Tribunal: TJMT
Processo: 0015064-95.2018.8.11.0015
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-24

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEANDRO GOMES RODRIGUES, PAMELA NAYARA COSTA DE TOLEDO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 – INCONFORMISMO DA DEFESA DE PAMELA NAYARA COSTA DE TOLEDO - PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA – ALEGADA NULIDADE DO FEITO A PARTIR DA APRESENTAÇÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA O DE USO DE ENTORPECENTES – PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL - PRELIMINAR REJEITADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
INCONFORMISMO DA DEFESA DE LEANDRO GOMES RODRIGUES - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS POR AUSÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – PALAVRA DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS –RECURSO DESPROVIDO.
Art. 563. “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.
In casu, pode-se verificar, que o causídico acompanhou todos os atos processuais, bem como possuía procuração juntada nos autos para patrocinar a defesa da ré, não podendo, desse modo, a Defensoria Pública alegar prejuízo na defesa da acusada.
Mantém-se a condenação dos acusados pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes diante da existência de provas robustas da materialidade e autoria delitiva, merecendo destaque as circunstâncias do flagrante, em especial pelos depoimentos dos policiais, prestados em juízo, sob a garantia do contraditório e as mensagens transcritas na sentença condenatória, que indicam a destinação comercial da substância entorpecente apreendida.
A condição de usuário não elide a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas, pois é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vício (N.U 0003750-59.2018.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 23/07/2019, Publicado no DJE 23/07/2019)
Preenchidos os requisitos do artigo 44, I, do Código Penal, deve a pena privativa de liberdade ser substituída por duas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0015064-95.2018.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[LEANDRO GOMES RODRIGUES (APELANTE), MARCOS VINICIUS BORGES - CPF: 014.764.961-70 (ADVOGADO), PAMELA NAYARA COSTA DE TOLEDO - CPF: 057.502.511-52 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

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GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

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APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEANDRO GOMES RODRIGUES, PAMELA NAYARA COSTA DE TOLEDO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI No 11.343/06 – INCONFORMISMO DA DEFESA DE
PAMELA NAYARA COSTA DE TOLEDO
-
PRELIMINAR
– CERCEAMENTO DE DEFESA – ALEGADA NULIDADE DO FEITO A PARTIR DA APRESENTAÇÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA – PRELIMINAR REJEITADA –
MÉRITO
– PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA O DE USO DE ENTORPECENTES – PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL -
PRELIMINAR REJEITADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

INCONFORMISMO DA DEFESA DE
LEANDRO GOMES RODRIGUES
- PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS POR AUSÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – PALAVRA DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS –
RECURSO DESPROVIDO
.

Art. 563.
“Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

In casu
, pode-se verificar, que o causídico acompanhou todos os atos processuais, bem como possuía procuração juntada nos autos para patrocinar a defesa da ré, não podendo, desse modo, a Defensoria Pública alegar prejuízo na defesa da acusada.

Mantém-se a condenação dos acusados pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes diante da existência de provas robustas da materialidade e autoria delitiva, merecendo destaque as circunstâncias do flagrante, em especial pelos depoimentos dos policiais, prestados em juízo, sob a garantia do contraditório e as mensagens transcritas na sentença condenatória, que indicam a destinação comercial da substância entorpecente apreendida.

A condição de usuário não elide a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas, pois é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vício
(N.U 0003750-59.2018.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 23/07/2019, Publicado no DJE 23/07/2019)

Preenchidos os requisitos do artigo 44, I, do Código Penal, deve a pena privativa de liberdade ser substituída por duas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal.

R E L A T Ó R I O

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GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

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APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0015064-95.2018.8.11.0015

APELANTE: LEANDRO GOMES RODRIGUES, PAMELA NAYARA COSTA DE TOLEDO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

Tratam-se de recursos de apelação interpostos pelas defesas de
LEANDRO GOMES RODRIGUES
e
PAMELA NAYARA COSTA DE TOLEDO
contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, nos autos da ação penal no 15064-95.2018.811.0015, que, julgando procedente a inicial acusatória, condenou os recorrentes à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06 fixado à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos (Id. 37547465).

Narra a denúncia, Id. 37546950, que:

"Consta dos inclusos autos do inquérito policial que no dia 1o do setembro de 2018, par volta dos 17h, em Sinop-MT, PAMELA NAYARA COSTA DE TOLEDO e LEANDRO GOMES RODRIGUES, vulgo Leo, agindo em coautoria, caracterizada pela unidade do desígnios e autuação conjunta, visando um fim comum, transportaram e trouxeram consigo, para fins de comercialização, 01 (uma) embalagem plástica contendo substância entorpecente denominada cocaína, com mossa líquida de 38,2g (trinta e oito gramas dois decigramas), sem autorização e em desacordo com as determinações legais ou regulamentares.

