Tribunal: TJMT
Processo: 0010347-33.2016.8.11.0040
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-17
Data de publicação: 2020-10-17

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0010347-33.2016.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MARCELO DE BARBA - CPF: 031.522.391-06 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MPEMT - SORRISO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA -
ALEGAÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO

– INOCORRÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO E HARMÔNICO QUANTO A MERCÂNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS E PALAVRAS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A ABORDAGEM E APREENSÃO DOS ENTORPECENTES – PEDIDO SUBSIDIÁRIO -
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06
–
INVIABILIDADE –
APREENSÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES ACONDICIONADAS À MERCANCIA, VALORES EM MOEDA NACIONAL E ESTRANGEIRA E APETRECHOS
- DEPOIMENTOS DE AGENTES POLICIAIS COMPROVAM A PRÁTICA DO DELITO – DENÚNCIAS ANTERIORES – CONDENAÇÃO MANTIDA APLICAÇÃO DO §4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS NO GRAU MÁXIMO – INVIABILIDADE – VARIEDADES DE DROGAS, ACONDICIONAMENTO, APETRECHOS UTILIZADOS PARA COMERCIALIZAÇÃO, EVIDENCIAM

DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 30 TJ/MT
- RECURSO IMPROVIDO
.

Incabível acolher o pleito de absolvição ou desclassificação, quando o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos prestados pelos agentes policiais, constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando concatenado e congruente com as demais provas coligidas nos autos.

Inexistindo elementos a indicarem que a substância apreendida seria para consumo próprio, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva para
desclassificação para conduta descrita no artigo 28, da Lei 11.343/2006.

Enunciado Orientativo n. 30/TJ/MT.

“A quantidade e a forma de acondicionamento da droga apreendida, aliadas à existência de apetrechos utilizados para comercialização de substâncias entorpecentes são fundamentos idôneos a evidenciar dediação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006.”

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Marcelo de Barba
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06, impondo pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprido em regime inicialmente semiaberto, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cada qual à razão de 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época do fato. (Sentença Id. 7758941 e 7758942).

Inconformado com o termo da sentença, o requerente interpôs recurso de apelação criminal.

Em suas razões pede a reforma do
decisum
proferido, para que seja absolvido o apelante, ante a insuficiência de provas (art. 386, inciso VII, do CP), e caso haja entendimento contrário, pleiteia a desclassificação para o art. 28 da Lei no 11.343/06, com fulcro no art. 383, do Código de Processo Penal, declinando a competência ao Juizado Especial Criminal, onde deve ser oportunizada a transação penal e proposta de suspensão condicional do processo. Subsidiariamente, requer que seja realizada nova dosimetria, aplicando a atenuante da confissão espontânea na 2a fase dosimétrica, reduzindo a pena abaixo do mínimo legal, na 3a fase, empregar a causa de diminuição do tráfico privilegiado (§4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06) no patamar máximo de 2/3, bem como modificar o regime inicial para o aberto. (Id. 7758944)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 7758955, 7758956 e 7758957)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou-se pelo improvimento do recurso, assim sintetizando: (Id
. 8293788)

“
APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO SUFRAGADO NA ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO À AUTORIA DELITIVA E MERCÂNCIA DA DROGA – INSUBSISTÊNCIA – PRISÃO EM FLAGRANTE – VASTO CONJUNTO PROBATÓRIO – PRETENDIDA DIMINUIÇÃO DE PENA ABAIXO DO MÍNIMO – IMPOSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO DA SÚMULA 231, DO STJ – PRETENDIDA DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA MEDIANTE INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO INSERTA NO ART. 33, § 4o - INVIABILIDADE – ACUSADO DEDICADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS –
PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação criminal, extraídos dos autos da ação penal no 10347-33.2016.811.0040 (Código 162070), originária da Segunda Vara Criminal da Comarca de Nova Mutum/MT, na qual
Marcelo de Barba
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06, impondo pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprido em regime inicialmente semiaberto, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cada qual à razão de 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época do fato.

O apelante busca ver-se absolvido da acusação, sob argumento de que inexistem provas para condenação, ou caso seja o entendimento contrário, requer a desclassificação da conduta imputada para a figura típica insculpida no artigo 28 da Lei de Drogas, sob o argumento de que não há nos autos provas suficientes de traficância, devendo prevalecer o princípio
in dubio pro reo
.

Narra a denúncia que:

“(...) Consta do Consta do Inquérito Policial, que na data de 10 de novembro de 2016, por Volta de 17h40min., na residência localizada na Travessa S50 Damiao, s/n, Bairro São Matheus, nesta comarca de Sorriso/MT, o denunciado MARCELO DE BARBA, possuía, mantinha em depósito e guardava para fins de mercancia, 05 (cinco) trouxinhas de substância entorpecente análoga a maconha, pesando 0 total de 5,8g (cinco gramas e oito decigramas); 2,1g (dois gramas e um decigrama) de substancia análoga a “pasta base de cocaína” e 2,1g (dois gramas e um decigrama) de substância análoga a cocaína, todas causadoras de dependência física e/ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme se extrai do auto de apreensão de fls. 11 e laudo preliminar de fls. 12e13 do IP.

