado a autoria do delito em comento, a desclassificação não comporta acolhimento.

Isso porque a quantidade de droga apreendida, 480,53g (quatrocentos e oitenta gramas e cinquenta e três centigramas) de maconha, às declarações dos policiais que efetuaram a prisão, nos dá a certeza de que o apelado estava praticando o tráfico ilícito de droga.

Com efeito, o conjunto probatório se mostra seguro quanto a autoria e a prática do crime de tráfico de drogas, revelando-se a desclassificação estás desprovida de respaldo probatório, cabendo ressaltar que todas as peculiaridades dos fatos denotam a traficância. Outrossim, os depoimentos dos policiais foram uníssonos em assegurar, em ambas as etapas da persecução criminal, que foi encontrado substância entorpecente no quarto do apelado, além do próprio ter relatado que a droga era sua, mas que era para seu consumo pelo período de 03 (três) a 04 (quatro) meses.

Como cediço, a caracterização do crime de tráfico não exige que o agente seja surpreendido comercializando a droga. O tráfico de entorpecentes é um delito de ação múltipla e de conteúdo variado, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação.

Na situação retratada, o fato de
guardar e ter em depósito
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas, que dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (sic.) (g.n.).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI No 11.343/2006
. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4o
, DA
LEI No 11.343/06
. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA
EM APENAS UMA DAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA.
ARTS. 42
E
33, § 4o
, DA
LEI No 11.343/06
. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O tipo penal previsto no
art. 33, caput
, da
Lei no 11.343/2006
é de ação múltipla ou de conteúdo variado, visto que apresenta diversas maneiras de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações descritas, dentre elas a de adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter
em
depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...) 6. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Sentença mantida. (TJDF; APR 07312.10-92.2019.8.07.0001; Ac. 129.2964; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo; Julg. 15/10/2020; Publ. PJe 26/10/2020)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE ABSOLUTA DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. POLICIAL QUE ATENDEU AO CELULAR DO RÉU. PROVA LÍCITA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 8. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de
guardar ou
ter
em
depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o
entorpecente estiver
em poder do infrator, incidindo, portanto, a excepcionalidade do
art. 5 o, inciso XI, da Constituição Federal
. (...) (STJ; HC 446.102; Proc. 2018/0088987-7; SC; Quinta Turma; Rel. Des. Ribeiro Dantas; Julg. 04/06/2019; DJE 11/06/2019)

Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentem a distribuição comercial do entorpecente.

Assim, o réu não precisa ser necessariamente preso em flagrante delito no ato da “venda”, sendo suficiente a conduta típica de “ter em depósito” ou “guardar”, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar o entorpecente, desde que outras provas apontem no sentido de que a droga não tinha por destino próprio o uso do agente.

Ressalto também que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a prova indiciária, também chamada circunstancial, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra. Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.

Ainda sobre o tráfico de drogas, a jurisprudência nos tem ressaltado:

“Doutro lado, o abrandamento em excesso na punição dos crimes hediondos contraria até mesmo o disposto no inc. XLIII do art. 5o da CF, que impede várias benesses, como a graça e a anistia. Por fim, o tráfico ilícito de drogas é um dos crimes que na atualidade causa maiores malefícios à sociedade. É o gerador de grandes infrações. O resultado por ele causado é assombroso, assustador, incontrolável, devastador. Crianças e adolescentes, que poderiam ser cidadãos úteis à pátria, dominados pela dependência toxicológica, para infelicidade dos familiares, se tornam vadios, aproveitadores, assassinos. Há estudos indicando que setenta e nove por cento de autores de crimes, em algumas cidades, apresentam testes de consumo de tóxicos.

Os traficantes, além do mais, sabem que fornecem aos dependentes uma espécie de veneno, que, mais cedo ou mais tarde, causará destruição do desditoso consumidor. É a droga, em suma, a principal causa da desenfreada onda de violência que está abalando todos os países.

Tantos malefícios advêm do nefando comércio que os chefes de Estados-membros da ONU e chanceleres desses países já chamaram a atenção para a necessidade de uma ação global e eficaz contra o tráfico. Por mercê de sua iniciativa, a Assembléia Geral da ONU aprovou uma série de resoluções, inclusive a convenção que declara o tráfico um ‘crime contra a humanidade’.

Intolerável permitir escapes na legislação de qualquer país para se conceder tratamento assaz liberal ao crime que constitui um flagelo da humanidade.” (TJSP – 2a Câm.Crim. – v.u. – rel. Des. Silva Pinto – RT 810/598-9)”.

Destaco, por derradeiro, que a mera alegação de ser usuário de drogas, por si só, não é suficiente para afastar a configuração do crime inscrito no artigo 33 da Lei 11.343/2006, visto que há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício.

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara, de minha relatoria:

“Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes com a finalidade de mercancia” (Ap 126249/2014, des. Rui Ramos Ribeiro, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015)

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.” (HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1a Câmara Criminal, julgado em 29/11/2011).

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do apelante, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, tendo em vista a quantidade expressiva de entorpecente.

Assim, as provas materiais e testemunhais colhidas constituem indestrutível e harmônico conjunto de provas a indicar sua livre e consciente participação na conduta criminosa em questão, sendo de rigor a condenação de
Victor Henrique Silva de Oliveira
nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Passo à dosimetria de pena.

Na primeira fase, a
culpabilidade
não extrapolou o grau de reprovabilidade previsto à espécie; apesar do réu responder a outro processo, não será valorado, tendo em vista que não possui nenhum processo transitado em julgado, assim diante da Súmula 444 do STJ, o apelado não possui
antecedentes criminais
; ausentes elementos concretos para avaliar sua
conduta social
e
personalidade
; os
motivos do crime
são inerentes ao tipo; as
circunstâncias
e
consequências
são normais à espécie; o
comportamento da vítima
(sociedade) não influenciou na prática do delito. Todavia verifico que deve ser considerado a quantidade da droga apreendida com o apelado, qual seja 480,53g (quatrocentos e oitenta gramas e cinquenta e três centigramas) de maconha, diante do art. 42, da Lei n.o 11.343/06.

Portanto, fixa-se a pena-base em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa
.

Na segunda fase, não incide nenhuma agravante ou atenuante, diante disso, mantenho a pena em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa
.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento. Em relação ao tráfico privilegiado, observe-se que deve ser aplicado ao caso, pois apesar do réu possuir ação penal em andamento, recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu que para se aplicar o §4o do art. 33, da Lei 11.343/06, deve o réu possuir condenação transitada em julgado, sob pena de incorrer violação ao princípio da não culpabilidade, vejamos:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior. (HC 166385, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 144309 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252 DIVULG 26-11-2018 PUBLIC 27-11-2018)

Portanto, conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Destarte, preconiza o §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/06 que o réu deve preencher todos os requisitos de forma cumulativa, vejamos:

“(...) § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Assim, nota-se que o apelado preenche todos os requisitos do §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, desta forma aplico a causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços), restando a pena definitiva em
01 (um) ano, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa
.

No presente caso, atento ao que determina o artigo 33, parágrafo 2o, alínea “c”, do Código Penal, não sendo o réu reincidente e a pena aplicada à conduta é inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, o regime inicial a ser fixado para cumprimento da pena imposta é o regime
aberto
.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico de ofício 01 (uma) pena restritiva de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal.

RECURSO DE ANDERSON CLEYTON JORGE DA SILVA

Requer a defesa de Anderson, sua absolvição com base no art. 386, inc. V e/ou VII, do CPP.

Todavia, sem razão.

Explico.

Aduz do laudo pericial que o material apreendido possuía 168 (cento e sessenta e oito) porções, pesando 115,47 (cento e quinze gramas e quarenta e sete centigramas), apresentando resultado positivo para cocaína, e 0,890g (oitocentos e noventa gramas), apresentando resultado positivo para maconha.

Do mesmo modo, a prova da autoria delitiva é inconteste, especialmente pelos depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pelo flagrante, bem como demais elementos probatórios constantes dos autos.

