Tribunal: TJMT
Processo: 1022447-84.2020.8.11.0000
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-16
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE APLICOU O ÍNDICE DE 60% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – APENADO CONDENADO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – VIABILIDADE DA INCIDÊNCIA DA RAZÃO DE 50% – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
À luz da revogação do § 2o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 50% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações por crimes comuns.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1022447-84.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[EDUARDO NASCIMENTO (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE APLICOU O ÍNDICE DE 60% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – APENADO CONDENADO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – VIABILIDADE DA INCIDÊNCIA DA RAZÃO DE 50% – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

À luz da revogação do § 2o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 50% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações por crimes comuns.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo em execução penal interposto pelo
Eduardo Nascimento
contra a decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos do processo executivo de pena n. 0006779-05.2014.8.11.0064, que fez incidir ao agravante

o índice de 60% para a progressão de regime quanto ao crime apurado na ação penal n. 0000031-23.2014.8.11.0042.

Irresignado, o agravante insurgiu-se aduzindo que, com a modificação legislativa trazida pelo popularmente conhecido “Pacote Anticrime”, deve ser retificado o índice atribuído à progressão de regime para 40%, referente ao crime de homicídio qualificado apurado na ação penal n. 0000031-23.2014.8.11.0042, uma vez que é reincidente não específico.

O magistrado de origem, em juízo de retratação, manteve a decisão invectivada pelos seus próprios fundamentos (Id. 64255987).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso pugnou pela manutenção da decisão recorrida (Id. 64255988).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
prejudicialidade
do recurso (Id. 68164996).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

De proêmio, importante consignar que malgrado a Procuradoria-Geral de Justiça tenha se manifestado pela prejudicialidade do presente recurso, a decisão mencionada no parecer, localizada em Id. 64255989, p. 21-22, em que se reconhece o direito à progressão de regime sob o índice de 40%, em verdade, não diz respeito ao agravante, mas trata-se de decisão paradigma anexada pela defesa como referência, relativa a outro reeducando, e proferida por outro juízo.

Depreende-se do caderno processual que
Eduardo Nascimento
cumpre a pena unificada de 19 anos de reclusão, em regime fechado, decorrente de duas condenações criminais, relativa às ações penais n. 0015037-80.2008.8.11.0042 e
n. 0000031-23.2014.8.11.0042
.

Constata-se que o presente recurso cinge-se a qual percentual deva ser adotado no cálculo de pena do reeducando para a progressão de regime em relação à condenação por crime hediondo, cometido em 22.12.2013, referente à ação penal n. 0000031-23.2014.8.11.0042, quando o agente já ostentava condenação anterior pela prática de homicídio simples, praticado em 21.6.2008, e apurado na ação penal n. 0015037-80.2008.8.11.0042.

A despeito disso, o magistrado de origem aplicou ao agravante o índice de 60% para a progressão de regime referente ao crime de homicídio qualificado, nos termos do inciso VII do art. 112 da LEP,
in verbis
:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

(...) VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;”

Em linhas gerais, o fundamento utilizado pelo magistrado singular consiste na seguinte conclusão:

“(...)
Contudo, quer seja pela mens legis, quer seja pela política de maior repressão a criminalidade de maior gravidade, quer seja pelo entendimento já consolidado sobre o tema, ao ver do Juízo, não se exige a reincidência específica para o fim de aplicar a fração de 3/5 (três quintos) ou de 60% (sessenta por cento).
(...)” (Id. 64255990, p.5).

Ocorre que, na interpretação e aplicação das leis, não cabe ao julgador atribuir primazia à
mens legislatoris
em detrimento daquilo que efetivamente se encontra positivado em nosso ordenamento.

A respeito do tema, trago à colação as insubstituíveis ponderações do Excelentíssimo Senhor Ministro Celso de Mello:

“(...)
É preciso advertir, neste ponto, que a ‘mens legislatoris’ representa fator secundário no processo hermenêutico, pois, neste, o que se mostra relevante é a indagação em torno da ‘mens legis’, vale dizer, a definição exegética do sentido que resulta, objetivamente, do texto da lei. (...)

Em suma: a lei vale por aquilo que nela se contém e que decorre, objetivamente, do discurso normativo nela consubstanciado, e não pelo que, no texto legal, pretendeu incluir o legislador, pois, em havendo divórcio entre o que estabelece o diploma legislativo (‘mens legis’) e o que neste buscava instituir o seu autor (‘mens legislatoris’), deve prevalecer a vontade objetiva da lei, perdendo em relevo, sob tal perspectiva, a indagação histórica em torno da intenção pessoal do legislador
(...)” (STF, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 401.337/PE, Rel. Min. Celso de Mello; data do julgamento: 14.6.2005).

Destarte, conquanto o legislador tenha se proposto a estabelecer regras mais severas para o enfrentamento da criminalidade, o que se verifica, de fato, é que o art. 112 da LEP, seja por desleixo, seja por atecnia, simplesmente deixou de prever um índice próprio de cumprimento de pena para a progressão de regime para hipóteses como a dos autos. Confira-se:

“
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional
.”

Percebe-se a diversidade de possíveis configurações que foi cogitada pelo legislador. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diz respeito ao réu condenado por crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, que já possua condenação por crime comum.

A doutrina esclarece que, em situações como a dos autos, deve prevalecer a regra do inciso VI do art. 112 da LEP:

“(...)
VII – cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP
(...)” (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 – Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394).

A mesma orientação foi adotada pelo Exmo. Sr. Min. Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, em decisão recentemente proferida no
Habeas Corpus
n. 588.852/SP:

“(...)
A Lei n. 13.964/2019 trouxe alterações no tocante aos percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime a apenados condenados pela prática de crimes hediondos, revogando expressamente o contido no § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990. Com isso, ao ser revogado o dispositivo que regulava a progressão de regime na Lei de Crimes Hediondos, a progressão estaria regida pela Lei n. 7.219/1984 – LEP, que, em seu art. 112, incisos VII e VIII, dispõe que as frações de 60% e 70% incidirão nas hipóteses de reincidência específica.

Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.

Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime (...)
”.

Assim, à luz do princípio do
favor rei
e da retroatividade da lei penal benéfica, entendo que, apesar de o agravante pretender ver aplicado o índice de 40%, na espécie, é correta a adoção do índice de 50% para o cálculo da progressão de regime, porquanto o agravante é condenado por crime hediondo com resultado morte, e ostenta condenação anterior pela prática de crime comum.

Ante todo o exposto, conheço do recurso interposto e, no mérito, em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial provimento ao recurso
, para determinar ao Juízo processante que utilize o índice de 50% para o cômputo da progressão de regime no que se refere à condenação pelo crime de homicídio qualificado, oriunda da ação penal n. 0000031-23.2014.8.11.0042, retificando-se o cálculo de pena.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020