Tribunal: TJMT
Processo: 0013796-27.2015.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-01-22
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART.33, ‘CAPUT’ C/C. ART.40, INC. III DA LEI 11.343/06 – INCONFORMISMO DEFENSIVO – 1).RECURSO DE ALINE DE JESUS – PLEITEIA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI No 11.343/2006, EM SEU GRAU MÁXIMO; A REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 41 DA LEI 11.343/2006 E A CONSEQUENTE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA IMPOSTO – VIABILIDADE – ACOLHIMENTO – POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE 2/3 DE DIMINUIÇÃO REFERENTE AO BENEFÍCIO CONSTANTE DO ART. 33, §4o DA LEI 11.343/2006 – DOSIMETRIA –FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE – BIS IN IDEM – INTELIGÊNCIA DO E.O. No48 DO TJMT – BENESSE QUE DEVE SER APLICADA EM GRAU MÁXIMO – APLICAÇÃO DA CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 41 DA LEI 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – MERA CONFISSÃO – POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – CABIMENTO– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA APLICANDO O QUANTUM EM 2/3 PARA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO CONSTANTE DO ART. 33, §4o DA LEI 11.343/2006 E A CONSEQUENTE MODIFICAÇÃO PARA O REGIME ABERTO DE CUMPRIMENTO DE PENA. 2).RECURSO DE ELY BRAZ CRUZ – SUSTENTA A ABSOLVIÇÃO DO APELANTE PELO CRIME DE TRÁFICO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA APTA A SUSTENTAR O ÉDITO CONDENATÓRIO – PLEITO SUBSIDIÁRIO DA APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA NO MÍNIMO LEGAL E A DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR CUMPRIDA – PLEITOS IMPROCEDENTES – AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO INCONTESTES –CONTEÚDO PROBATÓRIO INDENE DANDO CONTA DA FINALIDADE DE MERCANCIA DA DROGA APREENDIDA – DEPOIMENTOS COERENTES E SEGUROS PARA SUSTENTAR O ÉDITO CONDENATÓRIO – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS ESTABELECIDOS PARA FIXAR A PENA DE MULTA – CRITÉRIO BIFÁSICO – AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL SERVEM PARA ESTABELECER O NÚMERO DE DIAS-MULTA E A SITUAÇÃO ECONÔMICA DO APELANTE PARA DEFINIR O VALOR DOS DIAS-MULTA – DETRAÇÃO PENAL – A APLICAÇÃO DO REFERIDO INSTITUTO É POSSÍVEL QUANDO RESULTAR NO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA CONDIÇÃO QUE NÃO EVIDENCIADA NOS AUTOS –RECURSO DESPROVIDO MANTENDO-SE INCÓLUME A SENTENÇA.
Tratando-se de réu primário e sem antecedentes, a simples menção à quantidade da substância entorpecente apreendida, dissociada de qualquer outro elemento, não é suficiente para se concluir acerca da dedicação à atividades criminosas ou participação em organização criminosa, de modo que sendo a acusação um fato isolado na vida do réu, faz jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, na fração máxima de 2/3, porquanto a natureza e quantidade de droga apreendida não podem ser consideradas, cumulativamente, na primeira e terceira fases dosimétricas, sob pena de configurar o repudiado bis in idem
A mera confissão não enseja o reconhecimento do benefício previsto no art. 41 da Lei de Drogas, já que não foram obtidos os resultados previstos no referido dispositivo legal, especialmente a identificação dos demais coautores ou partícipes do crime.
A negativa de autoria do delito, dissociada de lastro probatório mínimo a evidenciá-la, não pode ser considerada para fins de absolvição, máxime quando a autoria do crime está demonstrada de modo irrefutável pelos depoimentos coerentes e harmônicos colhidos em regular instrução processual.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0013796-27.2015.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), ALINE DE JESUS - CPF: 050.033.351-30 (APELANTE), ALINO CESAR DE MAGALHAES - CPF: 007.352.001-22 (ADVOGADO), CESAR AUGUSTO MAGALHAES - CPF: 208.047.091-49 (ADVOGADO), ELY BRAZ CRUZ (APELANTE), A SOCIEDADE (TERCEIRO INTERESSADO), MPEMT - CUIABÁ - CRIMINAL (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DE ELY BRAZ CRUZ E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE ALINE DE JESUS.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART.33, ‘CAPUT’ C/C. ART.40, INC. III DA LEI 11.343/06 – INCONFORMISMO DEFENSIVO –
1).RECURSO DE ALINE DE JESUS
– PLEITEIA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI No 11.343/2006, EM SEU GRAU MÁXIMO; A REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 41 DA LEI 11.343/2006 E A CONSEQUENTE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA IMPOSTO – VIABILIDADE – ACOLHIMENTO – POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE 2/3 DE DIMINUIÇÃO REFERENTE AO BENEFÍCIO CONSTANTE DO ART. 33, §4o DA LEI 11.343/2006 – DOSIMETRIA –FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE – BIS IN IDEM – INTELIGÊNCIA DO E.O. No48 DO TJMT – BENESSE QUE DEVE SER APLICADA EM GRAU MÁXIMO – APLICAÇÃO DA CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 41 DA LEI 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – MERA CONFISSÃO – POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – CABIMENTO– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA APLICANDO O QUANTUM EM 2/3 PARA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO CONSTANTE DO ART. 33, §4o DA LEI 11.343/2006 E A CONSEQUENTE MODIFICAÇÃO PARA O REGIME ABERTO DE CUMPRIMENTO DE PENA.
2).RECURSO DE ELY BRAZ CRUZ
– SUSTENTA A ABSOLVIÇÃO DO APELANTE PELO CRIME DE TRÁFICO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA APTA A SUSTENTAR O ÉDITO CONDENATÓRIO – PLEITO SUBSIDIÁRIO DA APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA NO MÍNIMO LEGAL E A DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR CUMPRIDA – PLEITOS IMPROCEDENTES – AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO INCONTESTES –CONTEÚDO PROBATÓRIO INDENE DANDO CONTA DA FINALIDADE DE MERCANCIA DA DROGA APREENDIDA – DEPOIMENTOS COERENTES E SEGUROS PARA SUSTENTAR O ÉDITO CONDENATÓRIO – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS ESTABELECIDOS PARA FIXAR A PENA DE MULTA – CRITÉRIO BIFÁSICO – AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL SERVEM PARA ESTABELECER O NÚMERO DE DIAS-MULTA E A SITUAÇÃO ECONÔMICA DO APELANTE PARA DEFINIR O VALOR DOS DIAS-MULTA – DETRAÇÃO PENAL – A APLICAÇÃO DO REFERIDO INSTITUTO É POSSÍVEL QUANDO RESULTAR NO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA CONDIÇÃO QUE NÃO EVIDENCIADA NOS AUTOS –RECURSO DESPROVIDO MANTENDO-SE INCÓLUME A SENTENÇA.