Em que pese a negativa de autoria pelo apelante na fase judicial, os depoimentos prestados pelos policiais, já transcritos acima, merecem maior credibilidade, pois estão em consonância com as demais provas contidas nos autos.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais. Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIASDO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida.(...). 9. Agravo desprovido. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) ”

“OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTOFÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 4. Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes.5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) ”

Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DO FEITO - ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA - PERPETUATIO JURISDICIONIS - NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUÍDA NO MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PELO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" - NÃO CABIMENTO - AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS CUMULATIVOS DO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 58 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREFACIAL REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovadoseu interesseno deslinde da causa. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares, 6a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

Nos autos não se desvendam quaisquer dados que pudessem influenciar os policiais a atribuir o crime em comento a apelante, a qual vale ressaltar, trazia consigo e guardava, quantidade significativa de substância entorpecente popularmente conhecida por cocaína e maconha

Deste modo, não podemos olvidar da aplicação do princípio da igualdade, estando também o policial sujeito, como qualquer outra testemunha, ao compromisso de dizer a verdade, estipulado no artigo 203 do Código de Processo Penal e caso o policial faça alguma afirmação falsa, o Magistrado determinará a instauração de inquérito para apurar crime de falso testemunho, isso com força no artigo 211 do mesmo diploma legal.

Logo, o depoimento dos policiais tem validade idêntica ao de qualquer outra pessoa e, como qualquer outro, se sujeita às sanções de falso testemunho. Portanto, o depoimento de policial obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição funcional, até porque, todo e qualquer depoimento tem valor relativo e, como tal, é analisado pelo juiz para formar a sua convicção.

Como também, as informações prestadas pelo policial não destoam do restante das provas colhidas, ao contrário, são complementares, logo, perfeitamente capazes de serem considerados como um dos elementos formadores da convicção do magistrado.

No presente caso, com o apelante Anderson, foram encontrados 168 (cento e sessenta e oito) porções de cocaína em seu bolso, pesando 115,47g (cento e quinze gramas e quarenta e sete centigramas), e dentro de sua residência, 0,890g (oitocentos s e noventa gramas), de maconha, além dos policiais terem relatado que populares informaram que o réu realiza o tráfico de drogas na região.

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substância que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, muito embora todas as evidências ressoem contrárias e, ao mesmo tempo, tente desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão tecendo suspeitas infundadas.

De modo que, apesar de os argumentos delineados nas razões recursais, a decisão do juiz sentenciante tende a subsistir, eis que amparada em robusta estrutura probatório acostadas nos autos, qual, com firmeza, revela a atuação do apelante no crime de tráfico ilícito de drogas, portanto nota-se que é inviável a absolvição do acusado por insuficiência de provas ou por inexistir provas suficientes para sua condenação, pois é possível constatar a materialidade e a autoria delitiva do acusado.

DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA

Busca a defesa a alteração do regime inicial do cumprimento de pena para o semiaberto.

Sem razão.

Das determinações constantes nos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, observa-se que, para a fixação do regime de resgate inicial, não basta a análise do
quantum
de pena irrogada, devendo-se proceder, também, a uma valoração subjetiva, levando-se em conta a existência ou não da reincidência, bem como de eventuais circunstâncias judiciais negativas.

In casu
, entende-se que o regime de cumprimento de pena fixado na sentença condenatória, qual seja, o fechado, não merece reparo, visto que embora a pena aplicada seja inferior a 08 (oito) anos de reclusão, constata-se que o apelante é reincidente.

Assim, conforme disposto no art. 33, §2o, alínea “b” do Código Penal:

“Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (...)

§ 2o - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente
, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3o - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (...)”

Desta forma, no caso em comento, verifica-se a reincidência do apelante, o que obsta a aplicação de regime menos gravoso.

Neste sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – 1) ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA USO DE ENTORPECENTES – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTO DOS AGENTES POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS FACTUAIS – DENÚNCIA ANÔNIMA E MONITORAMENTO ANTERIOR A BUSCA DOMICILIAR – LEGITIMIDADE DAS BUSCAS REALIZADAS – PROVAS SUFICIENTES DO COMÉRCIO ILÍCITO DE DROGA – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO IMPEDE A PRÁTICA DO TRÁFICO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) ALTERAÇÃO PARA REGIME MAIS BRANDO – SÚM. 269 STJ – INVIABILIDADE – PENA FINAL SUPERIOR A QUATRO ANOS – RECURSO DESPROVIDO. (...) 2. Inviável a imposição de regime inicial de cumprimento de pena mais brando quando se tratar de réu reincidente e a reprimenda privativa de liberdade for superior a quatro anos, não incidindo o comando Sumular 269 do STJ. (N.U 0018931-15.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 18/05/2020)”

“(...) SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI No 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRETENSÃO – 2o APELANTE – ABSOLVIÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA PARA A CONDENAÇÃO – INOCORRÊNCIA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – VERSÃO DO ACUSADO ISOLADA NOS AUTOS – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – PENA INFERIOR À 08 (OITO) ANOS – IMPROCEDÊNCIA – REINCIDÊNCIA – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO QUE SE IMPÕE – DETRAÇÃO PENAL – A APLICAÇÃO DO REFERIDO INSTITUTO É POSSÍVEL QUANDO RESULTAR NO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA CONDIÇÃO QUE NÃO EVIDENCIADA NOS AUTOS – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – ALEGADO HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA – INVIABILIDADE – PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA FIXADA EM SIMETRIA COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE – IMPROCEDÊNCIA – PRISÃO CAUTELAR DURANTE A PERSECUÇÃO CRIMINAL – ANTERIORES CONDENAÇÕES PENAIS – RECURSO DESPROVIDO. (...) Ocorre que o apelante é reincidente, o que equivale a dizer que deve ser mantido o regime fechado, adequadamente fixado em fiel observância ao disposto no artigo 33, §2°, “b” e §3°, do Código Penal. (...) (N.U 0032810-26.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/07/2020, Publicado no DJE 24/07/2020)”

Assim, mantenho o regime inicial
fechado
, posto que fixado com base em dados concretos constantes dos autos.

Diante do exposto, em consonância parcial com o parecer ministerial, dou
parcial provimento
ao recurso de
Ministério Público
, condenando o apelado
Victor Henrique Silva de Oliveira
no art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06,
e
desprovejo
o recurso de
Anderson Cleyton Jorge da Silva
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006605-12.2019.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ANDERSON CLEYTON JORGE DA SILVA - CPF: 999.989.201-91 (APELADO), SIMONE APARECIDA MENDES PEREIRA - CPF: 069.615.818-38 (ADVOGADO), FERNANDA MENDES PEREIRA - CPF: 069.615.838-81 (ADVOGADO), ESTEFANIA RIBEIRO MENDES - CPF: 044.295.801-38 (APELADO), FABIO DE LIMA PERIS - CPF: 054.159.801-56 (APELADO), VICTOR HENRIQUE SILVA DE OLIVEIRA (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), ANDERSON CLEYTON JORGE DA SILVA - CPF: 999.989.201-91 (APELANTE), FERNANDA MENDES PEREIRA - CPF: 069.615.838-81 (ADVOGADO), SIMONE APARECIDA MENDES PEREIRA - CPF: 069.615.818-38 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE MINISTÉRIO PÚBLICO, CONDENANDO O APELADO VICTOR HENRIQUE SILVA DE OLIVEIRA NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/06, E DESPROVEU O RECURSO DE ANDERSON CLEYTON JORGE DA SILVA.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA ABSOLUTÓRIA –
ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. DA LEI No 11.343/06
–
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
– PRETENSÃO – CONDENAÇÃO DOS APELANDOS NOS EXATOS TERMOS DA DENÚNCIA –
SEGUNDO E TERCEIRO APELADOS
– IMPROCEDÊNCIA –
INSUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS PARA UM JUÍZO SEGURO SOBRE A PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO – DÚVIDA QUE FAVORECE AO RÉU –
IN DUBIO PRO REO
–ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE –
QUARTO APELADO
– PROCEDÊNCIA – DESCLASSIFICAÇÃO USO DE ENTORPECENTE INCONSISTENTE - MATERIALIDADE E AUTORIA DO ART. 33, DA LEI N.o 11.343/06 COMPROVADA – PROVA – DEPOIMENTO DE POLICIAIS E CIRCUNSTÂNCIA DO FATO - AUTORIA CERTA - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A prova produzida, não faz subsistir elementos de convicção seguros acerca da ocorrência para a realidade do delito inserto no art. 33, da Lei no 11.343/06, assim, não sendo o bastante para uma condenação criminal, de modo que, sem certeza total e plena da autoria e da culpabilidade e, assim, havendo dúvida razoável acerca da conduta praticada, deve vigorar o princípio in dúbio pro reo, por ser a medida mais benéfica.

