Tribunal: TJMT
Processo: 0001823-05.2019.8.11.0020
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-05
Data de publicação: 2020-05-08

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: THIAGO DO PRADO ANACLETO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ARTIGO 33, CAPUT, § 4o, C/C ARTIGO 40, V, DA LEI 11.343/06 – PLEITO DEFENSIVO – REVISITAÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – INCREMENTO JUSTIFICADO PELO MAGISTRADO – QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS – INCIDÊNCIA DA ATUANTE DE CONFISSÃO – SÚMULA N. 231 DO STJ – TRÁFICO PRIVILEGIADO – PLEITO PELA INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÁXIMA – POSSIBILIDADE – AUSENTE JUSTIFICATIVA PELA ESCOLHA DA FRAÇÃO APLICADA – READEQUAÇÃO PARA DOIS TERÇOS (2/3) – PEDIDO SUCESSIVO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA PARA O TRÁFICO INTERESTADUAL – POSSIBILIDADE – ESCOLHA DESMOTIVADA DA FRAÇÃO PELO MAGISTRADO – APLICAÇÃO DE UM SEXTO (1/6) – MANTENÇA DO REGIME SEMIABERTO E NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA PELA RESTRITIVA DE DIREITOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Na hipótese dos autos, a pena-base afastou-se do mínimo legal em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida (20kg de pasta-base).
Embora reconhecida a atenuante da confissão espontânea, o juiz de primeiro grau, fixou a pena intermediária em cinco (5) anos, não podendo readequá-la aquém do mínimo legal pelo óbice encontrado no disposto sumular n. 231 do STJ.
Ausente qualquer justificativa, a minorante pelo reconhecimento do tráfico privilegiado deve ser aplicada em seu patamar máximo (2/3). Precedentes do STJ.
É cediço que o quantum estabelecido para a majorante prevista no artigo 40, inciso V, da Lei n. 11.343/06, deve ser fundamentado, cabendo ao magistrado sopesar as circunstâncias do tráfico interestadual de acordo com a situação concreta, fato que incorreu na espécie, pois a fração de dois quintos (2/5) foi estabelecida sem qualquer fundamentação, razão pela qual deve ser reduzida para o mínimo legal de um sexto (1/6).
A mantença do cumprimento da pena inicialmente no regime semiaberto e o não deferimento de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos encontra amparo na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001823-05.2019.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[THIAGO DO PRADO ANACLETO - CPF: 046.644.541-55 (REPRESENTANTE), VICTOR THIAGO MARQUES OCHIUCCI - CPF: 042.294.186-71 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), THIAGO DO PRADO ANACLETO - CPF: 046.644.541-55 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: THIAGO DO PRADO ANACLETO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ARTIGO 33,
CAPUT
, § 4o, C/C ARTIGO 40, V, DA LEI 11.343/06 – PLEITO DEFENSIVO – REVISITAÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – INCREMENTO JUSTIFICADO PELO MAGISTRADO – QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS – INCIDÊNCIA DA ATUANTE DE CONFISSÃO – SÚMULA N. 231 DO STJ – TRÁFICO PRIVILEGIADO – PLEITO PELA INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÁXIMA – POSSIBILIDADE – AUSENTE JUSTIFICATIVA PELA ESCOLHA DA FRAÇÃO APLICADA – READEQUAÇÃO PARA DOIS TERÇOS (2/3) – PEDIDO SUCESSIVO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA PARA O TRÁFICO INTERESTADUAL – POSSIBILIDADE – ESCOLHA DESMOTIVADA DA FRAÇÃO PELO MAGISTRADO – APLICAÇÃO DE UM SEXTO (1/6) – MANTENÇA DO REGIME SEMIABERTO E NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA PELA RESTRITIVA DE DIREITOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Na hipótese dos autos, a pena-base afastou-se do mínimo legal em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida (20kg de pasta-base).

Embora reconhecida a atenuante da confissão espontânea, o juiz de primeiro grau, fixou a pena intermediária em cinco (5) anos, não podendo readequá-la aquém do mínimo legal pelo óbice encontrado no disposto sumular n. 231 do STJ.

