Tribunal: TJMT
Processo: 1020622-08.2020.8.11.0000
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-16
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO PREVENTIVA – ILEGALIDADE DA CUSTÓDIA POR TER DECORRIDO DE CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE EX OFFICIO – IMPROCEDÊNCIA – ARTIGO 310, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – SISTEMA ACUSATÓRIO PRESERVADO – ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – INOCORRÊNCIA – SEGREGAÇÃO LASTREADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA – PROBABILIDADE DE REITERAÇÃO DELITIVA – ORDEM DENEGADA.
Consoante a orientação do Superior Tribunal de Justiça, a simples conversão da prisão em flagrante em preventiva prescinde de representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, mesmo à luz das modificações operadas pela Lei n. 13.964/2019 no Código de Processo Penal.
Não há falar em ausência dos pressupostos da prisão preventiva, nem em inidoneidade dos fundamentos da decisão que decretou a custódia, se esta se encontra lastreada na garantia da ordem pública, em razão da gravidade concreta da conduta e da probabilidade de reiteração delitiva.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1020622-08.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRANTE), 1o Juízo Criminal de Barra do Garças (IMPETRADO), JUIZO DA 1a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BARRA DO GARÇAS (IMPETRADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), EDIMAR PEREIRA DA SILVA JUNIOR - CPF: 068.961.571-00 (PACIENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS –
TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO PREVENTIVA – ILEGALIDADE DA CUSTÓDIA POR TER DECORRIDO DE CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE
EX OFFICIO –
IMPROCEDÊNCIA – ARTIGO 310, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – SISTEMA ACUSATÓRIO PRESERVADO – ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – INOCORRÊNCIA – SEGREGAÇÃO LASTREADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA – PROBABILIDADE DE REITERAÇÃO DELITIVA – ORDEM DENEGADA.

Consoante a orientação do Superior Tribunal de Justiça, a simples conversão da prisão em flagrante em preventiva prescinde de representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, mesmo à luz das modificações operadas pela Lei n. 13.964/2019 no Código de Processo Penal.

Não há falar em ausência dos pressupostos da prisão preventiva, nem em inidoneidade dos fundamentos da decisão que decretou a custódia, se esta se encontra lastreada na garantia da ordem pública, em razão da gravidade concreta da conduta e da probabilidade de reiteração delitiva.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido de liminar,

impetrado em favor de
Edimar Pereira da Silva Júnior
, apontando como autoridade coatora o Juiz da 1a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, que mantém preso preventivamente o ora paciente, suspeito da prática do delito capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Em síntese, a impetrante alega que a Lei n. 13.964/2019 vedou a conversão da prisão em flagrante em preventiva à míngua de representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, que o
decisum
invectivado não é dotado de fundamentação idônea e que, no caso dos autos, não se fazem presentes os pressupostos da segregação instrumental.

Com tais considerações, pleiteia a revogação a custódia.

Junta documentos (Ids. n. 60089966-60089969).

O pedido de liminar foi indeferido (Id. n. 61727460).

A autoridade apontada como coatora prestou informações (Id. n. 67826450).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça recomendou a
denegação
da ordem (Id. n. 70186980).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Satisfeitos os pressupostos de instauração e desenvolvimento válido do processo, conheço do
writ
.

Como relatado,
Edimar Pereira da Silva Júnior
está preso preventivamente em razão da suposta prática do crime de tráfico de drogas.

A impetrante alega que a segregação cautelar do paciente é ilegal por decorrer de conversão
ex officio
de prisão em flagrante, por não conter fundamentação válida e porque não se fazem presentes os pressupostos da custódia.

Sem razão, contudo.

De acordo com o policial militar Raulyson Cabalheiro Leite, a prisão em flagrante do paciente se deu da seguinte maneira:

“
QUE por volta das 22:30 horas de ontem (29/09/2020), a equipe de Força Tática foi solicitada para prestar apoio a guarnição de Pontal do Araguaia, que relatou ter abordado a pessoa de JORGE MATEUS, logo após ele sair de uma residência; QUE a Guarnição de Pontal do Araguaia-MT viu o momento em que JORGE MATEUS dispensou algo ao chão, assim que ele viu a equipe policial; QUE a equipe do Pontal do Araguaia-MT localizou o que foi dispensado por JORGE MATEUS, constatando que se tratava de um cigarro de substância aparente à maconha; QUE JORGE MATEUS confirmou para Guarnição do Pontal do Araguaia-MT que o cigarro de maconha ele havia acabado de comprar na casa que havia saído, alegando que adquirido o entorpecente da pessoa chamada
EDMAR JUNIOR
; QUE pelo exposto a Guarnição da Força Tática adentrou a residência de
EDMAR
, onde foi localizado, no sofá da sala uma (01) porção média de substância análoga à maconha, uma (01) embalagem plástica de cor verde contendo resquícios dessa mesma substância (maconha); QUE em cima do guarda-roupas, no quarto de
EDMAR
, foi encontrado R$ 931,00 (novecentos e trinta e um reais) em dinheiro em várias notas trocadas; QUE
EDMAR
confirmou à Guarnição da Força Tática que de fato está comercializando drogas, bem como disse que o dinheiro encontrado em cima do guarda-roupa dele seria produto das vendas de drogas; QUE durante as buscas na residência chegaram no local os pais do suspeito
EDMAR JÚNIOR
, ocasião em que esse confessou que havia escondido cerca de um (01) quilo de maconha em cima do forro do banheiro da casa dos próprios pais, que fica localizada na Rua Garimpeiros, no 05, no bairro Luzia Maria de Moraes, na mesma cidade (Pontal do Araguaia-MT); QUE com a autorização dos pais de
EDMAR
, a equipe da Força Tática se deslocou até esse endereço e entrou na casa e, no local indicado por ele, a equipe policial localizou um (01) tablete de substância aparente à maconha; QUE diante do exposto os suspeitos foram conduzidos para Delegacia, sendo que o suspeito JORGE MATEUS foi conduzido sem algemas e sem lesões corporais, já
EDMAR
foi conduzido algemado por receio de fuga, e apresenta lesões nos pulsos devido ao uso da algema; QUE a embalagem da substância encontrada na casa dos pais de
EDMAR JÚNIOR
é semelhante a embalagem encontrada na casa de
EDMAR JÚNIOR
com resquícios de substância aparente à maconha, se tratando de uma embalagem plástica de cor verde
” (Id. n. 60089967, pp. 2-3;
sic
; destaquei).

No tocante à primeira tese sustentada pela impetrante, embora subsista controvérsia sobre o tema, filio-me à orientação endossada pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é desnecessário prévio requerimento do
parquet
ou representação da autoridade policial para a conversão da prisão em flagrante em preventiva. Confira-se:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO.
(...)
CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM CUSTÓDIA PREVENTIVA DE OFÍCIO. PRISÃO APÓS O ADVENTO DA NOVA REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA
. PRECEDENTES DO STJ.
(...)
AGRAVO IMPROVIDO.

(...)

2. Nos termos do art. 310, II, do CPP, constatada a legalidade do flagrante, a prisão deve ser homologada com a apreciação fundamentada sobre a necessidade ou não da custódia preventiva, bem como sobre a possibilidade de concessão da liberdade ao acusado mediante fiança ou a aplicação e medidas cautelares diversas.

3. O art. 311 do CPP, com redação dada pela Lei 13.964/2019, inovou ao tornar expressa a incidência dos princípios acusatório e da inércia para a fixação da prisão preventiva, criando inafastável requisito de pleito desse gravame - pelas autoridades policial ou acusatória -, passando a custódia preventiva, assim, a exigir os seguintes requisitos: i) pedido de prisão ao juiz (novidade legal garantidora da inércia judicial em qualquer fase do processo); ii) justa causa (prova da materialidade e indícios de autoria); iii) gravidade do crime (reclusão maior de 4 anos, reincidente doloso ou em face de vulnerável); iv) riscos taxativos processuais ou sociais (garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal); e v) risco pessoalizado (novidade legal exigindo a individualizada e casuística demonstração do periculum libertatis).

4. Na compreensão do relator, a decretação da prisão preventiva por iniciativa exclusiva do juiz, após o advento da legislação em apreço - Pacote Anticrime -, não seria mais permitida no ordenamento jurídico pátrio.

5. No entanto, em posicionamento já assente nesta Corte, entendeu esta Turma que,
embora a lei nova tenha excluído a possibilidade de decretação da custódia cautelar, de ofício, do art. 311 do CPP, configura-se a conversão da prisão em flagrante em preventiva em hipótese distinta e resguardada pela norma específica do art. 310, II, da mesma lei processual
.

6. Inexiste, assim, ilegalidade ou contrariedade ao sistema acusatório no ato jurídico em debate, porquanto
a conversão do flagrante em preventiva, por iniciativa exclusiva do juiz, encontra-se amparada em expressa previsão legal
. Precedentes das 5a e 6a Turmas desta Corte.

(...)” (STJ, Agravo Regimental no Recurso Ordinário em
Habeas Corpus
n. 132.563/MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma; data do julgamento: 3.11.2020; data da publicação: 16.11.2020; destaquei).

Frise-se que a Lei n. 13.964/2019
não inovou
em nosso ordenamento jurídico ao impossibilitar a decretação da prisão preventiva de ofício na etapa pré-processual da
persecutio criminis
, na medida em que tal vedação já podia ser extraída do § 2o do art. 282 e do art. 311 do Código de Processo Penal com redações dadas pela Lei n. 12.403/2011,
in verbis
:

“
§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes
ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público
.
”

“
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz,
de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial
.
”

Com a supressão da expressão “de ofício” de ambos os dispositivos, proíbe-se agora,
também
, a decretação da segregação cautelar na fase judicial. Todavia, em relação à simples conversão da prisão em flagrante em preventiva, nada mudou, a não ser o fato de que, em regra, tal decisão deve ser proferida em audiência de custódia.

