Tribunal: TJMT
Processo: 0026593-30.2018.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-22
Data de publicação: 2020-08-22

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0026593-30.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WESLEY MAYKO SOUSA DA SILVA (APELADO), TEODORO CANDIDO DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 249.868.951-68 (VÍTIMA), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), WESLEY MAYKO SOUSA DA SILVA (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, APENAS PARA READEQUAR PENA APLICADA, FIXANDO-A EM 11 (ONZE) ANOS E 23 (VINTE E TRÊS) DIAS DE RECLUSÃO, E O PAGAMENTO DE 20 (VINTE) DIAS-MULTA, MANTENDO OS DEMAIS TERMOS DA SENTENÇA E. NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR WESLEY MAYKO SOUSA DA SILVA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 157, § 2°, INCS. II E V, C/C § 2°-A, INC. I, DO CP, C/C ART. 311 DO DA LEI N.o 9.503/97, C/C ART. 69, C/C ART. 61, INC. I, C/C ART. 65, INC. III, ALÍNEA “D”, AMBOS DO CP – RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFESA –
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
– PRETENSÃO – DOSIMETRIA – PRIMEIRA FASE –

AUMENTO DA FRAÇÃO APLICADA NAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – POSSIBILIDADE -
UTILIZAÇÃO INFERIOR A 1/8 PARA CADA VETORIAL NEGATIVO – JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA BASE – READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
APLICADO
– SEGUNDA FASE – AFASTAMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – UTILIZAÇÃO COMO FUNDAMENTO PARA CONDENAÇÃO – NÂO COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – VIABILIDADE – RÉU QUE OSTENTA

03 CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO ANTERIORES – UMA PARA COMPENSAR DIANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA -

AS DUAS OUTRA UTILIZADAS COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL E COMO AGRAVANTE GENÉRICA - UTILIZAÇÃO DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME JÁ VALORADA NEGATIVAMENTE NA PRIMEIRA FASE – CAUSA DE AUMENTO EMPREGO DE ARMA DE FOGO APLICADA A FRAÇÃO DE 2/3 –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
–
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
– PRETENSÃO -
RECORTE DE CAUSA DE AUMENTO DE PENA – ARTIGO 157, § 2o, V, DO CÓDIGO PENAL – INOCORRÊNCIA – TEMPO JURIDICAMENTE RELEVANTE – RESTRIÇÃO QUE PERDUROU POR TEMPO SUPERIOR AO NECESSÁRIO À SUBTRAÇÃO DA
RES -
DECOTE DA MAJORANTE DE EMPREGO DE ARMA DE FOGO – ARMA NÃO APREENDIDA – APLICAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA –

IRRELEVÂNCIA – PRESCINDIBILIDADE – INTELIGÊNCIA STJ – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS -
EXASPERAÇÃO JUSTA E NECESSÁRIA PARA O OBJETIVO DA PENA – AUMENTO DO
QUANTUM
APLICADO NA REDUÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INCABÍVEL – COMPENSAÇÃO OPERADA - RÉU MULTIRREINCIDENTE –
RECURSO DESPROVIDO.

A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes: AgRg no HC n. 355.362/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1o/8/2016; HC n. 332.155/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe 10/5/2016; HC n. 251.417/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 19/11/2015; HC n. 234.428/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 1o/4/2014, DJe 10/4/2014.

Assim, em atenção ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade, havendo justificativa hábil a sustentar a fração de 1\8 (um oitavo) para cada circunstância negativa, indispensável sua alteração.

Reconhecida na segunda fase a atenuante da confissão espontânea e constatada a presença de três condenações com trânsito em julgado, utiliza-se uma condenação elevar a pena-base nas circunstâncias judiciais antecedentes, a segunda condenação para compensar com a atenuante da confissão espontânea e a terceira como reincidência para agravar a pena.

Não há que se falar em aplicação de causa de aumento na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base nas circunstâncias do crime, uma vez que esta já foi sopesada negativamente.

Para a incidência da causa de aumento de pena com fulcro no inciso V, do § 2o, do artigo 157, da Lei Material Penal, basta que o cerceamento de mobilidade se dê por tempo juridicamente relevante, ou seja superior ao necessário à consumação do delito de roubo, conforme se verifica no caso concreto.

O emprego da arma de fogo na prática da conduta criminosa foi reconhecido pelo próprio apelante, em que pese apenas um dos indivíduos estarem portando a arma, o certo é que se trata de circunstância objetiva elementar do crime que se comunica aos coautores, a teor do art. 30, do CP

Fixada a pena-base de forma correta, não há se falar em redução, especialmente quando o
quantum
estabelecido se mostra o necessário e suficiente para as finalidades da pena.

Inviável a aplicação do
quantum
maior da redução da atenuante da confissão espontânea para torna-la preponderante à reincidência, uma vez que são igualmente preponderantes.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos contra sentença proferida pelo Juízo da Oitava Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que julgando parcialmente procedente a denúncia, condenou
Wesley Mayko Souza da Silva,
pela prática das condutas descritas nos artigos 157, § 2°, incisos II e V, c/c § 2°-A, inciso I, do CP, c/c art. 311 do da Lei n.o 9.503/97, c/c art. 69, c/c art. 61, inciso I, c/c art. 65, inciso III, alínea “d”, ambos do CP;

ao cumprimento da pena de
07 (sete) anos, 02

(dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial fechado, e
pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa
,

e 06 (seis) meses de detenção, por trafegar em velocidade incompatível com a segurança (Id.16382485/2492 e 16382959/2963).

Irresignados, tanto a defesa quanto o Ministério Público interpuseram recursos.

Nas razões, o Ministério Público requer:

a) Seja analisada a primeira fase de dosimetria da pena aplicada ao apelado, empregando a fração de aumento da pena em consonância com cada circunstância negativa elencada, a fim que se aumente a pena base em um patamar mais elevado.

b) Seja analisada na segunda fase da dosimetria da pena, a não confissão do réu, e consequentemente a não compensação integral com a agravante da reincidência, para aumento da pena nos crimes de roubo e de trafegar em velocidade incompatível com a segurança.

c) Seja analisada na terceira fase da dosimetria da pena, as demais circunstancias agravantes não utilizadas para majorar a pena, a fim de utilizar na primeira fase para aumento da pena-base.
(Id. 163829911).

Nas contrarrazões, a defesa requer o não provimento de recurso ministerial, mantendo-se inalterada a r. sentença. (Id. 16382993/999).

Por sua vez,
Wesley Mayko Souza as Silva
, nas razões recursais requer:

a)

Requer seja afastada a causa de aumento prevista no inciso V, art. 157, do CP (restrição de liberdade da vítima), em razão da ausência de elementos que evidencie que a vítima teve a liberdade restringida por tempo além do necessário para a subtração do bem;

b)

) Seja afastada, em respeito ao princípio da culpabilidade e individualização da pena, a causa de aumento de pena por emprego de arma de fogo prevista no §2° - A, inciso I, do art. 157 do CP;

c)

No que e refere a dosimetria aplicada ao delito de roubo, requer a redução da pena-base para o mínimo legal, tendo em vista que a circunstâncias judiciais são em sua maioria favoráveis ao Apelante; e

d)

Seja aplicada uma maior redução à atenuante da confissão espontânea, com a consequente diminuição da pena estabelecida ao apelante. (Id. 16382998/99 e 16383450/3454).

Em sede de contrarrazões o Ministério Público pleiteia o desprovimento do recurso interposto pela defesa. (Id. 16383456 e 16383473).

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça por intermédio da eminente Procuradora de Justiça Rosana Marra lançou Parecer aos autos (Id. 25195992), manifestando pelo improvimento do recurso, assim sintetizando.

“Sumário:
Wesley Mayko Souza da Silva

Recurso de Apelação Criminal – Roubo majorado pela restrição à liberdade da vítima e emprego de arma de fogo –
Irresignação defensiva
– 1. A defesa pugna pelo afastamento das causas de aumento de pena no crime de roubo, além da aplicação subsidiária da teoria de participação de menor importância.
IMPOSSIBILIDADE.
Causas de aumento de pena devidamente comprovadas nos autos – Vítima teve sua liberdade restringida por tempo juridicamente relevante. Emprego de arma de fogo configurada, roubo em coautoria. Teoria da participação de menor importância não configurada. Coautoria existente. Todo aquele que concorre para a prática do crime, responde pelo mesmo resultado. 2. Dosimetria da Pena – Requer a redução da pena-base para o mínimo legal sob o argumento de circunstâncias judiciais não fundamentada, e ainda, pela maior redução em razão da atenuante de confissão espontânea –
IMPOSSIBILIDADE –
Circunstâncias judiciais desfavoráveis superior as favoráveis e réu Multirreincidente –
PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.

Sumário:
Ministério Público do Estado de Mato Grosso

Recurso de Apelação Criminal – Roubo majorado pela restrição à liberdade da vítima e emprego de arma de fogo –
Irresignação ministerial
– Dosimetria da Pena – 1. Exasperação da pena base –
Possibilidade
–
Circunstâncias judiciais negativas não valoradas pelo juízo
– Reforma da sentença na primeira fase quanto a
culpabilidade,

antecedentes
,
circunstâncias
e
consequências do crime
2 – Pleito de afastamento da compensação integral da confissão espontânea com a multirreincidência –
Possibilidade
– Multirreincidência que inviabiliza a compensação integral. 3 – Por fim, na terceira fase da dosimetria da pena, pugna pela análise das demais circunstâncias agravantes reconhecidas e não utilizadas nesta fase, a fim de utilizá-las para majorar a pena base – Possibilidade –
PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO.

É o Relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação criminal interpostos contra sentença proferida pelo Juízo da Oitava Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que julgando parcialmente procedente a denúncia, condenou
Wesley Mayko Souza da Silva,
pela prática das condutas descritas nos artigos 157, § 2°, incisos II e V, c/c § 2°-A, inciso I, do CP, c/c art. 311 do da Lei n.o 9.503/97, c/c art. 69, c/c art. 61, inciso I, c/c art. 65, inciso III, alínea “d”, ambos do CP; ao cumprimento da pena de 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, e 06 (seis) meses de detenção, por trafegar em velocidade incompatível com a segurança

Não havendo qualquer irresignação quanto a materialidade e autoria, mas apenas quanto à dosimetria aplicada na sentença, entendo necessária sua transcrição
ipsis litteris
, para análise dos recursos:

“POSTO ISSO,

e pelo que dos autos consta, julgo parcialmente procedente a denúncia de fls. 04/08, dos autos, para que seja o denunciado Wesley Mayko Sousa da Silva, devidamente qualificado:

a) Condenado nas penas do artigo 157, § 2o, incisos II e V, c/c § 2o-A, inciso I, do CP, c/c art. 311 do da Lei n.o 9.503/97, c/c art. 69, c/c art. 61, inciso I, c/c art. 65, inciso III, alínea “d”, ambos do CP;

b) Absolvido do delito de predito no art. 15 da Lei no 10.826/03.

Definida, assim, a questão da incidência penal, segue-se a individualização e dosagem da pena do Acusado.

VIII - DA DOSIMETRIA DA PENA:

Atenta às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Peal, bem como estribada no princípio constitucional de individualização da pena, passo a dosar a reprimenda do réu Wesley Mayko Sousa da Silva nos seguintes termos:

8.1 - Circunstâncias do artigo 59 do Código Penal:

Da
Culpabilidade:
No contexto do art. 59 do Código Penal, a culpabilidade é tida como fator de gradação da pena (juízo de reprovação que recai sobre a conduta); nesse particular, concluo que a culpabilidade do Acusado se encontra dentro dos parâmetros esperados para o delito cometido;

Dos
Antecedentes
:
O Acusado possui folha de antecedentes criminais pontilhada de práticas delitivas, já tendo sofrido três condenações transitadas em julgado, anteriores aos fatos narrados na denúncia, conforme já citado em linhas acima, e, a fim de se evitar a ocorrência de bis in idem, levarei em consideração, nesta etapa, como maus antecedentes, a condenação mais antiga, deixando as mais recentes para serem apreciadas na etapa seguinte.

Sobre a possibilidade de se utilizar condenações distintas como maus antecedentes, nesta fase e como reincidência na segunda fase, vejam os seguintes julgados:

(...)

Da
conduta social
: De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) “a conduta social do agente deve ser sopesada em relação à sua situação nos diversos papeis desempenhados junto a comunidade, tais como suas atividades relativas ao trabalho e a vida familiar, mas como verdadeiros antecedentes sociais do condenado (HC: 107795/RS). Acontece, porém, que inexistem, nos autos, elementos sobre a conduta social do Réu, o que impossibilita sua valoração;

Personalidade
do Agente: não há dados sobre a personalidade do agente, aptos a considerar essa circunstância negativamente;

Dos
motivos do crime
: os motivos do crime não foram outros senão levar uma vida sem sacrifícios e trabalho, visando, obviamente, o lucro fácil, o que já foi suficientemente valorado pelo legislador na fase da construção dos tipos e definição da penalidades;

Das
circunstâncias do crime
:
as circunstâncias do crime se apresentam como atípicas, já que o réu e comparsa utilizaram-se de extrema violência, ameaçando as vítimas de morte a todo o momento, devendo, portanto, sofrer maior reprovação;

Das
consequências do crime
:
as consequências foram danosas, já que a vítima não recuperou seus pertences e o veículo dela sofreu diversas avarias, já que o réu, durante a perseguição policial, veio a tombá-lo
;

Do comportamento da vítima: a Vítima em nada contribuiu para o evento delituoso.

8.1.1 – Da fixação da pena para o crime de roubo majorado:

Por tais motivos, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em QUATRO ANOS E QUATRO MESES RECLUSÃO E MULTA EM TREZE DIAS-MULTA e o dia-multa correspondente a 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nesta fase serão analisadas as circunstâncias que aumentam e diminuem a pena.

Antes de efetivar referidas aplicações, é importante frisar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem firmado o entendimento de que não há preponderância entre atenuantes e agravantes, sendo, portanto, aceitável e cabível a compensação entre essas circunstâncias.

