Tribunal: TJMT
Processo: 1009224-64.2020.8.11.0000
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-28
Data de publicação: 2020-08-28

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009224-64.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Homicídio Simples]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[DIEGO RODRIGUES COSTA - CPF: 050.404.253-09 (IMPETRANTE), DIEGO RODRIGUES COSTA - CPF: 050.404.253-09 (REPRESENTANTE), Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Cáceres (IMPETRADO), LUCIANO DE ARRUDA CARDENA - CPF: 947.720.881-72 (PACIENTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 1a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CÁCERES (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, CONCEDEU A ORDEM NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. EM DISSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO – SUSCITADO O RELAXAMENTO DA CUSTÓDIA CAUTELAR DA LIBERDADE – ALEGADO EXCESSO DE PRAZO PARA PUBLICAÇÃO DA DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO – IMPERTINÊNCIA – COMUNICAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL E ANÁLISE DA AUTORIDADE JUDICIÁRIA DENTRO DOS PRAZOS PREVISTOS EM LEI – DEMORA DE UM DIA PARA A PUBLICAÇÃO DA DECISÃO – SITUAÇÃO INCAPAZ DE CARACTERIZAR A ILEGALIDADE PRETENDIDA – SUSCITADA VIOLAÇÃO À NOVA SISTEMÁTICA IMPLEMENTADA PELA LEI N.o 13.964/2019 – CONVERSÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA – EQUIVALÊNCIA À PRIMEIRA DECRETAÇÃO
EX OFFICIO
– OCORRÊNCIA – INOBSERVÂNCIA DO SISTEMA ACUSATÓRIO ADOTADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E REAFIRMADO COM O ADVENTO DA LEI N.o 13.964/2019 – CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO – PRISÃO PREVENTIVA RELAXADA –
ORDEM CONCEDIDA
.

1.
Embora não seja desejável a ocorrência de atrasos na publicização de atos judiciais, tão só a demora de um dia para a publicação da decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva não é capaz de caracterizar excesso de prazo e ensejar o relaxamento da custódia cautelar, especialmente quando a comunicação do flagrante ocorreu dentro do prazo previsto em lei, assim como sua análise pela autoridade judiciária.

2. A partir do advento da Lei n.o 13.964/2019, foi atribuída nova redação ao artigo 311 do Código de Processo Penal, vedando a decretação, de ofício, da prisão preventiva. Nessa perspectiva garantista,
revela-se inadmissível a atuação de ofício do magistrado nesse particular, ainda que por intermédio da conversão da prisão em flagrante, em homenagem ao princípio acusatório, cujas bases normativas remontam à Constituição da República e às modificações inseridas no Código de Processo Penal pela Lei n.o 12.403/2011 e, recentemente, pela Lei n.o 13.964/2019.

R E L A T Ó R I O

Tem-se em perspectiva
habeas corpus,
com pedido liminar, impetrado em favor de
Luciano de Arruda Cardena
,
supostamente submetido a constrangimento ilegal creditado à autoridade judiciária da Primeira Vara Criminal da Comarca de Cáceres, que mantém preventivamente preso o paciente, pela suposta prática do delito de homicídio qualificado, na modalidade tentada, perpetrado contra o filho (artigo 121, § 2o, inciso II, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal).

Suscita a impetrante a ilegalidade da homologação do flagrante, diante da caracterização do excesso de prazo para a publicação da decisão que converteu a custódia pré-cautelar em preventiva, circunstância que, segundo afirma, rende ensejo ao relaxamento da ordem constritiva.

Assinala, nesse sentido, que restou superado o prazo de 24h (vinte e quatro horas) para a análise do auto de prisão em flagrante delito após o recebimento pela autoridade judicial, em afronta tanto à garantia constitucional inerente à razoável duração do processo quanto ao comando normativo contido no artigo 310, § 4o, do Código de Processo Penal.

Em outro sentido, também almeja o relaxamento da custódia cautelar da liberdade. Para tanto, sustenta a impossibilidade de decretação da prisão preventiva de ofício, ao fundamento de que a Lei n.o 13.964/2019 introduziu o artigo 3o-A no Código de Processo Penal, consagrando de forma inconcussa a adoção do modelo acusatório no processo penal brasileiro. Alinha que essa concepção atinge as medidas cautelares penais na fase pré-processual da persecução penal, consoante a nova redação do artigo 282, § 2o, do Código de Processo Penal.

Ainda, afirma que
a
ordem constritiva não contém fundamentação válida (artigo 315 do CPP), seja porque não demonstradas concretamente as hipóteses permissivas descritas nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, seja porque a autoridade judiciária apontada como coatora sequer cuidou de analisar a possibilidade de fixação de medidas cautelares alternativas (artigo 319 do CPP), a seu sentir, plenamente cabíveis na espécie, sobretudo diante da relação de subsidiariedade havida entre elas e a
ultima ratio
(artigo 282, § 6o, CPP).

Diante dessas considerações,
almeja, inclusive liminarmente, a concessão da ordem, para que seja relaxada ou revogada a prisão preventiva do paciente, ou, ainda, para que sejam aplicadas as
medidas cautelares diversas previstas no art. 319 do CPP
. Juntou documentos.

A liminar foi indeferida (id. 40754969, p. 01/04).

A autoridade apontada como coatora prestou as informações requisitadas (id. 41303450, p. 02/04).

A ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça sinaliza a denegação da ordem (id. 43022474, p. 01/09).

Inclua-se em pauta.

P A R E C E R (ORAL)

A EXMA.SRA. DRA. KÁTIA MARIA AGUILERA RÍSPOLI

Ratifico o parecer escrito

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMA. SRA. DRA. GLENDA MOREIRA BORGES (RELATORA)

Examinados os elementos de convicção existentes nos autos, constata-se o constrangimento ilegal apontado na petição inicial, sendo impositivo, dessa forma, conceder da ordem vindicada.

Com efeito, cumpre assinalar que o
princípio constitucional da presunção de inocência
estatui o

direito à liberdade

como regra geral, deslocando a custódia cautelar para o âmbito das exceções, o que reclama, inexoravelmente, sua análise à luz do texto constitucional, única via a autorizar a flexibilização da garantia da não culpabilidade daquele submetido à persecução penal.

Conforme noticiado pela magistrada nos informes
(id. 41303450, p. 02/04), o paciente
Luciano de Arruda Cardena
foi
preso em flagrante delito na data de 05 de abril de 2020, por volta das 20h, em Cáceres/MT, pela suposta prática do delito de homicídio qualificado pelo motivo fútil, na modalidade tentada (artigo 121, § 2°, inciso II, c/c artigo 14, inciso II, e artigo 61, incisos I e II, alíneas "e" e "f", todos do Código Penal), figurando como vítima seu filho,
Wender Moraes Cardena
, de 16 (dezesseis) anos de idade.

Informa a juíza de primeira instância que a respectiva ação penal já superou a fase de análise da absolvição sumária, sendo realizado juízo negativo, a autorizar o seguimento do processo, sendo deferida a produção de prova pericial requerida pela defesa, após o que será avaliada a possibilidade de designação da audiência de instrução.

Com relação ao suscitado excesso de prazo para a publicação da decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, vale destacar que o direito constitucional à razoável duração do processo caracteriza uma garantia ao andamento procedimental coeso, conforme o rito determinado em lei e sem dilações indevidas, constituindo um direito subjetivo constitucional de todos os membros do Estado.

