Tribunal: TJMT
Processo: 0002712-57.2008.8.11.0015
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-06-03

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO DEFENSIVO – 1. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA A CONDUTA DE POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – ALEGADA A NOVATIO LEGIS IN MELLIUS COM A EDIÇÃO DO DECRETO PRESIDENCIAL N. 9.847/2019 E DA PORTARIA N. 1.222 DO COMANDO DO EXÉRCITO – PROCEDÊNCIA – AMPLIAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO DAS ARMAS DE FOGO – ARMA DE FOGO APREENDIDA (9MM) QUE PASSOU A SER CONSIDERADA COMO DE USO PERMITIDO – 2. PLEITO DE CONCESSÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – REQUISITO NÃO PREENCHIDO – 3. PEDIDO DE EXTINÇÃO DO PROCESSO COM BASE NA PRESCRIÇÃO DA PENA EM PERSPECTIVA – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SÚMULA N. 438 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – 4. DECLARADA DE OFÍCIO A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA – PENA IN CONCRETO – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 109, V, E 110, § 1o DO CÓDIGO PENAL COM A REDAÇÃO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI N. 12.234/2010 – LEI POSTERIOR MALÉFICA – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – PRAZO PRESCRICIONAL TRANSCORRIDO ENTRE A DATA DOS FATOS E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA – 5. APELO PARCIALMENTE PROVIDO E RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, NA MODALIDADE RETROATIVA.
1. É impositiva a desclassificação do delito do art. 16, caput para o tipificado no art. 12, da Lei n. 10.826/03, porquanto houve modificação da norma complementadora alterando os parâmetros de aferição dos calibres das armas de fogo e, conforme a Portaria n. 1.222/2019 do Comando do Exército, a pistola calibre 9mm passou a ser armamento de uso permitido, tratando-se, pois, de novatio legis in mellius.
2. É inviável a concessão da suspensão condicional do processo quando não preenchidos os requisitos elencados no art. 77 do Código Penal, mormente porque presentes, no caso, circunstâncias judiciais desfavoráveis, não fazendo jus, portanto, à benesse prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95.
3. É vedado o reconhecimento de prescrição antecipada, por ausência de previsão legal, diante da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do verbete sumular n. 438 do Superior Tribunal de Justiça, por violar o princípio da presunção de inocência e da individualização da pena a ser eventualmente aplicada, isso significando dizer que a prescrição somente se regula pelo máximo da sanção abstratamente prevista ou, ainda, pela pena concretamente aplicada, nos termos dos arts. 109 e 110 do Código Penal.
4. Transcorrido, entre a data dos fatos e a do recebimento da denúncia, interregno superior ao estipulado no art. 109, V da Lei Material Penal, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa, é medida que se impõe, porquanto a Lei n. 12.234/10, que modificou a redação dos arts. 109 e 110 do Código Penal, consubstancia lei posterior maléfica, pois agravou a situação do indivíduo tido como infrator, de modo que as alterações por ela introduzidas no referido Codex não podem retroagir para prejudicar o acusado (art. 5o, inciso XL, da Constituição Federal e art. 2o do Código Penal).
5. Apelo parcialmente provido e reconhecida, de ofício, a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
MILTON MATTIOLLI
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