Consta dos autos que a guarnição da Policia Militar recebeu diversas denúncias anônimas referentes a comercialização de drogas no local acima descrito, residência do ora denunciado.

Efetuada diligência pela milícia, os policiais lograram encontrar no quarto do suspeito e em sua motocicleta que estava no local, as substancias entorpecentes acima descritas, quais sejam, 05 (cinco) trouxinhas de substância entorpecente análoga a maconha, pesando o total de 5,8g (cinco gramas e oito decigramas); 2,1g (dois gramas e um decigrama) de substância análoga a “pasta base de cocaína” e 2,1g (dois gramas e um decigrama) de substância análoga a cocaína, sendo assim autuado o indiciado MARCELO DE BARBA em flagrante delito e conduzido a Depol para providências.” (Id. 7758904 – Pag. 2).

Deste modo, se faz necessário verificar a materialidade e autoria delituosa.

A materialidade do delito evidencia-se através do Auto de prisão em flagrante (Id. 7758906), boletim de ocorrência (Id. 7758907), auto de apreensão e auto de constatação provisória (Id. 7758911-pag. 1 a 4), laudo pericial no 3.14.2017.340435-01 (Id. 7758933 – pag. 1 a 5) que apresentou o seguinte resultado
"nos itens “A1" e "A2" apresentou resultado POSITIVO para presença de COCAÍNA. O material descrito no item "B” apresentou resultado POSITIVO para presença de Cannabis sativa L. (MACONHA”
nas substâncias apreendidas.

Quanto a autoria, restou comprovada pelos depoimentos dos policiais militares que efetuaram a abordagem e apreensão dos entorpecentes.

O agente policial Murilo na fase de instrução, em seu depoimento, assim declarou:

Depoimento perante a autoridade policial:

“QUE FOMOS INFORMADOS VIA 190, QUE RECEBEU VARIAS DENUNCIAS QUE NO ENDERECO CITADO ERA UM PONTO DE VENDAS DE DROGAS, CONHECIDO COMO "BOCA DE FUMO", DESLOCAMOS ATE O LOCAL INDICADO E AVISTAMOS O SUSPEITO DENTRO DA RESIDENCIA QUE AO AVISTAR A GUARNICAO ENTROU RAPIDAMENTE NO BANHEIRO, EM SECUIDA FOI LOCALIZADO OS ENTORPECENTES NO QUARTO DO SUSPEITO E NA SUA MOTOCICLETA QUE SEGUNDO DENUNCIAS E UTILIZADA PARA O TRAFICO, FOI LOCALIZADA A BALANCA DE PRECISAO DENTRO DE UMA CENTRIFUGA DE ROUPAS E O DINHEIRO ESCONDIDO DEBAIXO DE UMA MESA. DIANTE DOS FATOS FOI DADA VOZ DE PRISAO AO SUSPEITO E ENCAMINHADO SEM LESOES CORPORAIS PARA DELEGACIA DE POLICIA JUDICIARIA CIVIL PARA AS DEVIDAS PROVIDÊCIAS AO CASO”.
(Id. 7758908).

Ao prestar depoimento perante o juiz sentenciante, ratificou as declarações feitas anteriormente, conforme consignou o magistrado na sentença proferida e verificado na mídia (7758960):

“(..) em epitome, ratificou suas assertivas declaradas na fase administrativa, ao narrar, em resumo, que ao adentrarem na residência do réu localizaram porções de entorpecente, dinheiro enrolado no pé da mesa, balanca, nao se recordando de muitos detalhes porque havia várias guarnições dando apoio. Ao final, reforcou que o acusado é conhecido do meio policial por trafico.”

Corroborando o agente policial militar Victor Lopes que afirmou, em ambas as fases processuais, que após receber várias denúncias pelo 190, o COPOM passou para a equipe, que se dirigiram até o local indicado, onde localizaram as drogas apreendidas. Veja-se:

Em juízo:

“Pergunta: Você esteve lá?

Resposta: Sim.

Pergunta: você foi chamado porque?

Resposta: denúncias né, várias denúncias no 190, o COPOM passou pra gente, ai o pessoal já sabia mais ou menos, ponto de tráfico né, o pessoal já sabia mais ou menos quem ele era, ..., encontramos ele, dinheiro escondido, drogas se não me engano no quarto, na moto também numa Bis se eu não me engano.

