Tribunal: TJMT
Processo: 0035108-62.2015.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-24
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C CONDENATÓRIA AO PAGAMENTO DO SUBSÍDIO DO CARGO EM DESVIO DE FUNÇÃO - DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO - PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS – SÚMULA No 378 DO STJ - RECURSO DESPROVIDO.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o servidor público desviado de suas funções não pode ser reenquadrado, mas tem direito ao recebimento, como indenização, da diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração, em consonância com a Súmula no 378/STJ, pela qual “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”
Hipótese em que ficou demonstrado o desvio de função, uma vez que o servidor exercia as atividades inerentes ao cargo de Assistente Administrativo e não de Vigia, ao qual fora nomeado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0035108-62.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ANTONIO PEREIRA DE ALMEIDA - CPF: 305.559.652-87 (APELADO), ANA LUCIA RICARTE - CPF: 513.276.431-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C CONDENATÓRIA AO PAGAMENTO DO SUBSÍDIO DO CARGO EM DESVIO DE FUNÇÃO - DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO - PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS – SÚMULA No 378 DO STJ - RECURSO DESPROVIDO.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o servidor público desviado de suas funções não pode ser reenquadrado, mas tem direito ao recebimento, como indenização, da diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração, em consonância com

a Súmula no 378/STJ, pela qual
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Hipótese em que ficou demonstrado o desvio de função, uma vez que o

servidor exercia as atividades inerentes ao cargo de Assistente Administrativo e não de Vigia, ao qual fora nomeado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da “
Ação Declaratória cumulada com Condenatória ao Pagamento do Subsídio do Cargo em Desvio de Função no 0035108-62.2015.8.11.0041”
, ajuizada por
Antônio Pereira de Almeida
, julgou procedente o pedido para declarar a ocorrência de desvio de função e garantir ao autor o recebimento do subsídio correspondente ao cargo que efetivamente exerce – Assistente do SUS – enquanto perdurar essa situação.

A sentença ainda condenou ainda o apelante ao pagamento das verbas pretéritas, respeitada a prescrição quinquenal, bem como julgou extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Inconformado, o ente estatal pleiteia a reforma da sentença asseverando que a hipótese não se enquadra na Súmula 378 do STJ.

Aduz que não há qualquer comprovação nos autos de que o apelado estaria desenvolvendo atividade que não se enquadra nas funções descritas para o Profissional de Apoio em Serviços de Saúde do SUS, conforme Lei Complementar no 441/2011.

Acrescenta
“que os documentos mencionados pelo Juízo não são suficientes para comprovar o autor/apelado estaria exercendo funções inerentes a cargo superior ao por ele ocupado, ou seja, que tenha maior remuneração complexidade e responsabilidade, sendo certo que

as supostas funções por ele exercidas não caracteriza funções referentes aos cargos com exigência de maior complexidade e escolaridade.”(id.22262954)

Pleiteia, ainda, que caso de ser mantida a condenação, sejam corrigidos os juros e correção monetária, para que se adote a TR até a data de 25 de março de 2015 e, a partir de então, o IPCA-E.

O autor-apelado apresentou contrarrazões aduzindo que por 10 (dez) anos tem sido
“desviado função de Vigia para exercer a função do cargo de Assistente Administrativo tais como: recepção de paciente, retirar fichas de atendimentos para internações, auxiliar nos documentos para internação, resolver assuntos ligados ao atendimento médico para pacientes, organizar prontuários e agendamentos

dos pacientes atendidos pela unidade hospitalar”.

Nesses argumentos, assevera fazer jus à diferença salarial, razão pela qual refuta as razões do apelo, pleiteando pelo seu desprovimento. (id.22262957)

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, na lavra do Dr. Flávio Cezar Fachone, deixa de se manifestar por inexistência de interesse público capaz de justificar hipótese de intervenção ministerial (id n. 35020494).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da “
Ação Declaratória cumulada com Condenatória ao Pagamento do Subsídio do Cargo em Desvio de Função no 0035108-62.2015.8.11.0041”
, ajuizada por
Antônio Pereira de Almeida
, julgou procedente a ação para declarar a ocorrência de desvio de função e garantir ao autor-apelado o recebimento do subsídio correspondente ao cargo que efetivamente exerce – Assistente do SUS – enquanto perdurar essa situação.

