Tribunal: TJMT
Processo: 1008067-18.2018.8.11.0003
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-31
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS – CARGO TÉCNICO EM ENFERMAGEM –– PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – REJEIÇÃO - CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DAS VAGS OFERTADAS NO CERTAME - CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS PARA O PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA – NÃO CONSTATAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO.
1 - Inexiste qualquer ofensa ao princípio da dialeticidade se os fundamentos que demonstram a inconformidade com a sentença recorrida constam das razões recursais.
2 – Verifica-se que as contratações foram realizadas em razão do Programa de Saúde da Família – PSF, o que não comprova que se tratam de cargos efetivos na administração pública, pois, o PSF é um programa de governo, objeto de convênio com o Município, estando sujeito ao seu término a qualquer momento.
3 - O Programa Saúde da Família é regulamentado por lei municipal específica, sequer trazida aos autos pela interessada, existindo tais cargos muito antes da realização deste concurso público.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008067-18.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[CASSANDRA GLÁUCIA JOAQUIM DE FREITAS - CPF: 007.259.051-31 (APELANTE), ERIKA LUÍZA GREGÓRIO AZEVEDO - CPF: 706.619.441-15 (ADVOGADO), JOSE CARLOS JUNQUEIRA DE ARAUJO (APELADO), MINISTÉRIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), ARTHUR RODRIGUES DE SOUSA OLIVEIRA - CPF: 034.266.091-85 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO
DE SEGURANÇA – CONCURSO
PÚBLICO –
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS – CARGO TÉCNICO EM ENFERMAGEM –
–
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – REJEIÇÃO -
CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DAS VAGS OFERTADAS NO CERTAME - CONTRATAÇÕES
PRECÁRIAS PARA O PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA – NÃO CONSTATAÇÃO -

RECURSO DESPROVIDO.

1 -
Inexiste qualquer ofensa ao princípio da dialeticidade se os fundamentos que demonstram a inconformidade com a sentença recorrida constam das razões recursais.

2 – Verifica-se que as contratações foram realizadas em razão do Programa de Saúde da Família – PSF, o que não comprova que se tratam de cargos efetivos na administração pública, pois, o PSF é um programa de governo, objeto de convênio com o Município, estando sujeito ao seu término a qualquer momento.

3 - O
Programa Saúde da Família é regulamentado por lei municipal específica, sequer trazida aos autos pela interessada, existindo tais cargos muito antes da realização deste concurso público.

R E L A T Ó R I O

APELANTE: CASSANDRA GLÁUCIA JOAQUIM DE FREITAS

APELADO:

MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de

Apelação Cível
interposto por
Cassandra Gláucia Joaquim de Freitas
contra sentença proferida pelo
Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis
, que, nos autos do
Mandado de Segurança
n.
1008067-18.2018.8.11.0003,
impetrado pela Apelante contra tido como ilegal do
Exmo. Sr. Prefeito Municipal de Rondonópolis
, julgou improcedente o pedido de segurança, e, por conseguinte, extinguiu o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Deixou de condenar a Impetrante em custas e honorários, nos termos dos art. 10, XXII, da Constituição Estadual e 25 da Lei n. 12.016/2009.

Insurge-se
Cassandra Gláucia Joaquim de Freitas
contra a r. sentença, pugnando pela reforma do
decisum,
sob o fundamento de

que foi classificada no 43o (quadragésimo terceiro) lugar,

para o cargo de Técnico em Enfermagem, de um total de 21 (vinte e uma) vagas, destinadas a ampla concorrência,

no concurso realizado pela Prefeitura de Rondonópolis – Edital no 001/2016 – PMR, de 16 de fevereiro de 2016, e que, em razão das nomeações precárias de profissionais para exercer o cargo em comissão de Técnico de Enfermagem, sua nomeação foi preterida.

Aduz que, todos os 21 (vinte e um) aprovados foram convocados, todavia, 7 (sete) candidatos desistiram. Além disso, informou que a Prefeitura de Rondonópolis nomeou 26 (vinte e seis) técnicos em enfermagem do Programa de Saúde da Família – PSF, para exercerem o cargo em comissão, enquanto havia candidatos previamente aprovados em concurso público, o que viola o disposto no art. 37, incisos II e V, da Constituição Federal. Dessa forma, sustenta o apelante que possui direito subjetivo à nomeação.

Ressalta que, tem direito subjetivo à nomeação, haja vista a existência de contratações precárias de Técnicos em Enfermagem em quantidade suficiente para alcançar a sua colocação no certame perante o quadro de vagas de baixa renda.

Por fim, requer o provimento do recurso interposto com a reforma da r. sentença, para que seja concedida a segurança vindicada, consistente em sua nomeação para o cargo de enfermeira.

