Tribunal: TJMT
Processo: 1013459-11.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-26
Data de publicação: 2020-11-05

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – POSSIBILIDADE – RETIRADA DA SOCIEDADE - ALTERAÇÃO CONTRATUAL DEVIDAMENTE REGISTRADA NA JUCEMAT – FATOS GERADORES EM PARTE POSTERIORES –ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA – RECURSO PROVIDO EM PARTE.
1. É pacífico o entendimento do STJ de que ó possível a utilização da exceção de pré-executividade para discutir as questões que podem ser conhecidas de ofício, como a legitimidade passiva, uma das condições da ação.
2. Logrando êxito o sócio em provar que sua retirada da empresa executada se deu antes dos fatos geradores incluídos na CDA objeto da execução, inevitável o reconhecimento de sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução.
3. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013459-11.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JOSE MARIA MARIANO - CPF: 062.481.609-53 (ADVOGADO), JOAO BENTO SADOSKI - CPF: 410.838.309-53 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO (Fazenda Pública Estadual) (AGRAVADO), MADEIREIRA LAGUNA LTDA - EPP - CNPJ: 26.802.744/0001-13 (TERCEIRO INTERESSADO), ALVARES FORTUNATO PEDERIVA - CPF: 273.116.941-91 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), ERNESTO JOSE DRESCH - CPF: 274.454.450-72 (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO BENTO SADOSKI - CPF: 410.838.309-53 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU EM PARTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – POSSIBILIDADE – RETIRADA DA SOCIEDADE - ALTERAÇÃO CONTRATUAL DEVIDAMENTE REGISTRADA NA JUCEMAT – FATOS GERADORES EM PARTE POSTERIORES –ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1. É

pacífico

o

entendimento do STJ de que ó possível a utilização da exceção de pré-executividade para discutir as questões que podem ser conhecidas de ofício, como a legitimidade passiva, uma das condições da ação.

2. Logrando êxito o
sócio
em provar que sua retirada da empresa executada se deu antes dos fatos geradores incluídos na CDA objeto da execução, inevitável o reconhecimento de sua
ilegitimidade
para figurar no polo passivo da
execução
.

3. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por JOÃO BENTO SADOSKI, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca de São José do Rio Claro, nos autos da Ação de Execução Fiscal no 2470-63.2016.811.0033, que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta, sob o fundamento de que a matéria arguida – ilegitimidade passiva, demanda dilação probatória, incabível na via escolhida.

O Agravante alega, em síntese, que a ação de base foi proposta em 29/09/2016, e que saiu da empresa executada em 11/06/2008, conforme alteração contratual averbada junto à Junta Comercial.

Cita precedentes desta Corte.

Pugna pelo provimento do recurso, proclamando a exclusão do Agravante do polo passivo da Execução Fiscal
.

O Agravado apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso. (Id 28178968)

É o relatório.

VOTO

Exma. Sra. Desa. Maria Erotides Kneip (Relatora)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por JOÃO BENTO SADOSKI, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação de Execução Fiscal no 2470-63.2016.811.0033, que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta, sob o fundamento de que a matéria arguida – ilegitimidade passiva, demanda dilação probatória, incabível na via escolhida.

O MM. Juiz ao analisar a questão, consignou:

“(...)

No entanto, a exceção de pré-executividade não é o meio adequado para resolver questões acerca de eventual ilegitimidade passiva, ante a necessidade de dilação probatória, como no caso em tela.

(...)

Assim, só são admissíveis as exceções de pré-executividade quando forem possíveis de análise
prima facie
, independemtente de maiores perquirições. Caso contrário, devem ser de rigor suscitadas em sede de embargos, nos quais se poderá realizar cognição exauriente acerca dos fatos alegados pelos sujeitos parciais do processo.

3. Ante o exposto, REJEITO a Exceção de Pré-executividade oposta pelo executado e os pedidos nela formulados. (sic Id 14754981)

O cerne da questão é saber se há elementos nos autos que afastem a necessidade de dilação probatória, a fim de comprovar a ilegitimidade passiva do Recorrente.

De início registro que é possível a utilização do incidente de exceção de pré-executividade quando a questão arguida tratar-se de matéria que poderia ser conhecida de ofício, e quando não demandar dilação probatória.

Com efeito, dispõe o verbete no 393 de Súmula do Superior Tribunal de Justiça: “[...]
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
[...]”.

No presente caso, o Recorrente sustenta a sua ilegitimidade passiva, sob o fundamento de que não mais integrava a sociedade quando dos fatos geradores, objeto da CDA que fundamenta a execução.

Portanto, alega matéria que pode ser conhecida de ofício pelo Julgador, eis que é uma das condições da ação, sendo matéria de ordem pública.

