Tribunal: TJMT
Processo: 0000493-09.2019.8.11.0008
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – RECURSO DEFENSIVO – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO USO DE ARMA DE FOGO – APREENSÃO E PERÍCIA DO INSTRUMENTO DO CRIME – DESNECESSIDADE – OUTROS MEIOS DE PROVA IDÔNEOS QUE DEMONSTRAM A UTILIZAÇÃO DA ARMA – CAUSA DE AUMENTO MANTIDA – CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE – VULNERABILIDADE DO AGENTE – TEORIA DA COCULPABILIDADE – FALTA DE ESTRUTURA ECONÔMICA E SOCIAL – MERA ALEGAÇÃO – TEORIA NÃO ADMITIDA PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES – CONFISSÃO ESPONTÂNEA – SEM INTERESSE RECURSAL – CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE JÁ RECONHECIDA PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE – DOSIMETRIA DA PENA – DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA BASILAR – POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS – PROCESSOS CRIMINAIS EM ANDAMENTO UTILIZADOS PARA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL DO AGENTE – SUPOSTA INCLINAÇÃO PARA A PRÁTICA DE DELITOS – HISTÓRICO CRIMINAL QUE DEVE SER APURADO PARA A AFERIÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES E DA EVENTUAL REINCIDÊNCIA – ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – CAUSAS DE AUMENTO DE PENA – MERA INDICAÇÃO DO NÚMERO DE MAJORANTES – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – ENTENDIMENTO SUMULADO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO PREVENTIVA – ALTERAÇÃO DO REGIME PARA O SEMIABERTO – TESE PREJUDICADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
A ausência de apreensão e perícia da arma utilizada na prática delituosa não afasta a configuração da causa especial de aumento de pena, desde que existentes nos autos outros meios aptos a comprovar o seu efetivo emprego na ação delituosa, a exemplo das declarações das vítimas e testemunhas ou da confissão do acusado.
Tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto esta corte estadual possuem entendimento firme no sentido de não admitir a aplicação da teoria da coculpabilidade do Estado como justificativa para a prática de delitos.
Não há interesse recursal para pleitear o reconhecimento da confissão espontânea nos casos em que a circunstância atenuante já foi reconhecida pelo magistrado sentenciante, com a consequente diminuição da pena na segunda etapa da dosimetria.
A valoração negativa da conduta social e da personalidade do agente para a exasperação da pena-base demanda fundamentação idônea para tanto. Não sendo este o caso, é imperativa a redução desta ao quantum adequado para a repressão e a prevenção do crime.
A fixação da pena-base acima do mínimo legal previsto pelo tipo penal incriminador exige fundamentação adequada, devendo ser afastadas as circunstâncias judiciais incorretamente valoradas pelo magistrado sentenciante.
Deve ser reconhecida a violação à Súmula n. 443 do Superior Tribunal de Justiça nos casos em que a pena é aumentada com base na mera indicação do número de majorantes, sem que sejam apontados elementos concretos e idôneos a consubstanciar a aplicação cumulativa de mais de uma causa de aumento do crime de roubo.
Considerando a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, fica prejudicado o pleito referente à detração do tempo de prisão preventiva para fins de modificação do regime prisional inicial.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000493-09.2019.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[PAULO ROBERTO PEREIRA MEIRELES - CPF: 061.404.071-09 (APELANTE), IGOR SENA DE OLIVEIRA - CPF: 036.766.831-96 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), SERGIO AUGUSTO LOUREIRO DA LUZ RIBEIRO - CPF: 058.821.281-45 (VÍTIMA), WISLYN PEREIRA DE LEMOS - CPF: 050.843.811-02 (VÍTIMA), IVONEI ALVES LUZ (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – RECURSO DEFENSIVO – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO USO DE ARMA DE FOGO
– APREENSÃO E PERÍCIA DO INSTRUMENTO DO CRIME – DESNECESSIDADE – OUTROS MEIOS DE PROVA IDÔNEOS QUE
DEMONSTRAM A UTILIZAÇÃO DA ARMA – CAUSA DE AUMENTO MANTIDA – CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE – VULNERABILIDADE DO AGENTE –
TEORIA DA COCULPABILIDADE – FALTA DE ESTRUTURA ECONÔMICA E SOCIAL – MERA ALEGAÇÃO – TEORIA NÃO ADMITIDA PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES –
CONFISSÃO ESPONTÂNEA – SEM INTERESSE RECURSAL – CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE JÁ RECONHECIDA PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE –
DOSIMETRIA DA PENA – DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA BASILAR – POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS – PROCESSOS CRIMINAIS EM ANDAMENTO UTILIZADOS PARA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL DO AGENTE –
SUPOSTA INCLINAÇÃO PARA A PRÁTICA DE DELITOS – HISTÓRICO CRIMINAL QUE DEVE SER APURADO PARA A AFERIÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES E DA EVENTUAL REINCIDÊNCIA – ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
– CAUSAS DE AUMENTO DE PENA – MERA INDICAÇÃO DO NÚMERO DE MAJORANTES – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – ENTENDIMENTO SUMULADO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO PREVENTIVA – ALTERAÇÃO DO REGIME PARA O SEMIABERTO – TESE PREJUDICADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