Pergunta: E, essa droga que foi encontrada ele assumiu como propriedade dele:

Resposta: A princípio sim porque só tinha ele na casa, só ele que morava lá, não tinha mais ninguém na casa.

Pergunta: aqui consta que vocês teriam entrado, quer dizer, quando ele viu vocês ele entrou correndo?

Resposta: Isso. Se não me engano foi para o banheiro.

Pergunta: E ai foi nesse momento que vocês entraram também?

Resposta: Isso acompanhamos, aham. Exatamente.

Pergunta: Além da droga vocês encontraram algum objeto?

Resposta: Balança encontramos balança.

Pergunta: Aqui ta falando que a balança tava dentro de um local estranho, você se recorda?

Resposta: Não me recordo.

Pergunta: Aqui no boletim fala dentro de uma centrífuga.

Resposta: Isso.

Pergunta: E o dinheiro escondido embaixo de uma mesa.

Resposta: De uma mesa, dentro do cano do pé da mesa.

(...)”
(Id. 7758960).

O apelante por sua vez, perante a autoridade policial assumiu a propriedade dos entorpecentes encontrado, porém

QUE afirma que comprou maconha e cocaína e que não sabe da pasta base que acharam em sua casa; QUE afirma que a balança é para pesar "os negócios la" na feira que o avo trabalha; QUE afirma que pegou a balança da avó; QUE afirma que comprou a maconha por 20 reais e a cocaína pelo mesmo preço e que a pasta base não sabe sobre ela; QUE afirma que não está mais mexendo com isso não, que não está mais vendendo drogas depois que ficou maior; QUE afirma que está sem nenhuma arma no momento e que não encontraram nada em sua casa; (...)”.
(Id.

Em juízo, negou os fatos, afirmando que com ele foi encontrado apenas maconha que estava fazendo uso no momento da abordagem.

Assim, constata-se que a tese absolutória aduzida pela defesa técnica não se mantém ante a completa divergência com as provas coligidas aos autos. Pelo contrário, o que se conclui do acervo probatório é que o apelante, efetivamente, comercializava substâncias entorpecentes, uma vez que, além dos depoimentos dos policiais – os quais relataram que receberam denúncias anônimas via 190 (COPOM), dando conta de que havia comércio de drogas no local, sendo encontrado em poder do apelante (
05 trouxinhas de entorpecente sendo de substancia análoga a maconha aproximadamente 5,8g, pasta base 2,1g e cocaína 2,1g, R$738,00 em moeda nacional, uma balança eletrônica de precisão e 30 moedas estrangeiras
), tais circunstâncias revelam, de forma cristalina, não se tratar de produto para uso próprio, mas sim para mercancia de drogas. Portanto, não há se falar em absolvição.

Insta salientar que em detrimento às provas apresentadas nos autos, o apelante não apresentou nenhum adminículo probatório a sustentar a tese defensiva, no sentido de que a droga apreendida seria para seu consumo, pois ainda que assim fosse, c
om certeza, a condição de usuário de drogas assumida pelo apelante, por si só não afasta a possibilidade da traficância, especialmente, quando a prova da mercancia emerge de forma segura das declarações prestadas pelos agentes policiais que efetuaram a prisão, sendo ratificada em juízo,
afastando qualquer possibilidade de desclassificação do delito a ele imputado para a figura insculpida no artigo 28 da Lei de drogas.

Desta forma, revelando-se as versões defensivas como insatisfatórias para gerar dúvida da realidade fática quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, mantenho as condenações impostas.

No que tange ao pedido de reconhecimento da confissão espontânea, entendo que não assiste razão ao apelante, uma vez que, embora tenha assumido a propriedade de parte da droga encontrada na fase de instrução processual, em juízo

negou os a autoria criminosa, afirmando veementemente que desconhecia a existência da droga e que a maconha encontrada era para uso próprio, portanto, em nenhum momento confessou ter praticado a conduta criminosa, baseando-se o juízo sentenciante nas demais provas colhidas nos autos para a condenação.

Assim, não há que se falar em reconhecimento da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea “c”, do CP.

Quanto ao pedido de aplicação do tráfico privilegiado (§4o, do art. 33, da Lei de Drogas), entendo oportuno a transcrição da dosimetria aplicada na sentença nessa parte:

“Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06, pois as circunstancias da prisão em flagrante, como a diversidade do entorpecente, a forma de

acondicionamento, a existência de apetrechos, dinheiro em espécie escondido em tudo de mesa, somados ao histórico do acusado, revelam a dedicação a atividade criminosa, nos termos do enunciado 30, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJ/MT, razão pela qual a pena definitiva resta fixada em 05(cinco) anos de reclusão.
”

Do mesmo modo, verifica-se na dosimetria transcrita, que embora as circunstâncias judiciais tenham sido consideradas favoráveis ao apelante, sendo ele réu primário, não ostentando antecedentes criminais, as circunstâncias em que ocorreram a apreensão dos entorpecentes denotam a dedicação à atividades criminosas, consoante Enunciado Orientativo n. 30/TJ/MT.

