Tribunal: TJMT
Processo: 0002481-06.2012.8.11.0010
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS [ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/2006] – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE REVELOU A TRAFICÂNCIA – DOSIMETRIA – PRETENDIDO O REDIRECIONAMENTO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – EXISTÊNCIA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL A VIABILIZAR O INCREMENTO – PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o DA LEI No 11.343/06 NO SEU PATAMAR MÁXIMO – IMPOSSIBILIDADE – QUANTUM ACRESCIDO DE FORMA CORRETA – REQUER A SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – PRECEDÊNCIA – REQUISITOS DO ART. 44 DO CP NÃO PREENCHIDOS – CONDENAÇÃO PARCIALMENTE MANTIDA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Impossível se mostra a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para a conduta descrita no artigo 28, da Lei de Drogas, pois, o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas.
As circunstâncias judiciais devem ser devidamente fundamentadas para exasperação da pena-base acima do mínimo legal, e a natureza e a quantidade da substância entorpecente prestam a justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do artigo 42 da Lei no 11.343/2006.
Sendo favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e estabelecida a pena privativa de liberdade em patamar inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, fixo o regime prisional no inicialmente aberto e substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002481-06.2012.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ROSELANGE GONCALVES PEREIRA (APELANTE), MPEMT - JACIARA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU EM PARTE O RECURSO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– TRÁFICO DE DROGAS [ART. 33,
CAPUT
, DA LEI No 11.343/2006] – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE REVELOU A TRAFICÂNCIA – DOSIMETRIA – PRETENDIDO O REDIRECIONAMENTO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – EXISTÊNCIA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL A VIABILIZAR O INCREMENTO – PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o DA LEI No 11.343/06 NO SEU PATAMAR MÁXIMO – IMPOSSIBILIDADE – QUANTUM ACRESCIDO DE FORMA CORRETA – REQUER A SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – PRECEDÊNCIA – REQUISITOS DO ART. 44 DO CP NÃO PREENCHIDOS – CONDENAÇÃO PARCIALMENTE MANTIDA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Impossível se mostra a
desclassificação
do crime de
tráfico
de entorpecentes para a conduta descrita no artigo 28, da Lei de Drogas, pois, o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime de
tráfico
de drogas.

As circunstâncias judiciais devem ser devidamente fundamentadas para exasperação da pena-base acima do mínimo legal, e a natureza e a quantidade da substância entorpecente prestam a justificar a fixação da
pena
-
base
acima do
mínimo

legal
, nos termos do artigo 42 da Lei no 11.343/2006.

Sendo favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e estabelecida a pena
privativa
de
liberdade
em patamar inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, fixo o regime prisional no inicialmente aberto e substituo a pena
privativa
de
liberdade
por 02 (duas) penas restritivas de direitos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Rosangela Gonçalves Pereira
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da 3o Vara Criminal da Comarca de Jaciara/MT, que a condenou pela prática do crime descrito no art. artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06, a pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprido em regime inicialmente aberto. (Sentença Id. 7331277e 7331278).

Não conformando com os termos da sentença a apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões pede a reforma do
decisum
proferido para desclassificar o crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006, para o previsto no artigo 28 do mesmo diploma legal, caso não seja esse o entendimento, requer que seja fixada a pena-base no mínimo legal, ante a pequena quantidade de droga apreendida, bem como, aplicar a causa de diminuição de pena prevista do art. 33, §4o da lei 11.343/2006 na fração máxima, e a substituição da pena privativa de liberdade para restritiva de direito.
(Id. 7331296, 7331297 e 7331298)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso e consequente manutenção incólume da

sentença de primeiro grau
.
(Id. 7331304)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente
Promotor de Justiça em substituição legal Claire Vogel Dutra, manifestou-se pelo improvimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 7732891)

“(...) Dessa forma, não há que se falar que a droga apreendida se destinava para consumo pessoal, devendo ser mantida a condenação pelo delito tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Quanto a irresignação acerca da pena-base, a qual, segundo a apelante, deveria ser fixada em seu mínimo legal, tem-se que a natureza da droga apreendida é motivo suficiente para exacerbá-la, (...)