Evidenciando-se dos autos elementos probatórios válidos e que confortam a certeza quanto à ocorrência dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, impõe-se a condenação como medida de rigor, ressaltando que os depoimentos de policiais podem ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI No 11.343/06
–
IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA
– PRETENSÃO – ABSOLVIÇÃO –
ART. 386, INC. V E/OU VII, DO CPP – IMPOSSIBILIDADE –
CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – PROVAS TESTEMUNHAIS QUE REPELEM AS VERSÕES ISOLADAS DO RÉU – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE REPRIMENDA – INCABÍVEL – RÉU REINCIDENTE – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM ART. 33, §2o, ALÍNEA “B”, DO CP – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Em que pese a reprimenda seja inferior a 08 (oito) anos, constata-se a reincidência do réu, desta forma, o regime inicial aplicado está em consonância com o disposto no art. 33, §2o, alínea “b”, do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal no 6605-12.2019.811.0002, (Cód. 574618), que tramitou pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, na qual
Anderson Cleyton Jorge da Silva
, condenado pelo art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão,

a ser cumprida em regime

fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa; ao réu
Victor Henrique Silva de Oliveira
, desclassificou a conduta do art. 33,
caput
para o art. 28, ambos da Lei no 11.343/06, submetendo ao réu:

I - advertência sobre os efeitos das drogas que será feita em sede de execução; II - prestação de serviços a comunidade; ou III - medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo que será individualizado em execução
; e absolveu os acusados
Estefânia Ribeiro Mendes
e
Fabio de Lima Péris
do crime do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06. (Id. 27929481 até 27929484 – Sentença)

Irresignado o
Ministério Público
interpôs recurso de apelação, pugnando pela reforma da sentença, para condenar os apelados
Victor Henrique Silva de Oliveira
,
Estefânia Ribeiro Mendes
e
Fabio de Lima Péris
, nos exatos termos da denúncia
.
(Id.
27929492 até 27929494)

Em contrarrazões, a defesa rebateu os argumentos, requerendo o desprovimento do recurso, e consequentemente a manutenção da sentença absolutória. (Id. 27929499)

I
gualmente,
Anderson Cleyton Jorge da Silva
,
manifestou o desejo de recorrer da sentença condenatória,
em suas razões requer a absolvição nos termos do art. 386, inc. V e/ou VII, do CPP, sob pena de violação do art. 155, do CPP, não sendo esse o entendimento, requer que seja aplicado ao réu o regime semiaberto.
(Id. 27929951 e 27930486)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 55534498)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente
Procuradora de Justiça
Rosana Marra,
manifestou-se pelo provimento parcial do recurso ministerial e pelo desprovimento do recurso de Anderson, assim sintetizando: (Id. 60507465)

“
Sumário:
Apelo Ministerial Recurso de apelação criminal – Tráfico de entorpecentes – Absolvição – Recurso Ministerial: 1. O Parquet pugna pela condenação dos acusados, Victor Henrique Silva de Oliveira, Estefânia Ribeiro Mendes e Fábio de Lima Peres nos termos da Denúncia –
Provimento
– Autoria e materialidade comprovada –
Parecer pelo PROVIMENTO do recurso ministerial
.

Sumário:
Anderson Cleyton Jorge da Silva Recurso de apelação criminal – Tráfico de entorpecentes – Condenação – Apelo Defensivo: 1. Pleito absolutório – Inocorrência – Materialidade e autoria delitivas devidamente comprovadas – Desnecessidade de flagrante no ato da mercância – Demais núcleos do tipo penal arraigado nos autos pelas provas, principalmente, testemunhais – Depoimento dos policiais firmes e coerentes – Enunciado Orientativo n.o 8 do TJMT –
Parecer pelo DESPROVIMENTO do apelo
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pelo Ministério Público e pela Defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Anderson Cleyton Jorge da Silva
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06; ao réu
Victor Henrique Silva de Oliveira
, desclassificou a conduta do art. 33,
caput
para o art. 28, ambos da Lei no 11.343/06; e absolveu os acusados
Estefânia Ribeiro Mendes
e
Fabio de Lima Péris
do crime do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 27924586)

“(...) 1) Consta no Inquérito Policial em anexo (IP n" 6605-12.2019.8I1.0002, 3° Vara Criminal), que no 18 de março de 2019, por volta das 18h00, policiais militares em rondas pela rua Alta Floresta, bairro 13 de setembro, em Várzea Grande/MT, procederam a abordagem do condutor da motocicleta Honda XRE, cor verde, placas QBW2362, o ora denunciado
FABIO DE LIMA PERIS
e do carona, o denunciado
ANDERSON CLEYTON JORGE DA SILVA
.

2) Infere-se que, os oficiais realizaram a revista pessoal e localizaram em poder de
ANDERSON
168 (cento e sessenta e oito) porções de cocaína
, devidamente fracionadas e embaladas a varejo, e a quantia de R$ 790,00 (setecentos e noventa reais), todavia em poder do acusado FABIO não fora encontrado nada de origem ilícita.

3) Durante as entrevistas informais,
ANDERSON
teria confessado a pratica do crime de tráfico de drogas, dizendo que levaria a droga para um desconhecido e, que
FABIO
tinha o conhecimento de que transportava droga. Informou, ainda, que acabara de sair de sua residência na qual tinha mais substancia entorpecente. Diante disso, a guarnição deslocou-se a residência dele, localizada na rua Alta Floresta, quadra 46, casa 09, no bairro 13 de setembro, ainda, em Várzea Grande/MT.

4) No local, procederam a abordagem da acusada
ESTEFANIA RIBEIRO MENDES
e as buscas no imóvel, oportunidade em que localizaram embaixo da cama do casal
02 (dois) tabletes de maconha
. Em entrevista informal, Estefânia teria confessado que guardava a droga para Anderson e, também, delatou que havia mais droga guardada na residência do denunciado
VICTOR HENRIQUE DE OLIVEIRA
, o qual é vizinho de frente deles.

5) Assim, os policiais militares deslocaram a residência de
VICTOR
e procederam a sua abordagem e, durante a busca no imóvel, logram êxito em encontrar, enrolado no colchão, 02 (dois) tabletes de maconha. Diante disso, os denunciados foram conduzidos a Delegacia de Polícia, para as providências cabíveis.

6) Deve ser frisado que durante a ação policial os vizinhos aproximaram-se dos policiais militares informando-os de que os denunciados praticam intenso tráfico de drogas naquele bairro.

A
MATERIALIDADE DO CRIME
restou provada pelo Boletim de Ocorrência de fls. 03/04-IP, pelo Termo de Apreensão de fl. 09-IP, pelo Laudo Pericial de n° 3.14.2018.53160-01, fls. 11/12-IP, o qual concluiu que as substâncias apreendidas apresentaram resultado
POSITIVO
para os princípios ativos da “
MACONHA e COCAINA
” pesando, respectivamente,
1.370,53g (um quilo trezentos e setenta ramas e cinquenta e três centigramas e 115,47 (cento e quinze gramas e quarenta e sete centigramas)
.

Assim, restou configurado que
o denunciado ANDERSON CLEYTON JORGE DA SILVA “trazia consigo” e “mantinha em depósito”, ESTEFANIA RIBEIRO MENDES e VICTOR HENRIQUE SILVA DE OLIVEIRA “guardavam” e FABIO DE LIMA PERIS “transportava”
drogas, para posterior fornecimento a consumo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Diante do exposto,
DENUNCIO
a Vossa Excelências:

ANDERSON CLEYTON JORGE DA SILVA
, conhecido por “Có” brasileiro, convivente, natural de Cuiabá/M7: nascido em 22/04/1983, portador da Cédula de Identidade RG n" 13896490SSP/MT, inscrito no CPF sob 0 n" 999.989.201-91, filho de Osmar Marques da Silva e Elis Maria Jorge, residente na rua Alta Floresta, quadra 46, n” 09, bairro Novo Mata Grosso/13 de setembro, em Várzea Grande-MT, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, do Lei n” 11.343/06.

FABIO DE LIME PERIS
, brasileiro, solteiro, natural de Cuiabá/MT, nascido em 26/05/1992, portador da Cédula de Identidade RG n° 25441280SSP/MT, inscrito no CPF sob o n" 05-4.159.801-56, filho de Pedro Souza Peris e Tereza Maria de Lima, residente na rua Alta Floresta, quadra 36, n.o 20, bairro Novo Mato Grosso/13 de setembro, em Várzea Grande-MT, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, do Lei n” 11.343/06.

ESTEFANIA RIBEIRO MENDES
, brasileira, convivente, natural de Cuiabá/MT, nascida em 17/12/1993, inscrita no CPF sob o n.o 044.295.801-38, filha de Francisco Mendes dos Reis e Zenilda Ribeiro dos Santos, residente na rua Alta Floresta, quadra46, n.o 09, bairro Novo Mato Grosso/13 de setembro, em Várzea Grande-MT, como incursa nas sanções do artigo 33, caput, da Lei n" 11.343/06.

