Tribunal: TJMT
Processo: 1001923-37.2018.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-02-07
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - LIMINAR INDEFERIDA - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - SÚMULA 323 DO STF - INAPLICÁVEL - REQUISITOS DA LIMINAR - NÃO DEMONSTRADOS - DECISÃO MANTIDA -RECURSO DESPROVIDO.
Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação.
Não se aplica a súmula 323 do Supremo Tribunal Federal se a apreensão das mercadorias não é utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001923-37.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias, Multa, Liminar, Multas e demais Sanções]
Relator: DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[LEONARDO LEANDRO RUWER - CPF: 003.738.031-17 (ADVOGADO), LOCAR PARAIBANO LTDA - ME - CNPJ: 10.750.148/0001-05 (AGRAVANTE), CHEFE DO POSTO FISCAL AVANÇADO DE BARRA DO GARÇAS (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - LIMINAR INDEFERIDA - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - SÚMULA 323 DO STF - INAPLICÁVEL - REQUISITOS DA LIMINAR - NÃO DEMONSTRADOS - DECISÃO MANTIDA -RECURSO DESPROVIDO.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora.

Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação.

Não se aplica a súmula 323 do Supremo Tribunal Federal se a apreensão das mercadorias não é utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento, interposto por
Comercial e Logística Paraibano Ltda-ME
, contra decisão proferida nos autos do mandado de segurança, impetrado em face do
Coordenador/Chefe do Posto Fiscal de Tributação e Fiscalização da Unidade Avançada de Fiscalização de Barra do Garças/MT
, que indeferiu o pedido de liminar, que objetivava a imediata liberação dos bens apreendidos, por suposta ausência de documentação fiscal.

A agravante
requer a reforma da decisão, sustentando “que independentemente da apreensão da mercadoria e do veículo e inobstante a apresentação posterior de NF da operação fiscal, ainda que possa pairar dúvidas do Fisco, por meio do TAD foi apurado a quantidade de mercadorias, feita a autuação, identificado o contribuinte, seu domicílio, devendo ocorrer a liberação imediata das mercadorias e do veículo, posto que a permanência da apreensão das mercadorias e do veículo na forma dos autos, caracteriza pena antecipada de confisco.

Alega, ainda, que a existência de divergência entre a quantidade de auferia da mercadoria via TAD (14.448 caixas) e a quantidade transportada conforme NF (14.558 caixas), se deu por contagem incorreta por parte dos fiscais, “posto que sequer foi descarregada a mercadoria do veículo para contagem.”

Defende estarem presentes os requisitos para a concessão da liminar, no sentido de determinar a imediata liberação dos bens apreendidos.

Foi indeferido o pedido de liminar (Id. 1731769).

O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões (Id. 1803911).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso de agravo de instrumento (Id. 2097005).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Agravo de Instrumento interposto pela empresa
Comercial e Logística Paraibano Ltda - ME
em face da decisão que indeferiu a liminar buscada nos autos da Ação com trâmite perante a Segunda Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, impetrada pela recorrente contra
ato do Chefe do Posto Fiscal da Unidade Avançada de Fiscalização de Barra do Garças/MT,
objetivando a liberação das mercadorias apreendidas conforme o Termo de Apreensão e Depósito no 1133549-4.

In casu,
a retenção da mercadoria na barreira do posto fiscal, não configura ilicitude, pois a apreensão ocorreu em razão da divergência entre a real quantidade de mercadoria aprendida e o constante das notas fiscais apresentadas, o que, a priori, demonstra existência de mercadoria sem o amparo de indispensável documento fiscal.

Conforme consta no TAD no 1133549-4 as seguintes observações:

Informações Adicionais: Sem notas fiscais vinculadas. Foi questionada a idoneidade da documentação.

Infração: Artigos 2o e 3o, artigo 72, I, artigo 95, artigos 174 e 178 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 c/c artigo 35-A e 35-B e artigo 11, §2o, inciso I, da Lei 7.098/98.

Penalidade: Artigo 45, inciso III, alínea “a” da Lei 7.098/98. (
Id. 1694467)

De acordo com a Lei Estadual no 7.098/98, que consolida as normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação-ICMS, todo e qualquer transporte de mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, a fim de se demonstrar a regularidade da operação, o qual deverá ser apresentado ao fiscal fazendário quando do seu ingresso no território mato-grossense em todos os postos de fiscalização, como cito:

“Art. 35-A. As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei
7.364/00
)

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.”

“Art. 35-B
.
Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que: (Acrescentado pela Lei no 7.364, de 20.12.2000, DOE MT de 20.12.2000).

[
.
..]

III – embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou por quem não esteja autorizado a fazê-lo.”

(destaquei)

Ademais, o artigo 17 da lei supracitada, estabelece que
“são obrigações do contribuinte”:

“[...]

XIV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

XV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar o veículo, a documentação fiscal relativa à prestação de serviços de transporte, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;
[...]”

(destaquei)

Portanto, se a parte agravante não apresentou nota fiscal idônea, a apreensão da mercadoria é medida que se impõe, conforme artigo 952, §1o, inciso II do RICMS/MT:

“Art. 952 Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1° A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I - quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II - quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III - quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado.”

Com efeito, os indícios se pairam no sentido de que a apreensão da mercadoria, a priori, não configura meio coercitivo ilegal, pois, a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência cumprimento de obrigação acessória, qual seja, apresentação nos postos fiscais de documento hábil a amparar a operação descrita na nota fiscal, não podendo ser aplicada a Súmula 323 do STF.

Deste modo, a apreensão da mercadoria visa impedir que a infração instantânea de efeito permanente consumada se transforme em exaurida, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal idônea a acobertar a operação.

A jurisprudência é neste sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) - LIMINAR - INDEFERIMENTO - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO FISCAL PARA APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - SÚMULA 323 DO STF - INAPLICÁVEL - REQUISITOS DA LIMINAR - NÃO DEMONSTRADO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
A apreensão da mercadoria não configura meio coercitivo ilegal, quando a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência de cumprimento de obrigação acessória, oriunda da não apresentação no posto fiscal de documento hábil a amparar a operação. Não se aplica a súmula 323 do Supremo Tribunal Federal se a apreensão das mercadorias não é utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo
.”
(N.U 1002173-36.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019) (destaquei)

“REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES
.
Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação
.
Sentença retificada.”
(N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/05/2018, Publicado no DJE 06/08/2018) (destaquei)

“TRIBUTÁRIO - REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - ACÓRDÃO - REAPRECIAÇÃO - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - DECISÃO NÃO RETRATADA.
No caso concreto, os motivos que justificam a retenção dos bens subsistem, uma vez que desacompanhados de documentos fiscais, devendo as mercadorias serem retidas, sem que haja ofensa à Súmula 323 do STF
.”
(N.U 0029788-65.2014.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/03/2018, Publicado no DJE 10/04/2018) (destaquei)

Ademais, para não haver qualquer controvérsia referente ao tema “apreensão de mercadoria - legalidade”, em recente julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) no 1012269-81.2017.8.11.0000 pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, foi fixado que:

“DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) - LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS - AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.”

Assim, não se vislumbra a presença do requisito do
fumus boni iuris
(relevância da fundamentação) necessários para o deferimento da liminar pleiteada na inicial, motivo pelo qual a decisão objurgada deve ser mantida tal como consignada.

Ante o exposto,
nego
provimento ao recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2020