Desse modo, compreende-se que a quantidade apreendida com a apelante renderia, pelo menos, 240 (duzentos e quarenta) aspirações, o que torna evidente que esta portava uma grande quantidade de entorpecente, fato que, aliado ao entendimento jurisprudencial acima transcrito, impõe a fixação da causa de diminuição de pena em seu patamar mínimo.

À vista do exposto, o parecer é pelo conhecimento do recurso interposto e, no mérito, pelo seu
IMPROVIMENTO.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto,
Roselange Gonçalves Pereira
foi condenada pela prática do delito de tráfico de entorpecentes (artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06), a pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime aberto.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 7330153)

“(...) Consta dos referidos autos que na data de 23 de agosto de 2012, por volta das 01h00min, na Av. Marajá, no 1424, Bairro Planalto, no Cantinho da Delícia, nesta cidade e comarca de Jaciara/MT, a denunciada ROSELANGE GONÇALVES PEREIRA, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, adquiriu, vendeu, trazia, guardava, entregava a consumo e fornecia, para fins de venda e comercialização com terceiros, 01 (uma) porção contendo em seu interior substância entorpecente conhecida como “MACONHA” e 02 (duas) porções de substâncias entorpecentes conhecida como “PASTA BASE DE COCAÍNA”, conforme Laudo de Constatação de fl. 13/14-IP, e Auto de Apreensão de fl. 15-IP, substâncias esta entorpecente, elencada na Portaria n. 344, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, com as alterações da Resolução n. 228, do mesmo órgão que determina dependência física e psíquica, sem a devida autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo se apurou a Policia Militar em rondas pelo local dos fatos, revistaram várias pessoas, dentre ela estava a denunciada, que depois de feita a revista na mesma foi encontrado dentro de sua calcinha as porções de entorpecentes. Diante disso, a denunciada foi conduzida para a Delegacia de Polícia, sem lesões corporais para as devidas providências.

Em declarações, a denunciada confessou ter comprado R$400,00 (quatrocentos reais) em drogas de um rapaz moreno, alto e forte com uma Titan vermelha, próximo ao Posto Planalto, após, a denunciada forneceu drogas gratuitamente para Marcela, Rutileia e Rafael.

Assim agindo, incorreu a denunciada ROSANGELA GONÇALVES PEREIRA nos art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006, razão pela qual o denuncio, como incurso nos referidos dispositivos legais, requerendo, para tanto, seja determinada as notificações dos denunciados para que apresentem Defesa Prévia e acompanhem a ação penal até final de sentença condenatória, intimando-se as testemunhas arroladas para prestarem depoimento em dia e hora a serem designados sob as cominações legais nos termos dos art. 54 e seguintes da Lei no 11.343/2006. (...)”.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O CRIME PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06.

Alega a defesa da recorrente
Roselange Gonçalves Pereira
, a reforma do decisum proferido para que seja o delito do art. 33, caput, da lei 11.343/06 desclassificado para o art. 28 da lei 11.343/06, pois ao ser interrogada nas duas fases, esclareceu que é dependente química e que a droga apreendida seria destinada ao próprio consumo.

Retrata que as declarações da apelante, aliadas as provas dos autos, indicam claramente que não ficou evidenciado o crime de tráfico de drogas, além de a recorrente ter identificado os verdadeiros traficantes.

Deste modo, se faz necessário verificar a materialidade e autoria delituosa.

A materialidade do tráfico encontra-se comprovada, através do auto de prisão em flagrante (Id. 7330155), termo de apreensão (Id. 7330161), laudo de constatação (Id. 7330160) e pelo laudo definitivo da droga apreendida (Id. 7330179), não restando dúvidas que a substância apreendida se tratava de 24,47g (vinte e quatro e quarenta e sete centigramas) de massa bruta de cocaína, e 1,18g (um grama e dezoito centigramas), de massa líquida de maconha, a qual o uso e comercialização são proibidos.

