Tribunal: TJMT
Processo: 1000052-69.2016.8.11.0055
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-18
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000052-69.2016.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Suspensão da Exigibilidade, Efeitos]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[UNIVIDA PLANO DE AUXILIO FUNERAL EIRELI - EPP - CNPJ: 11.297.163/0001-02 (APELANTE), FRANCISMAR SANCHES LOPES - CPF: 045.548.258-68 (ADVOGADO), Chefe do Setor de Tributação de Tangará da Serra (APELANTE), JOSE RICARDO FERREIRA GOMES - CPF: 003.581.331-81 (ADVOGADO), Chefe do Setor de Tributação de Tangará da Serra (APELADO), JOSE RICARDO FERREIRA GOMES - CPF: 003.581.331-81 (ADVOGADO), UNIVIDA PLANO DE AUXILIO FUNERAL EIRELI - EPP - CNPJ: 11.297.163/0001-02 (APELADO), FRANCISMAR SANCHES LOPES - CPF: 045.548.258-68 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (APELANTE), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), AYRTON FREITAS REGO - CPF: 018.469.861-84 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
Á UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PLANO FUNERÁRIO - MOMENTO DO RECOLHIMENTO DO ISS

– DATA DA PRESTAÇAO DO SERVIÇO EQUIVALE A DATA DO PAGAMENTO DAS MENSALIDADE E NÃO DA DATA DO ÓBITO – DEDUÇAO DOS VALORES RECOLHIDOS QUANDO DO PAGAMENTO A TERCEIROS – POSSIBILIDADE – RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS – SENTENÇA RATIFICADA

1.

“Paralelo com o sistema de plano de saúde, pois pode ocorrer de o cliente pagar e nunca usar, mas o serviço do plano consiste em manter a estrutura para uso potencial do cliente que, para isso, paga mensalmente ao plano e, por isso, mensalmente ocorre o fato gerador. Na prestação do serviço funerário aqui em discussão ocorre o mesmo, ou seja, há a necessidade de manter uma estrutura para o momento da morte. Se o contratante rescindir o contrato antes de morrer ele não estaria recebendo nenhum serviço e pagando por nada, o que não faz sentido, pois o que ele paga é pela estrutura que o ampare na ocorrência da morte, amparo esse inviável sem tal estrutura”
.
(TJ-SP; Relator Eurípedes Faim; 15a Câmara de Direito Público; APL: 10118954920188260053 SP 1011895-49.2018.8.26.0053, Data de Julgamento 13/12/2018)

2.

"No que se refere à base de cálculo, mostra-se ilegítima a incidência do ISS sobre o total das mensalidades pagas pelo titular do plano de saúde à empresa gestora, pois, em relação aos serviços prestados pelos profissionais credenciados, há a incidência do tributo, de modo que a nova incidência sobre o valor destinado a remunerar tais serviços caracteriza-se como dupla incidência de um mesmo tributo sobre uma mesma base imponível. Por tal razão, o valor repassado aos profissionais credenciados deve ser excluído da base de cálculo do tributo devido pela empresa gestora" (REsp 783.022/MG, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 16/03/2009). No mesmo sentido: REsp 1.237.312/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/10/2011; REsp 1.137.234/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/09/2011; AgRg no Ag 1.288.850/ES, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 06/12/2010. (N.U 0500004-07.2015.8.11.0055, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2017, Publicado no DJE 04/12/2017)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Remessa Necessária e Recursos de Apelação Cível interpostos por
MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA
e
UNIVIDA PLANO DE AUXILIO FUNERAL EIRELI-EPP
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra /MT,
M.M. Juíza Marcos Terencio Agostinho Pires
, que nos autos do mandado de segurança impetrado contra o Chefe do Departamento do Setor de Tributação da Prefeitura da cidade de TANGARÁ DA SERRA, concedeu parcialmente a segurança pleiteada, reputando ilegal a inclusão na base de cálculo do ISS devido pela impetrante dos valores por esta repassados a prestadores de serviços funerários, que já tenham sido objeto de tributação pelos prestadores individuais, bem como determinou que a autoridade coatora promova novo cálculo da base de cálculo do ISS devido pelo impetrante, para fins de cobrança de créditos pretéritos, não prescritos, presentes e futuros, a partir do valor auferido pela impetrante dos seus usuários, descontado o montante repassado a terceiros, que se encontravam sujeitos ao recolhimento do ISS sobre os mesmos serviços.

O Município de Tangará da Serra, interpôs recurso de apelação, alegando a inexistência de direito líquido e certo da impetrante, pois, conforme determinado pela Constituição Federal, editou a lista de serviços sobre os quais incide o ISSQN por meio da Lei Complementar n. 081/2003 (seção V, da lista de serviços), em que se preveem duas hipóteses de fatos geradores, o que não implica em hipótese de “bitributação”.

Aduz, que os itens 25, 25.1, 25.02 e 25.04 da lista de serviços relacionados na legislação municipal autorizou a cobrança do ISS sobre a prestação de serviço de "funerais", e que a lista anexa à Lei Complementar no 083/2003, segue a tendência lançada pela Lei Complementar Nacional no 116/2003, que desdobrou o item em subitens.

Sustenta que, por esta razão, tal previsão se encontra expressa nos itens no 25, 25.1, 25.02 e 25.04, prevendo-se, assim um leque de possibilidades de fatos geradores.

Já a impetrante, UNIVIDA PLANO DE AUXÍLIO FUNERAL EIRELI-EPP, também interpôs recurso de apelação, alegando que, diversamente do que entendido pelo juízo
a quo
, o plano de assistência funerária é distinto da atividade securitária ou mesmo de planos de saúde.

