Tribunal: TJMT
Processo: 1003138-48.2018.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003138-48.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis, Fato Gerador/Incidência]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[EDSON ROCHA - CPF: 826.680.788-49 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CANARANA - CNPJ: 15.023.922/0001-91 (AGRAVANTE), WSC AGROPECUARIA E ADMINISTRADORA DE BENS S/A - CNPJ: 22.731.951/0001-73 (AGRAVADO), JOSE LUIZ MATTHES - CPF: 046.311.598-80 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – LIMINAR DEFERIDA – ITBI – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ART. 156, §2o, I, DA CF E ART. 36, II, DO CTN – TRANSMISSÃO DE IMÓVEL DECORRENTE DE INCOPORAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA – DISTINÇÃO DA INTEGRAÇÃO EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL – APLICABILIDADE DO TEMA 796 DO STF – PROBABILIDADE DO DIREITO DEMONSTRADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Nos termos do art. 156, §2o, I, da CF, “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de ser integralizado no capital social da empresa impetrante, capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

2. “É dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2o, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I (STF - RE: 796376 SC, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 05/08/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/08/2020).

3. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo
MUNICÍPIO DE CANARANA/MT
, contra a decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Canarana, que nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica c/c Repetição de Indébito (cód. 65021), ajuizada pela WSC Agropecuária e Administradora de Bens S/A, deferiu o pedido de liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário, referente ao ITBI, para os demais imóveis a serem integralizados no capital social da empresa.

Como causa de pedir recursal, o Agravante explica que a ação tem por objeto a imunidade tributária no tocante à ITBI de bens imóveis integralizados no capital social da empresa, ora Agravada, e a restituição do imposto já recolhido.

Sustenta que o fato de a empresa Agravada não se enquadrar na hipótese de imunidade tributária do art. 156,§2o, I, da CRFB, é a exceção à regra, uma vez que os imóveis integralizados no capital social da empresa são objeto de atividade predominantemente imobiliária, quais sejam, de compra, venda, aluguel e loteamento de imóveis rurais, conforme consta do seu estatuto social.

Assevera, ainda, que os imóveis foram integralizados com valores abaixo do real de mercado e da avaliação realizada pelo município. Aduz que, diante da declaração irreal dos valores dos imóveis, cobrou o ITBI sobre a diferença do declarado para o integralizado.

Alega que o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n. 796.376, que possui repercussão geral, discute a questão, objeto desta lide, de que não há imunidade tributária de ITBI sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, no caso de o valor total dos bens ser maior que o limite do capital social integralizado.

Ao final, requer a suspensão dos efeitos da decisão, para que seja permitida a cobrança do ITBI sobre o valor que exceder ao capital integralizado.

A concessão da antecipação da tutela recursal foi indeferida – id. 1937425 -.

A agravada apresentou contrarrazões em id. 2026681.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 2278556 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE CANARANA/MT
, contra a decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Canarana, que nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica c/c Repetição de Indébito (cód. 65021), ajuizada pela WSC Agropecuária e Administradora de Bens S/A, deferiu o pedido de liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário, referente ao ITBI, para os demais imóveis a serem integralizados no capital social da empresa.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi ajuizada por WSC Agropecuária e Administradora de Bens S/A a ação ordinária no 165-50.2018.8.11.0029 em face do Município de Canarana, almejando a suspensão da exigibilidade do ITBI, para os demais imóveis a serem integralizados no capital social da empresa.

A liminar foi deferida pelo juízo
a quo
, com a seguinte fundamentação:

“(...)

Nessa linha de ideias é necessário que o requerente apresente junto à inicial prova cabal de suas alegações, bem como evidencie nos autos o periculum in mora em se deferir o provimento tardiamente.

Tenho que tais requisitos legais, no presente caso, encontram-se configurados. Com efeito, o periculum in mora, torna-se visível ante a possibilidade da parte requerida cobrar o referido imposto utilizando-se como fato gerador os demais imóveis pertencentes a requerente, também integralizados ao capital social, eis que a parte requerente possui outros imóveis localizados na comarca de Canarana-MT na mesma situação fática.