A ausência de apreensão e perícia da arma utilizada na prática delituosa não afasta a configuração da causa especial de aumento de pena, desde que existentes nos autos outros meios aptos a comprovar o seu efetivo emprego na ação delituosa, a exemplo das declarações das vítimas e testemunhas ou da confissão do acusado.

Tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto esta corte estadual
possuem entendimento firme no sentido de não admitir a aplicação da teoria da coculpabilidade
do Estado como justificativa para a prática de delitos.

Não há interesse recursal para pleitear o reconhecimento da confissão espontânea nos casos em que a circunstância atenuante já foi reconhecida pelo magistrado sentenciante, com a consequente diminuição da pena na segunda etapa da dosimetria.

A valoração negativa da conduta social e da personalidade do agente para a exasperação da pena-base demanda fundamentação idônea para tanto. Não sendo este o caso, é imperativa a redução desta ao
quantum
adequado para a repressão e a prevenção do crime.

A fixação da pena-base acima do mínimo legal previsto pelo tipo penal incriminador exige fundamentação adequada, devendo ser afastadas as circunstâncias judiciais incorretamente valoradas pelo magistrado sentenciante.

Deve ser reconhecida a
violação à Súmula n. 443 do Superior Tribunal de Justiça nos casos em que a pena é aumentada com base na mera indicação do número de majorantes, sem que sejam apontados elementos concretos e idôneos a consubstanciar a aplicação cumulativa de mais de uma causa de aumento do crime de roubo.

Considerando a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, fica prejudicado o pleito referente à detração do tempo de prisão preventiva para fins de modificação do regime prisional inicial.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta por
Paulo Roberto Pereira Meireles
contra a sentença proferida pelo juiz da 3a Vara da Comarca de Barra do Bugres, nos autos da ação penal n. 0000493-09.2019.8.11.0008, código n. 147140, que o condenou às penas de 10 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 103 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2o, inciso II, e § 2o-A, inciso I (por três vezes), na forma do art. 70, ambos do Código Penal.

Nas razões recursais, a defesa
aduziu a necessidade de reforma parcial da sentença, a fim de afastar a causa de aumento decorrente do emprego de arma de fogo, afirmando que não houve apreensão do revólver supostamente utilizado na prática do crime.

Ademais, pugnou pelo afastamento de uma das causas de aumento de pena, ao argumento de que a mera pluralidade de causas de majoração da reprimenda do crime de roubo não permite a aplicação de todas eles, sem que haja motivação para tanto, o que não teria ocorrido no caso em análise.

Requereu ainda a redução da pena-base, consignando que não existe fundamento para a exasperação efetuada na sentença, pois os motivos utilizados para a consideração negativa da conduta social e da personalidade não podem subsistir.

Postula a aplicação da confissão espontânea, além da circunstância atenuante genérica prevista no art. 66 do Código Penal, aduzindo que a vulnerabilidade social do agente é causa de diminuição da sua culpabilidade.

Finalmente, afirma que o magistrado não efetuou a necessária detração do tempo de prisão preventiva, razão pela qual requer seja efetuado o referido desconto, com a colocação do agente em regime mais brando para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade (Ids. 58062037 a 58062039).

O Ministério Público apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso defensivo (Id. 58062041).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
parcial provimento
do apelo defensivo, apenas para afastar a valoração negativa da conduta social e da personalidade do agente (Id. 59962485).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Extrai-se da peça acusatória que o apelante foi denunciado pela prática do crime previsto
no art. 157, § 2o, inciso II, e § 2o-A, inciso I (por três vezes), na forma do art. 70, ambos do Código Penal
, nos seguintes termos:

“
Consta nos autos do Inquérito Policial supramencionado que, no dia 20/01/2019, por volta das 04h40m (...) na Distribuidora GW, cidade de Nova Olímpia/MT, os denunciados, de
maneira consciente e voluntária
,
estando em concurso de pessoas, subtraíram coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ao exercê-la com emprego de arma de fogo
, a saber: um notebook da marca Acer, cor cinza e uma quantia no valor de R$ 800,00 (oitocentos) reais da
vítima Wislyn Pereira de Lemos
; um celular iPhone, cor preta, imei 356649087112243 da
vítima Sérgio Augusto Loreiro da Luz Ribeiro
; e um celular iPhone, imei 359485086173515 da
vítima Igor Sena de Oliveira
.