No que tange à autoria, o conjunto probatório autoriza a manutenção da condenação da apelante.

Na fase extrajudicial a acusada Roselange Gonçalves Pereira negou a traficância, alegando ser usuária, e que a droga encontrada era para consumo próprio, senão vejamos: (Id. 7330158)

“(...) QUE mora com os pais, na Zona Rural; QUE suas filhas menores moram com a interroganda, (1 anos e 10 anos); QUE está desempregada desde de janeiro de 2012; QUE vive da pensão as filhas e da ajuda dos pais; QUE ajuda a mãe na fabricação de doce caseiro; QUE é usuária de cocaína, a onze anos; QUE compra o entorpecente próximo ao Posto Planalto, que usa no Cantinho da Delicia, onde a dona e o dono (Rutileia e Rafael) Bar usa junto com a mesma; QUE adquiriu a droga no Posto Planalto, com um rapaz moreno, alto, forte, com uma TITAN vermelha: QUE era apenas uma trouxa. que a interroganda negociou com o traficante, acima descrito, pelo valor de R$400,00 reais; QUE já no Bar passou a consumir a droga com a amiga Marcela, Rutileia e Rafael; QUE ninguém ajudou financeiramente na compra do entorpecente, que esse valor adquirido com o namorado (Marcos, que reside em Jaciara/MT, e o mesmo é casado, mas não sabe o sobrenome e nem o endereço) que deu R$400.00 reais a três semanas atrás, e o restante foi com venda de vasilhames da casa; QUE as trouxas de cocaína pertencem a interroganda, porem a trouxinha de maconha é da "meninas" que trabalham na Boate; QUE na Boate trabalham garotas de programa; QUE as drogas estavam com a interroganda, por que combinou com os donos da Boate, de que traria a droga para usarem juntos e os donos forneceriam a cerveja; QUE estavam todos consumindo entorpecente, Rafael e Marcela e a interroganda: QUE a droga estava no cantinho da mesa, pois pegavam e usavam a droga no banheiro; QUE quando percebeu que a guarnição estava próximo, preocupada, a interroganda perguntou para a Marcela se não teria problema, e a mesma disse não tinha perigo nenhum, pois a polícia não revista mulher; QUE nisso a interroganda, colocou as drogas, dentro da sua calcinha; QUE ainda pediu a Marcela que guarda-se a droga, mas a mesma não quis e disse que não teria problema; QUE quando a PM, chegou foram abordadas e a droga foi encontrada dentro da calcinha da interroganda; QUE por várias vezes, a interroganda vem na cidade, onde fica no Bar, que tem uma relação de amizade desde o começo do ano, chegando a frequentar a casa da Marcela; QUE ressalta que não é traficante, somente usuária, que usa eventualmente, aproveitando o as viagens a Jaciara para fazer uso; QUE dessa vez comprou uma quantidade maior, pois conseguiu um preço bom como o traficante, ressalta que não poderia gastar, mas não resistiu. (...)”.

Em fase judicial a acusada continuou negando a traficância, vejamos: (Id. 7331306)

“De início a apelante explicou que começou a fazer uso de substância entorpecente, devido uma depressão que viveu após a sua gravidez; disse que na data dos fatos residia na zona rural desta cidade, onde sobrevivia da venda de doces caseiros para o hotel Águas Quentes, também situado fora do perímetro urbano desta urbe; Disse ainda que vinha para a cidade uma ou duas vezes no mês, para fazer compras, ocasião em que ela comprava droga para usar durante o mês; Declarou que com ela só foi encontrado duas trouxinhas de cocaína, e que a maconha foi encontrada com outra pessoa; Disse que comprou a droga dos donos do bar e que no momenta em que via a polícia chegando no local dos fatos ela perguntou a senhora Rutiléia “e agora?”, sendo que Rutiléia respondeu “ fica tranquila porque aqui nunca tem ronda, pois não tem policial mulher”; A apelante disse ainda que a senhora Rutiléia falou para ela que não era para contar que eram eles que vendiam a droga, razão pela qual ela optou por dizer que havia comprado de um rapaz de moto; Por fim ela disse que quando consumia a sua droga naquele local, ela usava separado dos demais usuários. .. ”.