Sustenta que nos seguros ou planos de saúde, os contratantes pagam pela gestão de fundos, a serem utilizados mediante cálculos atuariais, no momento de necessidade em eventos futuros e incertos, ao passo que no plano de assistência funerária, a contraprestação contratada (o serviço funerário) ocorrerá apenas uma vez, com a certeza de que acontecerá um dia (a morte é a única certeza da vida); logo possuem naturezas distintas.

Afirma que como se trata de serviço funerário, é no momento de sua execução que ocorrerá a incidência do ISS, que possui como fato gerador a prestação de serviço, e não o pagamento, nos termos do artigo 1o da Lei Complementar 116/03.

Aduz que, ainda que seja possível a cobrança antecipada de tributo cujo fato gerador ocorrerá no futuro, isso somente ocorreria se houvesse previsão expressa em lei, nos termos do artigo 150, §7o, da Constituição Federal, o que não ocorre no caso em apreço.

Alega que, como não há lei municipal autorizando a cobrança antecipada de ISS no serviço funerário realizado através dos planos de assistência funerária, tal cobrança deve ser impedida.

Contrarrazões apresentada por ambas as partes – id. 968226 – e id. 968231 - .

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo provimento do recurso da UNIVIDA PLANO DE AUXÍLIO FUNERAL EIRELI – EPP e pelo desprovimento do recurso de Apelação do MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA.

E, em sede de reexame necessário, pela ratificação parcial da sentença para reconhecer a exigibilidade do ISSQN apenas no momento da ocorrência do fato gerador e não no decorrer das mensalidades do plano de auxílio funerário. – id. 1162170 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária e recursos de apelação interpostos por
MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA
e
UNIVIDA PLANO DE AUXILIO FUNERAL EIRELI-EPP
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra /MT,
M.M. Juíza Marcos Terencio Agostinho Pires
, que nos autos do mandado de segurança impetrado contra o Chefe do Departamento do Setor de Tributação da Prefeitura da cidade de TANGARÁ DA SERRA, concedeu parcialmente a segurança pleiteada, reputando ilegal a inclusão na base de cálculo do ISS devido pela impetrante dos valores por esta repassados a prestadores de serviços funerários, que já tenham sido objeto de tributação pelos prestadores individuais, bem como determinou que a autoridade coatora promova novo cálculo da base de cálculo do ISS devido pelo impetrante, para fins de cobrança de créditos pretéritos, não prescritos, presentes e futuros, a partir do valor auferido pela impetrante dos seus usuários, descontado o montante repassado a terceiros, que se encontravam sujeitos ao recolhimento do ISS sobre os mesmos serviços.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos dos recursos de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com essas considerações, passo à apreciação conjunta dos recursos de apelação e da remessa necessária.

Extrai-se dos autos que
UNIVIDA PLANO DE AUXILIO FUNERAL EIRELI-EPP

impetrou o presente mandado de segurança contra suposto ato ilegal praticado pelo CHEFE DO DEPARTAMENTO DO SETOR DE TRIBUTAÇÃO DA PREFEITURA DA CIDADE DE TANGARÁ DA SERRA, consistente na exigência indevida de pagamento do ISSQN antes da ocorrência do fato gerador e em base de cálculo superior à devida.

O juízo a quo, concedeu parcialmente a segurança, sob o seguinte fundamento:

“Com efeito, inicialmente cumpre observar que de fato a impetrante se mostra equivocada ao limitar a incidência do ISS às hipóteses de serviços englobadas no item 25.01, visto que a prestação de serviços funerários se distingue da prestação de serviço atinente a plano funerário, que não se confunde com a prestação de serviço funerário, que pode até mesmo sequer ser prestada diretamente pela administradora do plano funerário, incluindo tais serviços, portanto, além da “corretagem” de serviços funerários ou até mesmo a prestação direta dos mesmos, também a prestação de serviços quanto a administração de fundos destinados a provisão de tais serviços, integrando, portanto a base de cálculo do ISS, no que tange a sua atividade, todos os valores recebidos dos clientes

Contudo, reputo que apesar de não assistir razão ao impetrante quanto ao momento da incidência do tributo, visto que no caso da requerida, não se limita a efetiva e direta prestação do serviço funerário e em que pese meu respeito a corrente jurisprudencial que reputa que a apuração da base de cálculo do ISS se liga a apuração “lucro liquido obtido pelo prestador de serviços com o serviço tributado” adotando o conceito contábil de receita como norte para apuração da base de cálculo do ISS, reputo que a base de cálculo do mesmo deve ser extraído não do conceito de “receita” e sim de “preço” que é o termo efetivamente utilizado na norma matriz.

Assim, sendo certo que nos termos do art. 9o do Decreto-Lei no 406 /68, a base de cálculo do ISS é o preço do serviço inviável a sua limitação ao conceito de “receita” como pretendido pelo impetrante, devendo de fato integrar a base de cálculo do mesmo todos os valores repassados pelo consumidor do serviço, que integram ao preço que é repassado ao consumidor, devendo se destacar, novamente, que o serviço prestado pela administradora de plano funerário não se limita a simples “corretagem” de serviços funerários ou mesmo a prestação direta dos mesmos, incluindo a prestação de serviços quanto a administração de fundos destinados a provisão de tais serviços, integrando, portanto a base de cálculo do ISS, no que tange a sua atividade, todos os valores recebidos dos clientes, abatendo-se apenas os valores que se referem a outros serviços, incluindo serviços funerários, prestados por terceiros e objeto do item 25.01, sobre os quais já incidiram o recolhimento do ISS, por uma questão de vedação a “bitributação” e não por conceitualmente não se inserirem no conceito de “receita”

(...)