VICTOR HENRIQUE SILVA DE OLIVEIRA
, conhecido por “Vitinho”, brasileiro, solteiro, natural de Cuiabá/MT, nascido em 23/12/1995, portador da Cédula de Identidade RG n.o 25727087, filho de Ernesto Dias de Oliveira Filho, residente na rua Alta Floresta, n.o 13, bairro Novo Mato Grosso/13 de setembro, em Várzea Grande-MT, como incurso nas sang:5esdo artigo 33, caput, da Lei n.o 11.343/06”.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Requer o representante do Ministério Público a condenação dos apelados Victor Henrique Silva de Oliveira, Estefânia Ribeiro Mendes e Fabio de Lima Péris, nos exatos termos da denúncia.

Na sentença absolutória e desclassificatória a douta magistrada assim expôs quanto a dúvida da autoria do delito:

“(...) A materialidade do crime de tráfico em questão restou devidamente consubstanciada no laudo definitivo de análise da substância apreendida colacionado ao feito às fls. 19/21. Tal laudo é esclarecedor ao relatar o resultado POSITIVO para a presença de COCAÍNA e também de Cannabis sativa L. (MACONHA), planta que possui entre seus constituintes o canabinóide THC (tetrahidrocanabinol).

Vejamos as autorias separadamente.

Dos acusados
FÁBIO e ESTEFÂNIA
-

Com relação ao acusado Fábio de Lima Peris, não há elementos suficientes a revelar a autoria do crime de tráfico, nos termos em que capitulado na inicial e ratificado nas alegações finais.

O acusado, tanto na fase extrajudicial (fls. 32/33) como em juízo (mídia) negou a traficância e também a condição de usuário. Explicou que no dia do fato pediu ao acusado Anderson levá-lo de moto até uma agência bancária para receber seu benefício de seguro acidentário no valor de R$ 2.500,00, todavia, quando retornavam do banco foram abordados pelos policiais em frente à casa de Anderson, asseverando que durante e busca pessoal os policiais não encontraram nenhum entorpecente em seu poder. Assegurou que não estava pilotando a moto, pois não tem carteira de habilitação, além de ter um problema no dedo que impede a condução de motocicleta.

As testemunhas Iuri Ribeiro Bertasi e Leonardo Francis Queiroz de Santana, policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, em juízo (mídia), declararam ter encontrado drogas e dinheiro com acusado Anderson e também no interior da casa dele.

Destarte, não há elementos indicativos da prática delitiva com relação a tala acusado e também não consta que tenha ocorrido quaisquer diligências sequenciais a implicar o acusado Fábio no tráfico em questão. Pelo contrário, o que sobressai do conjunto processual é que a ação policial não logrou êxito em demonstrar a vinculação do acusado com os entorpecentes apreendidos nos autos, muito menos a mercancia por parte do réu, o que inviabiliza sua condenação.

Aparentemente o acusado havia apanhado uma simples carona e acabou sendo envolvido na situação.

Assim, é de se reconhecer ausente a plena certeza de culpa do réu a justificar a formação de um juízo condenatório seguro, pelo que a absolvição é medida impositiva.

Vejamos a situação da acusada
ESTEFÂNIA
.

Constata-se das provas judicializadas que, de fato, a acusada é esposa do corréu Anderson e se encontrava na residência em que os policiais encontraram dois tabletes de maconha, porém seu envolvimento na traficância restou nebuloso. Além do fato de os acusados serem casados, não há nos autos informes seguros com relação a efetiva participação da acusada no tráfico em questão. Claro que há informações nos autos, por parte dos policiais, no sentido de que os entorpecentes estavam embaixo da cama do casal, o que levaria à conclusão ou suspeitas de que a ré tivesse pleno conhecimento dos fatos. Realmente, tal elemento gera desconfiança e suspeita acerca de sua culpa, mas não traz a certeza de sua responsabilidade.

Veja-se que o dolo se forma não só pelo elemento intelectivo acerca da ilicitude, mas também pelo elemento volitivo em praticar o ilícito. Assim, ainda que a mulher tivesse conhecimento acerca da conduta do marido, tal elemento não é suficiente para a formação de seu dolo.

Ainda assim há de ficar patente o elemento volitivo, sua vontade de praticar o crime, o que não ocorreu.

Consigne-se ainda constar das falas policiais que a ré teria confessado que guardava a droga para Anderson e que havia mais drogas na casa vizinha. Ocorre que a suposta confissão em questão não pode ser plenamente valorada como prova.

A suposta confissão feita ao policial ainda no momento da abordagem é de valor frágil. Veja-se que a colaboração de suspeito, feita na delegacia, perante a autoridade policial, devidamente reduzida a termo e assinada na presença de advogado e cercada de todos os cuidados e formalidades, segundo a melhor doutrina, tem seu valor probante apenas relativo. Com muito mais razão há de se ter reservas com relação àquela colaboração colhida oralmente no calor dos fatos, na cena da abordagem e sem a plena certeza de que todos os direitos do flagrado foram assistidos.

Evidentemente é grande a probabilidade de que a ré até estivesse envolvida no tráfico. As provas dos autos não autorizam descartar tal hipótese. Entretanto, igualmente, não é possível também descartar a possibilidade de que ela simplesmente desconhecesse a ilicitude praticada pelo acusado Anderson, seu esposo, ou a conhecendo, a tivesse meramente tolerado em nome de seu casamento.

E não sendo possível afastar quaisquer das hipóteses, a dúvida milita em seu favor, mormente não tendo os policiais, a própria autoridade policial, mesmo diante das evidências, se aprofundado em investigações para subsidiar este juízo.

Vejamos a lição do sempre lúcido Guilherme de Souza Nucci (Código de Processo Penal Comentado, 8a ed. Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689), ao discorrer sobre a matéria:

“[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado. É um princípio conexo (e consequencial) à presunção de inocência (art. 5o, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado. [...] Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo. Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição...”. (destaquei)

Nesse sentido, é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“[...] Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação do acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei n. 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5) [...]. Em matéria de responsabilidade penal, não se registra, no modelo constitucional brasileiro, qualquer possibilidade de o Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer a culpa do réu. Os princípios democráticos que informam o sistema jurídico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida a dogma de que não haverá culpa por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita [...]”. (HC n. 84.580/SP, Rel. Min. Celso de Mello). (destaquei)

Esse também é o entendimento do TJMT:

“[...] Analisando o conjunto probatório, em havendo dúvida intransponível em relação a autoria dos crimes, dada a falta de provas concretas, a causa deve ser resolvida em favor do réu, a luz do princípio in dubio pro reo, devendo ser mantida a sentença absolutória.”. (TJ/MT, Ap 49750/2017, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/07/2017, Publicado no DJE 01/08/2017). (destaquei)

“[...] Se a prova recolhida durante a instrução processual é insuficiente para a condenação, por ser frágil e pouco convincente, a manutenção da absolvição do agente – com amparo no princípio do in dubio pro reo – é medida de rigor.”. (TJ/MT, Ap 143866/2017, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 20/02/2018, Publicado no DJE 22/02/2018). (destaquei)

Assim, é de se reconhecer ausente a plena certeza de culpa destes acusados a justificar a formação de um juízo condenatório seguro, pelo que a absolvição é medida impositiva.

Do acusado
VICTOR
–

Igualmente com relação a tal réu, não há elementos suficientes a revelar a autoria do crime de tráfico, nos termos em que capitulado na inicial.

O acusado, em juízo (mídia), confirmou que os policiais o abordaram em frente a sua própria casa e após, por sua indicação, os militares encontraram um tablete de maconha que pesava cerca de 600g e era destinado ao consumo pessoal e duraria cerca de quatro meses. Disse que trabalha como piscineiro e ganha por mês R$ 1.300,00, e pagou pelo entorpecente a quantia de R$600,00.

As testemunhas Iuri Ribeiro Bertasi e Leonardo Francis Queiroz de Santana, policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, em juízo (mídia), declararam que após a apreensão de drogas com o corréu Anderson e também na casa dele, deram continuidade às investigações e encontraram drogas no interior da residência do acusado Victor.

A testemunha Alessandro Gomes de Oliveira, primo do acusado, em juízo (mídia), declarou que os policiais encontraram na casa do acusado Victor um pedaço de maconha.