Poder-se-ia argumentar que a ausência de requerimento do
parquet
ensejaria a ilegalidade da prisão preventiva
caso decretada em audiência de custódia com a presença do promotor de justiça
. De fato, não faria sentido que, encontrando-se o representante ministerial na aludida solenidade, este deixasse de se manifestar sobre a questão e o juiz, ainda assim, convertesse a segregação cautelar. Nessa hipótese, entendo que poderia configurar a infringência ao sistema acusatório. Contudo, suspensas as audiências de apresentação por força da pandemia da Covid-19, é mais do que intuitivo que o magistrado possa deliberar sobre a questão, dada a exiguidade do prazo de que dispõe para tanto, até porque a prévia abertura de vista do feito ao Ministério Público seria medida contrária ao interesse do próprio custodiado, uma vez que inevitavelmente implicaria demora na aferição da possibilidade de concessão da liberdade provisória.

Outrossim, nessas hipóteses, o promotor será intimado da decisão e poderá manifestar seu eventual dissenso da conversão da custódia, não se configurando qualquer prejuízo à pessoa do investigado.

A propósito, a Ministra Cármen Lúcia, ao negar seguimento ao
HC
n. 184.588/PR, no dia 28 de abril último, consignou que “
mesmo na norma atual do caput do art. 310 do Código de Processo Penal expressamente se prevê que o juiz
deverá
converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (inc. II),
inexistindo
, portanto, a nulidade apontada, consistente na alegada decretação da prisão cautelar de ofício
” (destaquei).

Nessa linha intelectiva, não se pode perder de vista que, nas hipóteses de prisão em flagrante delito, o juiz já recebe os autos, em regra, municiados com indícios aptos a legitimarem a presunção de que o conduzido praticou a infração penal, revelando-se, no mais das vezes, desnecessária a prévia reconstrução da narrativa delituosa pela autoridade policial ou pelo Ministério Público, o que ocorre nos casos de representação ou requerimento de decretação da prisão preventiva (quando o suspeito ainda está solto). Eis aí a
ratio essendi
de permitir que a simples conversão da prisão em flagrante em preventiva se realize
ex officio
: não é necessário que o juiz se faça substituir à figura dos órgãos responsáveis pela persecução penal para imputar ao agente a prática de determinada conduta criminosa, porquanto tal imputação já emana da própria situação flagrancial.

Em síntese, não há violação alguma ao sistema acusatório, sobretudo por se tratar de medida de caráter estritamente cautelar, despida, portanto, de juízo concludente acerca de aspectos atinentes à responsabilidade penal do agente, limitando-se o magistrado a aferir a caracterização, ou não, dos vetores estampados nos artigos 312 e 313 do CPP. Não há como exigir que o julgador simplesmente ignore a realidade dos elementos de informação levados ao seu conhecimento no momento da homologação do flagrante, mormente quando estes evidenciem o
fumus comissi delicti
e o
periculum libertatis
, de modo que a conversão da prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os seus requisitos, traduz-se em “
determinação legal cuja observância
independe
de requerimento do Estado-acusador
”, nas palavras do Min. Marco Aurélio (STF,
Habeas Corpus
n. 119.588/PR).

Diga-se de passagem que a alegada ofensa ao sistema acusatório nem sequer poderia decorrer de simples – e suposta – infringência a uma norma introduzida pela Lei n. 13.964/2019, porque o CPP e a própria Constituição da República já prestigiavam referido sistema antes da entrada em vigor do famigerado “Pacote Anticrime”, e, até então, não se colocava em dúvida a validade da conversão
ex officio
.

Não ignoro que o Supremo Tribunal Federal e até mesmo a Quinta Turma do STJ já proferiram decisões em sentido contrário. No entanto, até que a questão seja objeto de súmula vinculante, continuarei a sustentar o entendimento ora esposado.

De resto, não há falar em inidoneidade dos fundamentos da decisão impugnada, na medida em que o magistrado plantonista, ao assinalar o preenchimento dos pressupostos da segregação instrumental, observou a existência de prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria (consubstanciados no termo de apreensão, no laudo de constatação de substância entorpecente e nos depoimentos prestados em delegacia), bem como a necessidade da medida para a garantia da ordem pública, em virtude da gravidade concreta da conduta (revelada pela significativa quantidade de droga apreendida, a saber, quase 1kg [um quilograma] de maconha) e da probabilidade de reiteração delitiva (evidenciada pelos antecedentes criminais do paciente).