Número do Protocolo: 57552/2018
Data de Julgamento: 27-05-2020

E M E N T A

EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO DEFENSIVO – 1. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA A CONDUTA DE POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – ALEGADA A NOVATIO LEGIS IN MELLIUS COM A EDIÇÃO DO DECRETO PRESIDENCIAL N. 9.847/2019 E DA PORTARIA N. 1.222 DO COMANDO DO EXÉRCITO – PROCEDÊNCIA – AMPLIAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO DAS ARMAS DE FOGO – ARMA DE FOGO APREENDIDA (9MM) QUE PASSOU A SER CONSIDERADA COMO DE USO PERMITIDO – 2. PLEITO DE CONCESSÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – REQUISITO NÃO PREENCHIDO – 3. PEDIDO DE EXTINÇÃO DO PROCESSO COM BASE NA PRESCRIÇÃO DA PENA EM PERSPECTIVA – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SÚMULA N. 438 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – 4. DECLARADA DE OFÍCIO A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA – PENA IN CONCRETO – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 109, V, E 110, § 1o DO CÓDIGO PENAL COM A REDAÇÃO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI N. 12.234/2010 – LEI POSTERIOR MALÉFICA – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – PRAZO PRESCRICIONAL TRANSCORRIDO ENTRE A DATA DOS FATOS E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA – 5. APELO PARCIALMENTE PROVIDO E RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, NA MODALIDADE RETROATIVA.
1. É impositiva a desclassificação do delito do art. 16, caput para o tipificado no art. 12, da Lei n. 10.826/03, porquanto houve modificação da norma complementadora alterando os parâmetros de aferição dos calibres das armas de fogo e, conforme a Portaria n. 1.222/2019 do Comando do Exército, a pistola calibre 9mm passou a ser armamento de uso permitido, tratando-se, pois, de novatio legis in mellius.
2. É inviável a concessão da suspensão condicional do processo quando não preenchidos os requisitos elencados no art. 77 do Código Penal, mormente porque presentes, no caso, circunstâncias judiciais desfavoráveis, não fazendo jus, portanto, à benesse prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95.
3. É vedado o reconhecimento de prescrição antecipada, por ausência de previsão legal, diante da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do verbete sumular n. 438 do Superior Tribunal de Justiça, por violar o princípio da presunção de inocência e da individualização da pena a ser eventualmente aplicada, isso significando dizer que a prescrição somente se regula pelo máximo da sanção abstratamente prevista ou, ainda, pela pena concretamente aplicada, nos termos dos arts. 109 e 110 do Código Penal.
4. Transcorrido, entre a data dos fatos e a do recebimento da denúncia, interregno superior ao estipulado no art. 109, V da Lei Material Penal, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa, é medida que se impõe, porquanto a Lei n. 12.234/10, que modificou a redação dos arts. 109 e 110 do Código Penal, consubstancia lei posterior maléfica, pois agravou a situação do indivíduo tido como infrator, de modo que as alterações por ela introduzidas no referido Codex não podem retroagir para prejudicar o acusado (art. 5o, inciso XL, da Constituição Federal e art. 2o do Código Penal).
5. Apelo parcialmente provido e reconhecida, de ofício, a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa.

APELANTE(S):
MILTON MATTIOLLI
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Milton Mattiolli contra a sentença prolatada pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Sinop que, nos autos da ação penal n. 2712-57.2008.8.11.0015, código 95684, condenou-o à pena de 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, previsto no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/03; devendo ser registrado que, no mesmo édito judicial, a magistrada da instância de origem o absolveu da conduta tipificada no art. 155, §§ 3o e 4o, II, do Código Penal.
O apelante, forte nas razões constantes às fls. 685/691, postula: I- a desclassificação de sua conduta para o delito previsto no art. 12, da Lei n. 10.826/2003, ao argumento de que o Decreto n. 9.785/2019 passou a classificar o calibre da arma de fogo apreendida – uma pistola 9mm de fabricação belga, marca Brownings –, como sendo de uso permitido, sendo alcançado então pela novatio legis in mellius; II- a declaração da prescrição da pena em perspectiva, caso seja reconhecida a desclassificação do crime; e, por fim, III- a suspensão condicional do processo nos termos do art. 89, da Lei n. 9.099/95.
Nas contrarrazões encartadas às fls. 694/696, o Ministério Público pugnou pelo parcial provimento do vertente apelo, para o fim de desclassificar a conduta para aquela prevista no art. 12, da Lei n. 10.826/2003. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê às fls. 701/705, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

P A R E C E R (ORAL)
O SR. DR. GILL ROSA FECHTNER
Ratifico o parecer escrito

V O T O
EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR)
Egrégia Câmara:
A denúncia, encartada às 04/05, narra os fatos da seguinte forma:

[...] Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no período compreendido entre o dia 04 de outubro de 2007 e 08 de abril de 2008, na rua das Nogueiras, 400, Centro, em Sinop-MT, MILTON MATTIOLLI subtraiu para si, mediante fraude, coisa alheia móvel consistente em 47.376 kWh de energia elétrica, pertencente à vítima CEMAT - Centrais Elétricas Matogrossenses S/A.
Consta ainda dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 08 de abril de 2008, na rua das Nogueiras, 400, Centro, em Sinop-MT, MILTON MATTIOLLI possuiu arma de fogo de uso restrito, sem autorização e em desacordo com as determinações legais e regulamentares.
(...)
Apurou-se ainda que após a constatação do furto de energia, os policiais militares resolveram proceder a uma revista no interior da residência do indiciado. Relatou-se que durante a revista os policiais lograram êxito em localizar uma arma de fogo do tipo pistola, de uso restrito, marca Brownings, fabricada na Bélgica, calibre nominal 9mm, com série alfanumérica T297149, que o indiciado possuía sem autorização e em desacordo com as determinações legis e regulamentares. [...]. Destaques no original