Veja-se que não há elementos sérios a subsidiar este juízo na formação de convicção acerca da existência do crime de tráfico. O que é certo é que o acusado mantinha drogas em depósito. Entretanto, ainda assim, as provas dos autos não revelam a este juízo elementos efetivos do tráfico, uma vez que os policiais não presenciaram atos de traficância, mas tão somente a posse de droga, sem que houvesse definição cabal de sua destinação.

Ademais, conforme consta do termo de apreensão de fls. 17, não foram apreendidos quaisquer outros elementos indicativos de que o acusado estivesse traficando, tais como balança, papelotes ou outros objetos/substâncias comumente utilizados no preparo da droga.

Também não foi reportada nenhuma venda ou visitas de usuários em sua residência, ou por qualquer outro meio, a finalidade de fornecer ou repassar a droga a terceiro.

Além disso, constata-se pelos antecedentes criminais de fls. 104 que o acusado tem envolvimento com a criminalidade, todavia, nenhum dos processos criminais a que responde se refere a tráfico de drogas, o que, segundo o § 2o do art. 28 da Lei de Drogas, deve ser considerado pelo juiz.

Destarte, não havendo no feito elementos a indicar com robustez a destinação de tráfico no que se refere à droga apreendida e não sendo a quantidade incompatível com a destinação de uso, é forçoso concluir que as provas produzidas judicialmente apresentam-se demasiadamente frágeis para justificar a imposição de uma sanção penal por tráfico.

De se lembrar, porém, que o réu confessou ser usuário de entorpecentes.

Diante disso, é impositiva a desclassificação, ficando por conta do art. 28 da Lei n. 11.343/2006”.

A materialidade delitiva resta sobejamente evidenciada no auto de prisão em flagrante (Id. 27924588); no boletim de ocorrência (Id. 27924589); no termo de apreensão (Id. 27924593); no laudo pericial n.o 3.14.2019.53160-01; relatório policial (Id. 27925990), e demais depoimentos colhidos na fase extrajudicial e judicial.

Para melhor compreensão dos fatos, antes de adentrar na conduta de cada apelado individualmente, imperioso transcrever os depoimentos prestados extrajudicialmente e judicialmente.

Perante a autoridade policial, o apelante Anderson Cleyton Jorge da Silva, se reservou ao direito de ficar em silêncio, porém informou que:
“nenhuma droga foi encontrada em sua residência e que os policiais vivem lhe perseguindo com abordagens desnecessárias. (...)”.
(Id. 27925955)

Em juízo, o réu Anderson Cleyton Jorge da Silva, negou a pratica delitiva, vejamos: (Retirado das Alegações finais do Ministério Público, em conformidade com o relatório de mídias)

“Disse que, no dia dos fatos o corréu Fabio lhe pediu para leva-lo até a agência bancária do Bradesco para sacar um valor oriundo de verba previdenciária e ele aceitou, porém quando retomavam a casa do réu, em frente a residência, foram abordados pelos policiais e procedida a revista pessoal, nada de ilícito foi localizado em poder deles, e também foi solicitado ao réu que destravasse o aparelho celular, o que foi feito. Frisou que era ele quem pilotava a motocicleta. Que os agentes acionaram outras guarnições que imediatamente chegaram ao local, o réu e Fabio foram algemados e conduzidos para o interior do imóvel onde sofreram agressões físicas. Disse que sofre perseguição por parte dos agentes policias, porém não sabe o motivo das perseguições, mas acredita que é pelo histórico criminal dele. Que não foi apreendida maconha em sua residência e a cocaína pertencia aos policiais e foram embaladas pelos próprios agentes em cima do vidro do fogão da casa dele, na residência não havia moveis porque tinha se separado da esposa, e no momento da separação ela levou consigo todos os moveis, sendo que no local possuía somente um colchão. Afirma que a maconha foi apreendida na casa do Victor. Narrou que os agentes policiais consumiram cocaína enquanto a embalavam”.

O apelado Fabio de Lima Péris, extrajudicialmente, se reservou no direito de permanecer em silêncio, mas relatou que não foi encontrado em sua posse nenhum entorpecente: (Id. 27925953)

Na fase judicial, confirmou os relatos de Anderson, negou que estava realizando tráfico de drogas e que também não é usuário de entorpecentes, descrevendo, em resumo: (Retirado da sentença, em conformidade com o relatório de mídias)

“(...) que no dia do fato pediu ao acusado Anderson leva-lo de moto até uma agência bancaria para receber seu benefício de seguro acidentário no valor de RS 2.500,00, todavia, quando retornavam do banco foram abordados pelos policiais em frente à casa de Anderson, asseverando que durante e busca pessoal os policiais não encontraram nenhum entorpecente em seu poder. Assegurou que não estava pilotando a moto, pois não tem carteira de habilitação, além de ter um problema no dedo que impede a condução de motocicleta”.

A apelada Estefânia Ribeiro Mendes, na fase inquisitorial, declarou: (Id. 27924599)

“(...) QUE convive com ANDERSON há quatro anos; QUE ANDERSON não vende droga, apenas usa; QUE nesta noite estava na sua residência dormindo quando policiais militares chegaram, entraram e deixaram a interrogada trancada dentro do quarto com sua filha; QUE somente depois os policiais abriram a porta do quarto e viu tabletes de droga na área externa da residência; QUE não sabe onde os policiais encontram aquela droga; QUE próximo aos policiais estava seu companheiro ANDERSON, bem como o vizinho de frente chamado VICTOR e outro individuo chamado FABIO, o qual a interrogada conhece apenas de vista; QUE então foram todos encaminhados para esta delegacia; QUE não sabe o que aconteceu e onde aquela droga foi encontrada; QUE nenhuma droga foi encontrada no quarto da interrogada; QUE não disse aos policiais que guardava droga para ANDERSON; QUE não disse aos policiais que na casa de VICTOR havia drogas; (...)”.

Na fase judicial, Estefânia Ribeiro Mendes confirmou sua versão apresentada na Delegacia, todavia acrescentou que não havia nenhum móvel na residência, pois estava se separando de Anderson, relatando que na casa não possui uma cama e estava apenas dormindo com sua filha em um colchão que estava no chão, bem como, descreveu que ao sair do quarto visualizou os policiais embalando a cocaína na cozinha da residência.

Victor Henrique Silva de Oliveira, na fase extrajudicial, também se reservou ao direito de permanecer em silêncio, e também falou que nenhuma droga foi encontrada em sua posse. (Id. 27924597)

Em juízo, negou que realizava tráfico de drogas e que o entorpecente encontrado era para seu consumo próprio, vejamos: (Retirado das Alegações finais do Ministério Público, em conformidade com o relatório de mídias)

“Disse que foi abordado em frente a sua residência quando sentava na calçada e em seu poder não foi apreendido nada de ilícito, sendo que os policiais adentraram a sua residência e encontraram um tablete de maconha, pesando aproximadamente 500g, o qual seria destinado ao seu consumo próprio. Disse que, foi conduzido até a residência de Anderson, e permaneceu no quarto, algemado, junto aos corréus até o fim da abordagem. Que do quarto ouviram os policiais “batendo cartão”, ou seja, fracionando droga para embalar, sendo que enquanto os policiais embalavam eles davam risadas. Que visualizou o momento em que os policiais abordaram Anderson e Fabio, e presenciou que não foi apreendido nada de ilícito em poder deles, que quando realizaram a abordagem a Anderson os policiais disseram a ele que a casa dele havia caído e faziam dias que estavam atrás dele”.