Contra essa sentença insurge-se o Estado de Mato Grosso, sustentando que o
decisum
deve ser reformado, sob o fundamento de que não houve demonstração do desvio de função e que os atos praticados pelo apelado são inerentes à própria função para a qual ingressou no serviço público.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que
o autor, ora apelado, é servidor público estadual, e tomou posse em 06/09/2000 no cargo de Apoio de Serviços do SUS – Perfil: Vigia. Todavia, alega que a partir de janeiro de 2002 vem exercendo as funções de Assistente de Administração, razão pela qual ingressou com a ação de origem pugnando pela condenação do requerido ao pagamento da diferença de subsídios e demais acessórios, referente ao desvio de função entre o cargo de Apoio do SUS e o cargo de Assistente do SUS, desde janeiro de 2002. (Id n. 22260988 - Pág. 2, Id. n. 22260988 - Pág. 5 e Id.22261985 - Pág. 1)

A questão controvertida, portanto, consiste em aferir se o autor,
Antônio Pereira de Almeida
, laborou em desvio de função, exercendo as atribuições de Assistente Administrativo do SUS no lugar de Apoio de Serviços do SUS, para o qual foi nomeado e empossado.

Anota-se, inicialmente, que o desvio de função, por ser figura atípica no serviço público, em regra não confere ao servidor a ele submetido o direito de enquadramento ou reposicionamento no cargo exercido de maneira irregular, em atenção à obrigatoriedade do concurso público inscrita no artigo 37, II, da Constituição da República, mas apenas indenização das diferenças salariais existentes entre o cargo efetivo e aquele exercido de fato.

O próprio Supremo Tribunal Federal rechaça tal atitude determinando a indenização, conforme se vê abaixo:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. I - O servidor público desviado de suas funções, após a promulgação da Constituição, não pode ser reenquadrado, mas tem direito ao recebimento, como indenização, da diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. Precedentes. II Agravo regimental improvido.

(RE 576625 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 01/06/2010.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SUBSTITUIÇÃO. CARGO INEXISTENTE. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO.
DIREITO AO RECEBIMENTO DA REMUNERAÇÃO PELO PERÍODO TRABALHADO EM DESVIO DE FUNÇÃO. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que o servidor tem direito, na forma de indenização, à percepção dos valores referentes à diferença da remuneração pelo período trabalhado em desvio de função, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado. 2. Agravo regimental não provido.

(RE 499898 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 26/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 14-08-2012 PUBLIC 15-08-2012)”[Destaquei]

A questão, inclusive, restou sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, através do verbete n. 378,
verbis:

“Súmula 378: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

Assim, o servidor em desvio de função não pode pleitear, nem seria admissível, o reenquadramento em cargo diverso daquele em que ingressou no serviço público, mas pode buscar o pagamento salarial pela função exercida de forma cumulativa, mas não remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.

Não obstante, o reconhecimento do desvio de função depende da comprovação do efetivo desempenho de atribuições próprias de cargo diverso e do período durante o qual perdurou tal situação, ônus este que incumbe ao servidor, por se tratar de fato constitutivo do direito de sua titularidade (artigo 373, I, do Código de Processo Civil).

No presente caso, verifica-se que o autor, servidor público efetivo empossado no cargo de
Apoio em Serviços de Saúde do SUS -
Perfil:Vigia,

demonstrou que exerceu funções administrativas próprias do nível médio, quando deveria estar exercendo as funções de Vigilância.

Com efeito, o art. 9o da Lei Complementar n. 441/2011 dispõe sobre as atribuições dos cargos de Assistentes e Apoio em Serviços de Saúde do SUS:

Art. 9o As atribuições de cada um dos cargos da Carreira dos Profissionais do Sistema Único de Saúde são assim descritas:

(...)

III - Profissional
Assistente de Nível Médio em Serviços de Saúde do SUS:
as inerentes aos saberes, conhecimentos, habilidades, atitudes e responsabilidades necessárias às ações e serviços que constituem o Sistema Único de Saúde, na sua dimensão técnico-profissional e operacional e
que requeira escolaridade de ensino médio
exigidos para atuação nas áreas estruturantes de: Auditoria, Gestão, Atenção à Saúde, Ensino, Pesquisa e Extensão, Informação e Comunicação, Fiscalização, Regulação, Vigilância em Saúde, Produção, Perícia, Apoio, Infraestrutura;

IV - Profissional de
Apoio em Serviços de Saúde do SUS:
as inerentes aos saberes, conhecimentos, habilidades, atitudes, responsabilidades, inerentes às ações e serviços que constituem o Sistema Único de Saúde, na sua dimensão operativa de atividades de manutenção de infraestrutura e apoio administrativo,
que requeira escolaridade mínima de ensino fundamental completo
, para atuação nas áreas estruturantes de: Gestão, Atenção a Saúde, Ensino, Pesquisa e Extensão, Informação e Comunicação, Fiscalização, Regulação, Vigilância em Saúde, Produção, Perícia, Apoio e Infraestrutura, Tecnologia da Informação, Comunicação.

