Tribunal: TJMT
Processo: 1016618-25.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2022-01-30

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA – ICMS NÃO DECLARADO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO – TERMO INICIAL DO LAPSO PRESCRICIONAL – NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO – INTERPOSIÇÃO DA AÇÃO DENTRO DO QUINQUIDIO LEGAL - RECURSO DESPROVIDO.
I - É possível a discussão acerca da decadência em sede de exceção de pré-executividade apenas quando não necessitar de dilação probatória.
II – Em se tratando de lançamento de ofício, o termo inicial do lapso prescricional tem início com a notificação do auto de infração.
III - Interposta a ação antes do decurso do prazo de 5 anos após a constituição definitiva do tributo, não há que se falar em prescrição.
IV - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016618-25.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Prescrição]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[M F GARCIA DE SANTANA HENRY - ME - CNPJ: 32.997.975/0001-22 (TERCEIRO INTERESSADO), VITOR MARTINELLI DE MENDONCA - CPF: 005.239.361-50 (ADVOGADO), MARIA DE FATIMA GARCIA DE SANTANA HENRY - CPF: 138.881.371-87 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA – ICMS NÃO DECLARADO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO – TERMO

INICIAL DO LAPSO PRESCRICIONAL – NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO – INTERPOSIÇÃO DA AÇÃO DENTRO DO QUINQUIDIO LEGAL - RECURSO DESPROVIDO.

I - É possível a discussão acerca da decadência em sede de exceção de pré-executividade apenas quando não

necessitar de dilação probatória.

II – Em se tratando de lançamento de ofício, o termo inicial do lapso prescricional tem início com a notificação do auto de infração.

III - Interposta a a
ção antes do decurso do prazo de 5 anos após a constituição definitiva do tributo, não há que se falar em prescrição.

IV - Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por MARIA DE FÁTIMA GARCIA DE SANTANA HENRY, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, nos autos da Execução Fiscal no 1009217-97.2019.811.0003, que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade apresentada.

Sustenta a Recorrente que apresentou Exceção de Pré-Executividade objetivando o reconhecimento da prescrição do crédito exequendo, bem como a limitação dos juros moratórios aos índices exigidos pela União (Selic).

Alega que a Ação Executiva, interposta em 24/03/2010, cobra um débito tributário referente ao não recolhimento de ICMS, lançado por estimativa, com relação a fatos geradores ocorridos entre julho e dezembro de 2002.

Enfatiza que se trata de lançamento de ofício, que se aperfeiçoa com a notificação do contribuinte, em cada mês, sendo a data de vencimento do tributo o termo inicial do lustro prescricional, sendo irrelevante a instauração de processo administrativo tributário.

Sucessivamente, aduz que os índices de correção monetária e taxas de juros de mora limitam-se aos estabelecidos pela UNIÃO, devendo ser observado a taxa de juros SELIC como teto dos encargos estaduais.

Pugna pelo provimento do recurso.

Efeito ativo indeferido. (Id 56685955)

O Agravado apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso. (Id 59372489)

É o relato necessário.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

In casu
, cumpre analisar, se a Exceção de Pré-Executividade oposta pelo Agravante destitui a exigibilidade do título executivo que embasou a Execução Fiscal proposta pelo Estado de Mato Grosso, no que se refere ao decurso ou não do lapso temporal previsto no artigo 174 do CTN, sem que a Fazenda Pública tenha proposto a execução fiscal, além da necessidade ou não da observância do teto da União, acerca dos encargos moratórios.

Como é cediço, a Exceção de Pré-Executividade, não está prevista em lei, ou seja, é uma espécie de defesa de cunho excepcional em sede de execução, servindo para discutir matéria de ofício em que não haja necessidade de dilação probatória.

O Agravante aduz a ocorrência de prescrição, bem como a necessidade de se observar o teto dos encargos moratórios aplicados pela União.

