Tribunal: TJMT
Processo: 0032894-69.2013.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-03-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – DOCUMENTOS JUNTADOS FORA DA ORDEM CRONOLÓGICA DA DATA DE PROTOCOLO – ERROR IN PROCEDENDO – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO JUDICIAL E DA PARTE CONTRÁRIA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – SENTENÇA ANULADA – RETORNO DOS AUTOS À PRIMEIRA INSTÂNCIA – RECURSO PREJUDICADO.
Ainda que por error in procedendo do Judiciário, não é possível admitir, para efeito probatório, documentos juntados aos autos somente após a fase da contestação e em relação aos quais não houve manifestação judicial ou da parte contrária.
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “(...) O equívoco do órgão julgador ou de agentes do judiciário não pode prejudicar o jurisdicionado. Precedentes (...)”. (STJ, Quarta Turma, AgRg no AREsp 198235/RS, relator Ministro Marco Buzzi, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1o de agosto de 2014).

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
DOMANI DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA E OUTRO(s)

Número do Protocolo: 25383/2019
Data de Julgamento: 03-03-2020

E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – DOCUMENTOS JUNTADOS FORA DA ORDEM CRONOLÓGICA DA DATA DE PROTOCOLO – ERROR IN PROCEDENDO – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO JUDICIAL E DA PARTE CONTRÁRIA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – SENTENÇA ANULADA – RETORNO DOS AUTOS À PRIMEIRA INSTÂNCIA – RECURSO PREJUDICADO.
Ainda que por error in procedendo do Judiciário, não é possível admitir, para efeito probatório, documentos juntados aos autos somente após a fase da contestação e em relação aos quais não houve manifestação judicial ou da parte contrária.
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “(...) O equívoco do órgão julgador ou de agentes do judiciário não pode prejudicar o jurisdicionado. Precedentes (...)”. (STJ, Quarta Turma, AgRg no AREsp 198235/RS, relator Ministro Marco Buzzi, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1o de agosto de 2014).

INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
DOMANI DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA E OUTRO(s)

