Tribunal: TJMT
Processo: 0002865-63.2013.8.11.0032
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-01-29
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
V.V.
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE FURTO MEDIANTE CONCURSO DE PESSOAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PRETENDIDO O AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA AFERIR CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO AGENTE – PRETENSÃO ACOLHIDA – 2) DO PEDIDO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – VIABILIDADE – SENTENÇA CONDENATÓRIA COM TRÂNSITO JULGADO POSTERIOR AOS FATOS – EXCLUSÃO DA ELEVAÇÃO PENAL – 3) REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA – 4) DO RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA (ART. 29, § 1o, DO CP) – IMPROCEDÊNCIA – INACOLHIMENTO – PROVAS ROBUSTAS DE QUE O RECORRENTE COLABOROU DE FORMA ATIVA NO CRIME FICANDO RESPONSÁVEL POR VIGIAR O LOCAL – CIRSCUNSTÂNCIA QUE AFASTA A PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – 5) DA ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – INVIABILIDADE – SITUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 6) RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) Não havendo aferição por profissionais da área de psicologia ou psiquiatria quanto as qualidades morais do réu ou com sua boa ou má índole, bem como tendo sido mencionado nenhum fundamento concreto que, de fato, demonstrasse a inadequação do comportamento do paciente no seio do grupo social a que pertence, não há como fazer negativação das circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social do agente
2) Impõe-se a exclusão do agravamento da pena decorrente da reincidência, quando evidenciado que o trânsito em julgado da condenação do crime anterior utilizado para reconhecer a referida agravante, ocorreu posteriormente à prática do novo crime, sob pena de vulneração ao disposto no art. 63 do CP.
3) Com a readequação e redimensionamento da pena aplicada para o patamar de 02 (dois) anos de reclusão, sendo o réu primário e as circunstâncias judiciais favoráveis, imperiosa a modificação do regime inicial de pena para o aberto, nos termos do art. 33, § 2o, “b”, do CP, sendo que, atendidos os requisitos do art. 44 do CP, deve ser substituída a sanção privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos a serem definidas e fiscalizadas pelo Juízo da Execução Penal.
4) Não há que se falar em participação de menor importância, quando o acusado agiu de forma consciente, mediante divisão de tarefas, exercendo papel imprescindível para sucesso da empreitada criminosa, no caso, responsável por vigiar o local.
5) Não se olvida do disposto no art. 804 do CPP, que estabelece a exigência de pagamento das custas processuais ao condenado, bem a disposição do art. 12 da Lei n.o 1060/50, no sentido de que a obrigação ao pagamento das custas, no caso da impossibilidade momentânea ao pagamento, ao contrário de exprimir caso de isenção imediata, determina o mero sobrestamento processual pelo prazo de cinco anos e somente depois desse prazo, persistindo da causa de suspensão, é que se opera a prescrição.
6) Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002865-63.2013.8.11.0032
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[FELIPE GOMES DE FIGUEIREDO - CPF: 698.561.921-53 (APELANTE), ANA PAULA LEMES DE ALMEIDA - CPF: 047.785.431-14 (VÍTIMA), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE FURTO MEDIANTE CONCURSO DE PESSOAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1) PRETENDIDO O AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS
– PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA AFERIR CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO AGENTE – PRETENSÃO ACOLHIDA –
2) DO PEDIDO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA
– VIABILIDADE – SENTENÇA CONDENATÓRIA COM TRÂNSITO JULGADO POSTERIOR AOS FATOS – EXCLUSÃO DA ELEVAÇÃO PENAL –
3) REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA
–
4) DO RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA (ART. 29, § 1o, DO CP)
– IMPROCEDÊNCIA – INACOLHIMENTO – PROVAS ROBUSTAS DE QUE O RECORRENTE COLABOROU DE FORMA ATIVA NO CRIME FICANDO RESPONSÁVEL POR VIGIAR O LOCAL – CIRSCUNSTÂNCIA QUE AFASTA A PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA –
5) DA ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS
– INVIABILIDADE – SITUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS –
6) RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)

