Tribunal: TJMT
Processo: 1000493-79.2020.8.11.0000
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) No 1000493-79.2020.8.11.0000
IMPETRANTE: LUANA CRISTINA DE ARAUJO CANOVA, SUELEN DAIANA DE ARAUJO CANOVA, SILVIO EDUARDO POLIDORIO
IMPETRADO: JUÍZO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE COLÍDER
EMENTA
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE JUSTIFIQUE A CONSTRIÇÃO CAUTELAR – GRAVIDADE ABSTRATA DOS CRIMES E INEXISTÊNCIA DE BASE EMPÍRICA A COMPROVAR O RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA – SEGREGAÇÃO QUE NÃO ATINGE A FINALIDADE A QUE SE DESTINA – PACIENTE PRIMÁRIO – POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR CAUTELARES DIVERSAS – MEDIDA EXCEPCIONAL QUE DEVE SER PONDERADA COM PRUDÊNCIA E RAZOABILIDADE – PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
A imposição de medidas cautelares exige a demonstração da necessidade e adequação da providência, que deve se fundar ainda na proporcionalidade em sentido estrito.
Presente a necessidade, cabe ao juiz perscrutar, dentre as medidas existentes, aquelas que, em observância à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do indiciado ou acusado, apresente-se adequada à salvaguarda dos interesses superiores do processo, da paz social ou da ordem econômica, considerando como tal aquela que se mostre com menor potencial de invasão aos direitos fundamentais do indivíduo, máxime diante de sua presunção constitucional de inocência.
A ausência de indicativos concretos a apontar que a liberdade do paciente colocará em risco a garantia da ordem pública, obsta o reconhecimento do periculum libertatis, requisito indispensável para manutenção da custódia cautelar, que poderá ser substituída por outras medidas cautelares menos gravosas, em homenagem ao princípio da intervenção mínima.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000493-79.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[SILVIO EDUARDO POLIDORIO - CPF: 025.677.591-58 (ADVOGADO), JUIZO DA TERCEIRA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE COLIDER (IMPETRADO), NORBERTO CASARIN NETO - CPF: 071.822.121-45 (PACIENTE), LUANA CRISTINA DE ARAUJO CANOVA - CPF: 024.674.201-16 (IMPETRANTE), SUELEN DAIANA DE ARAUJO CANOVA - CPF: 019.686.341-42 (IMPETRANTE), SILVIO EDUARDO POLIDORIO - CPF: 025.677.591-58 (IMPETRANTE), LUANA CRISTINA DE ARAUJO CANOVA - CPF: 024.674.201-16 (ADVOGADO), SUELEN DAIANA DE ARAUJO CANOVA - CPF: 019.686.341-42 (ADVOGADO), SILVIO EDUARDO POLIDORIO - CPF: 025.677.591-58 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), SANDY KAUANI DIAS BORGES - CPF: 073.893.081-41 (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE COLÍDER (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, CONCEDEU A ORDEM, NOS TERMOS DO 1. VOGAL.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) No 1000493-79.2020.8.11.0000

IMPETRANTE: LUANA CRISTINA DE ARAUJO CANOVA, SUELEN DAIANA DE ARAUJO CANOVA, SILVIO EDUARDO POLIDORIO

IMPETRADO: JUÍZO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE COLÍDER

EMENTA

HABEAS CORPUS
– TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE JUSTIFIQUE A CONSTRIÇÃO CAUTELAR – GRAVIDADE ABSTRATA DOS CRIMES E INEXISTÊNCIA DE BASE EMPÍRICA A COMPROVAR O RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA – SEGREGAÇÃO QUE NÃO ATINGE A FINALIDADE A QUE SE DESTINA – PACIENTE PRIMÁRIO – POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR CAUTELARES DIVERSAS – MEDIDA EXCEPCIONAL QUE DEVE SER PONDERADA COM PRUDÊNCIA E RAZOABILIDADE – PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA –
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA
, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A imposição de medidas cautelares exige a demonstração da
necessidade
e
adequação
da providência, que deve se fundar ainda na proporcionalidade em sentido estrito.

Presente a
necessidade
, cabe ao juiz perscrutar, dentre as medidas existentes, aquelas que, em observância à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do indiciado ou acusado, apresente-se
adequada
à salvaguarda dos interesses superiores do processo, da paz social ou da ordem econômica, considerando como tal aquela que se mostre com menor potencial de invasão aos direitos fundamentais do indivíduo, máxime diante de sua presunção constitucional de inocência.

A ausência de indicativos concretos a apontar que a liberdade do paciente colocará em risco a garantia da ordem pública, obsta o reconhecimento do
periculum libertatis
, requisito indispensável para manutenção da custódia cautelar, que poderá ser substituída por outras medidas cautelares menos gravosas, em homenagem ao princípio da intervenção mínima.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) 1000493-79.2020.8.11.0000

IMPETRANTE: LUANA CRISTINA DE ARAUJO CANOVA, SUELEN DAIANA DE ARAUJO CANOVA, SILVIO EDUARDO POLIDORIO

IMPETRADO: JUÍZO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE COLÍDER

RELATÓRIO

Trata-se de
habeas corpus,
interposto pelos advogados Silvio Eduardo Polidorio, Luana Cristina de Araujo Canova e Suelen Daiana de Araujo Canova, em favor de
NORBERTO CASARIN NETO
, apontando como autoridade coatora o Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Colíder/MT.

Narram que o paciente foi preso em flagrante, com a posterior conversão em prisão preventiva, acusado da prática, em tese, dos crimes tipificado nos arts. 33, 35 e 40, inciso VI da Lei n. 11.343/06.

Sustentam, em síntese, que não estão presentes os requisitos da prisão preventiva previsto o art. 312 do CPP, bem como não há fundamentação adequada no decreto constritivo, pois
o juízo utilizou o núcleo da tipologia criminosa como justificativa para garantia da ordem pública.

Ressaltam a sua primariedade, residência fixa e ocupação lícita, bem como é pai de um filho de 03 anos, de modo que é possível a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, tendo em vista os predicados pessoais favoráveis do paciente.

Diante disso, requereram, liminarmente, a concessão da ordem com a expedição de alvará de soltura, a fim de que o paciente responda ao processo em liberdade. No mérito, pugna pela ratificação da liminar.

A liminar foi
indeferida
, consoante
ID. 30288991, pág. 01/02.

As informações de praxe foram prestadas, consoante
ID. 30622480
de pág. 01/03.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
DENEGAÇÃO DA ORDEM
, conforme ID. 3363469, de pág. 01/03.

Em petição incidental, o impetrante reforça os argumentos deduzidos na inicial, alegando que a segregação cautelar é desproporcional e ofende ao princípio da homogeneidade, uma vez que, em caso de eventual condenação, o paciente por ser primário cumprirá pena em regime semiaberto ou aberto.

Por fim, os impetrantes requerem a intimação, acerca da data de julgamento para fins de sustentação oral.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

IMPETRANTE: LUANA CRISTINA DE ARAUJO CANOVA, SUELEN DAIANA DE ARAUJO CANOVA, SILVIO EDUARDO POLIDORIO

IMPETRADO: JUÍZO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE COLÍDER

VOTO:

Como relatado, os impetrantes buscam a revogação da prisão preventiva imposta ao paciente
NORBERTO CASARIN NETO
, apontando a suposta ausência dos motivos autorizadores da medida e a possibilidade de aplicação de medidas cautelares menos onerosas.

O pedido de liminar foi reapreciado e deferido, pelas seguintes razões:

“Tendo em vista que houve pedido de vista compartilhado do 1o e 2o vogal, na sessão passada realizada, 10/03/2020, e nesta data os prazos e atos processuais estão suspensos pelo prazo de 15 dias, consoante PORTARIA-CONJUNTA N. 247, DE 16 DE MARÇO DE 2020, c
hamo o feito à ordem.

Extrai-se dos autos que o paciente foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 12 da Lei n. 10.826/2003, e artigo 33, caput c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06, todos na forma do art. 69 do Código Penal, pois encontrado em sua residência.

“(...) 20 (vinte) embalagens plásticas, em formato de trouxinhas, contendo massa bruta de 5,9g (cinco gramas e nove decigramas) de COCAÍNA; 02 (duas) embalagens plásticas, em - formato de tabletes, contendo 1.510,3 (um mil, quinhentos e dez gramas e três decigramas) de Cannabis sativa; 35 (trinta e cinco) embalagens plásticas, em formato de trouxinhas, contendo 6,41g (cinquenta e seis gramas e quatro decigramas) de Cannabis sativa (...) três balanças de precisão, no interior de uma gaveta em uma estante que fica na sala da residência, além de embalagens plásticas usadas para embalar drogas; uma arma de fogo calibre 38, a qual estava dentro da caixa do vaso sanitário; duas munições calibre 20 intactas; cinco munições calibre 38, sendo duas deflagradas e três intactas, estas últimas no tambor da arma de fogo (...)”

Ao impor a custódia cautelar ao paciente, o juízo a quo, ponderou que a ordem pública estaria abalada ante a gravidade concreta da conduta, aferida a partir quantidade e variedade de droga apreendida, bem como pela captura de e inúmeros petrechos relacionados à atividade de tráfico ilícito de drogas, além de arma de fogo, munições e acessórios, tudo na presença de menor de idade.

Transcrevo fragmento da decisão, ID. N. 30622481 in verbis:

“Trata-se de comunicação de prisão em flagrante feita pela autoridade policial, acompanhado do auto respectivo, nota de culpa e demais documentos, dando NORBERTO CASARIN NETO, como infrator, em tese, dos delitos tipificados no(s) art(s). 33, 35 e 40, inciso VI, todos da Lei 11.343/06 e art. 12 da Lei 10.826/03.

Consta do apuratório que no dia 31 de dezembro de 2019, por volta das 09h00, a Polícia Militar foi acionada, via 190, por pessoa anônima, dando conta de que o local do fato se tratava de “boca de fumo”.

Milicianos para lá se deslocaram, depararam-se com o flagranteado, seu irmão Andre Vinicius Casarin, adolescente de 17 (dezessete) anos, e Sandy Kauani Dias Borges no interior da residência, na qual foram localizados, depois de revista, os seguintes objetos (cf. auto de apreensão de fls. 44 e verso):

(...)

Apreendeu-se, ainda, 01 (um) bongue usado para fumar maconha, 02 (duas) correntes de cor amarela, 01 (um) pingente de crucifixo e 01 (uma) pulseira de cor amarela (cf. boletim de ocorrência de fls. 8/10).

Questionados, o autuado e seu irmão, menor de idade, teriam confessado informalmente o tráfico de drogas, enquanto que Sandy mencionou ter conhecido André em 30/12/2019, tendo passado a noite na casa dele a convite, desconhecendo os objetos ilícitos lá encontrados.

Depois de ser conduzido à Delegacia de Polícia, NORBERTO retratou-se afirmando desconhecer a origem das drogas, armas e munições apreendidas e que o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) é oriundo de seu trabalho formal, enquanto que o irmão, menor de idade, assumiu sozinho a responsabilidade pela prática delitiva, e Sandy repetiu a versão dada informalmente aos policiais, de que desconhecia os artefatos ilícitos apreendidos.

Diante disso, André Vinicius Casarin e Sandy Kauani Dias foram liberados, o primeiro por ser menor de idade (procedimento próprio da Lei 8.069/90), a segunda por não haver indícios de autoria em seu desfavor, e foi dada voz de prisão ao autuado e conduzido à autoridade policial, que ratificou a prisão em flagrante.

II - FUNDAMENTAÇÃO

II.1 - Da prisão em flagrante

Analisando os autos com acuidade, verifica-se que o auto de prisão em flagrante foi lavrado pela autoridade policial competente, dado o estado de flagrância previsto no art. 302, inciso I, do CPP, bem como foram observadas as garantias previstas no art. 5o, incisos LXI e LXIV, da CRFB/88.

Embora a defesa afirme não haver indícios de autoria em desfavor de custodiado, embora outra conclusão possa advir da instrução criminal, tal requisito vem consubstanciado nas palavras dos agentes policiais responsáveis pela diligência, que declararam que tanto ele quanto o irmão confessaram informalmente a prática delituosa.

Daí porque conformada a prisão em flagrante própria, real ou verdadeira, considerando-se, ademais, tratar-se o crime de tráfico, em regra, de infração permanente, de conduta que se se protrai no tempo, na forma do art. 303 do CPP.

Fez-se necessário o uso de algemas no custodiado por receio de fuga e para preservação da integridade física própria e alheia, em observância à Súmula Vinculante 11 do Supremo Tribunal Federal.

Inquiriram-se o(s) condutor(s), as testemunhas e interrogou(aram)-se o(a)(s) conduzido(a)(s), na forma do art. 304 do CPP.

Alfim, consta a nota de culpa expedida dentro do prazo legal, na determinação do art. 306 do CPP, e, submetido a exame de corpo de delito, não se constatou qualquer ofensa à integridade física ou corporal do flagranteado, o que por ele confirmado nesta solenidade.

E cumprida as demais exigências formais do art. 301 e seguintes do Estatuto Processual Penal, inexistindo quaisquer vícios que possam eventualmente macular o ato, é de se HOMOLOGAR a segregação em exame.

II.2 - Da prisão preventiva

A nova redação do artigo 310 do aludido diploma legal exige que, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá relaxar a prisão ilegal, converter a prisão em flagrante em preventiva, conceder a liberdade provisória ou aplicar medidas cautelares diversas da prisão.

Na hipótese dos autos, por estarem presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva, deixo de arbitrar fiança ao conduzido (art. 324, inciso IV, do CPP), bem como de conceder os benefícios advindos da Lei 12.403/11, tais como a prisão domiciliar (art. 317 do CPP) e as medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP).

De início, os delitos sob investigação, capitulados no art. 33, 35 e 40, inciso VI, todos da Lei 11.343/06 e no art. 12 da Lei 10.826/03, preveem, respectivamente, penas de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, de 3 (três) a 10 (dez) anos, aumentadas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) e detenção de 1 (um) a 3 (três) anos de detenção, crimes estes que são punidos na forma dolosa, como exige o art. 313, inciso I, do CPP:

“Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos”.

Então, com a amplitude das penas restritivas de liberdade - como demonstrado -, perfeitamente possível a fixação de regime fechado, em caso de eventual condenação, o que a afastar possível assertiva de violação ao princípio da homogeneidade.

De outro lado, o art. 312 do Estatuto Processual Penal estabelece que a prisão preventiva poderá ser decretada quando estiverem presentes as provas da existência do crime e os indícios suficientes de autoria (“fumus comissi delicti”), com o fim de tutelar a ordem pública, a ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, para garantir a aplicação da lei penal, bem como em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (“periculum libertatis”).

Quanto ao “fumus comissi delicti”, a prova da existência do crime e o indício suficiente de autoria estão devidamente circunstanciados nos autos pelo auto de apreensão, auto de constatação provisória de droga e declaração dos condutores PM Alexandro Granzoti Moreira e PM Luciano Barbosa de Souza.

No tocante ao “periculum libertatis”, de igual forma, entendo estarem presentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva do autuado.

Não obstante o custodiado seja réu primário e seja genitor de uma criança de apenas três anos de idade, em um primeiro momento demonstra ele desenvoltura e profissionalismo na prática do tráfico, porquanto encontrado em seu poder expressiva quantidade e variedade de entorpecentes e inúmeros petrechos relacionados à atividade de tráfico ilícito de drogas, além de bens de origem duvidosa, de razoável quantia em dinheiro, sem falar na arma de fogo, munições e acessórios, tudo na presença de menor de idade, conforme o auto de apreensão e no auto de constatação provisório de droga, o que dispensa outros comentários.

No respeitante, o Enunciado no 25 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça:

“25. A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva.”

De todo modo, o filho do custodiado, como por ele dito nesta solenidade, está sob os cuidados da avó paterna, não havendo, em princípio, situação de risco, a atrair a possibilidade de substituição da prisão preventiva pela domiciliar, na licença do art. 312, inciso VI, do CPP.

E ainda que argumente ele ser inocente, tendo o irmão, menor de idade, assumido a responsabilidade integral dos delitos capitulados pela autoridade policial, estas versões devem ser analisadas com reservas, pois que as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece indica ser esta prática rotineira em casos deste jaez, em que detidas pessoas maiores e menores no mesmo contexto fático, pois que as últimas são consideradas inimputáveis, atraindo a aplicação da Lei 8.069/90, dando azo à impunidade.

De outro lado, os policiais oficiantes declinaram que tanto o acionado quanto seu irmão confessaram informalmente as condutas criminosas, não havendo por ora motivos para se suspeitar de suas declarações, em inexistindo fator ao revés e prestando eles compromisso como qualquer testemunha, em analogia com o Enunciado Orientativo n.o 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça:

“8. Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

Some-se a isso as consequências nefastas do tráfico de entorpecentes e a perigosidade da substância em exame, de alto poder destrutivo a impor a dependência química e o desmantelamento pessoal dos usuários com profundos efeitos no núcleo familiar, fato gerador de violência e criminalidade, mormente os delitos patrimoniais para a aquisição daqueles (entorpecentes), além do severo impacto ao sistema de saúde pública e assistência social, fatores que equiparam tal prática aos delitos hediondos, na dicção do inciso XLIII, do art. 5o, da CRFB/88 e do art. 2o "caput" da Lei 8.072/90.

E extremamente grave o crime de tráfico, quer porque sujeita o agente a pena superior a quatro anos, quer porque vem provocando incessante desassossego à sociedade, quer pela nocividade da substância ilícita.

Aliás, esse delito afeta de tal forma a ordem pública que, além de assemelhado aos hediondos, é considerado inafiançável e insuscetível de sursis, graça, indulto e anistia.