Nas contrarrazões apresentadas (ID n.
7846697
), o Município de Rondonópolis, suscita
preliminar de não conhecimento do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade
, e pugna pelo desprovimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer (ID n.
29296040
), manifestou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 18 de agosto de 2020

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR – DA OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

O Recorrido, em contrarrazões ao recurso de apelo, argui preliminar de não conhecimento do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade.

É cediço que, à parte incumbe manifestar a sua irresignação com dialética suficiente para evidenciar eventual desacerto do pronunciamento atacado, sob pena de, não o fazendo, ter o seu recurso fadado ao insucesso. Em outras palavras, significa dizer que, ao recorrer, a parte deve oferecer a motivação suficiente e necessária da sua insatisfação em face da sentença recorrida, afim de que a matéria possa ser analisada pelo Juízo
ad quem
, desde que para tanto seja apontado de forma objetiva os pontos que julga merecedores de reforma.

No caso vertente, ao contrário da argumentação exposta pelo Apelado, vislumbram-se as razões recursais aviadas pela Autora, de modo que os fundamentos com a inconformidade na prolação da sentença recorrida encontram-se devidamente demonstrados, inexistindo, portanto, qualquer ofensa ao princípio da dialeticidade, o que enseja a rejeição da preliminar em voga.

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar suscitada.

É como voto.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
Recurso de

Apelação Cível
interposto por
Cassandra Gláucia Joaquim de Freitas
contra sentença proferida pelo
Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis
, que, nos autos do
Mandado de Segurança
n.
1008067-18.2018.8.11.0003,
impetrado pela Apelante contra tido como ilegal do
Exmo. Sr. Prefeito Municipal de Rondonópolis
, julgou improcedente o pedido de segurança, e, por conseguinte, extinguiu o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Extrai-se dos autos que, o Impetrante, ora Apelante, inscreveu-se no concurso público para o cargo de Técnico de Enfermagem da Prefeitura Municipal de Rondonópolis, regido pelo Edital n. 001/2016-PMR de 20-4-2016, que previu a existência de 21 (vinte e uma) vagas, do qual restou
classificada
na
43a (quadragésima terceira) posição.

O Magistrado
a quo
denegou a segurança e, por conseguinte, julgou extinto o
mandamus
, com resolução de mérito, motivo pelo qual a Impetrante, ora Apelante, insurge-se contra a sentença, pugnando pela reforma do
decisum,
sob o fundamento de que possui direito líquido e certo
à
nomeação, haja vista a existência de contratações precárias de Técnicos em Enfermagem em quantidade suficiente para alcançar a sua colocação no certame.

Pois bem.

Inicialmente, cumpre destacar que, ato posterior à aplicação das provas e por ocasião da divulgação da lista de aprovados e classificados, 3 (três) vagas inicialmente reservadas às pessoas com deficiência foram acrescidas na ampla concorrência, ou seja, a ampla concorrência para o cargo de Técnico de Enfermagem passou a contar com
24 (vinte e quatro) vagas.

Outrossim, vislumbro que o Edital no. 01/2016-PMR, em seu item 3.17, expressamente mencionou tal possibilidade, veja-se:

3.17.
As vagas reservadas que não forem providas por candidatos na condição de
PcD
, seja por falta de candidatos ou por eliminação no concurso público ou, ainda, por incompatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência, serão preenchidas pelos demais candidatos da ampla concorrência ao respectivo cargo, observada a ordem de classificação.

[Destaquei].

Vislumbro, ainda, que, houve a desistência de 7 (sete) candidatos aprovados, todos concorrendo a vagas destinadas a ampla concorrência.

Deste modo, conclui-se que a Impetrante, que inicialmente ocupava a 43o colocação, passou a figurar na
36o colocação
.

A celeuma do recurso diz respeito ao direito à nomeação de candidata classificada em concurso público no cadastro de reserva, em decorrência de suposta preterição, ante a existência de contratações precárias para exercer o cargo em comissão de Técnico de Enfermagem, cujo prazo de validade do certame expirou.

Não se desconhece o entendimento jurisprudencial de que é assegurada a nomeação, no período de validade do certame, ao candidato aprovado dentro do número de vagas estipulado no edital.

Contudo, não basta considerar apenas a premissa de que tem direito subjetivo à nomeação somente o candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital, sendo imprescindível a análise da situação fática deduzida, mormente quando comprovada a existência de candidatos aprovados em número excedente ao das vagas e que, no período de validade do concurso, verificou-se a vacância decorrente da remoção.

Como cediço, nos termos do art.
37
,
I
, da
CR/1988
:
os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei
.