Apurou-se que no dia dos fatos, por volta das 17h, em Sinop-MT, investigadores de polícia da Delegacia Especializada de Roubos e Furtos de Sinop (DERF), avistaram os indiciados em uma motocicleta marca/modelo Honda Biz, cor preta, placa NBY-4307, em fundada suspeita, razão pela qual decidiram abordá-los. Durante a abordagem, os investigadores de polícia lograram êxito em localizar em poder dos indiciados 01 (uma) embalagem plástica contendo substância entorpecente denominada cocaína, com massa liquida de 38,29 (trinta e oito gramas e dois decigramas), a qual eles transportavam e traziam consigo, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com as determinações legais e regulamentares. Relatou-se que, ao serem abordados, os indiciados confessaram aos investigadores de polícia que pretendiam transportar a droga apreendida para outro município”.

Nas razões recursais, a defesa de
LEANDRO GOMES RODRIGUES
pugna pela absolvição do réu do crime de tráfico de entorpecentes, por ausência de provas ou pela desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas, 37547479.

Por sua vez, a Defensoria Pública, suscitou, em favor de
PAMELA NAYARA COSTA DE TOLEDO,
preliminar de nulidade do feito a partir das alegações finais, alegando que,
“a apresentação de alegações finais por causídico que não patrocinava mais a defesa do apelante a qual estava sob encargo da Defensoria Pública que não foi intimada para apresentá-la, constitui afronta ao princípio da livre escolha do defensor, corolário dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa”.

No mérito, busca a desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas, sob a alegação de que inexistem provas de que a droga apreendida seria destinada a comercialização ou, subsidiariamente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, Id. 3754782.

Nas contrarrazões o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso interposto por
LEANDRO GOMES RODRIGUES
e parcial provimento do recurso interposto por
PÂMELA NAYARA COSTA DE TOLEDO
, para que seja substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, Id. 37547483.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se
“pelo NÃO PROVIMENTO do apelo do réu LEANDRO, e PARCIAL PROVIMENTO do apelo da ré PÂMELA, para substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”,
Id. 39826984.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

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APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

VOTO (PRELIMINAR):

Conforme relatado, arguiu, a defesa de
PÂMELA NAYARA COSTA DE TOLEDO
, preliminar de nulidade do feito a partir das alegações finais, alegando que “
a apresentação de alegações finais por causídico que não patrocinava mais a defesa do apelante a qual estava sob encargo da Defensoria Pública que não foi intimada para apresenta-la, constitui afronta ao princípio da livre escolha do defensor, corolário dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa”.

Todavia, examinando os autos verifica-se que a presente alegação de nulidade processual não merece ser acolhida.

Isso porque, pode-se verificar dos autos, que o causídico possuía procuração nos autos para patrocinar a defesa da acusada em todos os atos processuais e, embora a ré tenha declarado não possuir condições para constituir advogado, sendo, assistida pela Defensoria Pública durante toda a instrução, o defensor constituído anteriormente, por se tratar de advogado constituído também pelo corréu, do mesmo modo, acompanhou a ré em todos os atos processuais, atuando de forma satisfatória na apresentação das alegações finais, não ocorrendo qualquer prejuízo na defesa da acusada.

Cabe salientar que, conforme preleciona o Art. 563.
“Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

Inclusive a orientação da Súmula no 523 do Supremo Tribunal Federal, é no sentido de que, somente a ausência de defesa técnica constitui nulidade absoluta, veja-se:
“No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só a anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO. FALTA DE DEFESA TÉCNICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 523/STF. AUSÊNCIA DE REQUISIÇÃO DO RÉU PARA COMPARECER À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO REALIZADA POR PRECATÓRIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO NULIDADE AFASTADA.

1 - Nos termos da Súmula n. 523 do Supremo Tribunal Federal, "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu", o que não ser verifica na espécie, dado que os causídicos que se sucederam no processo dele participaram ativamente, tanto oral como formalmente, apresentando as peças cabíveis e próprias a cada momento do evolver dos atos a serem praticados.

2 - Segundo a jurisprudência desta Corte, a falta de requisição de réu preso para a audiência de oitiva de testemunhas realizada por precatória constitui nulidade relativa, sendo indispensável a comprovação de prejuízo, não constatado no caso concreto.

3 - Ordem denegada.” (HC 395.964/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2017, DJe 24/11/2017)

Ainda:
“consolidou-se no âmbito dos Tribunais Superiores o entendimento de que apenas a falta de defesa constitui nulidade absoluta da ação penal, sendo certo que eventual alegação de sua insuficiência, para ser apta a macular a prestação jurisdicional, deve ser acompanhada da demonstração de efetivo prejuízo para o acusado, tratando-se, pois, de nulidade relativa”.
(STJ - HC 268.496/RJ).

In casu
, pode-se verificar, que o causídico acompanhou todos os atos processuais e, conforme consignado alhures, possuía procuração juntada nos autos para patrocinar a defesa da ré, não podendo, desse modo, a Defensoria Pública alegar prejuízo na defesa da acusada.

À vista desses argumentos, REJEITO a alegação preliminar de nulidade processual.