Conforme restou apurado, as Vítimas Igor Sena e Sérgio Augusto estavam na Distribuidora GW, cuja a propriedade pertence a vítima Wislyn Pereira Lemos.

Na data dos fatos, as vítimas Igor e Sérgio estavam sentados em uma mesa na parte de fora da distribuidora, ocasião que os denunciados chegaram no local e anunciaram o assalto dizendo para entregarem seus pertences, momento em que foi subtraído da vítima Sérgio um celular iPhone, cor preta, imei 356649087ll2243 e da vítima Igor um celular iPhone, imei 359485086173515.

Ademais, um dos denunciados adentrou a distribuidora e disse para a vítima Wislyn que era um assalto e que era para “passar tudo”, instante que a Vítima lhe entregou um notebook da Marca Acer e a quantia no valor de R$ 800,00 (oitocentos) reais.

Por fim, a guarnição policial procedeu com as diligências e logrou êxito em capturar o denunciado Paulo Roberto, oportunidade em que ele confessou a autoria delitiva...”
(Id. 58061952, p. 2).

Em decorrência desses fatos, e após o regular trâmite processual, o apelante foi condenado pela prática dos delitos que lhe foram imputados na denúncia, impondo-lhe o magistrado as penas de 10 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e o pagamento de 103 dias-multa.

Todavia, inconformado com a tipificação de sua conduta, o apelante insurgiu-se perante este juízo
ad quem,
pugnando pela exclusão da causa de aumento referente ao emprego de arma de fogo, tendo em vista a não apreensão do artefato utilizado na ação delituosa.

Porém, entendo que não lhe assiste razão, pois embora não se tenha encontrado a arma de fogo utilizada no crime, segundo o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante, a caracterização da aludida causa de aumento prescinde da apreensão da arma empregada na ação delitiva, quando as demais provas coligidas aos autos demonstrarem satisfatoriamente a utilização do artefato para a intimidação das vítimas.

No caso analisado no presente recurso, todas as vítimas, ainda em sede de inquérito policial, após narrarem com riqueza de detalhes como os fatos se deram, deixaram claro que o roubo foi cometido por três agentes e que ao menos um deles
estava armado com um revólver, Veja-se:

“...
QUE o declarante estava no caixa; QUE um dos suspeitos entrou dentro da distribuidora, porém esse não estava armado; QUE um dos suspeitos estava armado, e apontou para a cabeça do SERGIO, até que esse que entrou na distribuidora saísse...”
(Wislyn Pereira de Lemos, Id. 58061956, p. 1).

“...
QUE eles estava sentando em uma mesa, qual deixava o declarante e o IGOR de costas para a rua; QUE um suspeito (moletom aparentando ser da cor branca, com capuz, moreno) se aproximou do IGOR e do declarante, e o começou a chutar o IGOR e o mandado sair, se ajoelhar e colocar a mão na cabeça; QUE o declarante então pega o seu celular para esconder, porém o suspeito pega na mão do declarante, o enforca e coloca a arma (revolver) em sua cabeça; QUE então um outro suspeito sai de dentro da distribuidora correndo com o notebook do WISLLYS; QUE então o suspeito que apontou a arma para a cabeça do declarante, pegou o celular (iphone) do IGOR e saiu correndo...”

(Sergio Augusto Loreiro da Luz Ribeiro, Id. 58061954, p. 1).

“...
QUE era três suspeitos, sendo dois, que abordaram a mesa em que o declarante estava, e o outro foi para dentro da distribuidora; QUE os dois suspeito se aproximaram da mesa, dizendo que era um assalto e que era para eles entregarem as coisas; QUE um dos suspeitos chutaram a cadeira em que o declarante estava sentado; QUE o suspeito mandou o declarante deitar no chão, porém este ficou de joelho e pediram o celular e dinheiro do pessoal da mesa; QUE o suspeito que estava dentro da distribuidora pegou o notebook (dono do bar) e mais a quantia, aproximada de R$ 800,00 (oitocentos reais) e foram; QUE o suspeito pegou o celular (iphone, modelo A1688, imei 359485086173515) da vítima e eles foram embora; QUE o declarante declina que viu um dos suspeitos armados, pois este chegou apontando a arma para quem estava na mesa; QUE o suspeito enforcou e apontou a arma para o SERGIO...”