Destarte, restando demonstrada que a ilegalidade do ato impugnado se limita a inclusão na base de cálculo do ISS dos valores repassados a prestadores de serviços funerários, que já foram objeto de tributação pelos prestadores individuais, de rigor a concessão parcial da segurança, para que o a autoridade coatora proceda a exclusão de tais verbas da base de cálculo do tributo ora analisado.

Ante o exposto, concedo parcialmente a segurança pleiteada, o que faço com fundamento no art. 1o da Lei no 12.016/09, reputando ilegal a inclusão na base de cálculo do ISS devido pela impetrante dos valores por esta repassados a prestadores de serviços funerários, que já tenham sido objeto de tributação pelos prestadores individuais determinando que a autoridade coatora renove o cálculo da base de cálculo do ISS devido pelo impetrante, para fins de cobrança de créditos pretéritos, não prescritos, presentes e futuros, a partir do valor auferido pela impetrante dos seus usuários, descontado o montante repassado a terceiros, que se encontravam sujeitos ao recolhimento do ISS sobre os mesmos serviços.”

Com essas considerações, passo à apreciação conjunta dos recursos de apelação.

A Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera, in verbis:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ.

Na espécie, cinge-se a controvérsia quanto à legalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora em proceder à cobrança do ISSQN antes da ocorrência do fato gerador, ou seja, antes da efetiva prestação de serviço e, quanto a base de cálculo utilizada.

A Lei Complementar no 116/2003, no que concerne à prestação de serviços funerários, em seu art. 1o c/c o item 25 da lista de serviços, assim prevê:

Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...)

25 - Serviços funerários.

25.01 – Funerais, inclusive fornecimento de caixão, urna ou esquifes; aluguel de capela; transporte do corpo cadavérico; fornecimento de flores, coroas e outros paramentos; desembaraço de certidão de óbito; fornecimento de véu, essa e outros adornos; embalsamento, embelezamento, conservação ou restauração de cadáveres.

25.02 – Cremação de corpos e partes de corpos cadavéricos.

25.02 - Translado intramunicipal e cremação de corpos e partes de corpos cadavéricos.

(Redação dada pela Lei Complementar no 157, de 2016)

25.03 – Planos ou convênio funerários.

25.04 – Manutenção e conservação de jazigos e cemitérios.

25.05 - Cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento. (Incluído pela Lei Complementar no 157, de 2016)

Diante disso, denota-se que o serviço prestado pela impetrante é o próprio plano de saúde, arrolado no item 25.03, o que não se pode confundir com a efetiva prestação de serviços funerários, até porque, ao que parece, tais serviços podem ser até terceirizados.

Assim, comungo do entendimento do juízo
a quo,
pois não há como considerar que a exigência do ISS deve se dar somente no momento da prestação de serviços.

Via de regra (art. 1o da Lei Complementar no 116/2003), o fato gerador ocorre com a prestação do serviço; contudo, a controvérsia versa sobre o momento em que ocorre a prestação do serviço e que, portanto, será devido o recolhimento do ISS.

Em que pese existam alguns entendimentos de que, nesses casos, a prestação do serviço ocorre somente com o óbito, conforme bem observado pelo juízo
a quo
: “
a prestação de serviços funerários se distingue da prestação de serviço atinente a plano funerário, que não se confunde com a prestação de serviço funerário, que pode até mesmo sequer ser prestada diretamente pela administradora do plano funerário, incluindo tais serviços, portanto, além da “corretagem” de serviços funerários ou até mesmo a prestação direta dos mesmos, também a prestação de serviços quanto a administração de fundos destinados a provisão de tais serviços, integrando, portanto a base de cálculo do ISS, no que tange a sua atividade, todos os valores recebidos dos clientes.

Oportuno registrar que, quando da contratação de um plano funerário, não se paga tão somente pelo serviço prestado quando do falecimento, mas também por toda a estrutura que permanece à disposição do contratante, até que se chegue ao evento morte.

Nesse sentido, o Relator Eurípedes Faim da 15a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, por ocasião do julgamento do recurso APL: 10118954920188260053 SP 1011895-49.2018.8.26.0053, ocorrido em 13/12/2018, traçou um paralelo interessante com os casos dos planos de saúde. Confira o trecho do voto:

“Aqui há um paralelo com o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no caso dos planos de saúde.

O C. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE no 651.703/PR, submetido à sistemática da repercussão geral, ao consignar que as atividades prestadas pelos planos de saúde estão sujeitas ao recolhimento de ISS, estabeleceu que o conceito de serviço está relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador:

CONSTITUCIONAL DE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. ARTIGOS 109 E 110 DO CTN. AS OPERADORAS DE PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE (PLANO DE SAÚDE E SEGURO-SAÚDE) REALIZAM PRESTAÇÃO DE SERVIÇO SUJEITA AO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA-ISSQN, PREVISTO NO ART. 156, III, DA CRFB/88. 1. O ISSQN incide nas atividades realizadas pelas Operadoras de Planos Privados de Assistência à Saúde (Plano de Saúde e Seguro-Saúde). [...] 5. O conceito de prestação de “serviços de qualquer natureza” e seu alcance no texto constitucional não é condicionado de forma imutável pela legislação ordinária, tanto mais que, de outra forma, seria necessário concluir pela possibilidade de estabilização com força constitucional da legislação infraconstitucional, de modo a gerar confusão entre os planos normativos. 6. O texto constitucional ao empregar o signo “serviço”, que, a priori, conota um conceito específico na legislação infraconstitucional, não inibe a exegese constitucional que conjura o conceito de Direito Privado. [...] 10. A Constituição Tributária deve ser interpretada de acordo com o pluralismo metodológico, abrindo-se para a interpretação segundo variados métodos, que vão desde o literal até o sistemático e teleológico, sendo certo que os conceitos constitucionais tributários não são fechados e unívocos, devendo-se recorrer também aos aportes de ciências afins para a sua interpretação, como a Ciência das Finanças, Economia e Contabilidade. [...] 21. Sob este ângulo, o conceito de prestação de serviços não tem por premissa a configuração dada pelo Direito Civil, mas relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador. [...] 24. A LC no 116/2003 teve por objetivo ampliar o campo de incidência do ISSQN, principalmente no sentido de adaptar a sua anexa lista de serviços à realidade atual, relacionando numerosas atividades que não constavam dos atos legais antecedentes. [...] (STF, Tribunal Pleno, RE no 651703, Rel. Min. Luiz Fux, j. 29/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-086 DIVULG 25-04-2017 PUBLIC 26-04-2017) (grifo nosso)