Daí que a primariedade do custodiado ou mesmo a existência eventual de residência fixa ou ocupação lícita não são suficientes a impedir a prática de idênticas infrações penais ou até mais graves.

Sobre o tema, o escólio de Julio Fabbrini Mirabete:

(...)

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, HOMOLOGO a segregação em exame e, com a prova da materialidade, indícios suficientes de autoria e demonstrado que a liberdade do autuado ofende a garantia da ordem pública, nos termos dos arts. 312 e 313, inciso I, ambos do Estatuto Processual Penal, em consonância com o parecer ministerial, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DE NORBERTO CASARIN NETO. (...)”

Quanto aos fundamentos da custódia cautelar, o Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento segundo o qual, considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição e manutenção quando evidenciado, de forma fundamentada em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do CPP.

Convém, ainda, ressaltar que, considerando os princípios da presunção da inocência e a excepcionalidade da prisão antecipada, a custódia cautelar somente deve persistir em casos em que não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, de que cuida o art. 319 do CPP.

No caso dos autos, não obstante o juízo tenha feito menção a elementos concretos do caso, estão diretamente associadas a configuração do delito e aos indícios da autoria. Verifica-se que
a constrição cautelar foi embasada em fundamentos relacionados à gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas
, sem indicação de uma periculosidade que justifique a excepcionalidade da medida.

Ademais, às circunstâncias do delito, não ultrapassam a normalidade do tipo penal, não havendo nos autos notícias de envolvimento do réu em outros ilícitos, sendo, a princípio, primário e com bons antecedentes, o que indica a prescindibilidade da prisão preventiva e a suficiência das medidas cautelares menos gravosas.

Assim, demonstrando-se a inadequação e a desproporcionalidade no encarceramento do paciente, a prisão preventiva, in casu, deve ser substituída por medidas cautelares alternativas.

Ante o exposto, concedo a ordem, para revogar a prisão preventiva do paciente, mediante a aplicação de medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal – CPP, que deverão ser definidas pelo Juízo de primeiro grau.

O alvará de soltura deverá ser expedido pelo juízo a quo, após admoestação do paciente, quanto às condições impostas.”

Neste instante, não havendo circunstâncias que justifiquem a modificação do entendimento esposado em sede de liminar, ratifico-a, por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, concedo a ordem em definitivo, para ratificar os termos da liminar, que determinou a substituição da prisão preventiva por outras medidas cautelares menos onerosas.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

HABEAS CORPUS N. 1000493-79.2020.811.0000 – CLASSE CNJ – 307 – COMARCA DE COLÍDER

IMPETRANTE: SILVIO EDUARDO POLIDORIO E OUTROS

PACIENTE: NORBERTO CASARIN NETO

VOTO 2o VOGAL.

Cuida-se de
habeas corpus
aviado em favor de
Norberto Casarin Neto
, preso pela suposta prática dos crimes de tráfico ilícito de substância entorpecente e associação para o tráfico (art. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06), apontando como autoridade coatora o juízo da 3a Vara da Comarca de Colíder.

O relator, Des. Paulo da Cunha, denegou a ordem de
habeas corpus
, mantendo a custódia cautelar decretada pelo juízo de origem, em razão
“da periculosidade social do paciente, evidenciada pelas circunstâncias do flagrante, notadamente pela apreensão de considerável quantidade e variedade de drogas – maconha e cocaína –, arma de fogo, munições, balanças de precisão e petrechos relacionados à atividade de tráfico ilícito de drogas”.

Pedi vista para melhor exame da alegada inexistência de fundamentação para a manutenção da custódia processual, pois, segundo o impetrante, o juízo teria se limitado a fazer ilações vagas sobre a gravidade do delito, sem, contudo, demonstrar a presença dos requisitos legais para a decretação da medida cautelar, ressaltando, ainda, ser o paciente possuidor de predicados pessoais favoráveis, razão pela qual caberia a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, prevista no rol do artigo 319 do Código de Processo Penal.

De proêmio, cumpre esclarecer que a prisão preventiva
, como modalidade de tutela cautelar, não se confunde com tutela antecipatória. Enquanto a primeira busca assegurar a
utilidade
e
eficácia
do provimento jurisdicional final, a segunda busca
adiantar
os resultados da sentença a ser proferida. Uma tem natureza conservativa; outra natureza satisfativa.

Como espécie de medida cautelar, a prisão preventiva há de ser assentada nos critérios da
necessidade
e
adequação
, referidos no art. 282 do Código de Processo Penal, bem como no subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, como prega a boa doutrina.

Bem por isso, cumpre ao juiz, primeiramente, verificar a
necessidade
de se restringir a liberdade do indiciado ou acusado, para tutela aos interesses do processo (conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal), da paz social (garantia da ordem pública) ou da ordem econômica. Diante de um juízo positivo da
necessidade
, cabe perscrutar, dentre as medidas existentes, aquelas que, em observância à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado, apresente-se
adequada
à salvaguarda dos referidos interesses superiores, considerando como tal aquela que se mostre com menor potencial de invasão dos direitos fundamentais do indivíduo.

Não por outra razão que o legislador dispôs
que “A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua
substituição
por outra medida cautelar”
(CPP, art. 282, § 6o).

Na realidade, não é a prisão preventiva que pode ser
“substituída”
por outras medidas cautelares. Ao contrário: apenas quando outras medidas menos gravosas não se mostrarem adequadas é que se abre espaço à prisão preventiva.

De qualquer modo, a prisão preventiva, quando presente sua
necessidade
e
adequação
, há de ser assentada no
fumus comissi delicti
e no
periculum libertatis,
o primeiro relacionado à prova da materialidade do delito e indícios suficientes da autoria, e o segundo a uma das situações descritas no art. 312 do CPP.

A bem da verdade, a prisão preventiva, quando motivada na “ordem pública”, não tem caráter cautelar processual, uma vez que não visa assegurar a eficácia e utilidade do processo, mas preservar a paz social, apresentando-se mesmo com contornos de uma
medida de segurança
.

A expressão “ordem pública”, tendo caráter aberto e sentido indeterminado, tem se prestado às mais diversas e disparatadas interpretações, como reconhece e aponta a doutrina e a jurisprudência nacional.

Não por outra razão, deve vir sempre lastreada em
fatos concretos
observáveis no processo, sob pena de assumir feições antecipatórias da pena, esgarçando o princípio constitucional de presunção de inocência.

De uma maneira geral, não tem aceitação as prisões assentadas na “gravidade do delito”, no “clamor popular”, no “prestígio do Poder Judiciário”, etc.

Na imposição da medida deve o juiz mostrar a
necessidade
e
adequação
dela
com base em elementos dos autos
, e não em meras conjecturas, suposições ou exercício de futurologia.

Mesmo em se tratando da “periculosidade” do agente, cumpre ela ser demonstrada, indicando, com esteio em elementos fáticos do processo ou inquérito, a probabilidade de que, em liberdade, venha a cometer novos crimes, até por atenção e respeito ao princípio da inocência, visto que, conforme observa Ada Pellegrini Grinover,
“o juízo da periculosidade não pode anteceder a verificação da culpabilidade”
(Medidas Cautelares no Processo Penal – Prisão e suas Alternativas, Ed. Revista dos Tribunais, 2011, p. 24).

Assim, as circunstâncias fáticas do caso é que devem mostrar a necessidade da aplicação de medidas cautelares, entre elas a prisão preventiva.

Este é o ensino de Gustavo Henrique Badaró quando assevera:

“A prisão não pode ser um corolário automático da imputação, o que significaria restaurar um regime de prisão obrigatória. A decretação da prisão não pode ter por fundamento apenas a gravidade abstrata do crime (por exemplo, por se tratar de tráfico de drogas ou de roubo). Aliás, tal prisão, além de desrespeitar a garantia constitucional da motivação das decisões judiciais, também fere a presunção de inocência, uma vez que decorreria do tipo penal imputado, independentemente da necessidade concreta da medida”
(Processo Penal, 3a edição, 2015, Ed. Revista dos Tribunais, p. 991).

No caso deste remédio constitucional, a prisão preventiva foi decretada pelos seguintes fundamentos:

“[...] Consta do apuratório que no dia 31 de dezembro de 2019, por volta das 09h00, a Polícia Militar foi acionada, via 190, por pessoa anônima, dando conta de que o local do fato se tratava de “boca de fumo”.

Milicianos para lá se deslocaram, depararam-se com o flagranteado, seu irmão Andre Vinicius Casarin, adolescente de 17 (dezessete) anos, e Sandy Kauani Dias Borges no interior da residência, na qual foram localizados, depois de revista, os seguintes objetos (cf. auto de apreensão de fls. 44 e verso):

a) 35 (trinta e cinco) porções de substâncias análogas a maconha;

b) 1,5 (um e meio) tablete de substância análoga a maconha;

c) 20 (vinte) porções de substâncias análogas à pasta base de cocaína;

d) 05 (cinco) munições de revólver calibre 38 (trinta e oito), sendo 03 (três) intactas e 02 (duas) deflagradas;

e) 02 (duas) munições de revólver calibre 20 (vinte), todas intactas;

f) R$ 1.054,00 (um mil e cinquenta e quatro reais) em espécie,

g) 01 (uma) cartela de cigarro contendo 13 (treze) unidades;

h) 01 (um) revólver calibre 38 (trinta e oito);

i) 03 (três) balanças, sendo duas de cor cinza e outra de cor branca;

j) 02 (duas) unidades de cachimbo;

k) 02 (duas) carteiras de bolso de cor preta;

l) 05 (cinco) celulares;

m) 01 (um) frasco de perfume da marca Amakha;

n) 02 (dois) isqueiros, um de cor azul e outro de cor branca;

o) 01 (um) coldre de cor preta;

p) 01 (um) rolo de papel filme transparente;

q) 01 (um) par de algemas; e

r) 02 (dois) pacotes contendo diversos saquinhos plásticos;

s) 02 (duas) embalagens de rolling paper;

t) várias bitucas de cigarro de maconha.

Apreendeu-se, ainda, 01 (um) bongue usado para fumar maconha, 02 (duas) correntes de cor amarela, 01 (um) pingente de crucifixo e 01 (uma) pulseira de cor amarela (cf. boletim de ocorrência de fls. 8/10).

Questionados, o autuado e seu irmão, menor de idade, teriam confessado informalmente o tráfico de drogas, enquanto que Sandy mencionou ter conhecido André em 30/12/2019, tendo passado a noite na casa dele a convite, desconhecendo os objetos ilícitos lá encontrados.

Depois de ser conduzido à Delegacia de Polícia, Norberto retratou-se afirmando desconhecer a origem das drogas, armas e munições apreendidas e que o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) é oriundo de seu trabalho formal, enquanto que o irmão, menor de idade, assumiu sozinho a responsabilidade pela prática delitiva, e Sandy repetiu a versão dada informalmente aos policiais, de que desconhecia os artefatos ilícitos apreendidos.

[...] Na hipótese dos autos, por estarem presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva, deixo de arbitrar fiança ao conduzido (art. 324, inciso IV, do CPP), bem como de conceder os benefícios advindos da Lei 12.403/11, tais como a prisão domiciliar (art. 317 do CPP) e as medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP).

De início, os delitos sob investigação, capitulados no art. 33, 35 e 40, inciso VI, todos da Lei 11.343/06 e no art. 12 da Lei 10.826/03, preveem, respectivamente, penas de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, de 3 (três) a 10 (dez) anos, aumentadas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) e detenção de 1 (um) a 3 (três) anos de detenção, crimes estes que são punidos na forma dolosa, como exige o art. 313, inciso I, do CPP: [...].

Então, com a amplitude das penas restritivas de liberdade - como demonstrado -, perfeitamente possível a fixação de regime fechado, em caso de eventual condenação, o que a afastar possível assertiva de violação ao princípio da homogeneidade.

De outro lado, o art. 312 do Estatuto Processual Penal estabelece que a prisão preventiva poderá ser decretada quando estiverem presentes as provas da existência do crime e os indícios suficientes de autoria (“fumus comissi delicti”), com o fim de tutelar a ordem pública, a ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, para garantir a aplicação da lei penal, bem como em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (“periculum libertatis”).

Quanto ao “fumus comissi delicti”, a prova da existência do crime e o indício suficiente de autoria estão devidamente circunstanciados nos autos pelo auto de apreensão, auto de constatação provisória de droga e declaração dos condutores PM Alexandro Granzoti Moreira e PM Luciano Barbosa de Souza.

No tocante ao “periculum libertatis”, de igual forma, entendo estarem presentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva do autuado.

Não obstante o custodiado seja réu primário e seja genitor de uma criança de apenas três anos de idade, em um primeiro momento demonstra ele desenvoltura e profissionalismo na prática do tráfico, porquanto encontrado em seu poder expressiva quantidade e variedade de entorpecentes e inúmeros petrechos relacionados à atividade de tráfico ilícito de drogas, além de bens de origem duvidosa, de razoável quantia em dinheiro, sem falar na arma de fogo, munições e acessórios, tudo na presença de menor de idade, conforme o auto de apreensão e no auto de constatação provisório de droga, o que dispensa outros comentários.

No respeitante, o Enunciado no 25 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça:

“25. A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva”.

De todo modo, o filho do custodiado, como por ele dito nesta solenidade, está sob os cuidados da avó paterna, não havendo, em princípio, situação de risco, a atrair a possibilidade de substituição da prisão preventiva pela domiciliar, na licença do art. 312, inciso VI, do CPP.

E ainda que argumente ele ser inocente, tendo o irmão, menor de idade, assumido a responsabilidade integral dos delitos capitulados pela autoridade policial, estas versões devem ser analisadas com reservas, pois que as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece indica ser esta prática rotineira em casos deste jaez, em que detidas pessoas maiores e menores no mesmo contexto fático, pois que as últimas são consideradas inimputáveis, atraindo a aplicação da Lei 8.069/90, dando azo à impunidade.

De outro lado, os policiais oficiantes declinaram que tanto o acionado quanto seu irmão confessaram informalmente as condutas criminosas, não havendo por ora motivos para se suspeitar de suas declarações, em inexistindo fator ao revés e prestando eles compromisso como qualquer testemunha, em analogia com o Enunciado Orientativo n.o 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça: [...].

E extremamente grave o crime de tráfico, quer porque sujeita o agente a pena superior a quatro anos, quer porque vem provocando incessante desassossego à sociedade, quer pela nocividade da substância ilícita.

Aliás, esse delito afeta de tal forma a ordem pública que, além de assemelhado aos hediondos, é considerado inafiançável e insuscetível de sursis, graça, indulto e anistia.

Daí que a primariedade do custodiado ou mesmo a existência eventual de residência fixa ou ocupação lícita não são suficientes a impedir a prática de idênticas infrações penais ou até mais graves. [...]”.

Após analisar as circunstâncias que norteiam o caso em apreço, não visualizo – pelo menos por ora – a imprescindibilidade da medida extrema imposta ao paciente Norberto Casarin Neto.

Não questiono, aqui, a gravidade dos fatos imputados ao acusado, pois, segundo apurado, foi encontrada em sua posse quantidade significativa de maconha (
mais de 1,5 quilos
), além de 60 gramas de cocaína, o que, por si só, justificaria a prisão cautelar, para garantia da ordem pública, nos termos do Enunciado 30 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte Estadual.

Entretanto, a despeito da
gravidade
da conduta imputada ao paciente, após examinar o vasto conjunto probatório coligido no presente feito, não verifiquei a presença de base empírica satisfatória a comprovar sua acentuada periculosidade, ou indícios de que, em liberdade, voltará a praticar outros atos delituosos,
notadamente porque não ostenta nenhum registro criminal anterior, predicado que deve ser sopesado em seu favor
.

Em suma: não há, no atual estágio processual, indícios de que o paciente esteja envolvido na prática de outras infrações penais, em especial que faz da mercancia ilícita o seu meio de sobrevivência, já que estava trabalhando na “Casa do Tereré”, na cidade de Colíder, recebendo o valor mensal de R$ 1.000,00 (mil reais).

Depois, a despeito de ter sido encontrada, na residência em que estava morando com seu irmão, 3 (três) balanças de precisão e recortes plásticos – objetos comumente utilizados na mercancia reiterada de drogas –, além de existir denúncias de que ali funcionava uma “boca de fumo”, ao que tudo indica, o acusado estava ali residindo há pouco tempo – aproximadamente trinta dias –, haja vista que consta em sua carteira de trabalho que estava trabalhando na zona rural até o dia 22/11/2019 [id. 30168462], o que, apesar de não afastar o seu envolvimento com o comércio de entorpecentes, aponta, ao menos perfunctoriamente, para o seu irmão a propriedade do estabelecimento ilícito, já que seria difícil de conjecturar a fixação de uma “boca de fumo” em período tão pequeno de “trabalho” (um mês).

A prisão preventiva, por afetar um dos direitos fundamentais mais relevantes do homem, exige um standard de prova em nível tal que incuta no juiz uma alta probabilidade de ser o indiciado/réu o autor ou partícipe do delito averiguado. Quanto maior for a ingerência do direito fundamental afetado, tanto mais se exige da prova da autoria ou participação de quem terá seu direito restringido. Apesar de a lei, quanto à autoria, reclamar apenas a existência de indícios, impõe-se que eles sejam fortes, graves e relevantes, em magnitude que permita afastar o estado jurídico de inocência, que acalenta os acusados em geral no processo penal.

Bem por isso, não bastam meras suspeitas, conjecturas ou ilações. Muito embora o grau de certeza não seja o mesmo exigido para a condenação, certo é que o standard de prova, para decretação da prisão preventiva, deve indicar não apenas a possibilidade, mas a probabilidade, ao menos prevalecente, de o réu/indiciado ser o autor do fato delituoso.