Obviamente, tais circunstâncias demonstram a inviabilidade de aplicação de medidas cautelares mais brandas, previstas no art. 319 do CPP, as quais não teriam a aptidão de neutralizar, com a mesma eficácia que a prisão preventiva, o
periculum libertatis
constatado no caso concreto.

Nesse contexto, conclui-se que o
decisum
se encontra em harmonia com o entendimento deste Tribunal, em particular com os enunciados sumulares n. 6 e 25 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, razão pela qual não há falar em infringência ao comando constitucional de fundamentação dos pronunciamentos judiciais, estampado no art. 93, IX, do Texto Maior.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
denego
a ordem.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Eminentes pares.

Como bem relatado, trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor de
Edimar Pereira da Silva Júnior
, apontando como autoridade coatora o Juiz da 1a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, que mantém preso preventivamente o ora paciente, suspeito da prática do delito capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

O paciente alegou que a autoridade judiciária converteu em preventiva a prisão em flagrante do paciente sem que houvesse representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, nesse sentido, descumprindo as inovações normativas trazidas pela Lei n. 13.964/2019, que vedam a decretação da segregação instrumental
ex officio
.

Além disso, argumentou que o
decisum
carece de fundamentação idônea, não indicando nenhum fato no caso concreto a justificar a segregação, bem como utilizando-se de “futurologia”, afirmando que o paciente poderia vir a cometer novos crimes.

Com tais considerações, pleiteou a revogação da custódia, ainda que mediante a aplicação de medidas cautelares diversas (Id. 60089964), juntando documentos.

A liminar vindicada restou indeferida (Id. 61727460).

A autoridade apontada como coatora prestou informações (Id. 67826450).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou pela
denegação
da ordem (Id. 70186980), sintetizando com a seguinte ementa:

“
HABEAS CORPUS
– TRAFICO DE DROGAS [ART. 33 ‘CAPUT’ LEI No. 11.343/2006 LEI DE DROGAS] – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDO EM PREVENTIVA – INCONFORMISMO; 1. PRETENDIDA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE RECORRER EM LIBERDADE - IMPOSSIBILIDADE - SUSTENTADA CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO DECISUM E INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONSTRIÇÃO CAUTELAR - INSUBSISTÊNCIA - FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA - PERECIMENTO DAS HIPÓTESES ELENCADAS NO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL NÃO DEMONSTRADO - MOTIVO DA PRISÃO INALTERADO - CARACTERÍSTICA REBUS SIC STANTIBUS DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR - MEDIDA EXCEPCIONAL NECESSÁRIA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA - CRIMES GRAVES E DE NOTÓRIA NOCIVIDADE AO BEM ESTAR SOCIAL – 2. ALMEJADA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES ELENCADAS NO ART. 319 DO CPP - INADMISSIBILIDADE - PRISÃO NECESSÁRIA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – MANUTENÇÃO DA R. DECISUM -
PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM
.”

Em judicioso voto o Desembargador Pedro Sakamoto,
denegou
a ordem de
habeas corpus
.

Pois bem.

Inicialmente, chamou-me atenção a afirmação do paciente que foi convertida a prisão em flagrante em prisão preventiva sem requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público.

No tocante a prisão preventiva ser decretada sem prévia manifestação do Ministério Público ou da autoridade policial, vale ressaltar que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, era no sentido de que o artigo 310, inciso II, do CPP, autorizava que o juiz coator, ao receber o auto de prisão em flagrante, e verificando a existência dos pressupostos do artigo 312, do Código de Processo Penal, converta a prisão em flagrante em prisão preventiva.

Nesse sentido é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE SUPERADA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO. INOCORRÊNCIA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. PEDIDO DE EXTENSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICO-PROCESSUAL ENTRE AS PARTES. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. (...) V - Quanto à alegação de constrangimento ilegal, em razão da prisão preventiva ter sido decretada de ofício, verifica-se que o MM. Magistrado de primeiro grau determinou a segregação cautelar do ora recorrente em estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, sendo assim, não há que se falar em constrangimento ilegal diante da decretação da prisão preventiva do recorrente, vez que resultante de expressa determinação legal. (...) Recurso ordinário desprovido.
(RHC 121.791/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 28/02/2020)

Na decisão que homologou a prisão em flagrante e converteu em prisão preventiva a autoridade apontada como coatora consignou que:

“Diante de todo o exposto, relego ao Juiz da causa a realização da audiência de custódia, acaso mantido o autuado preso, a ser realizada quando do retorno à normalidade institucional.

Como dantes já citado, a comunicação da prisão em flagrante ao Poder Judiciário ocorreu de forma tempestiva.

A tempestividade da comunicação demonstra a existência somente de um dos requisitos básicos formais de regularidade da peça flagrancial, o que não impede – e inclusive demanda – a análise dos demais, para que eventualmente seja possível a homologação formal, pelo Poder Judiciário, do auto de prisão em flagrante.