Não havendo aferição por profissionais da área de psicologia ou psiquiatria quanto as qualidades morais do réu ou com sua boa ou má índole, bem como tendo sido mencionado nenhum fundamento concreto que, de fato, demonstrasse a inadequação do comportamento do paciente no seio do grupo social a que pertence, não há como fazer negativação das circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social do agente

2)

Impõe-se a exclusão do agravamento da pena decorrente da reincidência, quando evidenciado que o trânsito em julgado da condenação do crime anterior utilizado para reconhecer a referida agravante, ocorreu posteriormente à prática do novo crime, sob pena de vulneração ao disposto no art. 63 do CP.

3)

Com a readequação e redimensionamento da pena aplicada para o patamar de 02 (dois) anos de reclusão, sendo o réu primário e as circunstâncias judiciais favoráveis, imperiosa a modificação do regime inicial de pena para o aberto, nos termos do art. 33, § 2o, “b”, do CP, sendo que, atendidos os requisitos do art. 44 do CP, deve ser substituída a sanção privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos a serem definidas e fiscalizadas pelo Juízo da Execução Penal.

4)

Não há que se falar em participação de menor importância, quando o acusado agiu de forma consciente, mediante divisão de tarefas, exercendo papel imprescindível para sucesso da empreitada criminosa, no caso, responsável por vigiar o local.

5)

Não se olvida do disposto no art. 804 do CPP, que estabelece a exigência de pagamento das
custas

processuais
ao condenado, bem a disposição do art. 12 da Lei n.o 1060/50, no sentido de que a obrigação ao pagamento das
custas
, no caso da impossibilidade momentânea ao pagamento, ao contrário de exprimir caso de
isenção
imediata, determina o mero sobrestamento
processual
pelo prazo de cinco anos e somente depois desse prazo, persistindo da causa de suspensão, é que se opera a prescrição.

6)

Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
Felipe Gomes de Figueiredo
, contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única Criminal da Comarca de Rosário Oeste/MT, nos autos n.o 2865-63.2013.811.0032, Código: 54881, que julgou procedente a exordial acusatória, para condená-lo à pena privativa de liberdade de
04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime
fechado
, bem como ao pagamento de 141 (cento e quarenta e um) dias-multa, pela prática do delito tipificado no
artigo 155, §4o, inciso IV c/c artigo 29, ambos, do Código Penal
. (Id. 10079493 e 10079494).

Inconformado, o apelante em suas razões (Id. 10080951 a 10080953) requer a reforma da r. sentença condenatória para:
“a) seja pela inutilização das certidões juntadas após a apresentação das alegações finais pelas partes, em violação ao princípio do contraditório, ou pela inexistência de reincidência no caso em apreço, afastada a referida agravante reconhecida em desfavor do Apelante; b) o afastamento das circunstâncias judiciais (personalidade e conduta social) reconhecidas em desfavor do Apelante, pois carente de fundamentação idônea para que seja elevada a pena-base acima do mínimo legal; c) o reconhecimento da causa de diminuição de pena da participação de menor importância (art. 29, §1°, do CP), tendo em vista que o Apelante não participou da execução do crime; d) Após o acolhimento das teses de defesa acima delineadas, seja fixado o regime aberto para início do cumprimento de pena e substituída a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos”
.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo parcial provimento do recurso defensivo, tão somente para isentar o acusado do pagamento de custas e despesas processuais, mantendo-se inalterados os demais termos da sentença condenatória objurgada (Id. 10080957 e 10080958).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Jorge da Costa Lana, é pelo parcial provimento do recurso interposto, apenas para readequação da exasperação da pena na primeira fase do cálculo da pena, mantendo-se incólume os demais termos do édito condenatório proferido. (Id. 16580961).

É o relatório.

