Tribunal: TJMT
Processo: 1017910-79.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-04
Data de publicação: 2020-07-19

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO –CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.
1. A ausência de nomeação de candidato classificado além do número de vagas ofertadas no concurso público não afronta direito líquido e certo quando observada, pela Administração Pública, a ordem de classificação e inexistir prova de preterição.
2. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o candidato aprovado fora do número de vagas determinado originariamente no edital, integrante de cadastro de reserva, não possui direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreu. (Precedente: AgRg no REsp 1233644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13/4/2011).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017910-79.2019.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[LINDAMIR MACEDO DE PAIVA - CPF: 011.991.931-19 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (IMPETRADO), FERNANDA GASTALDI AGUIAR - CPF: 045.783.261-44 (IMPETRANTE), EXCELENTISSIMO GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DENEGOU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO –CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.

1. A ausência de nomeação de candidato classificado além do número de vagas ofertadas no concurso público não afronta direito líquido e certo quando observada, pela Administração Pública, a ordem de classificação e inexistir prova de preterição.

2. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça,

o candidato aprovado fora do número de vagas determinado originariamente no edital, integrante de cadastro de reserva, não possui direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreu. (Precedente: AgRg no REsp 1233644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13/4/2011).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por
Fernanda Gastaldi Aguiar
contra ato tido como ilegal do
Governador do Estado de Mato Grosso
, consistente na omissão de sua nomeação no concurso público regido pelo Edital no.001/2017, para o cargo de Professor de Educação Básica/Pedagogia, no Polo do Município Juara - MT, no qual restou classificada na 40o(quadragésima) posição.

A impetrante argumenta a existência de direito líquido e certo de ser nomeada/empossada no cargo de Professor de Educação Básica/Pedagogia, no Polo do Município Juara - MT, pois o impetrado vem realizando contratações de maneira precária e contratando professores temporários para exercer a função que deveria ser exercida pelos aprovados no concurso.

Assevera que houve posse no concurso até o 30o(trigésimo) lugar, sendo que dois nomeados não tomaram posse, seis professores se aposentaram (conforme comprovam documentos oficiais extraídos do Diário Oficial da SEDUC) e ocorreu o falecimento de uma professora.

Aduz que somente com as aposentadorias e o falecimento da servidora comprova-se a existência de 07 (sete) vagas de professores para o Polo de Juara/MT, sendo que o impetrado está contratando professores temporários para suprir vaga que é definitiva.

Assim, requereu a concessão da tutela antecipatória para determinar que o requerido proceda à sua nomeação e posse no cargo de Professor da Educação Infantil.

A liminar foi indeferida (id. 27274983).

O impetrado apresentou contestação requerendo a denegação da segurança pleiteada (id. 31096485).

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na lavra do Procurador de Justiça Marcelo Ferra de Carvalho, foi pela denegação da ordem. (id.31485486).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por
Fernanda Gastaldi Aguiar
visando à sua nomeação no concurso público regido pelo Edital no.001/2017, para o cargo de Professor de Educação Básica/Pedagogia, no Polo do Município Juara – MT.

Como se sabe, o mandado de segurança exige narrativa precisa dos fatos, com indicação livre de dúvida do direito líquido e certo que se diz violado, amparado em prova pré-constituída.

Extrai-se dos autos que a impetrante restou classificada na 40o(quadragésima) posição e que só houve a posse dos candidatos classificados até o 30o(trigésimo) lugar, sendo, portanto, a décima na ordem a ser chamada para o referido certame.

Todavia, a impetrante argumenta a existência do direito líquido e certo de sua nomeação/posse no mencionado cargo, em virtude da existência de preterição, caracterizada pelo ato ilegal de, no mínimo, 11(onze) contratações precárias, 06 (seis) aposentadorias e 01(um) falecimento no Polo de Juara, cujos cargos estão vagos e sendo ocupados por contratações temporárias.

Sustenta, ainda, que a administração teria demonstrado a existência de vagas e a necessidade de seu preenchimento mediante a realização de contratações precárias.

Pois bem.

Razão não assiste à impetrante.

Com efeito, embora tenha sido classificada no concurso público em questão, a mera classificação não gera direito absoluto à nomeação, possuindo mera expectativa de direito à investidura no cargo disputado, sendo ato discricionário do agente público proceder à convocação para provimento de eventual vaga dentro do prazo de validade do certame, obedecendo, contudo, à ordem de classificação dos aprovados, conforme previsto no art. 37, IV, da CF/88.

Assim, não está a administração pública obrigada a nomear candidatos classificados fora do número de vagas, pois a classificação em concurso público não gera direito adquirido ao provimento do cargo, mas mera expectativa de direito à nomeação.