Em um sistema democrático, regido por um estado de direito – onde a dignidade do ser humano está no vértice da Constituição Federal –, a prisão, antes da condenação, deve ser reservada a situações excepcionais, quando, comprovadamente, houve risco ao processo, à finalidade dele, ou à ordem pública, mesmo assim se houver caudal probatório que indique a
alta probabilidade
de o acusado ser o autor do crime.

No caso em análise, conquanto não se possa desprezar a possibilidade de o paciente estar exercendo a traficância com seu irmão, também não se deve ignorar a possibilidade de ele estar alheio ao tráfico, mesmo estando ambos sob o mesmo teto.

Embora seja comum, em casos tais, o menor infrator assumir a responsabilidade do crime, neste caso específico chama a atenção o fato de o paciente ter recém chegado à cidade, quando, ao que tudo indica, procurou abrigo na casa do irmão, onde a mercancia de drogas se desenvolvia.

Não me parece crível que, em tão pouco tempo, tenha organizado a “boca de fumo”, que, pelo volume de drogas, apetrechos e objetos encontrados, já funcionava há algum tempo.

Depois, não há evidências que tenha se associado ao irmão, que, conforme registrado alhures, assumiu toda a responsabilidade pela aquisição e comércio dos entorpecentes. Nesse ponto, os empregos que conseguiu após sua chegada à cidade de Colíder [id. 30168462] – Supermercado Machado e Casa do Tereré –, denotam que procurou desenvolver atividade lícita.

De qualquer sorte, mesmo considerando a existência de indícios bastantes para a prisão preventiva, entendo que pode ela ser perfeitamente substituída por medidas cautelares alternativas, posto que não se pode presumir que voltará a delinquir. O risco de reincidência (em sentido
lato
) – avaliável para fins da custódia cautelar – deve ser real e concreto, decorrente de base empírica verificável nos autos.

Por fim, inexiste nos autos nenhuma evidência concreta de que o acusado pretende, de alguma maneira, embaraçar a instrução criminal, seja forjando ou destruindo provas, ameaçando testemunhas ou, até mesmo, criando falsos álibis para se esquivar da responsabilidade penal.

Com base em tais premissas, entendo cabível – e adequada
neste caso específico
– a substituição da prisão preventiva do paciente por outras medidas cautelares, por se afigurarem adequadas e suficientes às finalidades do processo e da ordem pública.

À vista do exposto, com a devida vênia ao entendimento do douto Relator,
CONCEDO EM PARTE
a ordem de
habeas corpus
impetrada em favor de
Norberto Casarin Neto
para substituir a prisão preventiva pelas seguintes medidas:

(i) comparecimento mensal em juízo, até o quinto dia útil, para informar e justificar suas atividades;

(ii) não se ausentar do território da comarca, sem autorização judicial, comunicando à autoridade judiciária, imediatamente, eventual mudança de endereço, fornecendo o novo lugar em que poderá ser encontrado;

(iii) mudança para a zona rural, conforme solicitado, a fim de residir e trabalhar na Fazenda Casarin, nos termos da proposta de emprego de id. 30168472;

(iv) não frequentar bares, casas de jogos, boates,
bocas de fumo e congêneres
;

(v) não portar armas e não ingerir bebidas alcoólicas;

(vi)
não fazer uso de substância entorpecente
;

(vii) recolher-se em residência no período noturno, finais de semana e nos dias de folga;

(viii) não se envolver em outro fato criminoso;

(ix) monitoramento eletrônico por meio de tornozeleiras, com autorização de circulação no perímetro da zona rural em que residirá e trabalhará, e a zona urbana para se apresentar em juízo e eventualmente para tratamento médico próprio e de seu filho.

Expeça-se
alvará de soltura
em favor do paciente,
salvo se por outro motivo estiver preso
, advertindo-o expressamente sobre as medidas cautelares impostas, e
sobre a possibilidade de decreto de nova prisão, em caso de descumprimento
.

É como voto.

IMPETRANTE
- LUANA CRISTINA DE ARAUJO CANOVA

IMPETRANTE
- SUELEN DAIANA DE ARAUJO CANOVA

IMPETRANTE
- SILVIO EDUARDO POLIDORIO

IMPETRADO
- JUÍZO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE COLÍDER

RELATOR:
EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

PRESIDIU ESTE JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

EMENTA

HABEAS CORPUS
– TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE JUSTIFIQUE A CONSTRIÇÃO CAUTELAR – GRAVIDADE ABSTRATA DOS CRIMES E INEXISTÊNCIA DE BASE EMPÍRICA A COMPROVAR O RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA – SEGREGAÇÃO QUE NÃO ATINGE A FINALIDADE A QUE SE DESTINA – PACIENTE PRIMÁRIO – POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR CAUTELARES DIVERSAS – MEDIDA EXCEPCIONAL QUE DEVE SER PONDERADA COM PRUDÊNCIA E RAZOABILIDADE – PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA –
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA
, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A imposição de medidas cautelares exige a demonstração da
necessidade
e
adequação
da providência, que deve se fundar ainda na proporcionalidade em sentido estrito.

Presente a
necessidade
, cabe ao juiz perscrutar, dentre as medidas existentes, aquelas que, em observância à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do indiciado ou acusado, apresente-se
adequada
à salvaguarda dos interesses superiores do processo, da paz social ou da ordem econômica, considerando como tal aquela que se mostre com menor potencial de invasão aos direitos fundamentais do indivíduo, máxime diante de sua presunção constitucional de inocência.

A ausência de indicativos concretos a apontar que a liberdade do paciente colocará em risco a garantia da ordem pública, obsta o reconhecimento do
periculum libertatis
, requisito indispensável para manutenção da custódia cautelar, que poderá ser substituída por outras medidas cautelares menos gravosas, em homenagem ao princípio da intervenção mínima.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Trata-se de
habeas corpus,
interposto pelos advogados Silvio Eduardo Polidorio, Luana Cristina de Araujo Canova e Suelen Daiana de Araujo Canova, em favor de
NORBERTO CASARIN NETO
, apontando como autoridade coatora o Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Colíder/MT.

Narram que o paciente foi preso em flagrante, com a posterior conversão em prisão preventiva, acusado da prática, em tese, dos crimes tipificado nos arts. 33, 35 e 40, inciso VI da Lei n. 11.343/06.

Sustentam, em síntese, que não estão presentes os requisitos da prisão preventiva previsto o art. 312 do CPP, bem como não há fundamentação adequada no decreto constritivo, pois
o juízo utilizou o núcleo da tipologia criminosa como justificativa para garantia da ordem pública.

Ressaltam a sua primariedade, residência fixa e ocupação lícita, bem como é pai de um filho de 03 anos, de modo que é possível a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, tendo em vista os predicados pessoais favoráveis do paciente.

Diante disso, requereram, liminarmente, a concessão da ordem com a expedição de alvará de soltura, a fim de que o paciente responda ao processo em liberdade. No mérito, pugna pela ratificação da liminar.

A liminar foi
indeferida
, consoante
ID. 30288991, pág. 01/02.

As informações de praxe foram prestadas, consoante
ID. 30622480
de pág. 01/03.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
DENEGAÇÃO DA ORDEM
, conforme ID. 3363469, de pág. 01/03.

Em petição incidental, o impetrante reforça os argumentos deduzidos na inicial, alegando
que a segregação cautelar é desproporcional e ofende ao princípio da homogeneidade, uma vez que, em caso de eventual condenação, o paciente por ser primário cumprirá pena em regime semiaberto ou aberto.

Por fim,
os impetrantes
requerem a
intimação, acerca da data de julgamento para fins de sustentação oral.

É o relatório.

PARECER ORAL

O EXMO. SR. DR. JOSÉ DE MEDEIROS (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO SILVIO EDUARDO POLIDORIO, OABMT 13968.

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Como relatado, os impetrantes buscam a revogação da prisão preventiva imposta ao paciente
NORBERTO CASARIN NETO
, apontando a suposta ausência dos motivos autorizadores da medida e a possibilidade de aplicação de medidas cautelares menos onerosas.

Extrai-se dos autos que o paciente foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 12 da Lei n. 10.826/2003, e artigo 33, caput c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06, todos na forma do art. 69 do Código Penal, pois encontrado em sua residência.

“(...) 20 (vinte) embalagens plásticas, em formato de trouxinhas, contendo massa bruta de 5,9g (cinco gramas e nove decigramas) de COCAÍNA; 02 (duas) embalagens plásticas, em - formato de tabletes, contendo 1.510,3 (um mil, quinhentos e dez gramas e três decigramas) de Cannabis sativa; 35 (trinta e cinco) embalagens plásticas, em formato de trouxinhas, contendo 6,41g (cinquenta e seis gramas e quatro decigramas) de Cannabis sativa (...) três balanças de precisão, no interior de uma gaveta em uma estante que fica na sala da residência, além de embalagens plásticas usadas para embalar drogas; uma arma de fogo calibre 38, a qual estava dentro da caixa do vaso sanitário; duas munições calibre 20 intactas; cinco munições calibre 38, sendo duas deflagradas e três intactas, estas últimas no tambor da arma de fogo (...)”

Ao impor a custódia cautelar ao paciente, o juízo a quo, ponderou que a ordem pública estaria abalada ante a gravidade concreta da conduta,
aferida a partir quantidade e variedade de droga apreendida, bem como pela captura de
e inúmeros petrechos relacionados à atividade de tráfico ilícito de drogas, além de arma de fogo, munições e acessórios, tudo na presença de menor de idade.

Transcrevo fragmento da decisão, ID. N. 30622481
in verbis:

“Trata-se de comunicação de prisão em flagrante feita pela autoridade policial, acompanhado do auto respectivo, nota de culpa e demais documentos, dando NORBERTO CASARIN NETO, como infrator, em tese, dos delitos tipificados no(s) art(s). 33, 35 e 40, inciso VI, todos da Lei 11.343/06 e art. 12 da Lei 10.826/03.

Consta do apuratório que no dia 31 de dezembro de 2019, por volta das 09h00, a Polícia Militar foi acionada, via 190, por pessoa anônima, dando conta de que o local do fato se tratava de “boca de fumo”.

Milicianos para lá se deslocaram, depararam-se com o flagranteado, seu irmão Andre Vinicius Casarin, adolescente de 17 (dezessete) anos, e Sandy Kauani Dias Borges no interior da residência, na qual foram localizados, depois de revista, os seguintes objetos (cf. auto de apreensão de fls. 44 e verso):

a) 35 (trinta e cinco) porções de substâncias análogas a maconha;

b) 1,5 (um e meio) tablete de substância análoga a maconha;

c) 20 (vinte) porções de substâncias análogas à pasta base de cocaína;

d) 05 (cinco) munições de revólver calibre 38 (trinta e oito), sendo 03 (três) intactas e 02 (duas) deflagradas;

e) 02 (duas) munições de revólver calibre 20 (vinte), todas intactas;

f) R$ 1.054,00 (um mil e cinquenta e quatro reais) em espécie,

g) 01 (uma) cartela de cigarro contendo 13 (treze) unidades;

h) 01 (um) revólver calibre 38 (trinta e oito);

i) 03 (três) balanças, sendo duas de cor cinza e outra de cor branca;

j) 02 (duas) unidades de cachimbo;

k) 02 (duas) carteiras de bolso de cor preta;

l) 05 (cinco) celulares;

m) 01 (um) frasco de perfume da marca Amakha;

n) 02 (dois) isqueiros, um de cor azul e outro de cor branca;

o) 01 (um) coldre de cor preta;

p) 01 (um) rolo de papel filme transparente;

q) 01 (um) par de algemas; e

r) 02 (dois) pacotes contendo diversos saquinhos plásticos;

s) 02 (duas) embalagens de rolling paper;

t) várias bitucas de cigarro de maconha.

Apreendeu-se, ainda, 01 (um) bongue usado para fumar maconha, 02 (duas) correntes de cor amarela, 01 (um) pingente de crucifixo e 01 (uma) pulseira de cor amarela (cf. boletim de ocorrência de fls. 8/10).

Questionados, o autuado e seu irmão, menor de idade, teriam confessado informalmente o tráfico de drogas, enquanto que Sandy mencionou ter conhecido André em 30/12/2019, tendo passado a noite na casa dele a convite, desconhecendo os objetos ilícitos lá encontrados.

Depois de ser conduzido à Delegacia de Polícia, NORBERTO retratou-se afirmando desconhecer a origem das drogas, armas e munições apreendidas e que o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) é oriundo de seu trabalho formal, enquanto que o irmão, menor de idade, assumiu sozinho a responsabilidade pela prática delitiva, e Sandy repetiu a versão dada informalmente aos policiais, de que desconhecia os artefatos ilícitos apreendidos.

Diante disso, André Vinicius Casarin e Sandy Kauani Dias foram liberados, o primeiro por ser menor de idade (procedimento próprio da Lei 8.069/90), a segunda por não haver indícios de autoria em seu desfavor, e foi dada voz de prisão ao autuado e conduzido à autoridade policial, que ratificou a prisão em flagrante.

II - FUNDAMENTAÇÃO

II.1 - Da prisão em flagrante

Analisando os autos com acuidade, verifica-se que o auto de prisão em flagrante foi lavrado pela autoridade policial competente, dado o estado de flagrância previsto no art. 302, inciso I, do CPP, bem como foram observadas as garantias previstas no art. 5o, incisos LXI e LXIV, da CRFB/88.

Embora a defesa afirme não haver indícios de autoria em desfavor de custodiado, embora outra conclusão possa advir da instrução criminal, tal requisito vem consubstanciado nas palavras dos agentes policiais responsáveis pela diligência, que declararam que tanto ele quanto o irmão confessaram informalmente a prática delituosa.

Daí porque conformada a prisão em flagrante própria, real ou verdadeira, considerando-se, ademais, tratar-se o crime de tráfico, em regra, de infração permanente, de conduta que se se protrai no tempo, na forma do art. 303 do CPP.

Fez-se necessário o uso de algemas no custodiado por receio de fuga e para preservação da integridade física própria e alheia, em observância à Súmula Vinculante 11 do Supremo Tribunal Federal.

Inquiriram-se o(s) condutor(s), as testemunhas e interrogou(aram)-se o(a)(s) conduzido(a)(s), na forma do art. 304 do CPP.

Alfim, consta a nota de culpa expedida dentro do prazo legal, na determinação do art. 306 do CPP, e, submetido a exame de corpo de delito, não se constatou qualquer ofensa à integridade física ou corporal do flagranteado, o que por ele confirmado nesta solenidade.

E cumprida as demais exigências formais do art. 301 e seguintes do Estatuto Processual Penal, inexistindo quaisquer vícios que possam eventualmente macular o ato, é de se HOMOLOGAR a segregação em exame.

II.2 - Da prisão preventiva

A nova redação do artigo 310 do aludido diploma legal exige que, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá relaxar a prisão ilegal, converter a prisão em flagrante em preventiva, conceder a liberdade provisória ou aplicar medidas cautelares diversas da prisão.

Na hipótese dos autos, por estarem presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva, deixo de arbitrar fiança ao conduzido (art. 324, inciso IV, do CPP), bem como de conceder os benefícios advindos da Lei 12.403/11, tais como a prisão domiciliar (art. 317 do CPP) e as medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP).

De início, os delitos sob investigação, capitulados no art. 33, 35 e 40, inciso VI, todos da Lei 11.343/06 e no art. 12 da Lei 10.826/03, preveem, respectivamente, penas de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, de 3 (três) a 10 (dez) anos, aumentadas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) e detenção de 1 (um) a 3 (três) anos de detenção, crimes estes que são punidos na forma dolosa, como exige o art. 313, inciso I, do CPP:

“Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos”.

Então, com a amplitude das penas restritivas de liberdade - como demonstrado -, perfeitamente possível a fixação de regime fechado, em caso de eventual condenação, o que a afastar possível assertiva de violação ao princípio da homogeneidade.

De outro lado, o art. 312 do Estatuto Processual Penal estabelece que a prisão preventiva poderá ser decretada quando estiverem presentes as provas da existência do crime e os indícios suficientes de autoria (“fumus comissi delicti”), com o fim de tutelar a ordem pública, a ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, para garantir a aplicação da lei penal, bem como em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (“periculum libertatis”).

Quanto ao “fumus comissi delicti”, a prova da existência do crime e o indício suficiente de autoria estão devidamente circunstanciados nos autos pelo auto de apreensão, auto de constatação provisória de droga e declaração dos condutores PM Alexandro Granzoti Moreira e PM Luciano Barbosa de Souza.

No tocante ao “periculum libertatis”, de igual forma, entendo estarem presentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva do autuado.

Não obstante o custodiado seja réu primário e seja genitor de uma criança de apenas três anos de idade, em um primeiro momento demonstra ele desenvoltura e profissionalismo na prática do tráfico, porquanto encontrado em seu poder expressiva quantidade e variedade de entorpecentes e inúmeros petrechos relacionados à atividade de tráfico ilícito de drogas, além de bens de origem duvidosa, de razoável quantia em dinheiro, sem falar na arma de fogo, munições e acessórios, tudo na presença de menor de idade, conforme o auto de apreensão e no auto de constatação provisório de droga, o que dispensa outros comentários.

No respeitante, o Enunciado no 25 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça:

“25. A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva.”

De todo modo, o filho do custodiado, como por ele dito nesta solenidade, está sob os cuidados da avó paterna, não havendo, em princípio, situação de risco, a atrair a possibilidade de substituição da prisão preventiva pela domiciliar, na licença do art. 312, inciso VI, do CPP.

E ainda que argumente ele ser inocente, tendo o irmão, menor de idade, assumido a responsabilidade integral dos delitos capitulados pela autoridade policial, estas versões devem ser analisadas com reservas, pois que as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece indica ser esta prática rotineira em casos deste jaez, em que detidas pessoas maiores e menores no mesmo contexto fático, pois que as últimas são consideradas inimputáveis, atraindo a aplicação da Lei 8.069/90, dando azo à impunidade.