Temos também o testemunho da policial militar Vanessa Dall’acqua Magalhães, que fez a abordagem e realizou a revista pessoal da apelante, dá-se relevante valor ao depoimento prestado, que, com riqueza de detalhes, descreveu o fato,
in verbis
: (Id. 7331306):

“(...) Testemunha: Então, eu me recordo que, tinham várias policiais fazendo revista, e aí falaram que essa aqui está suspeita de estar com alguma coisa (se referindo a apelante), ela estava nervosa né, aí eu levei ela para um quarto, e nem revistei mesmo, já disse tire a roupa, aí ela tirou meio que com as pernas fechadas para não cair, aí falei, não pode tirar aí, aí caiu uma porção até grande, eu não me lembro se as duas estavam juntas, só sei que era uma porção grande, e eu só me lembro da maconha.

Juiz: Não tinha compatibilidade de uma situação de que aquela droga seria apenas para consumo pessoal?

Testemunha: Não, tinha uma quantidade até... e ela inclusive até, na hora que caiu, ela até me pediu que eu fingisse que não achei nada, tipo pelo amor de Deus, não fala para os outros policiais.

Juiz: De alguma forma ela tentou convencer a senhora de não cumprir com suas obrigações?

Testemunha: Sim, porque no caso só eu no caso que estava vendo né, aí eu que não, e entreguei para o mais antigo, e falei: “olha aqui tá aqui”. E só, o que me recordo, aí conduzimos.

Juiz: Consta aqui na denúncia que ela teria confessado que comprou essas drogas por R$400,00, inclusive teria fornecido partes dessas drogas para as amigas Marcela, Rutiléia e Rafael?

Testemunha: Não me recordo, essa parte ela pode ter falado para o comandante né, o valor, mas eu lembro que estava querendo dizer que era para uso, e que para não ser só para ela, ela disse que, não a gente aqui tudo vai dividir, para nós usarmos.

Promotor: Você se recorda se naquela noite, foi encontrado com outras meninas ou com outras pessoas droga?

Testemunha: Naquele local foi com ela, que eu me recordo.

Promotor: Local, é a boate?

Testemunha: É, porque naquele dia nós fizemos várias revistas, em várias boates por ali, naquela mesma avenida. (...)”.

Apesar de os argumentos delineados nas razões recursais, a decisão de mérito tende a subsistir, eis que amparada em robusta estrutura probatório, qual, com firmeza, revela a atuação da apelante no crime de tráfico ilícito de drogas.

Observa-se que há uma certa contradição nos depoimentos prestados pela apelante, que na delegacia de Polícia informou que o entorpecente encontrado em seu poder seria para seu uso próprio e das pessoas Rafael e Rutiléia (proprietários do bar), e que eles forneceriam cerveja em troca, todavia em juízo afirmou que a droga era para seu uso, que seria consumida por vários dias, e que tinha comprado os entorpecentes dos donos do bar.

Não bastasse isso, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, quando harmônicas com as demais provas colhidas nos autos.

No caso vertente, verificamos que o depoimento da policial militar inquirida como testemunha, se mostrou coerente com as provas dos autos, nesse sentido, temos entendimento dos tribunais superiores,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. (...). 9. Agravo desprovido. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) ”

“OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 4. Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) ”

Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DO FEITO - ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA - PERPETUATIO JURISDICIONIS - NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUÍDA NO MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PELO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" - NÃO CABIMENTO - AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS CUMULATIVOS DO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 58 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREFACIAL REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovado seu interesse no deslinde da causa. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares , 6a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

Demais disso, a alegada condição de usuário de substância entorpecentes deduzida pela apelante não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara, de minha relatoria:

“Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes com a finalidade de mercancia” (Ap 126249/2014, des. Rui Ramos Ribeiro, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015) ”

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.” (HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1a Câmara Criminal, julgado em 29/11/2011). ”