Ausente qualquer justificativa, a minorante pelo reconhecimento do tráfico privilegiado deve ser aplicada em seu patamar máximo (2/3). Precedentes do STJ.

É cediço que o
quantum
estabelecido para a majorante prevista no artigo 40, inciso V, da Lei n. 11.343/06, deve ser fundamentado, cabendo ao magistrado sopesar as circunstâncias do tráfico interestadual de acordo com a situação concreta, fato que incorreu na espécie, pois a fração de dois quintos (2/5) foi estabelecida sem qualquer fundamentação, razão pela qual deve ser reduzida para o mínimo legal de um sexto (1/6).

A mantença do cumprimento da pena inicialmente no regime semiaberto e o não deferimento de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos encontra amparo na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0001823-05.2019.8.11.0020

APELANTE: THIAGO DO PRADO ANACLETO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Thiago do Prado Anacleto
contra a decisão prolatada pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Alto Araguaia que julgou procedente a denúncia e condenou o réu pela prática do crime descrito no artigo 33,
caput
, e artigo 40, inciso V, da Lei n. 11.343/06, à pena de cinco (5) anos e 10 (dez) meses de reclusão a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, e ao pagamento de setecentos e quatorze (714) dias-multa, na fração de um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O sentenciante considerou que o réu faz jus à detração penal, pois preso em flagrante delito em 25/4/2019, com a conversão para a prisão preventiva, totalizando a até a data de 8/10/2019, o tempo de cinco (5) meses e quatorze (14) dias, ficando a pena definitiva fixada em cinco (5) anos, quatro (4) meses e dezesseis (16) dias de reclusão, e ao pagamento de setecentos e quatorze (714) dias-multa (Id.: 36222983).

Nas razões recursais, a Defensoria Pública requer a fixação da basilar em seu mínimo legal, a manutenção da aplicação da confissão espontânea e a fixação de regime menos gravoso (aberto ou semiaberto), bem como a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

Alega que, apesar de o magistrado ter reconhecido o tráfico privilegiado, aplicou a causa de diminuição de pena, prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, em seu patamar mínimo de um sexto (1/6).

Todavia, depreca pela aplicação da fração máxima ao argumento que o réu preenche todos os requisitos legais para sua incidência, até porque a quantidade e a natureza da droga foram utilizadas para o incremento da pena na primeira fase dosimétrica (Id.: 36223953).

Por fim, pretende a minoração da fração aplicada em relação à causa de aumento do artigo 40, inciso V, da Lei n. 11.343/06, haja vista que o juiz a aplicou sem justificar os motivos pelos quais escolheu a respectiva fração (Id.: 36223954).

Nas contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso (Id.: 36223961).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo não provimento do apelo (Id.: 38978979).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: THIAGO DO PRADO ANACLETO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A Defensoria Pública não se insurge quanto à autoria e à materialidade delitivas. Todavia, requer a revisitação da pena-base para que seja fixada no mínimo legal e a manutenção da confissão espontânea.

Em que pese o apelante não explicitar, fundamentar, as razões de do apelo no tocante ao pedido de redução da basilar, extrai-se da sentença que o magistrado, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, bem como a natureza e a quantidade de entorpecentes, assinalou:

“Culpabilidade: é normal à espécie.

O réu não possui maus antecedentes.

Conduta social e Personalidade do agente: não existem elementos para auferi-las, pelo que deixo de valorá-las.

Motivos do crime: não extrapolam o limite da objetividade jurídica do tipo penal, não merecendo aqui qualquer consideração.

Circunstâncias do crime: não se destacam, estando abrangidas pelo próprio tipo penal.

Consequências do crime: são normais à espécie.

Comportamento da vítima: não existe vítima determinada.

Quantidade e natureza da substancia entorpecente (art. 42, Lei n. 11.343/2006): considerando a quantidade de drogas apreendida em poder do réu, qual seja, 20 (vinte) tabletes; bem como sua natureza (Cocaína) de auto poder lesivo, tem-se que a presente circunstancia deve ser valorada desfavoravelmente ao condenado
.