No caso em apreciação, conforme relatado, o apelante não se insurgiu contra a materialidade e autoria do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, limitando-se a postular, em síntese, a desclassificação para o delito de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, sob a alegação de que, no caso concreto, o Decreto n. 9.785/2019 passou a classificar o calibre da arma de fogo apreendida como sendo de uso permitido e, além disso, após a desclassificação, que seja reconhecida a prescrição da pena em perspectiva e, subsidiariamente, seja concedida a suspensão condicional do processo.

Do conjunto probatório coligido no caderno processual ficou comprovado que o apelante foi preso em flagrante delito em razão de ter sido apreendida, em sua residência, uma pistola marca Brownings 9mm, de fabricação belga, número de série T297149, consoante se vê do laudo pericial acostado às fls. 44/45, razão pela qual foi denunciado pelo crime descrito no art. 16 da Lei n. 10.826/2003.

É cediço que, dentre outras condutas, a Lei n. 10.826/2003 prevê os crimes de posse e de porte de arma de fogo, munição ou artefatos, distinguindo-os entre de uso permitido, restrito e proibido, tratando-se, pois, de norma penal em branco, pois não traz em seus dispositivos a especificação acerca dos calibres que se enquadram em cada uma das três classes referidas (uso permitido, restrito ou proibido), dependendo, portanto, de regulamentação específica.

E nesse sentido, o Decreto n. 9.847/2019, em seu art. 2o, dispõe acerca das especificações técnicas das armas e munições de uso permitido, restrito e proibido, destacando, em seu parágrafo 2o, que “O Comando do Exército estabelecerá os parâmetros de aferição e a listagem dos calibres nominais que se enquadrem nos limites estabelecidos nos incisos I, II e IV do caput, no prazo de sessenta dias, contado da data de publicação deste Decreto”, cumprindo asseverar que em 12 de agosto de 2019 foi editada pelo Comando do Exército a Portaria n. 1.222 que, dentre outras disposições, reclassificou as armas de fogo e munições, listando-as como de uso permitido e de uso restrito.

No caso destes autos, é sabido que anteriormente o art. 16, III, do Decreto n. 3.665/2000 estabelecia que o referido calibre (9mm) era de uso restrito, daí porque a conduta imputada ao apelante foi aquela prevista no art. 16 da Lei n. 10.826/2003. Contudo, a Portaria recentemente editada pelo Comando do Exército passou a considerar tal calibre como sendo de uso permitido, tratando-se, pois, de novatio legis in mellius que deve, obrigatoriamente, ser aplicada em benefício do apelante, na medida em que a conduta por ele praticada passou a ser tipificada no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, possuindo pena mais branda.

Sobre a matéria já se manifestou este Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO [ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, II, DA LEI N. 10.826/2003] – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – PARCIAL PROCEDÊNCIA – ADVENTO DO DECRETO-LEI N. 9.847/2019 E DA PORTARIA N. 1.222/2019 – AMPLIAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO DAS ARMAS DE FOGO – APREENSÃO DE UM REVÓLVER CALIBRE .357 MAGNUM – ARMA DE FOGO QUE PASSOU A SER CONSIDERADO COMO PRODUTO DE USO PERMITIDO – APLICAÇÃO DA NOVATIO LEGIS IN MELLIUS – RÉU QUE PORTAVA ARMA FORA DO ÂMBITO DE SUA RESIDÊNCIA OU DO LOCAL DE TRABALHO – ALMEJADO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – INOCORRÊNCIA DE LAPSO TEMPORAL PARA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM CONSONÂNCIA PARCIAL COM O PARECER MINISTERIAL. Com a edição da Portaria n. 1.222/2019, pelo Comando do Exército, disciplinando o Decreto Presidencial n. 9.847/2019 – que dispõe sobre os parâmetros de aferição e listagem de calibres de arma de fogo –, o revólver apreendido com o agente, calibre .357 Magnum, passou à categoria de uso permitido, conforme o artigo 3o, do Anexo A, configurando novatio legis in mellius. Restando comprovado pelos depoimentos testemunhais e pela confissão do acusado, o porte de artefato bélico de uso permitido, fora dos limites de sua residência, a condenação pelo crime previsto no artigo 14, da Lei n. 10.826/2003, é medida impositiva, não havendo se falar em desclassificação para o delito de posse irregular de arma de fogo. A despeito da desclassificação do delito e do redimensionamento da pena, inadmissível o reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, porque não transcorrido o prazo descrito no artigo 109, V, do Código Penal. (TJMT N.U 0018729-61.2014.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 10/12/2019). Destacamos