(Igor Sena de Oliveira, Id. 58061954, p. 4).

Corroborando as declarações das vítimas sobreditas, o recorrente, ao ser interrogado ainda na fase administrativa, ao tempo em que confessou a prática delitiva, afirmou categoricamente que o grupo se utilizou de um revólver calibre .38 para ameaçar os ofendidos, conforme se extrai do seguinte trecho do seu interrogatório:

“...
QUE a pessoa conhecida por vulgo "MENOR", nome dele é RAFAEL, o convidou para fazer um assalto na GW; QUE "MENOR", estava com um REVOLVER 38; QUE também estava no ROUBO a pessoa IVONEI (vulgo tenebroso); QUE foram fazer o assalto na GW, acredita que era por volta das 04:00h da manhã; QUE somente "menor" (RAFAEL BISPO), estava armado; QUE foi levado da GW, dinheiro, celular e 01(um) notebook; QUE ele (interrogado) ficou com o dinheiro aproximadamente uns R$ 430,00 (quatrocentos e trinta reais)...”
(Id. 58061957, p. 1).

Já em juízo, além da confissão do recorrente, verifico que o uso da arma de fogo foi novamente citado pela vítima Sergio Augusto Loreiro da Luz Ribeiro, que deixou claro que um dos criminosos estava armado e apontou a dita arma para os ofendidos, conforme se extrai das declarações contidas no relatório de mídias (Id. 58062045).

Desse modo, o pleito referente à exclusão da causa especial de aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo não pode ser atendido, uma vez que os demais elementos de prova coligidos aos autos demonstram de forma satisfatória a utilização de um revólver para a intimidação efetiva das vítimas.

Destaque-se que o raciocínio ora explanado guarda sintonia com o entendimento adotado pela Suprema Corte, conforme se observa no aresto a seguir reproduzido. Veja-se:

“
HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ARMA DE FOGO NÃO APREENDIDA. DESNECESSIDADE DA PERÍCIA PARA INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. OUTROS MEIOS DE PROVA. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A orientação firmada pelo Plenário desta Casa de Justiça (HC 96.099, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski) é no sentido de que a incidência da causa de aumento de pena do inciso I do § 2o do art. 157 do CP prescinde da apreensão da arma de fogo. 2. Embora não apreendida e periciada a arma de fogo, a comprovação de seu efetivo emprego por outros meios idôneos de prova autoriza a majoração da pena do delito de roubo. 3. Habeas corpus denegado.
” (STF –
HC
n. 112338/MT, Segunda Turma, Rel. Min Carlos Ayres Britto, publicado em 08.6.2012).

A propósito, este Egrégio Tribunal de Justiça perfilha do mesmo posicionamento pretoriano, conforme se extrai do aresto relatado pelo Desembargador Paulo da Cunha, que ficou assim ementado:

“
APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO TRIPLAMENTE QUALIFICADO (ARMA DE FOGO, CONCURSO DE PESSOAS E RESTRIÇÃO DA LIBERDADE) - FORMAÇÃO DE QUADRILHA OU BANDO - ESTABILIDADE OU PERMANÊNCIA DA REUNIÃO DOS AGENTES CRIMINOSOS CONFIGURADA - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO - DEPOIMENTO DAS VÍTIMAS COERENTES - ÁLIBIS NÃO COMPROVADOS - DESNECESSIDADE DA APREENSÃO DA ARMA PARA APLICAÇÃO DA MAJORANTE - RECONHECIMENTO ATRAVÉS DE FOTOGRAFIAS - POSSIBILIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. (...) A palavra da vítima merece relevante importância nos delitos cometidos contra o patrimônio, especialmente quando corroborada por outros elementos que indiquem a certeza quanto à autoria do crime. (...) Conforme precedente do Pleno do Supremo Tribunal Federal, para a configuração da causa de aumento de pena prevista no inciso I do § 2o do art. 157 do Código Penal, ‘não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato...
” (TJMT – Apelação n. 15048/2011, Primeira Câmara Criminal, Comarca de Poconé, Rel. Des. Paulo da Cunha, DJe 19.5.2011).