De outro lado, os policiais oficiantes declinaram que tanto o acionado quanto seu irmão confessaram informalmente as condutas criminosas, não havendo por ora motivos para se suspeitar de suas declarações, em inexistindo fator ao revés e prestando eles compromisso como qualquer testemunha, em analogia com o Enunciado Orientativo n.o 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça:

“8. Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

Some-se a isso as consequências nefastas do tráfico de entorpecentes e a perigosidade da substância em exame, de alto poder destrutivo a impor a dependência química e o desmantelamento pessoal dos usuários com profundos efeitos no núcleo familiar, fato gerador de violência e criminalidade, mormente os delitos patrimoniais para a aquisição daqueles (entorpecentes), além do severo impacto ao sistema de saúde pública e assistência social, fatores que equiparam tal prática aos delitos hediondos, na dicção do inciso XLIII, do art. 5o, da CRFB/88 e do art. 2o "caput" da Lei 8.072/90.

E extremamente grave o crime de tráfico, quer porque sujeita o agente a pena superior a quatro anos, quer porque vem provocando incessante desassossego à sociedade, quer pela nocividade da substância ilícita.

Aliás, esse delito afeta de tal forma a ordem pública que, além de assemelhado aos hediondos, é considerado inafiançável e insuscetível de sursis, graça, indulto e anistia.

Daí que a primariedade do custodiado ou mesmo a existência eventual de residência fixa ou ocupação lícita não são suficientes a impedir a prática de idênticas infrações penais ou até mais graves.

Sobre o tema, o escólio de Julio Fabbrini Mirabete:

(...)

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, HOMOLOGO a segregação em exame e, com a prova da materialidade, indícios suficientes de autoria e demonstrado que a liberdade do autuado ofende a garantia da ordem pública, nos termos dos arts. 312 e 313, inciso I, ambos do Estatuto Processual Penal, em consonância com o parecer ministerial, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DE NORBERTO CASARIN NETO. (...)”

No caso, como visto, a segregação cautelar foi mantida pelo juízo a quo, em razão da periculosidade social do paciente, evidenciada pelas circunstâncias do flagrante, notadamente pela apreensão de considerável quantidade e variedade de drogas – maconha e cocaína -, arma de fogo, munições, balanças de precisão e petrechos relacionados à atividade de tráfico ilícito de drogas.

De fato, a quantidade e a natureza, ou a diversidade dos entorpecentes apreendidos podem servir de fundamento para decretação da prisão preventiva consoante julgados dos tribunais superiores, “
(RHC n. 61.112/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 22/9/2015, DJe 1o/10/2015; RHC n. 60.962/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 25/8/2015, DJe 15/9/2015). [...]" (RHC n. 55.139/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 22/2/2016).”

Portanto, mostra-se evidente que a custódia preventiva está justificada na necessidade de garantia da ordem pública.

Considerando a fundamentação acima expendida, reputo indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, uma vez que se mostram insuficientes para o resguardo da ordem pública.

Além do mais, a prisão do paciente não ofende aos princípios da proporcionalidade ou da homogeneidade, pois o fato de ser primário não lhe garante a aplicação da pena mínima cominada ao delito a ele imputado. Além disso, a garantia à ordem pública não pode ser abalada diante de mera suposição referente ao regime prisional a ser eventualmente aplicado.

Por fim, os impetrantes não comprovaram, por meio do documento idôneo que o paciente é pai de criança menor de 12 (doze) anos, bem como não demonstraram que ele é indispensável aos cuidados especiais do infante,
pois em seu interrogatório perante a autoridade policial mencionou que seu filho mora com a avó materna, id. N. 30168470.

Dessa forma, presentes os pressupostos e motivos autorizadores da custódia cautelar, elencados no art. 312 do CPP, não se vislumbra o alegado constrangimento ilegal a ser sanado por este tribunal.

Diante do exposto, o meu VOTO é no sentido de denegar a ordem de
habeas corpus.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (1o VOGAL)

Acompanho o voto do Relator.

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (2o VOGAL)

Senhor Presidente:

Ouvi com muita atenção a brilhante sustentação do eminente advogado. Foi muito claro, e com humildade sem tamanho, expôs bem a causa.

Um ponto me chamou atenção e gostaria que a defesa, juntamente com o Relator, pudessem me esclarecer. Se bem entendi, o paciente morava na área rural e há 30 (trinta) dias estava na casa do irmão menor, que é quem possui antecedentes criminais. Não sei se possui antecedentes de tráfico.

ADVOGADO SILVIO EDUARDO POLIDORIO, OABMT 13968/O

Nenhuns dos dois irmãos possuíam antecedentes algum antes dessa primeira abordagem, porém com a primeira liberação do irmão menor, conforme bem destacado no voto do Relator, o irmão menor tornou a ser preso em Sorriso.
Foi juntado o extrato do andamento do processo.

Nesta ou na semana passada – confesso que não consegui documentos para apresentar, pois não represento o irmão menor e não tive acesso aos autos do inquérito –, teve uma apreensão em uma outra boca de fumo em Colíder, onde foi apreendida a mochila e os documentos do irmão menor.

O único vínculo do paciente com a traficância, processualmente falando, foi o fato de ele ser apreendido na residência do irmão menor, em que estava há 10 (dez) dias tão somente, e, a palavra dos policiais que narraram que o paciente e o irmão menor, que se chama André, teriam confessado a prática do crime de tráfico de drogas.

V O T O

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (2o VOGAL)

Parece-me bastante relevante a afirmação de que a residência era do irmão menor, e se o paciente estava lá há 10 (dez) dias – claro, não exime a possibilidade de ele ter participado da traficância isoladamente ou junto com seu irmão –, mas, diante dessas circunstâncias, penso que existe a possibilidade de que a traficância fosse do irmão e entendo que, o eminente advogado deixou bem claro na tribuna, não houve denúncia por corrupção de menor, o parâmetro da denúncia é a posse de arma de fogo e o tráfico de drogas com a causa de aumento do inciso VI, que culminaria no máximo em 7 (sete) anos.

Parece-me possível a aplicação da homogeneidade nesta circunstância até porque a quantidade deve ser considerada, mas esta Câmara em muitas outras situações já concedeu liberdade provisória por quantidades ainda maiores.

Então, gostaria de sugerir que realmente seja concedida parcialmente a ordem com a imposição de medidas cautelares alternativas, inclusive a tornozeleira eletrônica, comparecimento semanal e trabalho na propriedade que a família desenvolve suas atividades.

Penso que seriam bastantes para evitar o risco de reiteração delitiva que está mais calcada na quantidade da droga do que na probabilidade de se reiterar a prática delitiva.

Com a devida vênia, concedo parcialmente a ordem.

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (1o VOGAL)

Tenho preocupação quanto à aplicação do princípio da homogeneidade em tráfico em sede de
habeas corpus
.

Senhor advogado, qual é a quantidade da droga?

ADVOGADO SILVIO EDUARDO POLIDORIO, OABMT 13968/O

Desembargador Marcos Machado:

Foi apreendido 1,5kg de maconha e algumas porções de pasta-base quem montam a 60g aproximadamente.

V O T O RETIFICAÇÃO

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (1o VOGAL)

É uma quantidade de maconha considerável.

Ante a divergência, peço vista dos autos para analisar com mais cuidado.

V O T O RETIFICAÇÃO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (2o VOGAL)

Senhor Presidente:

Pedirei vista conjunta porque quero analisar esta situação particular de ele estar há 10 (dias) na casa do irmão menor, porque se ele estava realmente há 10 (dez) dias, se vivia no campo, é muito pouco provável que nesse interregno tenha amealhado e tenha feito uma clientela para a distribuição de drogas.

Quero analisar essa circunstância.

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (1o VOGAL)

Desembargador Orlando de Almeida Perri:

Comungo com Vossa Excelência, mas tenho pesquisado e visto que infelizmente a droga também tomou conta da zona rural. Não se surpreenda com a hipótese de a droga estar sendo levada para empregados rurais. Não estou dizendo ser o caso, mas não me surpreendo mais.

ADVOGADO SILVIO EDUARDO POLIDORIO, OABMT 13968/O

Excelências:

Peço a observância do artigo 282, §6o do CPP e a ausência de fundamentação em relação a isso.

EM 10 DE MARÇO DE 2020
:

ADIADO O JULGAMENTO EM FACE DO PEDIDO DE VISTA COMPARTILHADA (DES. MARCOS MACHADO E DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI). O RELATOR DENEGOU A ORDEM.

12 DE MAIO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O VISTA

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (2o VOGAL)

Cuida-se de
habeas corpus
aviado em favor de
Norberto Casarin Neto
, preso pela suposta prática dos crimes de tráfico ilícito de substância entorpecente e associação para o tráfico (art. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06), apontando como autoridade coatora o juízo da 3a Vara da Comarca de Colíder.

O relator, Des. Paulo da Cunha, denegou a ordem de
habeas corpus
, mantendo a custódia cautelar decretada pelo juízo de origem, em razão
“da periculosidade social do paciente, evidenciada pelas circunstâncias do flagrante, notadamente pela apreensão de considerável quantidade e variedade de drogas – maconha e cocaína –, arma de fogo, munições, balanças de precisão e petrechos relacionados à atividade de tráfico ilícito de drogas”.

Pedi vista para melhor exame da alegada inexistência de fundamentação para a manutenção da custódia processual, pois, segundo o impetrante, o juízo teria se limitado a fazer ilações vagas sobre a gravidade do delito, sem, contudo, demonstrar a presença dos requisitos legais para a decretação da medida cautelar, ressaltando, ainda, ser o paciente possuidor de predicados pessoais favoráveis, razão pela qual caberia a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, prevista no rol do artigo 319 do Código de Processo Penal.

De proêmio, cumpre esclarecer que a prisão preventiva
, como modalidade de tutela cautelar, não se confunde com tutela antecipatória. Enquanto a primeira busca assegurar a
utilidade
e
eficácia
do provimento jurisdicional final, a segunda busca
adiantar
os resultados da sentença a ser proferida. Uma tem natureza conservativa; outra natureza satisfativa.

Como espécie de medida cautelar, a prisão preventiva há de ser assentada nos critérios da
necessidade
e
adequação
, referidos no art. 282 do Código de Processo Penal, bem como no subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, como prega a boa doutrina.

Bem por isso, cumpre ao juiz, primeiramente, verificar a
necessidade
de se restringir a liberdade do indiciado ou acusado, para tutela aos interesses do processo (conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal), da paz social (garantia da ordem pública) ou da ordem econômica. Diante de um juízo positivo da
necessidade
, cabe perscrutar, dentre as medidas existentes, aquelas que, em observância à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado, apresente-se
adequada
à salvaguarda dos referidos interesses superiores, considerando como tal aquela que se mostre com menor potencial de invasão dos direitos fundamentais do indivíduo.

Não por outra razão que o legislador dispôs
que “A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua
substituição
por outra medida cautelar”
(CPP, art. 282, § 6o).

Na realidade, não é a prisão preventiva que pode ser
“substituída”
por outras medidas cautelares. Ao contrário: apenas quando outras medidas menos gravosas não se mostrarem adequadas é que se abre espaço à prisão preventiva.

De qualquer modo, a prisão preventiva, quando presente sua
necessidade
e
adequação
, há de ser assentada no
fumus comissi delicti
e no
periculum libertatis,
o primeiro relacionado à prova da materialidade do delito e indícios suficientes da autoria, e o segundo a uma das situações descritas no art. 312 do CPP.

A bem da verdade, a prisão preventiva, quando motivada na “ordem pública”, não tem caráter cautelar processual, uma vez que não visa assegurar a eficácia e utilidade do processo, mas preservar a paz social, apresentando-se mesmo com contornos de uma
medida de segurança
.

A expressão “ordem pública”, tendo caráter aberto e sentido indeterminado, tem se prestado às mais diversas e disparatadas interpretações, como reconhece e aponta a doutrina e a jurisprudência nacional.

Não por outra razão, deve vir sempre lastreada em
fatos concretos
observáveis no processo, sob pena de assumir feições antecipatórias da pena, esgarçando o princípio constitucional de presunção de inocência.

De uma maneira geral, não tem aceitação as prisões assentadas na “gravidade do delito”, no “clamor popular”, no “prestígio do Poder Judiciário”, etc.

Na imposição da medida deve o juiz mostrar a
necessidade
e
adequação
dela
com base em elementos dos autos
, e não em meras conjecturas, suposições ou exercício de futurologia.

Mesmo em se tratando da “periculosidade” do agente, cumpre ela ser demonstrada, indicando, com esteio em elementos fáticos do processo ou inquérito, a probabilidade de que, em liberdade, venha a cometer novos crimes, até por atenção e respeito ao princípio da inocência, visto que, conforme observa Ada Pellegrini Grinover,
“o juízo da periculosidade não pode anteceder a verificação da culpabilidade”
(Medidas Cautelares no Processo Penal – Prisão e suas Alternativas, Ed. Revista dos Tribunais, 2011, p. 24).

Assim, as circunstâncias fáticas do caso é que devem mostrar a necessidade da aplicação de medidas cautelares, entre elas a prisão preventiva.

Este é o ensino de Gustavo Henrique Badaró quando assevera:

“A prisão não pode ser um corolário automático da imputação, o que significaria restaurar um regime de prisão obrigatória. A decretação da prisão não pode ter por fundamento apenas a gravidade abstrata do crime (por exemplo, por se tratar de tráfico de drogas ou de roubo). Aliás, tal prisão, além de desrespeitar a garantia constitucional da motivação das decisões judiciais, também fere a presunção de inocência, uma vez que decorreria do tipo penal imputado, independentemente da necessidade concreta da medida”
(Processo Penal, 3a edição, 2015, Ed. Revista dos Tribunais, p. 991).

No caso deste remédio constitucional, a prisão preventiva foi decretada pelos seguintes fundamentos:

“[...] Consta do apuratório que no dia 31 de dezembro de 2019, por volta das 09h00, a Polícia Militar foi acionada, via 190, por pessoa anônima, dando conta de que o local do fato se tratava de “boca de fumo”.

Milicianos para lá se deslocaram, depararam-se com o flagranteado, seu irmão Andre Vinicius Casarin, adolescente de 17 (dezessete) anos, e Sandy Kauani Dias Borges no interior da residência, na qual foram localizados, depois de revista, os seguintes objetos (cf. auto de apreensão de fls. 44 e verso):

a) 35 (trinta e cinco) porções de substâncias análogas a maconha;

b) 1,5 (um e meio) tablete de substância análoga a maconha;

c) 20 (vinte) porções de substâncias análogas à pasta base de cocaína;

d) 05 (cinco) munições de revólver calibre 38 (trinta e oito), sendo 03 (três) intactas e 02 (duas) deflagradas;

e) 02 (duas) munições de revólver calibre 20 (vinte), todas intactas;

f) R$ 1.054,00 (um mil e cinquenta e quatro reais) em espécie,

g) 01 (uma) cartela de cigarro contendo 13 (treze) unidades;

h) 01 (um) revólver calibre 38 (trinta e oito);

i) 03 (três) balanças, sendo duas de cor cinza e outra de cor branca;

j) 02 (duas) unidades de cachimbo;

k) 02 (duas) carteiras de bolso de cor preta;

l) 05 (cinco) celulares;

m) 01 (um) frasco de perfume da marca Amakha;

n) 02 (dois) isqueiros, um de cor azul e outro de cor branca;

o) 01 (um) coldre de cor preta;

p) 01 (um) rolo de papel filme transparente;

q) 01 (um) par de algemas; e

r) 02 (dois) pacotes contendo diversos saquinhos plásticos;

s) 02 (duas) embalagens de rolling paper;

t) várias bitucas de cigarro de maconha.

Apreendeu-se, ainda, 01 (um) bongue usado para fumar maconha, 02 (duas) correntes de cor amarela, 01 (um) pingente de crucifixo e 01 (uma) pulseira de cor amarela (cf. boletim de ocorrência de fls. 8/10).

Questionados, o autuado e seu irmão, menor de idade, teriam confessado informalmente o tráfico de drogas, enquanto que Sandy mencionou ter conhecido André em 30/12/2019, tendo passado a noite na casa dele a convite, desconhecendo os objetos ilícitos lá encontrados.

Depois de ser conduzido à Delegacia de Polícia, Norberto retratou-se afirmando desconhecer a origem das drogas, armas e munições apreendidas e que o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) é oriundo de seu trabalho formal, enquanto que o irmão, menor de idade, assumiu sozinho a responsabilidade pela prática delitiva, e Sandy repetiu a versão dada informalmente aos policiais, de que desconhecia os artefatos ilícitos apreendidos.

[...] Na hipótese dos autos, por estarem presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva, deixo de arbitrar fiança ao conduzido (art. 324, inciso IV, do CPP), bem como de conceder os benefícios advindos da Lei 12.403/11, tais como a prisão domiciliar (art. 317 do CPP) e as medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP).

De início, os delitos sob investigação, capitulados no art. 33, 35 e 40, inciso VI, todos da Lei 11.343/06 e no art. 12 da Lei 10.826/03, preveem, respectivamente, penas de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, de 3 (três) a 10 (dez) anos, aumentadas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) e detenção de 1 (um) a 3 (três) anos de detenção, crimes estes que são punidos na forma dolosa, como exige o art. 313, inciso I, do CPP: [...].

Então, com a amplitude das penas restritivas de liberdade - como demonstrado -, perfeitamente possível a fixação de regime fechado, em caso de eventual condenação, o que a afastar possível assertiva de violação ao princípio da homogeneidade.