Desembargador
Juvenal Pereira da Silva

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consta da denúncia (Id. 10078960):

“(...) Ressai dos autos, que no dia e local acima mencionados, o denunciado FELIPE Gomes de Figueiredo recebeu o objeto descrito no Auto de Apreensão de fl. 26, em tese, de JEAN Ferreira Damasceno, vindo a oferecê-lo aos funcionários e proprietário da Borracharia Ponto Certo, os quais não se interessaram em adquirir o produto por desconfiarem que se tratava de objeto de furto, já que o denunciado é pessoa “carimbada” na polícia.

Posteriormente, não tendo logrado êxito em vender o produto, o denunciado FELIPE Gomes de Figueiredo, ocultou-o em uma casa abandonada. Abordado pelos policiais militares, o denunciado os levou até o local onde estava o objeto e, em seguida, perante a autoridade policial, confessou a autoria do crime de receptação. (...)”.

Em razão de tais fatos, o apelante foi inicialmente denunciado pela prática de receptação (art.180, do CP), porém, ao aportarem fatos novos em audiência de instrução, foi realizado o devido aditamento da denúncia, atribuindo ao réu conduta amoldada ao art.155, § 4°, inciso IV, do Código Penal, da seguinte forma:

“(...) No dia hora e local reportados na denúncia, o réu, acompanhado e a convite de terceiro, participou do furto que vitimou Ana Paula Lemes de Almeida, uma vez que ficou “vigiando” o local onde o crime seria praticado, oportunidade em que o referido terceiro ingressou na casa da vítima, e, na sequência, subtraiu um aparelho de notebook. Acionada a polícia, o réu, que já estava tentando vender a res furtiva, apresento o bem subtraído que ocultara. Posto isso, adito a presente denúncia, a fim de que o acusado seja julgado como incurso nas penas do artigo 155, § 4.o, inciso IV c/c artigo 29, ambos do Código Penal (...)”..

O douto magistrado sentenciante, ao convencer-se da existência e autoria do crime em questão, julgou procedente a exordial acusatória, para condenar o apelante à pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, bem como ao pagamento de 141 (cento e quarenta e um) dias-multa, pela prática do delito tipificado no artigo 155, §4o, inciso IV c/c artigo 29, ambos, do Código Penal.

No entanto, ante o inconformismo do apelante com a r. decisão, este interpôs o presente recurso, requerendo o
afastamento da agravante da reincidência
,
das circunstâncias judicias desfavoráveis
, assim como o
reconhecimento da participação de menor importância
e a
isenção das custas processuais
.

1.

DO AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS.

Com efeito, ao realizar a dosimetria da pena, o magistrado de origem, assim deliberou a sentença (Id. 10079494),
verbis
:

“(...) Analisadas as diretrizes do artigo 59, do Código Penal, denoto que o réu agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a valorar; é possuidor de maus antecedentes uma vez que há registro de sentença condenatória com transito em julgado contra o mesmo, porém, deixo de valora-la nesta fase para não incidir em bis in idem, já que caracteriza a reincidência;
é possuidor de má conduta social, uma vez que toda população Rosariense teme quando o réu está em liberdade, não gozando de um bom conceito social
, é possuidor de
personalidade voltada para o crime já que praticou vários crimes contra o patrimônio, fazendo do crime o seu meio de vida, bem como forma de manter o seu vício de droga. Nota-se que o mesmo não trabalha e faz do crime a sua profissão, pois adquire valores para comprar drogas com os crimes contra o patrimônio que pratica (furto e roubo), o que deve sopesar a seu desfavor
; o motivo do crime é a obtenção de ganho fácil, que é comum do tipo, nada tendo a valorar; as circunstâncias em que ocorreram os crimes são próprias do tipo, nada tendo a valorar; as consequências dos crimes não surtiram consideráveis efeitos na esfera extrapenal, uma vez a vítima não teve maiores consequências; a vítima não contribuiu para o crime. Não existem elementos nos autos para se aferir a situação econômica do réu. (...)”.

