Tribunal: TJMT
Processo: 0002341-16.2019.8.11.0013
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-18
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002341-16.2019.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Ensino Fundamental e Médio]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[AMANDA GOMES CORREA - CPF: 057.615.201-33 (APELANTE), MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA - CNPJ: 15.023.989/0001-26 (APELADO), DOUGLAS HENRIQUE DOS SANTOS SILVA - CPF: 024.662.191-58 (ADVOGADO), AMANDA GOMES CORREA - CPF: 057.615.201-33 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), M. V. G. R. (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À unanimidade, proveu o recurso.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRELIMINAR – DUAS SENTENÇAS PROFERIDAS PELO JUIZO
A QUO
– IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DA SENTENÇA APÓS A PUBLICAÇÃO ART. 494 DO CPC – NULIDADE
EX OFFICIO
DA SEGUNDA SENTENÇA PROLATADA- MÉRITO - DIREITO À EDUCAÇÃO - MATRÍCULA EM CRECHE -
DIREITO CONSTITUCIONAL – ARTIGOS 6o E 205 DA CF – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES
- RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O art. 494 do CPC estabelece que, publicada a sentença, o juiz somente poderá alterá-la em duas hipóteses:
I - para corrigir-lhe, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou erros de cálculo; II - por meio de embargos de declaração.

2. “A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a CRECHES e unidades pré-escolares. (...). 3. Inaplicável o princípio da reserva do possível com a finalidade de desincumbir o ente público dos deveres que lhes são atribuídos por força de normas constitucionais”. (N.U 0017908-04.2011.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 26/07/2019).

3. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
M.V.G.R. representada por sua genitora AMANDA GOMES CORREA,
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Pontes e Lacerda, que julgou improcedente o pleito inicial da Ação de obrigação de fazer no
0002341-16.2019.8.11.0013, ajuizado pela Defensoria Pública, consistente na condenação do MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA à obrigação de fazer, a fim de que proceda à matrícula da menor em um dos Centros de Educação Infantil Municipal.

Em seu recurso, a Defensoria Pública do Estado do Mato Grosso alega que o Princípio da Isonomia deve ser interpretado, em conformidade com a premissa de que a todas as crianças deve ser assegurado o direito a educação, e não, invocá-lo para motivar que deveria ser respeitada a fila da espera, sob pena de violação do direito das outras crianças.

Aduz que a decisão na forma prolatada fere o direito fundamental à educação e, por isso é inconstitucional.

Assevera, que tanto as normas constitucionais (art. 224 da CF), como as infraconstitucionais (art. 54 do ECA) estabelecem que a efetivação dos direitos das crianças é prioridade absoluta, devendo ser garantida a proteção integral.

Alega que, diferentemente do fundamentado pelo juízo
a quo,
o entendimento jurisprudencial, sobretudo das Cortes Superiores é pacífico quanto ao reconhecimento do direito à matrícula em creche como subjetivo.

Assim, requer o provimento do recurso para condenar o
apelado à obrigação de fazer, a fim de que proceda à matrícula da menor em um dos Centros de Educação Infantil Municipal.

O apelado apresentou contrarrazões ao recurso de apelação - id 8748241.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O – PRELIMINAR

Egrégia Câmara:

Em consulta ao sistema Primus, constatei que após a prolação da sentença (23/04/2019) ora atacada, o juízo
a quo,
em 12/07/2019, proferiu nova sentença declarando, de ofício, o foro do Juízo da Segunda Vara da Comarca de Pontes e Lacerda, incompetente para processar e julgar a presente demanda, nos termos do art. 64, §1o, do Código de Processo Civil.

O art. 494 do CPC estabelece que, publicada a sentença, o juiz somente poderá alterá-la em duas hipóteses:
I - para corrigir-lhe, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou erros de cálculo; II - por meio de embargos de declaração.