R E L A T Ó R I O
EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO
Egrégia Câmara:
Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos da Ação Anulatória c/c Repetição de Indébito no. 32894-69.2013.811.0041 (código:826997), proposta por Domani Distribuidora de Veículos LTDA, julgou procedente a demanda para declarar a nulidade "de todos os créditos tributários lançados no sistema de conta corrente fiscal da autora, a título de Diferença de Estimativa, Complementar Estimativa, Substituição Tributária Transcrito, Estimativa por Operação, ICMS Geral, e Ação Fiscal, gerados pelo comércio de peças e veículos novos, na condição de ICMS Substituição Tributária com Antecipação".
Com relação à repetição de indébito, o juízo a quo determinou que a apuração deverá ser feita em liquidação de sentença, diante da necessidade de maiores elementos para se chegar a um montante exato.
Na sequência, julgou extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, condenando o requerido ao reembolso das custas adiantadas pela autora e ao pagamento dos honorários advocatícios, a serem fixados na fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §4o, II, do referido diploma legal.
Em suas razões recursais o Estado de Mato Grosso suscita preliminar de nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, uma vez que não lhe foram enviados todos os volumes dos autos e que havia a necessidade de instrução probatória, a qual não foi realizada no processo.
No mérito, alega que a imputação dos créditos tributários foi realizada de modo legal e regular, em razão da atividade administrativa plenamente vinculada ao cumprimento da norma jurídica vigente.
Assevera que os decretos editados para implantação e normatização da exigência do imposto, no formato do ICMS Estimativa, têm esteio na Constituição Federal, na Lei Complementar no 87/96, na Lei Estadual no 7.098/98 e não excedem aos limites fixados no Código Tributário Nacional.
Sustenta, ainda, que a recorrida não demonstrou, em nenhum momento, que suportou sozinha o ônus econômico do tributo para fazer jus à repetição, não havendo comprovação nos autos de que não o tenha repassado ao consumidor ou que tenha obtido autorização do contribuinte de fato para postular em juízo pelo indébito.
Pautado nesses argumentos, requer o provimento do recurso para reformar a sentença de piso (fls.4081/4095-TJMT).
A apelada apresenta contrarrazões rechaçando todos os argumentos e fundamentos do apelo, pugnando, ao final, pelo seu desprovimento (fls. 4097/4106-TJMT).
Sem manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça.
É o relatório.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos de ação anulatória c/c repetição de indébito, julgou procedente o pedido para declarar a nulidade de todos os créditos tributários lançados no sistema de conta corrente fiscal da autora a título de Diferença de Estimativa, Complementar Estimativa, Substituição Tributária Transcrito, Estimativa por Operação, ICMS Geral, e Ação Fiscal gerados pelo comércio de peças e veículos novos na condição de ICMS Substituição Tributária com Antecipação.
Feitas essas considerações, passo analisar a preliminar.
PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA.
O apelante suscita preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, uma vez que não lhe foram enviados todos os volumes dos autos e que havia necessidade de instrução probatória, a qual não foi realizada no processo.
Sem razão o recorrente.
Isso porque o julgamento antecipado da lide é faculdade outorgada ao julgador no art. 355, I, do CPC, que o utilizará em caso de se tratar de matéria unicamente de direito ou, sendo de direito e de fato, dispensar dilação probatória, propiciando a celeridade da entrega da tutela jurisdicional erigida como direito fundamental após a reforma do judiciário.
Ademais, compulsando os autos, verifica-se que o apelante foi devidamente citado para apresentar defesa, todavia, manteve-se inerte, nada requerendo e/ou sequer produzindo as provas que entendesse necessária para o deslinde da lide (Código 826997 - fl.4076-TJMT - Vol. 21).
Por outro lado, a alegação de suposta ausência de remessa da integralidade dos autos para conhecer os documentos e atos processuais não tem o condão de devolver o prazo em dobro para defesa, uma vez que o apelante perdeu esse prazo.
Ainda, o apelante manuseou integralmente os autos da cautelar e da anulatória c/c repetição de indébito, tanto é que interpôs os Recursos de Agravo de Instrumento no. 89383/2013 e 9564/2014, logo, não há falar-se em cerceamento de defesa ou violação do contraditório na espécie (fls.253/263-TJMT).
De mais a mais, sendo o Juiz o destinatário da prova, cabe a ele aferir sobre a necessidade ou não de sua realização, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias, segundo preconiza o art. 370, parágrafo único, do CPC, sem que isso represente ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, consagrados no art. 5o, LV, da CF/1988.
Outrossim, para se caracterizar o cerceamento de defesa é necessário que a prova requerida seja apta a comprovar os fatos alegados pela parte e essencial à solução da controvérsia, o que não é o caso dos autos.
Neste sentido:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA – MÉRITO – LAVRATURA DE TAD – MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO FISCAL EM MOMENTO E LOCAL DIVERSO DA PREVISTA NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE ATENDIDAS – PREVISÃO DO ART. 45, INC. III, ALÍNEA “I” DA LEI No. 7.098/98 – LEGALIDADE – IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O artigo 355, inc. I, do CPC/15 autoriza o magistrado a julgar antecipadamente a lide, quando a questão de mérito for unicamente de direito ou não houver necessidade de produzir prova, não constituindo CERCEAMENTO de DEFESA o julgamento antecipado da lide, sendo de sua incumbência o controle da matéria probatória, que se dirige à formação de seu convencimento.
Nos termos da Lei Estadual no. 7.098/98, o descumprimento das obrigações, principal e acessórias, instituídas pela legislação do ICMS, implica o pagamento de multa no equivalente a 20% (vinte por cento) do valor da operação, aplicável pela falta de entrega ou entrega parcial pelo transportador ou destinatário da via do documento fiscal que acobertar a carga transportada, no prazo, forma e local fixados em regulamento (art. 45, III, ‘i’).(N.U 0012175-80.2013.8.11.0004, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 06/12/2018) Destaquei
Ante o exposto rejeito a preliminar suscitada.