In casu
, verifica-se que o magistrado de origem valorou negativamente, as circunstâncias judiciais da conduta social e da personalidade.

No que tange às circunstâncias
personalidade
do agente e
conduta social
, filio-me ao posicionamento no sentido que, se não há nos autos elementos necessários para avaliar tais vetoriais, não podem ser valoradas quer positivamente ou negativamente, isto é, a favor ou contra o réu.

A personalidade do agente deve ser aferida a partir do seu modo de agir, avaliando-se a insensibilidade acentuada, a maldade, a desonestidade e a perversidade demonstrada e utilizada pelo criminoso na consecução do delito, só é possível se existirem, nos autos, elementos suficientes decorrentes de avaliação e relatório apresentados por psicólogo, psiquiatra e assistente social. Na ausência, a valoração pelo julgador/sentenciante é inadmissível, tanto favorável quanto contrária ao réu.

Consoante sedimentada jurisprudência desta Corte, a aferição negativa dessas circunstâncias judiciais exige laudo psicológico ou psicossociais ou inferências concretas devidamente submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa, a atestar que o agente possui má índole ou conduta repreensível no seio da comunidade onde vive, o que não é o caso.

Ademais, seguindo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, tenho que a condenação transitada em julgado não é fundamento idôneo para certificar a personalidade do acusado como inadequada. Vejamos:

“HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL.
PERSONALIDADE DO AGENTE. VALORAÇÃO NEGATIVA COM BASE EM CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO
.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. (...) Filio-me ao entendimento segundo o qual
a existência de condenações definitivas anteriores não se presta a fundamentar o aumento da pena-base como personalidade voltada para o crime
. 3.
A exasperação da pena pela consideração desfavorável do vetor da personalidade deve ser realizada com fundamentos próprios e diversos daquela relativa aos antecedentes
- como não poderia deixar de ser, tendo em vista que esses vetores foram previstos distintamente pelo legislador no art. 59, caput, do Código Penal. Aquela deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito, enquanto esta deve ser analisada considerando-se o seu histórico criminal. Referidos vetores, portanto, não se confundem. (...)”.
(Destaquei) (STJ, HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 11/03/2019).

In casu
, restando evidenciada a dupla valoração das mesmas circunstâncias para efeito de personalidade e circunstância agravante e, haja vista que é a única condenação com trânsito em julgado em desfavor do apelante, esta servirá, tão-somente, para agravar a pena, pela ocorrência da reincidência, não podendo ser utilizada, para definir como circunstância judicial, no que tange à personalidade, razão pela qual
afasto a valoração negativa da circunstância judicial da personalidade
.

De igual modo, não constam dos autos elementos suficientes para aferição da
conduta social
, traduzida pelo relacionamento do réu no trabalho, no meio familiar e social.

O simples argumento de que a população da cidade teme quando réu está em liberdade, não é suficiente para negativar esta circunstância judicial, mormente em razão de sua superficialidade.

Destarte,
“não havendo sido mencionado nenhum fundamento concreto que, de fato, demonstrasse a inadequação do comportamento do paciente no interior do grupo social a que pertence (família, vizinhança, trabalho, escola etc.), deve ser afastada a análise desfavorável da conduta social do agente”
.
(HC 208.993/RS, DES. MINISTRO ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, Julgado em 15/10/2015).

Consoante orientação sedimentada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos da Súmula n.o 444, inquéritos policiais ou ações penais em andamento e condenações sem certificação do trânsito em julgado não podem ser levados à consideração de maus antecedentes, má conduta social ou má personalidade para a elevação da pena-base, em obediência ao princípio da presunção de não-culpabilidade.

Nesse sentido, confira-se:

“(...) PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NEGATIVA DE AMBOS DE VETORES COM BASE EM APENAS UMA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA/STJ 444. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. (...) 3. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferirem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base." (...)”
(STJ, HC 363.389/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 09/11/2016).