Por dilações indevidas, pode-se notar, em tese, os lapsos temporais que se produzem no processo por inobservância dos prazos estabelecidos, por injustificados prolongamentos das etapas subsequentes entre os atos processuais, sem subordinação àquilo que a lei (sobretudo a lei processual) estabelece.

Além disso, para que se configure o excesso de prazo, as dilações indevidas não devem estar associadas à manifestação das partes ou de seus mandatários, de forma que suas próprias demandas deem causa a procrastinações processuais.

Ainda, é importante verificar a temática/demanda tratada na investigação policial ou na ação penal, de modo a avaliar sua complexidade.

Nesse contexto, claro está que o eventual excesso de prazo deve ser aferido tendo como parâmetro um juízo de razoabilidade e, dessa maneira, a ilegalidade não pode, aparentemente, encontrar amparo tão somente nas alegações de que houve atraso de um dia na análise do auto de prisão em flagrante.

Diante disso, embora o referido prazo seja estabelecido no artigo 310, § 4o, do Código de Processo Penal, à vista da necessidade imediata de realização da audiência de custódia, no atual momento, a solenidade de apresentação do preso ao juiz temporariamente não tem se realizado, diante da pandemia do novo coronavírus (covid-19), nos termos estabelecidos no artigo 2o, § 5o, da Portaria Conjunta n.o 249/2020 deste Tribunal de Justiça.

Seja como for, ao indeferir o pedido de revogação da custódia, a magistrada de origem bem pontuou que “
quanto ao alegado excesso de prazo, por ter decorrido mais de 24 horas sem a apreciação judicial, cabe a esse juízo esclarecer: O autuado foi preso em 05 de abril, por volta das 20h00min., O APF foi distribuído no Poder Judiciário, no dia 06 de abril de 2020; a magistrada, dentre outras deliberações, decidiu por converter a prisão em preventiva, no dia 06 de abril de 2020, como se verifica da decisão exarada datada e assinada eletronicamente em 06 de abril de 2020. Ocorre que por um lapso e por problemas técnicos, a decisão proferida e publicada no dia 06 de abril, foi lançada no sistema apolo, tão somente no dia 07 de abril de 2020, circunstancia e irregularidade que nem de longe possui o condão de tornar ilegal um ato judicial totalmente legítimo, fundamentado e ora ratificado, para todos os fins de direito
” (
sic
, id. 40558456, p. 30).

A mácula apontada, portanto, não possui o condão de ensejar o relaxamento da prisão preventiva, visto que a comunicação do flagrante ocorreu dentro do prazo previsto em lei, assim como sua análise pela autoridade judiciária. Logo, tão só a demora de um dia para a publicação da decisão não é capaz de caracterizar excesso de prazo.

Entretanto, no caso em tela, verifica-se que
a prisão em flagrante foi convertida em preventiva sem prévia manifestação do Ministério Público ou representação da autoridade policial
.

Em relação à decretação de prisão preventiva
ex officio
, vislumbra-se a existência de controvérsia acerca de sua nulidade nos casos em que não há prévio requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial, considerando a nova redação dada pela Lei n.o 13.964/2019 ao artigo 311 do Código de Processo Penal, a estabelecer, agora, que: “
Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial
”.

A existência da controvérsia reside no fato de que foi incorporado, na dicção do artigo 316 do Código de Processo Penal, a possibilidade de o juiz, de ofício, revogar a prisão preventiva, no curso da investigação ou do processo, bem como
“
novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”.
No mesmo sentido, não se pode olvidar o que dispõe o § 5o do artigo 282 do CPP: “
o juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar (...) bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem
”.

Todavia, na hipótese, a juíza de primeira instância não voltou a decretar a prisão preventiva, como aduz o dispositivo, mas a decretou pela primeira vez por, a seu sentir, estarem presentes os pressupostos da custódia cautelar.

Assim, revela-se inadmissível a atuação de ofício da magistrada nesse particular, ainda que por intermédio da conversão da prisão em flagrante, em homenagem ao
princípio acusatório
, cujas bases normativas remontam à Constituição da República e às modificações inseridas no Código de Processo Penal pela Lei n.o 12.403/2011 e, recentemente, pela Lei n.o 13.964/2019.

De acordo com o sistema acusatório, a relação processual apenas poderá ter início mediante provocação do encarregado de deduzir a pretensão punitiva, isto é,
o juiz deve se abster de promover atos de ofício
, sob pena de graves prejuízos a sua imparcialidade. Logo, verifica-se que com o advento da Lei n.o 13.964/2019, que alterou os dispositivos acima mencionados, torna-se evidente o constrangimento ilegal que sofre o paciente, o qual permanece privado de sua liberdade em razão da decretação da prisão
ex officio.

Renato Brasileiro de Lima, ao comentar as alterações introduzidas pela Lei n.o 13.964/2019 no ordenamento jurídico pátrio leciona o seguinte:

“
Destoa, de fato, das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício na fase investigatória que possa caracterizar uma colaboração à acusação. O que se reserva ao magistrado, na fase investigatória, é atuar somente quando for provocado, tutelando liberdades fundamentais como a inviolabilidade domiciliar, a vida privada e a intimidade, assim como a liberdade de locomoção. Portanto, a doutrina sempre entendeu que o art. 310, inciso II, do CPP, deveria ser interpretado sistematicamente com o art. 306, caput, do CPP, que inseriu no CPP a comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público, e com os arts. 282, § 2o, e 311, que já previam que, na fase investigatória, ao juiz só seria dado decretar uma medida cautelar se fosse provocado nesse sentido (...) em sentido diverso, porém, a jurisprudência insistia em reconhecer a legalidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo juiz, mesmo sem prévia provocação da autoridade policial ou do Ministério Público. Com a vigência da Lei n. 13.964/19, pensamos que é hora de os Tribunais Superiores revisarem sua jurisprudência quanto à matéria. Ainda que se queira objetar que, nesse ponto, não houve nenhuma novidade legislativa – a decretação de cautelares ex officio na fase investigatória já era vedada desde a entrada em vigor da Lei n. 12.403/11 – toda a sistemática introduzida no CPP pela Lei n. 13.964/19 visam retirar do magistrado, seja ele juiz das garantias, seja ele o juiz da instrução e julgamento, qualquer iniciativa capaz de colocar em dúvida sua imparcialidade. Logo, se ao magistrado não se defere a possibilidade de decretar uma prisão preventiva (ou temporária) de ofício na fase investigatória, não há lógica nenhuma em continuar a se admitir esta iniciativa para fins de conversão (CPP, art. 310, II)
”

(LIMA, Renato Brasileiro de.
Pacote anticrime: comentários à lei 13.964/2019, artigo por artigo
. Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p. 270/271).

Nesse sentido, em recente decisão, proferida na Medida Cautelar no HC n.o 186.421/SC, o Ministro Celso de Mello reconheceu a impossibilidade da decretação/conversão prisão preventiva de ofício pelo magistrado, sem prévio requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial, nos seguintes termos:

“
De outro lado,
a Lei no 13.964/2019
, ao suprimir a expressão ‘de ofício’ que constava do art. 282, §2o, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal,
vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio ‘requerimento das partes ou , quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público’, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação ‘ex officio’ do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade
. Com efeito, a interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §2o, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que
se tornou inviável a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP
”.

Dessa forma, impõe-se a concessão da ordem para que seja sanado referido constrangimento,
sem prejuízo da decretação de medidas cautelares ao paciente após a devida provocação
.

Ante o exposto,
concedo

a ordem de
habeas corpus

em favor de
Luciano de Arruda Cardena
, a fim de
relaxar sua prisão preventiva
.