Da mesma forma, transcrevo o depoimento das testemunhas ouvidas, que foi devidamente resumida pelo representante do Ministério Público nas Alegações Finais,
in verbis
: (Id. 27927998 e 27927999)

“O informante Alessandro Gomes de Oliveira arrolado pela defesa, ao ser ouvido em juízo, disseque visualizou os policiais abordando Anderson e Fabio e conduzi-lo 1ospara o interior da casa de Anderson, posteriormente, chegaram várias viaturas na residência e passado algum tempo, saíram dois policiais conduzindo o réu Victor até a casa deste, sendo que saíram de lá portando a maconha. Que não ouviu ninguém comentar que houve apreensão de droga na residência de Anderson. (mídia)

A testemunha de defesa Jeniffer Bueno Moreira, em juízo, narrou que estava em frente a sua residência na companhia de seu marido quando parou uma viatura policial de onde desceram os agentes policiais Bertasi e Leonardo, os quais revistaram a residência e os conduziram para o interior do imóvel, onde os agrediram e a todo momento os questionavam sobre droga, e que durante a ação policial o agente Bertasi teria perguntado se eles conhecem o indivíduo Anderson, vulgo “Có”, e teriam afirmado que naquele dia plantaram droga para ele, momento em que retiraram 02 tabletes do bolso, dizendo que, também, “plantariam” droga para a testemunha e seu esposo. (mídia)

Vejamos o que disseram os agentes policiais ouvidos em juízo. A testemunha lure Ribeiro Bertasi, confirmou seu depoimento prestado em sede policial. Afirma que realizava rondas quando abordou os réus Anderson e Fabio, os quais chegavam a residência aquele conduzindo uma motocicleta, sendo “ que em revista pessoal localizou em poder de Anderson várias porções de cocaína. Em continuidade as diligências, adentraram o imóvel de Anderson e localizaram no quarto, embaixo da cama, dois tabletes de maconha. Que no imóvel foi abordada a ré Estefânia, que confirmou que guardava os tabletes da droga a mando de Anderson, seu esposo, e ainda delatou que na residência do réu Victor, localizada em frente ao imóvel dela, teria o restante da droga. A guarnição deslocou-se até o local indicado por ela e abordou o réu Victor e localizou mais 02 tabletes de maconha, enrolados a um colchão. (mídia)

A testemunha Leonardo Francis Queiroz de Santana, em Juízo, confirmou a versão apresentada pelo colega de serviço. Relatou como se deu a abordagem dos réus e a apreensão da droga”.

Apelado Fábio de Lima Péris e Estefânia
Ribeiro Mendes

Como já relatado, pretende o Ministério Público a condenação dos apelados Fábio de Lima Péris e Estefânia Ribeiro Mendes nas sanções do artigo 33 da Lei no 11.343/2006.

Com efeito, repise-se, as provas (orais e documentais) colhidas não são hábeis a comprovar a pretensa prática do delito de tráfico de drogas por parte dos apelados Victor e Estefânea, não tendo o Órgão Acusatório, em contrapartida, logrado demonstrar que os apelados tivessem perpetrado qualquer uma das condutas tipificadas no art. 33 da Lei 11.343/06.

Primeiramente, em relação ao réu
Fábio
, nenhuma das testemunhas ouvidas, inclusive as dos agentes policiais, relataram terem encontrado algum entorpecente com ele, bem como não realizaram diligências após sua abordagem, para verificar se teria o acusado alguma ligação com o entorpecente encontrado.

Pelo que restou demonstrado pelas provas apresentadas, Fábio apenas pegou uma carona com Anderson para ir até o banco, e acabou sendo envolvido na situação, não houve provas que demonstrassem que estava envolvido com o tráfico de drogas.

Prosseguindo, concernente a ré
Estefânia
, registra-se que é esposa do réu Anderson, e pelo que consta dos depoimentos prestados, no momento em que os policiais realizaram a abordagem, estava dormindo com sua filha no quarto, contudo seu envolvimento com o tráfico de drogas é duvidoso, tendo em vista que esta relatou que nem residia mais na casa, estava se separando do acusado Anderson, e nunca soube que seu marido traficava.

O fato dos policiais relatarem que Estefânia confessou a eles que guardava o entorpecente para seu esposo e após ter falou que tinha droga na casa de Victor, causa suspeita de sua participação no delito, mas não gera nenhuma certeza, além do mais, essa confissão não pode ser plenamente valorada, possui um valor frágil, como acertadamente citado pelo juiz sentenciante, pois foi colhida no momento da abordagem, e não foi ratificada pela ré na delegacia e tampouco em juízo.

Assim, diante dos elementos probantes acima reproduzidos, conclui-se que não há como comprovar a autoria da traficância pelos apelados Fábio e Estefânia, pois ainda que haja indícios, não há prova segura quanto à autoria do delito pelos réus, apta a embasar uma condenação

Não se está a negar a existência de indícios de autoria do delito imputado aos réus na peça acusatória, mas a falta de elementos contundentes que possa dar suporte a uma condenação.

Ainda que haja probabilidade de os acusados estarem envolvido na atividade ilícita, entendo que a mera presunção não basta para fundamentar um juízo condenatório, pois é sabido que no Processo Penal Democrático, enraizado em uma Constituição Federal que determina os direitos e garantias individuais, é absolutamente vedado ao Poder Judiciário presumir a culpa de qualquer cidadão acusado de uma infração penal, tendo em vista que nesses casos, a presunção é de inocência, ou seja, é em favor do réu e não contra ele.

Ressalte-se que a Sistemática Processual Penal pátria, vigente sob a égide dos Direitos e Garantias Fundamentais, dentre os quais se afiguram o Contraditório e a Ampla Defesa (art. 5o, LV, CR/88), assegura aos acusados em geral, a prolação de sentença judicial de mérito fundamentada em provas produzidas ou ratificadas em Juízo.

Nesse sentido dispõe o art. 155 do Código de Processo Penal:

“Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. ”

Sobre o tema é a doutrina de Adalberto José Camargo Aranha:

"A condenação criminal somente pode surgir diante de uma certeza quanto à existência do fato punível, da autoria e da culpabilidade do acusado. Uma prova deficiente, incompleta ou contraditória, gera a dúvida e com ela a obrigatoriedade da absolvição, pois milita em favor do acionado criminalmente uma presunção relativa de inocência." (Da prova no processo penal, 3a ed. atual. e ampl., p. 64/65, Saraiva 1994).

Registre-se, também, que é da acusação o ônus de provar, além de qualquer dúvida razoável, a ocorrência dos elementares do tipo e a prática da conduta criminosa pelo réu.

Sobre o ônus da prova, entendo pertinente relembrar os direcionamentos de Júlio Fabbrini Mirabete:

“(...) ônus da prova (onus probandi) é a faculdade ou encargo que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal. Dispondo a respeito, determina o CPP que ‘a provada alegação incumbirá a quem a fizer’ (art. 156, 1a parte). O princípio decorre não só de uma razão de oportunidade e na regra de experiência fundada no interesse à afirmação, mas na equidade, na paridade de tratamento das partes. Litigando estas é justo não impor a uma só o ônus da prova: do autor não se pode exigir senão a prova dos fatos que criam especificamente o direito; do réu apenas aqueles em que se funda a defesa. Como já se tem observado, o emprego das regras de distribuição do ônus da prova, além de ensejar a resolução da lide nas hipóteses de questão de fato irredutivelmente incerta, informa-se por um critério racional e de equidade que a justifica’. No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento de pena (qualificadoras, agravantes etc.);ao acusado cabe a prova das causas excludentes da antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição de pena (atenuantes, causas privilegiadoras etc.) ou concessão de benefícios penais. Cabe ao réu também a prova da ‘inexistência do fato’, se pretender a absolvição nos termos do art. 386, I, do CPP. Compete ao acusador também a prova dos elementos subjetivos do crime.” (MIRABETE, Júlio Fabbrini - Processo Penal - 14 ed. rev. e atual. - São Paulo - Atlas - 2003 - p.264)

A condenação de um acusado pela prática de qualquer delito, será somente justificada quando existentes, no processo, sendo sempre colhidos sob a égide do contraditório, elementos de convicção que, projetando-se além, de qualquer dúvida razoável, veiculem dados consistentes que possam legitimar a prolação de um decreto condenatório.

A doutrina, a citar, Júlio Fabbrini Mirabete, “Código de Processo Penal Interpretado” p. 1.004, item n. 386.3, 11a ed., 2003, Atlas e a lição de Fernando da Costa Tourinho Filho, “Código de Processo Penal Comentado”, vol. I/655, item n. VI, 5a ed., 1999, Saraiva), tem o seguinte entendimento:

“(...) Para que o Juiz possa proferir um decreto condenatório é preciso haja prova da materialidade delitiva e da autoria. Na dúvida, a absolvição se impõe. Evidente que a prova deve ser séria, ao menos sensata. Mais ainda: prova séria é aquela colhida sob o crivo do contraditório. Na hipótese de, na instrução, não ter sido feita nenhuma prova a respeito da autoria, não pode o Juiz louvar-se no apurado na fase inquisitorial presidida pela Autoridade Policial. Não que o inquérito não apresente valor probatório; este, contudo, somente poderá ser levado em conta se, na instrução, surgir alguma prova, quando, então, é lícito ao Juiz considerar tanto as provas do inquérito quanto aquelas por ele colhidas, mesmo porque, não fosse assim, estaria proferindo um decreto condenatório sem permitir ao réu o direito constitucional do contraditório.(...).”