Esta 3a Câmara Criminal, alinhada ao entendimento sumular afirmado perante as Cortes Superiores, tem mantido o entendimento de que é inadmissível a utilização de inquéritos e ações penais em andamento para o fim de figurar a pejoratividade dessa modular, a exemplo da conotação perfilhada na sentença de origem.

Portanto,
não prevalece a motivação utilizada para desfavorecer a conduta social do apelante.

2.

DO PEDIDO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.

O recorrente argumenta que, após a apresentação das alegações finais pelas partes, ou seja, com o encerramento da instrução do feito, aportou aos autos as certidões de Id. 10079492, sendo que, na sequência (sem quaisquer outras providências), foi proferida sentença que considerou sua reincidência pautada, justamente, no referido documento.

Em razão de tais fatos, pleiteia a inutilização das referidas certidões, sob o argumento de violação ao princípio do contraditório, ou pela inexistência de reincidência no caso em apreço, requerendo, assim, o afastamento da referida agravante.

Conforme se verifica dos autos, ao proferir a sentença condenatória, o magistrado de origem utilizou-se dos autos n.o 2278-41.2013.811.0032, Código: 54230, para reconhecer a reincidência do recorrente.

Contudo, em pesquisa realizada no sitio deste eg. Tribunal de Justiça, verifica-se que, no processo a que se refere o magistrado, o recorrente foi condenado à pena de 04 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime descrito no artigo 157,
caput
, do Código Penal, o qual
transitou em julgado em 12/12/2013, conforme certidão de Id. 10079492, ou seja, 09 (nove) dias após os fatos narrados na inicial acusatória
.

Embora seja entendimento pacífico nesta Corte que os extratos de tramitação processual tirados do sistema Apolo, bem como folhas de antecedentes criminais enviadas pela POLITEC, constituem instrumentos idôneos para a comprovação da reincidência a condenação por crime anterior que transitou em julgado em data posterior à data do fato vinculado a estes autos, torna-se inviável manter o agravamento da pena.

Nesse sentido:

“REVISÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO DEFINITIVA PELOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO – PRETENDIDO O DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AOS FATOS EM JULGAMENTO – APLICAÇÃO INDEVIDA DA AGRAVANTE EM QUESTÃO – PEDIDO REVISIONAL JULGADO PROCEDENTE. Afasta-se a agravante da reincidência se não estribada em condenação com trânsito em julgado anterior aos fatos ora em julgamento, redimensionando-se, de conseguinte, a pena imposta ao requerente. Revisão criminal julgada procedente”.
(N.U 1001192-07.2019.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, GILBERTO GIRALDELLI, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 02/05/2019, Publicado no DJE 08/05/2019).

“RECURSO DE APELAÇÃO – FURTO SIMPLES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. DOSIMETRIA – 1.1.
AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – NECESSIDADE – CONDENAÇÃO PENAL ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO COMETIMENTO DO CRIME OBJETO DESTE PROCESSO
– 1.2. FURTO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – 2. PRESCRIÇÃO RETROATIVA – OCORRÊNCIA – TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO – PERDA DO JUS PUNIENDI DO ESTADO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, RETROATIVA – CÁLCULO PRESCRICIONAL PELA PENA EM CONCRETO – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 109 VI, 110, § 1o, DO CÓDIGO PENAL – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA – 3. RECURSO PROVIDO CONFORME PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA. 1.1.
Se o novo crime foi praticado antes do trânsito em julgado da condenação penal anterior, não há que se falar em reincidência, pois, nos termos do art. 63 do CP, incide tal agravante “quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”;
1.2. Preenchidos os requisitos do art. 155, § 2o, do Código Penal, é direito subjetivo do réu ser agraciado com o benefício do furto privilegiado. Precedentes do STJ.