Nesta senda, apesar de não apreendida a arma utilizada na prática do crime em apreço, deve se ter por legítima a aplicação da majorante fundamentada nos demais elementos probatórios produzidos durante a instrução processual, razão pela qual a sentença recorrida deve ser mantida inalterada nesse ponto.

Em seguida, a defesa pleiteia a aplicação da teoria da coculpabilidade, segundo a qual o Estado e a sociedade possuiriam parcela de responsabilidade pelas infrações penais cometidas pelos indivíduos menos favorecidos, que vivem à margem da sociedade, na medida em que o grupo social sonegaria ao cidadão as condições e pressupostos mínimos de dignidade e subsistência.

Nesse contexto, aduz que o agente é socialmente vulnerável, diante das péssimas condições financeiras e da sua condição de usuário de drogas, razão pela qual a sua culpabilidade seria diminuída, devendo esta situação ser considerada como atenuante inominada, nos termos do artigo 66 do Código Penal.

Não obstante a longa fundamentação teórica exposta pela Defensoria Pública, na esteira da maioria da jurisprudência pátria, entendo que o artigo 66 do Código Penal não tem o condão de abarcar a hipótese versada, não se tratando de circunstância relevante ao ponto de autorizar a redução da pena.

Sobre o tema, urge ressaltar que a delinquência não pode ser justificada simplesmente pelas consequências sociais e econômicas dos países em desenvolvimento, como é o caso do Brasil, pois se assim for, estar-se-ia contribuindo para a desordem e a impunidade, gerando a descrença na Justiça e no próprio Poder Judiciário.

Nessa linha de pensamento, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firme no sentido de não admitir a aplicação da referida tese, por ocasionar, na prática, carta em branco para aqueles que escolhem o crime como meio de vida.

Busca-se, assim, com o citado entendimento do Tribunal Cidadão, evitar uma espécie de culpabilização coletiva, situação onde toda a sociedade possuiria parte da culpa no delito praticado, em detrimento do próprio criminoso, que acreditaria não ser responsável pelos atos praticados.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados que demonstram o entendimento dominante tanto do Superior Tribunal de Justiça quando desta Corte estadual:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. CONFISSÃO. NÃO RECONHECIMENTO.
TEORIA DA CO-CULPABILIDADE DO ESTADO. NÃO CONFIGURAÇÃO.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE, IN CASU. RECURSO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório, analisar a pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada. 2. In casu, o magistrado sentenciante indeferiu o pedido de exame toxicológico ao concluir pela inexistência de qualquer elemento indiciativo de que o recorrente fosse usuário de drogas. 3. Não há que se falar em confissão, isso porque consta dos autos que o recorrente, em nenhum momento, reconheceu que praticara o delito. 4.
Quanto à tese de concorrência de culpa, vale registrar que esta Corte Superior não tem admitido a aplicação da teoria da co-culpabilidade do Estado como justificativa para a prática de delitos
. A propósito: HC 187.132/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 18/02/2013. 5. Também não há que se falar em aplicação do princípio da insignificância, porquanto, como bem destacado no acórdão recorrido à e-STJ fl. 563, "o apelante possui um extenso histórico de crimes, sendo reincidente em delitos contra o patrimônio, incluindo receptação, furto qualificado e furto simples". 6. Agravo regimental não provido.”
(STJ – AgRg no AREsp 1318170/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, quinta turma, julgado em 21.2.2019 – destaquei).

“...
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1) NULIDADE POR FALTA DE LAUDO PERICIAL DEFINITIVO – INVIABILIDADE – LAUDO PRELIMINAR ALIADO AS DEMAIS PROVAS 2) PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI N.o 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS DANDO CONTA DA REALIZAÇÃO DE INVESTIGAÇÃO E MONITORAMENTO PRÉVIO, ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – CONDENAÇÃO MANTIDA –
3) ATENUANTE GENÉRICA PREVISTA NO ARTIGO 66 DO CÓDIGO PENAL – INAPLICABILIDADE – PRECEDENTES
– 4) PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – VEDAÇÃO SUMULAR 231 STJ - IMPROCEDÊNCIA - 5) RECURSO DESPROVIDO.

(...)

3)

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firme no sentido de inadmitir a aplicação do princípio da coculpabilidade, por ocasionar, na prática, cartada em branco para aqueles que escolhem o crime como meio de vida
.

4) Persistindo uma circunstância judicial em desfavor do recorrente, inviável a aplicação da pena-base no mínimo legal, o, que se torna impossível ainda o abatimento abaixo, em atenção ao preceito sumular 231 do STJ. 5)

Recurso desprovido”
(TJMT – AC 0001879-71.2019.8.11.0009, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13.5.2020).

