Tribunal: TJMT
Processo: 1006483-56.2017.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-15
Data de publicação: 2020-07-20

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006483-56.2017.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Suspensão, Prescrição e Decadência]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[FELIPE ANDRE DE CARVALHO LIMA - CPF: 073.822.036-11 (ADVOGADO), NELSON KATSUSHIGUE MATSUDA - CPF: 036.021.298-02 (AGRAVANTE), ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), FUTOSHI MATSUDA - CPF: 236.200.729-49 (TERCEIRO INTERESSADO), RODOVIARIO MATSUDA LTDA - CNPJ: 03.837.329/0004-42 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), CLEBER TADEU YAMADA - CPF: 526.732.519-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — ICMS — CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE — PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — NÃO OCORRÊNCIA — RECURSO DESPROVIDO.

Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Recurso provido. (N.U 0002754-59.2012.8.11.0050,

LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019)

Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
NELSON KATSUSHIGUE MATSUDA
, em face da decisão interlocutória prolatada pelo juízo da 1aVara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT,
M.M. Francisco Rogério Barros
, que nos autos da Execução Fiscal n. 12136-18.2015.811.0003 (Código 794504) movida em seu desfavor, rejeitou a Exceção de Pré-Executividade, por entender pela inocorrência da prescrição do crédito tributário.

Em suas razões recursais, sustenta, que os créditos tributários estão prescritos, pois entre a sua constituição definitiva, que ocorreu no dia seguinte do vencimento das obrigações indicadas na Certidão de Dívida Ativa, a saber, dia 30/09/2008, 31/08/2009 e 30/09/2009, e o despacho que ordenou a citação, em 28/08/2015, decorreram mais de cinco anos.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para que seja reformada a decisão interlocutória agravada com a finalidade de declarar a extinção do crédito tributário, em razão da ocorrência da prescrição.

Não houve pedido de tutela de urgência.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso - id. 1002124.

Dispensada vista à PGJ, a teor da Súmula 189 do STJ
“É desnecessária a intervenção do Ministério Público nas execuções fiscais”
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão
a quo
que rejeitou exceção de pré-executividade oposta nos autos da Ação de execução Fiscal, por entender pela inocorrência da prescrição do crédito tributário.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi ajuizada execução fiscal pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face do executado
NELSON KATSUSHIGUE MATSUDA
, na qual visa o recebimento do montante de R$ 54.631,77 (cinquenta e quatro mil e seiscentos e trinta e um reais e setenta e sete centavos) referente à CDA no 20151778.

A parte executada, ora agravante, opôs exceção de pré-executividade alegando a ocorrência da prescrição do crédito tributário.

O juízo
a quo
rejeitou a exceção de pré-executividade ao seguinte fundamento,
in verbis
:

PRESCRIÇÃO.

“A prescrição da pretensão executiva encontra-se disciplinada pelo

artigo 174 do Código Tributário Nacional, alterado pela Lei

Complementar no 118, de 9 de fevereiro de 2005:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”.

Distribuída a petição inicial em 20/08/2015 (fls. 05), posteriormente ao início da vigência da Lei Complementar no 118, de 9 de fevereiro de 2005, o que se deu no dia 9 de junho de 2005, deve ser aplicada a redação atual do inciso I do artigo 174 do Código Tributário Nacional, de modo que o despacho de citação do devedor interrompe o prazo prescricional.

“Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a alteração do art. 174, parágrafo único, I, do CTN pela Lei Complementar 118/05 é aplicável tão somente aos casos em que o despacho que ordenou a citação do executado tenha ocorrido em data posterior à entrada em vigor da referida lei complementar, qual seja, 9/6/05.” (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1263989/PR, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 10/10/2012).

No caso em debate, não se vislumbra a ocorrência da prescrição da pretensão executiva, porque a constituição definitiva dos créditos tributários ocorreu em 31/10/2012 (fls. 04/v), e a inicial foi despachada em 28/08/2015 (fls. 06), data em que ocorreu a interrupção da prescrição, nos termos do artigo 174, parágrafo único, inciso I, do CTN.

Com essas considerações, REJEITO a exceção de pré-executividade proposta por RODOVIÁRIO MATSUDA LTDA, NELSON KATSUSHIGUE MATSUDA e FUTOSHI MATSUDA e determino o prosseguimento da execução.

Incabível o arbitramento de honorários advocatícios, por se tratar de decisão interlocutória que não põe termo ao processo (TJDF; Rec 2012.00.2.004322-2; Ac. 598.404; Quarta Turma Cível; Rel. Des. Cruz Macedo; DJDFTE 02/07/2012; Pág. 162).

Intime-se o exequente para, no prazo de 05 (cinco) dias, manifestar-se sobre a nomeação de bens à penhora de fls. 43.”.