In casu
, além da droga - 24,47g (vinte e quatro e quarenta e sete centigramas) de massa bruta de cocaína, e 1,18g (um grama e dezoito centigramas) de massa líquida de maconha - acondicionada em porções, próprias para a venda (“petecas”), foi apreendida também uma quantidade em dinheiro, R$50,00, o que conclui-se que a apelante estava praticando a traficância

Assim, não há que se falar em insuficiência probatória, pois as provas materiais e testemunhais colhidas constituem em indestrutível e harmônico conjunto de provas a indicar sua livre e consciente participação na conduta criminosa em questão, sendo de rigor a sua condenação.

DA DOSIMETRIA DA PENA

Objetiva a defesa do apelante
Roselange Gonçalves Pereira
a reforma na dosimetria da r. sentença, diminuindo a pena-base, bem como aplicando a causa de diminuição do art. 33 §4o da Lei no. 11.343/2006 na fração máxima.

Imperioso analisar na sentença, no que se refere aos fundamentos que o magistrado de primeira instância usou, vejamos: (Id. 7331277 e 7331278)

“(...) A pena prevista para o crime do artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/O6 é de reclusão, de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Na primeira fase dosimétrica, devem ser observadas as circunstâncias preponderantes do artigo 42 da Lei 11.343/2006.

No caso em apreço, foram apreendidas em poder da ré 01 porção de maconha, com cerca de 1,18 g (um grama e dezoito centigramas) de massa bruta, e uma porção “grande” de cocaína, com aproximadamente 24,00 g (vinte e quatro gramas) de massa liquida, assim, entendo que a natureza da substância entorpecente possui alto grau de nocividade, tendo em vista que ocasiona dependência química e consequências nefastas para o indivíduo que a consume e para a comunidade em geral. De outro lado a quantidade apreendida se revelaram extremante elevadas.

Considerando as demais circunstancias do artigo 59 do Código Penal, verifico que a culpabilidade, entendida como o grau de reprovabilidade da conduta, foi ínsita ao delito, própria do tipo penal, tendo em vista que a quantidade e natureza das drogas já foram sopesadas como circunstancias autônomas e preponderantes. A Ré possui várias ações penais em tramite, porém não registra antecedentes criminais. Não houve motivação diversa daquela inerente ao crime. As circunstancias e consequências do crime igualmente são normais do tipo. Por se tratar de crime vago, cujo sujeito passivo é a coletividade, não se cogita de contribuição da vítima.

Outrossim, diante da grande quantidade de cocaína apreendida, e a natureza da substância, que possui um alto poder de gerar a famigerada adição ao cérebro de quem a consome, essas circunstancias devem ser consideradas de forma preponderante para a definição da pena-base, conforme artigo 42 da Lei 11343/2006: “Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerara, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substancia ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. ”

Diante dessas razoes, com fundamento nos artigos 59 e 68 do Código Penal e 33 e 42 da Lei n° 11.343/06, e a evidência dos fatos negativos, especialmente a vista da grande quantidade de entorpecente apreendido, entendo como suficiente e adequada a fixação da pena-base em 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSAO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.

Na segunda fase da dosimetria, não verifico a existência de agravantes nem atenuantes.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento ou de diminuição da pena, a qual torno definitiva em 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSAO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.

Por fim, verifico que a Acusada é primaria, pois apesar de conter ações penais em seu desfavor, esta não possui condenações com transito em jugado, bem como que ao que tudo indica, não se dedique as atividades criminosas nem integre organização criminosa, fazendo jus a cause de diminuição do art. 33, §4°, da Lei de Drogas. Assim, reduzo a pena em 1/3 (um terço), encontrando a pena de 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSAO E 500 (QUINHEMTOS) DIAS-MULTA, a qual torno definitiva, ante a ausência de outras causas modificadoras.

Quanto ao regime de cumprimento de pena, o artigo 33, § 3°, do Código Penal, preleciona que “a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á, com observância dos critérios previstos no artigo 59 do Código Pena|”. Desta feita, estabeleço o regime inicial ABERTO para o início do cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 2°, do Código Penal.