Oficie-se à autoridade judiciária
de primeiro grau
para que dê efetividade ao acórdão, bem como para que,
se necessário
,
adote providências pertinentes para salvaguardar os interesses da vítima, tendo em vista seu estado de vulnerabilidade e sua menoridade
.

V O T O

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (1o VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (2o VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 29 DE JULHO DE 2020
:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO FACE AO PEDIDO DE VISTA DO 1o VOGAL.

SESSÃO DO DIA 26 DE AGOSTO DE 2020 EM CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO.

V O T O S V O G A I S

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (1o VOGAL)

Como relatado, trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor de
Luciano de Arruda Cardena
, apontando como autoridade coatora a Juíza de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT.

Depreende-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante no dia 5 de abril do corrente ano, suspeito da prática do delito capitulado no artigo 121, § 2o, inciso II, c/c o art. 14, II, do Código Penal, tendo a custódia sido convertida em preventiva pela impetrada.

Em síntese, a impetrante sustenta a ilegalidade da segregação cautelar em razão do excesso de prazo para a publicação do
decisum
, bem como pela ausência de provocação da autoridade policial ou do Ministério Público para a conversão da prisão em flagrante em preventiva e pela insubsistência dos fundamentos invocados pela magistrada.

Com tais considerações, pleiteia o relaxamento da prisão preventiva.

Iniciado o julgamento, a eminente relatora, Excelentíssima Senhora Doutora Glenda Moreira Borges, votou pela concessão da ordem, endossando o entendimento esposado pelo Exmo. Sr. Ministro Celso de Mello no
Habeas Corpus
n. 186.421/SC, no sentido de que as novas redações do § 2o do art. 282 e do art. 311 do Código de Processo Penal não mais autorizam a conversão
ex officio
da prisão em flagrante em preventiva.

Pedi vista dos autos para analisar com a devida cautela as arguições da impetrante, e, após examinar detidamente o caderno processual, ouso divergir da douta relatora.

A narrativa fática pertinente à prisão em flagrante do paciente está bem exposta no Relatório de Investigação n. 225/2020, subscrito pelos policiais civis Ruy Carlos Leite Egues, Edemárcia Lemes Duarte Lara e Antonio Mamedes Pinto de Miranda, e nas declarações prestadas em delegacia pelos policiais militares Eliandro Charmo Leite e Ricardo Flores Barbosa
in verbis
:

“
Esta equipe de plantão, após tomar conhecimento do Boletim de Ocorrência da Polícia Militar 2020.89874 (homicídio, forma tentada), tendo como vítima o menor Wender Moraes Cardena (16 anos), e o suspeito
Luciano de Arruda Cardena
, deslocamos até a residência onde ocorreu o fato, mas não havia ninguém no local, que em conversa com a pessoa de Maria Adelma Cezaria
(...)
esta vizinha da casa onde ocorreu o fato, a qual nos relatou que na casa ao lado, havia várias pessoas fazendo uso de bebida alcoólica, que em dado momento ouviu os disparos de arma de fogo, logo escutou a vítima gritando pedindo socorro, que acionou via telefone o Corpo de Bombeiros, que ouviu boatos que quem havia efetuado os disparos contra Wender, seria seu próprio pai
Luciano
.

Em continuidade à diligência, fomos até o Hospital Regional desta urbe, onde em conversa com a vítima Wender, o qual nos relatou que seu pai
Luciano
estava sob efeito de bebida alcoólica, e quando começou uma discussão com sua tia, Jucilene de Arruda, teve que intervir e conter seu pai, logo após esse fato Wender conversava com um amigo, quando
Luciano
se aproximou e começou a enforcá-lo, que conseguiu escapar, logo
Luciano
entrou na casa, pegou uma arma de fogo
(e)
saiu efetuando disparos em sua direção, que ouviu três disparos, que confirmou que o revólver calibre 38 pertence ao seu pai
Luciano
, já em conversa com a médica Dra. Lidiane, a qual nos relatou que Wender havia sido atingido por um disparo, que o projétil entrou na região abdominal (frente) e saiu na região abdominal (costas), que através do RX observou perfurações no intestino de Wender, e o mesmo precisaria de intervenção cirúrgica
” (Id. n. 40558456, pp. 26-27;
sic
).

“
Que a GU PM dando continuidade aos procedimentos decorrentes ao B.O. PM no 2020.89874, natureza homicídio tentado, que segundo informações de terceiros, o ora conduzido teria efetuado disparos de arma contra o seu filho, Wender Moraes Cadena, 16 anos; a GU Equipe Força Tática deslocou até a residência da mãe da genitora do ora conduzido, que fora localizado e detido quando encontrava-se escondido sob a cama de sua genitora, onde lhe fora dada voz de prisão; em revista realizada no quarto, fora localizada e apreendida uma arma de fogo, do tipo revólver, calibre 38, marca Colet e municiada com 04 (quatro) munições intactas, debaixo do colchão da referida cama
” (Id. n. 40558456, pp. 10-11;
sic
).

Quanto ao alegado excesso de prazo para a publicação do édito constritivo – ponto em que a própria relatora não reconheceu a configuração do propalado constrangimento ilegal –, verifico que a Juíza de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, ao indeferir o pedido de revogação da custódia, bem pontuou que:

“
O autuado foi preso em 05 de abril, por volta das 20h00min. O APF foi distribuído no Poder Judiciário, no dia 06 de abril de 2020; a magistrada, dentre outras deliberações, decidiu por converter a prisão em preventiva, no dia 06 de abril de 2020, como se verifica da decisão exarada datada e assinada eletronicamente em 06 de abril de 2020. Ocorre que por um lapso e por problemas técnicos, a decisão proferida e publicada no dia 06 de abril, foi lançada no sistema Apolo, tão somente no dia 07 de abril de 2020, circunstância e irregularidade que nem de longe possui o condão de tornar ilegal um ato judicial totalmente legítimo, fundamentado e ora ratificado, para todos os fins de direito
” (Id. n. 40558456, p. 30).

Assim, não há falar em ilegalidade nesse ponto.

Ademais, no tocante à ausência de representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público para a conversão da prisão em flagrante em preventiva, entendo que tal circunstância não acarreta a nulidade do título constritivo.

Com o devido respeito, observo que a decisão proferida pelo Exmo. Sr. Min. Celso de Mello no
HC
n. 186.421/SC parte da equivocada premissa de que a Lei n. 13.964/2019 inovou em nosso ordenamento jurídico ao impossibilitar a decretação da prisão preventiva de ofício na etapa pré-processual da
persecutio criminis
.

Na realidade, o § 2o do art. 282 e o art. 311 do CPP, com redações dadas pela Lei n. 12.403/2011, já estabeleciam que a segregação cautelar poderia ser decretada
ex officio
no curso do processo, porém, durante a investigação criminal, seria imprescindível prévia provocação do legitimado. Confira-se:

“
§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes
ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público
.
”

“
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz,
de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial
.
”

Tal restrição, contudo,
nunca
impediu que a simples
conversão
da prisão em flagrante em custódia preventiva fosse realizada de ofício, o que se depreende da própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, a medida em comento, quando presentes os requisitos da segregação cautelar, traduz-se, nas palavras do Exmo. Sr. Min. Marco Aurélio, em “
determinação legal cuja observância independe de requerimento do Estado-acusador
” (
HC
n. 119.588/PR).