Em razão da irresignação, a parte agravante interpôs o presente agravo de instrumento.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Inicialmente,
insta consignar que a presente execução fiscal foi proposta e recebida após o advento da
Lei Complementar no 118/2005
, razão pela qual a prescrição somente se interrompe com o despacho do juiz que ordena a citação, como transcrevo:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pela citação pessoal feita ao devedor;

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”

In casu
, a certidão de dívida ativa – CDA n° 215778, discutida nestes autos é oriunda de infração relativa a falta de visto ou oposição de carimbo quando exigido em documento fiscal, prevista na
Lei 7098/98,
que regulamenta as normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

Assim, resta disposto no art. 45, inciso IV, alínea “l”:

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

(...)

IV - infrações relativas a documentos fiscais e impressos fiscais, quando apuradas através de levantamento ou ação fiscal:

(...)

l) falta de visto ou de aposição de carimbo, quando exigido, em documento fiscal - multa equivalente a 5% (cinco por cento) do valor da operação;

Veja que a obrigação em questão é acessória, pois consiste em prestação, ou seja, consiste no ato de cumprir, fazer.

Quanto a isso, o Código Tributário Nacional, assim dispõe:

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as
prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3o
A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.
(destaquei)

Vê-se portanto, que o caso em questão, trata-se de obrigação acessória, que por não ter sido cumprida, converteu-se em obrigação principal.

Diante destas considerações, verifico que consta da CDA que as datas de vencimentos da infração são: 30/09/2008, 31/08/2009 e 30/09/2009, com a constituição do crédito em 31/10/2012.

É certo que para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso de recolhimento de ICMS e de descumprimento de obrigação acessória, passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último, como dispõe o artigo 150 do CTN:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”.

Nesse sentido:

“[...] PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO INEXISTENTE. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DO TRIBUTO. CABIMENTO. INTERRUPÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO. SÚMULA 83/STJ. CDA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCINDIBILIDADE DE JUNTADA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. [...] 2. "
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último
" (AgRg no AREsp 381.242/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/5/2014, DJe 22/5/2014). 3[...]”. (STJ - AgRg no REsp 1487929/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015).

“APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL [...] TRANSCURSO DE MAIS DE 05 ANOS ENTRE A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO E A CITAÇÃO VÁLIDA DO EXECUTADO - AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR No 118/2005 – VIGÊNCIA DA REDAÇÃO ANTERIOR DO ARTIGO 174, I, DO CTN – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último, passando a fluir, a partir de então, o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 174 do CTN
. [...]”. (TJMT - Ap 129391/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/08/2018, Publicado no DJE 05/09/2018)

No entanto, quando o tributo não foi submetido à homologação do fisco o lançamento é feito de ofício pela Administração Pública, o que é o caso dos autos posto que não restou comprovado a entrega da declaração, razão pela qual a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, passando a contar da data da constituição do crédito, isto é, data da notificação do contribuinte (art. 149 da CTN).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO DENTRO DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174) – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário.
2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco, desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa
. Assim, só se fala, neste caso, em decadência.3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ.4
- A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN
.5- As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotados de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia se vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual, mediante a observância do contraditório e ampla defesa.6 - Não transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação de execução, deve ser afastada a ocorrência da prescrição do crédito tributário. (N.U 0002995-98.2017.8.11.0004, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS - LANÇAMENTO DE OFÍCIO – TERMO FINAL – NOTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.“O crédito referente ao ICMS não declarado e nem pago será lançado de ofício, com o prazo decadencial nos termos da regra do art. 173, I, do CTN e sua constituição se dá com a notificação do sujeito passivo do lançamento. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, entre a data de constituição do crédito e a da distribuição da ação, observadas as hipóteses elencadas no artigo 174 do Código Tributário Nacional.”(AI 124014/2014, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 05/05/2015, Publicado no DJE 12/05/2015) (N.U 0041458-92.2015.8.11.0000, NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/09/2015, Publicado no DJE 10/09/2015)

Não obstante a isso, cumpre ressaltar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, as informações contidas nelas presumem verdadeiras.

Partindo dessas premissas, considerando que não consta a entrega da declaração pelo contribuinte, considera-se o marco inicial da prescrição a constituição pela via administrativa que, conforme a CDA, ocorreu em 31/10/2012.

Logo, entre a data da constituição do crédito (31/10/2012) e o despacho que ordenou a citação (28/08/2015), não decorreu o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, razão pela qual deve ser afastada a prescrição do crédito tributário.