Como visto, o desempenho de funções administrativas de nível médio são próprias do cargo de Assistente do SUS. Logo, vê-se que o autor encontra-se exercendo funções administrativas atinentes ao cargo de
“Assistente de Nível Médio em Serviços de Saúde do SUS”
,
consoante “
Declaração do Gerente do Centro de Reabilitação Integral Dom Aquino Corrêa de Várzea Grande
–
CIDRAC/VG”,

in verbis:

“Declaro para todos os fins, aquém interessar, que o servidor ANTONIO PEREIRA DE ALMEIDA, lotado nesta Unidade de Saúde com Matricula funcional n° 89616 e CPF n° 305.559.652- 87 e RG n. 2584038-0, SSP/MT;
Exerce atividades Administrativas
, como serviços administrativos;
agendamentos de consultas; agendamentos de fisioterapia e arquivamento de prontuários atuação
exercida na recepção desta Unidade, desde a data de JANEIRO do ano de 2002, atividades, exercida até a presente data. Por ser verdade, confirmo e assino o presente.

Várzea Grande—MT, 28 de fevereiro de 2014”
(Id.22261985 - Pág. 1).

Portanto, observa-se que o acervo probatório existente nos autos é suficiente para comprovar o desvio de função, uma vez demonstra que o autor exerce as atribuições inerentes ao cargo de “
Assistente de Nível Médio em Serviços de Saúde do SUS”
e não de
“Apoio em Serviços do SUS –
Vigia”
.

Neste contexto, procedeu com acerto a sentença recorrida ao reconhecer o desvio de função e assegurar ao servidor o pagamento das diferenças salariais existentes entre o cargo por ele ocupado (Vigia) e aquele cujas funções exerceu, observada a prescrição quinquenal.

Esse é o entendimento dos tribunais pátrios, também deste E. Tribunal:

REMESSA NECESSÁRIA– AÇÃO DECLARATÓRIA DE DESVIO DE FUNÇÃO C/C REIVINDICATÓRIA C/C COBRANÇA DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – PRAÇA PM/MT EXERCENDO ATIVIDADE TIPICA DE DENTISTA NO POSTO DE SAÚDE DA POLICIA MILITAR - CONTEXTO PROBATÓRIO CAPAZ DE AMPARAR A REALIZAÇÃO DE ATIVIDADE DIVERSA DAQUELA PREVISTA PARA O CARGO OCUPADO – REQUISITOS PREENCHIDOS - PAGAMENTO PROVENIENTE DE DESVIO DE FUNÇÃO QUANDO O SERVIDOR SE ENCONTRAVA EM PLENA ATIVIDADE FUNCIONAL - ADIMPLEMENTO QUE DEVE SER EFETUADO –JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – TEMA 810 DO STF - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NOS TERMOS DO ART. 85 , § 4o , DO CPC - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.
Caso concreto em que, pelas provas produzidas nos autos, restou configurado o desvio de função, consubstanciado no exercício de atividades inerentes à função de Praça da Policia Militar, quando, na verdade, o autor ocupava o cargo de Dentista.
Nos termos do que foi assentado pela Súmula 378 do STJ, quando configurado o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes e seus reflexos legais nas parcelas incidentes sobre o vencimento básico
Estabelecer que os índices para atualização do débito sejam fixados na liquidação da sentença, observado o que vier a ser decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema n. 810.
Por se tratar de sentença ilíquida o percentual dos honorários advocatícios ocorrerá nos termos do artigo 85, §4o, inciso II do Código de Processo Civil.