Firmo meu entendimento nos seguintes julgados:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE MAIS DE UMA CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. EXASPERAÇÃO NA PRIMEIRA E NA SEGUNDA FASE DE FIXAÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA JÁ EFETUADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. [...]

5. Se o réu ostenta mais de uma condenação definitiva, não há ilegalidade na utilização de uma delas na fixação da pena-base e de outra no reconhecimento da reincidência, com acréscimo na segunda fase do cálculo penal. O que não se admite, sob pena de bis in idem, é a valoração de um mesmo fato em momentos diversos da aplicação da pena, circunstância esta não evidenciada na hipótese. Precedentes.

6. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, após o julgamento do EREsp n.o 1.154.752/RS, pacificou o entendimento no sentido da inexistência de preponderância entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, a teor do art. 67 do Código Penal, pelo que é cabível a compensação dessas circunstâncias, conforme realizado pela Corte de origem.

7. Ordem de habeas corpus não conhecida. (destacamos) (HC 241875 MS 2012/0094542-7 - T5 - QUINTA TURMA – Relator: Ministra LAURITA VAZ – Publicado no DJe em 26/03/2014)

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ROUBO. CONDENAÇÃO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ALEGADO BIS IN IDEM NA ANÁLISE DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS E DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA

1. Excetuados os casos de patente ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, em habeas corpus, o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, porquanto requer a análise de matéria fático-probatória.

2. "Não configura bis in idem a utilização de condenações anteriores com trânsito em julgado, para caracterizar os maus antecedentes e a reincidência do paciente, desde que uma delas seja utilizada para exasperar a pena-base e a outra na segunda fase da dosimetria" (HC 167.459/RJ, 5.a Turma, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe de 12/02/2012).

3. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, após o julgamento do EREsp n.o 1.154.752/RS, pacificou o entendimento no sentido da inexistência de preponderância entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, a teor do art. 67 do Código Penal, pelo que é cabível a compensação dessas circunstâncias.

4. A fixação do regime inicial fechado justifica-se pela presença de circunstância judicial desfavorável ao Paciente, a teor do disposto no art. 33 §§ 2o e 3o c.c art. 59, ambos do Código Penal e pela sua comprovada reincidência.

5. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida, para o fim de mantida a condenação, compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, e, por conseguinte, reduzir a pena do Paciente para 04 anos e 04 meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 16 dias-multa.

(grifamos) (HC 227975 DF 2011/0299399-1 – Relator: Ministra LAURITA VAZ - T5 - QUINTA TURMA – Publicado no DJe 26/08/2013)

Assim, reconheço a agravante da reincidência e aumento a pena EM QUATRO MESES. Contudo diante do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, diminuo a pena na mesma proporção, mantendo-a inalterada.

Apesar de reconhecer a presença de três causas de aumento de pena, no presente caso, qual seja, a associação de pessoas e restrição de liberdade previstas no § 2o, incisos II e V do art. 157, e emprego de arma de fogo, capitulada no § 2o-A, inciso I, do mesmo artigo, estou convencida de que a presença apenas quantitativa dessas majorantes não é motivação suficiente para que se altere o quantum da pena, sendo necessário que reste constatada particularidade que indique a necessidade de uma maior reprovação da conduta do agente, o que não se observa no feito, ora em julgamento.

Transcrevo, por cabível a seguinte decisão jurisprudencial que alicerça meu entendimento:

“Habeas corpus. Roubo triplamente qualificado circunstanciado. Dosimetria (...) aumento de metade (1/2) pelas circunstâncias dos incisos I, II e V. Ausência de fundamentação concreta. Fixação no patamar de 2/5 em razão da excessiva restrição da liberdade da vítima. (...)

3. O aumento da pena, na terceira etapa da dosimetria, em face das causas de aumento previstas no § 2o, do art. 157, não resulta de operação observável tão-só pelo número de circunstâncias, mas por situações específicas, aferíveis da realidade do processo” (STJ, Sexta Turma, HC 56571/DF, Relatora Ministra Maria Thereza Assis Moura, DJe 18/05/09).

TACRSP - “É admissível a majoração da pena no mínimo de 1/3 na hipótese de roubo duplamente qualificado quando o delito, embora grave, não demonstre uma planificação pré-organizada, com perfeita distribuição de funções e utilização de armas de grosso calibre, circunstâncias estas que evidenciam a perigosidade dos agentes e impõe maior exasperação” (RJTACRIM 43/196) Código Penal Interpretado, Júlio Fabbrini Mirabete, 6a edição p. 571.

Outrossim, importante constar que o Legislador pátrio realizou importantes alterações nos dispositivos penais pela publicação da Lei n. 13.654/18. Uma delas foi o agravamento da circunstância majorante do roubo, de emprego de arma, assim descrito no inciso I do § 2o do art. 157, revogado pela Lei, e transferido para o inciso I do § 2o-A, agora especificado como emprego de arma de fogo.

Disso decorrem dois fatos importantes. Primeiro, o conceito de arma branca não deve mais ser considerado para efeitos de aplicação de referida causa de aumento de pena, já que o Legislador especificou que a pena será elevada quando houver emprego de arma de fogo.

Segundo, os crimes cometidos após a publicação da Lei, nos quais forem reconhecidas majorantes dos dois primeiros parágrafos do art. 157 do Código Penal, implicarão em concurso de causas de aumento, como o delito, que ora se julga, em que foi admitido o concurso de agentes e restrição de liberdade previstos, no § 2° incisos II e V do art. 157 do CP, e emprego de arma de fogo, descrito no inciso I do § 2o-A, do mesmo artigo penal.

In casu, como se tratam de majorantes específicas, com previsão de aumento de pena diferenciadas, referido conflito aparente da norma recebe a solução insculpida no parágrafo único do art. 68 da Lei Repressiva, no qual estabelece que “[...] No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.”

Assim, diante das causas especiais de aumento de pena previstas nos incisos II e V do § 2o, e inciso I do § 2o-A, ambos do artigo 157 do Código Penal, tomo como parâmetro a causa mais grave, dou à pena-base o acréscimo de DOIS TERÇOS, elevando-a, para SETE ANOS, DOIS MESES E VINTE DIAS DE RECLUSÃO E MULTA EM VINTE E UM DIAS-MULTA e o dia-multa correspondente a 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

8.1.2 – Da fixação da pena para o crime de trafegar em velocidade incompatível com a segurança (art. 311 do CTB):

Pelos motivos já expostos, fixo a pena-base no mínimo legal em SEIS MESES DE DETENÇÃO.

Diante do reconhecimento da agravante da reincidência, aumento a pena em UM MÊS DE DETENÇÃO, contudo reduzo-a na mesma proporção, visto que foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea em favor do acusado, mantendo a pena, inalterada, em um total de SEIS MESES DE DETENÇÃO.

8.1.3 - Do concurso material para o crime previsto no 311 do CTB, e o crime de roubo majorado:

Embora tenha reconhecido a ocorrência do concurso material entre os crimes de roubo majorado e trafegar em velocidade incompatível com a segurança, deixo de realizar a soma das penas, já que um dos crimes pelo qual o Acusado foi condenado é de detenção e o cumprimento da pena se dará de forma diferenciada.

Inaplicável o disposto no artigo 44 do Código Penal, tendo em vista a pena privativa de liberdade ser superior a quatro anos, além da violência e grave ameaça usada para a realização do tipo penal.

Nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal, diante da reincidência do Condenado, determino o regime fechado, para o início do cumprimento da pena.

Deixo de conceder ao sentenciado Wesley Mayko Sousa da Silva o direito de recorrer em liberdade, por entender que subsiste um dos motivos que alicerça o encarceramento cautelar, qual seja a garantia da ordem pública, já que o delito cometido é dotado de gravidade concreta, haja vista o uso de arma de fogo, bem como em atenção à folha de antecedentes criminais do Acusado, que demonstra ser contumaz na vida criminosa.

Ademais, importante frisar que o Réu gozava do regime semiaberto quando praticou o crime em julgamento, portanto, mais uma razão para justificar a opção pelo regime inicial fechado, para início de cumprimento de pena.

Faço constar que a garantia constitucional da presunção de inocência, tal como preconiza o Enunciado de Súmula no. 09 do Superior Tribunal de Justiça, não impede a recomendação do réu na prisão em que se encontra para apelar da sentença, se presentes os pressupostos que legitimam a constrição antecipada do acusado.

Cito, por cabível, a seguinte decisão jurisprudencial que alicerça meu entendimento:

“(...)

Diante desse entendimento e levando em consideração que o réu respondeu ao presente feito detido cautelarmente, uma vez condenado, com maior razão, assim deverá permanecer, já que soltura do Acusado, no meu sentir, traria intranquilidade à comunidade.

Assim, por garantia da ordem pública, indefiro-lhe o direito de apelar em liberdade e RECOMENDO-O na prisão em que se encontra.

Após o trânsito em julgado desta decisão, procedam-se as comunicações constantes na Seção dezesseis, do Capítulo sete, da Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria do Estado de Mato Grosso e expeça-se a Guia de recolhimento para a formação do Processo Executivo de Pena e posterior remessa ao Juízo da Vara de Execuções Penais.

Isento o réu Wesley Mayko Sousa da Silva das custas processuais, por se tratar de pessoa reconhecidamente pobre e beneficiária da Justiça Gratuita.

Diante do fato de não se ter realização avaliação do prejuízo sofrido pelas vítimas, deixo de arbitrar a Reparação de Dano prevista no art. 387, IV, do Código de Processo Penal.

Quanto às apreensões, se houver, cumpram-se os artigos 1.478 a 1.480 da CNGC, restituindo as de origem lícita e comprovada a propriedade e, quanto a valores, não havendo pedido de restituição ou se tratar de valor insignificante, nos termos do art. 123 do CPP, determino que fiquem à disposição do juízo de ausentes, na Conta Única do Poder Judiciário, cuja restituição poderá ser reclamada, posteriormente, perante o Juízo Cível, nos termos do Capítulo VI, Título II, Livro IV, do Código de Processo Civil. (...)”
(Id. 16382960/963).

Considerando que ambos os recursos interpostos referem-se à dosimetria penal, analisarei a pretensão ministerial, uma vez que foi o primeiro a ser protocolizado.

DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

O MP, pugna pelo aumento do
quantum
aplicado na pena-base em razão das circunstâncias judiciais reconhecidas pelo magistrado como desfavoráveis ao réu, quais sejam culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e consequências do delito. Contudo, ao analisar a dosimetria transcrita, verifica-se que o juiz “a quo” somente considerou desfavorável ao réu os antecedentes, as circunstâncias e as consequências do crime.

A
culpabilidade
para o efeito do montante da pena-base é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta do agente, impondo-se a observância de circunstâncias subjetivas que acarretem o distanciamento da ordinariedade, justificável para a exasperação da pena.

O juízo sentenciante considerou que a reprovabilidade da conduta encontra-se dentro dos parâmetros do delito, vejamos:

“
Da
Culpabilidade:
No contexto do art. 59 do Código Penal, a culpabilidade é tida como fator de gradação da pena (juízo de reprovação que recai sobre a conduta); nesse particular, concluo que a culpabilidade do Acusado se encontra dentro dos parâmetros esperados para o delito cometido;”

Desta forma, nota-se que não há justificativa idônea para valorar negativamente a culpabilidade.

No tocando aos
maus antecedentes,
observa-se que o juízo
a quo
valorou negativamente, todavia, o
Parquet
requer seja aumentado o
quantum
aplicado, visto que o apelante possui três condenações transitadas em julgado.

Nesta senda, entendo que o referido pedido não merece prosperar, haja vista que o magistrado utilizou uma condenação para valorar negativamente os maus antecedentes e as demais na segunda fase da dosimetria para majorar a reincidência, a fim de evitar a ocorrência de
bis in idem.

A
conduta social
, é o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, dentre outros, motivo pelo qual além de simplesmente considerar o fator da conduta social, melhor seria a inserção social. Não somente no que se refere a vida pregressa do agente em seus vários setores de relacionamento, mas, sobretudo o ambiente no qual está inserido, são capazes de determinar a justa medida da reprovação que seu ato criminoso possa merecer.

Quanto a este ponto, oportuno trazer a lume as lições do professor Rogério Greco:

“
Concluindo, não podemos confundir conduta social com antecedentes penais. Estes jamais servirão de base para a conduta social, pois esta abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes criminais. ”

(In, Curso de Direito Penal – Parte Geral, 10 ed., vol I. Niterói:Impetus, 2008, p. 564).

A
personalidade do agente
, deve-se a particular visão dos valores de um indivíduo, os seus centros de interesse e o seu modo de chegar ao valor predominante para o qual tende. Diante disso, entendo não existir respaldo técnico apto a lastrear a consideração em prejuízo da personalidade, isso porque, não verifico nos autos nenhum laudo confeccionado por especialista (
psicólogo, psiquiatra, terapeuta, etc.
) que aponte ser a personalidade do recorrente voltada à prática do crime, razão pela qual descabe sua valoração negativa.

Nessa linha ensina Ney Moura Teles:

“O exame da personalidade, de outro lado, não pode ser feito a contento pelo juiz, no âmbito restrito no processo penal, sem o concurso de especialistas – psiquiatras, psicólogos etc. O magistrado não é formado e preparado para o exame aprofundado de características psíquicas do homem, e permitir-lhe exame apenas superficial, para um desiderato tão grave – perda da liberdade -, seria de uma leviandade inaceitável num ordenamento jurídico democrático e sério. ” (in, Direito Penal, 1 ed. 2a tiragem, vol. I. São Paulo: Atlas, 2004, p. 400).

Assim, verifica-se que inexistem nos autos documentação apta a valorar negativamente a
conduta social
e a
personalidade do agente
.

Neste sentido, têm-se o julgado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CONDUTA SOCIAL E DA PERSONALIDADE. ANÁLISE NEGATIVA COM BASE NA FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AFASTAMENTO PRESERVADO. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS CAPAZ DE ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta eg. Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça em recente decisão, e ao alterar seu posicionamento sobre o tema, decidiu que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada.