VOTO (MÉRITO):

Como já relatado, busca, a defesa de LEANDRO GOMES RODRIGUES a sua absolvição do delito de tráfico de entorpecentes ou a desclassificação para o delito de posse de drogas e a Defensoria Pública, representando a acusada PAMELA NAYARA COSTA DE TOLEDO, a desclassificação do delito de tráfico para o de uso de entorpecentes.

Alegam, para isso que inexistem provas suficientes de que o entorpecente apreendido seria destinado a comercialização, bem como, os policiais teriam dado versões divergentes em Juízo.

Não obstante as alegações trazidas pelos recorrentes, tenho que, não lhes assistem razão quanto ao pleito absolutório ou desclassificatório.

Da leitura do caderno processual, extrai-se que a materialidade restou devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante e boletim de ocorrência Id. 37546951, laudo de constatação preliminar, Id. 37546953 e laudo pericial definitivo, Id. 37546984.

Em idêntica simetria, a autoria sobressai induvidosa.

Em Juízo, a ré PÂMELA NAYARA COSTA DE TOLEDO alegou que a droga apreendida era para seu consumo, bem como o corréu não tinha conhecimento de que ela estaria portando o entorpecente. Aduz, ainda, que, tomou conhecimento que o entorpecente estava sendo comercializado por um preço abaixo do mercado, motivo pelo qual teria comprado uma quantidade maior e, após adquiri-la, teria telefonado para o corréu, solicitando uma carona para sua residência, alegando que estava tarde para solicitar um moto-táxi.

O corréu LEANDRO GOMES RODRIGUES ratificou o depoimento de Pâmela, alegando que não tinha conhecimento de que a corré portava entorpecentes.

Quanto aos depoimentos dos Investigadores da Polícia Civil, Luiz Fernando Morais Bayma e Claudevan Alves dos Santos, constato que embora tenham apresentado divergência acerca dos motivos da abordagem, foram uníssonos ao afirmar que os réus confessaram que estariam transportando o entorpecente para outra cidade.

Corroborando os depoimentos prestados pelos Policiais Civis, conforme consignado na sentença vergastada,
“foi realizada perícia no aparelho celular do réu Leandro Gomes Rodrigues, tendo sido identificadas mensagens que demonstram, de forma inequívoca que ele tinha sim envolvimento com o tráfico de drogas. Constam mensagens do contato identificado como “Rose”, terminal telefônico n° 556699789900, demonstrando que, na madrugada do dia dos fatos, essa pessoa havia encomendado RS 20,00 (vinte reais) de entorpecente, depois pediu mais R$ 10,00 (dez reais), tendo Leandro respondido que ela teria que esperar pois tiveram que vir na cidade buscar mais pois "o dla akbou" [sic],
Id. 37547465, p. 5

Não devemos olvidar que conforme tranquilo entendimento jurisprudencial, a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão dos acusados é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios (AgRg no REsp 1635882/RO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 07/04/2017).

De outra parte, é cediço que, para a existência do crime de tráfico, não é imprescindível que o agente seja flagrado no momento da comercialização da droga. A posse ou a guarda do entorpecente, cuja destinação comercial é comprovada por indícios e circunstâncias (quantidade, forma de acondicionamento e testemunhas), mostram-se suficientes para a configuração do tipo penal.

Cumpre salientar que o artigo 156 do Código de Processo Penal determina que a prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, inclusive, oportunizado aos acusados a indicação de provas para confirmar a versão apresentada, de que o entorpecente não se destinava ao comércio mas sim ao consumo, o que não ocorreu
in casu
, motivo pelo qual a tese apresentada não encontra amparo.

Desse modo, contextualizando as provas produzidas sob o crivo do contraditório, as circunstâncias do flagrante, a apreensão de entorpecente, bem como a transcrição da conversa em que Leandro se prontifica em entregar entorpecentes para uma terceira pessoa, são subsídios importantes e seguros para embasar e, consequentemente manter a condenação dos apelantes pelo cometimento do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Importante destacar que a alegada condição de usuário não elide a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas, pois é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vício, não havendo falar-se, portanto, em desclassificação para o delito disposto no art. 28, da Lei de Drogas (N.U 0003750-59.2018.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 23/07/2019, Publicado no DJE 23/07/2019).

Por fim, constato que estão atendidos os requisitos estampados no art. 44, inciso I, do Código Penal, visto que, a pena privativa de liberdade foi estabelecida pelo Juízo de primeiro grau em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão no regime aberto, a pena-base foi fixada no mínimo legal, além de que, a ré não é reincidente em crime doloso, motivo pelo qual, a apelante PÂMELA NAYARA COSTA DE TOLEDO faz jus a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme pleiteado por sua defesa.

Desse modo, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal.

Quanto ao prequestionamento suscitado pela Defensoria Pública, deixo consignado que toda matéria já foi debatida neste voto.

Diante do exposto e em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pela defesa de LEANDRO GOMES RODRIGUES,
REJEITO A PRELIMINAR
arguida pela defesa de PÂMELA NAYARA COSTA DE TOLEDO e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo de Execução Penal.

É o voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/07/2020