O artigo 302 do Decreto-Lei n. 3.931 de 11 de Dezembro de 1.941 (Código de Processo Penal Brasileiro) é claro ao aduzir em quais hipóteses poder-se-ia considerar um indivíduo em situação de flagrante delito:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração

Verifica-se do que fora balizado que encontrava-se o autuado na situação legalmente caracterizadora de momento flagrancial, motivo pelo qual presente encontra-se a motivação material para a lavratura do auto.

Quanto ao teor material da peça constritória administrativa, vislumbra-se que não há nela qualquer irregularidade patente, mormente quando está no bojo da documentação autuada descrita a conduta combatida bem como a norma legal a qual o fato subsume-se.

Outrossim, verifica-se que foi o preso cientificado de seus direitos constitucionais, bem como fora expedida nota de culpa – também formalmente regular - dentro do prazo e contendo as informações que o Código de Processo Penal determina (artigo 306, parágrafo 2°).

Assim, não havendo qualquer irregularidade aparente no auto de prisão em flagrante, resta a este órgão julgador homologá-lo.

No entanto, mormente em razão dos atuais dispositivos processuais que regulamentam a prisão em flagrante e os atos judiciais a serem empreendidos após sua comunicação, necessário é submeter a questão ao crivo da necessidade de manutenção da custódia do autuado.

O artigo 311 caput do Código de Processo Penal assevera que a prisão preventiva poderá ser decretada por requerimento do Ministério Público ou querelante, por representação da autoridade policial ou de ofício pelo juiz, sempre que houver prova da materialidade do delito e indícios suficientes de autoria.

No caso presente, a situação cinge-se àquela constante no artigo 310 do referido diploma legal, alterado pelo advento da lei n.o 12.403/2011, que prevê que:

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (Redação dada pela Lei no 12.403, de 2011).

I - relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei no 12.403, de 2011).

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei no 12.403, de 2011).

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Verifica-se que na situação em apreço resta ao magistrado, tendo recebido a comunicação da prisão em flagrante lavrado de forma regular, converter a prisão em preventiva ou então conceder a liberdade provisória ao autuado.

Pela cópia do caderno administrativo flagrancial colacionado aos autos, verifica-se que está nele consubstanciada a materialidade do delito e indícios de autoria que recaem sobre o autuado, já que não somente seu irmão fora flagrado saindo de sua residência com drogas, quanto consigo foram apreendidas várias porções, em locais diversos, de substância entorpecente.

Assim, presentes encontram-se os pressupostos para a decretação da medida constritória preventiva.

O delito ora imputado ao autuado é punido com pena de reclusão de mais de 04 (quatro) anos, estando, então, visível o requisito previsto no artigo 313, inciso I do Código de Processo Penal.

Resta agora analisar se, pelo que consta dos autos, é possível verificar a existência dos fundamentos para a segregação cautelar.

O artigo 312 do referido regramento legal aduz que é possível a decretação da prisão preventiva:

Como garantia da ordem pública;

Como garantia da ordem econômica;

Por conveniência da instrução criminal ou;

Para assegurar a aplicação da lei penal;

Verifica-se no presente caso, in limine, ausente e necessidade da decretação da medida como garantia da ordem econômica, posto que a natureza do delito cometido não influencia na seara citada.

Porém, pela garantia da ordem pública, forçoso é reconhecer que cabível e necessária é a decretação da prisão preventiva.

Já há tempos Basileu Garcia (GARCIA, Basileu. Comentários ao código de processo penal. v. III. Rio de Janeiro:Forense, 1945, pp.169/170) comentava quais seriam as situações fáticas autorizativas de que o magistrado decretasse a prisão preventiva para a garantia da ordem pública:

Para a garantia da ordem pública, visará o magistrado, ao decretar a prisão preventiva, evitar que o delinqüente volte a cometer delitos, ou porque é acentuadamente propenso à práticas delituosas, ou porque, em liberdade, encontraria os mesmos estímulos relacionados com a infração cometida (texto com linguagem conforme original).

De forma uníssona, a jurisprudência não somente caminhou em tal sentido, quanto também passou a abarcar outras situações em que seria possível tal justificativa para a custódia cautelar.

No entanto, o que não se pode olvidar é que o atual entendimento dos Tribunais Superiores – com o qual concordamos e iremos efetivamente aplicar – é que, sendo o autuado um contumaz praticante de condutas delitivas, a decretação de sua prisão preventiva para a garantia da ordem pública mostra-se necessária não somente para ilidir novas ações/omissões ofensivas ao ordenamento jurídico positivado, quanto também para desestimular as condutas delitivas.

O próprio Supremo Tribunal Federal já manifestou-se neste sentido (STF, HC no 94.598/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, j. 21.10.2008, DJ 07.11.2008):

...

Outra não é a orientação do Superior Tribunal de Justiça

...