2. A prescrição, após a prolação de sentença condenatória transitada em julgado para a acusação, regula-se pela pena aplicada, nos termos do art. 110, § 1o do CP. Havendo transcorrido, entre a dada do recebimento da denúncia e a da publicação da sentença condenatória recorrível com trânsito em julgado para a acusação, lapso temporal superior a 3 anos, suficiente para o reconhecimento da prescrição, necessário que se declare extinta a punibilidade do apelante, conforme dispõem o art. 107, IV e o art. 109, VI, do CP”.
(Destaquei) (N.U 0002426-93.2014.8.11.0007, RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 10/10/2018, Publicado no DJE 18/10/2018).

Assim, considerando que a reincidência se verifica quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado sentença que o tenha condenado por crime anterior (art. 63, CP), não sendo este o caso do apelante,
impõe-se prover a súplica defensiva para o fim de extirpar a agravante da reincidência.

3.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Não obstante disponha o julgador de poder discricionário, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

O crime tipificado no artigo 155, §4o, inciso IV, do Código Penal, prevê a pena de 02 (dois) a 08 (oito) anos de reclusão, e multa.

In casu
, o juízo de origem majorou a pena-base em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, acima da sanção mínima prevista para o tipo penal, ante a presença de duas circunstâncias judiciais. No entanto, tendo em vista a procedência dos pedidos do recorrente quanto ao afastamento das circunstâncias judiais da personalidade e conduta social, bem como da agravante da reincidência, faz-se necessário o redimensionamento da pena aplicada ao apelante.

Na primeira etapa dosimétrica, analisadas as diretrizes do artigo 59, do CP, tendo em vista que não persistirem as circunstâncias judiciais anteriormente negativadas, redimensiono a pena-base privativa de liberdade para o crime de furto qualificado para o mínimo legal, qual seja, 02 (dois) anos de reclusão.

Na segunda etapa dosimétrica, afastada a agravante da reincidência, mantenho o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, porém, a redução da pena devido à r. atenuante, ensejaria estabelecimento da sanção penal aquém do limite mínimo previsto no preceito secundário do tipo penal, tendo em vista que a pena-base foi redimensionada para o mínimo legal, afrontando indevidamente o teor da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece,
verbis
:
“A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Dessa forma,

permanece a pena em formação no mínimo legal, qual seja, 02 (dois) anos de reclusão.

Nesse sentido tem-se o entendimento dos Tribunais Superiores a respeito do tema:

“(...) REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. (...) A incidência de circunstância atenuante não autoriza a redução da pena-base para aquém do mínimo legal. Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. (...)”.
(ARE 750896 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 20-08-2014 PUBLIC 21-08-2014).

“(...) A pretensão recursal de reduzir a pena-base para aquém do mínimo legal, na segunda fase da dosimetria, encontra óbice no comando da Súmula 231/STJ: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (...)”.
(AgRg no AREsp 1367431/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018).

Inexistindo causas de aumento ou diminuição a serem valoradas na terceira fase da pena, torno-a definitiva em
02 (dois) anos de reclusão
.

Redimensionada a reprimenda do réu, cumpre reduzir, também, a pena pecuniária, porquanto a quantidade de dias-multa deve percorrer o mesmo sistema trifásico conferido às penas privativas de liberdade, a fim de que com ela guarde correspondência e proporcionalidade, razão pela qual redimensiono para 10 (dias) dias-multa.

Em razão do redimensionamento da pena privativa de liberdade, tenho como necessária a fixação de regime menos gravoso para o cumprimento da reprimenda imposta, conforme disposto no art. 33, § 2o, “c”, sendo o
regime aberto
o mais adequado, ante a quantidade da pena e o afastamento da agravante da reincidência.

Por fim, com relação à pretensa substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, entendo que o apelante faz jus ao referido benefício. Isso porque, a reprimenda corporal foi estabelecida em patamar inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, sendo que restaram positivadas todas as circunstâncias judiciais; observa-se, ainda, que não há óbice legal para a substituição prevista no art. 44 do CP, sobretudo por que o delito não foi praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, tratando-se de réu não reincidente em crime doloso.