A propósito:

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao resolver questão de ordem suscitada no RE 837.311-RG (TEMA 784), fixou a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital
; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 2. A ausência de nomeação do candidato nessas circunstâncias configura preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme assentado no julgamento da questão de ordem do RE 837.311
(Tema 784). 3. Agravo Interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem. (RE 1072878 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-042 DIVULG 05-03-2018 PUBLIC 06-03-2018)

Outrossim, ainda que estejam comprovadas as aposentadorias e o falecimento de servidor, resultando na existência de 07 (sete) vagas de professores para o Polo de Juara/MT, tal abertura não alcança a posição de classificação da impetrante. Assim, tais ocorrências
não
podem ser entendidas como abertura de novas vagas, tampouco ensejam a investidura em cargo novo ou outro qualquer procedimento que implique preterição ao alegado direito da impetrante, como tenta fazer crer.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DESPROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO.

1. Cuida-se de irresignação contra a decisão do Tribunal de origem que denegou a ordem em Mandado de Segurança em que a impetrante, aprovada em concurso público, requereu nomeação e posse no cargo, ainda que sua classificação esteja fora do número de vagas previstas no edital do certame.

2. A princípio, informe-se que a impetrante não apresentou prova pré-constituída no writ, qual seja a demonstração de que houve preterição arbitrária e imotivada e o quantitativo de cargos efetivamente vagos - conforme assinalado pelo Tribunal de origem.

3. Acha-se evidente a ausência de um dos requisitos ensejadores da impetração do Writ of Mandamus, a comprovação do direito líquido e certo da impetrante por meio de prova pré-constituída.

4.
É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância - cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

5. Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva.

6. Acrescente-se que a contratação temporária de terceiros não constitui pura e simplesmente ato ilegal, tampouco é indicativo necessário da existência de cargo vago, pois, para a primeira hipótese, deve ser comprovado o não atendimento às prescrições do RE 658.026/MG, Rel. Min. Dias Toffoli.

7. Recurso Ordinário não provido. (RMS 56.281/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2018, DJe 16/11/2018) Destaquei

Nesse sentido, também este e. Tribunal de Justiça já decidiu:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – REJEIÇÃO – MÉRITO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS PELO EDITAL – EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÃO PARA SUBSTITUIÇÃO DE SERVIDOR EFETIVO EM GOZO DE LICENÇA-PRÊMIO – REMOÇÃO DE SERVIDOR PARA OUTRA LOCALIDADE – VACÂNCIA DO CARGO NÃO CARACTERIZADA – ATO DISCRICIONÁRIO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA.

Conforme decidido por esta Corte de Justiça, a existência de controvérsia entre as partes e o perigo de dano jurídico justificam o interesse processual, sem que se cogite, para o efeito, da existência, ou não, do direito material, que é questão atinente ao mérito da ação mandamental. (Precedente: MS 82273/2013)

A jurisprudência do STJ firmou o entendimento de que os CANDIDATOS CLASSIFICADOS em CONCURSO PÚBLICO fora do NÚMERO das VAGAS, previstas no edital, possuem mera expectativa de direito à nomeação, adquirindo, porém, esse direito, caso haja comprovação do surgimento de novas VAGAS, durante o prazo de validade do certame, bem como o interesse da Administração PÚBLICA em preenchê-la.

(...)(N.U 0144461-63.2015.8.11.0000, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/05/2017, Publicado no DJE 01/06/2017)

No que concerne ao argumento da ocorrência de preterição, sob o fundamento da realização de contratações temporárias para o mesmo cargo, trata-se de pretensão que também não merece prosperar.

Isto porque, a contratação temporária, por si só, não faz nascer a presunção de que existam vagas para nomeações efetivas, já que podem se destinar a suprir o interesse público emergente, como férias ou situações do gênero, não tendo a impetrante trazido qualquer prova em sentido contrário.

Vejamos:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO. INEXISTÊNCIA DE PROVA ACERCA DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS A SEREM PROVIDOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO 1. A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal. 2. Incumbe à parte interessada a demonstração de contratação temporária realizada em desacordo com a regra constitucional, bem como a existência de cargos de provimento efetivo a serem providos para tanto. 3. Agravo Regimental de MARIA APARECIDA CARVALHO FLORES a que se nega provimento.” (STJ – AgRg no RMS 32153 / RS – Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO – Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA – Data do Julgamento: 22/09/2015 – DJe 05/10/2015)

Como se vê, a pretensão mandamental não merece acolhida.

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial,
DENEGO
a segurança pleiteada, por não restar demonstrado afronta a direito líquido e certo a ser amparado pelo presente
mandamus
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/06/2020