“...
APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO NOTURNO QUALIFICADO [ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE PESSOAS] - SENTENÇA CONDENATÓRIA - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, DESPROPORCIONALIDADE DA PENA-BASE,
ATENUANTE GENÉRICA DA CO-CULPABILIDADE
, CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO NÃO CONFIGURADA E DETRAÇÃO DO PERÍODO EM QUE PERMANECEU PRESO PREVENTIVAMENTE - PRETENSÃO RECURSAL DE ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS E REGIME DIVERSO DO FECHADO - SUBTRAÇÃO DE BENS MÓVEIS - VALOR CORRESPONDENTE - 48% (QUARENTA E OITO POR CENTO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - INEXPRESSIVIDADE DA LESÃO JURÍDICA PROVOCADA - MÍNIMA OFENSIVIDADE DA CONDUTA PRATICADA - NENHUMA PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO - REDUZIDO GRAU DE REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO DO AGENTE

- ACÓRDÃO DO TJMT -

VALOR IRRISÓRIO INFERIOR A 10% DO SALÁRIO MÍNIMO - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL DO STJ - INSIGNIFICÂNCIA AFASTADA - CONDENAÇÃO PRESERVADA - CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE PESSOAS - AVALIAÇÃO DESFAVORÁVEL DOS ANTECEDENTES JUSTIFICADA - PREMISSA DO TJMT -

DUAS QUALIFICADORAS [ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE PESSOAS] - UTILIZAÇÃO DE DUAS DELAS PARA MAJORAR A PENA-BASE - ORIENTAÇÃO DO STJ - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA – ENTENDIMENTO DO STJ -
ATENUANTE DA COCULPABILIDADE - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA -

ESCOLHA PELA MARGINALIDADE - JULGADOS DO

STJ E DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT - ATENUANTE INAPLICÁVEL
-

INFRAÇÃO PRATICADA DURANTE O REPOUSO NOTURNO - PERÍODO DE MAIOR VULNERABILIDADE PARA AS RESIDÊNCIAS, LOJAS E VEÍCULOS, ENTRE OUTROS - JULGADO DO STJ - CAUSA DE AUMENTO PRESERVADA - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E A REINCIDÊNCIA - REGIME INICIAL FECHADO AUTORIZADO - ARESTO DO STJ - DEDUÇÃO DO PERÍODO DE CUSTÓDIA CAUTELAR DA PENA DEFINITIVA - MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL FIXADO NA SENTENÇA [FECHADO] NÃO ENSEJADO - REINCIDÊNCIA - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - DETRAÇÃO PENAL

- ACÓRDÃO DO TJMT -

RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS
(...)
“
É entendimento assente no Superior Tribunal de Justiça a não admissão da Teoria da coculpabilidade do Estado para amparar a prática de atos delituosos.
”

(TJMT, Ap no 9139/2018)...”
(TJMT – AC 0001822-62.2019.8.11.0006, Rel. Des. Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 08.10.2019 – destaquei).

Por outro lado, é importante ressaltar que não é admissível qualquer consideração sobre a chamada teoria da coculpabilidade quando não demonstrado que o agente praticou o delito motivado, exclusivamente, por suas condições pessoais, o que não foi demonstrado no caso em análise, razão pela qual afasto a referida tese defensiva.

A defesa
do apelante pugnou ainda, em suas razões recursais, pelo reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea
.

Contudo, analisando minuciosamente a sentença condenatória fustigada, observo que o defensor não se atentou para a dosimetria da pena realizada pelo magistrado na sentença, pois, conforme bem apontado no parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, a referida atenuante foi aplicada na sentença e, inclusive, resultou na diminuição da pena privativa de liberdade em 1/6 (Id. 58062030, p. 4), de modo que, nesse tocante, o pleito apresentado encontra-se desguarnecido de interesse recursal.

Em relação
à dosimetria da reprimenda, a defesa se insurgiu contra a fixação da pena basilar acima do mínimo legal, afirmando que as circunstâncias judiciais são todas favoráveis ao recorrente, devendo ser afastada a valoração negativa realizada pelo magistrado.