No caso dos autos, verifica-se que há informações que o autuado detém antecedentes criminais por outros delitos, fato este inclusive confirmado por si mesmo quando da colheita das inquisitórias informações sobre sua vida pregressa.

Portanto, a decretação da segregação cautelar mostra-se necessária para a garantia da ordem pública, afim de evitar novos cometimentos de delitos bem como para inibir qualquer estímulo à prática de crime.

Pelas razões alinhavadas, homologo o auto de prisão em flagrante ora comunicado e, conforme as razões expressas na presente decisão, decreto a prisão preventiva de EDIMAR PEREIRA DA SILVA JÚNIOR, posto haver prova da materialidade do delito, indícios suficientes de sua autoria, ser o crime punido com reclusão e a medida mostrar-se necessária a garantia da ordem pública, nos termos do artigo 312 e seguintes do Código de Processo Penal...”

Analisando a decisão (Id. 60089969), verifica-se que o juiz singular decretou a prisão preventiva para resguardar a ordem pública, fundamentando nos “
antecedentes criminais
” do paciente (vias de fato, resistência, perturbação do trabalho ou sossego alheios), e tais registros são o bastante para caracterizar probabilidade de reiteração.

Estando a manutenção da custódia cautelar, em tese, se encontra justificada, em razão da gravidade concreta da conduta.

Assim, observa-se que, em tese, haveria fundamentação para decretação da prisão cautelar, todavia, como dito alhures, o beneficiário afirmou que houve a conversão da prisão em preventiva , sem requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, faltando-lhe legitimidade, visto que conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o artigo 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o artigo 282, §2o e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita
“ex offico”
pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

Nesse sentido, o Superior Tribunal Federal manifestou:

“EMENTA: 1. “Habeas corpus”. Audiência de custódia (ou de apresentação) não realizada. A realização da audiência de custódia (ou de apresentação) como direito subjetivo da pessoa submetida a prisão cautelar. Direito fundamental reconhecido pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 7, n. 5) e pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 9, n. 3). Reconhecimento jurisdicional, pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO), da imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) como expressão do dever do Estado brasileiro de cumprir, fielmente, os compromissos assumidos na ordem internacional. “Pacta sunt servanda”: cláusula geral de observância e execução dos tratados internacionais (Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, Artigo 26). Previsão da audiência de custódia (ou de apresentação) no ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015). Inadmissibilidade da não realização desse ato, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ no 62/2020, art. 8o, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-lo (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019).

– Toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando, ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP, art. 310, II).

– A audiência de custódia (ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público – constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno de nosso País (Decreto no 678/92 e Decreto no 592/92, respectivamente), não se revelando lícito ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual.

– A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação)tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (ADPF 347- -MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015), não podendo deixar de realizar-se, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ no 62/2020, art. 8o, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019). Doutrina. Precedentes: Rcl 36.824-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..

– A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob poder do Estado. Magistério da doutrina: AURY LOPES JR. (“Direito Processual Penal”, p. 674/680, item n. 4.7, 17a ed., 2020, Saraiva), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“Processo Penal”, p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8a ed., 2020, RT), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Manual de Processo Penal”, p. 1.024/1.025, 8a ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO (“Curso de Processo Penal”, p. 778/786, item n. 2.12, 6a ed., 2020, Saraiva).

2. Impossibilidade, de outro lado, da decretação “ex officio” de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia (ou de apresentação), sem que se registre, mesmo na hipótese da conversão a que se refere o art. 310, II, do CPP, prévia, necessária e indispensável provocação do Ministério Público ou da autoridade policial. Recente inovação legislativa introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”), que alterou os arts. 282, § 2o, e 311, do Código de Processo Penal, suprimindo ao magistrado a possibilidade de ordenar, “sponte sua”, a imposição de prisão preventiva. Não realização, no caso, da audiência de custódia (ou de apresentação). Conversão, de ofício, mesmo assim, da prisão em flagrante do ora paciente em prisão preventiva. Impossibilidade de tal ato, seja em face da ilegalidade dessa decisão, seja, ainda, em razão de ofensa a um direito básico – o de realização da audiência de custódia – assegurado a qualquer pessoa pelo ordenamento doméstico e por convenções internacionais de direitos humanos. Medida cautelar concedida “ex officio”.

– A reforma introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.

– A Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, § 2o, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.

– A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2o, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência.

3. Processo penal. Poder geral de cautela. Incompatibilidade com os princípios da legalidade estrita e da tipicidade processual. Consequente inadmissibilidade da adoção, pelo magistrado, de medidas cautelares atípicas, inespecíficas ou inominadas em detrimento do “status libertatis” e da esfera jurídica do investigado, do acusado ou do réu. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal.

– Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes:
HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..”

Ainda, o Ministro Edson Fachin ao decidir monocraticamente o habeas corpus 191.042-MC, julgado em 21 de setembro de 2020, publicado em 23 de setembro de 2020, consignou que:

“...