No mesmo sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. NÃO CABIMENTO. 2. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. PEDIDO DE APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. PROCESSO SOB A JURISDIÇÃO DO STJ NO MOMENTO DA EDIÇÃO DA LEI. 3. POSSE DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. DECRETOS N. 9.785/2019 E 9.847/2019. APLICAÇÃO RETROATIVA. ART. 2o, P. ÚNICO, DO CP E ART. 5o, XL, DA CF. 4. MUNIÇÕES 9MM. CALIBRE DE USO PERMITIDO. NECESSIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. 5. READEQUAÇÃO DA PENA. IMPLEMENTO DO PRAZO PRESCRICIONAL. 6. EMBARGOS REJEITADOS. DESCLASSIFICAÇÃO DE OFÍCIO. 1. Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, dessa forma, para seu cabimento, é necessária a demonstração de que a decisão embargada se mostrou ambígua, obscura, contraditória ou omissa, conforme disciplina o art. 619 do Código de Processo Penal, o que não se verifica na presente hipótese. 2. Cuidando-se de lei nova, editada quando o processo já se encontrava sob a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça, cabe, de fato, a esta Corte analisar eventual aplicação da novatio legis in mellius. Precedentes. 3. Busca-se a desclassificação do crime do art. 16, caput, para o crime do art. 12, ambos da Lei n. 10.826/2003, em virtude da superveniência dos Decretos n. 9.785/2019 e 9.847/2019, regulamentados pela Portaria n. 1.222/2019 do Exército Brasileiro. Como é de conhecimento, o art. 2o, p. único, do CP, em observância ao disposto no art. 5o, XL, da CF, dispõe que "a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado". 4. Verificando-se que o paciente foi condenado pela posse irregular de munição de uso restrito, em virtude de terem sido encontradas oito munições calibre 9mm, mister se faz a desclassificação da conduta, uma vez que referidas munições passaram a ser de uso permitido. 5. Com a readequação da reprimenda, inevitável o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, nos mesmos moldes em que já reconhecido pela Corte local, com relação ao porte de arma de fogo de uso permitido. 6. Embargos rejeitados. Desclassificação da conduta, de ofício, para porte de munição de uso permitido, com o consequente reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal. (STJ EDcl no AgRg no AREsp 1439001/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 17/12/2019). Destacamos

Dessa forma, não obstante à época dos fatos a arma de fogo apreendida na residência do apelante fosse considerada como de uso restrito, à luz da redação prevista no Decreto Lei n. 3.665/2000, o referido calibre nominal passou a ser classificado como de uso permitido após a publicação da Portaria n. 1.222/2019, editada pelo Comando do Exército Brasileiro, de modo que a conduta reconhecida na sentença deve ser desclassificada para o delito previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003.

Por outro vértice, no que diz respeito ao pedido de concessão da suspensão condicional da pena, é forçoso ressaltar a impossibilidade de atendimento do pleito, haja vista que o apelante não preenche os requisitos insculpidos no art. 89, da Lei n. 9.099/95, porquanto, é sabido que segundo esse dispositivo “Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal)”.

É cediço, ainda, que segundo dispõe o art. 77 do Código Penal, são requisitos cumulativos para a obtenção da suspensão condicional da pena: I) que o condenado não seja reincidente em crime doloso; II) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício; III) não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.

Nesse contexto, consoante pesquisa realizada pela assessoria deste magistrado no sítio eletrônico deste Tribunal de Justiça, contata-se que o apelante responde a outros processos e possui uma condenação com trânsito em julgado nos autos de ação penal n. 4385-85.2008.811.0015 - cujo fato ocorreu em 23.01.2008 (antes do fato analisado neste recurso) e o trânsito em julgado se deu em 23.09.2014 sendo, pois, portador de maus antecedentes, de forma que não está preenchido o requisito do inciso II do art. 77, do Código Penal e, por conseguinte, não faz jus à benesse prevista no art. 89, da Lei n. 9.099/95.