“A quantidade e a forma de acondicionamento da droga apreendida, aliadas à existência de apetrechos utilizados para comercialização de substâncias entorpecentes são fundamentos idôneos a evidenciar dediação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006.”

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. AFASTAMENTO DA CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. NECESSIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REGIME INICIAL FECHADO. HEDIONDEZ DO DELITO. ILEGALIDADE. REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II -
Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes
. III - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na grande quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demonstram que o paciente se dedicava às atividades criminosas, em consonância com o entendimento desta Corte. Rever essa constatação, para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.

Precedentes. (...)

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.

(HC 540.850/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 20/11/2019)”

Diante do exposto, conheço do recurso interposto por
Marcelo de Barba
e,
no mérito
, em consonância com o parecer ministerial, nego provimento ao recurso interposto, mantendo a r. sentença em todos os termos.

É o voto.

Custas na forma da Lei.

V O T O S V O G A I S

VOTO REVISOR

Extrai-se que
Marcelo de Barba
, ora apelante, foi condenado a 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, ao mínimo unitário, pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Nesta instância, a Defesa almeja a absolvição do apelante ou, ao menos, a desclassificação da conduta para o delito descrito no art. 28 da Lei de Drogas, ao fundamento de que não se verificam provas suficientes da traficância.

Subsidiariamente, pretende a readequação da dosimetria da pena para aplicar a atenuante da confissão espontânea, com a redução da sanção a patamar inferior ao mínimo legal, bem como para reconhecer a minorante descrita no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com a fixação do regime aberto para o inicial cumprimento da reprimenda.

Pois bem.

Após examinar cuidadosamente o acervo de provas, tem-se que a pretensão absolutória comporta procedência, em que pese por fundamento diverso daquele alegado pela defesa.

A denúncia narra que no dia 10 de novembro de 2016, por volta de 17h40min, na residência localizada na Travessa São Damião, Bairro São Matheus, em Sorriso/MT,
Marcelo de Barba
possuía, mantinha em depósito e guardava para fins de comercialização
05 (cinco) “trouxinhas” de maconha
, com peso total de
5,8g (cinco gramas e oito decigramas)
,
2,1g (dois gramas e um decigrama) de pasta-base de cocaína
e
2,1g (dois gramas e um decigrama) de cocaína
, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Contextualiza-se na peça acusatória que a Polícia Militar recebeu “
diversas denúncias anônimas
” referentes à comercialização de drogas no local acima descrito, residência do acusado, e “
efetuada diligência pela milícia, os policiais lograram encontrar no quarto do suspeito e em sua motocicleta que estava no local, as substâncias entorpecentes acima descritas”
(
sic,
id. 4458904)
,
realizando-se, então, a prisão em flagrante do acusado.

Consta no Boletim de Ocorrência que “
fomos informados via 190, que recebeu
várias denúncias
que no endereço citado era um ponto de vendas de droga, conhecido como “Boca de Fumo”, deslocamos até o local indicado e
avistamos o suspeito dentro da residência que ao avistar a guarnição entrou rapidamente no banheiro
,
em seguida foi localizado os entorpecentes no quarto do suspeito e na sua motocicleta
que segundo denúncias é utilizada para o tráfico, foi localizada a balança de precisão dentro de um centrífuga de roupas e o dinheiro escondido em uma mesa. Diante dos fatos, foi dado voz de prisão ao suspeito”
(
sic
, id. 7758907, destaquei).

Referido relato é reproduzido
ipsis litteris
pelos policiais militares
Victor Hugo Lopes
e
Murilo Marques Neres
, em sede inquisitorial (id. 7758908).

Ao ser interrogado perante a autoridade policial, o acusado declarou que “
comprou a droga no primeiro beco (trav. São Damião) com um usuário; comprou maconha e cocaína e não sabe da pasta base que acharam na sua casa; a balança é para pesar ‘os negócios lá’ na feira que o avô trabalha; pegou a balança da avó; comprou a maconha por 20 reais e a cocaína pelo mesmo preso e a pasta base não sabe sobre ela; não está mais mexendo com isso não; não está mais vendendo drogas depois que ficou de maior
” (
sic
, id. 7758910).

