Tribunal: TJMT
Processo: 1009499-18.2017.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-05-04

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECURSO DESPROVIDO – OMISSÃO CONFIGURADA - PRETENSÃO DECLARATÓRIA – COBRANÇA DE ICMS EM TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DO IMPOSTO – APLICABILIDADE DA SÚMULA 166 DO STJ – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA – EMBARGOS ACOLHIDOS.
1. Se no acórdão há o vício apontado pela Embargante, o recurso de embargos de declaração deve ser acolhido para sanar a omissão.
2. “A mera saída física do bem de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, sem que ocorra a transferência efetiva de sua titularidade, não configura hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria”. (RE 1039439 AgR, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 06-02-2018 PUBLIC 07-02-2018)
3. Nos termos da Súmula 166 do STJ, “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, não se vislumbrando, portanto, a possibilidade de exigência desse e lavratura do respectivo TAD.
4. Embargos acolhidos, com efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao recurso.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009499-18.2017.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Antecipação de Tutela / Tutela Específica]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[LUCIA MARIA TORRES FARIAS - CPF: 691.108.321-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGADO), REAL & CIA LTDA - CNPJ: 00.988.303/0007-50 (REPRESENTANTE), ARY RAGHIANT NETO - CPF: 465.260.991-49 (ADVOGADO), ARNALDO PUCCINI MEDEIROS - CPF: 718.376.127-49 (ADVOGADO), MARCIO ANTONIO TORRES FILHO - CPF: 097.655.318-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS DE DECLARACAO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECURSO DESPROVIDO – OMISSÃO CONFIGURADA - PRETENSÃO DECLARATÓRIA –
COBRANÇA DE ICMS EM TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS
ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DO IMPOSTO – APLICABILIDADE DA SÚMULA 166 DO STJ – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA – EMBARGOS ACOLHIDOS.

1. Se no acórdão há o vício apontado pela Embargante, o recurso de embargos de declaração deve ser acolhido para sanar a omissão.

2. “A mera saída física do bem de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, sem que ocorra a transferência efetiva de sua titularidade, não configura hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria”. (RE 1039439 AgR, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 06-02-2018 PUBLIC 07-02-2018)

3. Nos termos da
Súmula 166
do STJ, “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, não se vislumbrando, portanto, a possibilidade de exigência desse e lavratura do respectivo TAD.

4. Embargos acolhidos, com efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao recurso.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Embargos de Declaração oposto por REAL E CIA LTDA contra acórdão proferido no julgamento do Agravo de Instrumento de no 1009499-18.2017.8.11.0000

que, por unanimidade, desproveu o recurso da embargante, mantendo a incólume a decisão interlocutória que indeferiu a tutela de urgência.

Afirma a embargante que há omissão no v. acórdão, bem como a conclusão adotada no voto vencedor partiu de premissa equivocada e que não condiz com aquilo discutido nos autos.

Sustenta que há omissão, pois “não consta da fundamentação do acórdão o fato de que ‘o estabelecimento primário’ é a filial da agravante, o destinatário é a matriz, e que a exigência se deu na saída do estado.

Alega que a ausência dessa informação no acórdão obsta o seguimento da questão à corte superior, razão pela qual pretende o saneamento do vício, já que o fato de se tratar de estabelecimento primário ou produto primário não faz surgir o fato gerador do ICMS.

Ainda, assevera que o julgamento considerou a questão sob o prisma de uma ação anulatória, entretanto, a tutela de urgência não pretende a suspensão do TAD ou sua anulação, eis que esse é apenas utilizado como mero exemplo do fato de que a empresa tem recolhido o ICMS.

Ressalta que o objetivo do agravo de instrumento é unicamente a declaração, em conformidade com a súmula 166 do STJ, de que o Estado não pode exigir ICMS em operações de transporte de mercadoria entre matriz e filiais.

Ao arremate, pugna pelo acolhimento dos embargos para sanar os vícios apontado e, entendendo ser o caso, atribuir-lhes efeitos infringentes para dar provimento ao agravo.

O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões aos embargos de declaração, pugnando pela manutenção da declaração – id. 33100275 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de recurso de Embargos de Declaração oposto por REAL E CIA LTDA contra acórdão proferido no julgamento do Agravo de Instrumento de no 1009499-18.2017.8.11.0000

que, por unanimidade, desproveu o recurso da embargante, mantendo a incólume a decisão interlocutória que indeferiu a tutela de urgência.

Em se tratando de Embargos de Declaração, deve ser analisado se há na decisão, omissão, obscuridade, contradição ou erro material, consoante dispõe artigo 1.022 do Código de Processo Civil
, in verbis
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Cumpre ressaltar que os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão no tocante às divergências entre o dispositivo e a fundamentação, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.