De outro lado, o art. 312 do Estatuto Processual Penal estabelece que a prisão preventiva poderá ser decretada quando estiverem presentes as provas da existência do crime e os indícios suficientes de autoria (“fumus comissi delicti”), com o fim de tutelar a ordem pública, a ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, para garantir a aplicação da lei penal, bem como em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (“periculum libertatis”).

Quanto ao “fumus comissi delicti”, a prova da existência do crime e o indício suficiente de autoria estão devidamente circunstanciados nos autos pelo auto de apreensão, auto de constatação provisória de droga e declaração dos condutores PM Alexandro Granzoti Moreira e PM Luciano Barbosa de Souza.

No tocante ao “periculum libertatis”, de igual forma, entendo estarem presentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva do autuado.

Não obstante o custodiado seja réu primário e seja genitor de uma criança de apenas três anos de idade, em um primeiro momento demonstra ele desenvoltura e profissionalismo na prática do tráfico, porquanto encontrado em seu poder expressiva quantidade e variedade de entorpecentes e inúmeros petrechos relacionados à atividade de tráfico ilícito de drogas, além de bens de origem duvidosa, de razoável quantia em dinheiro, sem falar na arma de fogo, munições e acessórios, tudo na presença de menor de idade, conforme o auto de apreensão e no auto de constatação provisório de droga, o que dispensa outros comentários.

No respeitante, o Enunciado no 25 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça:

“25. A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva”.

De todo modo, o filho do custodiado, como por ele dito nesta solenidade, está sob os cuidados da avó paterna, não havendo, em princípio, situação de risco, a atrair a possibilidade de substituição da prisão preventiva pela domiciliar, na licença do art. 312, inciso VI, do CPP.

E ainda que argumente ele ser inocente, tendo o irmão, menor de idade, assumido a responsabilidade integral dos delitos capitulados pela autoridade policial, estas versões devem ser analisadas com reservas, pois que as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece indica ser esta prática rotineira em casos deste jaez, em que detidas pessoas maiores e menores no mesmo contexto fático, pois que as últimas são consideradas inimputáveis, atraindo a aplicação da Lei 8.069/90, dando azo à impunidade.

De outro lado, os policiais oficiantes declinaram que tanto o acionado quanto seu irmão confessaram informalmente as condutas criminosas, não havendo por ora motivos para se suspeitar de suas declarações, em inexistindo fator ao revés e prestando eles compromisso como qualquer testemunha, em analogia com o Enunciado Orientativo n.o 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça: [...].

E extremamente grave o crime de tráfico, quer porque sujeita o agente a pena superior a quatro anos, quer porque vem provocando incessante desassossego à sociedade, quer pela nocividade da substância ilícita.

Aliás, esse delito afeta de tal forma a ordem pública que, além de assemelhado aos hediondos, é considerado inafiançável e insuscetível de sursis, graça, indulto e anistia.

Daí que a primariedade do custodiado ou mesmo a existência eventual de residência fixa ou ocupação lícita não são suficientes a impedir a prática de idênticas infrações penais ou até mais graves. [...]”.

Após analisar as circunstâncias que norteiam o caso em apreço, não visualizo – pelo menos por ora – a imprescindibilidade da medida extrema imposta ao paciente Norberto Casarin Neto.

Não questiono, aqui, a gravidade dos fatos imputados ao acusado, pois, segundo apurado, foi encontrada em sua posse quantidade significativa de maconha (
mais de 1,5 quilos
), além de 60 gramas de cocaína, o que, por si só, justificaria a prisão cautelar, para garantia da ordem pública, nos termos do Enunciado 30 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte Estadual.

Entretanto, a despeito da
gravidade
da conduta imputada ao paciente, após examinar o vasto conjunto probatório coligido no presente feito, não verifiquei a presença de base empírica satisfatória a comprovar sua acentuada periculosidade, ou indícios de que, em liberdade, voltará a praticar outros atos delituosos,
notadamente porque não ostenta nenhum registro criminal anterior, predicado que deve ser sopesado em seu favor
.

Em suma: não há, no atual estágio processual, indícios de que o paciente esteja envolvido na prática de outras infrações penais, em especial que faz da mercancia ilícita o seu meio de sobrevivência, já que estava trabalhando na “Casa do Tereré”, na cidade de Colíder, recebendo o valor mensal de R$ 1.000,00 (mil reais).

Depois, a despeito de ter sido encontrada, na residência em que estava morando com seu irmão, 3 (três) balanças de precisão e recortes plásticos – objetos comumente utilizados na mercancia reiterada de drogas –, além de existir denúncias de que ali funcionava uma “boca de fumo”, ao que tudo indica, o acusado estava ali residindo há pouco tempo – aproximadamente trinta dias –, haja vista que consta em sua carteira de trabalho que estava trabalhando na zona rural até o dia 22/11/2019 [id. 30168462], o que, apesar de não afastar o seu envolvimento com o comércio de entorpecentes, aponta, ao menos perfunctoriamente, para o seu irmão a propriedade do estabelecimento ilícito, já que seria difícil de conjecturar a fixação de uma “boca de fumo” em período tão pequeno de “trabalho” (um mês).

A prisão preventiva, por afetar um dos direitos fundamentais mais relevantes do homem, exige um standard de prova em nível tal que incuta no juiz uma alta probabilidade de ser o indiciado/réu o autor ou partícipe do delito averiguado. Quanto maior for a ingerência do direito fundamental afetado, tanto mais se exige da prova da autoria ou participação de quem terá seu direito restringido. Apesar de a lei, quanto à autoria, reclamar apenas a existência de indícios, impõe-se que eles sejam fortes, graves e relevantes, em magnitude que permita afastar o estado jurídico de inocência, que acalenta os acusados em geral no processo penal.

Bem por isso, não bastam meras suspeitas, conjecturas ou ilações. Muito embora o grau de certeza não seja o mesmo exigido para a condenação, certo é que o standard de prova, para decretação da prisão preventiva, deve indicar não apenas a possibilidade, mas a probabilidade, ao menos prevalecente, de o réu/indiciado ser o autor do fato delituoso.

Em um sistema democrático, regido por um estado de direito – onde a dignidade do ser humano está no vértice da Constituição Federal –, a prisão, antes da condenação, deve ser reservada a situações excepcionais, quando, comprovadamente, houve risco ao processo, à finalidade dele, ou à ordem pública, mesmo assim se houver caudal probatório que indique a
alta probabilidade
de o acusado ser o autor do crime.

No caso em análise, conquanto não se possa desprezar a possibilidade de o paciente estar exercendo a traficância com seu irmão, também não se deve ignorar a possibilidade de ele estar alheio ao tráfico, mesmo estando ambos sob o mesmo teto.

Embora seja comum, em casos tais, o menor infrator assumir a responsabilidade do crime, neste caso específico chama a atenção o fato de o paciente ter recém chegado à cidade, quando, ao que tudo indica, procurou abrigo na casa do irmão, onde a mercancia de drogas se desenvolvia.

Não me parece crível que, em tão pouco tempo, tenha organizado a “boca de fumo”, que, pelo volume de drogas, apetrechos e objetos encontrados, já funcionava há algum tempo.

Depois, não há evidências que tenha se associado ao irmão, que, conforme registrado alhures, assumiu toda a responsabilidade pela aquisição e comércio dos entorpecentes. Nesse ponto, os empregos que conseguiu após sua chegada à cidade de Colíder [id. 30168462] – Supermercado Machado e Casa do Tereré –, denotam que procurou desenvolver atividade lícita.

De qualquer sorte, mesmo considerando a existência de indícios bastantes para a prisão preventiva, entendo que pode ela ser perfeitamente substituída por medidas cautelares alternativas, posto que não se pode presumir que voltará a delinquir. O risco de reincidência (em sentido
lato
) – avaliável para fins da custódia cautelar – deve ser real e concreto, decorrente de base empírica verificável nos autos.

Por fim, inexiste nos autos nenhuma evidência concreta de que o acusado pretende, de alguma maneira, embaraçar a instrução criminal, seja forjando ou destruindo provas, ameaçando testemunhas ou, até mesmo, criando falsos álibis para se esquivar da responsabilidade penal.

Com base em tais premissas, entendo cabível – e adequada
neste caso específico
– a substituição da prisão preventiva do paciente por outras medidas cautelares, por se afigurarem adequadas e suficientes às finalidades do processo e da ordem pública.

À vista do exposto, com a devida vênia ao entendimento do douto Relator,
CONCEDO EM PARTE
a ordem de
habeas corpus
impetrada em favor de
Norberto Casarin Neto
para substituir a prisão preventiva pelas seguintes medidas:

(i) comparecimento mensal em juízo, até o quinto dia útil, para informar e justificar suas atividades;

(ii) não se ausentar do território da comarca, sem autorização judicial, comunicando à autoridade judiciária, imediatamente, eventual mudança de endereço, fornecendo o novo lugar em que poderá ser encontrado;

(iii) mudança para a zona rural, conforme solicitado, a fim de residir e trabalhar na Fazenda Casarin, nos termos da proposta de emprego de id. 30168472;

(iv) não frequentar bares, casas de jogos, boates,
bocas de fumo e congêneres
;

(v) não portar armas e não ingerir bebidas alcoólicas;

(vi)
não fazer uso de substância entorpecente
;

(vii) recolher-se em residência no período noturno, finais de semana e nos dias de folga;

(viii) não se envolver em outro fato criminoso;

(ix) monitoramento eletrônico por meio de tornozeleiras, com autorização de circulação no perímetro da zona rural em que residirá e trabalhará, e a zona urbana para se apresentar em juízo e eventualmente para tratamento médico próprio e de seu filho.

Expeça-se
alvará de soltura
em favor do paciente,
salvo se por outro motivo estiver preso
, advertindo-o expressamente sobre as medidas cautelares impostas, e
sobre a possibilidade de decreto de nova prisão, em caso de descumprimento
.

É como voto.

V O T O VISTA (ORAL)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (1o VOGAL)

Egrégia Câmara:

Acompanho a divergência para substituir a prisão preventiva por medidas cautelares.

É como voto.

EM 12 DE MAIO DE 2020:

POR MAIORIA, CONCEDERAM A ORDEM.

V O T O S V O G A I S

HABEAS CORPUS N. 1000493-79.2020.811.0000 – CLASSE CNJ – 307 – COMARCA DE COLÍDER

IMPETRANTE: SILVIO EDUARDO POLIDORIO E OUTROS

PACIENTE: NORBERTO CASARIN NETO

VOTO 2o VOGAL.

Cuida-se de
habeas corpus
aviado em favor de
Norberto Casarin Neto
, preso pela suposta prática dos crimes de tráfico ilícito de substância entorpecente e associação para o tráfico (art. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06), apontando como autoridade coatora o juízo da 3a Vara da Comarca de Colíder.

O relator, Des. Paulo da Cunha, denegou a ordem de
habeas corpus
, mantendo a custódia cautelar decretada pelo juízo de origem, em razão
“da periculosidade social do paciente, evidenciada pelas circunstâncias do flagrante, notadamente pela apreensão de considerável quantidade e variedade de drogas – maconha e cocaína –, arma de fogo, munições, balanças de precisão e petrechos relacionados à atividade de tráfico ilícito de drogas”.

Pedi vista para melhor exame da alegada inexistência de fundamentação para a manutenção da custódia processual, pois, segundo o impetrante, o juízo teria se limitado a fazer ilações vagas sobre a gravidade do delito, sem, contudo, demonstrar a presença dos requisitos legais para a decretação da medida cautelar, ressaltando, ainda, ser o paciente possuidor de predicados pessoais favoráveis, razão pela qual caberia a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, prevista no rol do artigo 319 do Código de Processo Penal.

De proêmio, cumpre esclarecer que a prisão preventiva
, como modalidade de tutela cautelar, não se confunde com tutela antecipatória. Enquanto a primeira busca assegurar a
utilidade
e
eficácia
do provimento jurisdicional final, a segunda busca
adiantar
os resultados da sentença a ser proferida. Uma tem natureza conservativa; outra natureza satisfativa.

Como espécie de medida cautelar, a prisão preventiva há de ser assentada nos critérios da
necessidade
e
adequação
, referidos no art. 282 do Código de Processo Penal, bem como no subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, como prega a boa doutrina.

Bem por isso, cumpre ao juiz, primeiramente, verificar a
necessidade
de se restringir a liberdade do indiciado ou acusado, para tutela aos interesses do processo (conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal), da paz social (garantia da ordem pública) ou da ordem econômica. Diante de um juízo positivo da
necessidade
, cabe perscrutar, dentre as medidas existentes, aquelas que, em observância à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado, apresente-se
adequada
à salvaguarda dos referidos interesses superiores, considerando como tal aquela que se mostre com menor potencial de invasão dos direitos fundamentais do indivíduo.

Não por outra razão que o legislador dispôs
que “A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua
substituição
por outra medida cautelar”
(CPP, art. 282, § 6o).

Na realidade, não é a prisão preventiva que pode ser
“substituída”
por outras medidas cautelares. Ao contrário: apenas quando outras medidas menos gravosas não se mostrarem adequadas é que se abre espaço à prisão preventiva.

De qualquer modo, a prisão preventiva, quando presente sua
necessidade
e
adequação
, há de ser assentada no
fumus comissi delicti
e no
periculum libertatis,
o primeiro relacionado à prova da materialidade do delito e indícios suficientes da autoria, e o segundo a uma das situações descritas no art. 312 do CPP.

A bem da verdade, a prisão preventiva, quando motivada na “ordem pública”, não tem caráter cautelar processual, uma vez que não visa assegurar a eficácia e utilidade do processo, mas preservar a paz social, apresentando-se mesmo com contornos de uma
medida de segurança
.

A expressão “ordem pública”, tendo caráter aberto e sentido indeterminado, tem se prestado às mais diversas e disparatadas interpretações, como reconhece e aponta a doutrina e a jurisprudência nacional.

Não por outra razão, deve vir sempre lastreada em
fatos concretos
observáveis no processo, sob pena de assumir feições antecipatórias da pena, esgarçando o princípio constitucional de presunção de inocência.

De uma maneira geral, não tem aceitação as prisões assentadas na “gravidade do delito”, no “clamor popular”, no “prestígio do Poder Judiciário”, etc.

Na imposição da medida deve o juiz mostrar a
necessidade
e
adequação
dela
com base em elementos dos autos
, e não em meras conjecturas, suposições ou exercício de futurologia.

Mesmo em se tratando da “periculosidade” do agente, cumpre ela ser demonstrada, indicando, com esteio em elementos fáticos do processo ou inquérito, a probabilidade de que, em liberdade, venha a cometer novos crimes, até por atenção e respeito ao princípio da inocência, visto que, conforme observa Ada Pellegrini Grinover,
“o juízo da periculosidade não pode anteceder a verificação da culpabilidade”
(Medidas Cautelares no Processo Penal – Prisão e suas Alternativas, Ed. Revista dos Tribunais, 2011, p. 24).

Assim, as circunstâncias fáticas do caso é que devem mostrar a necessidade da aplicação de medidas cautelares, entre elas a prisão preventiva.

Este é o ensino de Gustavo Henrique Badaró quando assevera:

“A prisão não pode ser um corolário automático da imputação, o que significaria restaurar um regime de prisão obrigatória. A decretação da prisão não pode ter por fundamento apenas a gravidade abstrata do crime (por exemplo, por se tratar de tráfico de drogas ou de roubo). Aliás, tal prisão, além de desrespeitar a garantia constitucional da motivação das decisões judiciais, também fere a presunção de inocência, uma vez que decorreria do tipo penal imputado, independentemente da necessidade concreta da medida”
(Processo Penal, 3a edição, 2015, Ed. Revista dos Tribunais, p. 991).

No caso deste remédio constitucional, a prisão preventiva foi decretada pelos seguintes fundamentos:

“[...] Consta do apuratório que no dia 31 de dezembro de 2019, por volta das 09h00, a Polícia Militar foi acionada, via 190, por pessoa anônima, dando conta de que o local do fato se tratava de “boca de fumo”.

Milicianos para lá se deslocaram, depararam-se com o flagranteado, seu irmão Andre Vinicius Casarin, adolescente de 17 (dezessete) anos, e Sandy Kauani Dias Borges no interior da residência, na qual foram localizados, depois de revista, os seguintes objetos (cf. auto de apreensão de fls. 44 e verso):

a) 35 (trinta e cinco) porções de substâncias análogas a maconha;

b) 1,5 (um e meio) tablete de substância análoga a maconha;

c) 20 (vinte) porções de substâncias análogas à pasta base de cocaína;

d) 05 (cinco) munições de revólver calibre 38 (trinta e oito), sendo 03 (três) intactas e 02 (duas) deflagradas;

e) 02 (duas) munições de revólver calibre 20 (vinte), todas intactas;

f) R$ 1.054,00 (um mil e cinquenta e quatro reais) em espécie,

g) 01 (uma) cartela de cigarro contendo 13 (treze) unidades;

h) 01 (um) revólver calibre 38 (trinta e oito);

i) 03 (três) balanças, sendo duas de cor cinza e outra de cor branca;

j) 02 (duas) unidades de cachimbo;

k) 02 (duas) carteiras de bolso de cor preta;

l) 05 (cinco) celulares;

m) 01 (um) frasco de perfume da marca Amakha;

n) 02 (dois) isqueiros, um de cor azul e outro de cor branca;

o) 01 (um) coldre de cor preta;

p) 01 (um) rolo de papel filme transparente;

q) 01 (um) par de algemas; e

r) 02 (dois) pacotes contendo diversos saquinhos plásticos;

s) 02 (duas) embalagens de rolling paper;

t) várias bitucas de cigarro de maconha.

Apreendeu-se, ainda, 01 (um) bongue usado para fumar maconha, 02 (duas) correntes de cor amarela, 01 (um) pingente de crucifixo e 01 (uma) pulseira de cor amarela (cf. boletim de ocorrência de fls. 8/10).