Outro fundamento que,
data venia
, parece-me inadequado para afastar a possibilidade da conversão
ex officio
é a afirmação de que, no processo penal, o juiz não é dotado de poder geral de cautela, “
vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos
” (Min. Celso de Mello,
HC
n. 186.421/SC). Ora, para além de o Inquérito n. 4.781/DF – chancelado pelo Plenário da Suprema Corte no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 572/DF, por 10 votos a 1 (aderindo o decano à opinião vencedora) – revelar exatamente o contrário, fato é que a conversão não é provimento cautelar inominado, nem atípico, encontrando expressa previsão no inciso II do art. 310 do CPP:

“
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:

I – relaxar a prisão ilegal; ou

II –
converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão
; ou

III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
”

A bem da verdade, não há violação alguma ao sistema acusatório, sobretudo por se tratar de medida de caráter estritamente cautelar, despida, portanto, de juízo concludente acerca de aspectos atinentes à responsabilidade penal do agente, limitando-se o magistrado a aferir a caracterização, ou não, dos vetores estampados nos artigos 312 e 313 do CPP. Não há como exigir que o julgador simplesmente ignore a realidade dos elementos de informação levados ao seu conhecimento no momento da homologação do flagrante, mormente quando estes evidenciem o
fumus comissi delicti
e o
periculum libertatis
.

Nessa linha intelectiva, não se pode perder de vista que, nas hipóteses de prisão em flagrante delito, o juiz já recebe os autos, em regra, municiados com indícios aptos a legitimarem a presunção de que o conduzido praticou a infração penal, revelando-se, no mais das vezes, desnecessária a prévia reconstrução da narrativa delituosa pela autoridade policial ou pelo Ministério Público, o que ocorre nos casos de representação ou requerimento de decretação da prisão preventiva (quando o suspeito ainda está solto). Eis aí a
ratio essendi
de se permitir que a simples conversão da prisão em flagrante em preventiva se realize
ex officio
: não é necessário que o juiz se faça substituir à figura dos órgãos responsáveis pela persecução penal para imputar ao agente a prática de determinada conduta criminosa, porquanto tal imputação já emana da própria situação flagrancial.

A propósito, a Exma. Sra. Min. Cármen Lúcia, ao negar seguimento ao
HC
n. 184.588/PR, no dia 28 de abril último, consignou que “
mesmo na norma atual do caput do art. 310 do Código de Processo Penal expressamente se prevê que o juiz deverá converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (inc. II), inexistindo, portanto, a nulidade apontada, consistente na alegada decretação da prisão cautelar de ofício
”.

Poder-se-ia argumentar que a ausência de requerimento do
parquet
ensejaria a ilegalidade da prisão preventiva
caso decretada em audiência de custódia com a presença do promotor de justiça
. De fato, não faria sentido que, encontrando-se o representante ministerial na aludida solenidade, este deixasse de se manifestar sobre a questão e o juiz, ainda assim, convertesse a segregação cautelar. Nessa hipótese, entendo que poderia se configurar a infringência ao sistema acusatório. Contudo, suspensas as audiências de apresentação por força da pandemia da Covid-19, é mais do que intuitivo que o magistrado possa deliberar sobre a questão, dada a exiguidade do prazo de que dispõe para tanto, até porque a prévia abertura de vista do feito ao Ministério Público seria medida contrária ao interesse do próprio custodiado, uma vez que inevitavelmente implicaria maior demora na aferição da possibilidade de concessão da liberdade provisória.

Outrossim, convém registrar que, após a conversão da prisão em flagrante em preventiva, a defesa técnica do paciente apresentou pedido de revogação da custódia ao juízo de origem, ocasião em que o
parquet
se manifestou pela manutenção da segregação cautelar, de sorte que fica superado eventual vício da medida por ausência de prévio requerimento do
dominus litis
.

Defrontando-se com caso análogo, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

“
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONVERSÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. LEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O Juiz, mesmo sem provocação da autoridade policial ou da acusação, ao receber o auto de prisão em flagrante, poderá, quando presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, converter a prisão em flagrante em preventiva, em cumprimento ao disposto no art. 310, II, do mesmo Código, não havendo falar em nulidade.

2. Nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.

3. Hipótese em que a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública, haja vista a gravidade concreta da conduta delitiva, pois o recorrente é apontado como um dos destinatários dos entorpecentes apreendidos com a corré (1.890 gramas de maconha e 607 de crack). Segundo consta, os agentes estariam associados para a prática do tráfico, sendo a corré responsável por adquirir substâncias entorpecentes em município vizinho e abastecer pontos de venda de drogas locais, nos quais o recorrente realizava a venda de entorpecentes no varejo.

4. Recurso não provido
” (STJ, Recurso Ordinário em
Habeas Corpus
n. 120.281/RO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma; data do julgamento: 5.5.2020; data da publicação: 15.5.2020).

Esta colenda Câmara, igualmente, já se pronunciou sobre a matéria:

HABEAS CORPUS
– TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL – CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DE OFÍCIO – SUPOSTA INOBSERVÂNCIA DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 – NULIDADE NÃO EVIDENCIADA – HIPÓTESE DO ART. 310 DO CPP – HOMOLOGAÇÃO E CONFIRMAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE DA CONSTRIÇÃO – APRESENTAÇÃO DE SUBTRATO FÁTICO E JURÍDICO PARA PROCEDER À CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PREVENTIVA NO APF – CIÊNCIA AO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ATO – REQUISITOS PARA A IMPOSIÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR PREENCHIDOS – DECISÃO FUNDAMENTADA À LUZ DO DISPOSTO NO ART. 312 DO CPP – PERICULOSIDADE DO AGENTE EVIDENCIADA PELO
MODUS OPERANDI
DA AÇÃO DELITUOSA E RECALCITRÂNCIA DELITIVA– NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – INSUFICIÊNCIA DAS CAUTELARES ALTERNATIVAS DO ART. 319 DO CPP PARA O FIM COLIMADO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO – ORDEM DENEGADA.

Incogitável a ilegalidade da decisão que, mesmo após a alteração da Lei n. 13.964/2019, ao receber o APF, o homologa e, no mesmo ato, converte a prisão em flagrante em preventiva, em conformidade com o art. 310 do CPP, por verificar a imprescindibilidade da constrição, especialmente na hipótese em que o APF apresenta substrato fático e jurídico para tanto, e, posteriormente, houve ciência do Ministério Público.

Não há falar em ausência de fundamentação idônea da decisão que conclui pela necessidade de manutenção da prisão preventiva decretada para garantia da ordem pública, com fundamento na periculosidade do paciente que, em tese, voltou a delinquir, e desferiu golpes de faca no ofendido enquanto este, no exercício de sua função, tentava conter uma discussão em que o pretenso beneficiário estava envolvido.

Encontrando-se devidamente justificada a necessidade da prisão cautelar, inviável se torna a aplicação das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP, por se revelarem insuficientes para o fim colimado
” (TJMT,
Habeas Corpus
n. 1010446-67.2020.8.11.0000,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 24.6.2020; data da publicação: 28.6.2020).

De resto, verifico que o
decisum
invectivado contém fundamentação idônea, porquanto lastreado em prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria, bem assim na necessidade da
ultima ratio
para a garantia da ordem pública, em razão da acentuada gravidade concreta da conduta imputada ao paciente.

Em síntese, portanto, não visualizo coação ilegal apta a ser fulminada na espécie, na medida em que a impetrada pautou a sua atuação em conformidade com os ditames do CPP e da Constituição da República.