Nesse sentido, trago entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO. NOME CONSTANTE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. ACÓRDÃO QUE DECIDE PELA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE EM RAZÃO DA DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA. POSSIBILIDADE. REVISÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a arguição de ilegitimidade passiva pela via da exceção de pré-executividade, pois, como condição da ação, é matéria de ordem pública capaz de ser conhecida de ofício pelo juiz. Nesse sentido:, dentre outros: AgRg no REsp 980.349/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/06/2008; AgRg no AREsp 284.170/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 09/04/2013. 2. No caso, embora o nome do sócio constasse da certidão de dívida ativa, o Tribunal de origem decidiu que ele não deveria constar no polo passivo da execução fiscal ante o fato de ter sido decretada a falência da sociedade executada, consignando que não haveria hipótese para sua responsabilização. Nesse contexto, tem-se que, no mérito, o Tribunal de Justiça afastou a responsabilidade do sócio, conclusão que não pode ser revista em recurso especial por demandar exame de prova (Súmula n. 7 do STJ) 3. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no AREsp: 615096 RS 2014/0297064-1, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 24/02/2015, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/03/2015)

Também, nesse sentido é a jurisprudência desta Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – SÓCIOS EXCLUÍDOS DA SOCIEDADE ANTES DA CONSTITUIÇÃO DA DÍVIDA – POSSIBILIDADE – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – MATÉRIA PROVADA DE PLANO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, é cabível exceção de pré-executividade em execução fiscal para arguir a ilegitimidade passiva ad causam, desde que não seja necessária a dilação probatória 2- Existindo prova inequívoca de que na época da constituição da dívida, os executados não mais faziam parte da sociedade, juntando para tanto, cópia da alteração do contrato social, tem o cabimento e adequação o manejo da exceção de pré-executividade, posto que a matéria tratada pode ser demonstrada de plano.

(TJ-MT - AI: 10064769320198110000 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 27/01/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 03/02/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DECISÃO QUE RECONHECEU A ILEGITIMIDADE PASSIVA DA SÓCIA – POSSIBILIDADE – SÚMULA 393 DO STJ – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – SÓCIA COTISTA SEM FUNÇÕES DE GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇÃO NA SOCIEDADE EMPRESÁRIA – COMPROVAÇÃO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Súmula 393 do STJ). 2. “O redirecionamento da obrigação tributária, fundada no art. 135, III, CTN, somente pode ocorrer em relação a quem praticava atos de gerência e administração perante terceiros em nome da pessoa jurídica de direito privado à época do fato gerador e do não pagamento do tributo. ” (N.U 0021666-55.2015.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/05/2016, Publicado no DJE 09/05/2016) 3. Se há prova pré-constituída na qual restou demonstrado que o executado era apenas sócio cotista e não possuía poderes de administração, deve ser reconhecida a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal.

(TJ-MT - AI: 10095257920188110000 MT, Relator: EDSON DIAS REIS, Data de Julgamento: 11/03/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 18/03/2020)

Pois bem.

Verifica-se dos autos que o Estado de Mato Grosso ajuizou Ação de Execução Fiscal em desfavor de MADEIREIRA LAGUNA LTDA. – EPP, e seus sócios, dentre eles o Agravante, tidos como co-responsáveis do título – CDA no 20168292, no valor de R$169.120,74 (cento e sessenta e nove mil cento e vinte reais e setenta e quatro centavos).

O Recorrente, por sua vez, aduz a sua ilegitimidade, sob a alegação de que não mais integra a sociedade, tendo apresentado cópia da alteração contratual registrada na JUCEMAT, datada de 11 de junho de 2008.

Constata-se dos autos, pelo extrato juntado pela Procuradoria Geral de Justiça, que os fatos geradores objeto da CDA que fundamenta a execução ocorreram em 05/2007 a 08/2009.

A retirada da sociedade em 11/2008 é fato incontroverso.

Dessa forma, a leitura do referido documento permite verificar que, no momento de parte dos fatos geradores dos tributos, qual seja, de 06/2008 a 08/2009, aquele sócio não mais compunha a sociedade executada.

De sorte que, tendo o sócio se retirado da empresa antes da ocorrência de alguns dos fatos geradores do imposto, não pode ser considerado responsável pelo seu pagamento.

A propósito:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
EXECUÇÃO

FISCAL
–
EXCEÇÃO
DE
PRÉ
-
EXECUTIVIDADE
–
RETIRADA
DA
SÓCIA
DA EMPRESA – ACOLHIMENTO DA
ILEGITIMIDADE PASSIVA
DA
SÓCIA
– COMPROVAÇÃO – ATO REGISTRADO NA JUNTA COMERCIAL – MANUTENÇÃO – DECADÊNCIA DE PARTE DOS CRÉDITOS – DECISÃO REFORMADA – NÃO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO – APLICAÇÃO DO ARTIGO 173, INCISO I, DO CTN – INÍCIO DO PRAZO DECADENCIAL – PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE AO DO LANÇAMENTO PREVISTO – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO DENTRO DO PRAZO DE CINCO ANOS – DECISÃO REFORMADA, EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A
Exceção
de
Pré
-
executividade
na
Execução

Fiscal
, promovida contra o
sócio
que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa, deve ser acolhida, se houver prova
pré
-constituída da sua
retirada
no quadro societário, antes da ocorrência dos fatos geradores do crédito tributário.
Na hipótese do imposto não recolhido, direito assiste à Fazenda Pública de constituir o crédito tributário que se extingue, após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme previsto no artigo 173, inciso I, do CTN. (N.U 1007081-05.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/08/2020, Publicado no DJE 22/09/2020)

Fortes nesses argumentos, DOU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO para reformar a decisão recorrida, reconhecendo a ilegitimidade passiva do Recorrente, com relação aos tributos gerados após a sua retirada da sociedade.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/10/2020