Em sede judicial, o policial militar
Murilo Marques Neres
informou que se recordava vagamente da ocorrência que culminou na prisão do apelante, pronunciando-se nos seguintes termos:

“(...) a gente estava passando no beco,
eu não me recordo se a gente abordou ele fora ou como que foi o procedimento, eu lembro que a gente entrou pra dentro da casa
e achou dentro da moto dele também diversas porções de, embalada trouxinha de pasta base, não sei se era pasta base ou se era pó, e dentro da mesa quando a gente levantou a mesa tinha um pouco de dinheiro enrolado bem naquele, nos pés da mesa assim, aí eu não me recordo, acho que tinha balança também, não me recordo também onde foi achado essa balança também. Não me recordo também porque tinha várias guarnições também que deu apoio né.
Também não me recordo se a gente tava patrulhando ou como que foi, mas ali também já era ponto de tráfico e ele era bem conhecido da gente, por tráfico, por coisa assim, é sempre abordado na rua. Era só ele na casa
. (...)”
(id. 7758960,
sic
).

Também sob o crivo do contraditório, o policial militar
Victor Hugo Lopes
lembrou-se do fato de forma bastante vaga, vindo a fornecer a seguinte narrativa:

“
Exatamente do fato eu não lembro, eu me recordo da prisão, mas detalhes eu não sei o que falar direito. Estive lá,
várias denúncias 190, copom passou pra gente, pessoal já sabia mais ou menos, ponto de tráfico né,
o pessoal das outras guarnições,
aí sabia o local da casa, a gente fez o adentramento, encontramos ele, o dinheiro escondido, droga se não me engano no quarto, na moto também se não me engano
, numa biz, a princípio ele assumiu a propriedade sim, porque
só tinha ele na casa. Não me recordo se ele tava dentro ou fora da casa
.
Quando ele viu ele saiu correndo e foi para o banheiro, aí acompanhamos
, exatamente, foi encontrado balança, não me recordo onde, dinheiro dentro do cano dum pé da mesa, eu entrei dentro da casa, não me recordo do lugar, mas sabia que tinha, balança, moedas estrangeiros.
Usuário, tráfico, pessoal conhece bastante ele, fizemos rondas antes, aí fomos no beco dele, ele correu e o pessoal entendeu que era ele.
Não me recordo a quantidade e natureza das substâncias”
(id. 7758960,
sic
).

A seu turno, o acusado, em sede judicial, declarou que se encontrava limpando sua residência e fazendo uso de entorpecente (maconha) quando os policiais militares ingressaram no imóvel e localizaram as porções de maconha, que possuía para seu consumo. Alegou que os demais itens mencionados (balança, cocaína, pasta-base de cocaína e valor em espécie) não estavam em sua residência, sendo que foi mantido algemado em uns dos quartos por ocasião da suposta localização de tais objetos em sua casa (id. 7758960).

Da detida análise do panorama fática extraído das provas colhidas em ambas as etapas, infere-se, à evidência, a ilicitude da busca domiciliar na hipótese, ante a ofensa à garantia constitucional atinente à inviolabilidade do domicílio, porquanto ausentes circunstâncias hábeis a indicar que no interior da residência do acusado estivesse ocorrendo um delito.

O princípio da dignidade da pessoa humana, valor fundamental em torno do qual gravita a Constituição Federal, encontra-se positivado como um dos fundamentos da República no artigo 1o, inciso III, da Carta Magna de 1988.

Como desdobramento desse princípio
mater
, a Constituição Federal elenca um rol de direitos e garantia fundamentais, abrigando ali, dentre outros, o direito à intimidade, à privacidade, à honra, à imagem, à inviolabilidade do domicílio, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e do sigilo das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (artigo 5o, incisos X, XI e XII).

Precisamente no que toca ao caso, vale salientar que a razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta não se evidencia absoluto, sob outra relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.

Na presente hipótese, constata-se que não se trata de caso em que busca domiciliar foi determinada por ordem judicial, assim como não há relato de consentimento do acusado quanto à entrada em seu domicílio, tampouco de invasão do domicílio para prestar socorro ou por causa de desastre. Diante disso, subsiste a análise da relativização da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio em caso de flagrante delito.

Com efeito, o Código de Processo Penal, em seu artigo 240, § 1o, prevê a
busca domiciliar
como medida a ser adotada quando houver “
fundadas razões
” (justa causa) para a satisfação dos objetivos elencados em suas alíneas, compreendendo-se, dentre outros, “
apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos
” (alínea
b
), “
apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso
” (alínea
d
), “
descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu
” (alínea
e
) ou, ainda, para “
colher qualquer elemento de convicção
” (alínea
h
).

Nesse sentido, vale destacar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questão, no Recurso Extraordinário n.o 603.616/RO, com repercussão geral, estabeleceu parâmetros para o ingresso forçado de policiais militares em domicílio em caso de flagrante de delito permanente, fixando a tese de que “
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posterior, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
” (STF. Tribunal Pleno. RE n.o 603.616/RO. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgado em 05.11.2015. Publicado em 10.05.2016.).

