Tribunal: TJMT
Processo: 0007364-57.2014.8.11.0064
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-30
Data de publicação: 2020-10-02

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007364-57.2014.8.11.0064
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Progressão de Regime]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), JOÃO BATISTA VIEIRA DOS SANTOS (AGRAVANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), VALDINEIDE OVIDIO DA SILVA DIAS - CPF: 550.618.931-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 1o VOGAL QUE O DESPROVEU.

E M E N T A

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PACOTE ANTICRIME – LEI No. 13.964/2019 – REEDUCANDO CONDENADO REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – TRÁFICO DE DROGAS – APLICAÇÃO PELO JUÍZO DE EXECUÇÕES PENAIS DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) –POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 PARA REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO SEM RESULTADO MORTE – RECURSO PROVIDO.

Com o advento da lei nova, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado ao réu condenado por crime hediondo, sem resultado morte, que já possua condenação por crime comum.

A Lei no. 13.934/2019 (Pacote Anticrime) revogou o artigo 2o, § 2o, da Lei no. 8.072/90, passando a prever a incidência da fração mais rígida somente para os reincidentes em crimes hediondos ou equiparados, aplicando-se o índice de 40% (2/5) para os apenados primários e, por decorrência lógica, aos reincidentes não específicos, não considerados expressamente pela nova lei.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Agravo em Execução Penal
interposto por
JOÃO BATISTA VIEIRA DOS SANTOS
contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Comarca de Rondonópolis-MT, que indeferiu o pedido defensivo para adequação do cálculo de pena sobre soma do cumprimento de pena desde a prisão em 23/03/2013, com a fração para progressão de regime em 2/5 (dois quintos) – 40%, mantendo a fração de 3/5 (três quintos) - 60%.

Em suas razões recursais, o agravante pretende a reforma da decisão de primeiro grau, objetivando a adequação do cálculo restante para o cumprimento da reprimenda corpórea, tendo como ponto de partida a data da prisão em 23/03/2013, com a fixação da fração de 2/5 (dois quintos) para a progressão de regime. Brada que o reeducando possui contra si um único crime hediondo, qual seja, o delito de trafico de entorpecentes, não sendo possível dizer que o mesmo é reincidente na prática de crime hediondo, sem existir prática anterior de tal delito.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso.

O magistrado de origem manteve a decisão agravada por seus próprios fundamentos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em p
arecer da lavra do douto Procurador, Dr. Élio Américo, manifesta pelo desprovimento do agravo
defensivo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Inicialmente, tem-se que o agravante mostra-se inconformado com a r. decisão de primeiro grau que indeferiu o pedido de alteração da fração utilizada para progressão de regime de 3/5 (60% do cumprimento da pena) para 2/5 (40% do cumprimento da pena) com base no artigo 112, inciso V, da LEP, alterado pela Lei n°. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) no que se refere a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Em decisão datada de 01/04/2020, o MM. Juiz de Direito, 4a Vara da Comarca de Rondonópolis/MT, Dr. João Filho de Almeida Portela, indeferiu o pedido defensivo, fundamentando que:

“(...) 1. Trata-se de guia de execução penal (...), condenação a uma sanção unificada de 27 (...) anos, 08 (...) meses e 20 (...) dias de reclusão, além de dias multa, por infração aos arts. 121 e 157 do CP, arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06 e art. 14 da Lei 10.826/03. — 2. Passa-se à análise dos diversos e reiterados pedidos encartados aos autos. (...). — 4. Quanto ao pleito de prescrição referente aos autos 14528-86.2007.811.0042, colhe-se que o fato ocorreu em 09/outubro/2007, denúncia recebida em 06/novembro/2007 e a sentença em 01/abril/2008. O trânsito em julgado ocorreu no dia 09/abril/2008 MPE e no dia 28/04/2008 para Defesa/recuperando. — 5. Mesmo considerando o redutor do art. 115 do CP, em relação a qualquer dos marcos interruptivos do art. 117 do CP ocorreu decurso de seis anos. Aliás, o recuperando cumpre pena desde as datas de 15/03/2009, 15/10/2010 e 24/03/2013, sendo a última em regime fechado, com posterior alteração de data base em função do incidente 6420770, homologação de falta grave.

6. Quanto à pretendida extirpação da reincidência, lida a apelação 74454/2016, não se localizou referida providência. — 7. A transcrição feita pela Defesa técnica foi em relação a corréu, e para afastar a causa de diminuição do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06. — 8. A propósito, o provimento do apelo deu-se para o fim de: “absolver JOAO BATISTA VIEIRA DOS SANTOS de associação para o tráfico e readequar a pena do tráfico de drogas e porte ilegal de munição, em concurso material, a 9 (...) anos, 11 (...) meses e 10 (...) dias de reclusão e 786 (...) dias-multa, em regime inicial fechado”. — 9. Sem embargo, não é desaviso anotar que, segundo o STJ, “O juízo da Execução pode promover a retificação do atestado de pena para constar a reincidência, com todos os consectários daí decorrentes, ainda que não esteja reconhecida expressamente na sentença penal condenatória transitada em julgado.” — (STJ – EREsp – 1.738.968/MG – informativo 662).

10. Em tal contexto, bastaria verificar que nos autos 7550- 17.2013.811.0064, cujo fato criminoso é datado de 24/03/2013, o recuperando já possuía condenação com trânsito em 28/abril/2008 no feito 14528-86.2007.811.0042, razão por que não se pode afastar a reincidência. — 11. Por outro Iado, em relação à condenação pelo art. 33 da Lei 11.343/06, o juízo desacolheu o pedido do MPE do arq. 18.1 para o fim de manter a fração de 2/3 (dois terços), nos termos do art. 83, V do CPB, por não se tratar de reincidente especifico em crime hediondo ou equiparado. — 12. A propósito: “O art. 83, V, do Código Penal, dispõe que é vedada a concessão de Iivramento condicional ao reincidente específico por crime hediondo, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo.” — (STJ - AgRg no HC 549.723/SP, Rel. Min. JOEL ILANPACIORNIK, 5a Turma, julg 06/02/2020, DJe 14/02/2020).