No que se refere à prescrição trazida pelo artigo 174 do CTN, em princípio, verifica-se da manifestação trazida pelo Estado que o prazo prescricional teve inicio com a notificação do contribuinte acerca do auto de infração no 38538001100404200724 em 13/09/2007, e tendo a ação sido proposta em 2010, não haveria de falar-se em prescrição direta.

O MM. Juiz do feito bem apreciou a questão, não havendo que se falar em prescrição a par da data da constituição do crédito tributário e o ajuizado da ação.

Vejamos:

“Com efeito, o prazo prescricional para cobrança do crédito tributário é de cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva, nos termos do art. 174 do CTN.

O parágrafo único do referido dispositivo legal, por sua vez, elencava em sua redação original as hipóteses interruptivas da prescrição, nos seguintes termos:

‘Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data de sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I -pela citação pessoal feita ao devedor (...)’.

É certo que a com a entrada em vigor da Lei Complementar no 118, de 09/02/2005, que passou a ter vigência em 09/06/2005, alterou-se a redação do inciso I, do parágrafo único, do art. 174, do CTN, acima transcrito, de forma a adequá-lo ao art. 8o, §2o, da Lei de Execução Fiscal, segundo o qual:

‘Art. 8o (...). §2o O despacho do juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição’.

Ressalte-se que a Lei Complementar no 118/2005, por regular a prescrição, matéria de natureza de direito material, somente pode ser aplicada aos processos ajuizados posteriormente à data de sua vigência, qual seja, 09/06/2005.

É nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

‘PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. (...) PRESCRIÇÃO. DESPACHO QUE ORDENOU A CITAÇÃO PROFERIDO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LC 118/2005. NÃO-APLICAÇÃO DA NOVEL LEGISLAÇÃO. OCORRÊNCIA DO LUSTRO PRESCRICIONAL. (...) 2. Esta Corte possui entendimento assente no sentido de que a regra contida no art. 174 do CTN, com a redação dada pela LC 118, de 9 de fevereiro de 2005, a qual incluiu como marco interruptivo da prescrição o despacho que ordenar a citação, pode ser aplicada imediatamente às execuções em curso; todavia, o despacho que ordenar a citação deve ser posterior à sua entrada em vigor, sob pena de retroação da novel legislação. (...) Assim, deve prevalecer à regra anterior do art. 174 do CTN, em que considerava a citação pessoal como causa interruptiva da prescrição. 4. Recurso especial não provido’. (STJ, REsp 1204289/AL, Rel. M. MAURO CAMPBELL MARQUES, 2a TURMA, j. 28/09/2010, DJe 15/10/2010).

No caso em debate, a execução foi proposta em 24/03/2010, portanto, durante a vigência da Lei Complementar no 118/2005.

O despacho inicial foi proferido no dia 29/04/2010 (id. 22981453), ou seja, não transcorreram cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário (27/06/2007 ) e o despacho que determinou a citação (29/04/2010).

Desse modo, não ocorreram à decadência ou a prescrição, uma vez que não transcorreram os prazos previstos nos artigos 173, I, e 174, I do CTN.” (
sic
decisão recorrida – Id 53475970)

Com efeito, a ação de base versa sobre execução de crédito oriundo do não recolhimento de ICMS, tratando-se de lançamento de ofício, e ao contrário do afirmado pelo recorrente, o lapso prescricional tem início com a constituição definitiva do crédito, que no presente caso se deu com a notificação do auto de infração, em 27/06/2007.

E a par da data de interposição da ação 29/04/2010, não há que se falar em prescrição do crédito tributário cobrado.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — DECADÊNCIA — NÃO VERIFICAÇÃO — PRAZO DE CINCO (5) ANOS — ARTIGO 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN) — NÃO ESCOAMENTO — CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO DECORRENTE DE AVISO DE COBRANÇA.
PRESCRIÇÃO
DA PRETENSÃO EXECUTIVA — LUSTRO PRESCRICIONAL — ARTIGO 174 DO CTN — NÃO OCORRÊNCIA.
EXCEÇÃO
DE
PRÉ
-
EXECUTIVIDADE
—
DILAÇÃO PROBATÓRIA
— NECESSIDADE — NÃO CABIMENTO. Constituído o crédito tributário pelo aviso de cobrança, não configurada está a decadência, já que não decorrido, no caso, o prazo de cinco (5) anos previsto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.
Deve ser afastada a
prescrição
da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, entre a data de constituição do crédito e a da distribuição da ação, observadas as hipóteses elencadas no artigo 174 do Código Tributário Nacional.
A necessidade de
dilação