Tratando-se de réu primário e sem antecedentes, a simples menção à quantidade da substância entorpecente apreendida, dissociada de qualquer outro elemento, não é suficiente para se concluir acerca da dedicação à atividades criminosas ou participação em organização criminosa, de modo que sendo a acusação um fato isolado na vida do réu, faz jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, na fração máxima de 2/3, porquanto a natureza e quantidade de droga apreendida não podem ser consideradas, cumulativamente, na primeira e terceira fases dosimétricas, sob pena de configurar o repudiado bis in idem

A mera confissão não enseja o reconhecimento do benefício previsto no art. 41 da Lei de Drogas, já que não foram obtidos os resultados previstos no referido dispositivo legal, especialmente a identificação dos demais coautores ou partícipes do crime.

A negativa de autoria do delito, dissociada de lastro probatório mínimo a evidenciá-la, não pode ser considerada para fins de absolvição, máxime quando a autoria do crime está demonstrada de modo irrefutável pelos depoimentos coerentes e harmônicos colhidos em regular instrução processual.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por ALINE DE JESUS, e ELY BRAZ CRUZ, objurgando a sentença de mérito condenatória proferida pelo Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos do processo no.

13796-27.2015.8.11.0042, (cód. 409114), que condenou,
a primeira

[
Aline de Jesus
], nas sanções do artigo 33,‘
caput’
e art.40, inc. III, ambos da Lei n. 11.343/06, a pena de
04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão a ser cumprido no regime semiaberto e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multas cada, na razão de 1/30 do salário mínimo,

ao segundo
[
Ely Braz Cruz
], nas sanções do artigo 33,‘
caput’
e art.40, inc. III, ambos da Lei n. 11.343/06, a pena de, a pena
de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, inicialmente no regime fechado
e
875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multas cada, na razão de 1/30 do salário mínimo, negado o direito de recorrer em liberdade
. (Sentença – Id.8357510, 8357511, 8357512, 8357513).

Inconformados, interpuseram recurso de apelação onde:

1.

Aline de Jesus
,
pugna pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006 [tráfico privilegiado], em seu grau máximo; a redução da pena prevista no art. 41 da Lei 11.343/2006 e a consequente modificação do regime inicial de cumprimento de pena imposto

(Id.8357536, 8357537)
;

2. Ely Braz Cruz
,
pugna pela absolvição do

crime de tráfico por ausência de provas suficientes para sustentar o édito condenatório [art.386,VII do CPP]. Subsidiariamente, pleiteia a aplicação da pena de multa no mínimo legal e a detração do tempo de prisão cautelar cumprida
. (Id.4964526, 4964527)

Em contrarrazões, o ‘
Parquet’
refuta as teses defensivas, requerendo a manutenção incólume da sentença. (Id.8357578, 8357579, 8357580, 8357581).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, pelo i. Procurador de Justiça – Dr. João Batista de Almeida, manifestou-se pelo
provimento parcial
do recurso manejado por Aline de Jesus e o
desprovimento do recurso
de Ely Braz Cruz, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id.8711044)

“SUMÁRIO: ACUSADOS CONDENADOS COMO INCURSOS NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, E ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI 11.343/2006. RECURSO DE ALINE DE JESUS – PLEITEIA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o DO ARTIGO 33 DA LEI No 11.343/2006, EM SEU GRAU MÁXIMO; A REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 41 DA LEI 11.343/2006 E A CONSEQUENTE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA IMPOSTO – PLEITOS PARCIALMENTE PROCEDENTES – POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE 2/3 DE DIMINUIÇÃO REFERENTE AO BENEFÍCIO CONSTANTE DO ART. 33, §4o DA LEI 11.343/2006 – DOSIMETRIA – MESMA FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE – BIS IN IDEM – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO No48 DO TJMT – BENESSE QUE DEVE SER APLICADA EM GRAU MÁXIMO – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 41 DA LEI 11.343/2006 – NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – MERA CONFISSÃO – POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO, TÃO SOMENTE PARA APLICAR O QUANTUM EM 2/3 PARA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO CONSTANTE DO ART. 33, §4o DA LEI 11.343/2006 E A CONSEQUENTE MODIFICAÇÃO PARA O REGIME ABERTO DE CUMPRIMENTO DE PENA. RECURSO DE ELY BRAZ CRUZ – PLEITEIA A ABSOLVIÇÃO DO APELANTE PELO CRIME DE TRÁFICO POR AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA SUSTENTAR O ÉDITO CONDENATÓRIO. SUBSIDIARIAMENTE, PLEITEIA A APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA NO MÍNIMO LEGAL E A DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR CUMPRIDA – PLEITOS IMPROCEDENTES – AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO INCONTESTES – FARTO CONTEÚDO PROBATÓRIO INCRIMINADOR DANDO CONTA DA FINALIDADE DE MERCANCIA DA DROGA APREENDIDA – DEPOIMENTOS COERENTES E SEGUROS PARA SUSTENTAR O ÉDITO CONDENATÓRIO – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS ESTABELECIDOS PARA FIXAR A PENA DE MULTA – CRITÉRIO BIFÁSICO – AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL SEVEM PARA ESTABELECER O NÚMERO DE DIAS-MULTA E A SITUAÇÃO ECONÔMICA DO APELANTE PARA DEFINIR O VALOR DOS DIAS-MULTA – DETRAÇÃO PENAL – A APLICAÇÃO DO REFERIDO INSTITUTO SOMENTE É POSSÍVEL QUANDO RESULTAR NO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA–PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO”.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso interposto por ALINE DE JESUS, e ELY BRAZ CRUZ.