Bem sopesadas tais circunstancias, considerando a existência de circunstâncias em desfavor do réu, fixo-lhe a PENA-BASE, observados os limites do preceito secundário do artigo 33, “caput”, da Lei n° 11.343/2006, em 06 (cinco) anos e 1 (um) mês de reclusão e multa no montante de 611 (seiscentos e onze) dias-multa”
(Id.: 36222982).

Por sua vez, a natureza e quantidade da droga – 20,3kg (vinte quilos e trezentos gramas) de cocaína – justificam o incremento da pena-base, nos termos do artigo 42 da Lei n. 11.343/06, diante da gravidade concreta da conduta do réu.

Ilustrativamente:

“Na espécie, as instâncias ordinárias sopesaram negativamente a quantidade de drogas apreendidas - mais de 3 quilogramas de maconha - para exasperar a pena-base na primeira fase da dosimetria, o que está em consonância com o entendimento desta Corte Superior, no sentido de que
"[d]e acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal
[...]" (HC 437.745/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 12/09/2019)”
(AgRg no HC 550.358/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 03/03/2020, DJe 16/03/2020) (grifei).

Já na segunda fase, o sentenciante, ao reconhecer a incidência da atenuante de confissão, prevista no artigo 65, inciso III, alínea
‘d’
, do Código Penal, atenuou a
pena intermediária para cinco (5) anos
. Não podendo readequá-la aquém do mínimo legal pelo óbice encontrado no disposto sumular n. 231 do STJ.

No concernente ao
tráfico privilegiado
, requer a aplicação da fração máxima ao argumento que o réu preenche todos os requisitos legais para sua incidência, porquanto a quantidade e a natureza da droga foram utilizadas para o incremento da pena na primeira fase dosimétrica.

Extrai-se do édito condenatório:

“Na terceira etapa do cálculo da reprimenda, considerando que o réu é primário, não ostenta antecedentes criminais, não havendo prova de que se dedique a atividade criminosa ou integre organização criminosa, tem-se que ela faz jus a causa de diminuição de pena prevista no art. 33 § 4° da Lei n° 11.343/06
. Desse modo, reduzo a pena em 1/6 (um sexto), passando a dosá-la em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e 510 (quinhentos e dez) dias-multa
”
(Id.: 36222982) (destaquei).

Em que pese o reconhecimento do tráfico privilegiado, o juiz aplicou a fração mínima sem justificar os motivos de sua escolha, situação que, segundo entendimento adotado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não deve ser mantido por esta Corte de Justiça.

Nesse sentido:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. POSSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DIVERSA DO MÁXIMO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CABIMENTO, EM TESE.

1. (...)

2. É pacífico, no âmbito desta Corte de Justiça, o entendimento de que é legítima a exasperação da pena com fundamento na quantidade e na natureza da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

3.
O condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais para a aplicação do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, quais sejam, ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto
.

4.
Esta Corte de Justiça tem entendido que, ausente qualquer justificativa, a minorante pelo reconhecimento do tráfico privilegiado deve ser aplicada em seu patamar máximo
. In casu, o magistrado entendeu pela incidência do redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas. Entretanto, optou pela menor redução (1/6) sem justificar a escolha de tal patamar, situação mantida pela Corte de origem.

5. (...)

6. Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida, de ofício, para aplicar a minorante do tráfico privilegiado no patamar de 2/3
e determinar que o Juízo da Vara de Execuções Criminais verifique o preenchimento dos requisitos para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal”
(HC 283.935/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 20/04/2015) (grifei).

Em decorrência, reajusto a pena para aplicar a minorante de dois três (2/3) do tráfico privilegiado, readequando-a para
um (1) ano e oito (8) meses de reclusão
.

Por outro lado, a defesa pretende a minoração da fração aplicada em relação à
causa de aumento do artigo 40, inciso V, da Lei n. 11.343/06
, ao fundamento que o juiz de primeiro grau a aplicou sem justificar os motivos pelos quais a escolheu.