Sendo assim, da análise dos documentos juntados aos autos, bem como das razões apresentadas, entendo que a pretensão da parte Requerente deve ser deferida por estarem presentes os requisitos indispensáveis à concessão deste instituto, os quais encontram-se previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, quais sejam: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Aquele, em razão do direito que, em tese, assiste a parte Requerente; este, face à possibilidade em resultar em danos maiores.

Isto posto, recebo a exordial e defiro a liminar pleiteada pela parte requerente para o fim de determinar a parte Requerida suspenda a exigibilidade do crédito tributário (artigo 151, IV, do CTN) em relação à incidência do ITBI sobre os demais imóveis localizados nesta comarca, também integralizados no capital social da empresa, até o deslinde da presente demanda..”

Irresignada com a decisão, o agravante interpôs o presente recurso.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Na espécie, em sede de agravo de instrumento, somente deve ser aferido o acerto ou desacerto da decisão agravada, sob pena de supressão de instância.

Em se tratando de pedido de tutela de urgência, necessário se apresenta a verificação do preenchimento dos requisitos exigidos pelo no art. 300 do Código de Processo Civil, quais sejam: elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Além disso, a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, a teor do que dispõe o parágrafo 3o do referido artigo.

No caso,
o cerne da controvérsia recursal cinge-se à existência ou não da imunidade tributária quanto à incidência do ITBI ( Imposto de transmissão de Bens Imóveis), nos termos do art. 156, §2o, I, da Constituição Federal.

Como é cediço, em relação ao ITBI, a Constituição Federal dispõe, em seu art. 156, II, que “compete aos Municípios instituir impostos sobre a transmissão ‘inter vivos’, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”.

De outro lado, há duas exceções à regra de incidência do ITBI, por ter sido concedida imunidade tributária, conforme previsão do §2o, I, a qual estabelece o seguinte:

“§ 2o O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital,
nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se,
nesses casos
, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil
;”

Em igual sentido, o Código Tributário Nacional estabeleceu, em seus art. 36 e 37, quanto à não incidência do ITBI,
in verbis:

“Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§ 1o Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2o Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

§ 3o Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

§ 4o O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.”

Com efeito, tem-se que há duas hipóteses de não incidência: I) quando há incorporação do bem imóvel para incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento do capital social; II) quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica em pagamento de capital social.

Outrossim, em relação a essa questão, em recente julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal em 05/08/2020, no RE 796.376/SC (Tema 796), foi firmada a seguinte tese: “
A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado
”.

Partindo dessas premissas, verifico que o Apelado apresentou a probabilidade do direito invocado, uma vez que demonstrou que se trata de integralização do capital social.

Por outro lado, nesta fase de cognição sumária, não restou demonstrado de forma segura que o valor anunciado do bem imóvel destoa da avaliação do Apelante, o que somente ocorrerá após a dilação probatória com a realização de avaliação do imóvel.

Portanto, não há como reconhecer que a cobrança do ITBI deverá ocorrer sobre a diferença que exceder o limite do capital social a ser integralizado, uma vez que deverá aguardar a avaliação judicial.

Outrossim, no que concerne ao não enquadramento na imunidade tributária em face de

exercer atividade com relação a esses bens – compra e venda locação e afins, esta também não deve prosperar.

Isso porque, em princípio, pelo demonstrativo (Declaração de preponderância de atividade) ficou demonstrando que a
atividade preponderante
do adquirente não é a compra e venda desses bens imóveis.

Assim, nesta fase preliminar, está comprovada a probabilidade do direito invocado pelo Agravado, razão pela qual está presente este requisito para a concessão da tutela de urgência almejada.

Presente, ainda, o perigo da demora, uma vez que, caso não suspenda a exigibilidade do débito, a Apelante poderá executar o débito causando grandes prejuízos para a Apelada e comprometer suas atividades econômicas.