De proêmio, conheço do recurso, uma vez que preenchidos os requisitos de admissibilidade.

A exordial acusatória narra o seguinte:

(Id. 8357348)

“(...) Segundo consta nos autos do inquérito policial, no dia 13 de maio de 2015, por volta das 11h, na Penitenciária Central do Estado, nesta capital, a denunciada Aline de Jesus trazia consigo para posterior fornecimento, desautorizadamente e em desacordo com as normas legais, 03 (três) porções de maconha, pesando 439,16g (quatrocentos e trinta e nove gramas e dezesseis centigramas), cuja finalidade diversificava do consumo próprio – Auto de Apreensão e Laudo de Constatação no 1170/2015 (fls. 10 e 14). O denunciado Ely Braz Cruz agiu em autoria mediata, ao solicitar a Aline de Jesus o transporte das drogas, sem a finalidade de consumo próprio.

De acordo com o que foi apurado, na data dos fatos, a agente penitenciária Maria José Silva Morais, juntamente com outros agentes, realizavam abordagens e revistas em visitantes da Penitenciária. Quando chegou a vez da denunciada, a referida agente revistou o vasilhame que a denunciada trazia e localizou além de molho de cachorro quente, tabletes de material aparentando ser maconha e também quatro aparelhos celulares. Ao ser indagada, a mesma informou que o material não é dela e não quis falar mais nada. Diante disso, a denunciada foi presa em flagrante.

Os laudos de constatação (n° 1170/2015) e definitivo (n°. 3.14.2015.17077-01) confirmaram a toxidade das substancias, pois nos testes realizados, os peritos obtiveram resultado positivo para a presença de maconha nas respectivas porções.

Na delegacia, a denunciada Aline disse que é convivente do denunciado Ely, o qual está preso na Penitenciaria Central do Estado de MT. Ademais, afirmou que levava a droga para ele, pois o mesmo é usuário. Outrossim, informou que a droga foi comprada, com dinheiro que o denunciado Ely e seus sogros lhe davam, de um rapaz no bairro Morro da Luz. Por fim, quanto aos celulares, alegou a denunciada que um rapaz deixou na sua casa para que ela entrasse com os objetos no presidio e após fazer isso, ela receberia dinheiro.

Já o denunciado Ely, em seu interrogatório, declarou que é convivente da denunciada Aline e que não tinha conhecimento de que ela levava drogas para dentro do presidio, bem como afirmou que em momento algum pediu para que ela lhe trouxesse a substancia ilícita.

Os autos demonstram que, pela quantidade de droga, e as circunstancia sem que ocorreu o fato, o destino da substancia era o comércio ilícito ali dentro daquele estabelecimento prisional.

Ademais, importante mencionar que o denunciado Ely, responde a processos criminais, bem como possui condenações criminais, tais como: 1- Guia provisória da 4° Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande-MT, pelo cometimento do delito do art. 157, §2°, I e II do CP; 2- Guia provisória da 1° Vara Criminal da Comarca de Campo Grande-MS, pelo cometimento do delito do art. 33, caput. c/c. art. 33, §4°, ambos da Lei n° 11.343/2006 (NumeragaoUnica12476-49.2009.811.0042-Codigo145430-2° Vara Criminal da Capital).

Diante do exposto, DENUNCIO, pois, ALINE DE JESUS e ELY BRAZ CRUZ, como incurso nas sanções dos arts. 33, caput, e art. 40, inciso III, ambos da Lei n° 11.343/06.(...)”

A título de prova material, resta evidenciado no corpo da peça acusatória, que o Ministério Público descreve de forma pormenorizada as condutas perpetradas fazendo adequada menção a cada um dos fatos descritos na denúncia e a vinculação dos denunciados.

2. DAS RAZÕES DA RECORRENTE ALINE DE JESUS
.

A materialidade do delito ressoa positivada no Termo de Apreensão (Id.8357410), Laudo Pericial de constatação preliminar no.117/2015 (Id.4962862), seguido do laudo pericial no.3.14.2015.17077-01 (Id.8357431), cujo laudo transcreve-se, em síntese:

“2 MATERIAL RECEBIDO

Trata-se de:

A)

01 (uma) porções de vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada, constituída por fragmento de folhas, caulículos, inflorescência e sementes, acondicionada no interior de tubo plástico, cénico, tampado e identificado como:”1”;

B)

01 (uma) porções de vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada, constituída por fragmento de folhas, caulículos, inflorescência e sementes, acondicionada no interior de tubo plástico, cônico, tampado e identificado como:”2”;

Os materiais anteriormente descritos encontravam-se no interior de envelope plástico de segurança, lacrado e identificado pelo n° M 171766.

Massa: A porção descrita no item “A” apresentou 0,59g (cinquenta e nove centigramas) de massa líquida e a porção descrita no item “B” apresentou 0,54g (cinquenta e quatro centigramas) de massa liquida. As massas foram obtidas em balança analítica Marte AL 500.

3. EXAMES

Os materiais descritos nos itens “A" e “B” foram submetidos aos seguintes exames:

1.

Reação com Fast Blue B. salt.

2.

Cromatografia em Camada Delgada.

4. RESULTADO

Após a realização dos exames, verificou-se que os materiais analisados nos itens “A” e “B” apresentaram resultado POSITIVO para presença de Cannabis sativa L. (MACONHA), planta que possui entre seus constituintes o canabinóide THC (tetrahidrocanabinol).

5 DISCUSSAO /CONSIDERAÇÃO

De acordo com o artigo 66 da Lei n° 11.343/2006, serão consideradas substancias entorpecentes ou capazes de determinar dependência física ou psíquica aquelas que assim forem especificadas em lei ou relacionadas pelo Serviço Nacional de Fiscalização de Medicina e Farmácia, do Ministério da Saúde.

Conforme a portaria n° 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde e suas atualizações, o THC (tetrahidrocanabinol) está incluído na lista F2 de substancias psicotrópicas de uso proscrito no Brasil e a MACONHA na lista e de plantas que podem originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas”.(sic.)