Nesse sentido:

APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — ICMS — CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA — PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — LUSTRO PRESCRICIONAL — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — NÃO OCORRÊNCIA. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Recurso provido. (N.U 0002754-59.2012.8.11.0050, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019)

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/07/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006483-56.2017.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Suspensão, Prescrição e Decadência]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[FELIPE ANDRE DE CARVALHO LIMA - CPF: 073.822.036-11 (ADVOGADO), NELSON KATSUSHIGUE MATSUDA - CPF: 036.021.298-02 (AGRAVANTE), ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), FUTOSHI MATSUDA - CPF: 236.200.729-49 (TERCEIRO INTERESSADO), RODOVIARIO MATSUDA LTDA - CNPJ: 03.837.329/0004-42 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), CLEBER TADEU YAMADA - CPF: 526.732.519-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — ICMS — CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE — PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — NÃO OCORRÊNCIA — RECURSO DESPROVIDO.

Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Recurso provido. (N.U 0002754-59.2012.8.11.0050,

LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019)

Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
NELSON KATSUSHIGUE MATSUDA
, em face da decisão interlocutória prolatada pelo juízo da 1aVara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT,
M.M. Francisco Rogério Barros
, que nos autos da Execução Fiscal n. 12136-18.2015.811.0003 (Código 794504) movida em seu desfavor, rejeitou a Exceção de Pré-Executividade, por entender pela inocorrência da prescrição do crédito tributário.

Em suas razões recursais, sustenta, que os créditos tributários estão prescritos, pois entre a sua constituição definitiva, que ocorreu no dia seguinte do vencimento das obrigações indicadas na Certidão de Dívida Ativa, a saber, dia 30/09/2008, 31/08/2009 e 30/09/2009, e o despacho que ordenou a citação, em 28/08/2015, decorreram mais de cinco anos.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para que seja reformada a decisão interlocutória agravada com a finalidade de declarar a extinção do crédito tributário, em razão da ocorrência da prescrição.

Não houve pedido de tutela de urgência.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso - id. 1002124.

Dispensada vista à PGJ, a teor da Súmula 189 do STJ
“É desnecessária a intervenção do Ministério Público nas execuções fiscais”
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão
a quo
que rejeitou exceção de pré-executividade oposta nos autos da Ação de execução Fiscal, por entender pela inocorrência da prescrição do crédito tributário.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi ajuizada execução fiscal pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face do executado
NELSON KATSUSHIGUE MATSUDA
, na qual visa o recebimento do montante de R$ 54.631,77 (cinquenta e quatro mil e seiscentos e trinta e um reais e setenta e sete centavos) referente à CDA no 20151778.

A parte executada, ora agravante, opôs exceção de pré-executividade alegando a ocorrência da prescrição do crédito tributário.

O juízo
a quo
rejeitou a exceção de pré-executividade ao seguinte fundamento,
in verbis
:

PRESCRIÇÃO.

“A prescrição da pretensão executiva encontra-se disciplinada pelo

artigo 174 do Código Tributário Nacional, alterado pela Lei

Complementar no 118, de 9 de fevereiro de 2005:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”.

Distribuída a petição inicial em 20/08/2015 (fls. 05), posteriormente ao início da vigência da Lei Complementar no 118, de 9 de fevereiro de 2005, o que se deu no dia 9 de junho de 2005, deve ser aplicada a redação atual do inciso I do artigo 174 do Código Tributário Nacional, de modo que o despacho de citação do devedor interrompe o prazo prescricional.

“Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a alteração do art. 174, parágrafo único, I, do CTN pela Lei Complementar 118/05 é aplicável tão somente aos casos em que o despacho que ordenou a citação do executado tenha ocorrido em data posterior à entrada em vigor da referida lei complementar, qual seja, 9/6/05.” (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1263989/PR, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 10/10/2012).

No caso em debate, não se vislumbra a ocorrência da prescrição da pretensão executiva, porque a constituição definitiva dos créditos tributários ocorreu em 31/10/2012 (fls. 04/v), e a inicial foi despachada em 28/08/2015 (fls. 06), data em que ocorreu a interrupção da prescrição, nos termos do artigo 174, parágrafo único, inciso I, do CTN.

Com essas considerações, REJEITO a exceção de pré-executividade proposta por RODOVIÁRIO MATSUDA LTDA, NELSON KATSUSHIGUE MATSUDA e FUTOSHI MATSUDA e determino o prosseguimento da execução.

Incabível o arbitramento de honorários advocatícios, por se tratar de decisão interlocutória que não põe termo ao processo (TJDF; Rec 2012.00.2.004322-2; Ac. 598.404; Quarta Turma Cível; Rel. Des. Cruz Macedo; DJDFTE 02/07/2012; Pág. 162).

Intime-se o exequente para, no prazo de 05 (cinco) dias, manifestar-se sobre a nomeação de bens à penhora de fls. 43.”.

