Tribunal: TJMT
Processo: 1006110-88.2018.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-05
Data de publicação: 2020-11-12

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – CONTRATO TEMPORÁRIO – ÔNUS DA IMPETRANTE NÃO DESVENCILHADO - NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.
Segurança denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006110-88.2018.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Nomeação]

Relator:
Des(a).
Gilberto Lopes Bussiki

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[EDILZETE GOMES MORAIS DE ABREU - CPF: 693.980.381-53 (ADVOGADO), VALDELEA MOREIRA BARROS SOUSA - CPF: 651.152.951-72 (IMPETRANTE), JOSÉ PEDRO GONÇALVES TAQUES (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS - MT (TERCEIRO INTERESSADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM. NÃO PARTICIPOU DO JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – CONTRATO TEMPORÁRIO – ÔNUS DA IMPETRANTE NÃO DESVENCILHADO - NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

Segurança denegada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Mandado de Segurança com Pedido de Liminar, impetrado por Valdeléa Moreira Barros Souza, em face de ato do Exmo. Governador do Estado de Mato Grosso, que objetiva a nomeação e posse no cargo de Perito Oficial Criminal - Eng. Civil/Eng. Elétrica/Eng. Florestal/Eng. Agronômica/Matemática/Física, Município de Barra do Garças.

A impetrante participou do concurso e alcançou a 2a colocação para o cargo Perito Oficial Criminal - Eng. Civil/Eng. Elétrica/Eng. Florestal/Eng. Agronômica/Matemática/Física, Município de Barra do Garças, consoante o Edital de Abertura n. 001/2013 – SAD, que previa apenas uma vaga.

Aduz, a existência de direito líquido e certo, uma vez que existem inúmeros contratos temporários para suprir o mesmo cargo para o qual a impetrante foi classificada.

Pugnou pelo deferimento da liminar, e no mérito a concessão da segurança para que a autoridade coatora nomeie e emposse imediatamente a impetrante no cargo de Perito Oficial Criminal – Eng. Civil/Eng. Elétrica/Eng. Florestal/Eng. Agronômica/Matemática/Física, Município de Barra do Garças.

A liminar foi indeferida ao id n. 2483238.

A defesa do Estado de Mato Grosso aportou aos autos de id n. 2596665.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, opinou pela denegação da segurança (id n. 3074185).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de Mandado de Segurança com Pedido de Liminar, impetrado por Valdeléa Moreira Barros Souza, em face de ato do Exmo. Governador do Estado de Mato Grosso, que objetiva a nomeação e posse no cargo de Perito Oficial Criminal - Eng. Civil/Eng. Elétrica/Eng. Florestal/Eng. Agronômica/Matemática/Física, Município de Barra do Garças.

A impetrante foi classificada inicialmente em 2o lugar, sendo que por força de decisão judicial, em favor de outro concorrente, passou a figurar em 3o lugar, entretanto o edital n. 001/2013 da SAD previa apenas uma vaga.

A pretensão do Apelante é a concessão da segurança para que a autoridade coatora nomeie e emposse imediatamente a impetrante no cargo de Perito Oficial Criminal – Eng. Civil/Eng. Elétrica/Eng. Florestal/Eng. Agronômica/Matemática/Física, Município de Barra do Garças.

Da análise das provas colididas ao caderno processual, verifica-se que o apelante foi aprovado no concurso público de provas e títulos realizado pelo Edital Complementar n. 38 ao Edital 005/2009-SAD/MT, ficando em 14a posição.

Desde a homologação do concurso foram chamados 06 candidatos, e não 130 como indica o apelante, senão nem lide mais existiria.

A sentença de primeiro grau não reconheceu a preterição da apelante e omissão do apelado quanto ao fato de não nomear os candidatos inclusos no cadastro de reserva.

Pois bem.

Em relação a temática exposta,
a tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame, salvo
, in verbis:

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. [...]” RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311 PIAUÍ - RELATOR: MIN. LUIZ FUX)

Colhe-se do feito que a apelada foi classificada, fora do número de vagas.

Em consulta aos autos a apelada, embora alegue que foram celebrados vários contratados temporários, não se desincumbiu em demonstrar quantos e quais cargos eram compatíveis com o cargo que se classificou, qual seja
Oficial Criminal – Eng. Civil/Eng. Elétrica/Eng. Florestal/Eng. Agronômica/Matemática/Física, Município de Barra do Garças.

Não há prova pré-constituída da existência de contratos temporários vigentes para o cargo específico mencionado, nem mesmo que seja na localidade do Município de Barra do Garças.

No que tange ao ônus da prova, incumbe ao candidato comprovar a preterição ilegítima e a necessidade de provimento do cargo, senão vejamos:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

(...)
Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

(...)
Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que a contratação temporária, no caso concreto, fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e que causava a preterição ao aventado direito à nomeação, sob pena de denegação da ordem.

8. Agravo interno não provido.” (AgInt no RMS 51.350/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016)

O
múnus
de comprovar o fato constitutivo do seu direito recai sobre a Autora, que no presente caso não se desvencilhou.

É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

No caso concreto, não é possível aferir a existência de contratos temporários em número suficiente a atingir a colocação da autora no certame, ainda mais que os contratos dizem respeito ou não à mesma área/especialidade e a cidade concorrida.

Além do mais, a parte deveria provar a ilegalidade de contratação temporária.

Registre-se ainda, a possibilidade da Administração utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e motivado.

Assim, merece a denegação da ordem, já que a pretensão do apelante exposta na exordial não se sustenta, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação.

A propósito, colaciono o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
. 1. Agravo interno contra decisão que, ao julgar recurso ordinário em mandado de segurança, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público. 2.
Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada
(RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015). 3.
A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão
. Precedente. (...).” (RMS 35986 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-06-2019 PUBLIC 19-06-2019)

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva).

2. O STJ entende que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários
, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários,
só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlata
s
no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

6. Recurso Ordinário não provido.(RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)

Por fim, trago à baila recente posicionamentos desta E. Turma sobre o tema:

MANDADO
DE
SEGURANÇA
-
CONCURSO
PÚBLICO – PROFESSOR ENSINO SUPERIOR - CONTABILIDADE PRIVADA–
EDITAL
No
001
/
2013
- UNEMAT – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS NA VIGÊNCIA DO CERTAME – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO – NÃO DEMONSTRADA –
SEGURANÇA
DENEGADA.

1. O candidato aprovado fora do número de vagas em
concurso
público possui apenas uma expectativa de direito à nomeação e, por conseguinte, está se transforma em direito subjetivo quando comprovada sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

2. “Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado.” (STJ - RMS: 60682 MT 2019/0116063-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019).

3. O mero fato de existirem contratações temporárias não configura caráter precário ou preterição, não ensejando o direito à convocação, por existir necessidade de dilação probatória.

4.
Segurança
denegada.
(N.U 1014170-84.2017.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/05/2020, Publicado no DJE 18/06/2020)

Posto isso, não comprovada a existência de contratação precária, para o cargo e localidade concorrida, em número suficiente a atingir a colocação da impetrante, nem mesmo a ilegalidade dessas contratações, a improcedência dos pedidos exordiais se trata de medida imperativa.

Ante o exposto, carente de direito líquido e certo, em consonância com o parecer Ministerial,
de
nego a segurança vindicada, no termos do artigo 487, I do CPC.
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/11/2020