Registrou-se na sentença:

“Por outro lado, verifico a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. V da Lei n° n° 11.343/06, eis que
a droga é oriunda do Estado do Mato Grosso e tinha por destino o Estado de Minas Gerais
, razão pela qual aumento a pena em 2/5 (dois quintos), fixando a sanção penal em 05 (um) ano s e 10 (dez) meses de reclusão e 714 (setecentos e quatorze) dias-multa”
(Id.: 36222982).

Sabe-se que o
quantum
estabelecido para a majorante prevista no artigo 40, inciso V, da Lei n. 11.343/06, deve ser fundamentado, cabendo ao magistrado sopesar as circunstâncias do tráfico interestadual de acordo com a situação concreta, fato que incorreu na espécie, pois a fração de dois quintos (2/5) foi estabelecida sem qualquer fundamentação, razão pela qual deve ser reduzida para o mínimo legal de um sexto (1/6).

Alinhe-se, ainda, ao fato de o réu ter sido surpreendido pelos policiais no posto da Polícia Rodoviária Federal, ainda no Estado de Mato Grosso, na saída do Município de Sorriso, cidade de origem para o transporte dos entorpecentes, com destino ao Estado de Minas Gerais.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282 E 356/STF. ILEGALIDADE FLAGRANTE. FRAÇÃO DE MAJORAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. A alegação de que a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/2006 deveria ser fixada em fração menor não foi objeto da apelação defensiva nem foi debatida no acórdão recorrido. Desse modo, está ausente o indispensável prequestionamento da tese defensiva, nos termos das Súmulas n. 282 e 356/STF.

2.
Constatada a existência de ilegalidade flagrante, decorrente da ausência de fundamentação na escolha de fração mais gravosa para a incidência de causa de aumento de pena do tráfico interestadual, é possível a concessão da ordem de habeas corpus, de ofício
.

3. Agravo regimental desprovido.
Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para reduzir a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei n.o 11.343/2006 ao patamar mínimo legal
”
(AgRg no AREsp 1586859/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 21/02/2020)

De tal modo, altero a fração, para patamar mínimo de um sexto (1/6), e fixo a
pena definitiva em um (1) ano, onze (11) meses e dez (10) dias de reclusão
, pelo qual, readéquo, igualmente, a pena de multa, em atenção ao princípio da proporcionalidade, aplicando-a em
duzentos (200) dias-multa
, na fração de um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Em relação ao
regime inicial para cumprimento da pena
, malgrado a reprimenda tenha sido readequada nesta Instância, em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida, mantenho o regime semiaberto, com escólio na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Senão:

“
Aplicada a sanção corporal em patamar inferior a 4 anos de reclusão, mas presente circunstância judicial desfavorável, diante da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido, tanto que a pena-base foi aplicada acima do mínimo legal, o regime inicial semiaberto é o adequado e suficiente para o cumprimento da pena reclusiva, nos termos do art. 33, § 3°, do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei de Drogas
.

- A decisão agravada encontra-se alinhada à jurisprudência desta Corte, que permite a fixação do regime imediatamente mais gravoso do que a pena comporta, com lastro na quantidade/nocividade das drogas que o caso envolve. Precedentes.

- Agravo regimental a que se nega provimento”
(AgRg no HC 560.272/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 17/03/2020) (grifei).

Por derradeiro, quanto ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, entendo não recomendável, anotando-se a quantidade e a natureza da droga transportada pelo imputado.

A propósito:

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1.
A negativa da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos encontra-se justificada, na espécie, não se mostrando socialmente e juridicamente recomendável, pois não seria suficiente à prevenção e repressão do delito, considerada a quantidade e a diversidade dos entorpecentes apreendidos.
Precedentes
.

2. Agravo regimental desprovido”
(AgRg no HC 542.936/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 09/03/2020) (destaquei).

Pelo exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto pela defesa para remodelar as frações aplicadas no tocante ao tráfico privilegiado e ao tráfico interestadual de entorpecentes, fixando a pena definitiva em
um (1) ano, onze (11) meses e dez (10) dias de reclusão
, pelo qual, readéquo, igualmente, a pena de multa, em atenção ao princípio da proporcionalidade, aplicando-a em
duzentos (200) dias-multa
, na fração de um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/05/2020