Quanto aos indícios de autoria, repousam no Auto de Prisão em flagrante (Id.8357404), no Boletim de Ocorrência no.2015.134201 (Id.8357411).

À luz do noticiado, a recorrente ALINE DE JESUS em depoimento prestado na fase judicial declinou o seguinte: (CD-ROM/Fase Judicial-fl.140)

“MM. Juiz: Como é que aconteceu isso aí dona Aline? Com relação a droga, quem levou essa droga? A senhora que comprou? Como que foi?

Aline: A droga eu recebi ajuda dos meus ex sogros, que me ajudavam né, davam dinheiro pra mim, questão do neném, aí eu fui guardando, familiares me ajudavam com alguma coisa(...) fui guardando aos poucos né, aí eu resolvi fazer essa surpresa pra ele.

MM. Juiz: Para Ely?

Aline: Isso, como ele é usuário da maconha, quando ele tava solto, as vezes ele ia no Morro da Luz e buscava pequenas porções pro uso aí eu fui lá.

MM. Juiz: Mas você já conhecia a pessoa?

Aline: Não, eu cheguei lá e perguntei, falei que eu precisava, que eu tava com a quantidade de dinheiro (...) e precisava que alguém vendesse a droga, ai o rapaz falou para mim: ‘eu tenho’(...).

MM. Juiz: Quanto a senhora pagou?

Aline: Quinhentos reais.

MM. Juiz: Era maconha?

Aline: Era maconha.

MM. Juiz: Quanto que deu? Era muita coisa?

Aline: A dava um pedaço assim;

MM. Juiz: Isso ai foi muito tempo antes da senhora ir no presidio, entrar no presídio ? quantos dias antes?

Aline: Foi uns dois dias antes;

MM. Juiz: Ai a senhora preparou em casa?

Aline: Isso e arrumei na vasilha;

MM. Juiz: E esses celulares?

Aline: Os aparelhos de telefone eu tinha de costume de receber dinheiro, essas coisas, para levar para dentro, chegava lá entregada pro Ely e ele entregava pro dono certo.

MM. Juiz: todo mundo sabia que que você fazia isso?

Não, aí nesse dia o rapaz me levou e falou para mim(...) quem levava o dinheiro pra mim sempre era um moto taxi.

MM. Juiz: A senhora cobrava quanto por cada aparelho celular?

Aline: Ele (moto taxi) falou que no dia o rapaz ia me ligar e fazer a proposta, só que o rapaz não ligou, tanto que o rapaz não ligou e ele falou para mim ‘você vai receber de trezentos a quinhentos reais’;

MM. Juiz: Quantos aparelhos eram?

Aline: Quatro;

MM. Juiz: A senhora ia receber isso antes(...) aparelho celular?

Aline: Foi um dia antes também.

MM. Juiz: Então com relação ao celular, várias vezes você teria levado?

Aline: Não celular não, porque assim eu levava de costume, como ele ligava pra mim, o dinheiro, ele ligava para mim, o dinheiro, ele ligava pra mim e falava pra mim “ó, vai um rapaz levar um dinheiro pra você trazer pra mim’;

MM. Juiz: Então a senhora levou mais de alguns celular?

Aline: Dinheiro eu levava, celular não, celular eu fui levar justo esse dia, junto com a droga.

MM. Juiz: E a droga quantas vezes a senhora tentou levar?

Aline: Uma só, foi a primeira vez que fui tentar com a droga.

MM. Juiz: E Ely sabia que a senhora ia entrar com essa droga?

Aline: Não(...);

MM. Juiz: Ele ia vender esse entorpecente la dentro, a senhora sabe me dizer?

Aline: Pelo menos eu estava levando pro uso dele, eu sabia que ele era usuário, ia levar aquela vez pra dar pro uso dele.

MM. Juiz: A senhora tem alguma outra passagem?

Aline: Não.

MM. Juiz: Perguntas da acusação(...)

Promotor: A senhor levava dinheiro então pra cadeia?

Aline: Sim.

Promotor: Mas é proibido levar dinheiro?

Aline: Olha, na verdade autoriza levar cem reais né.

Promotor: Então porque as pessoas pagavam pra senhora levar dinheiro, se é permitido?

Aline: Não. Eu não recebia pra levar o dinheiro, o moto Táxi chegava com o dinheiro pra mim entregar, porque como eu não tinha dinheiro pra levar pro Ely, eu levava como se fosse pro Ely esse dinheiro, porque assim é liberado até cem reais pra entrar no presidio, como eu não tinha costume de levar dinheiro e segundo ele tinha preso que não tinha visita, eu levava(...)

Promotor: Como esse celular chegou na mão da senhora?

Aline: O moto taxi que levava dinheiro pra mim levar pra dentro do presidio que levou pra mim e falou pra mim.

Promotor: Levou e entregou o celular para você?

Aline: Entregou pra mim e falou pra mim: ‘O dono dos aparelhos vai te ligar e vai conversar com você’.

Promotor: E ligou ou não?

Aline: Não, não ligou.

Promotor: E mesmo assim a senhora se aventurou a levar o celular pra dentro do presidido, se ele nem te retornou?

Aline: Levei, porque eu já tava levando a droga, ai eu resolvi levar (...).

Promotor: A senhora não recebeu essa droga pra levar também?

Aline: Não.

Promotor: Você achou que era um pouco demais, levar quatrocentos e poucos gramas de maconha pra dentro do presidio, pra uma pessoa usar?

Aline: Eu não achava que fosse”.(sic.)

Inicialmente, no tocante à alegação da impetrante de que a natureza e quantidade de droga teriam sido consideradas tanto para exasperar a pena-base, quanto para determinar a fração de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 em menor fração. Assim, assiste-lhe razão, consoante se extrai do seguinte trecho da sentença:

“(...) Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente"

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei no 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena. Na hipótese, foram apreendidas 439,16g (quatrocentos e trinta e nove gramas e dezesseis centigramas) de MACONHA, que demonstra o dolo intenso da condenada e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06” (TRF, 4a R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8a T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1o-10-2008) – extraído da obra: “TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 NOVA LEI DE DROGAS ANOTADA E INTERPRETADA” – 7a Ed. – Renato Marcão, p. 293.

