Tribunal: TJMT
Processo: 0000540-91.2018.8.11.0048
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCELO ZAMBONINE
APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO MEDIANTE ESCALADA E PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO (ARTIGO 155, §§ 1° E 4°, INCISO I E II, DO CÓDIGO PENAL) –– PRELIMINAR DE NULIDADE EM RAZÃO DO CERCEAMENTO DE DEFESA – POSSIBILIDADE – DECISÃO QUE INDEFERIU A APRESENTAÇÃO DO ROL DE TESTEMUNHAS EM MOMENTO POSTERIOR QUANDO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO – AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO – PRELIMINAR ACOLHIDA - ANÁLISE DE MÉRITO PREJUDICADA.
"Não há preclusão se a parte, no momento da apresentação da defesa prévia, formula pedido de indicação de rol de testemunhas a posteriori, tampouco há violação do contraditório se o magistrado defere o pedido em busca da verdade real e diante da impossibilidade do contato do defensor público com o acusado". "(REsp 1443533/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000540-91.2018.8.11.0048
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MARCELO ZAMBONINE - CPF: 015.192.291-86 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU A PRELIMINAR E JULGOU PREJUDICADO O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCELO ZAMBONINE

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO MEDIANTE ESCALADA E PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO (
ARTIGO 155, §§ 1° E 4°, INCISO I E II, DO CÓDIGO PENAL
) –– PRELIMINAR DE NULIDADE EM RAZÃO DO CERCEAMENTO DE DEFESA – POSSIBILIDADE – DECISÃO QUE INDEFERIU A APRESENTAÇÃO DO ROL DE TESTEMUNHAS EM MOMENTO POSTERIOR
QUANDO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO – AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO – PRELIMINAR ACOLHIDA - ANÁLISE DE MÉRITO PREJUDICADA.

"Não há preclusão se a parte, no momento da apresentação da defesa prévia, formula pedido de indicação de rol de testemunhas a posteriori, tampouco há violação do contraditório se o magistrado defere o pedido em busca da verdade real e diante da impossibilidade do contato do defensor público com o acusado".
"(REsp 1443533/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015)

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0000540-91.2018.8.11.0048

APELANTE: MARCELO ZAMBONINE

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

O Ministério Público denunciou
MARCELO ZAMBONINE
como incurso no artigo 155, §1o e 4o, I e II, do Código Penal, pela prática dos seguintes fatos delituosos, Id. 41685959.

“Consta do incluso inquérito policial, no dia 23/02/2018, por volta das 00h15min, no estabelecimento comercial denominado "Loja 20’; localizado nesta cidade de Juscimeira/MT, o denunciado MARCELO ZAMBONINE, consciente e dolosamente, durante o repouso noturno, mediante escalada e destruição/rompimento de obstáculo, subtraiu para si ou para outrem, coisas alheias móveis, consistentes em 22 (vinte e dois) relógios com pulseira de metal, 11 (onze) relógios de pulseira de couro, 13 (treze) relógios com pulseira, 20 (vinte) baterias para relógio, 06 (seis) bermudas femininas, além de uma quantia em dinheiro no montante de R$ 28,50 (vinte e oito reais e cinquenta centavos), conforme consta no auto de avaliação indireta de fls. 24-IP e termo de entrega de fls. 11-IP em detrimento da vítima DEBORA CRISTHINE FLORENTINO.

Segundo restou apurado, no dia dos fatos, o denunciado escalou o muro frontal do aludido estabelecimento para subir até o telhado, onde destruiu algumas telhas e rompeu o forro PVC para adentrar o local.

Consta que, no momento em que o denunciado subtraia a res furtiva delineada no auto de avaliação indireta de fls. 24-IP e termo de entrega de fls. 11-IP, o mesmo foi avistado por um vigilante noturno que acionou a Polícia Militar desta urbe.

Após serem acionados, os Policiais Militares se deslocaram até o local e visualizaram forro da loja danificado, bem como ouviram barulhos no telhado da loja vizinha provocados pelo denunciado enquanto tentava fugir do local.

Diante disso, a equipe da Policia Militar de São Pedro da Cipa foi acionada para auxiliar na captura do denunciado.

Por fim, após empenho dos Policiais Militares, o denunciado foi preso em flagrante delito com a res furtiva, razão pela qual foi encaminhado à Delegacia de Polícia de Juscimeira/MT para as medidas de praxe”.

Sobreveio sentença, proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Juscimeira, julgando procedente a pretensão punitiva para absolver MARCELO ZAMBONINE, da pena de 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, no regime semiaberto e 16 (dezesseis) dias-multa, a razão de um trigésimo (1/30) do maior salário mínimo mensal vigente na época dos fatos, devidamente corrigido a partir da data do fato, pelo delito previsto no artigo 155, §§ 1° e 4°, inciso I e II, do Código Penal, Id. 41691977.

Nas razões recursais,

Id. 41691994, a Defensoria Pública requer
preliminarmente seja reconhecido o cerceamento de defesa, para que seja inquirida a testemunha Toin ou Tonho Pinga, declarando-se, desse modo, a nulidade dos atos posteriores
.

No mérito, pugna pela absolvição do Apelante, nos termos do artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal.

Busca subsidiariamente, o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo alegando violação ao disposto no artigo 159, §§1° e 2° do CPP, além da exclusão da majorante do repouso noturno.

