Tribunal: TJMT
Processo: 1014004-60.2016.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – FGTS - SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – NULIDADE - VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2o DA CF E DOS ART. 263 A 268 DA LEI 04/1990 – DIREITO AO FGTS ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 TST – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA.
Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Estadual que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato.
Declarada nula a contratação, é devido o recolhimento do FGTS referente ao período laborado sob o regime de contrato temporário, devendo ser afastado o tempo exercido como estagiário e estatutário, conforme entendimento consolidado nos Tribunais Superiores.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014004-60.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), FERNANDO FERREIRA DE MORAIS - CPF: 799.670.351-53 (APELADO), JESUS VIEIRA DE OLIVEIRA - CPF: 924.435.911-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – FGTS - SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – NULIDADE -
VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2
o
DA CF
E DOS ART. 263 A 268 DA LEI 04/1990
– DIREITO AO FGTS ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 TST –
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
- SENTENÇA RETIFICADA.

Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da
realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Estadual que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato.

Declarada nula a contratação, é devido o recolhimento do FGTS referente ao período laborado sob o regime de contrato temporário, devendo ser afastado o tempo exercido como estagiário e estatutário, conforme entendimento consolidado nos Tribunais Superiores.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que julgou procedente a Ação de Cobrança – Indenização Substitutiva FGTS
no 1014004-60.2016.8.11.0041 ajuizada, em
19/08/2016
, por
FERNANDO FERREIRA DE MORAIS
em desfavor do apelante
e reconheceu a nulidade do contrato de trabalho entre as partes e determinou o pagamento do FGTS referente a todo período laborado (1
0/06/2001 a 01/09/2015
).

Condenou ainda o apelante ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 3o e 4o, I do CPC.

Nas razões recursais, sustenta a inexistência da nulidade do contrato, ante a natureza institucional.

Aduz que
“o Superior Tribunal de Justiça decidiu recentemente que as prorrogações sucessivas de contrato temporário não têm o condão de transmudar a natureza do vínculo institucional para o regime celetista”.

Alega que a contratação não ocorreu de forma contínua, mas de forma alternada nos anos de 2002, 2003, 2008 e 2013/2015.

Afirma que o vínculo de servidor temporário é jurídico-administrativo e por isso não se aplica Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT).

Assevera ainda que
“do período trabalhado pela parte autora, ao menos os dois primeiros anos não podem ser considerados nulos, pois o prazo máximo da contratação de professor substituto é de 12 meses, prorrogável, no mínimo por uma vez, em interpretação restritiva do §1o do art. 264”.

Ao final, pugna pela reforma da sentença recorrida,

“com a consequente inversão do ônus sucumbenciais, no mínimo referente ao período de recolhimento, considerando que de acordo com os holerites do autor, o real período então de contrato com o poder público na forma excepcional são os anos de 2002, anos de 2003, anos de 2008 e anos de 2013/2015”.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo (ID
47587012
).

A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de se manifestar ante a ausência de interesse público ou outro, que enseje a intervenção ministerial (ID
52832482
).

É o relatório.

Des. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que
FERNANDO FERREIRA DE MORAIS
ajuizou, em 19/08/2016, a
Ação de Cobrança – Indenização Substitutiva FGTS no 1014004-60.2016.8.11.0041

em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, visando a nulidade de todos os contratos firmados entre o apelado e o apelante
no período laborado (1
0/06/2001 a 01/09/2015
).

A pretensão inicial foi julgada procedente, em 30/03/2020, pelo magistrado
a quo.
Colhe-se da parte dispositiva:

“(...) Ante o exposto, julgo extinto o processo, com resolução de mérito, com fundamento no art. 487, II, do Código de Processo Civil e JULGO PROCEDENTE O PEDIDO formulado por FERNANDO FERREIRA DE MORAIS em desfavor de ESTADO DE MATO GROSSO para condenar a parte ré a pagar à parte autora o valor correspondente ao FGTS de todo o período laborado (10/06/2001 a 01/09/2015), conforme apurado em liquidação de sentença.

Correção monetária: desde a data em que as parcelas deveriam ter sido pagas, com base no IPCA-E (STF RE no 870.947/SE).

Juros moratórios: desde a citação, calculados com base nos índices oficiais de remuneração básica aplicada à caderneta de poupança (art. 1o-F da Lei 9.494/97 com redação dada pela Lei 11.960/09).

Custas pelo réu, que é isento.

Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios calculados sobre o valor da condenação, cujo percentual será fixado na liquidação da sentença (art. 85, §§3o e 4o, I, do CPC)”.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Extrai-se dos autos que o autor prestou serviços ao Estado de Mato Grosso entre os anos de 2001 a 2015, que gerou nove vínculos, vejamos:

·

Vínculo 1 – Bolsista (estagiário). Entre 10/06/2001 a 01/01/2002.

·

Vínculo 2 – Bolsista (estagiário). Entre 19/02/2002 a 06/06/2002.

·

Vínculo 3 – Contrato (Profissional Técnico da Educação Superior). Entre 07/06/2002 a 01/01/2003.

·

Vínculo 4 – Contrato (Profissional Técnico da Educação Superior). Entre 01/01/2003 a 01/11/2003.

·

Vínculo 5 – Comissão. Entre 01/08/2003 a 01/11/2003.

·

Vínculo 6 – Estatutário (Profissional do Instituto de Defesa Agropecuário). Entre 01/11/2003 a 16/05/2006.