MÉRITO
Analisando detidamente os autos, verifica-se que a sentença não merece reparos.
Extrai-se dos autos que Domani Distribuidora de Veículos Ltda. ajuizou, na origem, ação anulatória c/c repetição de indébito objetivando a declaração de nulidade de todos os créditos tributários lançados no sistema de sua conta corrente fiscal.
Segundo essa empresa, foi realizado o pagamento antecipado do ICMS mediante a sistemática de substituição tributária, ICMS Estimativa por Operação, ICMS Geral, ICMS Ação Fiscal, ICMS Complementar Estimativa, todavia, a Fazenda Pública constituiu crédito tributário de ofício sobre imposto já pago (fls.4.033/4.070-TJMT). Vejamos:

Ainda de acordo com a empresa-autora, sobre as entradas de automóveis, peças, partes, componentes e acessórios em que o ICMS substituição tributária fora recolhido antecipadamente, a Fazenda Pública estaria exigindo complementares de ICMS ST sob diversas outras abreviações (fls. 4.001/4.021-TJMT, fl. 4.024-TJMT e fl. 4.027-TJMT), o que lhe motivou o pedido de anulação dos créditos tributários e de repetição do indébito .
Esse pedido de anulação e de repetição do indébito alicerçou-se, outrossim, nos lançamentos que estavam com status de omissos e de quitados na sua conta corrente fiscal.
Ao analisar o feito, o Juízo de instância de singela julgou procedente a ação para declarar a nulidade de todos os créditos tributários lançados no sistema de conta corrente fiscal da apelada, com a consequente repetição do indébito, cujo montante, todavia, relegou para a fase de liquidação de sentença.
Inconformado, o litigante recorre desta sentença.
Pois bem.
Da análise do caderno processual verifico que a Fazenda Pública, a partir da edição do Decreto no 392/2011, passou a exigir da apelada o ICMS Estimativa por Operação Simplificado, nos termos do artigo 87-J6, do RICMS/MT.
Ocorre que o recorrente, a pretexto de alterar o Regime de Apuração do Imposto, criou, na verdade, novas espécies tributárias, alterando aspectos até então imutáveis do ICMS, com burla à imprescindível necessidade de lei complementar regulamentadora para tal mister e extrapolando a Lei Complementar no. 87/1996, bem como os limites constitucionais e o Código Tributário Nacional.
O fundamento primordial do Magistrado singular para julgar procedente o pedidos inicial foi basicamente o fato de que o ente público fiscalizador, ao instituir o regime de recolhimento do imposto questionado – ICMS Estimativa por Operação Simplificado –, previsto no artigo 30, V, da Lei Estadual no 7.098/98, fê-lo com base em Decreto, extrapolando o tracejado no art. 26, III, e §1o, da Lei Complementar n. 87/1996 e gerando vícios insanáveis, porque altera a forma de lançamento (de homologação para oficio) – como regra de cobrança – em desrespeito ao disposto no Código Tributário Nacional em vigência, quais sejam:
a) substitui um tipo tributário por outro, sem amparo legal;
b) altera a base de cálculo do imposto, sem a edição de Lei Complementar competente, aplicando percentuais de redução;
c) fixa bases de cálculo diferenciadas e condicionais, ferindo princípios basilares do direito tributário, dentre eles, o da legalidade, da isonomia, da ampla defesa, do contraditório;
d) elimina o acerto periódico, requisito essencial ao Regime de Estimativa.
Nessa esteira, vê-se que a aplicação do regime descrito no artigo 87-J6, do RICMS/MT, pelo Fisco Estadual, revela-se ilegal e, por isso, nulos são os créditos tributários lançados com fundamento em tal dispositivo legal.
Nesse sentido, veja-se o seguinte julgado desta Corte de Justiça:
“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – ARTS. 87-J-6 A 87-J-17 DO RICMS/MT – REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE – ART. 150, I, DA CF – DESTINATÁRIOS DAS MERCADORIAS – RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS – IMPROCEDÊNCIA – EMPRESA SUBSTITUTA TRIBUTÁRIA – RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO INTEGRAL DO IMPOSTO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto. Na qualidade de substituta tributária, a empresa está sujeita ao recolhimento integral do imposto (retenção antecipada do tributo). (Apelação / Remessa Necessária 100627/2015, Desa. Antônia Siqueira Gonçalves, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/08/2018, Publicado no DJE 20/08/2018). Destaquei
Assim, não há dúvida de que a Fazenda Pública, ao efetuar os lançamentos com base nos artigos 87-J6, §1o, do RICMS/MT (ICMS Estimativa por Operação Simplificado), criou novas espécies tributárias, alterando aspectos imutáveis do tributo e sua natureza, bem como não observou a necessidade de realizar tais alterações por meio da Lei Complementar, violando, consequentemente, a LC no 87/1996, a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional.