III -
Não havendo dados suficientes para a aferição da conduta social e da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base, máxime quando fundamentada na existência de registros criminais.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 502.690/DF, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019)) ”

Referente as c
ircunstâncias do delito,
este
s
ão elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito, já as
consequências do crime,
é o mal causado pelo delito, que transcende o resultado típico, é a consequência a ser considerada para a fixação da pena.

Nota-se que o magistrado
a quo
valorou as circunstâncias e as consequências do crime negativamente, devendo serem mantidas, pois seu exame foi adequado e devidamente justificado.

Desta forma, em que pese o juízo sentenciante tenha valorado negativamente os
maus antecedentes
, as
circunstâncias
e as
consequências do crime
, o mesmo fez de forma desproporcional, sendo necessária sua adequação.

Sabe-se que a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes: AgRg no HC n. 355.362/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1o/8/2016; HC n. 332.155/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe 10/5/2016; HC n. 251.417/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 19/11/2015; HC n. 234.428/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 1o/4/2014, DJe 10/4/2014.

Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de até 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador.

No presente caso, verifica-se que para cada uma das circunstâncias consideradas negativa, o douto magistrado recrudesceu a reprimenda em 04 (quatro) meses, ou seja, em fração bem inferior a 1\8 (um oitavo). Contudo, considerando as circunstâncias que envolveram a conduta criminosa e a violência empregada na sua execução, necessário o aumento do
quantum
aplicado. Desse modo, mantendo as circunstâncias judiciais referente aos antecedentes ante a presença de condenação com transito em julgado (Código 361778), bem como as circunstâncias e consequências do crime, razão pela qual readéquo a pena-base para fixa-la em
05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 09 (nove) dias.

No que tange ao pedido para não reconhecimento da confissão espontânea, tendo que não comporta provimento, uma vez que foi utilizada pela autoridade judiciária como fundamento para a condenação, impondo o reconhecimento como forma de atenuar a pena, consoante estabelece o art. 65, da norma Penal.

Na segunda fase, o magistrado de piso compensou a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, todavia entendo que merece reparo, visto que o apelante é multirreincidente.

Assim, como a apelante possui 03 (três) condenações com trânsito em julgado, e uma foi utilizada na primeira fase para valorar negativamente as circunstâncias dos maus antecedentes (Código 361778), utilizarei uma para compensar a atenuante da confissão espontânea (Código 410181), e a outra (Código 310801) para agravar a pena.

Assim, mantenho a compensação operada na segunda fase, contudo agravo a pena em 1/6 (um sexto), tornando-a provisória em 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Na terceira fase da dosimetria, verifica-se que o magistrado singular reconheceu as causas de aumento previstas no art. 157, § 2o, inciso II e V e §2o-A, inciso I, do Código Penal, todavia aplicou a mais grave, qual seja, a utilização da arma de fogo, na fração de 2/3, utilizando a seguinte justificativa:

“(...)
Apesar de reconhecer a presença de três causas de aumento de pena, no presente caso, qual seja, a associação de pessoas e restrição de liberdade previstas no § 2o, incisos II e V do art. 157, e emprego de arma de fogo, capitulada no § 2o-A, inciso I, do mesmo artigo, estou convencida de que a presença apenas quantitativa dessas majorantes não é motivação suficiente para que se altere o quantum da pena
, sendo necessário que reste constatada particularidade que indique a necessidade de uma maior reprovação da conduta do agente, o que não se observa no feito, ora em julgamento.

Transcrevo, por cabível a seguinte decisão jurisprudencial que alicerça meu entendimento:

(...)

Outrossim, importante constar que o Legislador pátrio realizou importantes alterações nos dispositivos penais pela publicação da Lei n. 13.654/18. Uma delas foi o agravamento da circunstância majorante do roubo, de emprego de arma, assim descrito no inciso I do § 2o do art. 157, revogado pela Lei, e transferido para o inciso I do § 2o-A, agora especificado como emprego de arma de fogo.

Disso decorrem dois fatos importantes. Primeiro, o conceito de arma branca não deve mais ser considerado para efeitos de aplicação de referida causa de aumento de pena, já que o Legislador especificou que a pena será elevada quando houver emprego de arma de fogo.

Segundo, os crimes cometidos após a publicação da Lei, nos quais forem reconhecidas majorantes dos dois primeiros parágrafos do art. 157 do Código Penal, implicarão em concurso de causas de aumento, como o delito, que ora se julga, em que foi admitido o concurso de agentes e restrição de liberdade previstos, no § 2° incisos II e V do art. 157 do CP, e emprego de arma de fogo, descrito no inciso I do § 2o-A, do mesmo artigo penal.

In casu, como se tratam de majorantes específicas, com previsão de aumento de pena diferenciadas, referido conflito aparente da norma recebe a solução insculpida no parágrafo único do art. 68 da Lei Repressiva, no qual estabelece que “[...] No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.”

Assim, diante das causas especiais de aumento de pena previstas nos incisos II e V do § 2o, e inciso I do § 2o-A, ambos do artigo 157 do Código Penal, tomo como parâmetro a causa mais grave, dou à pena-base o acréscimo de DOIS TERÇOS
, elevando-a, para SETE ANOS, DOIS MESES E VINTE DIAS DE RECLUSÃO E MULTA EM VINTE E UM DIAS-MULTA e o dia-multa correspondente a 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos. (...)”

Assim, entendo que não merece reparo nesta fase.

Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

1a fase:
Reconhecida três circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, quais sejam, os maus antecedentes, as circunstâncias e as consequências do crime, e a aplicação do
quantum
em 1/8 (um oitavo) sobre a pena mínima culminada ao tipo penal, fixo a pena-base em
05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 09 (nove) dias e, ao pagamento de 11 (onze) dias-multa.

2a fase:
Reconhecida a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, compenso-as, todavia em razão do réu possuir mais uma condenação com trânsito em julgado, agravo a pena provisória em 1/6 (um sexto), tornando-a em
06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e, ao pagamento de 12 (doze) dias-multa.

3o fase:
Não há causa de diminuição, todavia, constato três causas de aumento previstas no art. 157, § 2o, inciso II e V e §2o-A, inciso I, do Código Penal, de modo que, opero o aumento da causa mais grave da pena na fração de 2/3 [dois terços], razão pela qual, torno a pena definitiva em
11 (onze) anos e 23 (vinte e três) dias de reclusão, e o pagamento de 20 (vinte) dias-multa,

mantendo os demais termos da sentença.

Quanto ao crime trafegar em velocidade incompatível com a segurança
(art. 311 do CTB)
, por não haver circunstâncias desfavoráveis e a pena-base ter sido fixada no mínimo legal permitido, qual seja 06 (seis) meses de detenção, entendo que se apresenta escorreita e não merece reparos. Assim, mantenho o
quantum
de pena aplicada na sentença condenatória para este crime, qual seja 06 (seis) meses de detenção.

DO RECURSO DA DEFESA

Em suas razões, a defesa requer seja afastada a causa de aumento prevista no inciso V, art. 157, do CP (restrição de liberdade da vítima), em razão da ausência de elementos que evidencie que a vítima teve a liberdade restringida por tempo além do necessário para a subtração do bem, bem como seja afastada, em respeito ao princípio da culpabilidade e individualização da pena, a causa de aumento de pena por emprego de arma de fogo prevista no §2° - A, inciso I, do art. 157 do CP.

Requer ainda, a redução da pena-base para o mínimo legal, no que e refere a dosimetria aplicada ao delito de roubo, tendo em vista que a circunstâncias judiciais são em sua maioria favoráveis ao apelante e, seja aplicada uma maior redução à atenuante da confissão espontânea, com a consequente diminuição da pena estabelecida ao apelante.

DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 157, §2o, INCISO V, DO CÓDIGO PENAL.

Da leitura da dosimetria transcrita, observa-se que não existe qualquer menção ao lapso temporal necessário da restrição, por essa razão, entende-se que, para fins de subsunção ao tipo circunstanciado, basta a efetiva privação da liberdade por tempo superior ao suficiente para a consumação do delito de roubo, tal como configurada na espécie, e, uma vez caracterizada, autorizada está a exasperação da pena na fração de 1/3 (um terço) até a 1⁄2 (metade).

Assim, imperioso trazer o trecho da decisão,
in verbis:

“(...)
Apesar de reconhecer a presença de três causas de aumento de pena, no presente caso, qual seja, a associação de pessoas e restrição de liberdade previstas no § 2o, incisos II e V do art. 157, e emprego de arma de fogo, capitulada no § 2o-A, inciso I, do mesmo artigo, estou convencida de que a presença apenas quantitativa dessas majorantes não é motivação suficiente para que se altere o quantum da pena
, sendo necessário que reste constatada particularidade que indique a necessidade de uma maior reprovação da conduta do agente, o que não se observa no feito, ora em julgamento.

Transcrevo, por cabível a seguinte decisão jurisprudencial que alicerça meu entendimento:

“Habeas corpus. Roubo triplamente qualificado circunstanciado. Dosimetria (...) aumento de metade (1/2) pelas circunstâncias dos incisos I, II e V. Ausência de fundamentação concreta. Fixação no patamar de 2/5 em razão da excessiva restrição da liberdade da vítima. (...)

3. O aumento da pena, na terceira etapa da dosimetria, em face das causas de aumento previstas no § 2o, do art. 157, não resulta de operação observável tão-só pelo número de circunstâncias, mas por situações específicas, aferíveis da realidade do processo” (STJ, Sexta Turma, HC 56571/DF, Relatora Ministra Maria Thereza Assis Moura, DJe 18/05/09).

TACRSP - “É admissível a majoração da pena no mínimo de 1/3 na hipótese de roubo duplamente qualificado quando o delito, embora grave, não demonstre uma planificação pré-organizada, com perfeita distribuição de funções e utilização de armas de grosso calibre, circunstâncias estas que evidenciam a perigosidade dos agentes e impõe maior exasperação” (RJTACRIM 43/196) Código Penal Interpretado, Júlio Fabbrini Mirabete, 6a edição p. 571.

Outrossim, importante constar que o Legislador pátrio realizou importantes alterações nos dispositivos penais pela publicação da Lei n. 13.654/18. Uma delas foi o agravamento da circunstância majorante do roubo, de emprego de arma, assim descrito no inciso I do § 2o do art. 157, revogado pela Lei, e transferido para o inciso I do § 2o-A, agora especificado como emprego de arma de fogo.

Disso decorrem dois fatos importantes. Primeiro, o conceito de arma branca não deve mais ser considerado para efeitos de aplicação de referida causa de aumento de pena, já que o Legislador especificou que a pena será elevada quando houver emprego de arma de fogo.

Segundo, os crimes cometidos após a publicação da Lei, nos quais forem reconhecidas majorantes dos dois primeiros parágrafos do art. 157 do Código Penal, implicarão em concurso de causas de aumento, como o delito, que ora se julga, em que foi admitido o concurso de agentes e restrição de liberdade previstos, no § 2° incisos II e V do art. 157 do CP, e emprego de arma de fogo, descrito no inciso I do § 2o-A, do mesmo artigo penal.

In casu, como se tratam de majorantes específicas, com previsão de aumento de pena diferenciadas, referido conflito aparente da norma recebe a solução insculpida no parágrafo único do art. 68 da Lei Repressiva, no qual estabelece que “[...] No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.”

Assim, diante das causas especiais de aumento de pena previstas nos incisos II e V do § 2o, e inciso I do § 2o-A, ambos do artigo 157 do Código Penal, tomo como parâmetro a causa mais grave, dou à pena-base o acréscimo de DOIS TERÇOS
, elevando-a, para SETE ANOS, DOIS MESES E VINTE DIAS DE RECLUSÃO E MULTA EM VINTE E UM DIAS-MULTA e o dia-multa correspondente a 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos. (...)”

In casu,
verifica-se que apesar do juízo sentenciante ter reconhecido a causa de aumento previsto no inciso V, do §2o, do art, 157, do Código Penal, o mesmo não sopesou a pena em função desta, visto que tomou como parâmetro a causa de aumento mais grave, qual seja, o uso de arma de fogo.

Ademais, no presente caso, nota-se que o apelante em juízo confessou a pratica delitiva e a forma como esta se deu, assim, trago o depoimento devidamente resumido pelo magistrado
a quo
na sentença (Id.16382488),
in verbis:

“[...]
eu participei do crime de roubo,
sim senhora, aconteceu que foi o seguinte: eu devia R$ 100,00 (cem reais) pra um rapaz, que é lá do bairro, que é conhecido lá do bairro, eu conheci jogando bola junto; aí, marcamos pra nós encontrar lá no Centro, justamente no dia que que eu sai da Nova, que eu fui na Nova Chance; aí, que eu parei lá no centro e encontrei com ele; aí, ele chamou eu pra, pra roubar um táxi [...]; ele é conhecido lá no bairro como magrão [...]; é, eu e o Magrão; é, o Magrão é o outro elemento [...]; aí, eu falei que num queria né? cara; aí, ele me ameaçou de morte, falou que ia pega eu, matar eu, ia pegar meus filhos, entendeu? pegar meu filho; aí, nessa ocasião; aí, eu falei não, mas como que pode cara?, ele falou: não cara, se você não for vou fazer isso daí com você; aí, foi justamente o horário que pegamos esse táxi, realmente; aí, foi que ele (Magrão) mesmo fez lá, fez ameaçou a vítima [...]; a arma era dele (Magrão); eu acho, se não me engano acho que era (um revólver); não lembro o calibre; a arma pertencia ao Magrão [...]; ó, não foi escolhida, né? não, eu cheguei na hora e parei lá, e foi ele mesmo que pegou [...]; foi bem ali no Centro, ali [...]; aonde em momento algum eu falei pra ele, eu querendo falar pra ele parar com isso né? que eu ia pagar ele, desse um prazo pra mim poder pagar ele, que eu tinha, no caso, eu já arrumei um serviço; aí, foi junto que ele falou pra mim que, se não fosse naquele dia eu ia sofrer as consequências, se ele não pegasse a eu, a minha família ele ia pega [...];
o veículo tava parado; a vítima tava no volante; aí, bem na hora que nóis pego; aí, a vítima falou que tava ruim, tava passando mal
[...]; acho que era um táxi, se não me engano [...];
aí, a vítima falou que tava ruim, tava passando mal; aí, eu parei o carro
[...];
a vítima parou, foi a hora que nóis entrou no táxi; nós entramos como clientes no táxi,
sim senhora [...]; eu na frente e ele (Magrão) atrás [...]; ele quem rendeu a vítima, ele que tava atrás; rendeu depois que o taxista começou a andar; já estava em movimento quando o Magrão rendeu ele [...]; aí
, esse taxista falou que tava passando mal; aí, eu falei pra ele: “não, encosta o carro, o senhor tá ruim, encosta o carro”; aí, ele foi encostou o carro, falando que ele (Magrão) falou:
“não, não vou soltar o cara não”;
aí, desce o cara, desceu o cara
pôs o cara lá trás e falou: você sabe dirigir, você vai pegar o carro
; aí, foi o modo que eu peguei o carro [...]; sim, foi
quando a vítima foi pro banco de trás e eu assumi o volante do veículo Cobalt
[...]; olha,
dali ele queria ir pra Santo Antônio do Leverger/MT, pra frente ali
[...];
olha, dali ele queria ir pra Santo Antônio do Leverger/ MT, pra frente ali [...]; olha, eu num peguei não, portanto que puxar mesmo pelo papel la, vai mostrar que, pelo menos isso da pra mostrar no papel, que comigo não foi preso nada [...]; mais ou menos ali, na Avenida onde que passa ali, perto do Cemitério do Parque Cuiabá, não sei o nome daquela avenida ali, que sobe, subindo, indo pra Santo Antônio (local onde iniciou a perseguição policial) [...]; foi o seguinte; ai, chegou tal, na hora que eles fez a abordagem, eu parei sim o carro, bem na hora eu parei o carro, eles parou atrás de nois no carro; ai, na hora que eles parou atrás de nois, esse policial foi e deu um disparo de arma de fogo no carro, foi a hora que eu falei, eu vou descer e vou correr [...]; se eu não me engano foi esse último que tava aqui, que tava sem farda (indagado sobre qual policial teria efetuado o disparo) [...]; ai, foi a hora que eu falei “eu vou descer do carro, ele (Magrão) falou: “não Cara, vamo vamo vamo vamo, tira nois daqui, tira nois daqui”, foi aonde que eu comecei a fazer essas volta com o carro, foi quando o carro foi indo [...]; nos paramos o carro na frente, eles parou atrás, só que antes de nois descer, eles pegou efetuou disparo de arma de fogo no carro; se eu não me engano foi dois disparos que eles atirou no carro[...]; a1, eu voltei a colocar o carro em movimento[...]; foi quando eu fui; ai, eu voltei, não tinha mais Como ir pra frente, eu fui e voltei; foi a hora que eu voltei e fui de novo, era onde que tinha um quintal, realmente, baldio na frente, foi a hora que ele abriu e correu pra um lado; eu corri pro outro lado; e me escondi lá na caixa d’agua[...];
sim, a vítima continuava nesse momento, antes de eu descer do carro, no banco traseiro [...];
não, não senhora, ate que nois desceu ele não deu nenhum disparo (...)”

Destarte, em que pese a defesa alegue que não restou comprovado que fora restringido a liberdade da vítima, verifica-se do depoimento acima transcrito que o próprio apelante relata que ocorreu e a forma como ocorreu tal restrição, visto que permaneceram com a vítima durante todo o tempo que estiveram na posse do veículo, ou seja por mais tempo do que o necessário para realização do delito.

DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO §2-A, INCISO I, DO ART. 157, DO CÓDIGO PENAL.

A defesa alega que restou demonstrado nos autos que o apelante não foi o responsável pelo emprego da arma de fogo.

Concernente ao pleito de exclusão da majorante descrita no artigo 157, parágrafo 2o-A, inciso I, do Código Penal, tenho que não assiste razão ao apelante.

Sabe-se que os Tribunais Superiores firmaram entendimento no sentido da prescindibilidade da apreensão da arma utilizada no crime para configurar a majorante prevista no artigo 157, parágrafo 2o-A, inciso I, do Código Penal (emprego de arma de fogo), se restar comprovada por outros meios probatórios, como por exemplo, a palavra da vítima, ou mesmo dos policiais que efetuarem a prisão.

Colho jurisprudência:

“[...] 4. No que tange à causa de aumento da pena do delito de roubo prevista no art. 157, § 2o, inciso I, do Código Penal,
esta Corte entende ser desnecessária a apreensão e perícia da arma empregada no crime de roubo, quando presentes outros meios hábeis a comprovar a sua efetiva utilização
, o que se verifica no caso em análise. [...] (AgRg no REsp 1243675/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 29/08/2016).

“[...] 8. A
Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o, inc. I do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há farta comprovação testemunhal atestando o seu emprego. Precedentes
. [...] (HC 358.620/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 23/08/2016).” (sic).

“(...) 05.
Para a caracterização da majorante prevista no inc. I do § 2o do art. 157 do Código Penal não é necessária a "apreensão e realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego"
(STJ, Terceira Seção, EREsp 961.863/RS, Rel. Ministro Gilson Dipp, julgado em 13/12/2010: STF, Segunda Turma, RHC 115.077, Rel. Ministro Gilmar Mendes, julgado em 06/08/2013; HC 109.547/RS, Primeira Turma, Rel.Ministra Cármen Lúcia, julgado em 13/03/2012). (...) (HC 303.800/SP, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC), QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015)

No presente caso, ao proferir a sentença o juízo sentenciante assim consignou:

“(...) 1.2.2 – Das causas especiais de aumento de pena prevista no art. 157, § 2o-A, I, e § 3o, I, do Código Penal:

No que se refere à causa de aumento de pena de emprego de arma, também não há qualquer dúvida quanto seu uso.

Observe-se que, ao narrar a ocorrência criminosa sofrida, a vítima Teodoro afirmou:

“[...] um deles pegou o volante do carro e o outro ficou com o declarante no banco de trás, mostrando que estava armado [...]” (Vítima Teorodo Condido de Oliveira Junior, Termo de Declarações, fls. 17/18)

Ademais, as declarações, tanto da vítima, quanto dos policiais e do Réu, quando postas em confronto, são uníssonas, restando claro e evidente o emprego de violência e grave ameaça exercida por meio de arma de fogo, perpetrado pelo comparsa do Réu, fato que foi ratificado em Juízo pelo próprio Acusado, durante seu interrogatório.

Faço constar que, em que pese a ausência de Apreensão e Laudo Pericial da referida arma, entendo que exigir a apreensão e perícia para configurar a majorante, teria como resultado prático estimular os criminosos a desaparecerem com o armamento, de modo que a causa de aumento de pena dificilmente teria aplicação.

Outrossim,
para a confirmação da majorante pelo uso de arma de fogo, não é necessário à apreensão e o laudo pericial quando há nos autos outros elementos que comprovem sua existência, bastando a palavra segura da vítima.

Neste sentido:

PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA BRANCA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO USO DE ARMA (FACA). AUSÊNCIA DE APREENSÃO E LAUDO PERICIAL. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO ATENUANTE INOMINADA DO ART. 66 DO CP. INVIÁVEL. EXCLUSÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. DESCABIMENTO 1– É dispensável tanto a apreensão da arma de fogo utilizada como o respectivo laudo técnico de eficiência para atestar a potencialidade lesiva, bastando para a confirmação do uso do artefato a existência de outros elementos nos autos colhidos sob o crivo do contraditório, como a palavra segura da vítima. Precedentes.[...]. (TJ-DF - APR: 20141210062200, Relator: CESAR LABOISSIERE LOYOLA, Data de Julgamento: 20/08/2015, 2a Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 24/08/2015 . Pág.: 157).

“[...] III – A exigência de apreensão e perícia da arma usada na prática do roubo para qualifica-lo constitui exigência que não deflui da lei resultando então em exigência ilegal posto ser a arma por si só – desde que demonstrado por qualquer modo a utilização dela – instrumento capaz de qualificar o crime de roubo [...]” (STJ, EREsp 961863/RS, EMBARGOS DE DIBERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL 2009/0033273-4, Ministro CELSO LIMONGI (DESENBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) (8175), Ministro GILSON DIPP (1111), DJe 06/04/2011).

“[...]5. A manutenção da causa de aumento prevista no inciso I do § 2o do art. 157 do Código Penal é medida imperativa, ainda que a ARMA de FOGO não tenha sido APREENDIDA, se por outros meios de prova fica comprovada sua utilização no delito, especialmente pelos depoimentos fornecidos pelas vítimas. Além disso, a falta de submissão do artefato bélico a exame pericial para se aferir sua potencialidade lesiva não enseja a impossibilidade de aplicação da referida MAJORANTE, tendo em vista que, em se tratando de crime de roubo, o poder lesivo do instrumento inibitório é presumido. [...] (N.U 0000701-55.2017.8.11.0107, Ap 50468/2018, DES.LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/11/2018, Publicado no DJE 04/12/2018)

Posto isso, e
diante das declarações firmes da vítima, ratificadas em Juízo pelos policiais, assim como pelo Réu, sobre o uso de arma para a realização do tipo penal, em apreço, não há como deixar de atribuir ao Denunciado a aplicação da majorante predita no § 2o-A, I, do art. 157 do CP.

No que concerne à causa de aumento por lesão corporal grave resultante da violência empregada por parte dos criminosos, razão assiste à Defensoria Pública quando postula por seu afastamento. (...)”

Em que peses os argumentos usados pelo recorrente, entendo que tal pedido não comporta provimento, pois conforme já registrado, a vítima afirmou que o crime foi praticado mediante emprego de arma de fogo.

Sabe-se que nos crimes patrimoniais, que em geral ocorre longe da presença de testemunhas, a palavra da vítima possui especial relevância, não podendo esta ser desmerecida pela simples negativa por parte do réu.

Ademais, quanto a aplicação da teoria da participação de menor importância, não há que se considerar, visto que a conduta resultou no delito em questão, e todos os que participam respondem pelo resultado.

Nesse sentido, este E. Tribunal de Justiça entende:

“(...)
Não prospera o pretendido reconhecimento da participação de menor importância, com a subsequente aplicação da correspondente minorante, na medida em que as provas dos autos atestam a contribuição igualitária dos corréus para a consumação delitiva,
evidenciada por meio da unidade de desígnios e da divisão de tarefas entre eles, sendo a atuação da apelante essencial e decisiva à empreitada criminosa, pois incumbiu-lhe subjugar as vítimas com a arma de fogo em punho, enquanto o codenunciado recolhia a res furtivae, bem como garantir o sucesso da fuga dos agentes do locus delicti, de modo que praticou ação ilícita taxativamente descrita na redação do tipo penal e executou materialmente o crime, tratando-se de verdadeira coautora do roubo e não mera partícipe. (N.U 0020465-17.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/03/2020, Publicado no DJE 12/03/2020)”

Assim, restando devidamente comprovado nos autos a utilização de arma de fogo durante a prática do delito de roubo, mantém-se a causa de aumento de pena descrita no artigo 157, parágrafo 2o-A, inciso I, do Código Penal.

READEQUAÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL.

O recorrente requer seja aplicada a pena-base no mínimo legal, visto que a maioria das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, visto que foi considerada desfavorável ao apelante apenas uma circunstância, qual seja, os maus antecedentes.

Em que pese a alegação da Defesa, denota-se da leitura da dosimetria que o juízo sentenciante fixou a pena-base em 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, por considerar desfavorável ao apelante os maus antecedentes, as circunstâncias e consequências do crime.

Insta consignar, que o Ministério Público em seu recurso de apelação, requereu fosse analisada a dosimetria e aplicado o
quantum
proporcional as circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis ao apelante, o que foi realizado.

Assim, é de sabença que a pena-base apenas será fixada em seu mínimo legal quando todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, forem favoráveis ao réu, o que não é o caso dos autos.

Neste sentido, este E. Tribunal de Justiça entende:

“(...) Na dosimetria da reprimenda,
não sendo todas favoráveis ao acusado, as circunstâncias judiciais
do art. 59 do Código Penal
justificam-se para a fixação da pena-base acima do mínimo legal
. Na ausência de fundamentação para a proporção acrescida na terceira etapa da dosimetria, limitando-se o magistrado a indicar o número de majorantes ou apontar argumentos ínsitos às próprias causas de aumento, torna-se forçosa a redução da fração aplicada para seu mínimo legal em virtude da Súmula n. 443 do Superior Tribunal de Justiça. Segundo entendimento pacificado, o acréscimo decorrente do concurso formal deve levar em consideração o número de delitos cometidos. Sendo quatro os crimes praticados em concurso, mostra-se acertada a majoração da reprimenda em 1/4. (STJ – HC n. 127679/SP).” (Ap 114222/2017, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/05/2018, Publicado no DJE 15/05/2018)”

Desta feita, entendo que não merece acolhida o pleito da Defesa, para que seja readequada a pena-base no mínimo legal, visto que foi devidamente fundamentada as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sendo a exasperação da pena proporcional e razoável.

APLICAÇÃO EM
QUANTUM
MAIOR NA REDUÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

A Defesa sustenta que o magistrado singular ao proferir a sentença, aplicou a atenuante sem dar o devido valor a causa. Contudo, verifica-se que o pleito não merece prosperar.

Em analise aos autos, observa-se que foi reconhecida a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, ocorrendo a compensação de ambas por serem preponderantes, todavia, como a apelante possui 03 (três) condenações com trânsito em julgado, ressalto que uma foi utilizada na primeira fase para valorar negativamente as circunstâncias dos maus antecedes, a segunda foi utilizada para compensar a atenuante da confissão espontânea e a terceira para agravar a pena.

Desta forma, não há que se falar em aumento do
quantum
da redução da atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes.