Contudo
, in casu,
verifico que o juízo
a quo
, sem provocação de nenhuma das partes, modificou a sentença, a qual não se limitou a sanar erro material e nem erro de cálculo, como autoriza a legislação. Até porque, proferiu decisão totalmente diversa daquela prolatada anteriormente, o que não se admite pelo ordenamento jurídico.

Diante disso, a fim de se evitar eventuais conflitos quanto à decisão,
anulo
,
ex officio
, a sentença proferida em 12/07/2019, que declarou a incompetência absoluta daquele juízo da Segunda Vara da Comarca de Pontes e Lacerda e, por consequência, deverá ser considerada válida a primeira sentença, objurgada por meio deste recurso de apelação e cujo pronunciamento se deu em 23/04/2019.

V O T O MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o recurso de apelação visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo

que julgou improcedente o pleito inicial
consistente na condenação do MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA à obrigação de fazer, a fim de que proceda à matrícula da menor em um dos Centros de Educação Infantil Municipal.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que
M.V.G.R. representada por sua genitora AMANDA GOMES CORREA
, por meio da

Defensoria Pública do Estado, ajuizou em
01/03/2019
, Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Antecipação de Tutela no 0002341-16.2019.8.11.0013 contra o
MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA,
visando a
efetivação da matrícula da menor, em um dos Centros de Educação Infantil Municipal.

A tutela antecipada foi indeferida em 07/03/2019 pelo magistrado
a quo
e restou ratificada por ocasião da análise do mérito em 23/04/2019, quando da improcedência da inicial. Colhe-se da parte dispositiva:

“(...)Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na petição inicial, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil”.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Sabe-se que o direito à educação é um dever estatal, em conformidade com sua atividade primária de cumprimento obrigatório, conforme previsto na Constituição Federal, nos seguintes dispositivos:

“Art. 6o. São direitos sociais a
educação
, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

“Art. 30. Compete aos
Municípios
:

(...)

VI – manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado,
programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental;
(Redação dada pela Emenda Constitucional no 53, de 2006)”

“Art. 205.
A educação, direito de todos e dever do Estado
e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”

Aliado a isso, a Lei 9.394/1996 que dispõe sobre as diretrizes e bases da educação nacional, atribuiu aos Municípios a incumbência de oferecer educação infantil em creches e pré-escolas, como se vê:

Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:

I - organizar, manter e desenvolver os órgãos e instituições oficiais dos seus sistemas de ensino, integrando-os às políticas e planos educacionais da União e dos Estados;

II - exercer ação redistributiva em relação às suas escolas;

III - baixar normas complementares para o seu sistema de ensino;

IV - autorizar, credenciar e supervisionar os estabelecimentos do seu sistema de ensino;

V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino.

VI - assumir o transporte escolar dos alunos da rede municipal.

(Incluído pela Lei no 10.709, de 31.7.2003)

Parágrafo único. Os Municípios poderão optar, ainda, por se integrar ao sistema estadual de ensino ou compor com ele um sistema único de educação básica.

Logo, não se nega o direito à educação constitucionalmente assegurado a toda população.

Ademais, não há que se falar que a determinação para disponibilização da vaga formulada compromete a aplicabilidade do princípio da Reserva do Possível, visto que, por se tratar de questão constitucional, não há que se falar em exonerar os entes públicos de suas obrigações, sobretudo porque, no caso, não existe comprovação de que não têm condições financeiras para disponibilizar.

Ora, não há como limitar direitos sociais, empregando o princípio da reserva do possível e desconsiderando as garantias constitucionais.

Nesse sentido é entendimento adotado por este Sodalício:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DIREITO À EDUCAÇÃO – ABERTURA DE VAGAS EM CRECHE - CRIANÇAS QUE AGUARDAM VAGAS NA REDE PÚBLICA - ATO DO JUDICIÁRIO QUE NÃO VIOLA O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - EXCEPCIONALIDADE JUSTIFICADA EM FACE DO DESCUMPRIMENTO DO ENCARGO PÚBLICO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – RESERVA DO POSSÍVEL – INAPLICABILIDADE – SENTENÇA RATIFICADA. 1. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares.2. Somente de forma excepcional o Poder Judiciário pode atuar na prerrogativa de implementar políticas públicas, ou seja, apenas se e quando os órgãos estatais competentes descumprem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vindo a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional. 3. Inaplicável o princípio da reserva do possível com a finalidade de desincumbir o ente público dos deveres que lhes são atribuídos por força de normas constitucionais.