Diante do exposto, peço vênia à eminente relatora para
denegar
a ordem, em consonância com o parecer ministerial.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (2o VOGAL)

Acompanho a Relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/08/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009224-64.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Homicídio Simples]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[DIEGO RODRIGUES COSTA - CPF: 050.404.253-09 (IMPETRANTE), DIEGO RODRIGUES COSTA - CPF: 050.404.253-09 (REPRESENTANTE), Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Cáceres (IMPETRADO), LUCIANO DE ARRUDA CARDENA - CPF: 947.720.881-72 (PACIENTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 1a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CÁCERES (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, CONCEDEU A ORDEM NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. EM DISSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO – SUSCITADO O RELAXAMENTO DA CUSTÓDIA CAUTELAR DA LIBERDADE – ALEGADO EXCESSO DE PRAZO PARA PUBLICAÇÃO DA DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO – IMPERTINÊNCIA – COMUNICAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL E ANÁLISE DA AUTORIDADE JUDICIÁRIA DENTRO DOS PRAZOS PREVISTOS EM LEI – DEMORA DE UM DIA PARA A PUBLICAÇÃO DA DECISÃO – SITUAÇÃO INCAPAZ DE CARACTERIZAR A ILEGALIDADE PRETENDIDA – SUSCITADA VIOLAÇÃO À NOVA SISTEMÁTICA IMPLEMENTADA PELA LEI N.o 13.964/2019 – CONVERSÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA – EQUIVALÊNCIA À PRIMEIRA DECRETAÇÃO
EX OFFICIO
– OCORRÊNCIA – INOBSERVÂNCIA DO SISTEMA ACUSATÓRIO ADOTADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E REAFIRMADO COM O ADVENTO DA LEI N.o 13.964/2019 – CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO – PRISÃO PREVENTIVA RELAXADA –
ORDEM CONCEDIDA
.

1.
Embora não seja desejável a ocorrência de atrasos na publicização de atos judiciais, tão só a demora de um dia para a publicação da decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva não é capaz de caracterizar excesso de prazo e ensejar o relaxamento da custódia cautelar, especialmente quando a comunicação do flagrante ocorreu dentro do prazo previsto em lei, assim como sua análise pela autoridade judiciária.

2. A partir do advento da Lei n.o 13.964/2019, foi atribuída nova redação ao artigo 311 do Código de Processo Penal, vedando a decretação, de ofício, da prisão preventiva. Nessa perspectiva garantista,
revela-se inadmissível a atuação de ofício do magistrado nesse particular, ainda que por intermédio da conversão da prisão em flagrante, em homenagem ao princípio acusatório, cujas bases normativas remontam à Constituição da República e às modificações inseridas no Código de Processo Penal pela Lei n.o 12.403/2011 e, recentemente, pela Lei n.o 13.964/2019.

R E L A T Ó R I O

Tem-se em perspectiva
habeas corpus,
com pedido liminar, impetrado em favor de
Luciano de Arruda Cardena
,
supostamente submetido a constrangimento ilegal creditado à autoridade judiciária da Primeira Vara Criminal da Comarca de Cáceres, que mantém preventivamente preso o paciente, pela suposta prática do delito de homicídio qualificado, na modalidade tentada, perpetrado contra o filho (artigo 121, § 2o, inciso II, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal).

Suscita a impetrante a ilegalidade da homologação do flagrante, diante da caracterização do excesso de prazo para a publicação da decisão que converteu a custódia pré-cautelar em preventiva, circunstância que, segundo afirma, rende ensejo ao relaxamento da ordem constritiva.

Assinala, nesse sentido, que restou superado o prazo de 24h (vinte e quatro horas) para a análise do auto de prisão em flagrante delito após o recebimento pela autoridade judicial, em afronta tanto à garantia constitucional inerente à razoável duração do processo quanto ao comando normativo contido no artigo 310, § 4o, do Código de Processo Penal.

Em outro sentido, também almeja o relaxamento da custódia cautelar da liberdade. Para tanto, sustenta a impossibilidade de decretação da prisão preventiva de ofício, ao fundamento de que a Lei n.o 13.964/2019 introduziu o artigo 3o-A no Código de Processo Penal, consagrando de forma inconcussa a adoção do modelo acusatório no processo penal brasileiro. Alinha que essa concepção atinge as medidas cautelares penais na fase pré-processual da persecução penal, consoante a nova redação do artigo 282, § 2o, do Código de Processo Penal.

Ainda, afirma que
a
ordem constritiva não contém fundamentação válida (artigo 315 do CPP), seja porque não demonstradas concretamente as hipóteses permissivas descritas nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, seja porque a autoridade judiciária apontada como coatora sequer cuidou de analisar a possibilidade de fixação de medidas cautelares alternativas (artigo 319 do CPP), a seu sentir, plenamente cabíveis na espécie, sobretudo diante da relação de subsidiariedade havida entre elas e a
ultima ratio
(artigo 282, § 6o, CPP).

Diante dessas considerações,
almeja, inclusive liminarmente, a concessão da ordem, para que seja relaxada ou revogada a prisão preventiva do paciente, ou, ainda, para que sejam aplicadas as
medidas cautelares diversas previstas no art. 319 do CPP
. Juntou documentos.

A liminar foi indeferida (id. 40754969, p. 01/04).

A autoridade apontada como coatora prestou as informações requisitadas (id. 41303450, p. 02/04).

A ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça sinaliza a denegação da ordem (id. 43022474, p. 01/09).

Inclua-se em pauta.

P A R E C E R (ORAL)

A EXMA.SRA. DRA. KÁTIA MARIA AGUILERA RÍSPOLI

Ratifico o parecer escrito

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMA. SRA. DRA. GLENDA MOREIRA BORGES (RELATORA)

Examinados os elementos de convicção existentes nos autos, constata-se o constrangimento ilegal apontado na petição inicial, sendo impositivo, dessa forma, conceder da ordem vindicada.

Com efeito, cumpre assinalar que o
princípio constitucional da presunção de inocência
estatui o

direito à liberdade

como regra geral, deslocando a custódia cautelar para o âmbito das exceções, o que reclama, inexoravelmente, sua análise à luz do texto constitucional, única via a autorizar a flexibilização da garantia da não culpabilidade daquele submetido à persecução penal.

Conforme noticiado pela magistrada nos informes
(id. 41303450, p. 02/04), o paciente
Luciano de Arruda Cardena
foi
preso em flagrante delito na data de 05 de abril de 2020, por volta das 20h, em Cáceres/MT, pela suposta prática do delito de homicídio qualificado pelo motivo fútil, na modalidade tentada (artigo 121, § 2°, inciso II, c/c artigo 14, inciso II, e artigo 61, incisos I e II, alíneas "e" e "f", todos do Código Penal), figurando como vítima seu filho,
Wender Moraes Cardena
, de 16 (dezesseis) anos de idade.

Informa a juíza de primeira instância que a respectiva ação penal já superou a fase de análise da absolvição sumária, sendo realizado juízo negativo, a autorizar o seguimento do processo, sendo deferida a produção de prova pericial requerida pela defesa, após o que será avaliada a possibilidade de designação da audiência de instrução.

Com relação ao suscitado excesso de prazo para a publicação da decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, vale destacar que o direito constitucional à razoável duração do processo caracteriza uma garantia ao andamento procedimental coeso, conforme o rito determinado em lei e sem dilações indevidas, constituindo um direito subjetivo constitucional de todos os membros do Estado.

Por dilações indevidas, pode-se notar, em tese, os lapsos temporais que se produzem no processo por inobservância dos prazos estabelecidos, por injustificados prolongamentos das etapas subsequentes entre os atos processuais, sem subordinação àquilo que a lei (sobretudo a lei processual) estabelece.