Registre-se, por oportuno, que as hipóteses de busca domiciliar trazidas à cognição do Poder Judiciário para o controle de legalidade e constitucionalidade da medida são necessariamente aquelas que restaram exitosas e originaram a deflagração de procedimento penal, uma vez que as diligências infrutíferas, via de regra, sequer chegam a ser documentadas. Nesse cenário, o controle judicial necessariamente incide sobre buscas domiciliares
a priori
exitosas.

Sucede que,
in casu
, conforme se extrai das provas produzidas no decorrer da persecução penal, não havia fundadas razões para o ingresso no domicílio.

Vale destacar que os policiais militares assinalaram apenas o recebimento de
denúncias anônimas
que apontavam o local como ponto de venda de drogas.

Em sede inquisitorial, registrou-se que o acusado haveria manifestado
conduta suspeita no interior do imóvel
ao avistar a guarnição policial, vindo a correr para o banheiro, o que deu ensejo ao ingresso dos policiais militares na residência e à posterior localização de
parca quantidade de droga
.

Em juízo, os policiais militares responsáveis pela diligência pouco se recordaram do fato, mas relataram que
o acusado era conhecido no meio policial
em razão de abordagens anteriores, seja por contexto de uso de drogas, seja por tráfico.

De ver-se, pois, que as fundadas razões para o ingresso no imóvel teriam sido a existência de denúncias anônimas e de abordagens anteriores do acusado, bem como a suposta conduta suspeita dele ao avistar a Polícia.

Não obstante, a Corte Superior de Justiça tem assinalado que, mesmo diante da conjugação da denúncia anônima e da fuga do morador após visualizar os policiais, não se estaria, a princípio, diante de justa causa para o ingresso dos policiais no domicílio, sendo imprescindível a realização de prévia investigação policial para se constatar a veracidade das informações recebidas. Confere-se, a propósito:

PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO EM
HABEAS CORPUS
. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CORRUPÇÃO DE MENORES. ENTRADA EM DOMICÍLIO SEM ORDEM JUDICIAL E SEM ELEMENTOS MÍNIMOS DE TRAFICÂNCIA NO LOCAL. PRISÃO PREVENTIVA ILEGAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO.

1. Ainda que esta Sexta Turma tenha admitido como fundamento para a prisão preventiva a relevante quantidade entorpecentes apreendidos em poder da paciente, tratando-se de 132 pedras de crack, 84 papelotes de cocaína e ainda 26 trouxinhas de maconha,
não foi apontado nenhum elemento idôneo para justificar a entrada dos policiais na residência da paciente, citando-se apenas a verificação de denúncias de tráfico de drogas que receberam através do ‘Disque Denúncia’, e a fuga do adolescente.

2. Verifica-se ofensa ao direito fundamental da inviolabilidade do domicílio, determinado no art. 5°, inc. XI, da Constituição da República, quando não há referência a prévia investigação policial para verificar a possível veracidade das informações recebidas, não se tratando de averiguação de informações concretas e robustas acerca da traficância no domicilio violado.

3. Recurso em habeas corpus provido, para a soltura da recorrente, TEREZA RODRIGUES, e de ofício determinar o trancamento da Ação Penal n. 0001783-23.2016.8.26.0695. (RHC 83.501/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 05/04/2018)

Ainda, por seu caráter pedagógico, destaca-se excerto de julgado emanado do Superior Tribunal de Justiça em exame de caso semelhante:

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. NECESSIDADE DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO DO AGENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

(...)

7.
Se, por um lado, a dinâmica e a sofisticação do crime organizado exigem uma postura mais enérgica por parte do Estado, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia, por policiais, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria um ponto de tráfico de drogas, ou que o suspeito do tráfico ali se homiziou
.

8. A ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar.

9. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso no domicílio alheio a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na residência ou local de abrigo.

10. Se é verdade que o art. 5o, XI, da Constituição Federal, num primeiro momento, parece exigir a emergência da situação para autorizar o ingresso em domicílio alheio sem prévia autorização judicial - ao elencar hipóteses excepcionais como o flagrante delito, casos de desastre ou prestação de socorro -, também é certo que nem todo crime permanente denota essa emergência.

11. Na hipótese sob exame, o acusado estava em local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas, quando, ao avistar a guarnição de policiais, refugiou-se dentro de sua casa, sendo certo que, após revista em seu domicílio, foram encontradas substâncias entorpecentes (18 pedras de crack). Havia, consoante se demonstrou, suspeitas vagas sobre eventual tráfico de drogas perpetrado pelo réu, em razão, única e exclusivamente, do local em que ele estava no momento em que policiais militares realizavam patrulhamento de rotina e em virtude de seu comportamento de correr para sua residência, conduta que pode explicar-se por diversos motivos, não necessariamente o de que o suspeito cometia, no momento, ação caracterizadora de mercancia ilícita de drogas.

