Tribunal: TJMT
Processo: 1017971-37.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2021-01-11

Ementa:
AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DE DIFERENÇA DO ICMS PAGO A MAIOR NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE – ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA RECONHECIDA EX OFFICIO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ATO PRATICADO PELA AUTORIDADE INDIGITADA COMO COATORA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Em consonância com os precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Egrégia Corte, o Secretário de Estado de Fazenda não possui legitimidade para figurar no polo passivo de ação mandamental que questiona cobrança e pedido de restituição do ICMS.
Inexistentes argumentos capazes de infirmar a decisão agravada, impõe-se a sua manutenção.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017971-37.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Substituição Tributária]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[CLAUDIA ANGELICA DE MORAES NAVARRO - CPF: 772.428.151-34 (ADVOGADO), MONTE GERIZIM - COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA - CNPJ: 08.688.481/0001-81 (AGRAVANTE), SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO - SEFAZ/MT (EMBARGADO), PROCURADOR CHEFE DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO (EMBARGADO), SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 02.532.141/0001-80 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DE DIFERENÇA DO ICMS PAGO A MAIOR NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE – ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA RECONHECIDA
EX OFFICIO
– AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ATO PRATICADO PELA AUTORIDADE INDIGITADA COMO COATORA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Em consonância com os precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Egrégia Corte, o Secretário de Estado de Fazenda não possui legitimidade para figurar no polo passivo de ação mandamental que questiona cobrança e pedido de restituição do ICMS.

Inexistentes argumentos capazes de infirmar a decisão agravada, impõe-se a sua manutenção.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo interno interposto pelo
MONTE GERIZIM - COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA
contra decisão proferida no Mandado de Segurança n.o
1017971-37.2019.8.11.0000

que, diante da ausência de comprovação do ato ilegal praticado pela autoridade tida como coatora, denegou a segurança.

Aduz que, o ato acoimado como ilegal constitui a impossibilidade de restituição do ICMS recolhido indevidamente, não havendo se falar em ilegitimidade do Secretário do Estado de Fazenda ou de ato ilegal e abusivo perpetrado por este.

Sustenta que, considera-se autoridade coatora, aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

Argumenta que, trata-se de mandado de segurança preventivo, cuja pretensão consiste no afastamento de qualquer ato administrativo que venha a embaraçar o direito à restituição do ICMS recolhido a maior.

Assevera que a decisão, nos moldes em que proferida, contraria acórdão de recurso com repercussão geral reconhecida, que estabelece ser devida a restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida.

Assegura que
a ausência do direito líquido e certo pode ser analisada apenas em sede de mérito do mandado de segurança, não podendo a petição inicial ser indeferida por razões de mérito.

Argui que não pode prevalecer o i
ndeferimento da petição inicial, com fundamentado no artigo 6o. § 5o. da Lei 12016/2009, sob pena de supressão do próprio direito de ação do impetrante.

Pontua que nos termos do art. 10 da Lei do Mandado de Segurança, a inicial só poderá ser indeferida quando não for o caso de mandado de segurança, quando lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.

Ao final, pugna pela retratação, ou alternativamente, pela reforma da decisão agravada, para receber a inicial e deferir liminar pleiteada na demanda.

A parte ora Agravada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça não se manifestou nos autos.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos que a parte ora Agravante (
MONTE GERIZIM - COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA
)
impetrou o Mandado de Segurança originariamente em Segundo Grau, em desfavor SECRETARIO ESTADUAL DE FAZENDA DE MATO GROSSO, alegando em síntese que faz jus a restituição de diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente, uma vez que o valor real da venda vem sendo inferior ao fato gerador presumido.

Narra que está sendo impossibilitado pela autoridade impetrada de restituir o valor do tributo estadual pago em excesso.

Com esses fundamentos, o Agravado impetrou com o presente mandado de segurança.

Este Relator
reconheceu de ofício a ilegitimidade passiva do Secretário de Estado de Fazenda
e denegou
a ordem mandamental
.

Com essas considerações passo a análise dos argumentos recursais.

Pois bem.
Conforme consignado na decisão agravada, pretende a Agravante que o Secretário de Estado de Fazenda autorize o abatimento, em operações futuras, de valores de ICMS recolhidos a maior, no regime de substituição tributária.