Como se nota, o Juízo de 1a instância, ao receber a comunicação do flagrante, sponte propria e à revelia da manifestação ministerial, favorável à soltura da paciente e dos corréus, converteu a prisão em flagrante em preventiva, por entender presentes os requisitos previstos no art. 312 do CPP.

Neste contexto, entendo que se reveste de verossimilhança a tese pelo impetrante articulada de que diante das alterações promovidas pela diante da Lei n. 13.964/19 fica vedada a determinação de ofício pelo magistrado.

Conquanto não desconheça corrente doutrinária e jurisprudencial que apregoa a possibilidade de conversão, ex officio, da prisão em flagrante em preventiva, forte em uma interpretação literal e topológica do art. 310 do CPP, em juízo de aparência, como o momento exige,
inclino-me ao entendimento de que a providência, à luz das alterações promovidas pelos arts. 282, § 2o e art. 311 do CPP, não é mais possível
.

Sem adiantar a exposição exaustiva de argumentos, os quais serão melhor depurados após a consectária coleta de parecer da PGR, comungo, em princípio, das razões expostas pelo eminente decano, Min. Celso de Mello, ao deferir medida liminar em caso análogo ao presente:

...

Efetivamente, em cognição sumária da matéria que ora faço, entendo que a interpretação sistemática do CPP, precisamente dos seus arts. 282, § 2o e 310 a 312, assomada à adequada dimensão dada à opção pelo sistema acusatório no ordenamento constitucional pátrio (art. 129, inciso I, da Constituição Federal), amparam o entendimento de que, no atual cenário normativo,
não é mais possível a imposição de prisão preventiva de ofício
.

Portanto, à vista da plausibilidade da tese jurídica pelo impetrante vindicada, bem como considerando o impacto imediato no status libertatis, deve-se dar guarida ao pleito liminar formulado.

Finalmente, observo que a mera leitura da decisão do Juízo singular revela a identidade de tratamento jurídico conferido aos corréus Kaio e Gabriel. Ambos sofrem constrangimento ilegal quanto à conversão, ex officio, da prisão em flagrante em preventiva, de modo que a extensão da liminar pleiteada é medida que se impõe.

4. Sendo assim, em juízo de sumária cognição, e sem prejuízo de ulterior reapreciação da matéria, defiro o pedido de medida liminar, a fim de suspender, cautelarmente, a conversão da prisão em flagrante por prisão preventiva, realizada pelo Juízo originário, determinando, por conseguinte, a imediata soltura da ora paciente Joplin Barbosa da Silva.

Diante da identidade de situações, vez que também tiveram a prisão em flagrante convertida em preventiva, ex officio, estendo a ordem ora concedida a corréus Kaio Henrique de Morais Milagre e Gabriel Milagre de Oliveira Azevedo, nos termos do artigo 580 do CPP...”

Esta Egrégia Corte também já se manifestou, em caso análogo:

“HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ART. 12 DA LEI No 10.826/2003 – ALEGAÇÃO – ILEGALIDADE – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO – VIABILIDADE –– PRECEDENTE DO STF – IMPOSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA SEM MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO – ORDEM CONCEDIDA.

Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2o e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “ex offico” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.”
(N.U 1011472-03.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/07/2020, Publicado no DJE 24/07/2020).

Sobre o tema, temos os comentários de Renato Brasileiro:

“Destoa, de fato, das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício na fase investigatória que possa caracterizar uma colaboração à acusação. O que se reserva ao magistrado, na fase investigatória, é atuar somente quando for provocado, tutelando liberdades fundamentais como a inviolabilidade domiciliar, a vida privada e a intimidade, assim como a liberdade de locomoção. Portanto, a doutrina sempre entendeu que o art. 310, inciso II, do CPP, deveria ser interpretado sistematicamente com o art. 306, caput, do CPP, que inseriu no CPP a comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público, e com os arts. 282, § 2o, e 311, que já previam que, na fase investigatória, ao juiz só seria dado decretar uma medida cautelar se fosse provocado nesse sentido (...) em sentido diverso, porém, a jurisprudência insistia em reconhecer a legalidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo juiz, mesmo sem prévia provocação da autoridade policial ou do Ministério Público. Com a vigência da Lei n. 13.964/19, pensamos que é hora de os Tribunais Superiores revisarem sua jurisprudência quanto à matéria. Ainda que se queira objetar que, nesse ponto, não houve nenhuma novidade legislativa – a decretação de cautelares ex officio na fase investigatória já era vedada desde a entrada em vigor da Lei n. 12.403/11 – toda a sistemática introduzida no CPP pela Lei n. 13.964/19 visam retirar do magistrado, seja ele juiz das garantias, seja ele o juiz da instrução e julgamento, qualquer iniciativa capaz de colocar em dúvida sua imparcialidade. Logo, se ao magistrado não se defere a possibilidade de decretar uma prisão preventiva (ou temporária) de ofício na fase investigatória, não há lógica nenhuma em continuar a se admitir esta iniciativa para fins de conversão (CPP, art. 310, II). Afinal, ontologicamente, não há absolutamente nenhuma diferença entre a preventiva resultante da conversão de anterior prisão em flagrante e a preventiva decretada em relação àquele indivíduo que estava em liberdade;” (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote anticrime: comentários à lei 13.964/2019, artigo por artigo. Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p. 270/271).