“Ao fixar a pena nos limites mínimo e máximo do tipo do tráfico, pode o juiz majorar a pena a partir da quantidade de droga apreendida” (STF, RHC 105700-MG, 1.a T., rel. Cármen Lúcia, 12.04.2011) – extraído da obra: “LEIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS COMENTADAS” – V. 1 – 7a Ed. - Guilherme de Souza Nucci, p. 350.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo da condenada.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta da condenada não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, tais circunstâncias não têm o condão de majorar a pena-base. De ressaltar que a condenada é primária e não ostenta registros policiais (doc. 163).

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Segunda Fase:

Verifico que a condenada confessou o delito, o que justifica a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d.

Também verifico que à época dos fatos contava com menos de 21 anos de idade, o que justifica a aplicação da atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal.

Assim, valorando as atenuantes de confissão e menoridade relativa, no presente caso REDUZO a pena em 06 (seis) meses e em 50 (cinquenta) dias-multa.

Assim sendo e não havendo circunstância agravante a ser considerada, fixo nesta fase a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Terceira fase:

Concernente ao redutor do §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, a condenada faz jus a essa benesse, já que primária, de bons antecedentes e não integra organização criminosa, assim como não se dedica às atividades criminosas, tendo sido um fato isolado em sua vida.

Posto isto e considerando a nocividade do entorpecente que a ré pretendia adentrar em estabelecimento prisional, REDUZO a pena em apenas 1/6 (um sexto), encontrando-se em uma pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa (...)”.

No que diz respeito ao crime de tráfico de drogas, é de trivial sabença que, na primeira fase da dosimetria da pena, o magistrado deve considerar com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal a natureza e a quantidade da substância apreendida, conforme preceitua o art. 42 da Lei 11.343/06.

Como é cediço, o mencionado dispositivo prevê a redução das penas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), cabendo ao magistrado, à luz das particularidades do fato delituoso, como natureza e quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente, estabelecer o percentual de diminuição concretamente aplicável.

Ocorre que a Corte Superior, em consonância com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal [STF] em sede de repercussão geral [ARE 666.334/MG, Rel. Ministro Gilmar mendes, DJ 6/5/2014], pacificou o entendimento de que tais circunstâncias não podem ser utilizadas, concomitantemente, em ambas as fases, sob pena de caracterizar-se
bis in idem
.

A propósito, confiram-se os seguintes julgados do C. STJ:

“[...] O entendimento consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, em consonância com a posição adotada no Supremo Tribunal Federal, no sentido da impossibilidade de consideração da natureza e quantidade de droga apreendida em dois momentos distintos do critério trifásico, engloba a consideração do maior ou menor envolvimento do réu com o tráfico de drogas, não servindo referido posicionamento apenas parar evitar a consideração da circunstância no percentual de aumento da pena-base e diminuição, em razão da minorante. 3. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 308.020/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 22/6/2015.)

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA DA PENA. OCORRÊNCIA. BIS IN IDEM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. REGIME PRISIONAL FECHADO. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA (35 KG DE MACONHA). POSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem de ofício. 2. Em consonância com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (ARE 666.334/MG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que configura bis in idem a utilização da natureza e da quantidade de entorpecente, concomitantemente, na 1a e na 3a fases da dosimetria da pena. 3. Legalidade do regime inicial fechado fixado na origem, considerando o quantum da pena aplicada (7 anos de reclusão) e a quantidade da droga encontrada em poder do paciente (35Kg de maconha), nos moldes do art. 33, § 3o, do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para determinar que a autoridade competente proceda à nova dosimetria da pena, afastando o bis in idem ora identificado”.(

HABEAS CORPUS No 329.744 - MS (2015/0165433-4)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS,
JULGADO: 19/11/2015).

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. VALORAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. REPERCUSSÃO GERAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] III - O col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual caracteriza bis in idem tal valoração tanto na primeira quanto na terceira fases do cálculo da pena (ARE 666.334 RG/AM, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe de 6/5/2014). IV - No caso dos autos, o v. acórdão reprochado diverge do atual entendimento do col. STF sobre a matéria, uma vez que considerou a natureza e a quantidade da droga na primeira e na terceira fases da dosimetria. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para que o eg. Tribunal de origem proceda à nova dosimetria da pena da paciente." (HC 312.659/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 19/6/2015.)

Ademais, oportuno o Enunciado Orientativo no 48 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas [no.101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no. 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017] deste E. Tribunal,
in verbis
:

“As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem”.