Nota-se que o juiz
a quo
, considerou para majorar a pena, a natureza e a quantidade dos entorpecentes, aumentando em 01 (um) anos acima da pena-base.

Tratando de crime de tráfico de drogas, o juiz, na fixação da pena-base, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06, no caso em questão, haja vista a quantidade e natureza de droga apreendida com a apelante, impõe-se a manutenção da pena-base acima do mínimo legal.

O
quantum
de aumento, a ser implementado na primeira fase dosimétrica não está estipulado no Código Penal, devendo ser observados, porém, para a sua fixação, os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência a reprovação e prevenção do crime, que norteiam a aplicação da pena, logo mostra-se razoável o aumento da pena-base promovido pelo Juiz
a quo
, que majorou em 01 (um) ano acima do mínimo legal.

Nesse entendimento:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MATERIALIDADE E AUTORIA ATESTADA PELA CORTE ORGINÁRIA. MODIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ELEMENTOS IDÔNEOS A JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICA PARA FIXAÇÃO DA REPRIMENDA INICIAL. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO INCISO III DO ART. 40 DA LEI DE DROGAS. LOCAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA MERCANCIA AOS FREQUENTADORES DESSAS LOCALIDADES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. HABITUALIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. REINCIDÊNCIA. ARGUMENTAÇÃO RECHAÇADA PELA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) III - É idônea a exasperação da pena-base pela quantidade e natureza da droga apreendida, uma vez que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo. No presente caso, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, as instâncias ordinárias consideraram a quantidade e a natureza da droga apreendida com o paciente - 1,7 kg de maconha, acondicionado em 43 invólucros plásticos e cerca de 128 gramas de cocaína, acondicionados em 258 microtubos plásticos e em duas porções maiores -, para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ. Precedentes. (...) Agravo regimental desprovido”. (AgRg no HC 505.889/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019)

Mantenho, portanto, pena-base em
06 anos (seis) anos de reclusão.

Superada a primeira fase da dosimetria, não visualizo nenhuma circunstância agravante e nem atenuante, por essa razão passo analisar a terceira fase dosimétrica.

Finalmente, na terceira fase, não visualizo causas de aumento, mas concernente a causa de diminuição descrita no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/06, verifico, que se mostra possível, os requisitos constantes no referido dispositivo foram preenchidos de forma cumulativa, pois consoantes se extrai dos autos, nada consta em nome da apelante (Id. 7330178), sendo primária, detém bons antecedentes, não se dedica a atividade criminosa e não é integrante de organização criminosa, o que o faz merecedora do recebimento da benesse insculpida no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, entretanto levando em consideração a quantidade e a natureza dos entorpecentes, o aumento de 1/3 feito pelo juiz
a quo
é correto.

Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DA MINORANTE PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. QUANTUM FUNDAMENTADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) II - Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III - Na espécie, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação idônea do quantum referente ao tráfico privilegiado, em razão da quantidade e da natureza das drogas apreendidas - 09 gramas de cocaína e 83 gramas de maconha -, elementos aptos a justificar o patamar elegido, nos termos do atual entendimento do col. Pretório Excelso, bem como desta eg. Corte Superior de Justiça. Precedentes. Habeas Corpus não conhecido. (HC 542.102/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 28/11/2019)”.

Assim, diminuindo em 1/3 pelo tráfico privilegiado, fixando a pena da apelante
Roselange Gonçalves Pereira
em
04 (quatro) anos e 500 (quinhentos) dias-multa
, tornando definitiva.

Fixo o regime
aberto
para cumprimento inicial da reprimenda, a teor do que prescreve o art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal.

Atendidos os requisitos para a substituição por restritiva de direitos, previstos no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico de ofício duas penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal.

Deixo de aplicar a suspensão condicional da pena ante ao disposto no artigo 77, inciso III do Código Penal.

Por todo o exposto,
provejo parcialmente
o recurso de apelação criminal interposto por
Roselange Gonçalves Pereira
, apenas para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/02/2020