Nesse mesmo sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ILEGALIDADE DECORRENTE DA DECRETAÇÃO DA
PRISÃO DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO A QUO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONHECIDA E PARCIALMENTE CONCEDIDA. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO. UNANIMIDADE. I. Em que pese o Decreto prisional apresentar fundamentação idônea, lastreado na garantia da ordem pública, tendo em vista a reiteração delitiva do réu, a novel disciplina trazida pela Lei no 13.964/2019, o chamado pacote anticrime, impede a decretação do cárcere, de ofício, devendo o magistrado ser provocado a se pronunciar sobre a custódia. II. Ordem parcialmente concedida. Prisão relaxada. Aplicação de medidas cautelares alternativas. (TJAL; HC 0804200-88.2020.8.02.0000; Câmara Criminal; Rel. Des. João Luiz Azevedo Lessa; DJAL 22/09/2020; Pág. 174)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA SEM PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE, POR EQUÍVOCO, REPORTOU-SE AOS FATOS RELATIVOS A OUTRO RÉU E DELITO. Impossibilidade de decretação da prisão de ofício. Deferimento da liberdade provisória, mediante a fixação de cautelares diversas. Ordem concedida. (TJSP; HC 2171457-71.2020.8.26.0000; Ac. 13969947; Araras; Décima Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Francisco Bruno; Julg. 17/09/2020; DJESP 22/09/2020; Pág. 2426)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. Concordância do Ministério Público com a liberdade provisória. Conversão pelo juiz em preventiva. Lei no 13.964/19. Impossibilidade de decretação da prisão de ofício pelo Magistrado. Decisão que equivale, na hipótese, em decretação de ofício, se também não há pedido da autoridade policial. Ordem concedida. (TJSP; HC 2085449-91.2020.8.26.0000; Ac. 13641222; São Paulo; Décima Primeira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Alexandre Almeida; Julg. 12/06/2020; DJESP 16/06/2020; Pág. 2655)

Desta forma, observa-se que, em tese, haveria fundamentação para decretação da prisão cautelar, todavia faltaria legitimidade, visto que o artigo 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o artigos 282, § 2o e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “
ex offico
” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

Contudo, em análise acurado dos autos, observa-se que a autoridade policial representou pela conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva no
despacho da autoridade policial cumulado com
representação por prisão preventiva
e incineração imediata de drogas ilícitas (id. 60089967), vejamos:

“Restando plenamente caracterizada a situação flagrancial prevista no art. 302, inciso I do CPP – flagrante próprio -,
DETERMINO A AUTUAÇÃO EM FLAGRANTE DO SUSPEITO, POR PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS ILÍCITAS - DELITO ESTE TIPIFICADO NO ART. 33 DA LEI Mo 11.334/06
.

...

UMA VEZ QUE ESTÃO PRESENTES OS REQUISITOS E MOTIVOS QUE AUTORIZAM A CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA, DESDE JÁ, REPRESENTO À AUTORIDADE JUDICIÁRIA PERLA
DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DO AUTUADO
, ELEGENDO ESPEQUE NOS ARTS. 282, I E II; 312 E 313, I, TODOS DA LEI ADJETIVA PENAL.

POR FIM, COM BASE NO ART. 50 E SEGUINTES DA LEI No 11.343/06 E CONSIDERANDO O INTERESSE PÚBLICO, A SEGURANÇA PÚBLICA, NOSSA PRECÁRIA ESTRUTURA E O BAIXO EFETIVO POLICIAL, REPRESENTO, TAMBÉM NESTA OPORTUNIDADE, PELA
INCINERAÇÃO IMEDIATA DA DROGA APREENDIDA
..”

Desta forma, presente a legalidade do decreto prisional (requerimento da autoridade policial), bem como os pressupostos da segregação cautelar, ante a existência de prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria (consubstanciados no termo de apreensão, no laudo de constatação de substância entorpecente e nos depoimentos prestados em delegacia), além da necessidade da medida para a garantia da ordem pública, em virtude da gravidade concreta da conduta (revelada pela significativa quantidade de droga apreendida, a saber, quase 1kg (um quilograma) de maconha) e da probabilidade de reiteração delitiva (evidenciada pelos antecedentes criminais do paciente).

Diante disso, em consonância com o douto Relator desembargador Pedro Sakamoto,
denego
o
habeas corpus
impetrado em favor de
Edimar Pereira da Silva Júnior
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020