13. O juízo procedeu ao cadastramento da remição apontada no arq. 26.1, alimentando o sistema através do incidente concedido 8984094 e deferido ao recuperando o resgate de 20 (...) dias nos termos do art. 126 da LEP. (...). — 17. Com efeito, de se observar que a Lei 13.964/19 ao promover diversas alterações no sistema penal e processual penal, também alcançou o art. 112 da LEP que trata do sistema progressivo de execução penal. — 18. Não é desacerto registrar que a mens legis foi, salvo melhor juízo, de conferir tratamento mais gravoso em todos os aspectos e, também, no que tange às frações. — 19. Basta um simples Iançar de olhos nos percentuais de progressão para se verificar que o menor deles, de 1/6 (um sexto), continuou inalterado e, de igual modo, chegou-se ao quantitativo de 70% (...) para o caso de o apenado ser reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedando, inclusive, o Iivramento condicional. — 20. Aliás, diferentemente do que se passava no regime anterior em que a fração do crime comum era sempre de sexta parte para os crimes não hediondos, cuidou o legislador de agravar a fração de progressão para os reincidentes, mesmo nos crimes comuns. (...).

25. Aliás, de forma ordenada, apenas a partir do inciso V do referido artigo de lei que se começa a tratar dos delitos etiquetados pela Lei 8.072/90. (...). — 26. Pensar de modo diverso é, s.m.j, inverter toda a lógica do sistema e conferir tratamento menos gravoso a delitos que, como dito, possuem mandado constitucional de criminalização e, de igual modo, de se conferir tratamento mais gravoso. (...). — 32. Tal conclusão se mostra autorizada porque, a Iegislação deixa muito claro que o pressuposto básico para se aplicar a fração de 40% (...) ou de 2/5 (...) é a primariedade. — 33. Ora, o art. 112, V da Lei 7.210/84, com redação determinada peia Lei 13.964/19, é muito claro ao asseverar que a fração de progressão será de “40 % ( ... ) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, SE FOR PRIMÁRIO”. — 34. Por outro vértice, apesar de o inciso VII, por uma interpretação literal, sugerir que a fração de 60% (...) ou de 3/5 (...) restringe-se aos chamados reincidentes específicos ao emanar a exigência de “o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”, tal exegese não parece acertada. (...).

36. Contudo, a confusa redação, pouco ou nada mudou em relação ao que já constava na Lei de Crimes Hediondos com as alterações promovidas pelas Leis 11.646/07 e 13.769/18. — 37. Segundo o revogado § 2° do art. 2° da Lei 8.072/90 “A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (...) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (...), se reincidente”.

38. Não fica difícil concluir que basta ostentar a condição de reincidente, para se aplicar fração mais gravosa. A propósito, quando o Iegislador quis exigir a reincidência especifica o fez de forma expressa, como ressai do art. 83, V do CP, donde se extrai o seguinte reclamo para a concessão do Iivramento condicional: “cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, pratica de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza”.

40. De todo modo, a interpretação Iegislativa não pode Ievar o intérprete a pinçar fragmentos para desenvolver teses e antíteses que melhor lhe aprouver. (...). — 42. Neste viés, fato é que o agente que possui condenação anterior, mesmo que por crime comum, não pode ser contemplado com a fração de 40% (...) porque não é primário. (...). — 48. Aliás, retornando às chamadas posturas ativistas do Judiciário, também denominadas decisões manipuladoras, tais oferecem diversos males aos seres gregários que, além de se sujeitarem a regras não elaboradas pelo Legislativo cujos parlamentares são representantes do povo por excelência, também passam a se sujeitar ao código moral de cada magistrado. (...) — 53. Por todo o exposto, o juízo INDEFERE os pedidos da Defesa técnica encartados nos sequenciais 11, 14, 22 e 35, bem assim os do Ministério Público objeto dos arquivos 18 e 29.” (sic)

Com a convicção, retilineamente exposta pelo magistrado de origem, que ressalto, apresentou admirável desenvolvimento de juízo discricionário, com a devida vênia, tenho como necessário apresentar outra ótica acerca da enfrentada problemática, senão vejamos;

De início, considerando a redação do artigo 2o, § 2o, da Lei no. 8.072/90, o cálculo de pena elaborado pelo juízo das execuções penais previa a progressão de regime apenas após o cumprimento de 3/5 ou 60% da pena imposta.

Porém, a Lei no. 13.934/2019 revogou o mencionado artigo,

passando a prever a incidência da fração mais rígida somente para os reincidentes em crimes hediondos ou equiparados,

aplicando-se o percentual de 40%, ou fração (2/5) para os apenados primários e, por decorrência lógica, aos reincidentes não específicos, já que não foram expressamente considerados pela nova lei.

Destarte, conquanto o legislador tenha se esforçado para estabelecer regras mais severas para o enfrentamento da criminalidade, o que se verifica, de fato, é que o artigo 112 da LEP, seja por um movimento relapso, seja por incompetência, ou mesmo por intenções outras que fogem à primeva intenção objetiva do Pacote Anticrime que deu origem à Lei no. 13.934/2019, simplesmente não se previu/estabeleceu uma fração ou percentual próprio de cumprimento de pena para a progressão de regime para hipóteses como a dos autos. Confira-se:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”.

Percebe-se que uma diversidade de possíveis configurações foi cogitada pelo legislador. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diga respeito ao réu condenado por crime hediondo, sem resultado morte, que já possua condenação por crime comum.

Em franca abordagem sobre a questão, o doutrinador Renato Brasileiro esclarece que, em situações como a dos autos, deve prevalecer a regra do artigo 112, inciso V, da LEP:

“(...) VII – cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP” (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 – Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394).