Em razão da irresignação, a parte agravante interpôs o presente agravo de instrumento.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Inicialmente,
insta consignar que a presente execução fiscal foi proposta e recebida após o advento da
Lei Complementar no 118/2005
, razão pela qual a prescrição somente se interrompe com o despacho do juiz que ordena a citação, como transcrevo:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pela citação pessoal feita ao devedor;

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”

In casu
, a certidão de dívida ativa – CDA n° 215778, discutida nestes autos é oriunda de infração relativa a falta de visto ou oposição de carimbo quando exigido em documento fiscal, prevista na
Lei 7098/98,
que regulamenta as normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

Assim, resta disposto no art. 45, inciso IV, alínea “l”:

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

(...)

IV - infrações relativas a documentos fiscais e impressos fiscais, quando apuradas através de levantamento ou ação fiscal:

(...)

l) falta de visto ou de aposição de carimbo, quando exigido, em documento fiscal - multa equivalente a 5% (cinco por cento) do valor da operação;

Veja que a obrigação em questão é acessória, pois consiste em prestação, ou seja, consiste no ato de cumprir, fazer.

Quanto a isso, o Código Tributário Nacional, assim dispõe:

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as
prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3o
A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.
(destaquei)

Vê-se portanto, que o caso em questão, trata-se de obrigação acessória, que por não ter sido cumprida, converteu-se em obrigação principal.

Diante destas considerações, verifico que consta da CDA que as datas de vencimentos da infração são: 30/09/2008, 31/08/2009 e 30/09/2009, com a constituição do crédito em 31/10/2012.

É certo que para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso de recolhimento de ICMS e de descumprimento de obrigação acessória, passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último, como dispõe o artigo 150 do CTN:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”.

Nesse sentido:

“[...] PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO INEXISTENTE. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DO TRIBUTO. CABIMENTO. INTERRUPÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO. SÚMULA 83/STJ. CDA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCINDIBILIDADE DE JUNTADA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. [...] 2. "
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último
" (AgRg no AREsp 381.242/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/5/2014, DJe 22/5/2014). 3[...]”. (STJ - AgRg no REsp 1487929/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015).

“APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL [...] TRANSCURSO DE MAIS DE 05 ANOS ENTRE A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO E A CITAÇÃO VÁLIDA DO EXECUTADO - AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR No 118/2005 – VIGÊNCIA DA REDAÇÃO ANTERIOR DO ARTIGO 174, I, DO CTN – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último, passando a fluir, a partir de então, o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 174 do CTN
. [...]”. (TJMT - Ap 129391/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/08/2018, Publicado no DJE 05/09/2018)

No entanto, quando o tributo não foi submetido à homologação do fisco o lançamento é feito de ofício pela Administração Pública, o que é o caso dos autos posto que não restou comprovado a entrega da declaração, razão pela qual a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, passando a contar da data da constituição do crédito, isto é, data da notificação do contribuinte (art. 149 da CTN).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO DENTRO DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174) – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário.
2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco, desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa
. Assim, só se fala, neste caso, em decadência.3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ.4
- A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN
.5- As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotados de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia se vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual, mediante a observância do contraditório e ampla defesa.6 - Não transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação de execução, deve ser afastada a ocorrência da prescrição do crédito tributário. (N.U 0002995-98.2017.8.11.0004, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS - LANÇAMENTO DE OFÍCIO – TERMO FINAL – NOTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.“O crédito referente ao ICMS não declarado e nem pago será lançado de ofício, com o prazo decadencial nos termos da regra do art. 173, I, do CTN e sua constituição se dá com a notificação do sujeito passivo do lançamento. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, entre a data de constituição do crédito e a da distribuição da ação, observadas as hipóteses elencadas no artigo 174 do Código Tributário Nacional.”(AI 124014/2014, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 05/05/2015, Publicado no DJE 12/05/2015) (N.U 0041458-92.2015.8.11.0000, NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/09/2015, Publicado no DJE 10/09/2015)

Não obstante a isso, cumpre ressaltar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, as informações contidas nelas presumem verdadeiras.

Partindo dessas premissas, considerando que não consta a entrega da declaração pelo contribuinte, considera-se o marco inicial da prescrição a constituição pela via administrativa que, conforme a CDA, ocorreu em 31/10/2012.

Logo, entre a data da constituição do crédito (31/10/2012) e o despacho que ordenou a citação (28/08/2015), não decorreu o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, razão pela qual deve ser afastada a prescrição do crédito tributário.

Nesse sentido:

APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — ICMS — CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA — PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — LUSTRO PRESCRICIONAL — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — NÃO OCORRÊNCIA. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Recurso provido. (N.U 0002754-59.2012.8.11.0050, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019)

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/07/2020