Aduz o embargante, em síntese, que o acórdão restou omisso pois não consta qualquer menção ao fato de que estabelecimento primário é a filial da agravante e o destinatário é a matriz, bem como o fato de que a exigência se deu na saída do estado.

Sustenta também que o acórdão partiu de premissa equivocada ao considerar a pretensão anulatória, quando a pretensão é declaratória.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que assiste razão ao embargante.

A causa de pedir do presente agravo de instrumento pretende “suspender a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, CTN), nas operações de transferência de mercadorias da filial de MT para a matriz e/ou demais filiais da autora, proibindo o fisco estadual de praticar qualquer ato que cause embaraço às mercadorias destinadas às praças onde esta possui estabelecimento”.

De fato, não se pretende a suspensão da exigibilidade do crédito tributário do TAD (Termo de Apreensão e Depósito) trazido nos autos, até mesmo porque esse já se encontra devidamente pago, conforme comprovante em id. 1080541 - Pág. 34 e 35 -.

Diante disso, é certo que a fundamentação restou omissa quanto à pretensão declaratória quanto à não incidência de ICMS nas operações de mercadorias entre sua filial localizada neste Estado e a matriz de Campo Grande/MS ou demais filiais da agravante, ora embargante.

Delineado esse cenário, analisando os documentos
que acompanham o presente recurso, verifica-se que a agravante, com endereço em Cuiabá, possui como atividade principal o “comércio atacadista de alimentos para animais”,

bem como comércio atacadista e varejista de produtos farmacêuticos homeopáticos, de mercadorias em geral, com predominância de insumos agropecuários e medicamentos veterinários, com a comercialização destes produtos realizada por meio da matriz em Campo Grande, bem como suas filiais localizadas nos Estados de Mato Grosso, Minas Gerais, Rondônia e Paraná.

Logo, a transferência de modo que a transferência de matéria-prima ou mercadoria entre os estabelecimentos (matriz/filial/matriz) de um mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que não implica em circulação econômica ou jurídica de mercadorias, por não estar tipificado o ato de mercância.

Tal constatação, ao menos à primeira vista, é perfeitamente visualizada mediante análise do documento fiscal no. 000.009.297, emitida na data de 08/11/2016 (pág. 33 do Id 1080541), que serviu de base para a lavratura do TAD no. 1127527-4, no qual consta a remessa de “farelo de soja” pela filial de Cuiabá/MT para a matriz em Campo Grande/MS.

Com efeito, se não há conteúdo econômico amparado por negócio jurídico mercantil, não há justificativa para a incidência de tributação.

Nesse caso, as provas carreadas pela agravante corroboram a probabilidade do direito invocado, eis que
conforme entendimento sedimentado no STJ por meio da Súmula 166, “
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”,
, ainda que os estabelecimentos se encontrem localizados em Estados diferentes.

Apesar de ser anterior à edição da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 que prevê em seu artigo 12, I, a possibilidade de tributação de saídas para estabelecimentos do mesmo titular, o entendimento adotado na súmula 166 veio a ser convalidado pelo mesmo Tribunal Superior na ocasião do julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia no 1.125.133/SP, nos seguintes termos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008)

2. “Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” (Súmula 166 do STJ).

3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis :

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;”

4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

5. “Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias.É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais.” (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10a ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6. In casu , consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio . (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994)

No mesmo sentido, cabe citar recente julgado do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE SITUADOS EM ESTADOS DISTINTOS DA FEDERAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – A mera saída física do bem de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, sem que ocorra a transferência efetiva de sua titularidade, não configura hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria. II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC). (RE 1039439 AgR, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 06-02-2018 PUBLIC 07-02-2018)

Cumpre ressaltar que não se trata de salvo conduto da medida concedido, tampouco de declaração de lei em tese, mas de definição da própria forma jurídica que regerá situações futuras, mas certas e delimitadas, com base em situação pretérita devidamente comprovada por meio do TAD, no qual houve a apreensão da mercadoria e a cobrança do ICMS, situação essa que justifica o justo receio de nova apreensão de mercadorias e incidência do imposto.

Logo,

a espera pela medida somente ao final da ação evidencia a existência de perigo de dano, ante a possibilidade de apreensões indevidas das mercadorias em transporte interestadual entre estabelecimentos de mesmo contribuinte – matriz-filial -.

Ante o exposto, conheço dos embargos e
os acolho para sanar a omissão apontada
, atribuindo efeitos infringentes ao julgado,
para dar parcial provimento ao agravo de instrumento
, determinando que o agravado se abstenha de praticar qualquer ato tendente a exigir o ICMS sobre as operações de transferência de bens de titularidade da agravante entre seus estabelecimentos, tais como apreensão de mercadorias ou aplicação de multa, desde que a operação esteja devidamente acobertada pelos documentos fiscais idôneos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2020