Paralelo com o sistema de plano de saúde, pois pode ocorrer de o cliente pagar e nunca usar, mas o serviço do plano consiste em manter a estrutura para uso potencial do cliente que, para isso, paga mensalmente ao plano e, por isso, mensalmente ocorre o fato gerador.

Na prestação do serviço funerário aqui em discussão ocorre o mesmo, ou seja, há a necessidade de manter uma estrutura para o momento da morte. Se o contratante rescindir o contrato antes de morrer ele não estaria recebendo nenhum serviço e pagando por nada, o que não faz sentido, pois o que ele paga é pela estrutura que o ampare na ocorrência da morte, amparo esse inviável sem tal estrutura”.

Diante disso, forço concluir que o serviço se considera prestado no momento do pagamento da mensalidade contratada, ainda que a utilização do plano seja apenas potencial, razão pela qual, o recolhimento de ISS referente aos planos funerários é devido mensalmente.

Ademais, entender o contrário, justificaria que em caso de rescisão do contrato por desinteresse do Contratante, em que o objetivo do contrato não atingiu seu fim (serviço funerário), o Impetrante não recolheria o imposto em nenhum momento da relação contratual e, por sua vez, teria garantido o serviço durante um período -

vigência do contrato - sendo remunerado por este prazo, ou seja, ocorreria prestação do serviço sem a incidência de ISSQN.

Quanto a dedução dos valores já repassados a terceiros, da base de cálculo, entendo que procedem, sob pena de se caracterizar como dupla incidência de um mesmo tributo.

Confira o entendimento jurisprudencial, nesse sentido:

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - FATOS NARRADOS NA PETIÇÃO INICIAL - CONTRADIÇÃO COM A DEFESA CONSIDERADA EM SEU CONJUNTO - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE - INOCORRÊNCIA - AGRAVO RETIDO - DESPROVIMENTO - ISSQN - COMERCIALIZAÇÃO DE PLANOS OU CONVÊNIOS FUNERÁRIOS - DECADÊNCIA DO DIREITO DE CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO DO EXERCÍCIO DE 2002 - NULIDADE PARCIAL DOS LANÇAMENTOS - INOCORRÊNCIA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA - MAJORAÇÃO - INVIABILIDADE - SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE, EM REEXAME NECESSÁRIO - RECURSOS VOLUNTÁRIOS PREJUDICADOS. 1. Embora não havendo impugnação específica dos fatos narrados na petição inicial, não produzem os efeitos da revelia os fatos não impugnados, se estiverem em contradição com a defesa considerada em seu conjunto. 2. As atividades da autora configuram prestação de serviços de planos ou convênios funerários, sujeitando-se à incidência de ISSQN, com base na Lei Complementar no 116/2003 e na Lei no 4.388/1989, que dispõe sobre o Código Tributário do Município de Uberaba. 3. Iniciada a ação fiscal, com a notificação do contribuinte, antes do implemento do quinquênio decadencial, não se reconhece a decadência para a constituição do crédito tributário. 4
. A base de cálculo do ISSQN é o valor bruto pago pelos associados, deduzidos os pagamentos efetuados aos profissionais credenciados
. 5. Nas causas em que não houver condenação, os honorários advocatícios devem ser fixados consoante apreciação equitativa do Juiz, observados o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado e o tempo exigido para o serviço, nos termos dos §§ 3o e 4o do artigo 20, do Código de Processo Civil.

(TJ-MG - AC: 10701110172643008 MG, Relator: Elias Camilo, Data de Julgamento: 24/09/2015, Data de Publicação: 05/10/2015)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA –– ISS – COOPERATIVA CONSTITUIDA POR MÉDICOS - BASE DE CÁLCULO - DEDUÇÃO DOS VALORES REPASSADOS AOS PROFISSIONAIS COOPERADOS - SENTENÇA RATIFICADA – RECURSOS DA PARTE AUTORA E DO MUNICIPIO DESPROVIDOS. 1. "No que se refere à base de cálculo, mostra-se ilegítima a incidência do ISS sobre o total das mensalidades pagas pelo titular do plano de saúde à empresa gestora, pois, em relação aos serviços prestados pelos profissionais credenciados, há a incidência do tributo, de modo que a nova incidência sobre o valor destinado a remunerar tais serviços caracteriza-se como dupla incidência de um mesmo tributo sobre uma mesma base imponível. Por tal razão, o valor repassado aos profissionais credenciados deve ser excluído da base de cálculo do tributo devido pela empresa gestora" (REsp 783.022/MG, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 16/03/2009). No mesmo sentido: REsp 1.237.312/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/10/2011; REsp 1.137.234/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/09/2011; AgRg no Ag 1.288.850/ES, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 06/12/2010.

(N.U 0500004-07.2015.8.11.0055, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2017, Publicado no DJE 04/12/2017).