Na mesma sintonia orientativa o Exmo. Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, em decisão recentemente proferida no habeas corpus no. 588.852/SP, decidiu que:

“A Lei n. 13.964/2019 trouxe alterações no tocante aos percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime a apenados condenados pela prática de crimes hediondos, revogando expressamente o contido no § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990. Com isso, ao ser revogado o dispositivo que regulava a progressão de regime na Lei de Crimes Hediondos, a progressão estaria regida pela Lei n. 7.219/1984 – LEP, que, em seu art. 112, incisos VII e VIII, dispõe que as frações de 60% e 70% incidirão nas hipóteses de reincidência específica.

Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.

Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime”. (sic)

Assim, à luz do princípio do favor rei e da retroatividade da lei penal benéfica, diante do vácuo legislativo existente na lei nova quanto a questão posta, entendo que, na espécie, faz-se impositiva a adoção do índice de 2/5 (40%) para o cálculo da progressão de regime.

Posto isto, em
dissonância com o parecer
,
DOU PROVIMENTO
ao agravo de execução, para determinar ao juízo de execuções que promova a utilização da
fração de 2/5 ou percentual (40%) para o cômputo da progressão de regime,
ficando a cargo do MM. Juízo a aferição do adimplemento dos requisitos subjetivos para a referida progressão.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Egrégia Câmara:

Infere-se dos autos que
João Batista Vieira dos Santos

foi
condenado
ao cumprimento da pena unificada de 27 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão em regime fechado, decorrente de condenações pelos crimes previstos no art. 121 e art. 157 do CP, art. 33 e art. 35 da Lei no. 11.343/06 e art. 14 da Lei no. 10.826/03.

Durante o curso do processo executivo, foi elaborado cálculo penal em que se tomou a
fração de 3/5
como critério para a progressão regimental.

E é contra esse parâmetro que o agravante se insurge, por entender que como
não é reincidente específico
, tem o direito de ver aplicada a
fração de 2/5
para a concessão de benefícios na execução penal, nos termos do art. 112, V, da LEP. Aduz, ainda, que as alterações trazidas pela Lei no 13.964/2019 devem ser interpretadas em seu favor, especialmente porque lhe deve ser aplicada a norma mais benéfica.

Registre-se que, na sessão de julgamento de 26.8.2020, o Exmo. Relator
Des. Juvenal Pereira da Silva

deu provimento
ao agravo e foi acompanhado pelo 1o Vogal, o
Exmo. Des. Gilberto Giraldelli
, contudo, a fim de melhor analisar a matéria, pedi vista dos autos.

Apesar da controvérsia instaurada pelas inovações trazidas pelo chamado "Pacote Anticrime" (Lei no. 13.964/19), entendo que permanece válida a compreensão de que o condenado por crime hediondo ou equiparado, que seja reincidente (específico ou não), deve cumprir 60% (3/5) da pena para fins de concessão da progressão regimental, e não 40% (2/5).

A nova redação do art. 112 da LEP se refere apenas à reincidência, ignorando qualquer distinção sobre se ela seria específica ou não!

O indigitado dispositivo legal, em seus
incisos VI e VII
, ao mencionar as expressões
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
e
“reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte”
, evidentemente contempla
inclusive
a reincidência específica, e assim sendo o legislador submeteu condenados reincidentes não específicos às frações de cumprimento de penas, pois, na lei conforme conhecidíssimo e prestigiado princípio basilar de hermenêutica segundo o qual
nela não existem palavras inúteis
–
verba cum effectu sunt accipienda –
ou seja, “
as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia. Não se presumem, na lei, palavras inúteis
”, como doutrina o relator Paulo Antônio Rossi, nos
Embargos de Declaração – ED 1500358-14.2018.8.26.0145 SP 1500358-14.2018.8.26.0145, da 12 Câm. Direito Criminal do TJSP em julgamento de 08.07.2020, publ. 08.07.2020
, não havendo que se cogitar de interpretação mais favorável ao réu, eis, que dúvida não há!

E não poderia ser mesmo de outra forma porque numa lei, conhecida como “
Pacote Anticrime
” um criminoso reincidente por crime de outra natureza, não pode invocar interpretação mais favorável se dúvida não houver, como não há, e ainda, contrariamente à “
mens legis
”, em debate, pois, o que se pretendeu inicialmente com as alterações promovidas foi recrudescer a forma de cumprimento das penas em tais casos, e não atenuar a forma de cumprimento, considerando que o motivo que levou às alterações foi o convencimento de que as formas existentes até então, revelavam-se
ineficazes
para prevenir e reprimir o crime, e ainda ressocializar o delinquente.

Outrossim, não há lógica no raciocínio de que num conjunto de alterações legislativas, que visam tornar mais eficaz o cumprimento da pena para que atinja plenamente seus objetivos, que se promovesse diferenciação entre condenados reincidentes e reincidentes específicos.

Admitiu-se, sim, a diferenciação nos casos expressos em lei nos incisos primeiros, sem no entanto fazer qualquer referência à espécie de reincidência, pois, o que se busca é combater a criminalidade como um todo e não apenas a decorrente de crimes mais graves, cobrindo-se com um manto de proteção aqueles condenados por outros crimes não especificados pelo legislador, como se não tivessem contribuído para que fosse exigido o recrudescimento da lei penal quanto ao cumprimento mais rigoroso das penas de todos os delitos.

Reincidência é reincidência, específica ou não, eis, que consequência de execução de pena ineficaz que acarreta em 85% dos casos de egressos do Sistema Prisional, o retorno à atividade criminosa, mercê da ineficácia das leis que vigiam em época anterior ao Pacote Anticrime, incapazes de devolver à sociedade criminosos perfeitamente ressocializados.