Ante o exposto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/11/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003138-48.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis, Fato Gerador/Incidência]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[EDSON ROCHA - CPF: 826.680.788-49 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CANARANA - CNPJ: 15.023.922/0001-91 (AGRAVANTE), WSC AGROPECUARIA E ADMINISTRADORA DE BENS S/A - CNPJ: 22.731.951/0001-73 (AGRAVADO), JOSE LUIZ MATTHES - CPF: 046.311.598-80 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – LIMINAR DEFERIDA – ITBI – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ART. 156, §2o, I, DA CF E ART. 36, II, DO CTN – TRANSMISSÃO DE IMÓVEL DECORRENTE DE INCOPORAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA – DISTINÇÃO DA INTEGRAÇÃO EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL – APLICABILIDADE DO TEMA 796 DO STF – PROBABILIDADE DO DIREITO DEMONSTRADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Nos termos do art. 156, §2o, I, da CF, “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de ser integralizado no capital social da empresa impetrante, capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

2. “É dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2o, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I (STF - RE: 796376 SC, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 05/08/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/08/2020).

3. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo
MUNICÍPIO DE CANARANA/MT
, contra a decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Canarana, que nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica c/c Repetição de Indébito (cód. 65021), ajuizada pela WSC Agropecuária e Administradora de Bens S/A, deferiu o pedido de liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário, referente ao ITBI, para os demais imóveis a serem integralizados no capital social da empresa.

Como causa de pedir recursal, o Agravante explica que a ação tem por objeto a imunidade tributária no tocante à ITBI de bens imóveis integralizados no capital social da empresa, ora Agravada, e a restituição do imposto já recolhido.

Sustenta que o fato de a empresa Agravada não se enquadrar na hipótese de imunidade tributária do art. 156,§2o, I, da CRFB, é a exceção à regra, uma vez que os imóveis integralizados no capital social da empresa são objeto de atividade predominantemente imobiliária, quais sejam, de compra, venda, aluguel e loteamento de imóveis rurais, conforme consta do seu estatuto social.

Assevera, ainda, que os imóveis foram integralizados com valores abaixo do real de mercado e da avaliação realizada pelo município. Aduz que, diante da declaração irreal dos valores dos imóveis, cobrou o ITBI sobre a diferença do declarado para o integralizado.

Alega que o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n. 796.376, que possui repercussão geral, discute a questão, objeto desta lide, de que não há imunidade tributária de ITBI sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, no caso de o valor total dos bens ser maior que o limite do capital social integralizado.

Ao final, requer a suspensão dos efeitos da decisão, para que seja permitida a cobrança do ITBI sobre o valor que exceder ao capital integralizado.

A concessão da antecipação da tutela recursal foi indeferida – id. 1937425 -.

A agravada apresentou contrarrazões em id. 2026681.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 2278556 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE CANARANA/MT
, contra a decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Canarana, que nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica c/c Repetição de Indébito (cód. 65021), ajuizada pela WSC Agropecuária e Administradora de Bens S/A, deferiu o pedido de liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário, referente ao ITBI, para os demais imóveis a serem integralizados no capital social da empresa.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi ajuizada por WSC Agropecuária e Administradora de Bens S/A a ação ordinária no 165-50.2018.8.11.0029 em face do Município de Canarana, almejando a suspensão da exigibilidade do ITBI, para os demais imóveis a serem integralizados no capital social da empresa.

A liminar foi deferida pelo juízo
a quo
, com a seguinte fundamentação:

“(...)

Nessa linha de ideias é necessário que o requerente apresente junto à inicial prova cabal de suas alegações, bem como evidencie nos autos o periculum in mora em se deferir o provimento tardiamente.

Tenho que tais requisitos legais, no presente caso, encontram-se configurados. Com efeito, o periculum in mora, torna-se visível ante a possibilidade da parte requerida cobrar o referido imposto utilizando-se como fato gerador os demais imóveis pertencentes a requerente, também integralizados ao capital social, eis que a parte requerente possui outros imóveis localizados na comarca de Canarana-MT na mesma situação fática.