12.
A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o consentimento do morador - que deve ser mínima e seguramente comprovado - e sem determinação judicial
.

(...) 15. Recurso especial não provido, para manter a absolvição do recorrido. (STJ. Sexta Turma. REsp 1574681/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz. Julgado em 20/04/2017. DJe 30/05/2017).

Diante disso, reconhece-se, no caso, que, à míngua de prévia investigação policial quanto à procedência das informações apócrifas, não havendo sido realizado sequer breve averiguação no local,
inexistiam fundadas razões
para se proceder à busca domiciliar, a resultar evidente ofensa à garantia constitucional inerente à inviolabilidade do domicílio.

Conforme disciplina o artigo 5o, inciso LVI, da Constituição Federal, “
são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos
”. No mesmo sentido, segundo o artigo 157,
caput
, do Código de Processo Penal, “
são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais
”.

Eugênio Pacelli de Oliveira, ao tratar do tema, leciona que “
Mais que uma afirmação de propósitos éticos no trato das questões do Direito, as aludidas normas, constitucional e legal, cumprem uma função ainda mais relevante, particularmente no que diz respeito ao processo penal, a saber: a vedação das provas ilícitas atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas probatórias ilegais por parte de quem é o grande responsável pela sua produção. Nesse sentido, cumpre
função eminentemente pedagógica
, ao mesmo tempo que tutela determinados valores reconhecidos pela ordem jurídica.
A norma assecuratória da inadmissibilidade das provas obtidas com violação de direito, com efeito, presta-se, a um só tempo, a tutelar direitos e garantias individuais, bem como a própria qualidade do material probatório a ser introduzido e valorado no processo
.
” (
in
:
Curso de Processo Penal
, 2017, p. 351).

Com efeito, é evidente que, no presente caso, por haver sido procedida de forma ilícita a busca domiciliar,
a obtenção dos objetos do delito foi havida de forma ilícita
, sendo inábil, pois, à comprovação da materialidade delitiva.

Em decorrência disso,
reputam-se contaminadas as provas derivadas
dessa diligência (teoria dos frutos da árvore envenenada – artigo 157, § 1o, do Código de Processo Penal), em especial o Auto de Prisão em Flagrante, o Termo de Exibição Apreensão e os Laudos de Constatação.

Nessa linha de cognição, contemple-se, também, que
estão contaminados por derivação
o trecho do boletim de ocorrência que descreve a diligência e atos subsequentes a ela, assim como todos os depoimentos extrajudiciais e judiciais amealhados no curso da persecução penal a partir do momento em que os inquiridos/interrogados descrevem a realização da busca domiciliar e suas consequências.

Assim, à míngua de prova da existência do fato, de rigor a absolvição do apelante, com fulcro, porém, no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, peço vênia ao e. Relator para
dar provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Marcelo de Barba
, para, com fundamento legal no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal,
absolvê-lo
da imputação descrita na denúncia.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/10/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0010347-33.2016.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MARCELO DE BARBA - CPF: 031.522.391-06 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MPEMT - SORRISO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA -
ALEGAÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO

– INOCORRÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO E HARMÔNICO QUANTO A MERCÂNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS E PALAVRAS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A ABORDAGEM E APREENSÃO DOS ENTORPECENTES – PEDIDO SUBSIDIÁRIO -
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06
–
INVIABILIDADE –
APREENSÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES ACONDICIONADAS À MERCANCIA, VALORES EM MOEDA NACIONAL E ESTRANGEIRA E APETRECHOS
- DEPOIMENTOS DE AGENTES POLICIAIS COMPROVAM A PRÁTICA DO DELITO – DENÚNCIAS ANTERIORES – CONDENAÇÃO MANTIDA APLICAÇÃO DO §4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS NO GRAU MÁXIMO – INVIABILIDADE – VARIEDADES DE DROGAS, ACONDICIONAMENTO, APETRECHOS UTILIZADOS PARA COMERCIALIZAÇÃO, EVIDENCIAM

DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 30 TJ/MT
- RECURSO IMPROVIDO
.

Incabível acolher o pleito de absolvição ou desclassificação, quando o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos prestados pelos agentes policiais, constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando concatenado e congruente com as demais provas coligidas nos autos.

Inexistindo elementos a indicarem que a substância apreendida seria para consumo próprio, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva para
desclassificação para conduta descrita no artigo 28, da Lei 11.343/2006.

Enunciado Orientativo n. 30/TJ/MT.

“A quantidade e a forma de acondicionamento da droga apreendida, aliadas à existência de apetrechos utilizados para comercialização de substâncias entorpecentes são fundamentos idôneos a evidenciar dediação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006.”

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Marcelo de Barba
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06, impondo pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprido em regime inicialmente semiaberto, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cada qual à razão de 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época do fato. (Sentença Id. 7758941 e 7758942).