Analisando os critérios adotados pelo Juízo
a quo
, verifico que, durante a primeira fase da dosimetria, foram sopesadas negativamente ao apelante as circunstâncias judiciais da conduta social e da personalidade,
de modo que a pena basilar foi exasperada em 1 ano acima do mínimo legal,
conforme se depreende do seguinte excerto da sentença,
in verbis:

“...De outro lado, o réu possui processo criminal nesta Comarca (Processo n° 4089- 98.2019.811.0008 — Código: 152782), percebe-se uma reiteração de crimes patrimoniais (furto/roubo), elementos que desabonam a conduta social e personalidade do agente...”
(Id. 58062030, p. 4).

Portanto, conclui-se que o magistrado sentenciante valorou negativamente a
conduta social
e a
personalidade
do apelante, afirmando que o fato de responder a um processo criminal demonstra a sua péssima conduta perante a sociedade e que a sua personalidade é voltada para o crime.

Ressalto que a circunstância judicial da conduta social diz respeito ao comportamento do agente perante o grupo social, enquanto indivíduo inserido no contexto da família, escola, trabalho, vizinhança, dentre outros, devendo ser verificada a qualidade das suas relações com os vários segmentos da sociedade, objetivando, assim, sopesar qual a reprimenda mais adequada ao caso concreto.

Já a personalidade do agente se refere ao seu perfil subjetivo, nos aspectos moral e psicológico, podendo ser verificado, por exemplo, se o seu caráter é voltado para a prática de atos ilícitos ou ao desrespeito das regras sociais.

Entretanto, é importante salientar que estas circunstâncias não abrangem o histórico criminal, uma vez que este fator já é observado na valoração dos antecedentes e da reincidência, razão pela qual deve ser afastada a valoração negativa efetuada na sentença.

Sobre o tema, recentemente o Superior Tribunal de Justiça modificou o seu entendimento e vem decidindo reiteradamente que mesmo as condenações anteriores transitadas em julgado não podem ser utilizadas como conduta social desfavorável, já que o próprio Código Penal determina a sua valoração como antecedentes criminais ou reincidência.
In verbis:

“RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 59 DO CP.

NEGATIVAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL COM BASE EM CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO
. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO.

1. A utilização de condenações com trânsito em julgado anteriores para negativar a conduta social era admitida porque os antecedentes judiciais e os antecedentes sociais se confundiam na mesma circunstância, conforme o art. 42 do Código Penal anterior à reforma de 1984. Essa alteração legislativa, operada pela Lei n. 7.209/1984, especificou os critérios referentes ao autor, desmembrando a conduta social e a personalidade dos antecedentes.

2. Esse tema possuía jurisprudência pacificada no âmbito da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça, que admitiam a utilização de condenações com trânsito em julgado como fundamento para negativar não só o vetor antecedentes, como também a conduta social e a personalidade. Mudança de orientação no âmbito da Quinta Turma.

3.
Em atenção ao princípio da individualização das penas, as condenações com trânsito em julgado não podem servir como fundamento para a negativação da conduta social
.

4. In casu, prevaleceu na origem a negativação da conduta social com base na condenação anterior com trânsito em julgado. Conforme a nova compreensão adotada, é necessário afastar a negativação dessa circunstância judicial, prevalecendo, assim, no ponto, o voto divergente proferido na origem.

5. Afastada a negativação da conduta social, fixa-se a pena em 6 anos e 6 meses de reclusão, mantendo-se, no entanto, a pena de multa imposta na origem por configurar reformatio in pejus a alteração da pena de multa proposta no voto divergente do julgamento da apelação.

6. Recurso especial provido a fim de redimensionar a pena imposta ao recorrente para 6 anos e 6 meses de reclusão pela prática da conduta descrita no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, mantidos os demais termos da condenação”

(REsp 1760972/MG, Rel. Min. Sebastião Réis Júnior, Sexta turma, julgado em 8.11.2018 – destaquei).

Além disso, o critério utilizado pelo magistrado fere, por vias inversas, o princípio da não culpabilidade, pois inquéritos e processos em curso não comprovam a autoria delitiva (STJ, Súmula 444).

Logo, entendo que a justificativa apresentada na sentença não é suficiente para recrudescer a reprimenda, razão pela qual afasto as valorações negativas promovidas pelo Juízo de primeiro grau.

Feitas tais considerações, passo a readequar a pena aplicada na sentença, respeitando o critério trifásico, estabelecido no art. 68 do Estatuto Penal.

Na primeira fase de fixação da reprimenda, diante do afastamento das circunstâncias judiciais referentes à conduta social e a personalidade do agente, estabeleço a pena-base em seu mínimo legal de 4 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Na segunda fase da aplicação da pena, mantenho o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, entretanto, considerando que as penas já foram fixadas no mínimo legal, deixo de efetuar a redução, nos termos da súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira etapa da aplicação das reprimendas, o magistrado reconheceu a presença de duas majorantes, e, diante de tal conclusão, aplicou as frações de aumento de 1/3 pelo concurso de agentes e de 2/3 pelo uso de arma de fogo.