No tocante à alegação de que o apelada não demonstrou que suportou o ônus econômico do tributo, ao argumento de que somente o consumidor, contribuinte de fato, poderia requerer a sua repetição, tenho que não prospera, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento no sentido de que a legitimidade para a repetição dos tributos de repasse, como é o caso do ICMS, é do contribuinte de direito, por ser a parte da relação jurídica tributária que assume o ônus econômico do tributo em razão da própria natureza da exação.
Confira-se, a propósito, a ementa do v. acórdão (REsp 903.394/AL, sob a sistemática dos recursos repetitivos, prevista no art. 543-C do CPC/73 - artigo 1.036 do NCPC) in verbis:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DISTRIBUIDORAS DE BEBIDAS. CONTRIBUINTES DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. SUJEIÇÃO PASSIVA APENAS DOS FABRICANTES (CONTRIBUINTES DE DIREITO). RELEVÂNCIA DA REPERCUSSÃO ECONÔMICA DO TRIBUTO APENAS PARA FINS DE CONDICIONAMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE DE JURE À RESTITUIÇÃO (ARTIGO 166, DO CTN). LITISPENDÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO.
1. O "contribuinte de fato" (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo "contribuinte de direito" (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente.
2. O Código Tributário Nacional, na seção atinente ao pagamento indevido, preceitua que: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4o do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la."
3. Consequentemente, é certo que o recolhimento indevido de tributo implica na obrigação do Fisco de devolução do indébito ao contribuinte detentor do direito subjetivo de exigi-lo.
4. Em se tratando dos denominados "tributos indiretos" (aqueles que comportam, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária (artigo 166, do CTN) impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido.
5. A exegese do referido dispositivo indica que: "...o art. 166, do CTN, embora contido no corpo de um típico veículo introdutório de norma tributária, veicula, nesta parte, norma específica de direito privado, que atribui ao terceiro o direito de retomar do contribuinte tributário, apenas nas hipóteses em que a transferência for autorizada normativamente, as parcelas correspondentes ao tributo indevidamente recolhido: Trata-se de norma privada autônoma, que não se confunde com a norma construída da interpretação literal do art. 166, do CTN. É desnecessária qualquer autorização do contribuinte de fato ao de direito, ou deste àquele. Por sua própria conta, poderá o contribuinte de fato postular o indébito, desde que já recuperado pelo contribuinte de direito junto ao Fisco. No entanto, note-se que o contribuinte de fato não poderá acionar diretamente o Estado, por não ter com este nenhuma relação jurídica. Em suma: o direito subjetivo à repetição do indébito pertence exclusivamente ao denominado contribuinte de direito. Porém, uma vez recuperado o indébito por este junto ao Fisco, pode o contribuinte de fato, com base em norma de direito privado, pleitear junto ao contribuinte tributário a restituição daqueles valores.
A norma veiculada pelo art. 166 não pode ser aplicada de maneira isolada, há de ser confrontada com todas as regras do sistema, sobretudo com as veiculadas pelos arts. 165, 121 e 123, do CTN. Em nenhuma delas está consignado que o terceiro que arque com o encargo financeiro do tributo possa ser contribuinte. Portanto, só o contribuinte tributário tem direito à repetição do indébito.
Ademais, restou consignado alhures que o fundamento último da norma que estabelece o direito à repetição do indébito está na própria Constituição, mormente no primado da estrita legalidade. Com efeito, a norma veiculada pelo art. 166 choca-se com a própria Constituição Federal, colidindo frontalmente com o princípio da estrita legalidade, razão pela qual há de ser considerada como regra não recepcionada pela ordem tributária atual. E, mesmo perante a ordem jurídica anterior, era manifestamente incompatível frente ao Sistema Constitucional Tributário então vigente." (Marcelo Fortes de Cerqueira, in "Curso de Especialização em Direito Tributário - Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho", Coordenação de Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2007, págs. 390/393)