Questionados, o autuado e seu irmão, menor de idade, teriam confessado informalmente o tráfico de drogas, enquanto que Sandy mencionou ter conhecido André em 30/12/2019, tendo passado a noite na casa dele a convite, desconhecendo os objetos ilícitos lá encontrados.

Depois de ser conduzido à Delegacia de Polícia, Norberto retratou-se afirmando desconhecer a origem das drogas, armas e munições apreendidas e que o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) é oriundo de seu trabalho formal, enquanto que o irmão, menor de idade, assumiu sozinho a responsabilidade pela prática delitiva, e Sandy repetiu a versão dada informalmente aos policiais, de que desconhecia os artefatos ilícitos apreendidos.

[...] Na hipótese dos autos, por estarem presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva, deixo de arbitrar fiança ao conduzido (art. 324, inciso IV, do CPP), bem como de conceder os benefícios advindos da Lei 12.403/11, tais como a prisão domiciliar (art. 317 do CPP) e as medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP).

De início, os delitos sob investigação, capitulados no art. 33, 35 e 40, inciso VI, todos da Lei 11.343/06 e no art. 12 da Lei 10.826/03, preveem, respectivamente, penas de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, de 3 (três) a 10 (dez) anos, aumentadas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) e detenção de 1 (um) a 3 (três) anos de detenção, crimes estes que são punidos na forma dolosa, como exige o art. 313, inciso I, do CPP: [...].

Então, com a amplitude das penas restritivas de liberdade - como demonstrado -, perfeitamente possível a fixação de regime fechado, em caso de eventual condenação, o que a afastar possível assertiva de violação ao princípio da homogeneidade.

De outro lado, o art. 312 do Estatuto Processual Penal estabelece que a prisão preventiva poderá ser decretada quando estiverem presentes as provas da existência do crime e os indícios suficientes de autoria (“fumus comissi delicti”), com o fim de tutelar a ordem pública, a ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, para garantir a aplicação da lei penal, bem como em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (“periculum libertatis”).

Quanto ao “fumus comissi delicti”, a prova da existência do crime e o indício suficiente de autoria estão devidamente circunstanciados nos autos pelo auto de apreensão, auto de constatação provisória de droga e declaração dos condutores PM Alexandro Granzoti Moreira e PM Luciano Barbosa de Souza.

No tocante ao “periculum libertatis”, de igual forma, entendo estarem presentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva do autuado.

Não obstante o custodiado seja réu primário e seja genitor de uma criança de apenas três anos de idade, em um primeiro momento demonstra ele desenvoltura e profissionalismo na prática do tráfico, porquanto encontrado em seu poder expressiva quantidade e variedade de entorpecentes e inúmeros petrechos relacionados à atividade de tráfico ilícito de drogas, além de bens de origem duvidosa, de razoável quantia em dinheiro, sem falar na arma de fogo, munições e acessórios, tudo na presença de menor de idade, conforme o auto de apreensão e no auto de constatação provisório de droga, o que dispensa outros comentários.

No respeitante, o Enunciado no 25 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça:

“25. A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva”.

De todo modo, o filho do custodiado, como por ele dito nesta solenidade, está sob os cuidados da avó paterna, não havendo, em princípio, situação de risco, a atrair a possibilidade de substituição da prisão preventiva pela domiciliar, na licença do art. 312, inciso VI, do CPP.

E ainda que argumente ele ser inocente, tendo o irmão, menor de idade, assumido a responsabilidade integral dos delitos capitulados pela autoridade policial, estas versões devem ser analisadas com reservas, pois que as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece indica ser esta prática rotineira em casos deste jaez, em que detidas pessoas maiores e menores no mesmo contexto fático, pois que as últimas são consideradas inimputáveis, atraindo a aplicação da Lei 8.069/90, dando azo à impunidade.

De outro lado, os policiais oficiantes declinaram que tanto o acionado quanto seu irmão confessaram informalmente as condutas criminosas, não havendo por ora motivos para se suspeitar de suas declarações, em inexistindo fator ao revés e prestando eles compromisso como qualquer testemunha, em analogia com o Enunciado Orientativo n.o 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça: [...].

E extremamente grave o crime de tráfico, quer porque sujeita o agente a pena superior a quatro anos, quer porque vem provocando incessante desassossego à sociedade, quer pela nocividade da substância ilícita.

Aliás, esse delito afeta de tal forma a ordem pública que, além de assemelhado aos hediondos, é considerado inafiançável e insuscetível de sursis, graça, indulto e anistia.

Daí que a primariedade do custodiado ou mesmo a existência eventual de residência fixa ou ocupação lícita não são suficientes a impedir a prática de idênticas infrações penais ou até mais graves. [...]”.

Após analisar as circunstâncias que norteiam o caso em apreço, não visualizo – pelo menos por ora – a imprescindibilidade da medida extrema imposta ao paciente Norberto Casarin Neto.

Não questiono, aqui, a gravidade dos fatos imputados ao acusado, pois, segundo apurado, foi encontrada em sua posse quantidade significativa de maconha (
mais de 1,5 quilos
), além de 60 gramas de cocaína, o que, por si só, justificaria a prisão cautelar, para garantia da ordem pública, nos termos do Enunciado 30 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte Estadual.

Entretanto, a despeito da
gravidade
da conduta imputada ao paciente, após examinar o vasto conjunto probatório coligido no presente feito, não verifiquei a presença de base empírica satisfatória a comprovar sua acentuada periculosidade, ou indícios de que, em liberdade, voltará a praticar outros atos delituosos,
notadamente porque não ostenta nenhum registro criminal anterior, predicado que deve ser sopesado em seu favor
.

Em suma: não há, no atual estágio processual, indícios de que o paciente esteja envolvido na prática de outras infrações penais, em especial que faz da mercancia ilícita o seu meio de sobrevivência, já que estava trabalhando na “Casa do Tereré”, na cidade de Colíder, recebendo o valor mensal de R$ 1.000,00 (mil reais).

Depois, a despeito de ter sido encontrada, na residência em que estava morando com seu irmão, 3 (três) balanças de precisão e recortes plásticos – objetos comumente utilizados na mercancia reiterada de drogas –, além de existir denúncias de que ali funcionava uma “boca de fumo”, ao que tudo indica, o acusado estava ali residindo há pouco tempo – aproximadamente trinta dias –, haja vista que consta em sua carteira de trabalho que estava trabalhando na zona rural até o dia 22/11/2019 [id. 30168462], o que, apesar de não afastar o seu envolvimento com o comércio de entorpecentes, aponta, ao menos perfunctoriamente, para o seu irmão a propriedade do estabelecimento ilícito, já que seria difícil de conjecturar a fixação de uma “boca de fumo” em período tão pequeno de “trabalho” (um mês).

A prisão preventiva, por afetar um dos direitos fundamentais mais relevantes do homem, exige um standard de prova em nível tal que incuta no juiz uma alta probabilidade de ser o indiciado/réu o autor ou partícipe do delito averiguado. Quanto maior for a ingerência do direito fundamental afetado, tanto mais se exige da prova da autoria ou participação de quem terá seu direito restringido. Apesar de a lei, quanto à autoria, reclamar apenas a existência de indícios, impõe-se que eles sejam fortes, graves e relevantes, em magnitude que permita afastar o estado jurídico de inocência, que acalenta os acusados em geral no processo penal.

Bem por isso, não bastam meras suspeitas, conjecturas ou ilações. Muito embora o grau de certeza não seja o mesmo exigido para a condenação, certo é que o standard de prova, para decretação da prisão preventiva, deve indicar não apenas a possibilidade, mas a probabilidade, ao menos prevalecente, de o réu/indiciado ser o autor do fato delituoso.

Em um sistema democrático, regido por um estado de direito – onde a dignidade do ser humano está no vértice da Constituição Federal –, a prisão, antes da condenação, deve ser reservada a situações excepcionais, quando, comprovadamente, houve risco ao processo, à finalidade dele, ou à ordem pública, mesmo assim se houver caudal probatório que indique a
alta probabilidade
de o acusado ser o autor do crime.

No caso em análise, conquanto não se possa desprezar a possibilidade de o paciente estar exercendo a traficância com seu irmão, também não se deve ignorar a possibilidade de ele estar alheio ao tráfico, mesmo estando ambos sob o mesmo teto.

Embora seja comum, em casos tais, o menor infrator assumir a responsabilidade do crime, neste caso específico chama a atenção o fato de o paciente ter recém chegado à cidade, quando, ao que tudo indica, procurou abrigo na casa do irmão, onde a mercancia de drogas se desenvolvia.

Não me parece crível que, em tão pouco tempo, tenha organizado a “boca de fumo”, que, pelo volume de drogas, apetrechos e objetos encontrados, já funcionava há algum tempo.

Depois, não há evidências que tenha se associado ao irmão, que, conforme registrado alhures, assumiu toda a responsabilidade pela aquisição e comércio dos entorpecentes. Nesse ponto, os empregos que conseguiu após sua chegada à cidade de Colíder [id. 30168462] – Supermercado Machado e Casa do Tereré –, denotam que procurou desenvolver atividade lícita.

De qualquer sorte, mesmo considerando a existência de indícios bastantes para a prisão preventiva, entendo que pode ela ser perfeitamente substituída por medidas cautelares alternativas, posto que não se pode presumir que voltará a delinquir. O risco de reincidência (em sentido
lato
) – avaliável para fins da custódia cautelar – deve ser real e concreto, decorrente de base empírica verificável nos autos.

Por fim, inexiste nos autos nenhuma evidência concreta de que o acusado pretende, de alguma maneira, embaraçar a instrução criminal, seja forjando ou destruindo provas, ameaçando testemunhas ou, até mesmo, criando falsos álibis para se esquivar da responsabilidade penal.

Com base em tais premissas, entendo cabível – e adequada
neste caso específico
– a substituição da prisão preventiva do paciente por outras medidas cautelares, por se afigurarem adequadas e suficientes às finalidades do processo e da ordem pública.

À vista do exposto, com a devida vênia ao entendimento do douto Relator,
CONCEDO EM PARTE
a ordem de
habeas corpus
impetrada em favor de
Norberto Casarin Neto
para substituir a prisão preventiva pelas seguintes medidas:

(i) comparecimento mensal em juízo, até o quinto dia útil, para informar e justificar suas atividades;

(ii) não se ausentar do território da comarca, sem autorização judicial, comunicando à autoridade judiciária, imediatamente, eventual mudança de endereço, fornecendo o novo lugar em que poderá ser encontrado;

(iii) mudança para a zona rural, conforme solicitado, a fim de residir e trabalhar na Fazenda Casarin, nos termos da proposta de emprego de id. 30168472;

(iv) não frequentar bares, casas de jogos, boates,
bocas de fumo e congêneres
;

(v) não portar armas e não ingerir bebidas alcoólicas;

(vi)
não fazer uso de substância entorpecente
;

(vii) recolher-se em residência no período noturno, finais de semana e nos dias de folga;

(viii) não se envolver em outro fato criminoso;

(ix) monitoramento eletrônico por meio de tornozeleiras, com autorização de circulação no perímetro da zona rural em que residirá e trabalhará, e a zona urbana para se apresentar em juízo e eventualmente para tratamento médico próprio e de seu filho.

Expeça-se
alvará de soltura
em favor do paciente,
salvo se por outro motivo estiver preso
, advertindo-o expressamente sobre as medidas cautelares impostas, e
sobre a possibilidade de decreto de nova prisão, em caso de descumprimento
.

É como voto.

IMPETRANTE
- LUANA CRISTINA DE ARAUJO CANOVA

IMPETRANTE
- SUELEN DAIANA DE ARAUJO CANOVA

IMPETRANTE
- SILVIO EDUARDO POLIDORIO

IMPETRADO
- JUÍZO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE COLÍDER

RELATOR:
EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

PRESIDIU ESTE JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

EMENTA

HABEAS CORPUS
– TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE JUSTIFIQUE A CONSTRIÇÃO CAUTELAR – GRAVIDADE ABSTRATA DOS CRIMES E INEXISTÊNCIA DE BASE EMPÍRICA A COMPROVAR O RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA – SEGREGAÇÃO QUE NÃO ATINGE A FINALIDADE A QUE SE DESTINA – PACIENTE PRIMÁRIO – POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR CAUTELARES DIVERSAS – MEDIDA EXCEPCIONAL QUE DEVE SER PONDERADA COM PRUDÊNCIA E RAZOABILIDADE – PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA –
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA
, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A imposição de medidas cautelares exige a demonstração da
necessidade
e
adequação
da providência, que deve se fundar ainda na proporcionalidade em sentido estrito.

Presente a
necessidade
, cabe ao juiz perscrutar, dentre as medidas existentes, aquelas que, em observância à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do indiciado ou acusado, apresente-se
adequada
à salvaguarda dos interesses superiores do processo, da paz social ou da ordem econômica, considerando como tal aquela que se mostre com menor potencial de invasão aos direitos fundamentais do indivíduo, máxime diante de sua presunção constitucional de inocência.

A ausência de indicativos concretos a apontar que a liberdade do paciente colocará em risco a garantia da ordem pública, obsta o reconhecimento do
periculum libertatis
, requisito indispensável para manutenção da custódia cautelar, que poderá ser substituída por outras medidas cautelares menos gravosas, em homenagem ao princípio da intervenção mínima.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Trata-se de
habeas corpus,
interposto pelos advogados Silvio Eduardo Polidorio, Luana Cristina de Araujo Canova e Suelen Daiana de Araujo Canova, em favor de
NORBERTO CASARIN NETO
, apontando como autoridade coatora o Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Colíder/MT.

Narram que o paciente foi preso em flagrante, com a posterior conversão em prisão preventiva, acusado da prática, em tese, dos crimes tipificado nos arts. 33, 35 e 40, inciso VI da Lei n. 11.343/06.

Sustentam, em síntese, que não estão presentes os requisitos da prisão preventiva previsto o art. 312 do CPP, bem como não há fundamentação adequada no decreto constritivo, pois
o juízo utilizou o núcleo da tipologia criminosa como justificativa para garantia da ordem pública.

Ressaltam a sua primariedade, residência fixa e ocupação lícita, bem como é pai de um filho de 03 anos, de modo que é possível a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, tendo em vista os predicados pessoais favoráveis do paciente.

Diante disso, requereram, liminarmente, a concessão da ordem com a expedição de alvará de soltura, a fim de que o paciente responda ao processo em liberdade. No mérito, pugna pela ratificação da liminar.

A liminar foi
indeferida
, consoante
ID. 30288991, pág. 01/02.

As informações de praxe foram prestadas, consoante
ID. 30622480
de pág. 01/03.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
DENEGAÇÃO DA ORDEM
, conforme ID. 3363469, de pág. 01/03.

Em petição incidental, o impetrante reforça os argumentos deduzidos na inicial, alegando
que a segregação cautelar é desproporcional e ofende ao princípio da homogeneidade, uma vez que, em caso de eventual condenação, o paciente por ser primário cumprirá pena em regime semiaberto ou aberto.

Por fim,
os impetrantes
requerem a
intimação, acerca da data de julgamento para fins de sustentação oral.

É o relatório.

PARECER ORAL

O EXMO. SR. DR. JOSÉ DE MEDEIROS (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO SILVIO EDUARDO POLIDORIO, OABMT 13968.

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Como relatado, os impetrantes buscam a revogação da prisão preventiva imposta ao paciente
NORBERTO CASARIN NETO
, apontando a suposta ausência dos motivos autorizadores da medida e a possibilidade de aplicação de medidas cautelares menos onerosas.

Extrai-se dos autos que o paciente foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 12 da Lei n. 10.826/2003, e artigo 33, caput c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06, todos na forma do art. 69 do Código Penal, pois encontrado em sua residência.

“(...) 20 (vinte) embalagens plásticas, em formato de trouxinhas, contendo massa bruta de 5,9g (cinco gramas e nove decigramas) de COCAÍNA; 02 (duas) embalagens plásticas, em - formato de tabletes, contendo 1.510,3 (um mil, quinhentos e dez gramas e três decigramas) de Cannabis sativa; 35 (trinta e cinco) embalagens plásticas, em formato de trouxinhas, contendo 6,41g (cinquenta e seis gramas e quatro decigramas) de Cannabis sativa (...) três balanças de precisão, no interior de uma gaveta em uma estante que fica na sala da residência, além de embalagens plásticas usadas para embalar drogas; uma arma de fogo calibre 38, a qual estava dentro da caixa do vaso sanitário; duas munições calibre 20 intactas; cinco munições calibre 38, sendo duas deflagradas e três intactas, estas últimas no tambor da arma de fogo (...)”

Ao impor a custódia cautelar ao paciente, o juízo a quo, ponderou que a ordem pública estaria abalada ante a gravidade concreta da conduta,
aferida a partir quantidade e variedade de droga apreendida, bem como pela captura de
e inúmeros petrechos relacionados à atividade de tráfico ilícito de drogas, além de arma de fogo, munições e acessórios, tudo na presença de menor de idade.

Transcrevo fragmento da decisão, ID. N. 30622481
in verbis:

“Trata-se de comunicação de prisão em flagrante feita pela autoridade policial, acompanhado do auto respectivo, nota de culpa e demais documentos, dando NORBERTO CASARIN NETO, como infrator, em tese, dos delitos tipificados no(s) art(s). 33, 35 e 40, inciso VI, todos da Lei 11.343/06 e art. 12 da Lei 10.826/03.

Consta do apuratório que no dia 31 de dezembro de 2019, por volta das 09h00, a Polícia Militar foi acionada, via 190, por pessoa anônima, dando conta de que o local do fato se tratava de “boca de fumo”.

