Tribunal: TJMT
Processo: 1009363-12.2017.8.11.0003
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-26

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – LIMINAR INDEFERIDA – PRETERIÇÃO – NÃO COMPROVADA - APOSENTADORIA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEADE E INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO - – JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - ORDEM DENEGADA.
1 – A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.
2 - O surgimento de novas vagas decorrentes de aposentadorias, por si só, não configura motivo suficiente para impor a contratação de novos profissionais, o que resta condicionado ao interesse e conveniência da Administração .

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009363-12.2017.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[GILMAR ROSA CENTURIAO - CPF: 892.993.101-49 (APELANTE), GILSON MENDES FERREIRA JUNIOR - CPF: 004.560.611-00 (ADVOGADO), Prefeitura de Rondonópolis-MT (APELADO), JOABE TEIXEIRA DE OLIVEIRA - CPF: 468.252.821-15 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – LIMINAR INDEFERIDA – PRETERIÇÃO – NÃO COMPROVADA -
APOSENTADORIA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEADE E INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO
- – JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO -
ORDEM DENEGADA.

1 – A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.

2 - O surgimento de novas vagas decorrentes de aposentadorias, por si só, não configura motivo suficiente para impor a contratação de novos profissionais, o que resta condicionado ao interesse e conveniência da Administração .

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por GILMAR ROSA CENTURIAO, de sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, conclusiva pela improcedência dos pedidos deduzidos em ação de mandado de segurança voltado contra ato do PREFEITO MUNICIPAL DE RONDONÓPOLIS, consistente na negativa de investidura em cargo público de MOTORISTA, por não ter demonstrado preterição.

Em síntese, sustenta o Apelante que foram nomeados seis candidatos para o cargo de motorista, sendo que um (1) servidor requereu e teve deferida a sua aposentadoria, o que lhe assegura direito líquido e certo à investidura no referido cargo público (id. 5005857)

O apelado apresentou contrarrazões ao recurso, defendendo o improvimento do recurso (id. 5005866).

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso (id. 6852645).

É o relatório

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Mandado de Segurança
com Pedido de Medida Liminar, impetrado por
Gilmar Rosa Centuriao
contra ato imputado ao Exmo. Sr.
Prefeito Municipal de Rondonopolis/MT,
objetivando a sua nomeação e posse no cargo de Motorista, junto a uma das unidades da rede pública municipal da cidade de Rondonópolis-MT.

O pedido de liminar foi indeferido (id. 5005593).

Pois bem.

Denota-se dos autos que, o Apelante participou do certame público regido pelo Edital no. 01/2015, cujo objetivo era o preenchimento do cargo de MOTORISTA, que previa a existência de
1
(uma) vaga e 10 (dez) cadastro de reserva
, para o município de Rondonópolis (id. n. 7276776), do qual restou
classificado em 7o lugar.

Constata-se que, as razões do Recorrente, se resumem em afirmar a configuração dos pressupostos a ensejar a concessão da ordem, porque, segundo alega, durante o prazo de validade do certame, foram realizadas contratações temporárias pela Administração para exercer o mesmo cargo pretendido pelo Apelante, bem como 1 (um) motorista se afastou devido aposentadoria (id. 5005580).

A celeuma da ação mandamental diz respeito ao direito à nomeação de candidato classificado em concurso no cadastro de reserva, em decorrência de suposta preterição e

aposentadoria e, cujo prazo de validade do certame ainda não expirou.

No entanto razão não assiste o Apelante.

Isso porque, não se desconhece o entendimento jurisprudencial de que é assegurada a nomeação, no período de validade do certame, ao candidato aprovado dentro do número de vagas estipulado no edital.

Contudo, o candidato não basta considerar apenas a premissa de que tem direito subjetivo à nomeação somente aprovado dentro das vagas previstas no edital, sendo imprescindível a análise da situação fática deduzida, mormente quando comprovada a existência de candidatos aprovados em número excedente ao das vagas e que, no período de validade do concurso, verificou-se a vacância decorrente de exoneração ou de não tomada de posse dos candidatos nomeados.

Como cediço, nos termos do art.
37
,
I
, da
CR/1988
:
os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei
.

Também não se deve olvidar que compete ao ente federado, ao selecionar candidatos para provimento de cargo público, estabelecer os critérios de provimento de forma clara no edital do respectivo concurso.

Obviamente, o regramento estabelecido no edital do certame não pode destoar do ordenamento jurídico vigente, pois a Administração Pública, consoante previsão constitucional expressa, deve obedecer ao princípio da legalidade (art.
37
,
caput
,
CR/1988
).

A análise do caso em comento permite a conclusão de que o Apelante, não se enquadra, inicialmente, aos termos da hodierna jurisprudência, segundo a qual: somente o candidato aprovado dentro do número de vagas dispostas no edital tem direito público subjetivo à nomeação no período de validade do certame.

Contudo, como já dito alhures, não basta considerar apenas tal premissa para solução da questão posta
sub judice
, sendo imprescindível a análise da situação fática deduzida.

É cediço que, a aprovação em concurso público fora das vagas ofertadas no certame, não gera ao candidato direito subjetivo à nomeação, mas tão só a expectativa de direito.

Todavia, conforme atualizada jurisprudência pátria, a superveniência de vagas durante a validade de concurso público, oriundas de vacâncias ou de criação legal, gera ao aprovado, ainda que classificado originalmente em posição incompatível com o número oferecido pela administração pública, direito ao provimento do cargo, quando satisfeitos os demais requisitos, e observados o prazo de validade do certame e a ordem de classificação, consoante o posicionamento consolidado pelo colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO. LIMITE. OFERTA DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO. NOMEAÇÃO. PRAZO. VALIDADE DO CERTAME. PRORROGAÇÃO. PRERROGATIVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VIOLAÇÃO. NORMA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO.