Beneficiar-se neste momento quando se procura reagir com leis mais duras aqueles que em tese já foram ressocializados e não deveriam ter se envolvido novamente na seara da criminalidade, é no mínimo, incentivá-los a que não deixem o submundo do crime pois, mesmo quando o legislador recrudesce a lei haveria ainda a esperança de vigência da anterior mais benéfica e que mesmo sendo assim, foi violada pelo pretenso beneficiário nesse momento de reação da sociedade aos altíssimos índices de crimes que a assolam.

Nesse mesmo sentido, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, destacou em sua decisão monocrática que:

“(...) Há de se notar, ainda, que o art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, apesar da dubiedade da redação, não contempla o termo "reincidente específico", possibilitando, portanto, o reconhecimento de qualquer reincidência. (...)” (HC no. 610311-SP, publicado em 11.9.2020).

Nesses moldes, a interpretação mais adequada é a de que o inciso VII do art. 112 da LEP traz duas exigências: que a pessoa seja reincidente, independentemente dessa reincidência ser comum ou específica; e que tenha sido condenada por crime hediondo ou equiparado.

Outra interpretação, a meu ver, é equivocada, especialmente aquela almejada pela defesa de que seria imperiosa a aplicação ao seu caso da fração de 2/5, pois o inciso V, do art. 112, da LEP destina-se expressamente ao apenado
primário
, não sendo o caso do agravante.

Nessa linha de raciocínio, colaciono aresto de julgado do TJSC:

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE RECONHECEU A INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 3/5, NO TOCANTE À PROGRESSÃO DE REGIME. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. AVENTADA OCORRÊNCIA DE REINCIDÊNCIA GENÉRICA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5. NÃO ACOLHIMENTO. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR CRIME COMUM (TRÁFICO PRIVILEGIADO) E POSTERIOR CONDENAÇÃO POR CRIMES HEDIONDOS. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA RECONHECIDA NA SENTENÇA.
IRRELEVÂNCIA SE A REINCIDÊNCIA É ESPECÍFICA OU GENÉRICA.
PRECEDENTES. ADEMAIS, ARGUMENTOS EM RELAÇÃO À LEI N. 13.964/2019 QUE NÃO PROSPERAM. ANÁLISE DO ART. 112, VII, DA LEP. DECISUM INALTERADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-SC - EP: 00001966620208240020 Criciúma 0000196-66.2020.8.24.0020, Relator: Antônio Zoldan da Veiga, Data de Julgamento: 07/05/2020, Quinta Câmara Criminal)

Sobre a questão aqui tratada consigno trecho do julgado acima mencionado em que o Relator,
Desembargador Antônio Zoldan da Veiga
, expõe o entendimento de que
“(...) a Lei n. 13.964/2019, especificamente no art. 112, VII, da LEP, trouxe distinções em relação ao crime praticado, mas manteve a não exigência da reincidência ser específica para aplicação do maior patamar para progressão do regime, até porque
é público e notório que respectivas alterações propostas pelo Ministério da Justiça e da Segurança Pública sinalizavam, ainda mais, maior repreensão quanto às regras de cumprimento das penas
(...) Inclusive, vale anotar que, se o legislador optasse em se referir apenas à reincidência específica no respectivo art. 112 da LEP, certamente o faria expressamente - nesse ponto, cita-se como exemplo o art. 44, § 3o, do Código Penal, no qual há menção expressa à "prática do mesmo crime". (...)”
.

De fato, não se pode ignorar que as modificações propostas e levadas a efeito por meio da Lei no. 13.964/19, também chamada de “Pacote Anticrime”, como o próprio nome sugere, objetivaram reprimir com maior rigor a criminalidade no país, sendo ilógico interpretá-la de modo a equiparar o condenado reincidente ao primário, exigindo-lhe idênticos requisitos para a progressão regimental.

Além do mais, se o legislador tivesse a intenção de destinar o art. 112, VII, da LEP apenas ao reincidente específico, o teria feito expressamente. Como, todavia, não adotou essa técnica, a única conclusão é de que o referido dispositivo é aplicável ao reincidente condenado na prática de crime hediondo ou equiparado, independentemente da natureza do delito gerador da reincidência.

Sobre a matéria, sabiamente, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, ressaltou em seu
decisum
monocrático exarado no HC no. 610311-SP, publicado em 11.9.2020, que:

“(...) Em que pese a expressa revogação do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990, acredito mais adequado o exercício da hermenêutica jurídica com base no Espírito da lei modificadora, assim como nas construções jurisprudenciais que nortearam a aplicação da Lei dos Crimes Hediondos ao longo dos anos.
O chamado "Pacote Anticrime" tinha como objetivo o aperfeiçoamento da Legislação Penal e Processual Penal, em vistas a produzir mecanismos mais capazes de reprimir e desestimular a prática delitiva, com especial atenção ao combate ao tráfico de entorpecentes.

Aliados os objetivos da Lei n. 13.964/2019 à jurisprudência pacificada nas Cortes Superiores, de rigor a manutenção da fração de 3/5 (três quintos), traduzido em 60% (sessenta por cento) do cumprimento da pena, para a progressão de regime aos condenados por crime hediondos ou equiparados, quando reincidentes
. (...)”

A propósito, trago à baila trecho de decisão do
Ministro Félix Fischer
, do STJ:

“(...) apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, conforme argumentado pela Defesa (
HC
n. 583.751/SP, Ministro Félix Fischer, j. 16-6-2020).

Destarte, conclui-se que, mesmo com o advento da Lei no. 13.964/19, se ao apenado por crime hediondo ou equiparado for reconhecida a reincidência, seja ela específica ou comum, ele deve cumprir 60% (3/5) da pena para progredir de regime (art. 112, VII, LEP), sendo inaceitável o parâmetro de 2/5 (40%), que como visto, destina-se apenas aos condenados primários (art. 112, V, LEP).

Sendo assim, tratando-se o agravante de reincidente em crime comum, mas condenado por crime hediondo, inviável que se lhe exija o cumprimento de apenas 40% da pena para fins de progressão de regime, motivo pelo qual não há que se falar em acolhimento da pretensão defensiva.