Ante o exposto, conheço de ambos os recursos e NEGO-LHES PROVIMENTO, e em sede de remessa necessária, RATIFICO a sentença na forma prolatada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/08/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000052-69.2016.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Suspensão da Exigibilidade, Efeitos]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[UNIVIDA PLANO DE AUXILIO FUNERAL EIRELI - EPP - CNPJ: 11.297.163/0001-02 (APELANTE), FRANCISMAR SANCHES LOPES - CPF: 045.548.258-68 (ADVOGADO), Chefe do Setor de Tributação de Tangará da Serra (APELANTE), JOSE RICARDO FERREIRA GOMES - CPF: 003.581.331-81 (ADVOGADO), Chefe do Setor de Tributação de Tangará da Serra (APELADO), JOSE RICARDO FERREIRA GOMES - CPF: 003.581.331-81 (ADVOGADO), UNIVIDA PLANO DE AUXILIO FUNERAL EIRELI - EPP - CNPJ: 11.297.163/0001-02 (APELADO), FRANCISMAR SANCHES LOPES - CPF: 045.548.258-68 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (APELANTE), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), AYRTON FREITAS REGO - CPF: 018.469.861-84 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
Á UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PLANO FUNERÁRIO - MOMENTO DO RECOLHIMENTO DO ISS

– DATA DA PRESTAÇAO DO SERVIÇO EQUIVALE A DATA DO PAGAMENTO DAS MENSALIDADE E NÃO DA DATA DO ÓBITO – DEDUÇAO DOS VALORES RECOLHIDOS QUANDO DO PAGAMENTO A TERCEIROS – POSSIBILIDADE – RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS – SENTENÇA RATIFICADA

1.

“Paralelo com o sistema de plano de saúde, pois pode ocorrer de o cliente pagar e nunca usar, mas o serviço do plano consiste em manter a estrutura para uso potencial do cliente que, para isso, paga mensalmente ao plano e, por isso, mensalmente ocorre o fato gerador. Na prestação do serviço funerário aqui em discussão ocorre o mesmo, ou seja, há a necessidade de manter uma estrutura para o momento da morte. Se o contratante rescindir o contrato antes de morrer ele não estaria recebendo nenhum serviço e pagando por nada, o que não faz sentido, pois o que ele paga é pela estrutura que o ampare na ocorrência da morte, amparo esse inviável sem tal estrutura”
.
(TJ-SP; Relator Eurípedes Faim; 15a Câmara de Direito Público; APL: 10118954920188260053 SP 1011895-49.2018.8.26.0053, Data de Julgamento 13/12/2018)

2.

"No que se refere à base de cálculo, mostra-se ilegítima a incidência do ISS sobre o total das mensalidades pagas pelo titular do plano de saúde à empresa gestora, pois, em relação aos serviços prestados pelos profissionais credenciados, há a incidência do tributo, de modo que a nova incidência sobre o valor destinado a remunerar tais serviços caracteriza-se como dupla incidência de um mesmo tributo sobre uma mesma base imponível. Por tal razão, o valor repassado aos profissionais credenciados deve ser excluído da base de cálculo do tributo devido pela empresa gestora" (REsp 783.022/MG, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 16/03/2009). No mesmo sentido: REsp 1.237.312/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/10/2011; REsp 1.137.234/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/09/2011; AgRg no Ag 1.288.850/ES, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 06/12/2010. (N.U 0500004-07.2015.8.11.0055, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2017, Publicado no DJE 04/12/2017)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Remessa Necessária e Recursos de Apelação Cível interpostos por
MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA
e
UNIVIDA PLANO DE AUXILIO FUNERAL EIRELI-EPP
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra /MT,
M.M. Juíza Marcos Terencio Agostinho Pires
, que nos autos do mandado de segurança impetrado contra o Chefe do Departamento do Setor de Tributação da Prefeitura da cidade de TANGARÁ DA SERRA, concedeu parcialmente a segurança pleiteada, reputando ilegal a inclusão na base de cálculo do ISS devido pela impetrante dos valores por esta repassados a prestadores de serviços funerários, que já tenham sido objeto de tributação pelos prestadores individuais, bem como determinou que a autoridade coatora promova novo cálculo da base de cálculo do ISS devido pelo impetrante, para fins de cobrança de créditos pretéritos, não prescritos, presentes e futuros, a partir do valor auferido pela impetrante dos seus usuários, descontado o montante repassado a terceiros, que se encontravam sujeitos ao recolhimento do ISS sobre os mesmos serviços.

O Município de Tangará da Serra, interpôs recurso de apelação, alegando a inexistência de direito líquido e certo da impetrante, pois, conforme determinado pela Constituição Federal, editou a lista de serviços sobre os quais incide o ISSQN por meio da Lei Complementar n. 081/2003 (seção V, da lista de serviços), em que se preveem duas hipóteses de fatos geradores, o que não implica em hipótese de “bitributação”.

Aduz, que os itens 25, 25.1, 25.02 e 25.04 da lista de serviços relacionados na legislação municipal autorizou a cobrança do ISS sobre a prestação de serviço de "funerais", e que a lista anexa à Lei Complementar no 083/2003, segue a tendência lançada pela Lei Complementar Nacional no 116/2003, que desdobrou o item em subitens.

Sustenta que, por esta razão, tal previsão se encontra expressa nos itens no 25, 25.1, 25.02 e 25.04, prevendo-se, assim um leque de possibilidades de fatos geradores.

Já a impetrante, UNIVIDA PLANO DE AUXÍLIO FUNERAL EIRELI-EPP, também interpôs recurso de apelação, alegando que, diversamente do que entendido pelo juízo
a quo
, o plano de assistência funerária é distinto da atividade securitária ou mesmo de planos de saúde.