Milicianos para lá se deslocaram, depararam-se com o flagranteado, seu irmão Andre Vinicius Casarin, adolescente de 17 (dezessete) anos, e Sandy Kauani Dias Borges no interior da residência, na qual foram localizados, depois de revista, os seguintes objetos (cf. auto de apreensão de fls. 44 e verso):

a) 35 (trinta e cinco) porções de substâncias análogas a maconha;

b) 1,5 (um e meio) tablete de substância análoga a maconha;

c) 20 (vinte) porções de substâncias análogas à pasta base de cocaína;

d) 05 (cinco) munições de revólver calibre 38 (trinta e oito), sendo 03 (três) intactas e 02 (duas) deflagradas;

e) 02 (duas) munições de revólver calibre 20 (vinte), todas intactas;

f) R$ 1.054,00 (um mil e cinquenta e quatro reais) em espécie,

g) 01 (uma) cartela de cigarro contendo 13 (treze) unidades;

h) 01 (um) revólver calibre 38 (trinta e oito);

i) 03 (três) balanças, sendo duas de cor cinza e outra de cor branca;

j) 02 (duas) unidades de cachimbo;

k) 02 (duas) carteiras de bolso de cor preta;

l) 05 (cinco) celulares;

m) 01 (um) frasco de perfume da marca Amakha;

n) 02 (dois) isqueiros, um de cor azul e outro de cor branca;

o) 01 (um) coldre de cor preta;

p) 01 (um) rolo de papel filme transparente;

q) 01 (um) par de algemas; e

r) 02 (dois) pacotes contendo diversos saquinhos plásticos;

s) 02 (duas) embalagens de rolling paper;

t) várias bitucas de cigarro de maconha.

Apreendeu-se, ainda, 01 (um) bongue usado para fumar maconha, 02 (duas) correntes de cor amarela, 01 (um) pingente de crucifixo e 01 (uma) pulseira de cor amarela (cf. boletim de ocorrência de fls. 8/10).

Questionados, o autuado e seu irmão, menor de idade, teriam confessado informalmente o tráfico de drogas, enquanto que Sandy mencionou ter conhecido André em 30/12/2019, tendo passado a noite na casa dele a convite, desconhecendo os objetos ilícitos lá encontrados.

Depois de ser conduzido à Delegacia de Polícia, NORBERTO retratou-se afirmando desconhecer a origem das drogas, armas e munições apreendidas e que o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) é oriundo de seu trabalho formal, enquanto que o irmão, menor de idade, assumiu sozinho a responsabilidade pela prática delitiva, e Sandy repetiu a versão dada informalmente aos policiais, de que desconhecia os artefatos ilícitos apreendidos.

Diante disso, André Vinicius Casarin e Sandy Kauani Dias foram liberados, o primeiro por ser menor de idade (procedimento próprio da Lei 8.069/90), a segunda por não haver indícios de autoria em seu desfavor, e foi dada voz de prisão ao autuado e conduzido à autoridade policial, que ratificou a prisão em flagrante.

II - FUNDAMENTAÇÃO

II.1 - Da prisão em flagrante

Analisando os autos com acuidade, verifica-se que o auto de prisão em flagrante foi lavrado pela autoridade policial competente, dado o estado de flagrância previsto no art. 302, inciso I, do CPP, bem como foram observadas as garantias previstas no art. 5o, incisos LXI e LXIV, da CRFB/88.

Embora a defesa afirme não haver indícios de autoria em desfavor de custodiado, embora outra conclusão possa advir da instrução criminal, tal requisito vem consubstanciado nas palavras dos agentes policiais responsáveis pela diligência, que declararam que tanto ele quanto o irmão confessaram informalmente a prática delituosa.

Daí porque conformada a prisão em flagrante própria, real ou verdadeira, considerando-se, ademais, tratar-se o crime de tráfico, em regra, de infração permanente, de conduta que se se protrai no tempo, na forma do art. 303 do CPP.

Fez-se necessário o uso de algemas no custodiado por receio de fuga e para preservação da integridade física própria e alheia, em observância à Súmula Vinculante 11 do Supremo Tribunal Federal.

Inquiriram-se o(s) condutor(s), as testemunhas e interrogou(aram)-se o(a)(s) conduzido(a)(s), na forma do art. 304 do CPP.

Alfim, consta a nota de culpa expedida dentro do prazo legal, na determinação do art. 306 do CPP, e, submetido a exame de corpo de delito, não se constatou qualquer ofensa à integridade física ou corporal do flagranteado, o que por ele confirmado nesta solenidade.

E cumprida as demais exigências formais do art. 301 e seguintes do Estatuto Processual Penal, inexistindo quaisquer vícios que possam eventualmente macular o ato, é de se HOMOLOGAR a segregação em exame.

II.2 - Da prisão preventiva

A nova redação do artigo 310 do aludido diploma legal exige que, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá relaxar a prisão ilegal, converter a prisão em flagrante em preventiva, conceder a liberdade provisória ou aplicar medidas cautelares diversas da prisão.

Na hipótese dos autos, por estarem presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva, deixo de arbitrar fiança ao conduzido (art. 324, inciso IV, do CPP), bem como de conceder os benefícios advindos da Lei 12.403/11, tais como a prisão domiciliar (art. 317 do CPP) e as medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP).

De início, os delitos sob investigação, capitulados no art. 33, 35 e 40, inciso VI, todos da Lei 11.343/06 e no art. 12 da Lei 10.826/03, preveem, respectivamente, penas de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, de 3 (três) a 10 (dez) anos, aumentadas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) e detenção de 1 (um) a 3 (três) anos de detenção, crimes estes que são punidos na forma dolosa, como exige o art. 313, inciso I, do CPP:

“Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos”.

Então, com a amplitude das penas restritivas de liberdade - como demonstrado -, perfeitamente possível a fixação de regime fechado, em caso de eventual condenação, o que a afastar possível assertiva de violação ao princípio da homogeneidade.

De outro lado, o art. 312 do Estatuto Processual Penal estabelece que a prisão preventiva poderá ser decretada quando estiverem presentes as provas da existência do crime e os indícios suficientes de autoria (“fumus comissi delicti”), com o fim de tutelar a ordem pública, a ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, para garantir a aplicação da lei penal, bem como em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (“periculum libertatis”).

Quanto ao “fumus comissi delicti”, a prova da existência do crime e o indício suficiente de autoria estão devidamente circunstanciados nos autos pelo auto de apreensão, auto de constatação provisória de droga e declaração dos condutores PM Alexandro Granzoti Moreira e PM Luciano Barbosa de Souza.

No tocante ao “periculum libertatis”, de igual forma, entendo estarem presentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva do autuado.

Não obstante o custodiado seja réu primário e seja genitor de uma criança de apenas três anos de idade, em um primeiro momento demonstra ele desenvoltura e profissionalismo na prática do tráfico, porquanto encontrado em seu poder expressiva quantidade e variedade de entorpecentes e inúmeros petrechos relacionados à atividade de tráfico ilícito de drogas, além de bens de origem duvidosa, de razoável quantia em dinheiro, sem falar na arma de fogo, munições e acessórios, tudo na presença de menor de idade, conforme o auto de apreensão e no auto de constatação provisório de droga, o que dispensa outros comentários.

No respeitante, o Enunciado no 25 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça:

“25. A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva.”

De todo modo, o filho do custodiado, como por ele dito nesta solenidade, está sob os cuidados da avó paterna, não havendo, em princípio, situação de risco, a atrair a possibilidade de substituição da prisão preventiva pela domiciliar, na licença do art. 312, inciso VI, do CPP.

E ainda que argumente ele ser inocente, tendo o irmão, menor de idade, assumido a responsabilidade integral dos delitos capitulados pela autoridade policial, estas versões devem ser analisadas com reservas, pois que as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece indica ser esta prática rotineira em casos deste jaez, em que detidas pessoas maiores e menores no mesmo contexto fático, pois que as últimas são consideradas inimputáveis, atraindo a aplicação da Lei 8.069/90, dando azo à impunidade.

De outro lado, os policiais oficiantes declinaram que tanto o acionado quanto seu irmão confessaram informalmente as condutas criminosas, não havendo por ora motivos para se suspeitar de suas declarações, em inexistindo fator ao revés e prestando eles compromisso como qualquer testemunha, em analogia com o Enunciado Orientativo n.o 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça:

“8. Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

Some-se a isso as consequências nefastas do tráfico de entorpecentes e a perigosidade da substância em exame, de alto poder destrutivo a impor a dependência química e o desmantelamento pessoal dos usuários com profundos efeitos no núcleo familiar, fato gerador de violência e criminalidade, mormente os delitos patrimoniais para a aquisição daqueles (entorpecentes), além do severo impacto ao sistema de saúde pública e assistência social, fatores que equiparam tal prática aos delitos hediondos, na dicção do inciso XLIII, do art. 5o, da CRFB/88 e do art. 2o "caput" da Lei 8.072/90.

E extremamente grave o crime de tráfico, quer porque sujeita o agente a pena superior a quatro anos, quer porque vem provocando incessante desassossego à sociedade, quer pela nocividade da substância ilícita.

Aliás, esse delito afeta de tal forma a ordem pública que, além de assemelhado aos hediondos, é considerado inafiançável e insuscetível de sursis, graça, indulto e anistia.

Daí que a primariedade do custodiado ou mesmo a existência eventual de residência fixa ou ocupação lícita não são suficientes a impedir a prática de idênticas infrações penais ou até mais graves.

Sobre o tema, o escólio de Julio Fabbrini Mirabete:

(...)

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, HOMOLOGO a segregação em exame e, com a prova da materialidade, indícios suficientes de autoria e demonstrado que a liberdade do autuado ofende a garantia da ordem pública, nos termos dos arts. 312 e 313, inciso I, ambos do Estatuto Processual Penal, em consonância com o parecer ministerial, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DE NORBERTO CASARIN NETO. (...)”

No caso, como visto, a segregação cautelar foi mantida pelo juízo a quo, em razão da periculosidade social do paciente, evidenciada pelas circunstâncias do flagrante, notadamente pela apreensão de considerável quantidade e variedade de drogas – maconha e cocaína -, arma de fogo, munições, balanças de precisão e petrechos relacionados à atividade de tráfico ilícito de drogas.

De fato, a quantidade e a natureza, ou a diversidade dos entorpecentes apreendidos podem servir de fundamento para decretação da prisão preventiva consoante julgados dos tribunais superiores, “
(RHC n. 61.112/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 22/9/2015, DJe 1o/10/2015; RHC n. 60.962/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 25/8/2015, DJe 15/9/2015). [...]" (RHC n. 55.139/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 22/2/2016).”

Portanto, mostra-se evidente que a custódia preventiva está justificada na necessidade de garantia da ordem pública.

Considerando a fundamentação acima expendida, reputo indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, uma vez que se mostram insuficientes para o resguardo da ordem pública.

Além do mais, a prisão do paciente não ofende aos princípios da proporcionalidade ou da homogeneidade, pois o fato de ser primário não lhe garante a aplicação da pena mínima cominada ao delito a ele imputado. Além disso, a garantia à ordem pública não pode ser abalada diante de mera suposição referente ao regime prisional a ser eventualmente aplicado.

Por fim, os impetrantes não comprovaram, por meio do documento idôneo que o paciente é pai de criança menor de 12 (doze) anos, bem como não demonstraram que ele é indispensável aos cuidados especiais do infante,
pois em seu interrogatório perante a autoridade policial mencionou que seu filho mora com a avó materna, id. N. 30168470.

Dessa forma, presentes os pressupostos e motivos autorizadores da custódia cautelar, elencados no art. 312 do CPP, não se vislumbra o alegado constrangimento ilegal a ser sanado por este tribunal.

Diante do exposto, o meu VOTO é no sentido de denegar a ordem de
habeas corpus.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (1o VOGAL)

Acompanho o voto do Relator.

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (2o VOGAL)

Senhor Presidente:

Ouvi com muita atenção a brilhante sustentação do eminente advogado. Foi muito claro, e com humildade sem tamanho, expôs bem a causa.

Um ponto me chamou atenção e gostaria que a defesa, juntamente com o Relator, pudessem me esclarecer. Se bem entendi, o paciente morava na área rural e há 30 (trinta) dias estava na casa do irmão menor, que é quem possui antecedentes criminais. Não sei se possui antecedentes de tráfico.

ADVOGADO SILVIO EDUARDO POLIDORIO, OABMT 13968/O

Nenhuns dos dois irmãos possuíam antecedentes algum antes dessa primeira abordagem, porém com a primeira liberação do irmão menor, conforme bem destacado no voto do Relator, o irmão menor tornou a ser preso em Sorriso.
Foi juntado o extrato do andamento do processo.

Nesta ou na semana passada – confesso que não consegui documentos para apresentar, pois não represento o irmão menor e não tive acesso aos autos do inquérito –, teve uma apreensão em uma outra boca de fumo em Colíder, onde foi apreendida a mochila e os documentos do irmão menor.

O único vínculo do paciente com a traficância, processualmente falando, foi o fato de ele ser apreendido na residência do irmão menor, em que estava há 10 (dez) dias tão somente, e, a palavra dos policiais que narraram que o paciente e o irmão menor, que se chama André, teriam confessado a prática do crime de tráfico de drogas.

V O T O

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (2o VOGAL)

Parece-me bastante relevante a afirmação de que a residência era do irmão menor, e se o paciente estava lá há 10 (dez) dias – claro, não exime a possibilidade de ele ter participado da traficância isoladamente ou junto com seu irmão –, mas, diante dessas circunstâncias, penso que existe a possibilidade de que a traficância fosse do irmão e entendo que, o eminente advogado deixou bem claro na tribuna, não houve denúncia por corrupção de menor, o parâmetro da denúncia é a posse de arma de fogo e o tráfico de drogas com a causa de aumento do inciso VI, que culminaria no máximo em 7 (sete) anos.

Parece-me possível a aplicação da homogeneidade nesta circunstância até porque a quantidade deve ser considerada, mas esta Câmara em muitas outras situações já concedeu liberdade provisória por quantidades ainda maiores.

Então, gostaria de sugerir que realmente seja concedida parcialmente a ordem com a imposição de medidas cautelares alternativas, inclusive a tornozeleira eletrônica, comparecimento semanal e trabalho na propriedade que a família desenvolve suas atividades.

Penso que seriam bastantes para evitar o risco de reiteração delitiva que está mais calcada na quantidade da droga do que na probabilidade de se reiterar a prática delitiva.

Com a devida vênia, concedo parcialmente a ordem.

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (1o VOGAL)

Tenho preocupação quanto à aplicação do princípio da homogeneidade em tráfico em sede de
habeas corpus
.

Senhor advogado, qual é a quantidade da droga?

ADVOGADO SILVIO EDUARDO POLIDORIO, OABMT 13968/O

Desembargador Marcos Machado:

Foi apreendido 1,5kg de maconha e algumas porções de pasta-base quem montam a 60g aproximadamente.

V O T O RETIFICAÇÃO

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (1o VOGAL)

É uma quantidade de maconha considerável.

Ante a divergência, peço vista dos autos para analisar com mais cuidado.

V O T O RETIFICAÇÃO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (2o VOGAL)

Senhor Presidente:

Pedirei vista conjunta porque quero analisar esta situação particular de ele estar há 10 (dias) na casa do irmão menor, porque se ele estava realmente há 10 (dez) dias, se vivia no campo, é muito pouco provável que nesse interregno tenha amealhado e tenha feito uma clientela para a distribuição de drogas.

Quero analisar essa circunstância.

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (1o VOGAL)

Desembargador Orlando de Almeida Perri:

Comungo com Vossa Excelência, mas tenho pesquisado e visto que infelizmente a droga também tomou conta da zona rural. Não se surpreenda com a hipótese de a droga estar sendo levada para empregados rurais. Não estou dizendo ser o caso, mas não me surpreendo mais.

ADVOGADO SILVIO EDUARDO POLIDORIO, OABMT 13968/O

Excelências:

Peço a observância do artigo 282, §6o do CPP e a ausência de fundamentação em relação a isso.

EM 10 DE MARÇO DE 2020
:

ADIADO O JULGAMENTO EM FACE DO PEDIDO DE VISTA COMPARTILHADA (DES. MARCOS MACHADO E DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI). O RELATOR DENEGOU A ORDEM.

12 DE MAIO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O VISTA

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (2o VOGAL)

Cuida-se de
habeas corpus
aviado em favor de
Norberto Casarin Neto
, preso pela suposta prática dos crimes de tráfico ilícito de substância entorpecente e associação para o tráfico (art. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06), apontando como autoridade coatora o juízo da 3a Vara da Comarca de Colíder.

O relator, Des. Paulo da Cunha, denegou a ordem de
habeas corpus
, mantendo a custódia cautelar decretada pelo juízo de origem, em razão
“da periculosidade social do paciente, evidenciada pelas circunstâncias do flagrante, notadamente pela apreensão de considerável quantidade e variedade de drogas – maconha e cocaína –, arma de fogo, munições, balanças de precisão e petrechos relacionados à atividade de tráfico ilícito de drogas”.

Pedi vista para melhor exame da alegada inexistência de fundamentação para a manutenção da custódia processual, pois, segundo o impetrante, o juízo teria se limitado a fazer ilações vagas sobre a gravidade do delito, sem, contudo, demonstrar a presença dos requisitos legais para a decretação da medida cautelar, ressaltando, ainda, ser o paciente possuidor de predicados pessoais favoráveis, razão pela qual caberia a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, prevista no rol do artigo 319 do Código de Processo Penal.

De proêmio, cumpre esclarecer que a prisão preventiva
, como modalidade de tutela cautelar, não se confunde com tutela antecipatória. Enquanto a primeira busca assegurar a
utilidade
e
eficácia
do provimento jurisdicional final, a segunda busca
adiantar
os resultados da sentença a ser proferida. Uma tem natureza conservativa; outra natureza satisfativa.