E ainda, o entendimento jurisprudencial deste E.TJ/MT:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – 1) PRETENDIDA A MAJORAÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – AUMENTO DE 02 (DOIS) ANOS SUFICIENTE À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DELITIVA – 2) MODIFICAÇÃO DO REGIME PARA FECHADO – INVIABILIDADE – SANÇÃO QUE NÃO FOI ELEVADA – REGIME SEMIABERTO MANTIDO –IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 3) PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA BASILAR – IMPOSSIBILIDADE – CONSIDERADA A ELEVADA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA – ART. 42 DA LEI 11.343/2016 – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – 4) EXASPERAÇÃO DO QUANTUM DE DIMINUIÇÃO REFERENTE ÀS ATENUANTES – IMPOSSIBILIDADE – MONTANTE PROPORCIONALMENTE ESTABELECIDO – 5) APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 – PROCEDÊNCIA – RÉU QUE PREENCHE OS REQUISITOS EXEGIDOS À APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO – QUANTIDADE DE DROGA INSUFICIENTE PARA SE COMPROVAR A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3) – NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS NÃO PODEM SER USADAS NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DOSIMÉTRICAS – REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA – RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO E DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO.1) Ainda que consideradas desfavoráveis a natureza e quantidade de droga apreendida, nos termos do art. 42, da Lei 11.343/06, não há como majorar a pena-base do réu, se verificado que o aumento de 02 (dois) anos acima do mínimo legal estabelecido na sentença é suficiente à prevenção e repressão delitiva, mormente porque a aferição do quantum executado na primeira fase dosimétrica faz parte do juízo de discricionariedade conferido pela lei, nos arts. 68, caput, do CP e 5o, XLVI, da CF.2) Inviável o pleito ministerial de modificação do regime inicial de cumprimento da pena do agente, se sua reprimenda foi redimensionada para patamar inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, sendo escorreito o regime semiaberto, devido à vultosa quantidade de entorpecente apreendida, nos termos do art. 33, § 3o, do Código Penal e Enunciado 47 desta Corte de Justiça. 3) Não prevalece o pleito defensivo de redução da pena-base do réu, se desfavoráveis a natureza e quantidade de droga apreendida (36,750 de cocaína), demonstrando maior reprovabilidade da conduta, circunstância que autoriza a exasperação da pena-base, ex vi do art. 42, da Lei 11.343/06.4) Impõe-se a manutenção do quantum de diminuição da reprimenda em relação às atenuantes reconhecidas na sentença (01 ano de reclusão), porquanto o Código Penal não especifica limites mínimo e máximo de redução de pena a serem aplicados em razão da incidência das atenuantes, cabendo ao magistrado, de maneira prudente, fixar o patamar que entender necessário e suficiente à espécie, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.5)
Tratando-se de réu primário e sem antecedentes, a simples menção à quantidade da substância entorpecente apreendida, dissociada de qualquer outro elemento, não é suficiente para se concluir acerca da dedicação à atividades criminosas ou participação em organização criminosa, de modo que sendo a acusação um fato isolado na vida do réu, faz jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, na fração máxima de 2/3, porquanto a natureza e quantidade de droga apreendida não podem ser consideradas, cumulativamente, na primeira e terceira fases dosimétricas, sob pena de configurar o repudiado bis in idem.
6) Recurso ministerial desprovido e recurso defensivo provido parcialmente”. (N.U 0021325-23.2015.8.11.0002, Ap 150671/2017, DES.JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 02/05/2018, Publicado no DJE 14/05/2018)

Por conseguinte, a recorrente pugna a aplicação do benefício previsto no art. 41 da Lei 11.343/2006.

Não assiste razão o pleito, pelo fato de que, muito embora a apelante tenha apontado o reeducando a quem faria a visita íntima no presídio, não forneceu qualquer dado que permitisse elucidar toda a trama criminosa, tais como origem e destino da droga e dos aparelhos de telefones celular que transportava, limitando-se a declarar que “
adquiriu a droga no morro da luz
”
(sic.),
pela quantia de R$ 500,00 (quinhentos), bem como, informou ter recebido 04 (quatro) aparelhos de telefones celular “
de um moto táxi
”
(sic.)
, não fornecendo qualquer detalhe relevante, pormenorizado ou concludente, de modo que descabido o elemento justificador da diminuição da pena neste vertente.

Neste sentido, o entendimento:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO DEFENSIVO – PLEITEADA A READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA BASILAR – VALORAÇÃO EXACERBADA DA “CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME” – ACOLHIMENTO – CONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA EM DUAS ETAPAS DA DOSIMETRIA DA PENA – BIS IN IDEM CONFIGURADO – ALMEJADA A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DESCRITO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – VIABILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS – APLICAÇÃO DA CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 41 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – MERA CONFISSÃO – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE BENS MÓVEIS – INEXISTÊNCIA DE LIAME COM O CRIME – DEVOLUÇÃO QUE SE IMPÕE – PERDIMENTO DE VEÍCULO – POSSIBILIDADE – AUTOMÓVEL UTILIZADO PARA O TRANSPORTE DO ENTORPECENTE – DESNECESSIDADE DE USO HABITUAL – PRECEDENTES DO STF – APELO PARCIALMENTE PROVIDO. A valoração negativa das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal demanda fundamentação idônea para tanto. Não sendo este o caso, é imperiosa a redução desta ao quantum adequado para repressão e prevenção do crime. A quantidade da droga, isoladamente considerada, não evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa, sobretudo se comprovado que possuía atividade lícita e antecedentes imaculados. Tratando-se de réu primário e inexistindo elementos indicativos de que seja pessoa dedicada a atividades criminosas ou integrante de organização criminosa, imperativa a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado.
A mera confissão não enseja o reconhecimento do benefício previsto no art. 41 da Lei de Drogas, já que não foram obtidos os resultados previstos no referido dispositivo legal, especialmente a identificação dos demais coautores ou partícipes do crime.
Não havendo qualquer elemento de informação que denote a existência de liame entre o dinheiro e os bens móveis apreendidos e o crime de tráfico de drogas, é de rigor a sua restituição. Comprovado que o veículo apreendido foi utilizado pelo recorrente para o transporte da substância entorpecente, é imperioso o seu perdimento, conforme determina a Constituição Federal”. (N.U 0012874- 26.2017.8.11.0006, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/02/2019, publicado no DJE 26/03/2019)

Constata-se que o juízo singular fixou a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa e, realizada a dosimetria na sentença, chegou-se a pena definitiva de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 480 dias-multa, em regime semiaberto com direito de recorrer em liberdade.

Neste entendimento, partindo da penalização estabelecida na origem, passo a redimensionar a pena aplicada a recorrente
ALINE DE JESUS.

1a fase
– permanece desfavorável à apelante a natureza e quantidade de drogas [Lei n. 11.343/2006, art. 42], porquanto mantenho o patamar majorado da pena-base de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 dias-multa;

2.o Fase
– verifica-se que o magistrado
a quo
reconheceu as circunstâncias atenuantes da confissão espontânea (art.65, inc. III, alínea ‘d’ do CP), bem como, considerando que a apelante contava com 21 anos a época dos fatos (art.65, inc. I, do CP.

O Código Penal não especifica limites mínimo e máximo de exasperação ou redução de pena a serem aplicados em razão da incidência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, cabendo ao magistrado, de maneira prudente, com observância ao livre convencimento motivado, fixar o patamar que entender necessário e suficiente à espécie, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, tratando-se, assim, de discricionariedade vinculada à devida fundamentação.