Pleiteia, ao final, o redimensionamento da pena-base para afastar a valoração negativa da personalidade do agente.

Em contrarrazões, o Ministério Público postulou a manutenção da sentença em todos os seus termos, Id. 41692455.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento do recurso, Id. 46787975
.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCELO ZAMBONINE

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Da preliminar de cerceamento da defesa.

Alega a Defensoria Pública que “
a jurisprudência vem entendendo, forte nos princípios da verdade real e da ampla defesa, pelo afastamento da preclusão quando há pedido realizado em momento oportuno (resposta a acusação), como de fato ocorreu na espécie”
.

De fato, a Defensoria Pública ao apresentar Resposta à Acusação requereu a indicação do rol de testemunha a posteriori, alegando dificuldade em entrevistar o réu, visto que, o acusado se encontrava encarcerado em Rondonópolis e a Defensoria Pública atuando no município de Juscimeira. (Id. 41688990)

Pugnou, alternativamente, pela
“intimação pessoal do réu para indicar as pessoas que possam ser arroladas como testemunhas, por aplicação analógica do art. 186, §29do CPC”.

O magistrado de piso indeferiu o pleito defensivo consignando que
“o momento para a indicação das provas que pretende produzir e no ato da apresentação da defesa prévia”
. (Id. 41688992)

O pleito foi novamente indeferido, primeiro na Audiência de Instrução e Julgamento, Id. 41691961 e posteriormente, na sentença condenatória, Id. 41691977, fundamentada exclusivamente na preclusão do seu direito, nos termos do artigo 396-A, do CPP.

Pois bem.

Com efeito, o momento adequado para a indicação das testemunhas a serem ouvidas na audiência de Instrução e julgamento se dá na apresentação da defesa prévia, conforme preleciona o artigo396-A, do CPP.
In verbis
:

“Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e
arrolar testemunhas
, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário”.

Contudo, segundo o entendimento Jurisprudencial, não há falar-se em preclusão se a parte, ao apresentar Resposta à Acusação, formula pedido fundamentado para arrolar testemunhas em momento posterior. Veja-se:

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROL DE TESTEMUNHAS. PEDIDO DE APRESENTAÇÃO POSTERIOR. POSSIBILIDADE, QUANDO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A pretensão da impetrante encontra amparo na jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "Não há preclusão se a parte, no momento da apresentação da defesa prévia, formula pedido de indicação de rol de testemunhas a posteriori, tampouco há violação do contraditório se o magistrado defere o pedido em busca da verdade real e diante da impossibilidade do contato do defensor público com o acusado". "(REsp 1443533/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015). 2. Ordem concedida.
(TRF-1 - HC: 00142247920174010000, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA SIFUENTES, Data de Julgamento: 04/07/2017, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 14/07/2017)

Outrossim, merece ser trazido à baila o entendimento do ilustre doutrinador RENATO BRASILEIRO DE LIMA o qual menciona que:

“Nem sempre o Defensor responsável pela apresentação da resposta à acusação dispõe de conhecimento fático suficiente acerca do fato delituoso para arrolar testemunhas. Invariavel­mente, os nomes de testemunhas capazes de contribuir para a ampla defesa do acusado são de conhecimento exclusivo do acusado. Por isso, quando a defesa técnica for exercida pela Defensoria Pública e houver dificuldades para a apresentação do rol de testemunhas, a exem­plo do que pode ocorrer quando o acusado estiver preso em localidade diversa daquela onde o feito estiver tramitando, inviabilizando, assim, uma entrevista prévia antes da apresentação da resposta à acusação, é perfeitamente possível que, a requerimento do Defensor Público, seja determinada pelo juiz a intimação pessoal do acusado para apresentar exclusivamente o rol de testemunhas. Nesse caso, aplica-se subsidiariamente ao processo penal o quanto disposto no art. 186, § 2o, do novo CPC” (Lima, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único / Renato Brasileiro de Lima – 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020).

Resta evidente, que no caso dos autos, a preclusão não pode ser utilizada como pretexto para indeferir a apresentação do rol de testemunhas por parte do réu, sobretudo, porque na Resposta à Acusação, a Defensoria Pública apresentou oportunamente requerimento para que fosse apresentado em momento posterior, devidamente justificado em razão das dificuldades encontradas na realização da entrevista com o réu ou, ainda, que o réu fosse intimado pessoalmente para apresentar o rol de testemunhas.

Assim, não existe dúvida, portanto, que o indeferimento da oitiva da testemunha pelo juízo
a quo
causou prejuízo ao apelante que não pôde produzir a prova que havia indicado em momento oportuno, razão pela qual é de ser reconhecer a nulidade processual por cerceamento de defesa.

Assim, atento ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, acolho a preliminar suscitada para que seja ouvida a testemunha indicada pela Defensoria Pública, anulando-se, desse modo, todos os atos posteriores à audiência de Instrução e Julgamento.

Ante todo o exposto, em dissonância com o parecer ministerial, ACOLHO A PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA e, em consequência, torno insubsistentes todos os atos processuais praticados desde a Audiência de Instrução e Julgamento determinando o retorno dos autos ao Juízo de Origem, para que renove os atos instrutórios, bem como a oitiva da testemunha indicada pela Defensoria Pública, nos termos da fundamentação exposta alhures, julgando prejudicada as demais irresignações defensivas.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2020