6. Deveras, o condicionamento do exercício do direito subjetivo do contribuinte que pagou tributo indevido (contribuinte de direito) à comprovação de que não procedera à repercussão econômica do tributo ou à apresentação de autorização do "contribuinte de fato" (pessoa que sofreu a incidência econômica do tributo), à luz do disposto no artigo 166, do CTN, não possui o condão de transformar sujeito alheio à relação jurídica tributária em parte legítima na ação de restituição de indébito.
7. À luz da própria interpretação histórica do artigo 166, do CTN, dessume-se que somente o contribuinte de direito tem legitimidade para integrar o polo ativo da ação judicial que objetiva a restituição do "tributo indireto" indevidamente recolhido (Gilberto Ulhôa Canto, "Repetição de Indébito", in Caderno de Pesquisas Tributárias, n° 8, p. 2-5, São Paulo, Resenha Tributária, 1983; e Marcelo Fortes de Cerqueira, in "Curso de Especialização em Direito Tributário - Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho", Coordenação de Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2007, págs. 390/393).
8. É que, na hipótese em que a repercussão econômica decorre da natureza da exação, "o terceiro que suporta com o ônus econômico do tributo não participa da relação jurídica tributária, razão suficiente para que se verifique a impossibilidade desse terceiro vir a integrar a relação consubstanciada na prerrogativa da repetição do indébito, não tendo, portanto, legitimidade processual" (Paulo de Barros Carvalho, in "Direito Tributário - Linguagem e Método", 2a ed., São Paulo, 2008, Ed. Noeses, pág. 583).
9. In casu, cuida-se de mandado de segurança coletivo impetrado por substituto processual das empresas distribuidoras de bebidas, no qual se pretende o reconhecimento do alegado direito líquido e certo de não se submeterem à cobrança de IPI incidente sobre os descontos incondicionais (artigo 14, da Lei 4.502/65, com a redação dada pela Lei 7.798/89), bem como de compensarem os valores indevidamente recolhidos àquele título.
(...)
13. Mutatis mutandis, é certo que: "1. Os consumidores de energia elétrica, de serviços de telecomunicação não possuem legitimidade ativa para pleitear a repetição de eventual indébito tributário do ICMS incidente sobre essas operações.
2. A caracterização do chamado contribuinte de fato presta-se unicamente para impor uma condição à repetição de indébito pleiteada pelo contribuinte de direito, que repassa o ônus financeiro do tributo cujo fato gerador tenha realizado (art. 166 do CTN), mas não concede legitimidade ad causam para os consumidores ingressarem em juízo com vistas a discutir determinada relação jurídica da qual não façam parte.
3. Os contribuintes da exação são aqueles que colocam o produto em circulação ou prestam o serviço, concretizando, assim, a hipótese de incidência legalmente prevista.
4. Nos termos da Constituição e da LC 86/97, o consumo não é fato gerador do ICMS.
5. Declarada a ilegitimidade ativa dos consumidores para pleitear a repetição do ICMS." (RMS 24.532/AM, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 26.08.2008, DJe 25.09.2008)
14. Consequentemente, revela-se escorreito o entendimento exarado pelo acórdão regional no sentido de que "as empresas distribuidoras de bebidas, que se apresentam como contribuintes de fato do IPI, não detém legitimidade ativa para postular em juízo o creditamento relativo ao IPI pago pelos fabricantes, haja vista que somente os produtores industriais, como contribuintes de direito do imposto, possuem legitimidade ativa".15. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 903.394/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 26/04/2010) (destaquei)
Por fim, conquanto o ente público possua isenção do pagamento das custas processuais, nos moldes do artigo 3o, I, da Lei Estadual no 7.603/2001, esse direito não afasta a sua obrigação de reembolsar as custas e despesas recolhidas no processo pela vencedora, conforme disposto na referida lei estadual, in verbis:
“Art. 3o Além dos casos previstos em lei, são isentos do pagamento de emolumentos, despesas e custas:
I – a União, o Estado e o Município, salvo quanto aos valores despendidos pela parte vencedora da demanda; (...).” (destaquei)
A propósito:
“APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO – REEMBOLSO PELO ESTADO DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS À PARTE VENCIDA – POSSIBILIDADE - ARTIGO 3o, INCISO I, DA LEI ESTADUAL No 7.603/01 – RECURSO DESPROVIDO. É possível a condenação do Estado ao reembolso das custas e despesas processuais antecipadas pela parte vencedora, nos termos do inciso I do art. 3o da Lei Estadual n.o 7.603/2001”.(Ap 91969/2014, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 14/04/2015, Publicado no DJE 22/04/2015). (destaquei).
Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao recurso, e, em reexame, ratifico o ato sentencial.
É como voto.