(N.U 0017908-04.2011.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 26/07/2019)

Transcrevo trecho do voto condutor do acórdão acima mencionado proferido pela Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro que afasta com brilhantismo a alegação de reserva do possível,
in verbis:

Logo, o deferimento de tutela judicial a fim de imputar ao ente público a adoção de políticas públicas não ofende o princípio da separação dos poderes concebido na Constituição Federal, em seu artigo 2o, porque, na hipótese, a intervenção do Judiciário ocorre no controle da constitucionalidade das políticas públicas, procedendo à outorga da tutela específica para que a Administração providencie o necessário e destine a verba correspondente à criação de novas vagas nas creches municipais, de forma a garantir o direito à educação e a dignidade das crianças de zero a cinco anos.

Em outras palavras, o Poder Judiciário pode atuar na prerrogativa de implementar políticas públicas se e quando os órgãos estatais competentes descumprem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vindo a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional.

Por outro lado, se não há vagas, não é prudente, simplesmente, ordenar a matrícula da criança, na medida em que o ente público só teria como cumprir a ordem matriculando um número excedente de alunos, o que seria prejudicial e colocaria em risco a segurança de todas as crianças.

Entretanto, o Estado deve cumprir a obrigação de providenciar melhores estruturas, abrir vagas, atendendo a legislação quanto ao número de professores e cuidadores, inclusive. Somente depois deve-se determinar a matrícula.

De igual modo, descabe a tese do princípio da reserva do possível, com a finalidade de desincumbir o ente público dos deveres que lhe são atribuídos por força de normas constitucionais.

Observa-se, também, que há lista de espera de crianças que aguardam matrícula em creche da rede municipal de Várzea Grande/MT (duzentas crianças), lista esta que, aliás, serviu de base para a fundamentação do ajuizamento da ação civil pública, situação que conclama um juízo apurado de conveniência (ID7196881).

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

“APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE COISA JULGADA E LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO - REJEIÇÃO - MATRÍCULA DE MENOR EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - COMPROVAÇÃO - SEGURANÇA CONCEDIDA - CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA.
A insuficiência de vagas para atendimento da demanda fere o direito constitucionalmente consagrado à educação. A obrigação do Município, nesta seara, é patente, considerando que o art. 227 da CRFB lhe impõe o dever de "assegurará criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à educação", de molde a mitigar a aplicação das cláusulas da reserva do possível e do mínimo existencial.
(...)” (STJ - AREsp 605304 MG 2014/0282224-1. Relator: MINISTRO HERMAN BENJAMIN, publicação: 11.12.2014). (destaquei)

Assim, foge à razoabilidade a alegação de reserva do possível e falta de previsão orçamentária, uma vez que a municipalidade teve tempo para incluir nos orçamentos dos anos subsequentes à propositura da ação verbas para eliminar os problemas crônicos e programar o emprego de verbas públicas para esta finalidade.

Assim, está cristalino a obrigação do município em oferecer educação infantil em creches e pré-escolas, disponibilizando vaga e efetivando a matrícula da criança, de acordo com a necessidade de cada caso.

Cumpre esclarecer que não desconheço as dificuldades orçamentárias do Município, mas como já fundamentado, é obrigação do ente municipal oferecer educação infantil em creches e pré-escolas, garantindo o direito fundamental da menor à educação, independente do seu planejamento financeiro.