Sendo assim, da análise dos documentos juntados aos autos, bem como das razões apresentadas, entendo que a pretensão da parte Requerente deve ser deferida por estarem presentes os requisitos indispensáveis à concessão deste instituto, os quais encontram-se previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, quais sejam: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Aquele, em razão do direito que, em tese, assiste a parte Requerente; este, face à possibilidade em resultar em danos maiores.

Isto posto, recebo a exordial e defiro a liminar pleiteada pela parte requerente para o fim de determinar a parte Requerida suspenda a exigibilidade do crédito tributário (artigo 151, IV, do CTN) em relação à incidência do ITBI sobre os demais imóveis localizados nesta comarca, também integralizados no capital social da empresa, até o deslinde da presente demanda..”

Irresignada com a decisão, o agravante interpôs o presente recurso.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Na espécie, em sede de agravo de instrumento, somente deve ser aferido o acerto ou desacerto da decisão agravada, sob pena de supressão de instância.

Em se tratando de pedido de tutela de urgência, necessário se apresenta a verificação do preenchimento dos requisitos exigidos pelo no art. 300 do Código de Processo Civil, quais sejam: elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Além disso, a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, a teor do que dispõe o parágrafo 3o do referido artigo.

No caso,
o cerne da controvérsia recursal cinge-se à existência ou não da imunidade tributária quanto à incidência do ITBI ( Imposto de transmissão de Bens Imóveis), nos termos do art. 156, §2o, I, da Constituição Federal.

Como é cediço, em relação ao ITBI, a Constituição Federal dispõe, em seu art. 156, II, que “compete aos Municípios instituir impostos sobre a transmissão ‘inter vivos’, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”.

De outro lado, há duas exceções à regra de incidência do ITBI, por ter sido concedida imunidade tributária, conforme previsão do §2o, I, a qual estabelece o seguinte:

“§ 2o O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital,
nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se,
nesses casos
, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil
;”

Em igual sentido, o Código Tributário Nacional estabeleceu, em seus art. 36 e 37, quanto à não incidência do ITBI,
in verbis:

“Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§ 1o Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2o Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

§ 3o Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

§ 4o O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.”

Com efeito, tem-se que há duas hipóteses de não incidência: I) quando há incorporação do bem imóvel para incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento do capital social; II) quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica em pagamento de capital social.

Outrossim, em relação a essa questão, em recente julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal em 05/08/2020, no RE 796.376/SC (Tema 796), foi firmada a seguinte tese: “
A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2o do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado
”.

Partindo dessas premissas, verifico que o Apelado apresentou a probabilidade do direito invocado, uma vez que demonstrou que se trata de integralização do capital social.

Por outro lado, nesta fase de cognição sumária, não restou demonstrado de forma segura que o valor anunciado do bem imóvel destoa da avaliação do Apelante, o que somente ocorrerá após a dilação probatória com a realização de avaliação do imóvel.

Portanto, não há como reconhecer que a cobrança do ITBI deverá ocorrer sobre a diferença que exceder o limite do capital social a ser integralizado, uma vez que deverá aguardar a avaliação judicial.

Outrossim, no que concerne ao não enquadramento na imunidade tributária em face de

exercer atividade com relação a esses bens – compra e venda locação e afins, esta também não deve prosperar.

Isso porque, em princípio, pelo demonstrativo (Declaração de preponderância de atividade) ficou demonstrando que a
atividade preponderante
do adquirente não é a compra e venda desses bens imóveis.

Assim, nesta fase preliminar, está comprovada a probabilidade do direito invocado pelo Agravado, razão pela qual está presente este requisito para a concessão da tutela de urgência almejada.

Presente, ainda, o perigo da demora, uma vez que, caso não suspenda a exigibilidade do débito, a Apelante poderá executar o débito causando grandes prejuízos para a Apelada e comprometer suas atividades econômicas.

Ante o exposto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/11/2020