probatória
é incompatível com a
exceção
de
pré
-
executividade
. Recurso não provido.
(N.U 0010292-42.2015.8.11.0000, , LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/04/2015, Publicado no DJE 15/04/2015) [Grifei]

Com relação aos índices utilizados pela Fazenda Pública, tenho que fogem dos limites impostos pelo incidente processual utilizado pela Recorrente.

Destarte, não se constata a ocorrência da prescrição.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO-VISTA

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (VOGAL)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por
Maria de Fátima Garcia de Santana Henry
, em face da decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que, nos autos da Execução Fiscal n.o 1009217-97.2019.8.11.0003, ajuizada pelo
Estado de Mato Grosso
em seu desfavor, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta, que objetivava o reconhecimento da prescrição do crédito tributário e a aplicação da taxa Selic.

Alega o Recorrente que, o crédito tributário relacionado na CDA executada foi fulminado pela prescrição (art. 156, V, do CTN), uma vez que o lançamento do crédito tributário se aperfeiçoou com a notificação de enquadramento da contribuinte no regime de Estimativa por meio da Carta A.R., momento em que o Agravado constituiu definitivamente o crédito tributário concernente ao período de julho de 2002 a dezembro de 2002, no valor mensal de R$ 355,08.

Defende que, no Regime Estimativa de apuração do ICMS não há espaço para declarações do contribuinte, tratando-se de clássico exemplo de lançamento de ofício (direto) e o Magistrado de Primeiro Grau cometeu erro de julgamento ao considerar (premissa equivocada) que o ICMS Lançado pelo Regime Estimativa é apurado por declaração do contribuinte (lançamento por homologação) ao invés de lançamento de ofício.

Alega, ainda, que, consoante entendimento do STF, sempre que os encargos utilizados pelo Agravado (IGP -DI + 1% a.m., conforme Lei Estadual n.o 7.098/98 - art. 42, § 1o e art. 44) em determinado mês, superarem o percentual estipulado pela Taxa Selic, o percentual daqueles se limitará ao desta, sendo que a questão é meramente de direito, e, no presente caso, resta incontroverso que o Agravado exigiu correção monetária e juros moratórios acima do teto legal permitido.

Dessa forma, por entender que estariam presentes os requisitos autorizadores, pugnou pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário ora discutido e, no mérito, o provimento deste Agravo de Instrumento para reformar a decisão agravada e, por conseguinte, reconhecer a extinção do crédito tributário espelhado na CDA em tela pela consumação da prescrição (art. 156, V, do CTN).

Sucessivamente, requer a reforma da decisão agravada para limitar a incidência dos encargos mensais previstos na legislação estadual para atualização do crédito tributário objeto da CDA (IGP -DI + 1% a.m.) à taxa Selic sempre que o percentual mensal daqueles superar o desta.

O pedido de efeito suspensivo foi indeferido (Id. 56685955).

As contrarrazões foram apresentadas no Id. 59372488, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A ilustre Relatora ao negar provimento ao recurso, entendeu quanto a prescrição que (...)
a ação de base versa sobre execução de crédito oriundo do não recolhimento de ICMS, tratando-se de lançamento de ofício, e ao contrário do afirmado pelo recorrente, o lapso prescricional tem início com a constituição definitiva do crédito, que no presente caso se deu com a notificação do auto de infração, em 27/06/2007. E a par da data de interposição da ação 29/04/2010, não há que se falar em prescrição do crédito tributário cobrado.

No tocante aos juros consignou que (...)
Com relação aos índices utilizados pela Fazenda Pública, tenho que fogem dos limites impostos pelo incidente processual utilizado pela Recorrente.