Ocorre, todavia, que consoante ressaltado na decisão agravada, o Secretário de Estado de Fazenda não possui legitimidade para figurar no polo passivo de ação mandamental em que se discute
a cobrança e pedido de restituição do ICMS
.

O entendimento exarado na decisão agravada mostra-se em consonância aos precedentes recentes do Superior Tribunal de Justiça.

A propósito, colaciono hodierno entendimento exarado pelo Tribunal da Cidadania:

“
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. LEGISLAÇÃO ESTADUAL. ALÍQUOTA DE 29%. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 266/STF. ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE INDICADA COMO COATORA. NECESSIDADE DE COMPARAÇÃO DE ALÍQUOTAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ.[...] o
Secretário da Fazenda Estadual não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança que questiona a exigibilidade de tributos, in casu, o ICMS. [...]
V - Nesse sentido, oportuno observar que,
no mandado de segurança, considera-se autoridade coatora aquele que tem a atribuição de determinar o ato impugnado e não o que detém a competência para baixar as normas para a execução do ato. Consoante a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não tendo o Secretário da Fazenda competência para efetivar o lançamento ex officio do tributo, deve ser afastada sua legitimidade para integrar a relação processual.
(...)” (AgInt nos EDcl no RMS 58.576/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA,
julgado em 29/06/2020
, DJe 01/07/2020)

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. INDICAÇÃO DO SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO ESTADO COMO AUTORIDADE IMPETRADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO PARA EXTINGUIR A AÇÃO MANDAMENTAL, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. [...]
A jurisprudência das Turmas de Direito Público do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar exigência fiscal supostamente ilegítima”
. (RMS 61776-RO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Decisao Monocrática,
DJ 27/06/2020
).

“
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO MANDAMENTAL AJUIZADA EM FACE DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DE GOIÁS, VISANDO AFASTAR A EXIGÊNCIA DE ICMS, NAS OPERAÇÕES DE DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DA PESSOA JURÍDICA IMPETRANTE, E ASSEGURAR A COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO DO PROCESSO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO ORDINÁRIO. I. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, impetrado em 21/03/2016, contra o Secretário da Fazenda do Estado de Goiás, perante o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, no qual se pretende afastar a exigência de ICMS, nas operações de remessa de mercadorias entre os estabelecimentos da pessoa jurídica impetrante, localizados nos Estados de Goiás e Tocantins, bem como assegurar a compensação de valores recolhidos a título de ICMS, nessa situação, durante os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação mandamental.[...]

Sendo preventivo o Mandado de Segurança, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a ensejar a impetração. Entretanto
, in casu, diante da argumentação constante da impetração, não se verifica a existência de possíveis atos de efeitos concretos, a serem praticados pelo Secretário de Estado da Fazenda - a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça -, tendentes a violar ou ameaçar suposto direito líquido e certo da impetrante, a dar ensejo à impetração, ainda que na forma preventiva. Com efeito, a impetrante não aponta ato algum, de efeitos concretos, a ser praticado pela autoridade que se aponta coatora - o Secretário de Estado da Fazenda -, a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça
. IV.A Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/98), deixou anotado que "
a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito
". V. A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no regime do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado de segurança contra a exigência que considera indevida. Nesse caso, porém,
autoridade coatora é aquela que tem competência para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado da Fazenda. [...]
VII. A mais recente jurisprudência das Turmas da Primeira Seção do STJ orienta-se no sentido de que
o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança no qual se pleiteia o afastamento da exigência de ICMS, na hipótese de transferência de mercadorias de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, bem como a declaração do alegado direito de restituição do suposto indébito tributário, via compensação.
[...] VIII. A partir da interpretação analítica da legislação estadual pertinente à Secretaria da Fazenda do Estado de Goiás, ao Secretário de Estado da Fazenda e aos Agentes Fiscais da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda, especialmente as disposições das Leis estaduais 11.651/91 e 13.266/98 e dos Decretos estaduais 4.852/97 e 7.599/2012, impõe-se a conclusão de que a fiscalização e a cobrança do ICMS, bem como a apreciação de pedidos de compensação tributária, não se incluem entre as atribuições do Secretário da Fazenda do Estado de Goiás. Ao contrário, tais atos de fiscalização e cobrança, assim como a apreciação de pedidos de compensação, competem, privativamente, aos "agentes do fisco da Secretaria de Fazenda", nos termos do art. 440 do Decreto estadual 4.852/97, denominados Auditores-Fiscais da Receita Estadual, de acordo com a Lei estadual 13.266/98. X. Extinção do Mandado de Segurança, de ofício, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, VI, § 3o, do CPC/2015, por ilegitimidade passiva da autoridade impetrada.(...)” (RMS 53.710/GO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2017, DJe 15/12/2017)