VOTO
EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o. VOGAL)
Antecipo meu voto e peço vista dos autos.

V O T O
EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o.VOGAL)
Aguardo o pedido de vista.

EM 30 DE JULHO DE 2019:
APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE RATIFICAR A SENTENÇA, PEDIU VISTA ANTECIPADA O 2o. VOGAL. O 1o. VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 03 DE MARÇO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O VISTA
EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o VOGAL)

Nada obstante as preliminares de nulidade da sentença suscitadas na apelação, há matéria de ordem pública que, acaso acolhida, restará prejudicado o recurso.

Domani Distribuidora de Veículos Ltda. e filiais, após o protocolo da inicial da ação anulatória c/c repetição do indébito, ingressaram com pedido de “juntada de documentos de arrecadação, livros de escrituração fiscal e demais documentos, num total de 4.023 folhas divididas em 21 volumes”, protocolado na data de 25 de setembro de 2014 (fls. 95, volume I); porém, os referidos documentos foram juntados aos autos após a citação, ocorrida em 24 de fevereiro de 2015 (mandado de citação, fls. 92/93, volume I), consoante está nos andamentos processuais no sítio eletrônico do Tribunal:

[...] 23/11/2016
Juntada de Petição do Réu
[...]
23/11/2016
Juntada de Petição do Autor
[...]
05/10/2015
Juntada de Mandado e Certidão
Positivo [...].

Anoto que, as apeladas anexaram à emenda da inicial protocolada em 25 de setembro de 2014, algo superior a três mil documentos (fls. 96/4070, volumes I a XXI), e que não foi dada oportunidade ao Estado de Mato Grosso para impugna-los, porquanto, aqueles foram juntados aos autos após o prazo para apresentação de contestação, que não foi cumprido pelo apelante (certidão de transcurso de prazo, datada de 27 de junho de 2016, fls. 94, volume I).

O fato de o apelante ter protocolado, em 9 de outubro de 2015, manifestação (fls. 4071/4075, volume XXI) como se contestação fosse, não afasta a circunstância de que ele não tinha conhecimento e ciência dos documentos anexados ao pedido de emenda da inicial, visto que ambos (pedido de emenda da inicial e manifestação) foram juntados no dia 23 de novembro de 2016.

A ausência de contestação não dispensaria, no caso, a prova documental das apeladas para comprovação do direito alegado, uma vez que “não se aplica à Fazenda Pública o efeito material da revelia, nem é admissível, quanto aos fatos que lhe dizem respeito, a confissão, pois os bens e direitos são considerados indisponíveis. Nesse sentido: AgInt no REsp 1358556/SP, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18.11.2016; AgRg no REsp 117.0170/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 9.10.2013; AgRg nos EDcl no REsp 1.288.560/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 3.8.2012” (STJ, Segunda Turma, REsp 1701959/SP, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 23 de novembro de 2018).

Por sua vez, o Juízo da Primeira Instância não saneou o processo com a finalidade de corrigir as juntadas de petições e documentos fora da ordem cronológica da data de protocolo, e determinar a intimação do apelante para manifestar sobre os documentos juntados às fls. 96/4070, volumes I a XXI, visto que julgou antecipadamente o mérito, sem, contudo, fazer qualquer menção ao pedido de emenda da inicial de fls. 95, volume I.

