Tribunal: TJMT
Processo: 1002364-09.2018.8.11.0003
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-03
Data de publicação: 2020-06-20

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO – CONTRATAÇÃO TEMPORARIA – FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – RECURSO DESPROVIDO.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002364-09.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Antecipação de Tutela / Tutela Específica, Obrigação de Fazer / Não Fazer]

Relator:
DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:
[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[KELLEN CRISTINE NOVAES - CPF: 000.274.631-09 (APELANTE), ARIONALDO MADEIRA COSTA - CPF: 961.656.853-15 (ADVOGADO), PREFEITO DE RONDONÓPOLIS (APELADO), MARINELLY DE ARAUJO VIEGAS - CPF: 062.663.568-30 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO – CONTRATAÇÃO TEMPORARIA – FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – RECURSO DESPROVIDO.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo KELLEN CRISTINE NOVAES
, face a r. sentença, que nos autos da ação ordinária com obrigação de fazer, julgou improcedente os pedidos formulados na inicial, que visava à nomeação e posse da autora no cargo de Professor do Ensino Fundamental e condenação em dano moral.

Irresignado com a sentença proferida, sustenta a Apelante que restou classificada na 141a posição, sendo que o apelado promoveu a convocação dos aprovados, entretanto, há necessidade de suprir 650 vagas existentes de professoras de ensino fundamental.

Que a necessidade se encontra demonstrada pelos processos seletivos realizados, e que o quadro de servidores se encontra inchado com a nomeação de comissionados em detrimento dos aprovados no concurso, motivo pelo qual pugna pelo provimento do recurso.

Contrarrazões ao id n. 5850347.

Certificado o decurso de prazo para manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EGRÉGIA CÂMARA:

Conforme relatado, cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo KELLEN CRISTINE NOVAES, face a r. sentença, que nos autos da ação ordinária com obrigação de fazer, julgou improcedente os pedidos formulados na inicial, que visava à nomeação e posse da autora no cargo de Professor do Ensino Fundamental e condenação em dano moral.

A pretensão da Apelante é a reforma da sentença que julgou improcedentes os pedidos da inicial, afirmando a inexistência de preterição indevida.

Em suas razões recursais a Apelante, informa que classificada na 141a posição ampla concorrência, e tendo os Apelados convocado os 81 primeiros aprovados.

Afirma que há necessidade de suprimento de 650 vagas existentes de professores de ensino fundamental, atestada pelos processos seletivos realizado pelo município apelado.

Da análise das provas colididas ao caderno processual, verifica-se que a apelante foi classificada no concurso público de provas e títulos realizado pelo Edital 001/2016 PMR, ficando na 141a posição.

O concurso previa 41 vagas, e desde a homologação do concurso foram chamados todos os aprovados e os classificados até a posição 81a.

A sentença de primeiro grau não reconheceu a preterição da apelante e omissão do apelado quanto ao fato de não nomear a candidata inclusos no cadastro de reserva.

Pois bem.

Em relação a temática exposta,
a tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame, salvo
, in verbis:

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. [...]” RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311 PIAUÍ - RELATOR: MIN. LUIZ FUX)

Quanto a preterição invocada pela apelante concernente a nomeação/contratação temporária por meio de processo seletivo, razão não assiste ao apelante.

As alegações da apelante não dão conta de provar que as contratações em processo seletivo se deram com o fim de preencher cargos efetivos vagos.

O que se extrai do caderno processual é que o objetivo era a
“contratação por tempo determinado de profissionais para prestarem serviço junto a Secretaria Municipal de Educação, nos casos de impedimento em virtude de licenças e afastamentos de servidores efetivos, conforme disposto no artigo 22 da Lei Complementar 228/2016, bem como atende à necessidade temporária de excepcional interesse público da Secretaria Municipal de Educação.”

Assim extrai que a contratação visava a substituição temporária dos professores afastados ou em licença, e não preencher cargos efetivos.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte,
in verbis
:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO. INEXISTÊNCIA DE PROVA ACERCA DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS A SEREM PROVIDOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal
.

2. Incumbe à parte interessada a demonstração de contratação temporária realizada em desacordo com a regra constitucional, bem como a existência de cargos de provimento efetivo a serem providos para tanto.

3. Agravo Regimental de MARIA APARECIDA CARVALHO FLORES a que se nega provimento. (STJ – AgRg no RMS 32153 / RS - Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO - Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento: 22/09/2015 - DJe 05/10/2015) (Destaquei)

No que tange ao ônus da prova, ao contrário do consignado em apelo, vislumbra-se que não assiste razão ao apelante, uma vez que, incumbe ao candidato comprovar a preterição ilegítima e a necessidade de provimento do cargo, senão vejamos:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

(...)
Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

(...)
Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que a contratação temporária, no caso concreto, fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e que causava a preterição ao aventado direito à nomeação, sob pena de denegação da ordem.