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. Diante da ausência de prova segura da autoria do réu, é necessário manter a sua absolvição da prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico com base no princípio do in dubio pro reo. (TJMG; APCR 1199939-15.2012.8.13.0024; Belo Horizonte; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Flávio Leite; Julg. 01/10/2019; DJEMG 09/10/2019)

Não é demais frisar que uma condenação pelo grave crime de tráfico de drogas não pode basear-se em meras conjecturas. Nessa esteira trago ainda à colação o entendimento de Heleno Cláudio Fragoso, segundo quem “a condenação exige a certeza e não basta, sequer, a alta probabilidade, que é apenas um juízo de incerteza de nossa mente em torno à existência de certa realidade.” (in Jurisprudência Criminal, vol. 2, 3 ed. Bushatsky, p. 806).

E ainda, os seguintes julgados:

“TJRS: Aplicação do princípio in dubio pro reo. Autoria pelo apelante sinalizada como mera possibilidade. Tal não é bastante para a condenação criminal, exigente de certeza plena. Como afirmou Carrara, a prova, para condenar, deve ser certa como a lógica e exata como a matemática.’ Deram parcial provimento. Unânime. (RJTJERGS 177/136)

Se o fato existiu, mas a prova não pode precisar o que realmente ocorreu, o réu deve ser absolvido com fundamento no art. 386, VI, do CPP ...” (RJDTACRIM22/395).

Na hipótese, entendo que não ficou demonstrado, de forma clara, sob o crivo do contraditório, que os apelados Fábio e Estefânia teriam envolvimento no delito, não havendo elementos que autorize concluir sua condenação.

Nesse diapasão, o decreto condenatório penal deve derivar de convencimento calcado em provas concretas da autoria e da materialidade. E, nesse caso, havendo dúvida em favor dos apelados, o princípio
in dubio pro reo
deve ser reconhecido, razão a absolvição é medida que se impõe, devendo ser mantida a sentença absolutória.

Apelado Victor Henrique Silva de Oliveira

O
Parquet
, requer também a condenação do apelado Victor, nas sanções do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, ao argumento de que as provas produzidas nos autos demonstram a prática do crime de tráfico ilícito de drogas pelo réu.

Logo, referente ao apelado
Victor
, foram apreendidos em sua residência cerca de 480,53g (quatrocentos e oitenta gramas e cinquenta e três centigramas) de maconha, tendo o réu informado que a droga lhe pertencia e que seria para seu consumo próprio, o juiz de primeiro grau o desclassificou sua conduta para o art. 28, da Lei n.o 11.343/06, devido ao fato dos policiais não terem presenciado atos de traficância, sem identificar sua destinação, sendo que o apelado estava tão somente em posse da droga.

Data vênia, sem razão.

Diante dos elementos probantes reproduzidos é possível concluir com segurança que embora o réu tenha negado a autoria do delito em comento, a desclassificação não comporta acolhimento.

Isso porque a quantidade de droga apreendida, 480,53g (quatrocentos e oitenta gramas e cinquenta e três centigramas) de maconha, às declarações dos policiais que efetuaram a prisão, nos dá a certeza de que o apelado estava praticando o tráfico ilícito de droga.

Com efeito, o conjunto probatório se mostra seguro quanto a autoria e a prática do crime de tráfico de drogas, revelando-se a desclassificação estás desprovida de respaldo probatório, cabendo ressaltar que todas as peculiaridades dos fatos denotam a traficância. Outrossim, os depoimentos dos policiais foram uníssonos em assegurar, em ambas as etapas da persecução criminal, que foi encontrado substância entorpecente no quarto do apelado, além do próprio ter relatado que a droga era sua, mas que era para seu consumo pelo período de 03 (três) a 04 (quatro) meses.

Como cediço, a caracterização do crime de tráfico não exige que o agente seja surpreendido comercializando a droga. O tráfico de entorpecentes é um delito de ação múltipla e de conteúdo variado, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação.

Na situação retratada, o fato de
guardar e ter em depósito
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas, que dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (sic.) (g.n.).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI No 11.343/2006
. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4o
, DA
LEI No 11.343/06
. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA
EM APENAS UMA DAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA.
ARTS. 42
E
33, § 4o
, DA
LEI No 11.343/06
. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O tipo penal previsto no
art. 33, caput
, da
Lei no 11.343/2006
é de ação múltipla ou de conteúdo variado, visto que apresenta diversas maneiras de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações descritas, dentre elas a de adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter
em
depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...) 6. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Sentença mantida. (TJDF; APR 07312.10-92.2019.8.07.0001; Ac. 129.2964; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo; Julg. 15/10/2020; Publ. PJe 26/10/2020)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE ABSOLUTA DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. POLICIAL QUE ATENDEU AO CELULAR DO RÉU. PROVA LÍCITA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 8. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de
guardar ou
ter
em
depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o
entorpecente estiver
em poder do infrator, incidindo, portanto, a excepcionalidade do
art. 5 o, inciso XI, da Constituição Federal
. (...) (STJ; HC 446.102; Proc. 2018/0088987-7; SC; Quinta Turma; Rel. Des. Ribeiro Dantas; Julg. 04/06/2019; DJE 11/06/2019)

Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentem a distribuição comercial do entorpecente.

Assim, o réu não precisa ser necessariamente preso em flagrante delito no ato da “venda”, sendo suficiente a conduta típica de “ter em depósito” ou “guardar”, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar o entorpecente, desde que outras provas apontem no sentido de que a droga não tinha por destino próprio o uso do agente.

Ressalto também que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a prova indiciária, também chamada circunstancial, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra. Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.

Ainda sobre o tráfico de drogas, a jurisprudência nos tem ressaltado:

“Doutro lado, o abrandamento em excesso na punição dos crimes hediondos contraria até mesmo o disposto no inc. XLIII do art. 5o da CF, que impede várias benesses, como a graça e a anistia. Por fim, o tráfico ilícito de drogas é um dos crimes que na atualidade causa maiores malefícios à sociedade. É o gerador de grandes infrações. O resultado por ele causado é assombroso, assustador, incontrolável, devastador. Crianças e adolescentes, que poderiam ser cidadãos úteis à pátria, dominados pela dependência toxicológica, para infelicidade dos familiares, se tornam vadios, aproveitadores, assassinos. Há estudos indicando que setenta e nove por cento de autores de crimes, em algumas cidades, apresentam testes de consumo de tóxicos.

Os traficantes, além do mais, sabem que fornecem aos dependentes uma espécie de veneno, que, mais cedo ou mais tarde, causará destruição do desditoso consumidor. É a droga, em suma, a principal causa da desenfreada onda de violência que está abalando todos os países.

Tantos malefícios advêm do nefando comércio que os chefes de Estados-membros da ONU e chanceleres desses países já chamaram a atenção para a necessidade de uma ação global e eficaz contra o tráfico. Por mercê de sua iniciativa, a Assembléia Geral da ONU aprovou uma série de resoluções, inclusive a convenção que declara o tráfico um ‘crime contra a humanidade’.

Intolerável permitir escapes na legislação de qualquer país para se conceder tratamento assaz liberal ao crime que constitui um flagelo da humanidade.” (TJSP – 2a Câm.Crim. – v.u. – rel. Des. Silva Pinto – RT 810/598-9)”.

Destaco, por derradeiro, que a mera alegação de ser usuário de drogas, por si só, não é suficiente para afastar a configuração do crime inscrito no artigo 33 da Lei 11.343/2006, visto que há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício.

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara, de minha relatoria:

“Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes com a finalidade de mercancia” (Ap 126249/2014, des. Rui Ramos Ribeiro, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015)

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.” (HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1a Câmara Criminal, julgado em 29/11/2011).

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do apelante, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, tendo em vista a quantidade expressiva de entorpecente.

Assim, as provas materiais e testemunhais colhidas constituem indestrutível e harmônico conjunto de provas a indicar sua livre e consciente participação na conduta criminosa em questão, sendo de rigor a condenação de
Victor Henrique Silva de Oliveira
nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Passo à dosimetria de pena.

Na primeira fase, a
culpabilidade
não extrapolou o grau de reprovabilidade previsto à espécie; apesar do réu responder a outro processo, não será valorado, tendo em vista que não possui nenhum processo transitado em julgado, assim diante da Súmula 444 do STJ, o apelado não possui
antecedentes criminais
; ausentes elementos concretos para avaliar sua
conduta social
e
personalidade
; os
motivos do crime
são inerentes ao tipo; as
circunstâncias
e
consequências
são normais à espécie; o
comportamento da vítima
(sociedade) não influenciou na prática do delito. Todavia verifico que deve ser considerado a quantidade da droga apreendida com o apelado, qual seja 480,53g (quatrocentos e oitenta gramas e cinquenta e três centigramas) de maconha, diante do art. 42, da Lei n.o 11.343/06.