Pelo exposto e desde já pedindo vênia ao douto Relator,
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/09/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007364-57.2014.8.11.0064
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Progressão de Regime]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), JOÃO BATISTA VIEIRA DOS SANTOS (AGRAVANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), VALDINEIDE OVIDIO DA SILVA DIAS - CPF: 550.618.931-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 1o VOGAL QUE O DESPROVEU.

E M E N T A

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PACOTE ANTICRIME – LEI No. 13.964/2019 – REEDUCANDO CONDENADO REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – TRÁFICO DE DROGAS – APLICAÇÃO PELO JUÍZO DE EXECUÇÕES PENAIS DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) –POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 PARA REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO SEM RESULTADO MORTE – RECURSO PROVIDO.

Com o advento da lei nova, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado ao réu condenado por crime hediondo, sem resultado morte, que já possua condenação por crime comum.

A Lei no. 13.934/2019 (Pacote Anticrime) revogou o artigo 2o, § 2o, da Lei no. 8.072/90, passando a prever a incidência da fração mais rígida somente para os reincidentes em crimes hediondos ou equiparados, aplicando-se o índice de 40% (2/5) para os apenados primários e, por decorrência lógica, aos reincidentes não específicos, não considerados expressamente pela nova lei.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Agravo em Execução Penal
interposto por
JOÃO BATISTA VIEIRA DOS SANTOS
contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Comarca de Rondonópolis-MT, que indeferiu o pedido defensivo para adequação do cálculo de pena sobre soma do cumprimento de pena desde a prisão em 23/03/2013, com a fração para progressão de regime em 2/5 (dois quintos) – 40%, mantendo a fração de 3/5 (três quintos) - 60%.

Em suas razões recursais, o agravante pretende a reforma da decisão de primeiro grau, objetivando a adequação do cálculo restante para o cumprimento da reprimenda corpórea, tendo como ponto de partida a data da prisão em 23/03/2013, com a fixação da fração de 2/5 (dois quintos) para a progressão de regime. Brada que o reeducando possui contra si um único crime hediondo, qual seja, o delito de trafico de entorpecentes, não sendo possível dizer que o mesmo é reincidente na prática de crime hediondo, sem existir prática anterior de tal delito.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso.

O magistrado de origem manteve a decisão agravada por seus próprios fundamentos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em p
arecer da lavra do douto Procurador, Dr. Élio Américo, manifesta pelo desprovimento do agravo
defensivo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Inicialmente, tem-se que o agravante mostra-se inconformado com a r. decisão de primeiro grau que indeferiu o pedido de alteração da fração utilizada para progressão de regime de 3/5 (60% do cumprimento da pena) para 2/5 (40% do cumprimento da pena) com base no artigo 112, inciso V, da LEP, alterado pela Lei n°. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) no que se refere a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Em decisão datada de 01/04/2020, o MM. Juiz de Direito, 4a Vara da Comarca de Rondonópolis/MT, Dr. João Filho de Almeida Portela, indeferiu o pedido defensivo, fundamentando que:

“(...) 1. Trata-se de guia de execução penal (...), condenação a uma sanção unificada de 27 (...) anos, 08 (...) meses e 20 (...) dias de reclusão, além de dias multa, por infração aos arts. 121 e 157 do CP, arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06 e art. 14 da Lei 10.826/03. — 2. Passa-se à análise dos diversos e reiterados pedidos encartados aos autos. (...). — 4. Quanto ao pleito de prescrição referente aos autos 14528-86.2007.811.0042, colhe-se que o fato ocorreu em 09/outubro/2007, denúncia recebida em 06/novembro/2007 e a sentença em 01/abril/2008. O trânsito em julgado ocorreu no dia 09/abril/2008 MPE e no dia 28/04/2008 para Defesa/recuperando. — 5. Mesmo considerando o redutor do art. 115 do CP, em relação a qualquer dos marcos interruptivos do art. 117 do CP ocorreu decurso de seis anos. Aliás, o recuperando cumpre pena desde as datas de 15/03/2009, 15/10/2010 e 24/03/2013, sendo a última em regime fechado, com posterior alteração de data base em função do incidente 6420770, homologação de falta grave.

6. Quanto à pretendida extirpação da reincidência, lida a apelação 74454/2016, não se localizou referida providência. — 7. A transcrição feita pela Defesa técnica foi em relação a corréu, e para afastar a causa de diminuição do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06. — 8. A propósito, o provimento do apelo deu-se para o fim de: “absolver JOAO BATISTA VIEIRA DOS SANTOS de associação para o tráfico e readequar a pena do tráfico de drogas e porte ilegal de munição, em concurso material, a 9 (...) anos, 11 (...) meses e 10 (...) dias de reclusão e 786 (...) dias-multa, em regime inicial fechado”. — 9. Sem embargo, não é desaviso anotar que, segundo o STJ, “O juízo da Execução pode promover a retificação do atestado de pena para constar a reincidência, com todos os consectários daí decorrentes, ainda que não esteja reconhecida expressamente na sentença penal condenatória transitada em julgado.” — (STJ – EREsp – 1.738.968/MG – informativo 662).

10. Em tal contexto, bastaria verificar que nos autos 7550- 17.2013.811.0064, cujo fato criminoso é datado de 24/03/2013, o recuperando já possuía condenação com trânsito em 28/abril/2008 no feito 14528-86.2007.811.0042, razão por que não se pode afastar a reincidência. — 11. Por outro Iado, em relação à condenação pelo art. 33 da Lei 11.343/06, o juízo desacolheu o pedido do MPE do arq. 18.1 para o fim de manter a fração de 2/3 (dois terços), nos termos do art. 83, V do CPB, por não se tratar de reincidente especifico em crime hediondo ou equiparado. — 12. A propósito: “O art. 83, V, do Código Penal, dispõe que é vedada a concessão de Iivramento condicional ao reincidente específico por crime hediondo, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo.” — (STJ - AgRg no HC 549.723/SP, Rel. Min. JOEL ILANPACIORNIK, 5a Turma, julg 06/02/2020, DJe 14/02/2020).