Sustenta que nos seguros ou planos de saúde, os contratantes pagam pela gestão de fundos, a serem utilizados mediante cálculos atuariais, no momento de necessidade em eventos futuros e incertos, ao passo que no plano de assistência funerária, a contraprestação contratada (o serviço funerário) ocorrerá apenas uma vez, com a certeza de que acontecerá um dia (a morte é a única certeza da vida); logo possuem naturezas distintas.

Afirma que como se trata de serviço funerário, é no momento de sua execução que ocorrerá a incidência do ISS, que possui como fato gerador a prestação de serviço, e não o pagamento, nos termos do artigo 1o da Lei Complementar 116/03.

Aduz que, ainda que seja possível a cobrança antecipada de tributo cujo fato gerador ocorrerá no futuro, isso somente ocorreria se houvesse previsão expressa em lei, nos termos do artigo 150, §7o, da Constituição Federal, o que não ocorre no caso em apreço.

Alega que, como não há lei municipal autorizando a cobrança antecipada de ISS no serviço funerário realizado através dos planos de assistência funerária, tal cobrança deve ser impedida.

Contrarrazões apresentada por ambas as partes – id. 968226 – e id. 968231 - .

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo provimento do recurso da UNIVIDA PLANO DE AUXÍLIO FUNERAL EIRELI – EPP e pelo desprovimento do recurso de Apelação do MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA.

E, em sede de reexame necessário, pela ratificação parcial da sentença para reconhecer a exigibilidade do ISSQN apenas no momento da ocorrência do fato gerador e não no decorrer das mensalidades do plano de auxílio funerário. – id. 1162170 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária e recursos de apelação interpostos por
MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA
e
UNIVIDA PLANO DE AUXILIO FUNERAL EIRELI-EPP
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra /MT,
M.M. Juíza Marcos Terencio Agostinho Pires
, que nos autos do mandado de segurança impetrado contra o Chefe do Departamento do Setor de Tributação da Prefeitura da cidade de TANGARÁ DA SERRA, concedeu parcialmente a segurança pleiteada, reputando ilegal a inclusão na base de cálculo do ISS devido pela impetrante dos valores por esta repassados a prestadores de serviços funerários, que já tenham sido objeto de tributação pelos prestadores individuais, bem como determinou que a autoridade coatora promova novo cálculo da base de cálculo do ISS devido pelo impetrante, para fins de cobrança de créditos pretéritos, não prescritos, presentes e futuros, a partir do valor auferido pela impetrante dos seus usuários, descontado o montante repassado a terceiros, que se encontravam sujeitos ao recolhimento do ISS sobre os mesmos serviços.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos dos recursos de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com essas considerações, passo à apreciação conjunta dos recursos de apelação e da remessa necessária.

Extrai-se dos autos que
UNIVIDA PLANO DE AUXILIO FUNERAL EIRELI-EPP

impetrou o presente mandado de segurança contra suposto ato ilegal praticado pelo CHEFE DO DEPARTAMENTO DO SETOR DE TRIBUTAÇÃO DA PREFEITURA DA CIDADE DE TANGARÁ DA SERRA, consistente na exigência indevida de pagamento do ISSQN antes da ocorrência do fato gerador e em base de cálculo superior à devida.

O juízo a quo, concedeu parcialmente a segurança, sob o seguinte fundamento:

“Com efeito, inicialmente cumpre observar que de fato a impetrante se mostra equivocada ao limitar a incidência do ISS às hipóteses de serviços englobadas no item 25.01, visto que a prestação de serviços funerários se distingue da prestação de serviço atinente a plano funerário, que não se confunde com a prestação de serviço funerário, que pode até mesmo sequer ser prestada diretamente pela administradora do plano funerário, incluindo tais serviços, portanto, além da “corretagem” de serviços funerários ou até mesmo a prestação direta dos mesmos, também a prestação de serviços quanto a administração de fundos destinados a provisão de tais serviços, integrando, portanto a base de cálculo do ISS, no que tange a sua atividade, todos os valores recebidos dos clientes

Contudo, reputo que apesar de não assistir razão ao impetrante quanto ao momento da incidência do tributo, visto que no caso da requerida, não se limita a efetiva e direta prestação do serviço funerário e em que pese meu respeito a corrente jurisprudencial que reputa que a apuração da base de cálculo do ISS se liga a apuração “lucro liquido obtido pelo prestador de serviços com o serviço tributado” adotando o conceito contábil de receita como norte para apuração da base de cálculo do ISS, reputo que a base de cálculo do mesmo deve ser extraído não do conceito de “receita” e sim de “preço” que é o termo efetivamente utilizado na norma matriz.

Assim, sendo certo que nos termos do art. 9o do Decreto-Lei no 406 /68, a base de cálculo do ISS é o preço do serviço inviável a sua limitação ao conceito de “receita” como pretendido pelo impetrante, devendo de fato integrar a base de cálculo do mesmo todos os valores repassados pelo consumidor do serviço, que integram ao preço que é repassado ao consumidor, devendo se destacar, novamente, que o serviço prestado pela administradora de plano funerário não se limita a simples “corretagem” de serviços funerários ou mesmo a prestação direta dos mesmos, incluindo a prestação de serviços quanto a administração de fundos destinados a provisão de tais serviços, integrando, portanto a base de cálculo do ISS, no que tange a sua atividade, todos os valores recebidos dos clientes, abatendo-se apenas os valores que se referem a outros serviços, incluindo serviços funerários, prestados por terceiros e objeto do item 25.01, sobre os quais já incidiram o recolhimento do ISS, por uma questão de vedação a “bitributação” e não por conceitualmente não se inserirem no conceito de “receita”

(...)