1. Ao Superior Tribunal de Justiça não compete, pela via do recurso especial, examinar a negativa de vigência a norma de índole constitucional, ainda que de conteúdo principiológico.

2. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público
(RE 599.098/MS, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, Repercussão Geral - Mérito DJe-189).

3. .
Dessa forma, não configura ilegalidade, preterição ao direito de nomeação, muito menos causa de pedir para postular amparo a direito líquido e certo pela via mandamental, a extensão do prazo de validade do concurso público, sobretudo porque constitui prerrogativa da Administração Pública que encontra assento em
texto constitucional
expresso.

4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido (REsp no 1432301/SC, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 25.02.2014) [Destaquei].

Essa expectativa de direito somente é transformada em direito subjetivo à nomeação, no momento em que a Administração Pública evidencia a necessidade de preenchimento de cargos vagos e não o faz, ou realiza de forma precária, em detrimento do candidato aprovado.

In casu
, consta dos autos que o Apelante foi classificado na
7a colocação
para o cargo de Motorista, que previa a existência de
1 (uma) vaga
, para o município de Rondonópolis/MT. Logo, a sua situação é de
classificado
e não de aprovado.

Pois bem.

É cediço
que, o direito à nomeação de aprovados em concurso público, perpassa pela observância de três situações especificas, quais sejam:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."
2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental. 3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição. 4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.o, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias. 5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.o e 5.o condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra. 6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI. 7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015. 8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.” (RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 08/11/2016, Publicado: 19/12/2016)” [Destaquei].

Desse modo, em que pesem os argumentos apresentados, verifica-se que, a alegada preterição, sob o fundamento de que foram firmados contratos temporários entre a Administração Pública Estadual e os respectivos contratados, constato que foram firmados por prazo determinado, com o objetivo de atender as necessidades transitórias da administração pública.

Como se sabe, a contratação temporária, por si só, não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam a suprir necessidades transitórias.

A propósito:

ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO
. CARGO DE ENFERMEIRO.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARALELA AO PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO. NÃO COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA
.

I - A impetrante não está classificada dentro do número de vagas previstas no instrumento convocatório. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ". (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/6/2015, DJe 5/8/2015).

II - A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

III -
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

IV - Agravo interno improvido.

(STJ - AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017). [Destaquei]

Ademais, a contratação temporária, por si só, não faz nascer a presunção de que existam vagas para nomeações efetivas, já que visam suprir o interesse público emergente de profissionais da área licenciados, em gozo de férias, ou em situações do gênero.

Nesse sentido, em situação análoga, decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO. INEXISTÊNCIA DE PROVA ACERCA DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS A SEREM PROVIDOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGAPROVIMENTO.

1. A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.

2. Incumbe à parte interessada a demonstração de contratação temporária realizada em desacordo com a regra constitucional, bem como a existência de cargos de provimento efetivo a serem providos para tanto.

3. Agravo Regimental de MARIA APARECIDA CARVALHO FLORES a que se nega provimento. (STJ – AgRg no RMS 32153 / RS - Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO - Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento: 22/9/2015 - DJe 5/10/2015). [Destaquei]

No tocante à alegação de que ocorreu o surgimento de nova vaga, uma vez que 1
(um) motorista

se afastou devido aposentadoria, na
vigência do certame também não é garantia de convocação.

Isso porque, o surgimento de novas vagas, durante o prazo de validade do certame, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Esse também é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – REJEITADA – MÉRITO – NOMEAÇÃO – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – APOSENTADORIAS – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEADE E INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA – SEGURANÇA DENEGADA. 1. Preliminar de falta de interesse de agir suscitada pela autoridade coatora rejeitada. A impetrante detém interesse processual em razão da alegação de ocorrência de preterição arbitrária ante o surgimento de novas vagas, de modo que se torna necessária e útil a prestação da tutela jurisdicional. Com efeito, a alegação de ausência de interesse processual se constitui em matéria de mérito e com ele deverá ser analisado. 2. Mérito. A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital não implica em direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito.
O surgimento de novas vagas decorrentes de aposentadorias, por si só, não configura motivo suficiente para impor a contratação de novos profissionais, o que resta condicionado ao interesse e conveniência da Administração
. Edital que constou que as nomeações atenderiam ao interesse e necessidade da Administração. Inexistência de comprovação de preterição arbitrária e imotivada. 3. Ausência de direito líquido e certo a ser tutelado. Com o parecer, segurança denegada.

(TJ-MS - MS: 14137193020188120000 MS 1413719-30.2018.8.12.0000, Relator: Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, Data de Julgamento: 9/5/2019, Órgão Especial, Data de Publicação: 13/5/2019). [Destaquei]

Logo, o fato de haver aposentadorias não implica em dever da Administração Pública a repor referidas vagas no período de validade do referido concurso, inexistindo direito líquido e certo Recorrente em ser nomeado, posto que, como já dito, foi aprovado fora do número de vagas previstas.

Desse modo, como no caso dos autos, não restou demonstrada a ocorrência de preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas ou de nomeação a título precário para preenchimento de vagas ofertadas em concurso público que alcance a colocação para o Município em que o Apelante fora classificada, não há falar-se em ofensa aos princípios da legalidade, moralidade e eficiência.

Assim, ausente direito líquido e certo a ser amparado e não evidenciada abusividade ou ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, impõe-se a denegação do mandado de segurança.

Ante o exposto,

nego provimento ao recurso de apelação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/10/2020