A corroborar o entendimento exarado na decisão agravada, colaciono precedente desta Egrégia Câmara:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – OMISSÃO QUANTO À LEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA – EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES – DISCUSSÃO SOBRE INCIDÊNCIA E COBRANÇA DE ICMS — IMPETRAÇÃO CONTRA ATO DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO — INADMISSIBILIDADE — AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ESPECÍFICA PARA FISCALIZAR E COBRAR O TRIBUTO — SEGURANÇA DENEGADA.(...)
O Secretário de Estado de Fazenda de Mato Grosso não é legitimado a figurar no polo passivo de mandado de segurança que visa discutir incidência de ICMS, visto que não detém competência específica para fiscalizar e cobrar tal tributo
”. (TJMT - N.U 0100415-28.2011.8.11.0000, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/05/2019, Publicado no DJE 20/05/2019)

“CONSTITUCIONAL E DIREITO TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – RECURSO VOLUNTÁRIO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA –
BASE DE CÁLCULO DO ICMS
– ENERGIA ELÉTRICA – IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) – SERVIÇO DE TRANSPORTE E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – NÃO CONFIGURAÇÃO COMO BASE DE CÁLCULO DO ICMS – RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. [...]
Da consideração do Regimento Interno da SEFAZ/MT, materializado pelo Decreto Estadual no 292/2015, verifico que o Secretário Adjunto da Receita Pública integra o nível superior da administração do órgão, estando diretamente vinculado ao Secretário Estadual de Fazenda. Detém, portanto, legitimidade passiva no caso dos autos”.
(TJMT - N.U 0030372-35.2014.8.11.0041, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/04/2017, Publicado no DJE 27/04/2017)

Consigno, ainda que
o Artigo 461, §3o, do Regulamento ICMS, estabelece que
compete a Secretaria Adjunta da Receita Pública da SEFAZ
, editar ato disciplinando a forma de processamento e restituição do ICMS, como cito:

“Art. 461
Nos termos do artigo 49, é assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que, comprovadamente, não se realizar.
(cf.
caput
do art. 22 da Lei n° 7.098/98)

§ 1° A restituição do ICMS, cobrado sob a modalidade da substituição tributária, se efetivará quando não ocorrer operação ou prestação subsequentes à cobrança do mencionado imposto, ou forem as mesmas não tributadas ou não alcançadas pela substituição tributária.
(cf. cláusula primeira do
Convênio ICMS 13/97
)

§ 2° Caberá a devolução ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subsequente à retenção do imposto destinada a consumidor final, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido como base de cálculo, hipótese em que serão aplicadas as disposições do Capítulo IV do Anexo X deste regulamento.
(cf. art. 22-A da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 10.978/2019, em combinação com o Convênio ICMS 142/2018 e respectivas alterações)

§ 3°
A Secretaria Adjunta da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda poderá editar ato disciplinando a forma de processamento da restituição na hipótese prevista no § 1° deste artigo
.
(cf. parágrafo único do art. 22 da Lei n° 7.098/98)
”.

Destarte, não demonstrado nos autos que o ato impugnado foi realizado pela autoridade indigitada como coatora, não há como prosseguir com a ação mandamental.

Posto isso, ao interpor o presente recurso, o Agravante não trouxe aos autos novos elementos capazes de modificar o entendimento exarado na decisão monocrática.

Por fim, registre-se que a futura interposição de recurso protelatório ou a provocação de incidentes infundados poderá implicar na aplicação das sanções previstas na lei.

Com essas considerações,
conheço e

nego provimento ao presente recurso
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/12/2020