Posto isso, com fulcro no art. 44, § 2o, do CP,
promove-se a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos
, a serem definidas e fiscalizadas pelo Juízo da Execução Penal.

4.

DO RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA (ART. 29, § 1o, DO CP).

O recorrente almeja o acolhimento da tese de participação de menor importância, previsto no artigo 29, § 1o, do CP, sob o argumento de que
“seu comportamento não ultrapassou os limites do simples auxilio, não fazendo parte da execução do crime e merecendo, por conseguinte, uma punição menor”.

Nada obstante o esforço do douto defensor constituído, a pretensão não merece prosperar.

É cediço que a participação de menor importância é causa de diminuição de pena, a qual apenas deve ser aplicada quando, efetivamente, demonstrada a contribuição insignificante ou mínima do partícipe na realização do intento delituoso, o que não se constatou no caso em apreço.

Compulsando os autos, é possível extrair que o apelante participou diretamente do crime, pois na ocasião ficou responsável por vigiar a rua, assegurando a consumação do delito pelo comparsa de forma efetiva, a demonstrar prévio ajuste de vontades e divisão de tarefas.

Diante deste cenário, é incontroverso que a contribuição do apelante para o delito patrimonial em voga não se limitou à mera participação, ao revés, ele participou ativamente de todos os atos que compuseram a execução do crime.

Em situações análogas, assim tem se posicionado esta Terceira Câmara Criminal,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – 1)
RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - SUBSTRATO PROBATÓRIO APTO A REVELAR A EFETIVA PARTICIPAÇÃO DO AGENTE NO DELITO – HIPÓTESE DE COAUTORIA
– 2) EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA – INSTRUMENTO BÉLICO NÃO APREENDIDO E PERICIADO – PRESCINDIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – APELO DESPROVIDO, DE ACORDO COM O PARECER MINISTERIAL. 1 -
Inviável o reconhecimento da participação de menor importância, uma vez comprovado nos autos a efetiva participação do recorrente que deu apoio na empreitada criminosa, auxiliando na vigilância da residência durante toda a execução do crime.
2 - A caracterização da causa de aumento referente ao uso de arma de fogo prescinde da apreensão e realização de perícia no artefato empregado na prática do crime, se outros meios de provas são capazes de demonstrar a sua utilização, a exemplo, as declarações firmes das vítimas dando conta do uso ostensivo de armas de fogo”.
(Destaquei) (N.U 0002652-82.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 03/07/2019, Publicado no DJE 06/07/2019).

“APELAÇÃO CRIMINAL – AGENTES CONDENADOS PELA PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 157, § 3.o, SEGUNDA PARTE (1.o FATO) C/C ART. 157, § 3.o, SEGUNDA PARTE C/C ART. 14, INCISO II (2.o FATO) TODOS DO CÓDIGO PENAL – RECURSOS DAS DEFESAS – 1. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO, COM FULCRO NO AFORISMO IN DUBIO PRO REO – NÃO CABIMENTO – SEGURO RECONHECIMENTO DA TESTEMUNHA OCULAR DOS FATOS – 2.
INCIDÊNCIA DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA OU DA COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA – IMPOSSIBILIDADE – COAUTORIA EVIDENCIADA – AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À INTENÇÃO DA AGENTE DE REALIZAR DELITO MENOS GRAVE
– 3. APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTE AS INFRAÇÕES PENAIS – INVIABILIDADE -