Ante o exposto,
CONHEÇO O RECURSO E DOU PROVIMENTO
para condenar o apelado a conceder uma vaga em creche à menor.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/04/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002341-16.2019.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Ensino Fundamental e Médio]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[AMANDA GOMES CORREA - CPF: 057.615.201-33 (APELANTE), MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA - CNPJ: 15.023.989/0001-26 (APELADO), DOUGLAS HENRIQUE DOS SANTOS SILVA - CPF: 024.662.191-58 (ADVOGADO), AMANDA GOMES CORREA - CPF: 057.615.201-33 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), M. V. G. R. (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À unanimidade, proveu o recurso.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRELIMINAR – DUAS SENTENÇAS PROFERIDAS PELO JUIZO
A QUO
– IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DA SENTENÇA APÓS A PUBLICAÇÃO ART. 494 DO CPC – NULIDADE
EX OFFICIO
DA SEGUNDA SENTENÇA PROLATADA- MÉRITO - DIREITO À EDUCAÇÃO - MATRÍCULA EM CRECHE -
DIREITO CONSTITUCIONAL – ARTIGOS 6o E 205 DA CF – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES
- RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O art. 494 do CPC estabelece que, publicada a sentença, o juiz somente poderá alterá-la em duas hipóteses:
I - para corrigir-lhe, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou erros de cálculo; II - por meio de embargos de declaração.

2. “A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a CRECHES e unidades pré-escolares. (...). 3. Inaplicável o princípio da reserva do possível com a finalidade de desincumbir o ente público dos deveres que lhes são atribuídos por força de normas constitucionais”. (N.U 0017908-04.2011.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 26/07/2019).

3. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
M.V.G.R. representada por sua genitora AMANDA GOMES CORREA,
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Pontes e Lacerda, que julgou improcedente o pleito inicial da Ação de obrigação de fazer no
0002341-16.2019.8.11.0013, ajuizado pela Defensoria Pública, consistente na condenação do MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA à obrigação de fazer, a fim de que proceda à matrícula da menor em um dos Centros de Educação Infantil Municipal.

Em seu recurso, a Defensoria Pública do Estado do Mato Grosso alega que o Princípio da Isonomia deve ser interpretado, em conformidade com a premissa de que a todas as crianças deve ser assegurado o direito a educação, e não, invocá-lo para motivar que deveria ser respeitada a fila da espera, sob pena de violação do direito das outras crianças.

Aduz que a decisão na forma prolatada fere o direito fundamental à educação e, por isso é inconstitucional.

Assevera, que tanto as normas constitucionais (art. 224 da CF), como as infraconstitucionais (art. 54 do ECA) estabelecem que a efetivação dos direitos das crianças é prioridade absoluta, devendo ser garantida a proteção integral.

Alega que, diferentemente do fundamentado pelo juízo
a quo,
o entendimento jurisprudencial, sobretudo das Cortes Superiores é pacífico quanto ao reconhecimento do direito à matrícula em creche como subjetivo.

Assim, requer o provimento do recurso para condenar o
apelado à obrigação de fazer, a fim de que proceda à matrícula da menor em um dos Centros de Educação Infantil Municipal.

O apelado apresentou contrarrazões ao recurso de apelação - id 8748241.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O – PRELIMINAR

Egrégia Câmara:

Em consulta ao sistema Primus, constatei que após a prolação da sentença (23/04/2019) ora atacada, o juízo
a quo,
em 12/07/2019, proferiu nova sentença declarando, de ofício, o foro do Juízo da Segunda Vara da Comarca de Pontes e Lacerda, incompetente para processar e julgar a presente demanda, nos termos do art. 64, §1o, do Código de Processo Civil.

O art. 494 do CPC estabelece que, publicada a sentença, o juiz somente poderá alterá-la em duas hipóteses:
I - para corrigir-lhe, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou erros de cálculo; II - por meio de embargos de declaração.