13. O juízo procedeu ao cadastramento da remição apontada no arq. 26.1, alimentando o sistema através do incidente concedido 8984094 e deferido ao recuperando o resgate de 20 (...) dias nos termos do art. 126 da LEP. (...). — 17. Com efeito, de se observar que a Lei 13.964/19 ao promover diversas alterações no sistema penal e processual penal, também alcançou o art. 112 da LEP que trata do sistema progressivo de execução penal. — 18. Não é desacerto registrar que a mens legis foi, salvo melhor juízo, de conferir tratamento mais gravoso em todos os aspectos e, também, no que tange às frações. — 19. Basta um simples Iançar de olhos nos percentuais de progressão para se verificar que o menor deles, de 1/6 (um sexto), continuou inalterado e, de igual modo, chegou-se ao quantitativo de 70% (...) para o caso de o apenado ser reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedando, inclusive, o Iivramento condicional. — 20. Aliás, diferentemente do que se passava no regime anterior em que a fração do crime comum era sempre de sexta parte para os crimes não hediondos, cuidou o legislador de agravar a fração de progressão para os reincidentes, mesmo nos crimes comuns. (...).

25. Aliás, de forma ordenada, apenas a partir do inciso V do referido artigo de lei que se começa a tratar dos delitos etiquetados pela Lei 8.072/90. (...). — 26. Pensar de modo diverso é, s.m.j, inverter toda a lógica do sistema e conferir tratamento menos gravoso a delitos que, como dito, possuem mandado constitucional de criminalização e, de igual modo, de se conferir tratamento mais gravoso. (...). — 32. Tal conclusão se mostra autorizada porque, a Iegislação deixa muito claro que o pressuposto básico para se aplicar a fração de 40% (...) ou de 2/5 (...) é a primariedade. — 33. Ora, o art. 112, V da Lei 7.210/84, com redação determinada peia Lei 13.964/19, é muito claro ao asseverar que a fração de progressão será de “40 % ( ... ) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, SE FOR PRIMÁRIO”. — 34. Por outro vértice, apesar de o inciso VII, por uma interpretação literal, sugerir que a fração de 60% (...) ou de 3/5 (...) restringe-se aos chamados reincidentes específicos ao emanar a exigência de “o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”, tal exegese não parece acertada. (...).

36. Contudo, a confusa redação, pouco ou nada mudou em relação ao que já constava na Lei de Crimes Hediondos com as alterações promovidas pelas Leis 11.646/07 e 13.769/18. — 37. Segundo o revogado § 2° do art. 2° da Lei 8.072/90 “A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (...) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (...), se reincidente”.

38. Não fica difícil concluir que basta ostentar a condição de reincidente, para se aplicar fração mais gravosa. A propósito, quando o Iegislador quis exigir a reincidência especifica o fez de forma expressa, como ressai do art. 83, V do CP, donde se extrai o seguinte reclamo para a concessão do Iivramento condicional: “cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, pratica de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza”.

40. De todo modo, a interpretação Iegislativa não pode Ievar o intérprete a pinçar fragmentos para desenvolver teses e antíteses que melhor lhe aprouver. (...). — 42. Neste viés, fato é que o agente que possui condenação anterior, mesmo que por crime comum, não pode ser contemplado com a fração de 40% (...) porque não é primário. (...). — 48. Aliás, retornando às chamadas posturas ativistas do Judiciário, também denominadas decisões manipuladoras, tais oferecem diversos males aos seres gregários que, além de se sujeitarem a regras não elaboradas pelo Legislativo cujos parlamentares são representantes do povo por excelência, também passam a se sujeitar ao código moral de cada magistrado. (...) — 53. Por todo o exposto, o juízo INDEFERE os pedidos da Defesa técnica encartados nos sequenciais 11, 14, 22 e 35, bem assim os do Ministério Público objeto dos arquivos 18 e 29.” (sic)

Com a convicção, retilineamente exposta pelo magistrado de origem, que ressalto, apresentou admirável desenvolvimento de juízo discricionário, com a devida vênia, tenho como necessário apresentar outra ótica acerca da enfrentada problemática, senão vejamos;

De início, considerando a redação do artigo 2o, § 2o, da Lei no. 8.072/90, o cálculo de pena elaborado pelo juízo das execuções penais previa a progressão de regime apenas após o cumprimento de 3/5 ou 60% da pena imposta.

Porém, a Lei no. 13.934/2019 revogou o mencionado artigo,

passando a prever a incidência da fração mais rígida somente para os reincidentes em crimes hediondos ou equiparados,

aplicando-se o percentual de 40%, ou fração (2/5) para os apenados primários e, por decorrência lógica, aos reincidentes não específicos, já que não foram expressamente considerados pela nova lei.

Destarte, conquanto o legislador tenha se esforçado para estabelecer regras mais severas para o enfrentamento da criminalidade, o que se verifica, de fato, é que o artigo 112 da LEP, seja por um movimento relapso, seja por incompetência, ou mesmo por intenções outras que fogem à primeva intenção objetiva do Pacote Anticrime que deu origem à Lei no. 13.934/2019, simplesmente não se previu/estabeleceu uma fração ou percentual próprio de cumprimento de pena para a progressão de regime para hipóteses como a dos autos. Confira-se:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”.

Percebe-se que uma diversidade de possíveis configurações foi cogitada pelo legislador. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diga respeito ao réu condenado por crime hediondo, sem resultado morte, que já possua condenação por crime comum.

Em franca abordagem sobre a questão, o doutrinador Renato Brasileiro esclarece que, em situações como a dos autos, deve prevalecer a regra do artigo 112, inciso V, da LEP:

“(...) VII – cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP” (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 – Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394).