Além disso, para que se configure o excesso de prazo, as dilações indevidas não devem estar associadas à manifestação das partes ou de seus mandatários, de forma que suas próprias demandas deem causa a procrastinações processuais.

Ainda, é importante verificar a temática/demanda tratada na investigação policial ou na ação penal, de modo a avaliar sua complexidade.

Nesse contexto, claro está que o eventual excesso de prazo deve ser aferido tendo como parâmetro um juízo de razoabilidade e, dessa maneira, a ilegalidade não pode, aparentemente, encontrar amparo tão somente nas alegações de que houve atraso de um dia na análise do auto de prisão em flagrante.

Diante disso, embora o referido prazo seja estabelecido no artigo 310, § 4o, do Código de Processo Penal, à vista da necessidade imediata de realização da audiência de custódia, no atual momento, a solenidade de apresentação do preso ao juiz temporariamente não tem se realizado, diante da pandemia do novo coronavírus (covid-19), nos termos estabelecidos no artigo 2o, § 5o, da Portaria Conjunta n.o 249/2020 deste Tribunal de Justiça.

Seja como for, ao indeferir o pedido de revogação da custódia, a magistrada de origem bem pontuou que “
quanto ao alegado excesso de prazo, por ter decorrido mais de 24 horas sem a apreciação judicial, cabe a esse juízo esclarecer: O autuado foi preso em 05 de abril, por volta das 20h00min., O APF foi distribuído no Poder Judiciário, no dia 06 de abril de 2020; a magistrada, dentre outras deliberações, decidiu por converter a prisão em preventiva, no dia 06 de abril de 2020, como se verifica da decisão exarada datada e assinada eletronicamente em 06 de abril de 2020. Ocorre que por um lapso e por problemas técnicos, a decisão proferida e publicada no dia 06 de abril, foi lançada no sistema apolo, tão somente no dia 07 de abril de 2020, circunstancia e irregularidade que nem de longe possui o condão de tornar ilegal um ato judicial totalmente legítimo, fundamentado e ora ratificado, para todos os fins de direito
” (
sic
, id. 40558456, p. 30).

A mácula apontada, portanto, não possui o condão de ensejar o relaxamento da prisão preventiva, visto que a comunicação do flagrante ocorreu dentro do prazo previsto em lei, assim como sua análise pela autoridade judiciária. Logo, tão só a demora de um dia para a publicação da decisão não é capaz de caracterizar excesso de prazo.

Entretanto, no caso em tela, verifica-se que
a prisão em flagrante foi convertida em preventiva sem prévia manifestação do Ministério Público ou representação da autoridade policial
.

Em relação à decretação de prisão preventiva
ex officio
, vislumbra-se a existência de controvérsia acerca de sua nulidade nos casos em que não há prévio requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial, considerando a nova redação dada pela Lei n.o 13.964/2019 ao artigo 311 do Código de Processo Penal, a estabelecer, agora, que: “
Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial
”.

A existência da controvérsia reside no fato de que foi incorporado, na dicção do artigo 316 do Código de Processo Penal, a possibilidade de o juiz, de ofício, revogar a prisão preventiva, no curso da investigação ou do processo, bem como
“
novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”.
No mesmo sentido, não se pode olvidar o que dispõe o § 5o do artigo 282 do CPP: “
o juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar (...) bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem
”.

Todavia, na hipótese, a juíza de primeira instância não voltou a decretar a prisão preventiva, como aduz o dispositivo, mas a decretou pela primeira vez por, a seu sentir, estarem presentes os pressupostos da custódia cautelar.

Assim, revela-se inadmissível a atuação de ofício da magistrada nesse particular, ainda que por intermédio da conversão da prisão em flagrante, em homenagem ao
princípio acusatório
, cujas bases normativas remontam à Constituição da República e às modificações inseridas no Código de Processo Penal pela Lei n.o 12.403/2011 e, recentemente, pela Lei n.o 13.964/2019.

De acordo com o sistema acusatório, a relação processual apenas poderá ter início mediante provocação do encarregado de deduzir a pretensão punitiva, isto é,
o juiz deve se abster de promover atos de ofício
, sob pena de graves prejuízos a sua imparcialidade. Logo, verifica-se que com o advento da Lei n.o 13.964/2019, que alterou os dispositivos acima mencionados, torna-se evidente o constrangimento ilegal que sofre o paciente, o qual permanece privado de sua liberdade em razão da decretação da prisão
ex officio.

Renato Brasileiro de Lima, ao comentar as alterações introduzidas pela Lei n.o 13.964/2019 no ordenamento jurídico pátrio leciona o seguinte:

“
Destoa, de fato, das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício na fase investigatória que possa caracterizar uma colaboração à acusação. O que se reserva ao magistrado, na fase investigatória, é atuar somente quando for provocado, tutelando liberdades fundamentais como a inviolabilidade domiciliar, a vida privada e a intimidade, assim como a liberdade de locomoção. Portanto, a doutrina sempre entendeu que o art. 310, inciso II, do CPP, deveria ser interpretado sistematicamente com o art. 306, caput, do CPP, que inseriu no CPP a comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público, e com os arts. 282, § 2o, e 311, que já previam que, na fase investigatória, ao juiz só seria dado decretar uma medida cautelar se fosse provocado nesse sentido (...) em sentido diverso, porém, a jurisprudência insistia em reconhecer a legalidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo juiz, mesmo sem prévia provocação da autoridade policial ou do Ministério Público. Com a vigência da Lei n. 13.964/19, pensamos que é hora de os Tribunais Superiores revisarem sua jurisprudência quanto à matéria. Ainda que se queira objetar que, nesse ponto, não houve nenhuma novidade legislativa – a decretação de cautelares ex officio na fase investigatória já era vedada desde a entrada em vigor da Lei n. 12.403/11 – toda a sistemática introduzida no CPP pela Lei n. 13.964/19 visam retirar do magistrado, seja ele juiz das garantias, seja ele o juiz da instrução e julgamento, qualquer iniciativa capaz de colocar em dúvida sua imparcialidade. Logo, se ao magistrado não se defere a possibilidade de decretar uma prisão preventiva (ou temporária) de ofício na fase investigatória, não há lógica nenhuma em continuar a se admitir esta iniciativa para fins de conversão (CPP, art. 310, II)
”

(LIMA, Renato Brasileiro de.
Pacote anticrime: comentários à lei 13.964/2019, artigo por artigo
. Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p. 270/271).

Nesse sentido, em recente decisão, proferida na Medida Cautelar no HC n.o 186.421/SC, o Ministro Celso de Mello reconheceu a impossibilidade da decretação/conversão prisão preventiva de ofício pelo magistrado, sem prévio requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial, nos seguintes termos:

“
De outro lado,
a Lei no 13.964/2019
, ao suprimir a expressão ‘de ofício’ que constava do art. 282, §2o, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal,
vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio ‘requerimento das partes ou , quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público’, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação ‘ex officio’ do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade
. Com efeito, a interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §2o, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que
se tornou inviável a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP
”.

Dessa forma, impõe-se a concessão da ordem para que seja sanado referido constrangimento,
sem prejuízo da decretação de medidas cautelares ao paciente após a devida provocação
.

Ante o exposto,
concedo

a ordem de
habeas corpus

em favor de
Luciano de Arruda Cardena
, a fim de
relaxar sua prisão preventiva
.