Nada obstante a sentença não se pronunciar em relação ao pedido de emenda da inicial, verifica-se que o voto da relatora está fundamentado em prova documental não submetida ao contraditório e à ampla defesa, porquanto, consignou-se:

[...] Segundo essa empresa, foi realizado o pagamento antecipado do ICMS mediante a sistemática de substituição tributária, ICMS Estimativa por Operação, ICMS Geral, ICMS Ação Fiscal, ICMS Complementar Estimativa, todavia, a Fazenda Pública constituiu crédito tributário de ofício sobre imposto já pago (fls.4.033/4.070-TJMT). Vejamos:
[...]
Ainda de acordo com a empresa-autora, sobre as entradas de automóveis, peças, partes, componentes e acessórios em que o ICMS substituição tributária fora recolhido antecipadamente, a Fazenda Pública estaria exigindo complementares de ICMS ST sob diversas outras abreviações (fls. 4.001/4.021-TJMT, fl. 4.024-TJMT e fl. 4.027-TJMT), o que lhe motivou o pedido de anulação dos créditos tributários e de repetição do indébito.
Esse pedido de anulação e de repetição do indébito alicerçou-se, outrossim, nos lançamentos que estavam com status de omissos e de quitados na sua conta corrente fiscal. [...].

Todavia, salvo o sempre devido respeito, segundo penso, no presente julgamento não é possível admitir para efeito probatório os documentos juntados às fls. 96/4070, volumes I a XXI, porquanto, repiso, importaria em cerceamento de defesa.

Por outro lado, registro que o protocolo do pedido de juntada daqueles, efetivado em 25 de setembro de 2014 (fls. 95, volume I), antecede o despacho ordenatório de citação proferido na data de 19 de março de 2015 (fls. 91, volume I).

Logo, a princípio, a providência das apeladas seria possível, ante a possibilidade de emenda da inicial ou aditamento até a citação, nos termos dos artigos 264 e 294, do Código de Processo Civil revogado, vigente à época.

[...] Até a citação, a parte autora pode emendar a inicial, com a correção do pólo passivo, em razão de não ter ocorrido a estabilização da demanda (arts. 264 e 294 CPC). Precedentes: REsp 799.369/BA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 18.9.2008, DJe 25.9.2008; REsp 988.505/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 26.6.2008, DJe 5.8.2008; e REsp 435.580/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 3.8.2006, DJ 18.8.2006, p. 362. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 614617/DF, relator Ministro Humberto Martins, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 29 de junho de 2009). [sem negrito no original]

É certo que, a juntada de documentos fora da ordem cronológica da data de protocolo decorreu de erro do Judiciário, pelo que não poderia prejudicar a parte que teria exercido o direito de emenda da inicial antes da citação.

[...] O equívoco do órgão julgador ou de agentes do judiciário não pode prejudicar o jurisdicionado. Precedentes. [...]. (STJ, Quarta Turma, AgRg no AREsp 198235/RS, relator Ministro Marco Buzzi, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1o de agosto de 2014).

Acaso desconsiderada prova válida para efeito probatório no presente julgamento, o prejuízo à parte é autoevidente, em razão da possibilidade de reforma da sentença.

Assim, presente a hipótese de error in procedendo, ao Tribunal não compete analisar relevância de prova documental que, em tese, comprovaria o direito alegado na inicial, porque não foi apreciada pelo Juízo da Primeira Instância nem submetida ao contraditório e à ampla defesa, a impor a declaração de nulidade da sentença, para que o apelante manifeste sobre os documentos juntados às fls. 96/4070, volumes I a XXI, de modo a possibilitar novo julgamento pelo Juízo a quo.

Essas, as razões por que voto, com a mais respeitosa vênia, no sentido de:

i) declarar, de ofício, a nulidade da sentença e, por consequência, determinar o retorno dos autos à Primeira Instância, para que o apelante manifeste sobre os documentos juntados às fls. 96/4070, volumes I a XXI, de modo a possibilitar novo julgamento; e

ii) julgar prejudicado o recurso.

VOTO (RETIFICAÇÃO)
EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)
Retifico o voto anteriormente proferido no sentido de declarar a nulidade da sentença, determinando o retorno dos autos à Primeira Instância, julgando prejudicado o recurso.
É assim que voto.

VOTO
EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o. VOGAL)
Acompanho o voto da Relatora.

.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Câmara Julgadora, composta pela DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (Relatora), DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (1o Vogal) e DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA.

Cuiabá, 3 de março de 2020.

-------------------------------------------------------------------------------------------
DESEMBARGADORA MARIA APARECIDA RIBEIRO - RELATORA