Na mesma sintonia orientativa o Exmo. Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, em decisão recentemente proferida no habeas corpus no. 588.852/SP, decidiu que:

“A Lei n. 13.964/2019 trouxe alterações no tocante aos percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime a apenados condenados pela prática de crimes hediondos, revogando expressamente o contido no § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990. Com isso, ao ser revogado o dispositivo que regulava a progressão de regime na Lei de Crimes Hediondos, a progressão estaria regida pela Lei n. 7.219/1984 – LEP, que, em seu art. 112, incisos VII e VIII, dispõe que as frações de 60% e 70% incidirão nas hipóteses de reincidência específica.

Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.

Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime”. (sic)

Assim, à luz do princípio do favor rei e da retroatividade da lei penal benéfica, diante do vácuo legislativo existente na lei nova quanto a questão posta, entendo que, na espécie, faz-se impositiva a adoção do índice de 2/5 (40%) para o cálculo da progressão de regime.

Posto isto, em
dissonância com o parecer
,
DOU PROVIMENTO
ao agravo de execução, para determinar ao juízo de execuções que promova a utilização da
fração de 2/5 ou percentual (40%) para o cômputo da progressão de regime,
ficando a cargo do MM. Juízo a aferição do adimplemento dos requisitos subjetivos para a referida progressão.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Egrégia Câmara:

Infere-se dos autos que
João Batista Vieira dos Santos

foi
condenado
ao cumprimento da pena unificada de 27 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão em regime fechado, decorrente de condenações pelos crimes previstos no art. 121 e art. 157 do CP, art. 33 e art. 35 da Lei no. 11.343/06 e art. 14 da Lei no. 10.826/03.

Durante o curso do processo executivo, foi elaborado cálculo penal em que se tomou a
fração de 3/5
como critério para a progressão regimental.

E é contra esse parâmetro que o agravante se insurge, por entender que como
não é reincidente específico
, tem o direito de ver aplicada a
fração de 2/5
para a concessão de benefícios na execução penal, nos termos do art. 112, V, da LEP. Aduz, ainda, que as alterações trazidas pela Lei no 13.964/2019 devem ser interpretadas em seu favor, especialmente porque lhe deve ser aplicada a norma mais benéfica.

Registre-se que, na sessão de julgamento de 26.8.2020, o Exmo. Relator
Des. Juvenal Pereira da Silva

deu provimento
ao agravo e foi acompanhado pelo 1o Vogal, o
Exmo. Des. Gilberto Giraldelli
, contudo, a fim de melhor analisar a matéria, pedi vista dos autos.

Apesar da controvérsia instaurada pelas inovações trazidas pelo chamado "Pacote Anticrime" (Lei no. 13.964/19), entendo que permanece válida a compreensão de que o condenado por crime hediondo ou equiparado, que seja reincidente (específico ou não), deve cumprir 60% (3/5) da pena para fins de concessão da progressão regimental, e não 40% (2/5).

A nova redação do art. 112 da LEP se refere apenas à reincidência, ignorando qualquer distinção sobre se ela seria específica ou não!

O indigitado dispositivo legal, em seus
incisos VI e VII
, ao mencionar as expressões
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
e
“reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte”
, evidentemente contempla
inclusive
a reincidência específica, e assim sendo o legislador submeteu condenados reincidentes não específicos às frações de cumprimento de penas, pois, na lei conforme conhecidíssimo e prestigiado princípio basilar de hermenêutica segundo o qual
nela não existem palavras inúteis
–
verba cum effectu sunt accipienda –
ou seja, “
as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia. Não se presumem, na lei, palavras inúteis
”, como doutrina o relator Paulo Antônio Rossi, nos
Embargos de Declaração – ED 1500358-14.2018.8.26.0145 SP 1500358-14.2018.8.26.0145, da 12 Câm. Direito Criminal do TJSP em julgamento de 08.07.2020, publ. 08.07.2020
, não havendo que se cogitar de interpretação mais favorável ao réu, eis, que dúvida não há!

E não poderia ser mesmo de outra forma porque numa lei, conhecida como “
Pacote Anticrime
” um criminoso reincidente por crime de outra natureza, não pode invocar interpretação mais favorável se dúvida não houver, como não há, e ainda, contrariamente à “
mens legis
”, em debate, pois, o que se pretendeu inicialmente com as alterações promovidas foi recrudescer a forma de cumprimento das penas em tais casos, e não atenuar a forma de cumprimento, considerando que o motivo que levou às alterações foi o convencimento de que as formas existentes até então, revelavam-se
ineficazes
para prevenir e reprimir o crime, e ainda ressocializar o delinquente.

Outrossim, não há lógica no raciocínio de que num conjunto de alterações legislativas, que visam tornar mais eficaz o cumprimento da pena para que atinja plenamente seus objetivos, que se promovesse diferenciação entre condenados reincidentes e reincidentes específicos.

Admitiu-se, sim, a diferenciação nos casos expressos em lei nos incisos primeiros, sem no entanto fazer qualquer referência à espécie de reincidência, pois, o que se busca é combater a criminalidade como um todo e não apenas a decorrente de crimes mais graves, cobrindo-se com um manto de proteção aqueles condenados por outros crimes não especificados pelo legislador, como se não tivessem contribuído para que fosse exigido o recrudescimento da lei penal quanto ao cumprimento mais rigoroso das penas de todos os delitos.

Reincidência é reincidência, específica ou não, eis, que consequência de execução de pena ineficaz que acarreta em 85% dos casos de egressos do Sistema Prisional, o retorno à atividade criminosa, mercê da ineficácia das leis que vigiam em época anterior ao Pacote Anticrime, incapazes de devolver à sociedade criminosos perfeitamente ressocializados.

Beneficiar-se neste momento quando se procura reagir com leis mais duras aqueles que em tese já foram ressocializados e não deveriam ter se envolvido novamente na seara da criminalidade, é no mínimo, incentivá-los a que não deixem o submundo do crime pois, mesmo quando o legislador recrudesce a lei haveria ainda a esperança de vigência da anterior mais benéfica e que mesmo sendo assim, foi violada pelo pretenso beneficiário nesse momento de reação da sociedade aos altíssimos índices de crimes que a assolam.