In casu
, entendo que o montante diminuído em razão das duas atenuantes, mostra-se proporcional à exasperação promovida na pena-base, a despeito da expressividade das circunstâncias judiciais desfavoráveis (natureza e quantidade de droga). Portanto, na segunda fase da dosimetria,
mantém-se a redução estabelecida na sentença de 06 (seis) meses e 50 (cinquenta) dias-multa sob a pena provisória
, que passa a ser de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, não destoando de parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade.

3.a Fase – No que tange à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, bem se sabe que demanda o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não se dedicar à atividade criminosa; 4) não integrar organização criminosa. Assim, tal patamar merece retificação porquanto verificado que a apelante preenche os requisitos acima, impondo-se a redução da pena em 2/3, passando ao patamar definitivo de 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.

Tal como na sentença, computo o aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei no. 11.343/04 em 1/6 (um sexto), consolidando a condenação de 01 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão e 349 (trezentos e quarenta) dias-multa.

Posto isto, dou parcial provimento ao recurso para reconhecer o benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas em favor Aline de Jesus, aplicando-o, entretanto, na fração de 2/3 (dois terços), redimensionando a pena para 01 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão, e 349 (trezentos e quarenta) dias-multa, em regime ABERTO.

2. DAS RAZÕES DO RECORRENTE ELY BRAZ CRUZ

A defesa de ELY BRAZ CRUZ requer a absolvição do apelante pelo crime de tráfico de drogas por ausência de provas suficientes. Subsidiariamente, pleiteia a aplicação da pena de multa no mínimo legal e a detração do tempo de prisão cautelar cumprida.

Extrai-se do depoimento prestado pelo recorrente na fase judicial declinou a versão de que nada sabia sobre o tráfico: (CD-ROM-Fase Judicial-fl.140)

“[...] MM. Juiz:
O senhor sabia que ela iria entrar com esse entorpecente pro senhor, pra entregar essa droga?

Ely:
Não senhor;

MM. Juiz: O senhor é usuário?

Ely: Sou usuário, mas não era de meu conhecimento.

MM. Juiz: O senhor está preso por que motivo?

Ely: Assalto.

MM. Juiz: Ela sempre fazia visita pro senhor, constantemente?

Ely: Já, desde a minha primeira cadeia, ela me conheceu lá dentro(...)

MM. Juiz: Então ela sempre levava entorpecente?

Ely: Nunca fez isso.

MM. Juiz: O senhor nunca pediu?

Ely: Nunca fez isso, nunca pedi, não era ciente, ela nunca fez isso (...)

MM. Juiz: E o aparelho celular, com relação ao aparelho celular, o senhor tinha conhecimento desse aparelho de celular?

Ely: Não era de conhecimento, não tinha conhecimento(...);

MM. Juiz: E dinheiro ela levava sempre?

Ely: Quando ela buscava com meu pai e minha mãe sim.

MM. Juiz: Era muita coisa?

Ely: A cento e cinquenta(...)

MM. Juiz: Mas tem limite pra entrar?

Ely: Tem, de cinquenta reais.

MM. Juiz: E como ela passava, o senhor sabe?

Ely: Normal, no bolso.

MM. Juiz: O senhor já respondeu processo por tráfico?

Ely: Já(...), em 2010 em Mato Grosso do Sul, eu rodei com uma bolsa dentro do ônibus.

MM. Juiz: Perguntas da acusação

Promotor: E esses celulares aí?

Não tinha ciência senhor(...)não tinha ciência dos aparelhos, muito menos das substancias (...).

Perguntas do juízo – Ela ligou pro senhor um dia antes pra avisar que iria fazer uma surpresa pro senhor?

Ely: Uma surpresa.

MM. Juiz: O senhor insistiu com ela pra saber que surpresa era?

Ely: Queria saber né, mas ela falou: ‘surpresa, surpresa! Amanhã você vai saber(...)”. (sic.)

Conquanto a defesa sustente que não há provas de que o apelante não cometeu o crime, elas abundam e justificam a condenação.

Tanto na fase investigativa como na judicial, o depoimento dos agentes prisionais responsáveis pelo flagrante não deixa dúvida que Aline pretendia ingressar no presídio com 439,16g (quatrocentos e trinta e nove gramas e dezesseis centigramas) de maconha e 04 (quatro) aparelhos de telefone celular acondicionado numa vasilha que continha molho de cachorro quente, e que o entorpecente seria recepcionado pelo seu companheiro Ely, que cumpria pena na referida unidade prisional.

Assim, o depoimento em juízo do agente prisional Alexandre de Oliveira Melo que procedeu a prisão: (relatório de Mídia fl. 327)

“(...)MM. Juiz: O senhor se recorda dessa ocorrência?

Agente prisional: Recordo sim senhor.

MM. Juiz: Como que foi, vistoria normal? Vistoria normal, ela tava normal. Achou que ela estava nervosa?

Agente prisional: Não, nervosismo a gente não achou nela não, tanto que (...) até questionei porque ela estava com um bebê de colo, mas aí a revista sempre é feito por, hoje é manual, ai quando minha colega mexeu de baixo pra cima encontrou dentro da vasilha dela a droga.

MM. Juiz: O senhor chegou entrevistar pra quem que ela levaria (...)?

Agente prisional: É, na verdade quando qualquer visita entra, a gente entende que é o marido, porque no caso tem a carteirinha com o nome, agora pra quem ela iria entregar, no meu ver seria o marido.

MM. Juiz: Mas o senhor chegou de conversar com ela?

Agente prisional: Eu conversei muito.

MM. Juiz: E ela falou o que?

Agente prisional: Não, ela em princípio ela negou.

MM. Juiz: Ela negou o que? Ela falou a droga seria pra quem?

Agente prisional: Não, ela não quis falar (...)”(sic.)

Observa-se que o depoimento prestado pelo agente prisional está em sintonia com as declarações colhidas na instrução processual.

De fato, o conjunto probatório denota que o entorpecente trazido por Aline seria entregue para Ely dentro do presídio.

Aliás, a regra que vigora nos estabelecimentos prisionais e proíbe que as esposas tenham contato com outros detentos, corrobora tal conclusão.

Conquanto Aline insista que Ely nada sabia sobre o tráfico, bem como os telefones celulares em questão, a mesma admitiu que “faria surpresa com a droga adquirida”, informando ainda, que o suposto destinatário dos aparelhos celulares iria procurá-la, porém tal fato não ocorreu e Aline resolveu dar continuidade na empreitada criminosa.