Contudo
, in casu,
verifico que o juízo
a quo
, sem provocação de nenhuma das partes, modificou a sentença, a qual não se limitou a sanar erro material e nem erro de cálculo, como autoriza a legislação. Até porque, proferiu decisão totalmente diversa daquela prolatada anteriormente, o que não se admite pelo ordenamento jurídico.

Diante disso, a fim de se evitar eventuais conflitos quanto à decisão,
anulo
,
ex officio
, a sentença proferida em 12/07/2019, que declarou a incompetência absoluta daquele juízo da Segunda Vara da Comarca de Pontes e Lacerda e, por consequência, deverá ser considerada válida a primeira sentença, objurgada por meio deste recurso de apelação e cujo pronunciamento se deu em 23/04/2019.

V O T O MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o recurso de apelação visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo

que julgou improcedente o pleito inicial
consistente na condenação do MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA à obrigação de fazer, a fim de que proceda à matrícula da menor em um dos Centros de Educação Infantil Municipal.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que
M.V.G.R. representada por sua genitora AMANDA GOMES CORREA
, por meio da

Defensoria Pública do Estado, ajuizou em
01/03/2019
, Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Antecipação de Tutela no 0002341-16.2019.8.11.0013 contra o
MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA,
visando a
efetivação da matrícula da menor, em um dos Centros de Educação Infantil Municipal.

A tutela antecipada foi indeferida em 07/03/2019 pelo magistrado
a quo
e restou ratificada por ocasião da análise do mérito em 23/04/2019, quando da improcedência da inicial. Colhe-se da parte dispositiva:

“(...)Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na petição inicial, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil”.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Sabe-se que o direito à educação é um dever estatal, em conformidade com sua atividade primária de cumprimento obrigatório, conforme previsto na Constituição Federal, nos seguintes dispositivos:

“Art. 6o. São direitos sociais a
educação
, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

“Art. 30. Compete aos
Municípios
:

(...)

VI – manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado,
programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental;
(Redação dada pela Emenda Constitucional no 53, de 2006)”

“Art. 205.
A educação, direito de todos e dever do Estado
e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”

Aliado a isso, a Lei 9.394/1996 que dispõe sobre as diretrizes e bases da educação nacional, atribuiu aos Municípios a incumbência de oferecer educação infantil em creches e pré-escolas, como se vê:

Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:

I - organizar, manter e desenvolver os órgãos e instituições oficiais dos seus sistemas de ensino, integrando-os às políticas e planos educacionais da União e dos Estados;

II - exercer ação redistributiva em relação às suas escolas;

III - baixar normas complementares para o seu sistema de ensino;

IV - autorizar, credenciar e supervisionar os estabelecimentos do seu sistema de ensino;

V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino.

VI - assumir o transporte escolar dos alunos da rede municipal.

(Incluído pela Lei no 10.709, de 31.7.2003)

Parágrafo único. Os Municípios poderão optar, ainda, por se integrar ao sistema estadual de ensino ou compor com ele um sistema único de educação básica.

Logo, não se nega o direito à educação constitucionalmente assegurado a toda população.

Ademais, não há que se falar que a determinação para disponibilização da vaga formulada compromete a aplicabilidade do princípio da Reserva do Possível, visto que, por se tratar de questão constitucional, não há que se falar em exonerar os entes públicos de suas obrigações, sobretudo porque, no caso, não existe comprovação de que não têm condições financeiras para disponibilizar.

Ora, não há como limitar direitos sociais, empregando o princípio da reserva do possível e desconsiderando as garantias constitucionais.

Nesse sentido é entendimento adotado por este Sodalício:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DIREITO À EDUCAÇÃO – ABERTURA DE VAGAS EM CRECHE - CRIANÇAS QUE AGUARDAM VAGAS NA REDE PÚBLICA - ATO DO JUDICIÁRIO QUE NÃO VIOLA O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - EXCEPCIONALIDADE JUSTIFICADA EM FACE DO DESCUMPRIMENTO DO ENCARGO PÚBLICO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – RESERVA DO POSSÍVEL – INAPLICABILIDADE – SENTENÇA RATIFICADA. 1. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares.2. Somente de forma excepcional o Poder Judiciário pode atuar na prerrogativa de implementar políticas públicas, ou seja, apenas se e quando os órgãos estatais competentes descumprem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vindo a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional. 3. Inaplicável o princípio da reserva do possível com a finalidade de desincumbir o ente público dos deveres que lhes são atribuídos por força de normas constitucionais.