Oficie-se à autoridade judiciária
de primeiro grau
para que dê efetividade ao acórdão, bem como para que,
se necessário
,
adote providências pertinentes para salvaguardar os interesses da vítima, tendo em vista seu estado de vulnerabilidade e sua menoridade
.

V O T O

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (1o VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (2o VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 29 DE JULHO DE 2020
:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO FACE AO PEDIDO DE VISTA DO 1o VOGAL.

SESSÃO DO DIA 26 DE AGOSTO DE 2020 EM CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO.

V O T O S V O G A I S

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (1o VOGAL)

Como relatado, trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor de
Luciano de Arruda Cardena
, apontando como autoridade coatora a Juíza de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT.

Depreende-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante no dia 5 de abril do corrente ano, suspeito da prática do delito capitulado no artigo 121, § 2o, inciso II, c/c o art. 14, II, do Código Penal, tendo a custódia sido convertida em preventiva pela impetrada.

Em síntese, a impetrante sustenta a ilegalidade da segregação cautelar em razão do excesso de prazo para a publicação do
decisum
, bem como pela ausência de provocação da autoridade policial ou do Ministério Público para a conversão da prisão em flagrante em preventiva e pela insubsistência dos fundamentos invocados pela magistrada.

Com tais considerações, pleiteia o relaxamento da prisão preventiva.

Iniciado o julgamento, a eminente relatora, Excelentíssima Senhora Doutora Glenda Moreira Borges, votou pela concessão da ordem, endossando o entendimento esposado pelo Exmo. Sr. Ministro Celso de Mello no
Habeas Corpus
n. 186.421/SC, no sentido de que as novas redações do § 2o do art. 282 e do art. 311 do Código de Processo Penal não mais autorizam a conversão
ex officio
da prisão em flagrante em preventiva.

Pedi vista dos autos para analisar com a devida cautela as arguições da impetrante, e, após examinar detidamente o caderno processual, ouso divergir da douta relatora.

A narrativa fática pertinente à prisão em flagrante do paciente está bem exposta no Relatório de Investigação n. 225/2020, subscrito pelos policiais civis Ruy Carlos Leite Egues, Edemárcia Lemes Duarte Lara e Antonio Mamedes Pinto de Miranda, e nas declarações prestadas em delegacia pelos policiais militares Eliandro Charmo Leite e Ricardo Flores Barbosa
in verbis
:

“
Esta equipe de plantão, após tomar conhecimento do Boletim de Ocorrência da Polícia Militar 2020.89874 (homicídio, forma tentada), tendo como vítima o menor Wender Moraes Cardena (16 anos), e o suspeito
Luciano de Arruda Cardena
, deslocamos até a residência onde ocorreu o fato, mas não havia ninguém no local, que em conversa com a pessoa de Maria Adelma Cezaria
(...)
esta vizinha da casa onde ocorreu o fato, a qual nos relatou que na casa ao lado, havia várias pessoas fazendo uso de bebida alcoólica, que em dado momento ouviu os disparos de arma de fogo, logo escutou a vítima gritando pedindo socorro, que acionou via telefone o Corpo de Bombeiros, que ouviu boatos que quem havia efetuado os disparos contra Wender, seria seu próprio pai
Luciano
.

Em continuidade à diligência, fomos até o Hospital Regional desta urbe, onde em conversa com a vítima Wender, o qual nos relatou que seu pai
Luciano
estava sob efeito de bebida alcoólica, e quando começou uma discussão com sua tia, Jucilene de Arruda, teve que intervir e conter seu pai, logo após esse fato Wender conversava com um amigo, quando
Luciano
se aproximou e começou a enforcá-lo, que conseguiu escapar, logo
Luciano
entrou na casa, pegou uma arma de fogo
(e)
saiu efetuando disparos em sua direção, que ouviu três disparos, que confirmou que o revólver calibre 38 pertence ao seu pai
Luciano
, já em conversa com a médica Dra. Lidiane, a qual nos relatou que Wender havia sido atingido por um disparo, que o projétil entrou na região abdominal (frente) e saiu na região abdominal (costas), que através do RX observou perfurações no intestino de Wender, e o mesmo precisaria de intervenção cirúrgica
” (Id. n. 40558456, pp. 26-27;
sic
).

“
Que a GU PM dando continuidade aos procedimentos decorrentes ao B.O. PM no 2020.89874, natureza homicídio tentado, que segundo informações de terceiros, o ora conduzido teria efetuado disparos de arma contra o seu filho, Wender Moraes Cadena, 16 anos; a GU Equipe Força Tática deslocou até a residência da mãe da genitora do ora conduzido, que fora localizado e detido quando encontrava-se escondido sob a cama de sua genitora, onde lhe fora dada voz de prisão; em revista realizada no quarto, fora localizada e apreendida uma arma de fogo, do tipo revólver, calibre 38, marca Colet e municiada com 04 (quatro) munições intactas, debaixo do colchão da referida cama
” (Id. n. 40558456, pp. 10-11;
sic
).

Quanto ao alegado excesso de prazo para a publicação do édito constritivo – ponto em que a própria relatora não reconheceu a configuração do propalado constrangimento ilegal –, verifico que a Juíza de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, ao indeferir o pedido de revogação da custódia, bem pontuou que:

“
O autuado foi preso em 05 de abril, por volta das 20h00min. O APF foi distribuído no Poder Judiciário, no dia 06 de abril de 2020; a magistrada, dentre outras deliberações, decidiu por converter a prisão em preventiva, no dia 06 de abril de 2020, como se verifica da decisão exarada datada e assinada eletronicamente em 06 de abril de 2020. Ocorre que por um lapso e por problemas técnicos, a decisão proferida e publicada no dia 06 de abril, foi lançada no sistema Apolo, tão somente no dia 07 de abril de 2020, circunstância e irregularidade que nem de longe possui o condão de tornar ilegal um ato judicial totalmente legítimo, fundamentado e ora ratificado, para todos os fins de direito
” (Id. n. 40558456, p. 30).

Assim, não há falar em ilegalidade nesse ponto.

Ademais, no tocante à ausência de representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público para a conversão da prisão em flagrante em preventiva, entendo que tal circunstância não acarreta a nulidade do título constritivo.

Com o devido respeito, observo que a decisão proferida pelo Exmo. Sr. Min. Celso de Mello no
HC
n. 186.421/SC parte da equivocada premissa de que a Lei n. 13.964/2019 inovou em nosso ordenamento jurídico ao impossibilitar a decretação da prisão preventiva de ofício na etapa pré-processual da
persecutio criminis
.

Na realidade, o § 2o do art. 282 e o art. 311 do CPP, com redações dadas pela Lei n. 12.403/2011, já estabeleciam que a segregação cautelar poderia ser decretada
ex officio
no curso do processo, porém, durante a investigação criminal, seria imprescindível prévia provocação do legitimado. Confira-se:

“
§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes
ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público
.
”

“
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz,
de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial
.
”

Tal restrição, contudo,
nunca
impediu que a simples
conversão
da prisão em flagrante em custódia preventiva fosse realizada de ofício, o que se depreende da própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, a medida em comento, quando presentes os requisitos da segregação cautelar, traduz-se, nas palavras do Exmo. Sr. Min. Marco Aurélio, em “
determinação legal cuja observância independe de requerimento do Estado-acusador
” (
HC
n. 119.588/PR).