(N.U 0015837-67.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/07/2020, Publicado no DJE 20/07/2020)

APELAÇÃO CÍVEL / REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C CONDENATÓRIA AO PAGAMENTO DO SUBSÍDIO DO CARGO EM DESVIO DE FUNÇÃO - PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO - REJEIÇÃO. MÉRITO - PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS - DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO. SÚMULA No 378, DO STJ - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE. 1 O prazo prescricional previsto no art. 1o, do Decreto-Lei no 20.910/32, reconhecendo, em face disso, a prescrição, apenas das parcelas vencidas antes do quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, nos moldes da Súmula no 85, do STJ, da Corte Especial. 2 - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, quando há desvio de função do servidor público, é devida a diferença salarial correspondente à função efetivamente desempenhada, tendo sido corretamente aplicado, no caso, o enunciado da Súmula no 378, do STJ, que assim estabelece, in litteris: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. Com efeito, a obrigação de pagamento pelas diferenças destacadas, redunda da própria natureza do exercício funcional em desvio de função realizado pelo servidor em favor da Administração Pública, circunstância que não atenta contra os preceitos encartados nos arts. 37, X e XIV, 39, § 1o, e 169, todos da Constituição Federal.

(TJ-MT - APL: 00355433620158110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 17/08/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação:
20/08/2020
)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – DESVIO DE FUNÇÃO – COMPROVAÇÃO – PAGAMENTO DE DIFERENÇA SALARIAL – REFLEXOS LEGAIS – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL, A DESPEITO DA PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE QUE NÃO SOCORRE O RECORRENTE –– FAZENDA PÚBLICA ISENTA DE CUSTAS, RESSALVADAS AS DESPESAS PROCESSUAIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Nos termos do que foi assentado pela Súmula 378 do STJ, quando configurado o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes e seus reflexos legais nas parcelas incidentes sobre o vencimento básico
. Caso concreto em que, pelas provas produzidas nos autos, restou configurado o desvio de função , consubstanciado no exercício de atividades inerentes à função de motorista, quando, na verdade, o Apelado ocupava o cargo de operador de máquinas pesadas.
2.Na fixação da verba honorária no direito pátrio prevalecem os princípios da sucumbência e da causalidade, de forma que aquele que deu causa à instauração do processo deve responder pelas despesas dele decorrentes, mesmo que tenha sido derrotado em parte mínima, uma vez que poderia ter evitado a movimentação da máquina judiciária se tivesse agido conforme o direito. (N.U 0000698-64.2012.8.11.0111, GILBERTO LOPES BUSSIKI, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/06/2018, Publicado no DJE 25/06/2018)”[Destaquei]

“ RECURSO DE APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE RECLASSIFICAÇÃO DE FUNÇÃO C/C COBRANÇA - BOMBEIRO MILITAR – DESIGNAÇÃO DE FUNÇÃO HIERARQUICAMENTE SUPERIOR DESVIO COMPROVADO- PAGAMENTO DE DIFERENÇA SALARIAL - LEI COMPLEMENTAR No 26/93 – VIGENTE À ÉPOCA – DIREITO À PERCEPÇÃO DA REMUNERAÇÃO CORRESPONDENTE AO GRAU SUPERIOR – PRECEDENTES - VERBA HONORÁRIA FIXADA ACIMA DO LIMITE RAZOÁVEL – REDUÇÃO - PROVIMENTO PARCIAL - SENTENÇA RATIFICADA NOS DEMAIS TERMOS. Nos termos da Lei Complementar Estadual no 26/93, vigente à época dos fatos, “O servidor militar no exercício de cargo ou comissão, cujo desempenho seja privativo de posto ou graduação superior ao seu, percebe a remuneração correspondente ao grau imediatamente superior ao seu posto ou à sua graduação.”
O servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração.
A verba honorária contra a Fazenda Pública pode ser fixada em percentual inferior àquele mínimo indicado no § 3o do art. 20 do Código de Processo Civil, a teor do que dispõe o § 4o do mesmo artigo. Precedentes do STJ. (N.U 0001636-17.2008.8.11.0041, , JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/05/2015, Publicado no DJE 22/05/2015)” )”

Enfim, restando devidamente comprovado nos autos o desvio de função, embora tal fato não venha a ensejar o provimento do cargo correspondente às atribuições efetivamente exercidas, concede ao servidor o direito ao recebimento da diferença remuneratória existente entre o cargo para o qual foi nomeado e aquele cujas atribuições exerce, sob pena de haver locupletamento indevido por parte da Administração Pública.

Isto posto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/11/2020