ÚNICA AÇÃO REALIZADA COM DESÍGNIOS AUTÔNOMOS – RECURSOS DEFENSIVOS DESPROVIDOS.1.Não há falar em absolvição dos apelantes com fulcro no art. 386, incisos IV e VII do Código de Processo Penal, se a testemunha ocular dos fatos ilícitos os reconhece, de forma imparcial e com segurança, em ambas as fases processuais, como sendo os autores dos crimes.2.
Demonstrada a condição de coautora do crime, notadamente porque foi a responsável pela fuga dos executores, incabível a aplicação da causa de diminuição referente à participação de menor importância. Outrossim, carecendo provas de que a insurgente desejava realizar conduta menos severa da alcançada, não há razão para se reconhecer a cooperação dolosamente distinta
.3.Ratifica-se a aplicação do concurso formal impróprio quando evidenciado que o agente, por meio de uma única ação, pratica mais de um crime de forma dolosa e com desígnio autônomo. Recursos defensivos desprovidos”.
(Destaquei) (N.U 0010748-26.2016.8.11.0042, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 05/06/2019, Publicado no DJE 12/06/2019).

Logo,
incabível a aplicação do §1.o do art. 29 do Código Penal
.

5.

PLEITO DE ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS.

O recorrente pugna, ao final, pela reforma da sentença condenatória, no sentido de desobrigá-lo do pagamento das custas processuais, tendo em vista que era patrocinado pela Defensoria Pública, o que alega pressupor situação de miserabilidade econômica.

No entanto, o pedido da defesa não há de ser acolhido, uma vez que não há qualquer ofensa aos direitos do acusado, porquanto mesmo quando o agente é beneficiário da assistência gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos dos arts. 804 do CPP e 12 da Lei n. 1.060/50, em razão de que o referido débito é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, que levará em conta a situação econômico-financeira do acusado na ocasião da apreciação do pedido, momento no qual, poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

Não se olvida ainda do disposto no art. 804 do CPP, que estabelece a exigência de pagamento das custas processuais ao condenado, bem a disposição do art. 12 da Lei n.o 1060/50, no sentido de que a obrigação ao pagamento das custas, no caso da impossibilidade momentânea ao pagamento, ao contrário de exprimir caso de isenção imediata, determina o mero sobrestamento processual pelo prazo de cinco anos e somente depois desse prazo, persistindo da causa de suspensão, é que se opera a prescrição.

Assim, o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória.

Sobre a matéria, traz-se à colação os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 12 DA LEI No 1.060/50. BENEPLÁCITO DA JUSTIÇA GRATUITA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação. 2. Agravo interno improvido.
(AgRg no REsp 1595611/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 14/06/2016).

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. ART. 804 DO CPP. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ART. 12 DA LEI 1.060/1950. REVOGAÇÃO PELO ART. 175, I, DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. ORIENTAÇÃO PACÍFICA DO STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. Não havendo manifestação do Tribunal de origem acerca da alegada revogação do art. 12 da Lei no 1.060/50 pelo art. 175, I, do CTN, mostra-se incabível a apreciação do pedido por esta Corte, em virtude da ausência do requisito indispensável do prequestionamento. 2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do CPP determina a condenação do vencido em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do art. 12 da Lei n.o 1.060/1950. 3. A suspensão de que se trata apenas pode ser concedida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, haja vista ser na fase da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado, diante da possibilidade de alteração após a condenação. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(AgRg no AREsp 254.330/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 25/03/2013).

Assim, o momento oportuno para a constatação da hipossuficiência do réu se dá com a apuração do valor das custas, após a intimação para o pagamento das mesmas, a ser realizado no Juízo da Execução Penal.

Ante o exposto,
dou parcial provimento ao
recurso interposto em favor de
Felipe Gomes de Figueiredo
, tão somente para
extirpar as circunstâncias judiciais negativas da
personalidade e conduta social
, redimensionar a pena-base para o mínimo legal
e extirpar a agravante da reincidência
, tornando a pena definitiva em
02 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto e pagamento de 10 (dez) dias-multa
, com a substituição da pena corpórea por 02 (duas) restritivas de direito a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal, em parcial consonância com o parecer da cúpula ministerial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/01/2020