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Extrai-se dos autos que, o Estado de Mato Grosso ajuizou a ação de execução de origem,
em 24-3-2010
, contra a Agravante, objetivando o recebimento de ICMS, lançado por estimativa, no valor de R$ 10.048,91 (dez mil quarenta e oito reais noventa e um centavos), cuja CDA no 20102046 aponta a seguinte infração:
Deixou de recolher e/ou recolheu a menor, o ICMS, nos prazos regulamentares, lançado por estimativa
, com fatos geradores ocorridos em 2002, sendo estes constituídos definitivamente em
26-9-2007
, mediante Notificação/Auto de Infração no 38538001100404200724 (Id. 53475978 - Pág. 5).

O despacho de citação foi proferido em
29-4-2010.

Foi ofertada exceção de pré-executividade, alegando, em síntese: a) ilegitimidade passiva, porque não participou do processo administrativo e sequer foi notificada, não podendo ser substituída a CDA para alterar o sujeito passivo da obrigação tributária; b) prescrição do crédito tributário; e c) inconstitucionalidade do índice de correção monetária e taxa de juros moratórios utilizados (Id. 53475978 - Pág. 81).

O Magistrado de Primeiro rejeitou a exceção de pré-executividade, todavia, a Recorrente opôs embargos de declaração, que foram acolhidos,
a fim de sanar a omissão apontada, com excepcional atribuição de efeitos infringentes, a fim de reconhecer a incidência do instituto da prescrição na espécie e, consequentemente, julgo extinta a execução fiscal proposta pela FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, em face de MARIA DE FÁTIMA GARCIA DE SANTANA HENRY nos termos do art. 487, II, do CPC, por ocorrência da prescrição da CDA no 20103046

Contra a mencionada decisão, o Recorrido interpôs embargos de declaração, que foram acolhidos, a fim de sanar a omissão e obscuridade apontadas,
com excepcional atribuição de efeitos infringentes, a fim de AFASTAR O INSTITUTO DA DECADÊNCIA na espécie, prevalecendo a decisão do id. 30770262 acerca do tema. Consequentemente, determino o prosseguimento da execução, com a intimação da a Fazenda Pública para manifestar-se, no prazo de 10 (dez) dias, requerendo o que entender de direito.

Contra a mencionada decisão, insurge-se a Recorrente, defendendo a ocorrência da prescrição e abusividade da correção monetária e juros de mora.

Pois bem.

No tocante à ocorrência ou não prescrição, insta consignar que o ICMS constitui tributo sujeito a lançamento por homologação, que estabelece o encargo de o próprio sujeito passivo deduzir a ocorrência do fato gerador e autotributar-se, na forma prevista no artigo 150 do CTN, antecipando seu recolhimento e submetendo-se ao poder público homologatório da autoridade fazendária.

Sendo assim, é o próprio contribuinte que, com a sua declaração, torna clara a situação impositiva, apura o valor devido e efetua o pagamento sem qualquer interferência do fisco.

A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a
entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário
.

O referido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula 436/STJ,
in verbis: A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco.
Consequentemente, o termo inicial do prazo prescricional para o fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o que for posterior, em conformidade com o princípio da
actio nata.

A propósito, confira-se a ementa desse precedente obrigatório:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (IN CASU, DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS). PAGAMENTO DO TRIBUTO DECLARADO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA. PECULIARIDADE: DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS QUE NÃO PREVÊ DATA POSTERIOR DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, UMA VEZ JÁ DECORRIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. 1.
O prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional
(Precedentes da Primeira Seção: EREsp 658.138/PR, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministra Eliana Calmon, julgado em 14.10.2009, DJe 09.11.2009; REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em Documento: 71633844 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 2 de 5 Superior Tribunal de Justiça 28.11.2007, DJ 07.02.2008; e AgRg nos EREsp 638.069/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 25.05.2005, DJ 13.06.2005). (...) 6. Consequentemente, o dies a quo do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data do vencimento da obrigação tributária expressamente reconhecida. 7. (...) (STJ - REsp 1.120.295/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12-5-2010, DJe 21-5-2010). [Destaquei]

Entrementes, o referido entendimento somente é aplicado nos casos em que houver a efetiva entrega de declaração por parte do contribuinte,
o que não é o caso dos autos, ensejando o lançamento de oficio, consoante reconhecido por ambas as partes.