Também não se deve olvidar que compete ao ente federado, ao selecionar candidatos para provimento de cargo público, estabelecer os critérios de provimento de forma clara no edital do respectivo concurso.

Obviamente, o regramento estabelecido no edital do certame não pode destoar do ordenamento jurídico vigente, pois a Administração Pública, consoante previsão constitucional expressa, deve obedecer ao princípio da legalidade (art.
37
,
caput
,
CR/1988
).

A análise do caso em comento permite a conclusão de que a Impetrante, ora Apelante, não se enquadra, inicialmente, aos termos da hodierna jurisprudência, segundo a qual: somente o candidato aprovado dentro do número de vagas dispostas no edital tem direito público subjetivo à nomeação no período de validade do certame.

Contudo, como já dito alhures, não basta considerar apenas tal premissa para solução da questão posta
sub judice
, sendo imprescindível a análise da situação fática deduzida.

É sabido que o candidato aprovado dentro do cadastro de reserva, não possui direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreu, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 100/2007 PELO STF (ADI 4.876/DF). ALEGAÇÃO DE NOVAS VAGAS. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

1. Trata-se de caso em que a recorrente prestou concurso público para o cargo de Professor de Educação Básica - PEB - Nível I - Grau A, Anos Iniciais do Ensino Fundamental, no Município de Ipatinga/MG, conforme Edital SEPLAG/SEE 01/2011, sendo aprovada em 177o lugar. Requer o provimento no referido cargo, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar Estadual 100/2007 pela Suprema Corte (ADI 4.876/DF), que ensejou a vacância de quatrocentos e setenta e três cargos providos sem concurso público. 2.
O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo a nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. Precedente: AgRg no REsp 1233644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13/4/2011. 3. A jurisprudência deste Tribunal Superior está pacificada no sentido de que não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do concurso (mesmo que o candidato esteja aprovado dentro do número de vagas, o que não é o caso da recorrente), pois, em tais situações, subsiste discricionariedade à Administração Pública para efetivar a nomeação. Precedente: AgRg no RMS 45.464/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 29/10/2014. 3. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança não provido.

(RMS 49.428/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/4/2016, DJe 25/5/2016). [Destaquei]

Nesse contexto, o classificado possui mera expectativa de direito quanto à sua nomeação, situação que se convolará em direito subjetivo quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

A celeuma do recurso diz respeito ao direito à nomeação de candidato classificado em concurso público no cadastro de reserva, em decorrência de suposta preterição, ante a existência de contratações precárias no cargo de Técnico de Enfermagem, no Programa de Saúde de Família – PSF, cujo prazo de validade do certame expirou.

Ressalta-se dos autos que, a Impetrante, ora Apelada, buscou
sua nomeação para o cargo de Técnico em Enfermagem, entre outros argumentos, sob a alegação de que, houve a
contratação precária de 26 (vinte e seis) profissionais para esta área de atuação.

No que tange aos alegados contratos precários, após analisar os documentos presentes nos autos, verifica-se que as contratações foram realizadas em razão do Programa de Saúde da Família – PSF, o que não comprova que se tratam de cargos efetivos na administração pública, pois, o PSF é um programa de governo federal, objeto de convênio com o Município, estando sujeito ao seu término a qualquer momento.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte,
in
verbis
:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO. INEXISTÊNCIA DE PROVA ACERCA DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS A SEREM PROVIDOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal
.

2.
Incumbe
à parte interessada a demonstração de contratação temporária realizada em desacordo com a regra constitucional, bem como a existência de cargos de provimento efetivo a serem providos para tanto.

3. Agravo Regimental de MARIA APARECIDA CARVALHO FLORES a que se nega provimento.

(STJ –
AgRg
no RMS 32153/RS - Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO - Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento: 22/9/2015 -
DJe
5/10/2015) [Destaquei]

Impende destacar que, no parecer ministerial (ID n. 29296040)
, restou
consignado que:
trata-se de contratações levadas a efeito em razão do Programa Saúde da Família – PSF, de abrangência nacional, formalizado por convênio firmado entre o Município e a União para, em vista da precariedade dos serviços daquele, a consecução de repasses financeiros destinados a assegurar a promoção de atendimento de saúde de urgência em favor da população mais carente.

Além do mais, o Programa Saúde da Família é regulamentado por lei municipal específica, sequer trazida aos autos pela Impetrante, ora Apelante, existindo tais cargos muito antes da realização deste concurso público.

Diante do exposto,
REJEITO
a preliminar de não conhecimento do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade alegada nas contrarrazões da apelação apresentada pelo Município de Rondonópolis e,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto por
Cassandra Gláucia Joaquim de Freitas
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/08/2020