(N.U 0017908-04.2011.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 26/07/2019)

Transcrevo trecho do voto condutor do acórdão acima mencionado proferido pela Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro que afasta com brilhantismo a alegação de reserva do possível,
in verbis:

Logo, o deferimento de tutela judicial a fim de imputar ao ente público a adoção de políticas públicas não ofende o princípio da separação dos poderes concebido na Constituição Federal, em seu artigo 2o, porque, na hipótese, a intervenção do Judiciário ocorre no controle da constitucionalidade das políticas públicas, procedendo à outorga da tutela específica para que a Administração providencie o necessário e destine a verba correspondente à criação de novas vagas nas creches municipais, de forma a garantir o direito à educação e a dignidade das crianças de zero a cinco anos.

Em outras palavras, o Poder Judiciário pode atuar na prerrogativa de implementar políticas públicas se e quando os órgãos estatais competentes descumprem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vindo a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional.

Por outro lado, se não há vagas, não é prudente, simplesmente, ordenar a matrícula da criança, na medida em que o ente público só teria como cumprir a ordem matriculando um número excedente de alunos, o que seria prejudicial e colocaria em risco a segurança de todas as crianças.

Entretanto, o Estado deve cumprir a obrigação de providenciar melhores estruturas, abrir vagas, atendendo a legislação quanto ao número de professores e cuidadores, inclusive. Somente depois deve-se determinar a matrícula.

De igual modo, descabe a tese do princípio da reserva do possível, com a finalidade de desincumbir o ente público dos deveres que lhe são atribuídos por força de normas constitucionais.

Observa-se, também, que há lista de espera de crianças que aguardam matrícula em creche da rede municipal de Várzea Grande/MT (duzentas crianças), lista esta que, aliás, serviu de base para a fundamentação do ajuizamento da ação civil pública, situação que conclama um juízo apurado de conveniência (ID7196881).

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

“APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE COISA JULGADA E LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO - REJEIÇÃO - MATRÍCULA DE MENOR EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - COMPROVAÇÃO - SEGURANÇA CONCEDIDA - CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA.
A insuficiência de vagas para atendimento da demanda fere o direito constitucionalmente consagrado à educação. A obrigação do Município, nesta seara, é patente, considerando que o art. 227 da CRFB lhe impõe o dever de "assegurará criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à educação", de molde a mitigar a aplicação das cláusulas da reserva do possível e do mínimo existencial.
(...)” (STJ - AREsp 605304 MG 2014/0282224-1. Relator: MINISTRO HERMAN BENJAMIN, publicação: 11.12.2014). (destaquei)

Assim, foge à razoabilidade a alegação de reserva do possível e falta de previsão orçamentária, uma vez que a municipalidade teve tempo para incluir nos orçamentos dos anos subsequentes à propositura da ação verbas para eliminar os problemas crônicos e programar o emprego de verbas públicas para esta finalidade.

Assim, está cristalino a obrigação do município em oferecer educação infantil em creches e pré-escolas, disponibilizando vaga e efetivando a matrícula da criança, de acordo com a necessidade de cada caso.

Cumpre esclarecer que não desconheço as dificuldades orçamentárias do Município, mas como já fundamentado, é obrigação do ente municipal oferecer educação infantil em creches e pré-escolas, garantindo o direito fundamental da menor à educação, independente do seu planejamento financeiro.

Ante o exposto,
CONHEÇO O RECURSO E DOU PROVIMENTO
para condenar o apelado a conceder uma vaga em creche à menor.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/04/2020