Partindo-se da premissa de que não se deve cogitar de homologação se inexistiu a entrega da declaração, segundo a visão do STJ, na sistemática dos recursos repetitivos, por ocasião do RESP 973.733/SC,
deve-se calcular o prazo de decadência com fulcro no art. 173, I, CTN, que regerá o lançamento de ofício a ser perpetrado pela administração (art. 149, V). Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO.
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN
. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4o, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.

1.
O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte,
inexistindo declaração prévia do débito
(Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).

(...) [Destaquei]

Em igual sentido, ensina o professor Eduardo Sabbag (Sabbag, Eduardo Manual de direito tributário / Eduardo Sabbag – 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2014. Pág. 1916):

(...) lógica idêntica se estende
àquele que, devendo declarar, não realiza a entrega da declaração, nada pagando, por óbvio. Aqui, não há que se falar em prescrição, pois não houve constituição do crédito, devendo sê-la por meio do lançamento. Assim, só se fala, neste caso, em decadência
(...) [Destaquei]

Insta esclarecer que, o lançamento tributário, por si só, não é suficiente para obstar o prazo decadencial,
sendo necessária a efetiva notificação do contribuinte, uma vez que, consoante entendimento atual do STJ, a constituição somente se efetiva com a notificação do contribuinte
. Veja-se:

TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE.

1.
A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN
.

2. Hipótese em que se constata a ocorrência de decadência, pois os fatos geradores dos créditos tributários ocorreram em 2005, o lançamento, em 23/12/2010, e a notificação, com o envio do Aviso de Cobrança Fazendária, em 26/04/2011.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1546874/MT, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 16/06/2017). [Destaquei]

Assim, a constituição definitiva do tributo pode ocorrer de duas formas, segundo ensina o ilustre professor Eduardo Sabbag, no Manual de Direito Tributário, 9a edição (2017), pág. 919:

1- da data da notificação do lançamento mais 30 dias caso não tenha ocorrido a impugnação administrativa
;

2- da data da notificação da decisão administrativa final que manteve o tributo.

No caso dos autos, da análise dos documentos acostados, verifica-se que os fatos geradores ocorreram em
2002
, sendo a NAI lavrada em
23-8-2007
com a notificação acerca do auto de infração n° 38538001100404200724 realizada em
13-9-2007
, via Diário Oficial do Estado de Mato Grosso, como comprova o documento acostado no Id. 53475975 - Pág. 12.

Inobstante a Recorrente defender que foi notificada em
21 de junho de 2002
, juntando o AR de Id. 53475975 - Pág. 8, consta no mencionado documento que
contém notificação de enquadramento no regime de estimativa no 803023166,
nada se referindo a NAI retro mencionada, até mesmo porque esta foi lavrada em data bem posterior, ou seja,
em 2007
e a ação fiscal foi realizada em
agosto de 2017
, o que
a priori
afasta suas alegações, visto a impossibilidade da notificação antes do prazo de lavratura da

referida NAI e da ação fiscal.

Imperioso mencionar, também, que, a notificação via Edital somente é possível quando
for comprovado estar o sujeito passivo em local incerto e não sabido, o que, aparentemente, é o caso dos autos, pois a empresa se encontrava com seu cadastro
suspenso
na SEFAZ/MT, bem como foi expedido AR de notificação em setembro de 2007, conforme se observa do Id. 53475975 - Pág. 11; todavia sem resposta, justificando a expedição do edital de notificação.