Portanto, fixa-se a pena-base em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa
.

Na segunda fase, não incide nenhuma agravante ou atenuante, diante disso, mantenho a pena em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa
.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento. Em relação ao tráfico privilegiado, observe-se que deve ser aplicado ao caso, pois apesar do réu possuir ação penal em andamento, recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu que para se aplicar o §4o do art. 33, da Lei 11.343/06, deve o réu possuir condenação transitada em julgado, sob pena de incorrer violação ao princípio da não culpabilidade, vejamos:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior. (HC 166385, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 144309 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252 DIVULG 26-11-2018 PUBLIC 27-11-2018)

Portanto, conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Destarte, preconiza o §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/06 que o réu deve preencher todos os requisitos de forma cumulativa, vejamos:

“(...) § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Assim, nota-se que o apelado preenche todos os requisitos do §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, desta forma aplico a causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços), restando a pena definitiva em
01 (um) ano, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa
.

No presente caso, atento ao que determina o artigo 33, parágrafo 2o, alínea “c”, do Código Penal, não sendo o réu reincidente e a pena aplicada à conduta é inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, o regime inicial a ser fixado para cumprimento da pena imposta é o regime
aberto
.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico de ofício 01 (uma) pena restritiva de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal.

RECURSO DE ANDERSON CLEYTON JORGE DA SILVA

Requer a defesa de Anderson, sua absolvição com base no art. 386, inc. V e/ou VII, do CPP.

Todavia, sem razão.

Explico.

Aduz do laudo pericial que o material apreendido possuía 168 (cento e sessenta e oito) porções, pesando 115,47 (cento e quinze gramas e quarenta e sete centigramas), apresentando resultado positivo para cocaína, e 0,890g (oitocentos e noventa gramas), apresentando resultado positivo para maconha.

Do mesmo modo, a prova da autoria delitiva é inconteste, especialmente pelos depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pelo flagrante, bem como demais elementos probatórios constantes dos autos.

Em que pese a negativa de autoria pelo apelante na fase judicial, os depoimentos prestados pelos policiais, já transcritos acima, merecem maior credibilidade, pois estão em consonância com as demais provas contidas nos autos.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais. Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIASDO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida.(...). 9. Agravo desprovido. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) ”

“OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTOFÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 4. Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes.5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) ”

Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DO FEITO - ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA - PERPETUATIO JURISDICIONIS - NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUÍDA NO MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PELO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" - NÃO CABIMENTO - AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS CUMULATIVOS DO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 58 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREFACIAL REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovadoseu interesseno deslinde da causa. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares, 6a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

Nos autos não se desvendam quaisquer dados que pudessem influenciar os policiais a atribuir o crime em comento a apelante, a qual vale ressaltar, trazia consigo e guardava, quantidade significativa de substância entorpecente popularmente conhecida por cocaína e maconha

Deste modo, não podemos olvidar da aplicação do princípio da igualdade, estando também o policial sujeito, como qualquer outra testemunha, ao compromisso de dizer a verdade, estipulado no artigo 203 do Código de Processo Penal e caso o policial faça alguma afirmação falsa, o Magistrado determinará a instauração de inquérito para apurar crime de falso testemunho, isso com força no artigo 211 do mesmo diploma legal.

Logo, o depoimento dos policiais tem validade idêntica ao de qualquer outra pessoa e, como qualquer outro, se sujeita às sanções de falso testemunho. Portanto, o depoimento de policial obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição funcional, até porque, todo e qualquer depoimento tem valor relativo e, como tal, é analisado pelo juiz para formar a sua convicção.

Como também, as informações prestadas pelo policial não destoam do restante das provas colhidas, ao contrário, são complementares, logo, perfeitamente capazes de serem considerados como um dos elementos formadores da convicção do magistrado.

No presente caso, com o apelante Anderson, foram encontrados 168 (cento e sessenta e oito) porções de cocaína em seu bolso, pesando 115,47g (cento e quinze gramas e quarenta e sete centigramas), e dentro de sua residência, 0,890g (oitocentos s e noventa gramas), de maconha, além dos policiais terem relatado que populares informaram que o réu realiza o tráfico de drogas na região.

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substância que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, muito embora todas as evidências ressoem contrárias e, ao mesmo tempo, tente desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão tecendo suspeitas infundadas.

De modo que, apesar de os argumentos delineados nas razões recursais, a decisão do juiz sentenciante tende a subsistir, eis que amparada em robusta estrutura probatório acostadas nos autos, qual, com firmeza, revela a atuação do apelante no crime de tráfico ilícito de drogas, portanto nota-se que é inviável a absolvição do acusado por insuficiência de provas ou por inexistir provas suficientes para sua condenação, pois é possível constatar a materialidade e a autoria delitiva do acusado.

DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA

Busca a defesa a alteração do regime inicial do cumprimento de pena para o semiaberto.

Sem razão.

Das determinações constantes nos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, observa-se que, para a fixação do regime de resgate inicial, não basta a análise do
quantum
de pena irrogada, devendo-se proceder, também, a uma valoração subjetiva, levando-se em conta a existência ou não da reincidência, bem como de eventuais circunstâncias judiciais negativas.

In casu
, entende-se que o regime de cumprimento de pena fixado na sentença condenatória, qual seja, o fechado, não merece reparo, visto que embora a pena aplicada seja inferior a 08 (oito) anos de reclusão, constata-se que o apelante é reincidente.

Assim, conforme disposto no art. 33, §2o, alínea “b” do Código Penal:

“Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (...)

§ 2o - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente
, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3o - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (...)”

Desta forma, no caso em comento, verifica-se a reincidência do apelante, o que obsta a aplicação de regime menos gravoso.

Neste sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – 1) ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA USO DE ENTORPECENTES – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTO DOS AGENTES POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS FACTUAIS – DENÚNCIA ANÔNIMA E MONITORAMENTO ANTERIOR A BUSCA DOMICILIAR – LEGITIMIDADE DAS BUSCAS REALIZADAS – PROVAS SUFICIENTES DO COMÉRCIO ILÍCITO DE DROGA – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO IMPEDE A PRÁTICA DO TRÁFICO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) ALTERAÇÃO PARA REGIME MAIS BRANDO – SÚM. 269 STJ – INVIABILIDADE – PENA FINAL SUPERIOR A QUATRO ANOS – RECURSO DESPROVIDO. (...) 2. Inviável a imposição de regime inicial de cumprimento de pena mais brando quando se tratar de réu reincidente e a reprimenda privativa de liberdade for superior a quatro anos, não incidindo o comando Sumular 269 do STJ. (N.U 0018931-15.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 18/05/2020)”

“(...) SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI No 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRETENSÃO – 2o APELANTE – ABSOLVIÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA PARA A CONDENAÇÃO – INOCORRÊNCIA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – VERSÃO DO ACUSADO ISOLADA NOS AUTOS – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – PENA INFERIOR À 08 (OITO) ANOS – IMPROCEDÊNCIA – REINCIDÊNCIA – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO QUE SE IMPÕE – DETRAÇÃO PENAL – A APLICAÇÃO DO REFERIDO INSTITUTO É POSSÍVEL QUANDO RESULTAR NO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA CONDIÇÃO QUE NÃO EVIDENCIADA NOS AUTOS – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – ALEGADO HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA – INVIABILIDADE – PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA FIXADA EM SIMETRIA COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE – IMPROCEDÊNCIA – PRISÃO CAUTELAR DURANTE A PERSECUÇÃO CRIMINAL – ANTERIORES CONDENAÇÕES PENAIS – RECURSO DESPROVIDO. (...) Ocorre que o apelante é reincidente, o que equivale a dizer que deve ser mantido o regime fechado, adequadamente fixado em fiel observância ao disposto no artigo 33, §2°, “b” e §3°, do Código Penal. (...) (N.U 0032810-26.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/07/2020, Publicado no DJE 24/07/2020)”

Assim, mantenho o regime inicial
fechado
, posto que fixado com base em dados concretos constantes dos autos.

Diante do exposto, em consonância parcial com o parecer ministerial, dou
parcial provimento
ao recurso de
Ministério Público
, condenando o apelado
Victor Henrique Silva de Oliveira
no art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06,
e
desprovejo
o recurso de
Anderson Cleyton Jorge da Silva
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020