·

Vínculo 7 – Contrato (Profissional Técnico da Educação Superior). Entre 12/05/2008 a 14/11/2009.

·

Vínculo 8 – Contrato (Profissional Técnico da Educação Superior). Entre 08/03/2013 a 01/01/2015.

·

Vínculo 9 – Contrato (Profissional Técnico da Educação Superior). Entre 09/02/2015 a 01/09/2015.

Tem-se, portanto, que o apelado fora contratado por cinco vezes de forma temporária visando atender interesse público, para exercer a função
de profissional da Educação Básica do Estado de Mato Grosso
.

É sabido que a contratação excepcional é legal conforme insculpido no inciso IX, art. 37 da Constituição Federal, que dispõe ainda:
“
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Na época da admissão do autor, o contrato por tempo determinado de excepcional interesse público no Estado de Mato Grosso tinha respaldo nos arts. 263 a 266 da Lei 04/90, que foram, em sua maioria, revogados pela Lei Complementar 600/2017,
in verbis:

“Art. 263 - Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, poderão ser efetuadas contratações de pessoal por tempo determinado.

Art. 264 - Consideram-se como de necessidade temporária de excepcional interesse público as contratações que visem a:

I - combater surtos epidêmicos;

II - fazer Recenseamento;

III - atender a situações de calamidade pública;

IV - substituir professor ou admitir professor visitante, inclusive estrangeiro, conforme lei específica do magistério;

V - permitir a execução de serviço, por profissional de notória especialização, inclusive estrangeiro, nas áreas de pesquisas científica e tecnológica; Redação anterior dada pela LC
12/92.

VI - atender as outras situações motivadamente de urgência. (Declarado inconstitucional pelo Plenário do STF, nos termos da decisão ref. a ADI 12760, em 23.03.2017) Redação original.

VI - Atender a outras situações de urgência que vierem a ser definidas em lei. Redação anterior dada pela LC
12/92.

§ 1o As contratações de que trata este artigo terão dotação específica e não poderão ultrapassar o prazo de 06 (seis) meses, exceto nas hipóteses dos incisos II, IV e VI, cujo prazo máximo será de 12 (doze) meses, e inciso V, cujo prazo máximo será de 24 (vinte e quatro) meses, prazos estes somente prorrogáveis se o interesse público, justificadamente, assim o exigir ou até a nomeação por concurso público. (Expressão declarada inconstitucional pelo Plenário do STF, nos termos da decisão ref. a ADI 12760, em 23.03.2017)
Redação original.

§ 1o As contratações de que trata este artigo terão dotação específica e não poderão ultrapassar a prazo de 06 (seis) meses, exceto nas hipóteses dos incisos II e IV, cujo prazo máximo será de 12 (doze) meses e inciso V, cujo prazo máximo será de 24 (vinte e quatro) meses, prazos estes que serão improrrogáveis. Redação original.

§ 2o O recrutamento, será feito mediante processos seletivos simplificado, sujeito a ampla divulgação em jornal de grande circulação e observará os critérios definidos em regulamento, exceto na hipótese prevista nos incisos III e IV deste artigo, quando se tratar de situação emergencial. (Revogado pela LC
600/17
)

Art. 265 - É vedado o desvio de função de pessoa contratada, na forma deste título, bem como sua recontratação, sob pena de nulidade do contrato e responsabilidade administrativa e civil da autoridade contratante. (Revogado pela LC
600/17
)

Art. 266 - Nas contratações por tempo determinado serão observados os padrões de vencimento dos planos de carreira do órgão ou entidade contratante, exceto na hipótese do inciso V do art. 264, quando serão observados os valores do mercado de trabalho”.

Assim, não resta configurado o caráter excepcional do contrato determinado, uma pelo fato de a contratação de professor não ser considerada de necessidade temporária de interesse público e outra pela renovação sucessiva em afronta à Carta Magna e a Lei Complementar que tratam do tema.

In casu
, não foi o que ocorreu.

Ademais, está evidente o desvio de sua finalidade, já que fora utilizado como uma forma de burlar a obrigatoriedade de realização de concurso público, para o preenchimento de cargos na administração pública, que por sua vez, gera a nulidade do contrato nos termos do §2o, do art. 37 da CF, vejamos:

§ 2o A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração:

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

Declarada nula a contratação, surge o direito do servidor de receber o benefício do FGTS, conforme o art. 19-A, da Lei 8.036/90,
in verbis
:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no
art. 37, § 2
o
, da Constituição Federal
, quando mantido o direito ao salário.

No mesmo sentido é a Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho:

Súmula:
363. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Redação dada pela Res. no 121 do TST, de 28-10-2003 (DJU de 21-11-2003).

Assim, não restam dúvidas quanto ao direito do recolhimento e levantamento do FGTS referente aos períodos descritos nos vínculos 3, 4, 7, 8 e 9, conforme já decidiu o
Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de Repercussão Geral, vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS.
1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS
. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

(RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

Com essas considerações deve a sentença ser retificada no que tange ao período em que o apelado tem direito ao FGTS, ou seja, apenas quando exerceu função por meio de contrato temporário (07/06/2002 a 01/01/2003); (01/01/2003 a 01/11/2003); (12/05/2008 a 14/11/2009); (08/03/2013 a 01/01/2015) e (09/02/2015 a 01/09/2015), devendo ser afastado o período em que laborou como estagiário e no regime estatutário.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso
, o que implica em retificar em parte a sentença objurgada, na forma consignada no parágrafo anterior.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/09/2020