Destarte, restando demonstrada que a ilegalidade do ato impugnado se limita a inclusão na base de cálculo do ISS dos valores repassados a prestadores de serviços funerários, que já foram objeto de tributação pelos prestadores individuais, de rigor a concessão parcial da segurança, para que o a autoridade coatora proceda a exclusão de tais verbas da base de cálculo do tributo ora analisado.

Ante o exposto, concedo parcialmente a segurança pleiteada, o que faço com fundamento no art. 1o da Lei no 12.016/09, reputando ilegal a inclusão na base de cálculo do ISS devido pela impetrante dos valores por esta repassados a prestadores de serviços funerários, que já tenham sido objeto de tributação pelos prestadores individuais determinando que a autoridade coatora renove o cálculo da base de cálculo do ISS devido pelo impetrante, para fins de cobrança de créditos pretéritos, não prescritos, presentes e futuros, a partir do valor auferido pela impetrante dos seus usuários, descontado o montante repassado a terceiros, que se encontravam sujeitos ao recolhimento do ISS sobre os mesmos serviços.”

Com essas considerações, passo à apreciação conjunta dos recursos de apelação.

A Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera, in verbis:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ.

Na espécie, cinge-se a controvérsia quanto à legalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora em proceder à cobrança do ISSQN antes da ocorrência do fato gerador, ou seja, antes da efetiva prestação de serviço e, quanto a base de cálculo utilizada.

A Lei Complementar no 116/2003, no que concerne à prestação de serviços funerários, em seu art. 1o c/c o item 25 da lista de serviços, assim prevê:

Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...)

25 - Serviços funerários.

25.01 – Funerais, inclusive fornecimento de caixão, urna ou esquifes; aluguel de capela; transporte do corpo cadavérico; fornecimento de flores, coroas e outros paramentos; desembaraço de certidão de óbito; fornecimento de véu, essa e outros adornos; embalsamento, embelezamento, conservação ou restauração de cadáveres.

25.02 – Cremação de corpos e partes de corpos cadavéricos.

25.02 - Translado intramunicipal e cremação de corpos e partes de corpos cadavéricos.

(Redação dada pela Lei Complementar no 157, de 2016)

25.03 – Planos ou convênio funerários.

25.04 – Manutenção e conservação de jazigos e cemitérios.

25.05 - Cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento. (Incluído pela Lei Complementar no 157, de 2016)

Diante disso, denota-se que o serviço prestado pela impetrante é o próprio plano de saúde, arrolado no item 25.03, o que não se pode confundir com a efetiva prestação de serviços funerários, até porque, ao que parece, tais serviços podem ser até terceirizados.

Assim, comungo do entendimento do juízo
a quo,
pois não há como considerar que a exigência do ISS deve se dar somente no momento da prestação de serviços.

Via de regra (art. 1o da Lei Complementar no 116/2003), o fato gerador ocorre com a prestação do serviço; contudo, a controvérsia versa sobre o momento em que ocorre a prestação do serviço e que, portanto, será devido o recolhimento do ISS.

Em que pese existam alguns entendimentos de que, nesses casos, a prestação do serviço ocorre somente com o óbito, conforme bem observado pelo juízo
a quo
: “
a prestação de serviços funerários se distingue da prestação de serviço atinente a plano funerário, que não se confunde com a prestação de serviço funerário, que pode até mesmo sequer ser prestada diretamente pela administradora do plano funerário, incluindo tais serviços, portanto, além da “corretagem” de serviços funerários ou até mesmo a prestação direta dos mesmos, também a prestação de serviços quanto a administração de fundos destinados a provisão de tais serviços, integrando, portanto a base de cálculo do ISS, no que tange a sua atividade, todos os valores recebidos dos clientes.

Oportuno registrar que, quando da contratação de um plano funerário, não se paga tão somente pelo serviço prestado quando do falecimento, mas também por toda a estrutura que permanece à disposição do contratante, até que se chegue ao evento morte.

Nesse sentido, o Relator Eurípedes Faim da 15a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, por ocasião do julgamento do recurso APL: 10118954920188260053 SP 1011895-49.2018.8.26.0053, ocorrido em 13/12/2018, traçou um paralelo interessante com os casos dos planos de saúde. Confira o trecho do voto:

“Aqui há um paralelo com o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no caso dos planos de saúde.

O C. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE no 651.703/PR, submetido à sistemática da repercussão geral, ao consignar que as atividades prestadas pelos planos de saúde estão sujeitas ao recolhimento de ISS, estabeleceu que o conceito de serviço está relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador:

CONSTITUCIONAL DE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. ARTIGOS 109 E 110 DO CTN. AS OPERADORAS DE PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE (PLANO DE SAÚDE E SEGURO-SAÚDE) REALIZAM PRESTAÇÃO DE SERVIÇO SUJEITA AO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA-ISSQN, PREVISTO NO ART. 156, III, DA CRFB/88. 1. O ISSQN incide nas atividades realizadas pelas Operadoras de Planos Privados de Assistência à Saúde (Plano de Saúde e Seguro-Saúde). [...] 5. O conceito de prestação de “serviços de qualquer natureza” e seu alcance no texto constitucional não é condicionado de forma imutável pela legislação ordinária, tanto mais que, de outra forma, seria necessário concluir pela possibilidade de estabilização com força constitucional da legislação infraconstitucional, de modo a gerar confusão entre os planos normativos. 6. O texto constitucional ao empregar o signo “serviço”, que, a priori, conota um conceito específico na legislação infraconstitucional, não inibe a exegese constitucional que conjura o conceito de Direito Privado. [...] 10. A Constituição Tributária deve ser interpretada de acordo com o pluralismo metodológico, abrindo-se para a interpretação segundo variados métodos, que vão desde o literal até o sistemático e teleológico, sendo certo que os conceitos constitucionais tributários não são fechados e unívocos, devendo-se recorrer também aos aportes de ciências afins para a sua interpretação, como a Ciência das Finanças, Economia e Contabilidade. [...] 21. Sob este ângulo, o conceito de prestação de serviços não tem por premissa a configuração dada pelo Direito Civil, mas relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador. [...] 24. A LC no 116/2003 teve por objetivo ampliar o campo de incidência do ISSQN, principalmente no sentido de adaptar a sua anexa lista de serviços à realidade atual, relacionando numerosas atividades que não constavam dos atos legais antecedentes. [...] (STF, Tribunal Pleno, RE no 651703, Rel. Min. Luiz Fux, j. 29/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-086 DIVULG 25-04-2017 PUBLIC 26-04-2017) (grifo nosso)

