Tribunal: TJMT
Processo: 1018567-21.2019.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-22
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — OBRIGAÇÃO DE FAZER — TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — DEFERIMENTO — POSSIBILIDADE — FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO — NECESSIDADE — PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO — DEMONSTRAÇÃO.
MULTA COMINATÓRIA — INEFICÁCIA PARA FORÇAR O CUMPRIMENTO DA DECISÃO — DEPAUPERAMENTO DO ERÁRIO — UTILIZAÇÃO DE MEIOS OUTROS PARA GARANTIR A EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
A obrigação de prestar assistência à saúde à pessoa comprovadamente hipossuficiente, entre os entes públicos, é solidária, mormente no que se refere a fornecimento de medicamento, pelo que presente se mostra a probabilidade do direito e o perigo de dano, a autorizar o deferimento da tutela provisória de urgência.
Evidenciado que a cominação de multa cominatória contra a pessoa jurídica de direito público interno tem-se revelado ineficaz para forçar o imediato cumprimento da obrigação, a adoção de outros meios capazes de garantir a efetividade da prestação jurisdicional não está vedada no direito brasileiro.
Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018567-21.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Fornecimento de Medicamentos]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), LUCIANO ANDRE VIRUEL MARTINEZ - CPF: 711.085.569-49 (PROCURADOR), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), FRANCILENE ALVES DOS SANTOS NASCIMENTO - CPF: 044.213.673-03 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - VÁRZEA GRANDE (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU EM PARTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — OBRIGAÇÃO DE FAZER — TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — DEFERIMENTO — POSSIBILIDADE — FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO — NECESSIDADE — PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO — DEMONSTRAÇÃO.

MULTA COMINATÓRIA — INEFICÁCIA PARA FORÇAR O CUMPRIMENTO DA DECISÃO — DEPAUPERAMENTO DO ERÁRIO — UTILIZAÇÃO DE MEIOS OUTROS PARA GARANTIR A EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

A obrigação de prestar assistência à saúde à pessoa comprovadamente hipossuficiente, entre os entes públicos, é solidária, mormente no que se refere a
fornecimento de medicamento, pelo que presente se mostra a probabilidade do direito e o perigo de dano, a autorizar o deferimento da tutela provisória de urgência.

Evidenciado que a cominação de multa cominatória contra a pessoa jurídica de direito público interno tem-se revelado ineficaz para forçar o imediato cumprimento da obrigação, a adoção de outros meios capazes de garantir a efetividade da prestação jurisdicional não está vedada no direito brasileiro.

Recurso provido em parte.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, em benefício de
João Pedro Alves do Nascimento
contra a decisão que, em
ação civil de obrigação de dar/fazer para proteção ao direito da criança e do adolescente
proposta contra o
Município de Cuiabá
e o
Estado de Mato Grosso
, indeferiu a tutela provisória de urgência.

Assegura que a criança João Pedro Alves do Nascimento, por apresentar “
transtorno do espectro autista + transtorno de déficit de atenção + hiperatividade (CID 10 F71.1/F84.0/F90.1)
”, está a necessitar do medicamento
risperidona
e de fraldas descartáveis.

Assevera que “
a ação originária foi instruída com diversos documentos médicos que comprovaram a necessidade do infante, trata-se de família hipossuficiente e o fármaco e fraldas descartáveis pleiteadas são amplamente comercializados nas farmácias desta Capital, demonstrando que estão devidamente registrados na ANVISA.
”.

Afiança que “
o fármaco risperidona foi indicado para auxílio no tocante ao atraso global de desenvolvimento, já as fraldas, foram prescritas para controle urinário
”.

Requer a antecipação de tutela da pretensão recursal para que seja determinado o fornecimento do medicamento
risperidona
, “
mensalmente de 60 (sessenta) comprimidos
”, bem como de “
90 (noventa) unidades de fraldas descartáveis tamanho XXG, no prazo máximo de 05 (cinco) dias, sem descartar, ainda, que poderão ser solicitados outros produtos, medicamentos ou procedimentos médico/ambulatorial/hospitalar que se fizerem necessários com vistas à saúde ou no caso de alteração do quadro clínico do infante, consoante permite o art. 493, do Código de Processo Civil, sob pena de incidir em multa diária por atraso e ainda, bloqueio judicial para a efetivação da medida.
”.

Deferida, em parte, a antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 28601454).

Contrarrazões (Id. 29989978).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Paulo Roberto Jorge do Prado (Id. 51940487), opina pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da decisão:

[...] No caso em tela, verifica-se que a conclusão do parecer apresentado pelo NAT aponta que o medicamento não é contemplado para a patologia do Autor; que nenhum medicamento trará a cura, visto que se trata de patologia crônica; todas as terapias, medicamentosas ou não trarão conforto e melhor qualidade de vida para o Autor; que fralda descartável não está padronizado em nenhuma lista para dispensação através do SUS; e que não resta configurada a hipótese de urgência e/ou emergência médica.

[...]

Isto posto, não vislumbrando, para o momento, a presença dos requisitos do art. 300 do CPC, indefiro o pleito relacionado à tutela provisória de urgência.

Diante das especificidades da causa e de modo a adequar o rito processual às necessidades do conflito, deixo para momento oportuno a análise da conveniência da audiência de conciliação (CPC, art. 319, V).

Cite-se a parte Ré, para, querendo, responder a presente ação no prazo de trinta dias (art. 335 c/c 183 do CPC), dê-se vista à parte autora para a réplica. Caso a parte Ré silencie, venham os autos conclusos para reconhecimento da revelia, se o caso (art. 344, com as exceções do art. 345, ambos do CPC).