Como espécie de medida cautelar, a prisão preventiva há de ser assentada nos critérios da
necessidade
e
adequação
, referidos no art. 282 do Código de Processo Penal, bem como no subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, como prega a boa doutrina.

Bem por isso, cumpre ao juiz, primeiramente, verificar a
necessidade
de se restringir a liberdade do indiciado ou acusado, para tutela aos interesses do processo (conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal), da paz social (garantia da ordem pública) ou da ordem econômica. Diante de um juízo positivo da
necessidade
, cabe perscrutar, dentre as medidas existentes, aquelas que, em observância à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado, apresente-se
adequada
à salvaguarda dos referidos interesses superiores, considerando como tal aquela que se mostre com menor potencial de invasão dos direitos fundamentais do indivíduo.

Não por outra razão que o legislador dispôs
que “A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua
substituição
por outra medida cautelar”
(CPP, art. 282, § 6o).

Na realidade, não é a prisão preventiva que pode ser
“substituída”
por outras medidas cautelares. Ao contrário: apenas quando outras medidas menos gravosas não se mostrarem adequadas é que se abre espaço à prisão preventiva.

De qualquer modo, a prisão preventiva, quando presente sua
necessidade
e
adequação
, há de ser assentada no
fumus comissi delicti
e no
periculum libertatis,
o primeiro relacionado à prova da materialidade do delito e indícios suficientes da autoria, e o segundo a uma das situações descritas no art. 312 do CPP.

A bem da verdade, a prisão preventiva, quando motivada na “ordem pública”, não tem caráter cautelar processual, uma vez que não visa assegurar a eficácia e utilidade do processo, mas preservar a paz social, apresentando-se mesmo com contornos de uma
medida de segurança
.

A expressão “ordem pública”, tendo caráter aberto e sentido indeterminado, tem se prestado às mais diversas e disparatadas interpretações, como reconhece e aponta a doutrina e a jurisprudência nacional.

Não por outra razão, deve vir sempre lastreada em
fatos concretos
observáveis no processo, sob pena de assumir feições antecipatórias da pena, esgarçando o princípio constitucional de presunção de inocência.

De uma maneira geral, não tem aceitação as prisões assentadas na “gravidade do delito”, no “clamor popular”, no “prestígio do Poder Judiciário”, etc.

Na imposição da medida deve o juiz mostrar a
necessidade
e
adequação
dela
com base em elementos dos autos
, e não em meras conjecturas, suposições ou exercício de futurologia.

Mesmo em se tratando da “periculosidade” do agente, cumpre ela ser demonstrada, indicando, com esteio em elementos fáticos do processo ou inquérito, a probabilidade de que, em liberdade, venha a cometer novos crimes, até por atenção e respeito ao princípio da inocência, visto que, conforme observa Ada Pellegrini Grinover,
“o juízo da periculosidade não pode anteceder a verificação da culpabilidade”
(Medidas Cautelares no Processo Penal – Prisão e suas Alternativas, Ed. Revista dos Tribunais, 2011, p. 24).

Assim, as circunstâncias fáticas do caso é que devem mostrar a necessidade da aplicação de medidas cautelares, entre elas a prisão preventiva.

Este é o ensino de Gustavo Henrique Badaró quando assevera:

“A prisão não pode ser um corolário automático da imputação, o que significaria restaurar um regime de prisão obrigatória. A decretação da prisão não pode ter por fundamento apenas a gravidade abstrata do crime (por exemplo, por se tratar de tráfico de drogas ou de roubo). Aliás, tal prisão, além de desrespeitar a garantia constitucional da motivação das decisões judiciais, também fere a presunção de inocência, uma vez que decorreria do tipo penal imputado, independentemente da necessidade concreta da medida”
(Processo Penal, 3a edição, 2015, Ed. Revista dos Tribunais, p. 991).

No caso deste remédio constitucional, a prisão preventiva foi decretada pelos seguintes fundamentos:

“[...] Consta do apuratório que no dia 31 de dezembro de 2019, por volta das 09h00, a Polícia Militar foi acionada, via 190, por pessoa anônima, dando conta de que o local do fato se tratava de “boca de fumo”.

Milicianos para lá se deslocaram, depararam-se com o flagranteado, seu irmão Andre Vinicius Casarin, adolescente de 17 (dezessete) anos, e Sandy Kauani Dias Borges no interior da residência, na qual foram localizados, depois de revista, os seguintes objetos (cf. auto de apreensão de fls. 44 e verso):

a) 35 (trinta e cinco) porções de substâncias análogas a maconha;

b) 1,5 (um e meio) tablete de substância análoga a maconha;

c) 20 (vinte) porções de substâncias análogas à pasta base de cocaína;

d) 05 (cinco) munições de revólver calibre 38 (trinta e oito), sendo 03 (três) intactas e 02 (duas) deflagradas;

e) 02 (duas) munições de revólver calibre 20 (vinte), todas intactas;

f) R$ 1.054,00 (um mil e cinquenta e quatro reais) em espécie,

g) 01 (uma) cartela de cigarro contendo 13 (treze) unidades;

h) 01 (um) revólver calibre 38 (trinta e oito);

i) 03 (três) balanças, sendo duas de cor cinza e outra de cor branca;

j) 02 (duas) unidades de cachimbo;

k) 02 (duas) carteiras de bolso de cor preta;

l) 05 (cinco) celulares;

m) 01 (um) frasco de perfume da marca Amakha;

n) 02 (dois) isqueiros, um de cor azul e outro de cor branca;

o) 01 (um) coldre de cor preta;

p) 01 (um) rolo de papel filme transparente;

q) 01 (um) par de algemas; e

r) 02 (dois) pacotes contendo diversos saquinhos plásticos;

s) 02 (duas) embalagens de rolling paper;

t) várias bitucas de cigarro de maconha.

Apreendeu-se, ainda, 01 (um) bongue usado para fumar maconha, 02 (duas) correntes de cor amarela, 01 (um) pingente de crucifixo e 01 (uma) pulseira de cor amarela (cf. boletim de ocorrência de fls. 8/10).

Questionados, o autuado e seu irmão, menor de idade, teriam confessado informalmente o tráfico de drogas, enquanto que Sandy mencionou ter conhecido André em 30/12/2019, tendo passado a noite na casa dele a convite, desconhecendo os objetos ilícitos lá encontrados.

Depois de ser conduzido à Delegacia de Polícia, Norberto retratou-se afirmando desconhecer a origem das drogas, armas e munições apreendidas e que o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) é oriundo de seu trabalho formal, enquanto que o irmão, menor de idade, assumiu sozinho a responsabilidade pela prática delitiva, e Sandy repetiu a versão dada informalmente aos policiais, de que desconhecia os artefatos ilícitos apreendidos.

[...] Na hipótese dos autos, por estarem presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva, deixo de arbitrar fiança ao conduzido (art. 324, inciso IV, do CPP), bem como de conceder os benefícios advindos da Lei 12.403/11, tais como a prisão domiciliar (art. 317 do CPP) e as medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP).

De início, os delitos sob investigação, capitulados no art. 33, 35 e 40, inciso VI, todos da Lei 11.343/06 e no art. 12 da Lei 10.826/03, preveem, respectivamente, penas de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, de 3 (três) a 10 (dez) anos, aumentadas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) e detenção de 1 (um) a 3 (três) anos de detenção, crimes estes que são punidos na forma dolosa, como exige o art. 313, inciso I, do CPP: [...].

Então, com a amplitude das penas restritivas de liberdade - como demonstrado -, perfeitamente possível a fixação de regime fechado, em caso de eventual condenação, o que a afastar possível assertiva de violação ao princípio da homogeneidade.

De outro lado, o art. 312 do Estatuto Processual Penal estabelece que a prisão preventiva poderá ser decretada quando estiverem presentes as provas da existência do crime e os indícios suficientes de autoria (“fumus comissi delicti”), com o fim de tutelar a ordem pública, a ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, para garantir a aplicação da lei penal, bem como em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (“periculum libertatis”).

Quanto ao “fumus comissi delicti”, a prova da existência do crime e o indício suficiente de autoria estão devidamente circunstanciados nos autos pelo auto de apreensão, auto de constatação provisória de droga e declaração dos condutores PM Alexandro Granzoti Moreira e PM Luciano Barbosa de Souza.

No tocante ao “periculum libertatis”, de igual forma, entendo estarem presentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva do autuado.

Não obstante o custodiado seja réu primário e seja genitor de uma criança de apenas três anos de idade, em um primeiro momento demonstra ele desenvoltura e profissionalismo na prática do tráfico, porquanto encontrado em seu poder expressiva quantidade e variedade de entorpecentes e inúmeros petrechos relacionados à atividade de tráfico ilícito de drogas, além de bens de origem duvidosa, de razoável quantia em dinheiro, sem falar na arma de fogo, munições e acessórios, tudo na presença de menor de idade, conforme o auto de apreensão e no auto de constatação provisório de droga, o que dispensa outros comentários.

No respeitante, o Enunciado no 25 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça:

“25. A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva”.

De todo modo, o filho do custodiado, como por ele dito nesta solenidade, está sob os cuidados da avó paterna, não havendo, em princípio, situação de risco, a atrair a possibilidade de substituição da prisão preventiva pela domiciliar, na licença do art. 312, inciso VI, do CPP.

E ainda que argumente ele ser inocente, tendo o irmão, menor de idade, assumido a responsabilidade integral dos delitos capitulados pela autoridade policial, estas versões devem ser analisadas com reservas, pois que as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece indica ser esta prática rotineira em casos deste jaez, em que detidas pessoas maiores e menores no mesmo contexto fático, pois que as últimas são consideradas inimputáveis, atraindo a aplicação da Lei 8.069/90, dando azo à impunidade.

De outro lado, os policiais oficiantes declinaram que tanto o acionado quanto seu irmão confessaram informalmente as condutas criminosas, não havendo por ora motivos para se suspeitar de suas declarações, em inexistindo fator ao revés e prestando eles compromisso como qualquer testemunha, em analogia com o Enunciado Orientativo n.o 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça: [...].

E extremamente grave o crime de tráfico, quer porque sujeita o agente a pena superior a quatro anos, quer porque vem provocando incessante desassossego à sociedade, quer pela nocividade da substância ilícita.

Aliás, esse delito afeta de tal forma a ordem pública que, além de assemelhado aos hediondos, é considerado inafiançável e insuscetível de sursis, graça, indulto e anistia.

Daí que a primariedade do custodiado ou mesmo a existência eventual de residência fixa ou ocupação lícita não são suficientes a impedir a prática de idênticas infrações penais ou até mais graves. [...]”.

Após analisar as circunstâncias que norteiam o caso em apreço, não visualizo – pelo menos por ora – a imprescindibilidade da medida extrema imposta ao paciente Norberto Casarin Neto.

Não questiono, aqui, a gravidade dos fatos imputados ao acusado, pois, segundo apurado, foi encontrada em sua posse quantidade significativa de maconha (
mais de 1,5 quilos
), além de 60 gramas de cocaína, o que, por si só, justificaria a prisão cautelar, para garantia da ordem pública, nos termos do Enunciado 30 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte Estadual.

Entretanto, a despeito da
gravidade
da conduta imputada ao paciente, após examinar o vasto conjunto probatório coligido no presente feito, não verifiquei a presença de base empírica satisfatória a comprovar sua acentuada periculosidade, ou indícios de que, em liberdade, voltará a praticar outros atos delituosos,
notadamente porque não ostenta nenhum registro criminal anterior, predicado que deve ser sopesado em seu favor
.

Em suma: não há, no atual estágio processual, indícios de que o paciente esteja envolvido na prática de outras infrações penais, em especial que faz da mercancia ilícita o seu meio de sobrevivência, já que estava trabalhando na “Casa do Tereré”, na cidade de Colíder, recebendo o valor mensal de R$ 1.000,00 (mil reais).

Depois, a despeito de ter sido encontrada, na residência em que estava morando com seu irmão, 3 (três) balanças de precisão e recortes plásticos – objetos comumente utilizados na mercancia reiterada de drogas –, além de existir denúncias de que ali funcionava uma “boca de fumo”, ao que tudo indica, o acusado estava ali residindo há pouco tempo – aproximadamente trinta dias –, haja vista que consta em sua carteira de trabalho que estava trabalhando na zona rural até o dia 22/11/2019 [id. 30168462], o que, apesar de não afastar o seu envolvimento com o comércio de entorpecentes, aponta, ao menos perfunctoriamente, para o seu irmão a propriedade do estabelecimento ilícito, já que seria difícil de conjecturar a fixação de uma “boca de fumo” em período tão pequeno de “trabalho” (um mês).

A prisão preventiva, por afetar um dos direitos fundamentais mais relevantes do homem, exige um standard de prova em nível tal que incuta no juiz uma alta probabilidade de ser o indiciado/réu o autor ou partícipe do delito averiguado. Quanto maior for a ingerência do direito fundamental afetado, tanto mais se exige da prova da autoria ou participação de quem terá seu direito restringido. Apesar de a lei, quanto à autoria, reclamar apenas a existência de indícios, impõe-se que eles sejam fortes, graves e relevantes, em magnitude que permita afastar o estado jurídico de inocência, que acalenta os acusados em geral no processo penal.

Bem por isso, não bastam meras suspeitas, conjecturas ou ilações. Muito embora o grau de certeza não seja o mesmo exigido para a condenação, certo é que o standard de prova, para decretação da prisão preventiva, deve indicar não apenas a possibilidade, mas a probabilidade, ao menos prevalecente, de o réu/indiciado ser o autor do fato delituoso.

Em um sistema democrático, regido por um estado de direito – onde a dignidade do ser humano está no vértice da Constituição Federal –, a prisão, antes da condenação, deve ser reservada a situações excepcionais, quando, comprovadamente, houve risco ao processo, à finalidade dele, ou à ordem pública, mesmo assim se houver caudal probatório que indique a
alta probabilidade
de o acusado ser o autor do crime.

No caso em análise, conquanto não se possa desprezar a possibilidade de o paciente estar exercendo a traficância com seu irmão, também não se deve ignorar a possibilidade de ele estar alheio ao tráfico, mesmo estando ambos sob o mesmo teto.

Embora seja comum, em casos tais, o menor infrator assumir a responsabilidade do crime, neste caso específico chama a atenção o fato de o paciente ter recém chegado à cidade, quando, ao que tudo indica, procurou abrigo na casa do irmão, onde a mercancia de drogas se desenvolvia.

Não me parece crível que, em tão pouco tempo, tenha organizado a “boca de fumo”, que, pelo volume de drogas, apetrechos e objetos encontrados, já funcionava há algum tempo.

Depois, não há evidências que tenha se associado ao irmão, que, conforme registrado alhures, assumiu toda a responsabilidade pela aquisição e comércio dos entorpecentes. Nesse ponto, os empregos que conseguiu após sua chegada à cidade de Colíder [id. 30168462] – Supermercado Machado e Casa do Tereré –, denotam que procurou desenvolver atividade lícita.

De qualquer sorte, mesmo considerando a existência de indícios bastantes para a prisão preventiva, entendo que pode ela ser perfeitamente substituída por medidas cautelares alternativas, posto que não se pode presumir que voltará a delinquir. O risco de reincidência (em sentido
lato
) – avaliável para fins da custódia cautelar – deve ser real e concreto, decorrente de base empírica verificável nos autos.

Por fim, inexiste nos autos nenhuma evidência concreta de que o acusado pretende, de alguma maneira, embaraçar a instrução criminal, seja forjando ou destruindo provas, ameaçando testemunhas ou, até mesmo, criando falsos álibis para se esquivar da responsabilidade penal.

Com base em tais premissas, entendo cabível – e adequada
neste caso específico
– a substituição da prisão preventiva do paciente por outras medidas cautelares, por se afigurarem adequadas e suficientes às finalidades do processo e da ordem pública.

À vista do exposto, com a devida vênia ao entendimento do douto Relator,
CONCEDO EM PARTE
a ordem de
habeas corpus
impetrada em favor de
Norberto Casarin Neto
para substituir a prisão preventiva pelas seguintes medidas:

(i) comparecimento mensal em juízo, até o quinto dia útil, para informar e justificar suas atividades;

(ii) não se ausentar do território da comarca, sem autorização judicial, comunicando à autoridade judiciária, imediatamente, eventual mudança de endereço, fornecendo o novo lugar em que poderá ser encontrado;

(iii) mudança para a zona rural, conforme solicitado, a fim de residir e trabalhar na Fazenda Casarin, nos termos da proposta de emprego de id. 30168472;

(iv) não frequentar bares, casas de jogos, boates,
bocas de fumo e congêneres
;

(v) não portar armas e não ingerir bebidas alcoólicas;

(vi)
não fazer uso de substância entorpecente
;

(vii) recolher-se em residência no período noturno, finais de semana e nos dias de folga;

(viii) não se envolver em outro fato criminoso;

(ix) monitoramento eletrônico por meio de tornozeleiras, com autorização de circulação no perímetro da zona rural em que residirá e trabalhará, e a zona urbana para se apresentar em juízo e eventualmente para tratamento médico próprio e de seu filho.

Expeça-se
alvará de soltura
em favor do paciente,
salvo se por outro motivo estiver preso
, advertindo-o expressamente sobre as medidas cautelares impostas, e
sobre a possibilidade de decreto de nova prisão, em caso de descumprimento
.

É como voto.

V O T O VISTA (ORAL)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (1o VOGAL)

Egrégia Câmara:

Acompanho a divergência para substituir a prisão preventiva por medidas cautelares.

É como voto.

EM 12 DE MAIO DE 2020:

POR MAIORIA, CONCEDERAM A ORDEM.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/05/2020