Paralelo com o sistema de plano de saúde, pois pode ocorrer de o cliente pagar e nunca usar, mas o serviço do plano consiste em manter a estrutura para uso potencial do cliente que, para isso, paga mensalmente ao plano e, por isso, mensalmente ocorre o fato gerador.

Na prestação do serviço funerário aqui em discussão ocorre o mesmo, ou seja, há a necessidade de manter uma estrutura para o momento da morte. Se o contratante rescindir o contrato antes de morrer ele não estaria recebendo nenhum serviço e pagando por nada, o que não faz sentido, pois o que ele paga é pela estrutura que o ampare na ocorrência da morte, amparo esse inviável sem tal estrutura”.

Diante disso, forço concluir que o serviço se considera prestado no momento do pagamento da mensalidade contratada, ainda que a utilização do plano seja apenas potencial, razão pela qual, o recolhimento de ISS referente aos planos funerários é devido mensalmente.

Ademais, entender o contrário, justificaria que em caso de rescisão do contrato por desinteresse do Contratante, em que o objetivo do contrato não atingiu seu fim (serviço funerário), o Impetrante não recolheria o imposto em nenhum momento da relação contratual e, por sua vez, teria garantido o serviço durante um período -

vigência do contrato - sendo remunerado por este prazo, ou seja, ocorreria prestação do serviço sem a incidência de ISSQN.

Quanto a dedução dos valores já repassados a terceiros, da base de cálculo, entendo que procedem, sob pena de se caracterizar como dupla incidência de um mesmo tributo.

Confira o entendimento jurisprudencial, nesse sentido:

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - FATOS NARRADOS NA PETIÇÃO INICIAL - CONTRADIÇÃO COM A DEFESA CONSIDERADA EM SEU CONJUNTO - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE - INOCORRÊNCIA - AGRAVO RETIDO - DESPROVIMENTO - ISSQN - COMERCIALIZAÇÃO DE PLANOS OU CONVÊNIOS FUNERÁRIOS - DECADÊNCIA DO DIREITO DE CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO DO EXERCÍCIO DE 2002 - NULIDADE PARCIAL DOS LANÇAMENTOS - INOCORRÊNCIA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA - MAJORAÇÃO - INVIABILIDADE - SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE, EM REEXAME NECESSÁRIO - RECURSOS VOLUNTÁRIOS PREJUDICADOS. 1. Embora não havendo impugnação específica dos fatos narrados na petição inicial, não produzem os efeitos da revelia os fatos não impugnados, se estiverem em contradição com a defesa considerada em seu conjunto. 2. As atividades da autora configuram prestação de serviços de planos ou convênios funerários, sujeitando-se à incidência de ISSQN, com base na Lei Complementar no 116/2003 e na Lei no 4.388/1989, que dispõe sobre o Código Tributário do Município de Uberaba. 3. Iniciada a ação fiscal, com a notificação do contribuinte, antes do implemento do quinquênio decadencial, não se reconhece a decadência para a constituição do crédito tributário. 4
. A base de cálculo do ISSQN é o valor bruto pago pelos associados, deduzidos os pagamentos efetuados aos profissionais credenciados
. 5. Nas causas em que não houver condenação, os honorários advocatícios devem ser fixados consoante apreciação equitativa do Juiz, observados o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado e o tempo exigido para o serviço, nos termos dos §§ 3o e 4o do artigo 20, do Código de Processo Civil.

(TJ-MG - AC: 10701110172643008 MG, Relator: Elias Camilo, Data de Julgamento: 24/09/2015, Data de Publicação: 05/10/2015)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA –– ISS – COOPERATIVA CONSTITUIDA POR MÉDICOS - BASE DE CÁLCULO - DEDUÇÃO DOS VALORES REPASSADOS AOS PROFISSIONAIS COOPERADOS - SENTENÇA RATIFICADA – RECURSOS DA PARTE AUTORA E DO MUNICIPIO DESPROVIDOS. 1. "No que se refere à base de cálculo, mostra-se ilegítima a incidência do ISS sobre o total das mensalidades pagas pelo titular do plano de saúde à empresa gestora, pois, em relação aos serviços prestados pelos profissionais credenciados, há a incidência do tributo, de modo que a nova incidência sobre o valor destinado a remunerar tais serviços caracteriza-se como dupla incidência de um mesmo tributo sobre uma mesma base imponível. Por tal razão, o valor repassado aos profissionais credenciados deve ser excluído da base de cálculo do tributo devido pela empresa gestora" (REsp 783.022/MG, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 16/03/2009). No mesmo sentido: REsp 1.237.312/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/10/2011; REsp 1.137.234/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/09/2011; AgRg no Ag 1.288.850/ES, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 06/12/2010.

(N.U 0500004-07.2015.8.11.0055, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2017, Publicado no DJE 04/12/2017).

Ante o exposto, conheço de ambos os recursos e NEGO-LHES PROVIMENTO, e em sede de remessa necessária, RATIFICO a sentença na forma prolatada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/08/2020