Neste ponto, conquanto o juízo
a quo
tenha aplicado duas frações distintas, um incidindo sobre a pena já aumentada pela outra, com fundamento na mera pluralidade de qualificadoras, visualizo manifesta violação à Súmula n. 443 do STJ e, diante da inexistência de elementos concretos e idôneos que consubstanciem a aplicação de ambas as majorantes, a alteração fixada pelo magistrado na terceira etapa dosimétrica é medida que se impõe ao caso.

Nesta mesma linha intelectiva, colaciono os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PACIENTE ABSOLVIDO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA E CONDENADO PELO TRIBUNAL. ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA NÃO CONFIGURADO. AUMENTO DE 3/8 EM RAZÃO DA PRESENÇA DE DUAS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA (...) 2. A presença de mais de uma majorante no crime de roubo não é causa obrigatória de aumento da reprimenda em percentual acima do mínimo previsto, a menos que o magistrado, considerando as peculiaridades do caso concreto, constate a existência de circunstâncias que indiquem a necessidade da exasperação, o que não ocorreu na espécie. Incidência da Súmula n. 443 deste Tribunal.

(...) 4. Ordem parcialmente concedida para, tão somente, modificar a fração de aumento de 3/8 para 1/3, na terceira fase da dosimetria da pena, readequando-se a pena para 05 anos e 04 meses de reclusão.”
(STJ, HC n. 131.460-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 7.2.2011).

“PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA PREVISTAS NO ART. 157, § 2°, I, II, DO CÓDIGO PENAL. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO. DESNECESSIDADE. ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE CONFIRMAM A UTILIZAÇÃO DA ARMA. CONCURSO DE MAJORANTES. FRAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO VÁLIDA PARA A EXASPERAÇÃO DA PENA EM MAIS DE 1/3. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. (...) 3. A presença de duas ou mais causas de aumento podem ensejar a majoração da reprimenda além de 1/3 (um terço), situação que não implica em dizer que a simples presença de tais circunstâncias, isoladamente, justifiquem a exasperação da pena acima do mínimo previsto. 4. A majoração da pena acima do mínimo legal 1/3 (um terço) requer fundamentação idônea, com referência a circunstâncias concretas que justifiquem o acréscimo, não sendo suficiente a simples menção ao número de causas de aumento de pena. Súmula n.o 443 desta Corte.

5. Ordem parcialmente concedida a fim de redimensionar a pena do acusado da prática do delito previsto no art. 157, § 2°, I, II, do Código Penal, em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e em 13 (treze) dias-multa, no valor unitário do mínimo legal. Em razão do concurso material, fixa-se, em definitivo, a pena do condenado em 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 26 (vinte e seis) dias-multa, no valor unitário do mínimo legal”
(STJ, HC n. 92.269-RJ, Rel. Min. Vasco Della Giustina – Desembargador convocado do TJRS, DJe 3.8.2011).

Com base nos fundamentos expendidos alhures, procedo à readequação da pena encontrada nesta terceira fase, aplicando apenas umas das majorantes, especificamente a que mais aumente a reprimenda, recrudescendo a pena na fração de 2/3, nos termos do § 2o-A do art. 157 do Código Penal, de modo a fixá-la em 6 anos e 8 meses de reclusão, e 16 dias-multa.

Finalmente, diante do reconhecimento do concurso formal de crimes (art. 70 do Código Penal), mantenho o aumento de 1/6 efetuado pelo magistrado sentenciante, fixando a pena definitiva em
7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, além de 18 dias-multa
, cada um deles no mínimo legal de 1/30 do salário mínimo vigente na época dos fatos.

Considerando o
quantum
de pena fixado, a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a ausência de reincidência do agente, fixo o
regime semiaberto
para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 2o, alínea “b”, do Código Penal.

Em razão da alteração do regime prisional, fica prejudicado o pedido defensivo referente à detração do tempo de prisão preventiva, por meio do qual se buscava a fixação de regime prisional menos gravoso.

Ante o exposto, em parcial dissonância do parecer da Procuradoria-geral de Justiça,
dou parcial provimento ao recurso defensivo,
para reduzir a pena aplicada, afastar a fração referente a uma das causas de aumento de pena e fixar o regime inicial semiaberto, mantendo inalterados os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2020