8. Agravo interno não provido.” (AgInt no RMS 51.350/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016)

A nomeação de pessoas para ocupar cargos em comissão de não representa por si só preterição dos concursados aprovados, pois o concurso público destina-se a prover os cargos efetivos, enquanto os cargos em comissão previsto em lei são de livre nomeação e exoneração.

Inexistindo a demonstração cabal de que houve a preterição do direito à nomeação, deve prevalecer a regra de que cumpre à Administração o exercício do juízo de conveniência e oportunidade a respeito da prerrogativa de nomear

Ora, os quadros de servidores dos entes e órgãos públicos do município possuem determinada quantidade de cargos em comissão e outra quantidade de cargos efetivos. Se há cargos efetivos vagos, deverão ser providos mediante nomeação dos concursados. Se, por outro lado, as vagas são cargos comissionados, a Administração possui poder discricionário de preenchê-los conforme critérios que atendam sua conveniência e oportunidade.

Assim, a designação de pessoa que não prestou concurso público para ocupar cargo em comissão não representa preterição de concursados, pois o concurso público destina-se a prover os cargos efetivos.

Nessa linha, confira-se a jurisprudência pátria,
in verbis
:

ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE ASSISTENTE LEGISLATIVO - PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE - CRIAÇÃO DE CARGOS COMISSIONADOS - IDENTIDADE DE ATRIBUIÇÕES - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - DILAÇÃO PROBATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE, NA VIA ELEITA- VAGAS CRIADAS PARA CARGO EM COMISSÃO - PREENCHIMENTO POR CANDIDATOS APROVADOS NO CERTAME - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.1 - Na via processual constitucional do mandado de segurança, a liquidez e a certeza do direito devem vir demonstradas initio litis. Esta ação não comporta a análise da identidade de atribuições entre os cargos comissionados criados pelas Resoluções nos 104/95 e 152/98 da Câmara Legislativa do Distrito Federal e os previstos no Edital no 01/96. Para tanto, é necessário dilação probatória eficaz, possível somente na via ordinária, a qual fica ressalvada nesta oportunidade. 2 -
Ademais, o fato do Tribunal a quo ter reconhecido a ilegalidade da criação dos referidos cargos comissionados não enseja direito aos recorrentes de serem nomeados para tais supostas vagas. É inadmissível a nomeação de candidatos aprovados em Certame Público em cargos em comissão criados de maneira irregular.3 - Se isso não fosse suficiente, não houve preterição dos recorrentes em razão da nomeação de indivíduos não submetidos a Concurso Público nos supracitados cargos comissionados. Isto porque, tais indivíduos não ocuparam cargos do Quadro Permanente da Câmara Legislativa do Distrito Federal.
Assim, inexistiam vagas disponíveis para os recorrentes, quando da impetração do mandamus, não havendo que se falar em reserva de vagas. Ausência de liquidez e certeza aptos a amparar a pretensão.4 - Recurso conhecido, porém, desprovido. (STJ - RMS no 13913 DF 2001/0148572-6, Relator: Ministro JORGE SCARTEZZINI, Data de Julgamento: 04/09/2003, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 13/10/2003 p. 380)

MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO PARA PROCURADOR DO MUNICÍPIO. CONCURSO PÚBLICO PARA ADVOGADO. CARGOS DE PROVIMENTO DISTINTOS. NOMEAÇÃO A CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. PROVIDÊNCIA QUE PODE OCORRER DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. 1)
A nomeação de Procurador Judicial não ofende direito líquido e certo do impetrante aprovado no concurso público para advogado do Município, haja vista que aquele cargo se trata de cargo de provimento em comissão, enquanto que este é de provimento efetivo;2) Os atos de nomeação de servidores se insere na zona de discrição política de quem administra, balizando-se nos juízos de oportunidade e conveniência da necessidade do serviço e dos recursos financeiros disponíveis; 3) A nomeação de candidatos aprovados em concurso público, dentro do número de vagas, constitui providência que pode ocorrer ao longo do prazo de validade do certame
; 4) Ordem denegada. (TJAP - MS no 0001428-18.2007.8.03.0000 Rel. Des. Luiz Carlos - Tribunal Pleno - j. 19.12.2007 - v. Unânime)

A contratação temporária também, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

Registre-se ainda, a possibilidade da Administração utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e motivado.

Assim, merece confirmação a sentença, já que a pretensão do apelante exposta na exordial não se sustenta, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação, já que não demonstrou a existência de cargos vagos.

O
múnus
de comprovar o fato constitutivo do seu direito recai sobre a Autora, ora Apelante, que no presente caso não se desvencilhou.

É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

A propósito, colaciono o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
. 1. Agravo interno contra decisão que, ao julgar recurso ordinário em mandado de segurança, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público. 2.
Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada
(RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015). 3.
A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão
. Precedente. (...).” (RMS 35986 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-06-2019 PUBLIC 19-06-2019)

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva).

2. O STJ entende que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários
, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários,
só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlata
s
no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

6. Recurso Ordinário não provido.(RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)

Ante o exposto,
nego provimento ao Recurso de Apelação Cível
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2020