Outro fundamento que,
data venia
, parece-me inadequado para afastar a possibilidade da conversão
ex officio
é a afirmação de que, no processo penal, o juiz não é dotado de poder geral de cautela, “
vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos
” (Min. Celso de Mello,
HC
n. 186.421/SC). Ora, para além de o Inquérito n. 4.781/DF – chancelado pelo Plenário da Suprema Corte no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 572/DF, por 10 votos a 1 (aderindo o decano à opinião vencedora) – revelar exatamente o contrário, fato é que a conversão não é provimento cautelar inominado, nem atípico, encontrando expressa previsão no inciso II do art. 310 do CPP:

“
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:

I – relaxar a prisão ilegal; ou

II –
converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão
; ou

III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
”

A bem da verdade, não há violação alguma ao sistema acusatório, sobretudo por se tratar de medida de caráter estritamente cautelar, despida, portanto, de juízo concludente acerca de aspectos atinentes à responsabilidade penal do agente, limitando-se o magistrado a aferir a caracterização, ou não, dos vetores estampados nos artigos 312 e 313 do CPP. Não há como exigir que o julgador simplesmente ignore a realidade dos elementos de informação levados ao seu conhecimento no momento da homologação do flagrante, mormente quando estes evidenciem o
fumus comissi delicti
e o
periculum libertatis
.

Nessa linha intelectiva, não se pode perder de vista que, nas hipóteses de prisão em flagrante delito, o juiz já recebe os autos, em regra, municiados com indícios aptos a legitimarem a presunção de que o conduzido praticou a infração penal, revelando-se, no mais das vezes, desnecessária a prévia reconstrução da narrativa delituosa pela autoridade policial ou pelo Ministério Público, o que ocorre nos casos de representação ou requerimento de decretação da prisão preventiva (quando o suspeito ainda está solto). Eis aí a
ratio essendi
de se permitir que a simples conversão da prisão em flagrante em preventiva se realize
ex officio
: não é necessário que o juiz se faça substituir à figura dos órgãos responsáveis pela persecução penal para imputar ao agente a prática de determinada conduta criminosa, porquanto tal imputação já emana da própria situação flagrancial.

A propósito, a Exma. Sra. Min. Cármen Lúcia, ao negar seguimento ao
HC
n. 184.588/PR, no dia 28 de abril último, consignou que “
mesmo na norma atual do caput do art. 310 do Código de Processo Penal expressamente se prevê que o juiz deverá converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (inc. II), inexistindo, portanto, a nulidade apontada, consistente na alegada decretação da prisão cautelar de ofício
”.

Poder-se-ia argumentar que a ausência de requerimento do
parquet
ensejaria a ilegalidade da prisão preventiva
caso decretada em audiência de custódia com a presença do promotor de justiça
. De fato, não faria sentido que, encontrando-se o representante ministerial na aludida solenidade, este deixasse de se manifestar sobre a questão e o juiz, ainda assim, convertesse a segregação cautelar. Nessa hipótese, entendo que poderia se configurar a infringência ao sistema acusatório. Contudo, suspensas as audiências de apresentação por força da pandemia da Covid-19, é mais do que intuitivo que o magistrado possa deliberar sobre a questão, dada a exiguidade do prazo de que dispõe para tanto, até porque a prévia abertura de vista do feito ao Ministério Público seria medida contrária ao interesse do próprio custodiado, uma vez que inevitavelmente implicaria maior demora na aferição da possibilidade de concessão da liberdade provisória.

Outrossim, convém registrar que, após a conversão da prisão em flagrante em preventiva, a defesa técnica do paciente apresentou pedido de revogação da custódia ao juízo de origem, ocasião em que o
parquet
se manifestou pela manutenção da segregação cautelar, de sorte que fica superado eventual vício da medida por ausência de prévio requerimento do
dominus litis
.

Defrontando-se com caso análogo, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

“
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONVERSÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. LEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O Juiz, mesmo sem provocação da autoridade policial ou da acusação, ao receber o auto de prisão em flagrante, poderá, quando presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, converter a prisão em flagrante em preventiva, em cumprimento ao disposto no art. 310, II, do mesmo Código, não havendo falar em nulidade.

2. Nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.

3. Hipótese em que a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública, haja vista a gravidade concreta da conduta delitiva, pois o recorrente é apontado como um dos destinatários dos entorpecentes apreendidos com a corré (1.890 gramas de maconha e 607 de crack). Segundo consta, os agentes estariam associados para a prática do tráfico, sendo a corré responsável por adquirir substâncias entorpecentes em município vizinho e abastecer pontos de venda de drogas locais, nos quais o recorrente realizava a venda de entorpecentes no varejo.

4. Recurso não provido
” (STJ, Recurso Ordinário em
Habeas Corpus
n. 120.281/RO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma; data do julgamento: 5.5.2020; data da publicação: 15.5.2020).

Esta colenda Câmara, igualmente, já se pronunciou sobre a matéria:

HABEAS CORPUS
– TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL – CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DE OFÍCIO – SUPOSTA INOBSERVÂNCIA DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 – NULIDADE NÃO EVIDENCIADA – HIPÓTESE DO ART. 310 DO CPP – HOMOLOGAÇÃO E CONFIRMAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE DA CONSTRIÇÃO – APRESENTAÇÃO DE SUBTRATO FÁTICO E JURÍDICO PARA PROCEDER À CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PREVENTIVA NO APF – CIÊNCIA AO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ATO – REQUISITOS PARA A IMPOSIÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR PREENCHIDOS – DECISÃO FUNDAMENTADA À LUZ DO DISPOSTO NO ART. 312 DO CPP – PERICULOSIDADE DO AGENTE EVIDENCIADA PELO
MODUS OPERANDI
DA AÇÃO DELITUOSA E RECALCITRÂNCIA DELITIVA– NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – INSUFICIÊNCIA DAS CAUTELARES ALTERNATIVAS DO ART. 319 DO CPP PARA O FIM COLIMADO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO – ORDEM DENEGADA.

Incogitável a ilegalidade da decisão que, mesmo após a alteração da Lei n. 13.964/2019, ao receber o APF, o homologa e, no mesmo ato, converte a prisão em flagrante em preventiva, em conformidade com o art. 310 do CPP, por verificar a imprescindibilidade da constrição, especialmente na hipótese em que o APF apresenta substrato fático e jurídico para tanto, e, posteriormente, houve ciência do Ministério Público.

Não há falar em ausência de fundamentação idônea da decisão que conclui pela necessidade de manutenção da prisão preventiva decretada para garantia da ordem pública, com fundamento na periculosidade do paciente que, em tese, voltou a delinquir, e desferiu golpes de faca no ofendido enquanto este, no exercício de sua função, tentava conter uma discussão em que o pretenso beneficiário estava envolvido.

Encontrando-se devidamente justificada a necessidade da prisão cautelar, inviável se torna a aplicação das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP, por se revelarem insuficientes para o fim colimado
” (TJMT,
Habeas Corpus
n. 1010446-67.2020.8.11.0000,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 24.6.2020; data da publicação: 28.6.2020).

De resto, verifico que o
decisum
invectivado contém fundamentação idônea, porquanto lastreado em prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria, bem assim na necessidade da
ultima ratio
para a garantia da ordem pública, em razão da acentuada gravidade concreta da conduta imputada ao paciente.

Em síntese, portanto, não visualizo coação ilegal apta a ser fulminada na espécie, na medida em que a impetrada pautou a sua atuação em conformidade com os ditames do CPP e da Constituição da República.

Diante do exposto, peço vênia à eminente relatora para
denegar
a ordem, em consonância com o parecer ministerial.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (2o VOGAL)

Acompanho a Relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/08/2020