Destarte, em decorrência da desclassificação do delito de posse de arma de fogo de uso restrito para posse de arma de fogo de uso permitido, ensejando nova capitulação jurídica, torna-se imperiosa a readequação da pena imposta a Milton Mattiolli da seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 do Código Penal, vejo que a culpabilidade do sentenciado é normal ao tipo penal infringido; que ele apresenta antecedentes criminais, porquanto possui uma condenação transitada em julgado pelo crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (Processo executivo de pena n. 7773-49.2015.811.0015, extraído dos autos de ação penal n. 4385-85.2008.811.0015), cujo fato ocorreu em 23.01.2008 (antes do fato analisado neste recurso) e o trânsito em julgado se deu em 23.09.2014; que não há elementos nestes autos para se valorar negativamente sua conduta social tampouco sua personalidade; e, que os motivos, as circunstâncias, as consequências do crime e o comportamento da vítima não extrapolam os limites da normalidade, motivo pelo qual estabeleço a sanção basilar em 1 (um) ano e 1 (um) mês de detenção e 11 (onze) dias-multa, por entender que estes quantitativos revelam-se justos e suficientes para a prevenção e reprovação do delito.

Na segunda fase, reconheço a atenuante da confissão espontânea, e reduzo o quantitativo intermediário para 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sanção que torno definitiva em razão da ausência de outras causas modificadoras de pena.

No que diz respeito ao regime de cumprimento inicial de pena, fixo o aberto, forte nas disposições do art. 33, § 2o, c, do Código Penal, não havendo que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos legais, elencados no art. 44, do Código Penal, eis que o apelante possui maus antecedentes.

Por outro lado, acerca do pedido de reconhecimento da prescrição é forçoso reconhecer que a extinção da punibilidade tendo como fundamento o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva pela pena virtual ou em perspectiva está em descompasso não somente com a lei como também em relação ao entendimento contido na súmula n. 438 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”. Destacamos

Contudo, com a desclassificação operada e o redimensionamento da pena privativa de liberdade, é forçoso reconhecer a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, porquanto, nesse desiderato, deve ser registrado que, nos termos do art. 110, § 1o, do Código Penal, a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, como sói ser o caso em comento, regula-se pela pena aplicada e deve ser aferida tal como determina o art. 109 do citado Codex.

Assim, levando-se em conta que a pena aplicada ao apelante é igual a 1 (um) ano, a prescrição da pretensão punitiva se opera em 4 (quatro) anos, nos termos do inciso V do art. 109 da Lei Substantiva Penal, merecendo destaque o fato de que a alteração do art. 110 do Código Penal, promovida pela Lei n. 12.234/2010, passou a impedir que o termo inicial da prescrição, computada com base na pena em concreto, fosse anterior à data da denúncia ou queixa.

Todavia, no caso em apreciação, em que data do fato é 8 de abril de 2008, aplica-se a redação anteriormente constante do art. 110, do Código Penal, sendo, então, possível que o dies a quo da prescrição seja anterior à data da denúncia, uma vez que a norma em comento (Lei n. 12.234/2010) trata-se de lei posterior maléfica, que não pode retroagir para prejudicar o acusado (art. 5o, XL, da Constituição Federal e art. 2o do Código Penal).

Desta feita, no contexto destes autos, verifica-se que os fatos ocorreram em 8 de abril de 2008 e a exordial acusatória foi recebida no dia 09 de dezembro de 2014 (fl. 514), data na qual já estava exaurido o prazo prescricional de 4 (quatro) anos, não incidindo no decorrer desse lapso, quaisquer das causas suspensivas ou interruptivas da prescrição. Dessa forma, não há dúvidas de que ocorreu a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, nada mais restando a fazer senão declará-la.

Assim, reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, o pedido de concessão da suspensão condicional do processo, por certo, está prejudicado.

Posto isso, em parcial sintonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, dou parcial provimento ao recurso de Milton Mattiolli para o fim de desclassificar a conduta prevista no art. 16 da Lei n. 10.826/2003 para a de posse irregular de arma de fogo de uso permitido e, por conseguinte, redimensionar sua pena privativa de liberdade para 1 (um) ano de detenção, em regime aberto, e 10 (dez) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, declarando, no entanto, de ofício, extinta sua punibilidade em relação ao delito tipificado no art. 12, da Lei n. 10.826/2003, pela incidência da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa.

É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (Relator), DES. GILBERTO GIRALDELLI (Revisor) e DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE DEU PARCIAL PROVIMENTO E JULGOU EXTINTA A PUNIBILIDADE DO APELANTE.

Cuiabá, 27 de maio de 2020.

-------------------------------------------------------------------------------------------
DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA - RELATOR