Assim, ante o exposto, em consonância com o parecer Ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso do
Ministério Público
, apenas para readequar pena aplicada, fixando-a em
11 (onze) anos e 23 (vinte e três) dias de reclusão, e o pagamento de 20 (vinte) dias-multa,
mantendo os demais termos da sentença.
Nego provimento
ao recurso de apelação interposto por
Wesley Mayko Sousa da Silva
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0026593-30.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WESLEY MAYKO SOUSA DA SILVA (APELADO), TEODORO CANDIDO DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 249.868.951-68 (VÍTIMA), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), WESLEY MAYKO SOUSA DA SILVA (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, APENAS PARA READEQUAR PENA APLICADA, FIXANDO-A EM 11 (ONZE) ANOS E 23 (VINTE E TRÊS) DIAS DE RECLUSÃO, E O PAGAMENTO DE 20 (VINTE) DIAS-MULTA, MANTENDO OS DEMAIS TERMOS DA SENTENÇA E. NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR WESLEY MAYKO SOUSA DA SILVA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 157, § 2°, INCS. II E V, C/C § 2°-A, INC. I, DO CP, C/C ART. 311 DO DA LEI N.o 9.503/97, C/C ART. 69, C/C ART. 61, INC. I, C/C ART. 65, INC. III, ALÍNEA “D”, AMBOS DO CP – RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFESA –
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
– PRETENSÃO – DOSIMETRIA – PRIMEIRA FASE –

AUMENTO DA FRAÇÃO APLICADA NAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – POSSIBILIDADE -
UTILIZAÇÃO INFERIOR A 1/8 PARA CADA VETORIAL NEGATIVO – JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA BASE – READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
APLICADO
– SEGUNDA FASE – AFASTAMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – UTILIZAÇÃO COMO FUNDAMENTO PARA CONDENAÇÃO – NÂO COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – VIABILIDADE – RÉU QUE OSTENTA

03 CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO ANTERIORES – UMA PARA COMPENSAR DIANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA -

AS DUAS OUTRA UTILIZADAS COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL E COMO AGRAVANTE GENÉRICA - UTILIZAÇÃO DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME JÁ VALORADA NEGATIVAMENTE NA PRIMEIRA FASE – CAUSA DE AUMENTO EMPREGO DE ARMA DE FOGO APLICADA A FRAÇÃO DE 2/3 –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
–
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
– PRETENSÃO -
RECORTE DE CAUSA DE AUMENTO DE PENA – ARTIGO 157, § 2o, V, DO CÓDIGO PENAL – INOCORRÊNCIA – TEMPO JURIDICAMENTE RELEVANTE – RESTRIÇÃO QUE PERDUROU POR TEMPO SUPERIOR AO NECESSÁRIO À SUBTRAÇÃO DA
RES -
DECOTE DA MAJORANTE DE EMPREGO DE ARMA DE FOGO – ARMA NÃO APREENDIDA – APLICAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA –

IRRELEVÂNCIA – PRESCINDIBILIDADE – INTELIGÊNCIA STJ – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS -
EXASPERAÇÃO JUSTA E NECESSÁRIA PARA O OBJETIVO DA PENA – AUMENTO DO
QUANTUM
APLICADO NA REDUÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INCABÍVEL – COMPENSAÇÃO OPERADA - RÉU MULTIRREINCIDENTE –
RECURSO DESPROVIDO.

A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes: AgRg no HC n. 355.362/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1o/8/2016; HC n. 332.155/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe 10/5/2016; HC n. 251.417/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 19/11/2015; HC n. 234.428/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 1o/4/2014, DJe 10/4/2014.

Assim, em atenção ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade, havendo justificativa hábil a sustentar a fração de 1\8 (um oitavo) para cada circunstância negativa, indispensável sua alteração.

Reconhecida na segunda fase a atenuante da confissão espontânea e constatada a presença de três condenações com trânsito em julgado, utiliza-se uma condenação elevar a pena-base nas circunstâncias judiciais antecedentes, a segunda condenação para compensar com a atenuante da confissão espontânea e a terceira como reincidência para agravar a pena.

Não há que se falar em aplicação de causa de aumento na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base nas circunstâncias do crime, uma vez que esta já foi sopesada negativamente.

Para a incidência da causa de aumento de pena com fulcro no inciso V, do § 2o, do artigo 157, da Lei Material Penal, basta que o cerceamento de mobilidade se dê por tempo juridicamente relevante, ou seja superior ao necessário à consumação do delito de roubo, conforme se verifica no caso concreto.

O emprego da arma de fogo na prática da conduta criminosa foi reconhecido pelo próprio apelante, em que pese apenas um dos indivíduos estarem portando a arma, o certo é que se trata de circunstância objetiva elementar do crime que se comunica aos coautores, a teor do art. 30, do CP

Fixada a pena-base de forma correta, não há se falar em redução, especialmente quando o
quantum
estabelecido se mostra o necessário e suficiente para as finalidades da pena.

Inviável a aplicação do
quantum
maior da redução da atenuante da confissão espontânea para torna-la preponderante à reincidência, uma vez que são igualmente preponderantes.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos contra sentença proferida pelo Juízo da Oitava Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que julgando parcialmente procedente a denúncia, condenou
Wesley Mayko Souza da Silva,
pela prática das condutas descritas nos artigos 157, § 2°, incisos II e V, c/c § 2°-A, inciso I, do CP, c/c art. 311 do da Lei n.o 9.503/97, c/c art. 69, c/c art. 61, inciso I, c/c art. 65, inciso III, alínea “d”, ambos do CP;

ao cumprimento da pena de
07 (sete) anos, 02

(dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial fechado, e
pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa
,

e 06 (seis) meses de detenção, por trafegar em velocidade incompatível com a segurança (Id.16382485/2492 e 16382959/2963).

Irresignados, tanto a defesa quanto o Ministério Público interpuseram recursos.

Nas razões, o Ministério Público requer:

a) Seja analisada a primeira fase de dosimetria da pena aplicada ao apelado, empregando a fração de aumento da pena em consonância com cada circunstância negativa elencada, a fim que se aumente a pena base em um patamar mais elevado.

b) Seja analisada na segunda fase da dosimetria da pena, a não confissão do réu, e consequentemente a não compensação integral com a agravante da reincidência, para aumento da pena nos crimes de roubo e de trafegar em velocidade incompatível com a segurança.

c) Seja analisada na terceira fase da dosimetria da pena, as demais circunstancias agravantes não utilizadas para majorar a pena, a fim de utilizar na primeira fase para aumento da pena-base.
(Id. 163829911).

Nas contrarrazões, a defesa requer o não provimento de recurso ministerial, mantendo-se inalterada a r. sentença. (Id. 16382993/999).

Por sua vez,
Wesley Mayko Souza as Silva
, nas razões recursais requer:

a)

Requer seja afastada a causa de aumento prevista no inciso V, art. 157, do CP (restrição de liberdade da vítima), em razão da ausência de elementos que evidencie que a vítima teve a liberdade restringida por tempo além do necessário para a subtração do bem;

b)

) Seja afastada, em respeito ao princípio da culpabilidade e individualização da pena, a causa de aumento de pena por emprego de arma de fogo prevista no §2° - A, inciso I, do art. 157 do CP;

c)

No que e refere a dosimetria aplicada ao delito de roubo, requer a redução da pena-base para o mínimo legal, tendo em vista que a circunstâncias judiciais são em sua maioria favoráveis ao Apelante; e

d)

Seja aplicada uma maior redução à atenuante da confissão espontânea, com a consequente diminuição da pena estabelecida ao apelante. (Id. 16382998/99 e 16383450/3454).

Em sede de contrarrazões o Ministério Público pleiteia o desprovimento do recurso interposto pela defesa. (Id. 16383456 e 16383473).

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça por intermédio da eminente Procuradora de Justiça Rosana Marra lançou Parecer aos autos (Id. 25195992), manifestando pelo improvimento do recurso, assim sintetizando.

“Sumário:
Wesley Mayko Souza da Silva

Recurso de Apelação Criminal – Roubo majorado pela restrição à liberdade da vítima e emprego de arma de fogo –
Irresignação defensiva
– 1. A defesa pugna pelo afastamento das causas de aumento de pena no crime de roubo, além da aplicação subsidiária da teoria de participação de menor importância.
IMPOSSIBILIDADE.
Causas de aumento de pena devidamente comprovadas nos autos – Vítima teve sua liberdade restringida por tempo juridicamente relevante. Emprego de arma de fogo configurada, roubo em coautoria. Teoria da participação de menor importância não configurada. Coautoria existente. Todo aquele que concorre para a prática do crime, responde pelo mesmo resultado. 2. Dosimetria da Pena – Requer a redução da pena-base para o mínimo legal sob o argumento de circunstâncias judiciais não fundamentada, e ainda, pela maior redução em razão da atenuante de confissão espontânea –
IMPOSSIBILIDADE –
Circunstâncias judiciais desfavoráveis superior as favoráveis e réu Multirreincidente –
PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.

Sumário:
Ministério Público do Estado de Mato Grosso

Recurso de Apelação Criminal – Roubo majorado pela restrição à liberdade da vítima e emprego de arma de fogo –
Irresignação ministerial
– Dosimetria da Pena – 1. Exasperação da pena base –
Possibilidade
–
Circunstâncias judiciais negativas não valoradas pelo juízo
– Reforma da sentença na primeira fase quanto a
culpabilidade,

antecedentes
,
circunstâncias
e
consequências do crime
2 – Pleito de afastamento da compensação integral da confissão espontânea com a multirreincidência –
Possibilidade
– Multirreincidência que inviabiliza a compensação integral. 3 – Por fim, na terceira fase da dosimetria da pena, pugna pela análise das demais circunstâncias agravantes reconhecidas e não utilizadas nesta fase, a fim de utilizá-las para majorar a pena base – Possibilidade –
PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO.

É o Relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação criminal interpostos contra sentença proferida pelo Juízo da Oitava Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que julgando parcialmente procedente a denúncia, condenou
Wesley Mayko Souza da Silva,
pela prática das condutas descritas nos artigos 157, § 2°, incisos II e V, c/c § 2°-A, inciso I, do CP, c/c art. 311 do da Lei n.o 9.503/97, c/c art. 69, c/c art. 61, inciso I, c/c art. 65, inciso III, alínea “d”, ambos do CP; ao cumprimento da pena de 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, e 06 (seis) meses de detenção, por trafegar em velocidade incompatível com a segurança

Não havendo qualquer irresignação quanto a materialidade e autoria, mas apenas quanto à dosimetria aplicada na sentença, entendo necessária sua transcrição
ipsis litteris
, para análise dos recursos:

“POSTO ISSO,

e pelo que dos autos consta, julgo parcialmente procedente a denúncia de fls. 04/08, dos autos, para que seja o denunciado Wesley Mayko Sousa da Silva, devidamente qualificado:

a) Condenado nas penas do artigo 157, § 2o, incisos II e V, c/c § 2o-A, inciso I, do CP, c/c art. 311 do da Lei n.o 9.503/97, c/c art. 69, c/c art. 61, inciso I, c/c art. 65, inciso III, alínea “d”, ambos do CP;

b) Absolvido do delito de predito no art. 15 da Lei no 10.826/03.

Definida, assim, a questão da incidência penal, segue-se a individualização e dosagem da pena do Acusado.

VIII - DA DOSIMETRIA DA PENA:

Atenta às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Peal, bem como estribada no princípio constitucional de individualização da pena, passo a dosar a reprimenda do réu Wesley Mayko Sousa da Silva nos seguintes termos:

8.1 - Circunstâncias do artigo 59 do Código Penal:

Da
Culpabilidade:
No contexto do art. 59 do Código Penal, a culpabilidade é tida como fator de gradação da pena (juízo de reprovação que recai sobre a conduta); nesse particular, concluo que a culpabilidade do Acusado se encontra dentro dos parâmetros esperados para o delito cometido;

Dos
Antecedentes
:
O Acusado possui folha de antecedentes criminais pontilhada de práticas delitivas, já tendo sofrido três condenações transitadas em julgado, anteriores aos fatos narrados na denúncia, conforme já citado em linhas acima, e, a fim de se evitar a ocorrência de bis in idem, levarei em consideração, nesta etapa, como maus antecedentes, a condenação mais antiga, deixando as mais recentes para serem apreciadas na etapa seguinte.

Sobre a possibilidade de se utilizar condenações distintas como maus antecedentes, nesta fase e como reincidência na segunda fase, vejam os seguintes julgados:

(...)

Da
conduta social
: De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) “a conduta social do agente deve ser sopesada em relação à sua situação nos diversos papeis desempenhados junto a comunidade, tais como suas atividades relativas ao trabalho e a vida familiar, mas como verdadeiros antecedentes sociais do condenado (HC: 107795/RS). Acontece, porém, que inexistem, nos autos, elementos sobre a conduta social do Réu, o que impossibilita sua valoração;

Personalidade
do Agente: não há dados sobre a personalidade do agente, aptos a considerar essa circunstância negativamente;

Dos
motivos do crime
: os motivos do crime não foram outros senão levar uma vida sem sacrifícios e trabalho, visando, obviamente, o lucro fácil, o que já foi suficientemente valorado pelo legislador na fase da construção dos tipos e definição da penalidades;

Das
circunstâncias do crime
:
as circunstâncias do crime se apresentam como atípicas, já que o réu e comparsa utilizaram-se de extrema violência, ameaçando as vítimas de morte a todo o momento, devendo, portanto, sofrer maior reprovação;

Das
consequências do crime
:
as consequências foram danosas, já que a vítima não recuperou seus pertences e o veículo dela sofreu diversas avarias, já que o réu, durante a perseguição policial, veio a tombá-lo
;

Do comportamento da vítima: a Vítima em nada contribuiu para o evento delituoso.

8.1.1 – Da fixação da pena para o crime de roubo majorado:

Por tais motivos, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em QUATRO ANOS E QUATRO MESES RECLUSÃO E MULTA EM TREZE DIAS-MULTA e o dia-multa correspondente a 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nesta fase serão analisadas as circunstâncias que aumentam e diminuem a pena.

Antes de efetivar referidas aplicações, é importante frisar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem firmado o entendimento de que não há preponderância entre atenuantes e agravantes, sendo, portanto, aceitável e cabível a compensação entre essas circunstâncias.