Após, conclusos para decisão interlocutória de saneamento (art. 357, CPC) ou julgamento do processo no estado em que se encontra (art. 355, CPC). [...]
(Id. 26991459, fls. 76/77).

João Pedro Alves do Nascimento, com sete (7) anos de idade, por apresentar “
transtorno do espectro autista + transtorno de déficit de atenção + hiperatividade (CID 10 F71.1/F84.0/F90.1)
” (Id. 26991459, fls. 40/43), necessita fazer, segundo prescrição médica, uso do medicamento
risperidona
e, também, a utilização de fraldas descartáveis faz-se imperativa, ante a afirmação do médico.

No caso, não se pode ignorar que à criança é assegurada a absoluta prioridade, no atendimento médico, pela Constituição da República Federativa do Brasil: “
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão
” (artigo 227, cabeça).

[...] Incumbe ao Estado (gênero) proporcionar meios visando a alcançar a saúde, especialmente quando envolvida criança e adolescente. O Sistema Único de Saúde torna a responsabilidade linear alcançando a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. [...]. (STF, Segunda Turma, RE 195192/RS, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 31 de março de 2000).

Aliás, em razão de sua condição de pessoa com deficiência: “
A pessoa com transtorno do espectro autista é considerada pessoa com deficiência, para todos os efeitos legais.
” (artigo 1o, § 2o, da Lei no 12.764, de 27 de dezembro de 2012), deve ser observada a Lei no 13.416, de 6 de julho de 2015 que “
Institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência)
” que assenta:

Art. 5o
A pessoa com deficiência será protegida de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, tortura, crueldade, opressão e tratamento desumano ou degradante
.

Parágrafo único. Para os fins da proteção mencionada no
caput
deste artigo, são considerados
especialmente vulneráveis a criança, o adolescente
, a mulher e o idoso,
com deficiência
.

[...]

Art. 8o É dever do Estado, da sociedade e da família
assegurar à pessoa com deficiência, com prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde
, à sexualidade, à paternidade e à maternidade, à alimentação, à habitação, à educação, à profissionalização, ao trabalho, à previdência social, à habilitação e à reabilitação, ao transporte, à acessibilidade, à cultura, ao desporto, ao turismo, ao lazer, à informação, à comunicação, aos avanços científicos e tecnológicos, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar e comunitária, entre outros decorrentes da Constituição Federal, da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo e das leis e de outras normas que garantam seu bem-estar pessoal, social e econômico. [sem negrito no original]

A prescrição médica demonstra, a princípio, necessidade da utilização do medicamento
risperidona
, fornecido pelo Sistema Único de Saúde – SUS, bem como das fraldas descartáveis:

[...] Atestado Médico

Atesto para os devidos fins que o paciente João Pedro Alves Nascimento se encontra em acompanhamento no Ambulatório de Psiquiatria Infantil da Policlínica do Verdão com
diagnóstico CID 10 de F84 em uso de Risperidona 2mg/dia
.

20/08/2019

Dr. Lucas de Sá Peixoto Loureiro

Médico

CRM-MT 7866 [...]. (Id. 26991459, fls. 42).

[...] 20/08/2019

p/ João Pedro Alves do Nascimento

Solicito:

1. Fralda XXG......................................270UI

Dr. Lucas de Sá Peixoto Loureiro

Médico

CRM-MT 7866 [...]. (Id. 26991459, fls. 43).

É certo que compete ao médico escolher o fármaco que, segundo a ótica da boa prática médica, seria o indicado, senão para propiciar a cura, amenizar o sofrimento físico ou mental do paciente.

Quanto à conclusão do parecer apresentado pelo
Núcleo de Apoio Técnico
– NAT a apontar que o medicamento não seria indicado para a patologia da criança, não posso deixar de consignar que a utilização do medicamento
off label
, ou seja, aquele cuja indicação do médico assistente diverge do que consta na bula é cada vez mais presente: novas indicações para antigos medicamentos é um dos desafios. A propósito, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA tem aprovado novas indicações para antigos fármacos.

Por outro lado, embora não seja caso de urgência, no sentido restrito da palavra, não se pode desconhecer o perigo de dano decorrente da demora no fornecimento, na hipótese, do medicamento e das fraldas descartáveis.

Em relação à imposição de multa contra a pessoa jurídica de direito público interno tem-se se revelado, na prática, sem qualquer efetividade, uma vez que persiste a demora no cumprimento e, depois de satisfeito o dever, a sanção punitiva acaba por se transformar em um
plus
, corriqueiramente de alto valor em benefício da parte.

Ora, a multa cominatória tem a única finalidade de forçar o obrigado a cumprir a obrigação de fazer ou de não fazer imposta judicialmente, já que não tem caráter indenizatório ou de ressarcimento. Todavia, presente a situação que não é presentante da pessoa jurídica de direito público quem arcará com o adimplemento da sanção, a imposição é desprovida de eficácia.

Já o bloqueio de verba pública é juridicamente possível e moralmente aceitável quando o ente público não cumpre a decisão judicial, bem como,

quando há possibilidade material de efetivação da pretensão no plano prático. Isto tudo, sem prejuízo da apuração da responsabilidade administrativa, civil e criminal da autoridade, presente atuação culposa ou dolosa, sem, entretanto, descurar da limitação orçamentária do ente público.

Portanto, fica consignado que o
bloqueio de verba pública deve ser relegado para situação em que a urgência do atendimento não é compatível com a demora do obrigado.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento, em parte, ao recurso para determinar que os agravados, no prazo de dez (10) dias, providenciem o fornecimento do medicamento
risperidona
e das fraldas descartáveis

a João Pedro Alves do Nascimento, conforme prescrição médica. Em caso de não cumprimento, o bloqueio de verba pública deverá ser realizado pelo juízo da Primeira Instância.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/09/2020