É o que se extrai da leitura do artigo 17 da Lei no
7.609, de 28 de dezembro de 2001:

Art. 17
As notificações, intimações, avisos e termos sobre matéria fiscal serão efetuados aos interessados por um dos seguintes modos, alternativamente:

I - pessoalmente, mediante recibo de entrega de cópia do Ato ao autuado, seu representante ou preposto;

II - por meio de comunicação expedida sob registro postal, com prova de recebimento.

§ 1o A comunicação a que se refere o inciso II do caput será remetida para o endereço indicado à repartição fiscal.

§ 2o Havendo recusa em receber pessoalmente a comunicação, esta será efetuada na forma estatuída no inciso II do caput.

§ 3o Quando resultar improfícua a efetivação da comunicação em consonância com o disposto no inciso II do caput, inclusive na hipótese prevista no parágrafo anterior, as notificações, intimações, avisos e termos sobre matéria fiscal serão efetuados por meio de publicação de edital em órgão da Imprensa Oficial do Estado
.

§ 4o O edital referido no parágrafo anterior será publicado uma única vez.

§ 5o Uma vez caracterizada no processo a impossibilidade de se efetivar a comunicação por via postal, as demais comunicações, porventura necessárias no curso do feito, serão efetuadas diretamente por edital, ressalvada a regular atualização de seu endereço pelo sujeito passivo. [Destaquei]

Portanto, considerando que os fatos geradores ocorreram em
2002
e o prazo decadencial se inicia no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, a partir de
janeiro de 2003
, o Fisco teria até
31 de

dezembro de 2007
para constituir definitivamente o crédito, vindo a constituí-lo em
13-9-2007
, via Diário Oficial do Estado de Mato Grosso, como comprova o documento acostado no Id. 53475975 - Pág. 12; dentro do prazo pertinente, razão pela qual, não há que se falar em decadência.

Quanto à ocorrência da prescrição, a partir da constituição em definitivo do crédito tributário, nos termos do que dispõe o artigo 174,
caput
, do CTN, o ente público detém o prazo de 5 anos para a respectiva cobrança, sob pena de, não o fazendo, não ser mais possível fazê-la, porque operada a prescrição,
cujo prazo prescricional é interrompido com o

despacho que ordena a citação e não mais pela própria citação, uma vez que a ação é posterior à vigência da LC 118/05.

Assim, considerando que a data da constituição definitiva do tributo ocorreu em
13-9-2007,
e a presente execução, distribuída em
24-3-2010
, com despacho proferido em
29-4-2010
, também não verifico a ocorrência da prescrição, conforme alegado pelo Agravante.

No tocante aos juros e correção monetária, neste momento, não é possível verificar, de plano, se o fator de correção estabelecido pelo Estado recorrido na cobrança dos seus débitos tributários, está acima do aplicado pela Fazenda Nacional na mesma situação para tributos federais, já que a matéria exige dilação probatória, incompatível com a exceção de não executividade.

Nesse sentido, é entendimento jurisprudencial:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE NÃO EXECUTIVIDADE. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. MULTA PUNITIVA DO ART. 71, I, A DO CTE. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA POR ESTE TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 167, 168 e 170, CAPUT do CTE. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE. I. (...) -
Ademais, ainda que assim não fosse, a exceção de não executividade é a via inadequada para a aferição da superioridade ou não das aludidas taxas, uma vez que, sendo impossível esta verificação de plano, é necessária dilação probatória, inclusive por perícia contábil, a fim de se constatar a ilegalidade daquelas
. (...) (ii) como dito, neste momento,
não é possível verificar, de plano, se o fator de correção estabelecido pelo Estado recorrido na cobrança dos seus débitos tributários, está acima do aplicado pela Fazenda Nacional na mesma situação para tributos federais, já que a matéria exige dilação probatória, incompatível com a exceção de não executividade
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(TJ-GO - AI: 00761793420188090000, Relator: LUIZ EDUARDO DE SOUSA, Data de Julgamento: 02/11/2018, Assessoria para Assunto de Recursos Constitucionais, Data de Publicação: DJ de 02/11/2018). [Destaquei]

Ante o exposto, acompanho a eminente Relatora, para
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/11/2020