Firmo meu entendimento nos seguintes julgados:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE MAIS DE UMA CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. EXASPERAÇÃO NA PRIMEIRA E NA SEGUNDA FASE DE FIXAÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA JÁ EFETUADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. [...]

5. Se o réu ostenta mais de uma condenação definitiva, não há ilegalidade na utilização de uma delas na fixação da pena-base e de outra no reconhecimento da reincidência, com acréscimo na segunda fase do cálculo penal. O que não se admite, sob pena de bis in idem, é a valoração de um mesmo fato em momentos diversos da aplicação da pena, circunstância esta não evidenciada na hipótese. Precedentes.

6. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, após o julgamento do EREsp n.o 1.154.752/RS, pacificou o entendimento no sentido da inexistência de preponderância entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, a teor do art. 67 do Código Penal, pelo que é cabível a compensação dessas circunstâncias, conforme realizado pela Corte de origem.

7. Ordem de habeas corpus não conhecida. (destacamos) (HC 241875 MS 2012/0094542-7 - T5 - QUINTA TURMA – Relator: Ministra LAURITA VAZ – Publicado no DJe em 26/03/2014)

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ROUBO. CONDENAÇÃO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ALEGADO BIS IN IDEM NA ANÁLISE DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS E DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA

1. Excetuados os casos de patente ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, em habeas corpus, o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, porquanto requer a análise de matéria fático-probatória.

2. "Não configura bis in idem a utilização de condenações anteriores com trânsito em julgado, para caracterizar os maus antecedentes e a reincidência do paciente, desde que uma delas seja utilizada para exasperar a pena-base e a outra na segunda fase da dosimetria" (HC 167.459/RJ, 5.a Turma, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe de 12/02/2012).

3. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, após o julgamento do EREsp n.o 1.154.752/RS, pacificou o entendimento no sentido da inexistência de preponderância entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, a teor do art. 67 do Código Penal, pelo que é cabível a compensação dessas circunstâncias.

4. A fixação do regime inicial fechado justifica-se pela presença de circunstância judicial desfavorável ao Paciente, a teor do disposto no art. 33 §§ 2o e 3o c.c art. 59, ambos do Código Penal e pela sua comprovada reincidência.

5. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida, para o fim de mantida a condenação, compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, e, por conseguinte, reduzir a pena do Paciente para 04 anos e 04 meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 16 dias-multa.

(grifamos) (HC 227975 DF 2011/0299399-1 – Relator: Ministra LAURITA VAZ - T5 - QUINTA TURMA – Publicado no DJe 26/08/2013)

Assim, reconheço a agravante da reincidência e aumento a pena EM QUATRO MESES. Contudo diante do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, diminuo a pena na mesma proporção, mantendo-a inalterada.

Apesar de reconhecer a presença de três causas de aumento de pena, no presente caso, qual seja, a associação de pessoas e restrição de liberdade previstas no § 2o, incisos II e V do art. 157, e emprego de arma de fogo, capitulada no § 2o-A, inciso I, do mesmo artigo, estou convencida de que a presença apenas quantitativa dessas majorantes não é motivação suficiente para que se altere o quantum da pena, sendo necessário que reste constatada particularidade que indique a necessidade de uma maior reprovação da conduta do agente, o que não se observa no feito, ora em julgamento.

Transcrevo, por cabível a seguinte decisão jurisprudencial que alicerça meu entendimento:

“Habeas corpus. Roubo triplamente qualificado circunstanciado. Dosimetria (...) aumento de metade (1/2) pelas circunstâncias dos incisos I, II e V. Ausência de fundamentação concreta. Fixação no patamar de 2/5 em razão da excessiva restrição da liberdade da vítima. (...)

3. O aumento da pena, na terceira etapa da dosimetria, em face das causas de aumento previstas no § 2o, do art. 157, não resulta de operação observável tão-só pelo número de circunstâncias, mas por situações específicas, aferíveis da realidade do processo” (STJ, Sexta Turma, HC 56571/DF, Relatora Ministra Maria Thereza Assis Moura, DJe 18/05/09).

TACRSP - “É admissível a majoração da pena no mínimo de 1/3 na hipótese de roubo duplamente qualificado quando o delito, embora grave, não demonstre uma planificação pré-organizada, com perfeita distribuição de funções e utilização de armas de grosso calibre, circunstâncias estas que evidenciam a perigosidade dos agentes e impõe maior exasperação” (RJTACRIM 43/196) Código Penal Interpretado, Júlio Fabbrini Mirabete, 6a edição p. 571.

Outrossim, importante constar que o Legislador pátrio realizou importantes alterações nos dispositivos penais pela publicação da Lei n. 13.654/18. Uma delas foi o agravamento da circunstância majorante do roubo, de emprego de arma, assim descrito no inciso I do § 2o do art. 157, revogado pela Lei, e transferido para o inciso I do § 2o-A, agora especificado como emprego de arma de fogo.

Disso decorrem dois fatos importantes. Primeiro, o conceito de arma branca não deve mais ser considerado para efeitos de aplicação de referida causa de aumento de pena, já que o Legislador especificou que a pena será elevada quando houver emprego de arma de fogo.

Segundo, os crimes cometidos após a publicação da Lei, nos quais forem reconhecidas majorantes dos dois primeiros parágrafos do art. 157 do Código Penal, implicarão em concurso de causas de aumento, como o delito, que ora se julga, em que foi admitido o concurso de agentes e restrição de liberdade previstos, no § 2° incisos II e V do art. 157 do CP, e emprego de arma de fogo, descrito no inciso I do § 2o-A, do mesmo artigo penal.

In casu, como se tratam de majorantes específicas, com previsão de aumento de pena diferenciadas, referido conflito aparente da norma recebe a solução insculpida no parágrafo único do art. 68 da Lei Repressiva, no qual estabelece que “[...] No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.”

Assim, diante das causas especiais de aumento de pena previstas nos incisos II e V do § 2o, e inciso I do § 2o-A, ambos do artigo 157 do Código Penal, tomo como parâmetro a causa mais grave, dou à pena-base o acréscimo de DOIS TERÇOS, elevando-a, para SETE ANOS, DOIS MESES E VINTE DIAS DE RECLUSÃO E MULTA EM VINTE E UM DIAS-MULTA e o dia-multa correspondente a 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

8.1.2 – Da fixação da pena para o crime de trafegar em velocidade incompatível com a segurança (art. 311 do CTB):

Pelos motivos já expostos, fixo a pena-base no mínimo legal em SEIS MESES DE DETENÇÃO.

Diante do reconhecimento da agravante da reincidência, aumento a pena em UM MÊS DE DETENÇÃO, contudo reduzo-a na mesma proporção, visto que foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea em favor do acusado, mantendo a pena, inalterada, em um total de SEIS MESES DE DETENÇÃO.

8.1.3 - Do concurso material para o crime previsto no 311 do CTB, e o crime de roubo majorado:

Embora tenha reconhecido a ocorrência do concurso material entre os crimes de roubo majorado e trafegar em velocidade incompatível com a segurança, deixo de realizar a soma das penas, já que um dos crimes pelo qual o Acusado foi condenado é de detenção e o cumprimento da pena se dará de forma diferenciada.

Inaplicável o disposto no artigo 44 do Código Penal, tendo em vista a pena privativa de liberdade ser superior a quatro anos, além da violência e grave ameaça usada para a realização do tipo penal.

Nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal, diante da reincidência do Condenado, determino o regime fechado, para o início do cumprimento da pena.

Deixo de conceder ao sentenciado Wesley Mayko Sousa da Silva o direito de recorrer em liberdade, por entender que subsiste um dos motivos que alicerça o encarceramento cautelar, qual seja a garantia da ordem pública, já que o delito cometido é dotado de gravidade concreta, haja vista o uso de arma de fogo, bem como em atenção à folha de antecedentes criminais do Acusado, que demonstra ser contumaz na vida criminosa.

Ademais, importante frisar que o Réu gozava do regime semiaberto quando praticou o crime em julgamento, portanto, mais uma razão para justificar a opção pelo regime inicial fechado, para início de cumprimento de pena.

Faço constar que a garantia constitucional da presunção de inocência, tal como preconiza o Enunciado de Súmula no. 09 do Superior Tribunal de Justiça, não impede a recomendação do réu na prisão em que se encontra para apelar da sentença, se presentes os pressupostos que legitimam a constrição antecipada do acusado.

Cito, por cabível, a seguinte decisão jurisprudencial que alicerça meu entendimento:

“(...)

Diante desse entendimento e levando em consideração que o réu respondeu ao presente feito detido cautelarmente, uma vez condenado, com maior razão, assim deverá permanecer, já que soltura do Acusado, no meu sentir, traria intranquilidade à comunidade.

Assim, por garantia da ordem pública, indefiro-lhe o direito de apelar em liberdade e RECOMENDO-O na prisão em que se encontra.

Após o trânsito em julgado desta decisão, procedam-se as comunicações constantes na Seção dezesseis, do Capítulo sete, da Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria do Estado de Mato Grosso e expeça-se a Guia de recolhimento para a formação do Processo Executivo de Pena e posterior remessa ao Juízo da Vara de Execuções Penais.

Isento o réu Wesley Mayko Sousa da Silva das custas processuais, por se tratar de pessoa reconhecidamente pobre e beneficiária da Justiça Gratuita.

Diante do fato de não se ter realização avaliação do prejuízo sofrido pelas vítimas, deixo de arbitrar a Reparação de Dano prevista no art. 387, IV, do Código de Processo Penal.

Quanto às apreensões, se houver, cumpram-se os artigos 1.478 a 1.480 da CNGC, restituindo as de origem lícita e comprovada a propriedade e, quanto a valores, não havendo pedido de restituição ou se tratar de valor insignificante, nos termos do art. 123 do CPP, determino que fiquem à disposição do juízo de ausentes, na Conta Única do Poder Judiciário, cuja restituição poderá ser reclamada, posteriormente, perante o Juízo Cível, nos termos do Capítulo VI, Título II, Livro IV, do Código de Processo Civil. (...)”
(Id. 16382960/963).

Considerando que ambos os recursos interpostos referem-se à dosimetria penal, analisarei a pretensão ministerial, uma vez que foi o primeiro a ser protocolizado.

DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

O MP, pugna pelo aumento do
quantum
aplicado na pena-base em razão das circunstâncias judiciais reconhecidas pelo magistrado como desfavoráveis ao réu, quais sejam culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e consequências do delito. Contudo, ao analisar a dosimetria transcrita, verifica-se que o juiz “a quo” somente considerou desfavorável ao réu os antecedentes, as circunstâncias e as consequências do crime.

A
culpabilidade
para o efeito do montante da pena-base é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta do agente, impondo-se a observância de circunstâncias subjetivas que acarretem o distanciamento da ordinariedade, justificável para a exasperação da pena.

O juízo sentenciante considerou que a reprovabilidade da conduta encontra-se dentro dos parâmetros do delito, vejamos:

“
Da
Culpabilidade:
No contexto do art. 59 do Código Penal, a culpabilidade é tida como fator de gradação da pena (juízo de reprovação que recai sobre a conduta); nesse particular, concluo que a culpabilidade do Acusado se encontra dentro dos parâmetros esperados para o delito cometido;”

Desta forma, nota-se que não há justificativa idônea para valorar negativamente a culpabilidade.

No tocando aos
maus antecedentes,
observa-se que o juízo
a quo
valorou negativamente, todavia, o
Parquet
requer seja aumentado o
quantum
aplicado, visto que o apelante possui três condenações transitadas em julgado.

Nesta senda, entendo que o referido pedido não merece prosperar, haja vista que o magistrado utilizou uma condenação para valorar negativamente os maus antecedentes e as demais na segunda fase da dosimetria para majorar a reincidência, a fim de evitar a ocorrência de
bis in idem.

A
conduta social
, é o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, dentre outros, motivo pelo qual além de simplesmente considerar o fator da conduta social, melhor seria a inserção social. Não somente no que se refere a vida pregressa do agente em seus vários setores de relacionamento, mas, sobretudo o ambiente no qual está inserido, são capazes de determinar a justa medida da reprovação que seu ato criminoso possa merecer.

Quanto a este ponto, oportuno trazer a lume as lições do professor Rogério Greco:

“
Concluindo, não podemos confundir conduta social com antecedentes penais. Estes jamais servirão de base para a conduta social, pois esta abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes criminais. ”

(In, Curso de Direito Penal – Parte Geral, 10 ed., vol I. Niterói:Impetus, 2008, p. 564).

A
personalidade do agente
, deve-se a particular visão dos valores de um indivíduo, os seus centros de interesse e o seu modo de chegar ao valor predominante para o qual tende. Diante disso, entendo não existir respaldo técnico apto a lastrear a consideração em prejuízo da personalidade, isso porque, não verifico nos autos nenhum laudo confeccionado por especialista (
psicólogo, psiquiatra, terapeuta, etc.
) que aponte ser a personalidade do recorrente voltada à prática do crime, razão pela qual descabe sua valoração negativa.

Nessa linha ensina Ney Moura Teles:

“O exame da personalidade, de outro lado, não pode ser feito a contento pelo juiz, no âmbito restrito no processo penal, sem o concurso de especialistas – psiquiatras, psicólogos etc. O magistrado não é formado e preparado para o exame aprofundado de características psíquicas do homem, e permitir-lhe exame apenas superficial, para um desiderato tão grave – perda da liberdade -, seria de uma leviandade inaceitável num ordenamento jurídico democrático e sério. ” (in, Direito Penal, 1 ed. 2a tiragem, vol. I. São Paulo: Atlas, 2004, p. 400).

Assim, verifica-se que inexistem nos autos documentação apta a valorar negativamente a
conduta social
e a
personalidade do agente
.

Neste sentido, têm-se o julgado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CONDUTA SOCIAL E DA PERSONALIDADE. ANÁLISE NEGATIVA COM BASE NA FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AFASTAMENTO PRESERVADO. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS CAPAZ DE ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta eg. Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça em recente decisão, e ao alterar seu posicionamento sobre o tema, decidiu que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada.