Assim, ainda que se admita que os celulares apreendidos em poder de Aline fosse destinado a terceira pessoa, bem como que a considerável quantidade de droga não se destinava a seu companheiro, não há ignorar a participação de Ely no crime, notadamente porque seria ele quem receberia a droga e os celulares no estabelecimento prisional.

Diante desse cenário, o fato de Ely negar a prática do delito – sem nenhuma prova que sustente a versão dos fatos – não basta para eximi-lo da responsabilidade penal, conforme registra os seguintes arestos:

“[...] A negativa de autoria do delito, dissociada de lastro probatório mínimo a evidenciá-la, não pode ser considerada para fins de absolvição, máxime quando a autoria do crime está demonstrada de modo irrefutável pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais federais que efetuaram a prisão e a apreensão das munições de uso restrito, escondidas no caminhão do acusado”. [...] (TJ/MT, Ap 101702/2018, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/04/2019, Publicado no DJE 11/04/2019).

“[...] inviável a absolvição se a negativa a autoria do Apelante se apresenta dissociada de elementos convincentes e seguros da tese defensiva e principalmente, quando o contexto fático da apreensão de entorpecentes é confirmado por elementos probatórios consistentes em depoimentos de policiais que participaram da diligência que culminou na prisão do Recorrente”. [...] (TJ/MT, Ap 83930/2018, DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 20/03/2019, Publicado no DJE 02/04/2019).

Destarte, é de ser mantida incólume a condenação de Antônio pelo crime tipificado no art. 33, c/c. art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas cometido em estabelecimento prisional).

Ademais, requer a defesa, ainda, pela diminuição do
quantum
da pena de multa imposta ao apelante, pois não possui condições financeiras para adimpli-la.

Neste diapasão, ressalto que o Magistrado
a quo
, respeitou os critérios de fixação da pena de multa, isso porque, fixou a quantidade de dias-multa em 875 (oitocentos e setenta e cinco), em razão da desfavorabilidade das circunstâncias judiciais da natureza e quantidade da droga e maus antecedentes; da agravante da reincidência e, ainda, da causa de aumento constante do art. 40, inc. III, da Lei 11.343/2006.

Olvida-se que a aplicação do valor mínimo para a fixação dos dias-multa foi em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, de modo que, não há que se falar em correção do
quantum
da pena de multa imposta ao apelante.

Avançando no tema, quanto ao apelo de que faz jus o recorrente a detração de pena, eis que já teria cumprido parte da pena, em regime cautelar; razão não lhe assiste.

A redação do art. 387 do Código de Processo Penal, conferida pela Lei n° 12.736/2012, possibilitou o cômputo do período de prisão provisória na sentença, se a detração influir na fixação do regime prisional.

No caso, o desconto da pena não influenciará no substrato jurídico em que o regime fechado foi fixado, de modo que o cálculo compete ao juízo da execução penal, nos termos do art. 66, III, “c”, da Lei n. 7.210/84.

A propósito:

“APELAÇÃO
CRIMINAL – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DOS ARTS. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA PREENCHIDOS – CONDENADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE O PROCESSO – PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA –REDIMENSIONAMENTO – PENA DEFINITIVA DE 6 ANOS DE RECLUSÃO – RÉU COM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – REGIME FECHADO – DETRAÇÃO PENAL – INVIABILIDADE – O DESCONTO NÃO INFLUENCIARÁ NO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O Superior Tribunal de Justiça tem orientado no sentido de não deferir ao condenado o direito de recorrer em liberdade quando, presentes os motivos para a preventiva, permaneceu segregado durante a persecução criminal. Afastada a análise desfavorável de algumas circunstâncias judiciais, redimensiona-se a pena-base em observância aos preceitos do art. 59 do CP. Embora a reprimenda tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, no caso, 6 (seis) anos de reclusão, mantém-se o regime inicial fechado, por se tratar de réu que ostenta circunstâncias judiciais desfavoráveis, com fixação da pena-base acima do mínimo legal, em observância aos critérios o artigo 59 c/c art. 33, §§2o e 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas. O desconto da pena não influenciará no substrato jurídico em que o regime fechado foi fixado, de modo que o cálculo compete ao JUÍZO DA EXECUÇÃO penal, nos termos do art. 66, III, “c”, da Lei n. 7.210/84.O reconhecimento do benefício da assistência judiciária gratuita, com a eventual suspensão ou dispensa da exigibilidade das custas processuais deve ser apreciada pelo JUIZ DA EXECUÇÃO Penal, mormente porque o apelante esteve representado por advogado constituído durante toda a instrução processual”.(N.U 0004790-96.2018.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 30/07/2019, Publicado no DJE 02/08/2019)

Por fim, o reconhecimento do benefício da assistência judiciária gratuita, com a eventual suspensão ou dispensa da exigibilidade das custas processuais em virtude da alegada incapacidade financeira do recorrente deve ser apreciada, de igual modo, pelo Juiz da Execução Penal.

Neste sentido, é entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, bem como neste Tribunal de Justiça:

“... de acordo com a jurisprudência desta Corte,
o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução
e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal,
mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais
"
(AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014). (...) 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no AREsp 1399211/PI, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 15/02/2019). Destaquei.

E ainda, o aresto:
“O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução.”
(Ap 8590/2017, Des. Paulo da Cunha, Primeira Câmara Criminal, julgado em 04/07/2017, publicado no DJe 10/07/2017)

No mais, registro que as penas, assim como o regime prisional, foram bem estabelecidas, mostrando-se suficientes e necessárias para reprovação e prevenção do delito, não havendo qualquer reparo a ser procedido.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer ministerial
provejo parcialmente
ao recurso para reconhecer o benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas em favor ALINE DE JESUS, aplicando-o, entretanto, na fração de 2/3 (dois terços), redimensionando a pena para 01 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão, e 349 (trezentos e quarenta) dias-multa, em regime ABERTO. Lado outro, mantida incólume a condenação de ELY BRAZ CRUZ.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/01/2020