Nesse mesmo sentido, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, destacou em sua decisão monocrática que:

“(...) Há de se notar, ainda, que o art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, apesar da dubiedade da redação, não contempla o termo "reincidente específico", possibilitando, portanto, o reconhecimento de qualquer reincidência. (...)” (HC no. 610311-SP, publicado em 11.9.2020).

Nesses moldes, a interpretação mais adequada é a de que o inciso VII do art. 112 da LEP traz duas exigências: que a pessoa seja reincidente, independentemente dessa reincidência ser comum ou específica; e que tenha sido condenada por crime hediondo ou equiparado.

Outra interpretação, a meu ver, é equivocada, especialmente aquela almejada pela defesa de que seria imperiosa a aplicação ao seu caso da fração de 2/5, pois o inciso V, do art. 112, da LEP destina-se expressamente ao apenado
primário
, não sendo o caso do agravante.

Nessa linha de raciocínio, colaciono aresto de julgado do TJSC:

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE RECONHECEU A INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 3/5, NO TOCANTE À PROGRESSÃO DE REGIME. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. AVENTADA OCORRÊNCIA DE REINCIDÊNCIA GENÉRICA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5. NÃO ACOLHIMENTO. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR CRIME COMUM (TRÁFICO PRIVILEGIADO) E POSTERIOR CONDENAÇÃO POR CRIMES HEDIONDOS. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA RECONHECIDA NA SENTENÇA.
IRRELEVÂNCIA SE A REINCIDÊNCIA É ESPECÍFICA OU GENÉRICA.
PRECEDENTES. ADEMAIS, ARGUMENTOS EM RELAÇÃO À LEI N. 13.964/2019 QUE NÃO PROSPERAM. ANÁLISE DO ART. 112, VII, DA LEP. DECISUM INALTERADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-SC - EP: 00001966620208240020 Criciúma 0000196-66.2020.8.24.0020, Relator: Antônio Zoldan da Veiga, Data de Julgamento: 07/05/2020, Quinta Câmara Criminal)

Sobre a questão aqui tratada consigno trecho do julgado acima mencionado em que o Relator,
Desembargador Antônio Zoldan da Veiga
, expõe o entendimento de que
“(...) a Lei n. 13.964/2019, especificamente no art. 112, VII, da LEP, trouxe distinções em relação ao crime praticado, mas manteve a não exigência da reincidência ser específica para aplicação do maior patamar para progressão do regime, até porque
é público e notório que respectivas alterações propostas pelo Ministério da Justiça e da Segurança Pública sinalizavam, ainda mais, maior repreensão quanto às regras de cumprimento das penas
(...) Inclusive, vale anotar que, se o legislador optasse em se referir apenas à reincidência específica no respectivo art. 112 da LEP, certamente o faria expressamente - nesse ponto, cita-se como exemplo o art. 44, § 3o, do Código Penal, no qual há menção expressa à "prática do mesmo crime". (...)”
.

De fato, não se pode ignorar que as modificações propostas e levadas a efeito por meio da Lei no. 13.964/19, também chamada de “Pacote Anticrime”, como o próprio nome sugere, objetivaram reprimir com maior rigor a criminalidade no país, sendo ilógico interpretá-la de modo a equiparar o condenado reincidente ao primário, exigindo-lhe idênticos requisitos para a progressão regimental.

Além do mais, se o legislador tivesse a intenção de destinar o art. 112, VII, da LEP apenas ao reincidente específico, o teria feito expressamente. Como, todavia, não adotou essa técnica, a única conclusão é de que o referido dispositivo é aplicável ao reincidente condenado na prática de crime hediondo ou equiparado, independentemente da natureza do delito gerador da reincidência.

Sobre a matéria, sabiamente, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, ressaltou em seu
decisum
monocrático exarado no HC no. 610311-SP, publicado em 11.9.2020, que:

“(...) Em que pese a expressa revogação do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990, acredito mais adequado o exercício da hermenêutica jurídica com base no Espírito da lei modificadora, assim como nas construções jurisprudenciais que nortearam a aplicação da Lei dos Crimes Hediondos ao longo dos anos.
O chamado "Pacote Anticrime" tinha como objetivo o aperfeiçoamento da Legislação Penal e Processual Penal, em vistas a produzir mecanismos mais capazes de reprimir e desestimular a prática delitiva, com especial atenção ao combate ao tráfico de entorpecentes.

Aliados os objetivos da Lei n. 13.964/2019 à jurisprudência pacificada nas Cortes Superiores, de rigor a manutenção da fração de 3/5 (três quintos), traduzido em 60% (sessenta por cento) do cumprimento da pena, para a progressão de regime aos condenados por crime hediondos ou equiparados, quando reincidentes
. (...)”

A propósito, trago à baila trecho de decisão do
Ministro Félix Fischer
, do STJ:

“(...) apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, conforme argumentado pela Defesa (
HC
n. 583.751/SP, Ministro Félix Fischer, j. 16-6-2020).

Destarte, conclui-se que, mesmo com o advento da Lei no. 13.964/19, se ao apenado por crime hediondo ou equiparado for reconhecida a reincidência, seja ela específica ou comum, ele deve cumprir 60% (3/5) da pena para progredir de regime (art. 112, VII, LEP), sendo inaceitável o parâmetro de 2/5 (40%), que como visto, destina-se apenas aos condenados primários (art. 112, V, LEP).

Sendo assim, tratando-se o agravante de reincidente em crime comum, mas condenado por crime hediondo, inviável que se lhe exija o cumprimento de apenas 40% da pena para fins de progressão de regime, motivo pelo qual não há que se falar em acolhimento da pretensão defensiva.

Pelo exposto e desde já pedindo vênia ao douto Relator,
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/09/2020