III -
Não havendo dados suficientes para a aferição da conduta social e da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base, máxime quando fundamentada na existência de registros criminais.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 502.690/DF, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019)) ”

Referente as c
ircunstâncias do delito,
este
s
ão elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito, já as
consequências do crime,
é o mal causado pelo delito, que transcende o resultado típico, é a consequência a ser considerada para a fixação da pena.

Nota-se que o magistrado
a quo
valorou as circunstâncias e as consequências do crime negativamente, devendo serem mantidas, pois seu exame foi adequado e devidamente justificado.

Desta forma, em que pese o juízo sentenciante tenha valorado negativamente os
maus antecedentes
, as
circunstâncias
e as
consequências do crime
, o mesmo fez de forma desproporcional, sendo necessária sua adequação.

Sabe-se que a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes: AgRg no HC n. 355.362/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1o/8/2016; HC n. 332.155/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe 10/5/2016; HC n. 251.417/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 19/11/2015; HC n. 234.428/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 1o/4/2014, DJe 10/4/2014.

Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de até 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador.

No presente caso, verifica-se que para cada uma das circunstâncias consideradas negativa, o douto magistrado recrudesceu a reprimenda em 04 (quatro) meses, ou seja, em fração bem inferior a 1\8 (um oitavo). Contudo, considerando as circunstâncias que envolveram a conduta criminosa e a violência empregada na sua execução, necessário o aumento do
quantum
aplicado. Desse modo, mantendo as circunstâncias judiciais referente aos antecedentes ante a presença de condenação com transito em julgado (Código 361778), bem como as circunstâncias e consequências do crime, razão pela qual readéquo a pena-base para fixa-la em
05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 09 (nove) dias.

No que tange ao pedido para não reconhecimento da confissão espontânea, tendo que não comporta provimento, uma vez que foi utilizada pela autoridade judiciária como fundamento para a condenação, impondo o reconhecimento como forma de atenuar a pena, consoante estabelece o art. 65, da norma Penal.

Na segunda fase, o magistrado de piso compensou a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, todavia entendo que merece reparo, visto que o apelante é multirreincidente.

Assim, como a apelante possui 03 (três) condenações com trânsito em julgado, e uma foi utilizada na primeira fase para valorar negativamente as circunstâncias dos maus antecedentes (Código 361778), utilizarei uma para compensar a atenuante da confissão espontânea (Código 410181), e a outra (Código 310801) para agravar a pena.

Assim, mantenho a compensação operada na segunda fase, contudo agravo a pena em 1/6 (um sexto), tornando-a provisória em 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Na terceira fase da dosimetria, verifica-se que o magistrado singular reconheceu as causas de aumento previstas no art. 157, § 2o, inciso II e V e §2o-A, inciso I, do Código Penal, todavia aplicou a mais grave, qual seja, a utilização da arma de fogo, na fração de 2/3, utilizando a seguinte justificativa:

“(...)
Apesar de reconhecer a presença de três causas de aumento de pena, no presente caso, qual seja, a associação de pessoas e restrição de liberdade previstas no § 2o, incisos II e V do art. 157, e emprego de arma de fogo, capitulada no § 2o-A, inciso I, do mesmo artigo, estou convencida de que a presença apenas quantitativa dessas majorantes não é motivação suficiente para que se altere o quantum da pena
, sendo necessário que reste constatada particularidade que indique a necessidade de uma maior reprovação da conduta do agente, o que não se observa no feito, ora em julgamento.

Transcrevo, por cabível a seguinte decisão jurisprudencial que alicerça meu entendimento:

(...)

Outrossim, importante constar que o Legislador pátrio realizou importantes alterações nos dispositivos penais pela publicação da Lei n. 13.654/18. Uma delas foi o agravamento da circunstância majorante do roubo, de emprego de arma, assim descrito no inciso I do § 2o do art. 157, revogado pela Lei, e transferido para o inciso I do § 2o-A, agora especificado como emprego de arma de fogo.

Disso decorrem dois fatos importantes. Primeiro, o conceito de arma branca não deve mais ser considerado para efeitos de aplicação de referida causa de aumento de pena, já que o Legislador especificou que a pena será elevada quando houver emprego de arma de fogo.

Segundo, os crimes cometidos após a publicação da Lei, nos quais forem reconhecidas majorantes dos dois primeiros parágrafos do art. 157 do Código Penal, implicarão em concurso de causas de aumento, como o delito, que ora se julga, em que foi admitido o concurso de agentes e restrição de liberdade previstos, no § 2° incisos II e V do art. 157 do CP, e emprego de arma de fogo, descrito no inciso I do § 2o-A, do mesmo artigo penal.

In casu, como se tratam de majorantes específicas, com previsão de aumento de pena diferenciadas, referido conflito aparente da norma recebe a solução insculpida no parágrafo único do art. 68 da Lei Repressiva, no qual estabelece que “[...] No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.”

Assim, diante das causas especiais de aumento de pena previstas nos incisos II e V do § 2o, e inciso I do § 2o-A, ambos do artigo 157 do Código Penal, tomo como parâmetro a causa mais grave, dou à pena-base o acréscimo de DOIS TERÇOS
, elevando-a, para SETE ANOS, DOIS MESES E VINTE DIAS DE RECLUSÃO E MULTA EM VINTE E UM DIAS-MULTA e o dia-multa correspondente a 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos. (...)”

Assim, entendo que não merece reparo nesta fase.

Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

1a fase:
Reconhecida três circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, quais sejam, os maus antecedentes, as circunstâncias e as consequências do crime, e a aplicação do
quantum
em 1/8 (um oitavo) sobre a pena mínima culminada ao tipo penal, fixo a pena-base em
05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 09 (nove) dias e, ao pagamento de 11 (onze) dias-multa.

2a fase:
Reconhecida a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, compenso-as, todavia em razão do réu possuir mais uma condenação com trânsito em julgado, agravo a pena provisória em 1/6 (um sexto), tornando-a em
06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e, ao pagamento de 12 (doze) dias-multa.

3o fase:
Não há causa de diminuição, todavia, constato três causas de aumento previstas no art. 157, § 2o, inciso II e V e §2o-A, inciso I, do Código Penal, de modo que, opero o aumento da causa mais grave da pena na fração de 2/3 [dois terços], razão pela qual, torno a pena definitiva em
11 (onze) anos e 23 (vinte e três) dias de reclusão, e o pagamento de 20 (vinte) dias-multa,

mantendo os demais termos da sentença.

Quanto ao crime trafegar em velocidade incompatível com a segurança
(art. 311 do CTB)
, por não haver circunstâncias desfavoráveis e a pena-base ter sido fixada no mínimo legal permitido, qual seja 06 (seis) meses de detenção, entendo que se apresenta escorreita e não merece reparos. Assim, mantenho o
quantum
de pena aplicada na sentença condenatória para este crime, qual seja 06 (seis) meses de detenção.

DO RECURSO DA DEFESA

Em suas razões, a defesa requer seja afastada a causa de aumento prevista no inciso V, art. 157, do CP (restrição de liberdade da vítima), em razão da ausência de elementos que evidencie que a vítima teve a liberdade restringida por tempo além do necessário para a subtração do bem, bem como seja afastada, em respeito ao princípio da culpabilidade e individualização da pena, a causa de aumento de pena por emprego de arma de fogo prevista no §2° - A, inciso I, do art. 157 do CP.

Requer ainda, a redução da pena-base para o mínimo legal, no que e refere a dosimetria aplicada ao delito de roubo, tendo em vista que a circunstâncias judiciais são em sua maioria favoráveis ao apelante e, seja aplicada uma maior redução à atenuante da confissão espontânea, com a consequente diminuição da pena estabelecida ao apelante.

DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 157, §2o, INCISO V, DO CÓDIGO PENAL.

Da leitura da dosimetria transcrita, observa-se que não existe qualquer menção ao lapso temporal necessário da restrição, por essa razão, entende-se que, para fins de subsunção ao tipo circunstanciado, basta a efetiva privação da liberdade por tempo superior ao suficiente para a consumação do delito de roubo, tal como configurada na espécie, e, uma vez caracterizada, autorizada está a exasperação da pena na fração de 1/3 (um terço) até a 1⁄2 (metade).

Assim, imperioso trazer o trecho da decisão,
in verbis:

“(...)
Apesar de reconhecer a presença de três causas de aumento de pena, no presente caso, qual seja, a associação de pessoas e restrição de liberdade previstas no § 2o, incisos II e V do art. 157, e emprego de arma de fogo, capitulada no § 2o-A, inciso I, do mesmo artigo, estou convencida de que a presença apenas quantitativa dessas majorantes não é motivação suficiente para que se altere o quantum da pena
, sendo necessário que reste constatada particularidade que indique a necessidade de uma maior reprovação da conduta do agente, o que não se observa no feito, ora em julgamento.

Transcrevo, por cabível a seguinte decisão jurisprudencial que alicerça meu entendimento:

“Habeas corpus. Roubo triplamente qualificado circunstanciado. Dosimetria (...) aumento de metade (1/2) pelas circunstâncias dos incisos I, II e V. Ausência de fundamentação concreta. Fixação no patamar de 2/5 em razão da excessiva restrição da liberdade da vítima. (...)

3. O aumento da pena, na terceira etapa da dosimetria, em face das causas de aumento previstas no § 2o, do art. 157, não resulta de operação observável tão-só pelo número de circunstâncias, mas por situações específicas, aferíveis da realidade do processo” (STJ, Sexta Turma, HC 56571/DF, Relatora Ministra Maria Thereza Assis Moura, DJe 18/05/09).

TACRSP - “É admissível a majoração da pena no mínimo de 1/3 na hipótese de roubo duplamente qualificado quando o delito, embora grave, não demonstre uma planificação pré-organizada, com perfeita distribuição de funções e utilização de armas de grosso calibre, circunstâncias estas que evidenciam a perigosidade dos agentes e impõe maior exasperação” (RJTACRIM 43/196) Código Penal Interpretado, Júlio Fabbrini Mirabete, 6a edição p. 571.

Outrossim, importante constar que o Legislador pátrio realizou importantes alterações nos dispositivos penais pela publicação da Lei n. 13.654/18. Uma delas foi o agravamento da circunstância majorante do roubo, de emprego de arma, assim descrito no inciso I do § 2o do art. 157, revogado pela Lei, e transferido para o inciso I do § 2o-A, agora especificado como emprego de arma de fogo.

Disso decorrem dois fatos importantes. Primeiro, o conceito de arma branca não deve mais ser considerado para efeitos de aplicação de referida causa de aumento de pena, já que o Legislador especificou que a pena será elevada quando houver emprego de arma de fogo.

Segundo, os crimes cometidos após a publicação da Lei, nos quais forem reconhecidas majorantes dos dois primeiros parágrafos do art. 157 do Código Penal, implicarão em concurso de causas de aumento, como o delito, que ora se julga, em que foi admitido o concurso de agentes e restrição de liberdade previstos, no § 2° incisos II e V do art. 157 do CP, e emprego de arma de fogo, descrito no inciso I do § 2o-A, do mesmo artigo penal.

In casu, como se tratam de majorantes específicas, com previsão de aumento de pena diferenciadas, referido conflito aparente da norma recebe a solução insculpida no parágrafo único do art. 68 da Lei Repressiva, no qual estabelece que “[...] No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.”

Assim, diante das causas especiais de aumento de pena previstas nos incisos II e V do § 2o, e inciso I do § 2o-A, ambos do artigo 157 do Código Penal, tomo como parâmetro a causa mais grave, dou à pena-base o acréscimo de DOIS TERÇOS
, elevando-a, para SETE ANOS, DOIS MESES E VINTE DIAS DE RECLUSÃO E MULTA EM VINTE E UM DIAS-MULTA e o dia-multa correspondente a 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos. (...)”

In casu,
verifica-se que apesar do juízo sentenciante ter reconhecido a causa de aumento previsto no inciso V, do §2o, do art, 157, do Código Penal, o mesmo não sopesou a pena em função desta, visto que tomou como parâmetro a causa de aumento mais grave, qual seja, o uso de arma de fogo.

Ademais, no presente caso, nota-se que o apelante em juízo confessou a pratica delitiva e a forma como esta se deu, assim, trago o depoimento devidamente resumido pelo magistrado
a quo
na sentença (Id.16382488),
in verbis:

“[...]
eu participei do crime de roubo,
sim senhora, aconteceu que foi o seguinte: eu devia R$ 100,00 (cem reais) pra um rapaz, que é lá do bairro, que é conhecido lá do bairro, eu conheci jogando bola junto; aí, marcamos pra nós encontrar lá no Centro, justamente no dia que que eu sai da Nova, que eu fui na Nova Chance; aí, que eu parei lá no centro e encontrei com ele; aí, ele chamou eu pra, pra roubar um táxi [...]; ele é conhecido lá no bairro como magrão [...]; é, eu e o Magrão; é, o Magrão é o outro elemento [...]; aí, eu falei que num queria né? cara; aí, ele me ameaçou de morte, falou que ia pega eu, matar eu, ia pegar meus filhos, entendeu? pegar meu filho; aí, nessa ocasião; aí, eu falei não, mas como que pode cara?, ele falou: não cara, se você não for vou fazer isso daí com você; aí, foi justamente o horário que pegamos esse táxi, realmente; aí, foi que ele (Magrão) mesmo fez lá, fez ameaçou a vítima [...]; a arma era dele (Magrão); eu acho, se não me engano acho que era (um revólver); não lembro o calibre; a arma pertencia ao Magrão [...]; ó, não foi escolhida, né? não, eu cheguei na hora e parei lá, e foi ele mesmo que pegou [...]; foi bem ali no Centro, ali [...]; aonde em momento algum eu falei pra ele, eu querendo falar pra ele parar com isso né? que eu ia pagar ele, desse um prazo pra mim poder pagar ele, que eu tinha, no caso, eu já arrumei um serviço; aí, foi junto que ele falou pra mim que, se não fosse naquele dia eu ia sofrer as consequências, se ele não pegasse a eu, a minha família ele ia pega [...];
o veículo tava parado; a vítima tava no volante; aí, bem na hora que nóis pego; aí, a vítima falou que tava ruim, tava passando mal
[...]; acho que era um táxi, se não me engano [...];
aí, a vítima falou que tava ruim, tava passando mal; aí, eu parei o carro
[...];
a vítima parou, foi a hora que nóis entrou no táxi; nós entramos como clientes no táxi,
sim senhora [...]; eu na frente e ele (Magrão) atrás [...]; ele quem rendeu a vítima, ele que tava atrás; rendeu depois que o taxista começou a andar; já estava em movimento quando o Magrão rendeu ele [...]; aí
, esse taxista falou que tava passando mal; aí, eu falei pra ele: “não, encosta o carro, o senhor tá ruim, encosta o carro”; aí, ele foi encostou o carro, falando que ele (Magrão) falou:
“não, não vou soltar o cara não”;
aí, desce o cara, desceu o cara
pôs o cara lá trás e falou: você sabe dirigir, você vai pegar o carro
; aí, foi o modo que eu peguei o carro [...]; sim, foi
quando a vítima foi pro banco de trás e eu assumi o volante do veículo Cobalt
[...]; olha,
dali ele queria ir pra Santo Antônio do Leverger/MT, pra frente ali
[...];
olha, dali ele queria ir pra Santo Antônio do Leverger/ MT, pra frente ali [...]; olha, eu num peguei não, portanto que puxar mesmo pelo papel la, vai mostrar que, pelo menos isso da pra mostrar no papel, que comigo não foi preso nada [...]; mais ou menos ali, na Avenida onde que passa ali, perto do Cemitério do Parque Cuiabá, não sei o nome daquela avenida ali, que sobe, subindo, indo pra Santo Antônio (local onde iniciou a perseguição policial) [...]; foi o seguinte; ai, chegou tal, na hora que eles fez a abordagem, eu parei sim o carro, bem na hora eu parei o carro, eles parou atrás de nois no carro; ai, na hora que eles parou atrás de nois, esse policial foi e deu um disparo de arma de fogo no carro, foi a hora que eu falei, eu vou descer e vou correr [...]; se eu não me engano foi esse último que tava aqui, que tava sem farda (indagado sobre qual policial teria efetuado o disparo) [...]; ai, foi a hora que eu falei “eu vou descer do carro, ele (Magrão) falou: “não Cara, vamo vamo vamo vamo, tira nois daqui, tira nois daqui”, foi aonde que eu comecei a fazer essas volta com o carro, foi quando o carro foi indo [...]; nos paramos o carro na frente, eles parou atrás, só que antes de nois descer, eles pegou efetuou disparo de arma de fogo no carro; se eu não me engano foi dois disparos que eles atirou no carro[...]; a1, eu voltei a colocar o carro em movimento[...]; foi quando eu fui; ai, eu voltei, não tinha mais Como ir pra frente, eu fui e voltei; foi a hora que eu voltei e fui de novo, era onde que tinha um quintal, realmente, baldio na frente, foi a hora que ele abriu e correu pra um lado; eu corri pro outro lado; e me escondi lá na caixa d’agua[...];
sim, a vítima continuava nesse momento, antes de eu descer do carro, no banco traseiro [...];
não, não senhora, ate que nois desceu ele não deu nenhum disparo (...)”

Destarte, em que pese a defesa alegue que não restou comprovado que fora restringido a liberdade da vítima, verifica-se do depoimento acima transcrito que o próprio apelante relata que ocorreu e a forma como ocorreu tal restrição, visto que permaneceram com a vítima durante todo o tempo que estiveram na posse do veículo, ou seja por mais tempo do que o necessário para realização do delito.

DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO §2-A, INCISO I, DO ART. 157, DO CÓDIGO PENAL.

A defesa alega que restou demonstrado nos autos que o apelante não foi o responsável pelo emprego da arma de fogo.

Concernente ao pleito de exclusão da majorante descrita no artigo 157, parágrafo 2o-A, inciso I, do Código Penal, tenho que não assiste razão ao apelante.

Sabe-se que os Tribunais Superiores firmaram entendimento no sentido da prescindibilidade da apreensão da arma utilizada no crime para configurar a majorante prevista no artigo 157, parágrafo 2o-A, inciso I, do Código Penal (emprego de arma de fogo), se restar comprovada por outros meios probatórios, como por exemplo, a palavra da vítima, ou mesmo dos policiais que efetuarem a prisão.

Colho jurisprudência:

“[...] 4. No que tange à causa de aumento da pena do delito de roubo prevista no art. 157, § 2o, inciso I, do Código Penal,
esta Corte entende ser desnecessária a apreensão e perícia da arma empregada no crime de roubo, quando presentes outros meios hábeis a comprovar a sua efetiva utilização
, o que se verifica no caso em análise. [...] (AgRg no REsp 1243675/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 29/08/2016).

“[...] 8. A
Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o, inc. I do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há farta comprovação testemunhal atestando o seu emprego. Precedentes
. [...] (HC 358.620/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 23/08/2016).” (sic).

“(...) 05.
Para a caracterização da majorante prevista no inc. I do § 2o do art. 157 do Código Penal não é necessária a "apreensão e realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego"
(STJ, Terceira Seção, EREsp 961.863/RS, Rel. Ministro Gilson Dipp, julgado em 13/12/2010: STF, Segunda Turma, RHC 115.077, Rel. Ministro Gilmar Mendes, julgado em 06/08/2013; HC 109.547/RS, Primeira Turma, Rel.Ministra Cármen Lúcia, julgado em 13/03/2012). (...) (HC 303.800/SP, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC), QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015)

No presente caso, ao proferir a sentença o juízo sentenciante assim consignou:

“(...) 1.2.2 – Das causas especiais de aumento de pena prevista no art. 157, § 2o-A, I, e § 3o, I, do Código Penal:

No que se refere à causa de aumento de pena de emprego de arma, também não há qualquer dúvida quanto seu uso.

Observe-se que, ao narrar a ocorrência criminosa sofrida, a vítima Teodoro afirmou:

“[...] um deles pegou o volante do carro e o outro ficou com o declarante no banco de trás, mostrando que estava armado [...]” (Vítima Teorodo Condido de Oliveira Junior, Termo de Declarações, fls. 17/18)

Ademais, as declarações, tanto da vítima, quanto dos policiais e do Réu, quando postas em confronto, são uníssonas, restando claro e evidente o emprego de violência e grave ameaça exercida por meio de arma de fogo, perpetrado pelo comparsa do Réu, fato que foi ratificado em Juízo pelo próprio Acusado, durante seu interrogatório.

Faço constar que, em que pese a ausência de Apreensão e Laudo Pericial da referida arma, entendo que exigir a apreensão e perícia para configurar a majorante, teria como resultado prático estimular os criminosos a desaparecerem com o armamento, de modo que a causa de aumento de pena dificilmente teria aplicação.

Outrossim,
para a confirmação da majorante pelo uso de arma de fogo, não é necessário à apreensão e o laudo pericial quando há nos autos outros elementos que comprovem sua existência, bastando a palavra segura da vítima.

Neste sentido:

PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA BRANCA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO USO DE ARMA (FACA). AUSÊNCIA DE APREENSÃO E LAUDO PERICIAL. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO ATENUANTE INOMINADA DO ART. 66 DO CP. INVIÁVEL. EXCLUSÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. DESCABIMENTO 1– É dispensável tanto a apreensão da arma de fogo utilizada como o respectivo laudo técnico de eficiência para atestar a potencialidade lesiva, bastando para a confirmação do uso do artefato a existência de outros elementos nos autos colhidos sob o crivo do contraditório, como a palavra segura da vítima. Precedentes.[...]. (TJ-DF - APR: 20141210062200, Relator: CESAR LABOISSIERE LOYOLA, Data de Julgamento: 20/08/2015, 2a Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 24/08/2015 . Pág.: 157).

“[...] III – A exigência de apreensão e perícia da arma usada na prática do roubo para qualifica-lo constitui exigência que não deflui da lei resultando então em exigência ilegal posto ser a arma por si só – desde que demonstrado por qualquer modo a utilização dela – instrumento capaz de qualificar o crime de roubo [...]” (STJ, EREsp 961863/RS, EMBARGOS DE DIBERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL 2009/0033273-4, Ministro CELSO LIMONGI (DESENBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) (8175), Ministro GILSON DIPP (1111), DJe 06/04/2011).

“[...]5. A manutenção da causa de aumento prevista no inciso I do § 2o do art. 157 do Código Penal é medida imperativa, ainda que a ARMA de FOGO não tenha sido APREENDIDA, se por outros meios de prova fica comprovada sua utilização no delito, especialmente pelos depoimentos fornecidos pelas vítimas. Além disso, a falta de submissão do artefato bélico a exame pericial para se aferir sua potencialidade lesiva não enseja a impossibilidade de aplicação da referida MAJORANTE, tendo em vista que, em se tratando de crime de roubo, o poder lesivo do instrumento inibitório é presumido. [...] (N.U 0000701-55.2017.8.11.0107, Ap 50468/2018, DES.LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/11/2018, Publicado no DJE 04/12/2018)

Posto isso, e
diante das declarações firmes da vítima, ratificadas em Juízo pelos policiais, assim como pelo Réu, sobre o uso de arma para a realização do tipo penal, em apreço, não há como deixar de atribuir ao Denunciado a aplicação da majorante predita no § 2o-A, I, do art. 157 do CP.

No que concerne à causa de aumento por lesão corporal grave resultante da violência empregada por parte dos criminosos, razão assiste à Defensoria Pública quando postula por seu afastamento. (...)”

Em que peses os argumentos usados pelo recorrente, entendo que tal pedido não comporta provimento, pois conforme já registrado, a vítima afirmou que o crime foi praticado mediante emprego de arma de fogo.

Sabe-se que nos crimes patrimoniais, que em geral ocorre longe da presença de testemunhas, a palavra da vítima possui especial relevância, não podendo esta ser desmerecida pela simples negativa por parte do réu.

Ademais, quanto a aplicação da teoria da participação de menor importância, não há que se considerar, visto que a conduta resultou no delito em questão, e todos os que participam respondem pelo resultado.

Nesse sentido, este E. Tribunal de Justiça entende:

“(...)
Não prospera o pretendido reconhecimento da participação de menor importância, com a subsequente aplicação da correspondente minorante, na medida em que as provas dos autos atestam a contribuição igualitária dos corréus para a consumação delitiva,
evidenciada por meio da unidade de desígnios e da divisão de tarefas entre eles, sendo a atuação da apelante essencial e decisiva à empreitada criminosa, pois incumbiu-lhe subjugar as vítimas com a arma de fogo em punho, enquanto o codenunciado recolhia a res furtivae, bem como garantir o sucesso da fuga dos agentes do locus delicti, de modo que praticou ação ilícita taxativamente descrita na redação do tipo penal e executou materialmente o crime, tratando-se de verdadeira coautora do roubo e não mera partícipe. (N.U 0020465-17.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/03/2020, Publicado no DJE 12/03/2020)”

Assim, restando devidamente comprovado nos autos a utilização de arma de fogo durante a prática do delito de roubo, mantém-se a causa de aumento de pena descrita no artigo 157, parágrafo 2o-A, inciso I, do Código Penal.

READEQUAÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL.

O recorrente requer seja aplicada a pena-base no mínimo legal, visto que a maioria das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, visto que foi considerada desfavorável ao apelante apenas uma circunstância, qual seja, os maus antecedentes.

Em que pese a alegação da Defesa, denota-se da leitura da dosimetria que o juízo sentenciante fixou a pena-base em 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, por considerar desfavorável ao apelante os maus antecedentes, as circunstâncias e consequências do crime.

Insta consignar, que o Ministério Público em seu recurso de apelação, requereu fosse analisada a dosimetria e aplicado o
quantum
proporcional as circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis ao apelante, o que foi realizado.

Assim, é de sabença que a pena-base apenas será fixada em seu mínimo legal quando todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, forem favoráveis ao réu, o que não é o caso dos autos.

Neste sentido, este E. Tribunal de Justiça entende:

“(...) Na dosimetria da reprimenda,
não sendo todas favoráveis ao acusado, as circunstâncias judiciais
do art. 59 do Código Penal
justificam-se para a fixação da pena-base acima do mínimo legal
. Na ausência de fundamentação para a proporção acrescida na terceira etapa da dosimetria, limitando-se o magistrado a indicar o número de majorantes ou apontar argumentos ínsitos às próprias causas de aumento, torna-se forçosa a redução da fração aplicada para seu mínimo legal em virtude da Súmula n. 443 do Superior Tribunal de Justiça. Segundo entendimento pacificado, o acréscimo decorrente do concurso formal deve levar em consideração o número de delitos cometidos. Sendo quatro os crimes praticados em concurso, mostra-se acertada a majoração da reprimenda em 1/4. (STJ – HC n. 127679/SP).” (Ap 114222/2017, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/05/2018, Publicado no DJE 15/05/2018)”

Desta feita, entendo que não merece acolhida o pleito da Defesa, para que seja readequada a pena-base no mínimo legal, visto que foi devidamente fundamentada as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sendo a exasperação da pena proporcional e razoável.

APLICAÇÃO EM
QUANTUM
MAIOR NA REDUÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

A Defesa sustenta que o magistrado singular ao proferir a sentença, aplicou a atenuante sem dar o devido valor a causa. Contudo, verifica-se que o pleito não merece prosperar.

Em analise aos autos, observa-se que foi reconhecida a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, ocorrendo a compensação de ambas por serem preponderantes, todavia, como a apelante possui 03 (três) condenações com trânsito em julgado, ressalto que uma foi utilizada na primeira fase para valorar negativamente as circunstâncias dos maus antecedes, a segunda foi utilizada para compensar a atenuante da confissão espontânea e a terceira para agravar a pena.

Desta forma, não há que se falar em aumento do
quantum
da redução da atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes.

Assim, ante o exposto, em consonância com o parecer Ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso do
Ministério Público
, apenas para readequar pena aplicada, fixando-a em
11 (onze) anos e 23 (vinte e três) dias de reclusão, e o pagamento de 20 (vinte) dias-multa,
mantendo os demais termos da sentença.
Nego provimento
ao recurso de apelação interposto por
Wesley Mayko Sousa da Silva
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020