Inconformado com o termo da sentença, o requerente interpôs recurso de apelação criminal.

Em suas razões pede a reforma do
decisum
proferido, para que seja absolvido o apelante, ante a insuficiência de provas (art. 386, inciso VII, do CP), e caso haja entendimento contrário, pleiteia a desclassificação para o art. 28 da Lei no 11.343/06, com fulcro no art. 383, do Código de Processo Penal, declinando a competência ao Juizado Especial Criminal, onde deve ser oportunizada a transação penal e proposta de suspensão condicional do processo. Subsidiariamente, requer que seja realizada nova dosimetria, aplicando a atenuante da confissão espontânea na 2a fase dosimétrica, reduzindo a pena abaixo do mínimo legal, na 3a fase, empregar a causa de diminuição do tráfico privilegiado (§4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06) no patamar máximo de 2/3, bem como modificar o regime inicial para o aberto. (Id. 7758944)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 7758955, 7758956 e 7758957)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou-se pelo improvimento do recurso, assim sintetizando: (Id
. 8293788)

“
APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO SUFRAGADO NA ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO À AUTORIA DELITIVA E MERCÂNCIA DA DROGA – INSUBSISTÊNCIA – PRISÃO EM FLAGRANTE – VASTO CONJUNTO PROBATÓRIO – PRETENDIDA DIMINUIÇÃO DE PENA ABAIXO DO MÍNIMO – IMPOSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO DA SÚMULA 231, DO STJ – PRETENDIDA DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA MEDIANTE INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO INSERTA NO ART. 33, § 4o - INVIABILIDADE – ACUSADO DEDICADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS –
PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação criminal, extraídos dos autos da ação penal no 10347-33.2016.811.0040 (Código 162070), originária da Segunda Vara Criminal da Comarca de Nova Mutum/MT, na qual
Marcelo de Barba
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06, impondo pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprido em regime inicialmente semiaberto, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cada qual à razão de 1/30 [um trigésimo] do salário mínimo vigente à época do fato.

O apelante busca ver-se absolvido da acusação, sob argumento de que inexistem provas para condenação, ou caso seja o entendimento contrário, requer a desclassificação da conduta imputada para a figura típica insculpida no artigo 28 da Lei de Drogas, sob o argumento de que não há nos autos provas suficientes de traficância, devendo prevalecer o princípio
in dubio pro reo
.

Narra a denúncia que:

“(...) Consta do Consta do Inquérito Policial, que na data de 10 de novembro de 2016, por Volta de 17h40min., na residência localizada na Travessa S50 Damiao, s/n, Bairro São Matheus, nesta comarca de Sorriso/MT, o denunciado MARCELO DE BARBA, possuía, mantinha em depósito e guardava para fins de mercancia, 05 (cinco) trouxinhas de substância entorpecente análoga a maconha, pesando 0 total de 5,8g (cinco gramas e oito decigramas); 2,1g (dois gramas e um decigrama) de substancia análoga a “pasta base de cocaína” e 2,1g (dois gramas e um decigrama) de substância análoga a cocaína, todas causadoras de dependência física e/ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme se extrai do auto de apreensão de fls. 11 e laudo preliminar de fls. 12e13 do IP.

Consta dos autos que a guarnição da Policia Militar recebeu diversas denúncias anônimas referentes a comercialização de drogas no local acima descrito, residência do ora denunciado.

Efetuada diligência pela milícia, os policiais lograram encontrar no quarto do suspeito e em sua motocicleta que estava no local, as substancias entorpecentes acima descritas, quais sejam, 05 (cinco) trouxinhas de substância entorpecente análoga a maconha, pesando o total de 5,8g (cinco gramas e oito decigramas); 2,1g (dois gramas e um decigrama) de substância análoga a “pasta base de cocaína” e 2,1g (dois gramas e um decigrama) de substância análoga a cocaína, sendo assim autuado o indiciado MARCELO DE BARBA em flagrante delito e conduzido a Depol para providências.” (Id. 7758904 – Pag. 2).

Deste modo, se faz necessário verificar a materialidade e autoria delituosa.

A materialidade do delito evidencia-se através do Auto de prisão em flagrante (Id. 7758906), boletim de ocorrência (Id. 7758907), auto de apreensão e auto de constatação provisória (Id. 7758911-pag. 1 a 4), laudo pericial no 3.14.2017.340435-01 (Id. 7758933 – pag. 1 a 5) que apresentou o seguinte resultado
"nos itens “A1" e "A2" apresentou resultado POSITIVO para presença de COCAÍNA. O material descrito no item "B” apresentou resultado POSITIVO para presença de Cannabis sativa L. (MACONHA”
nas substâncias apreendidas.

Quanto a autoria, restou comprovada pelos depoimentos dos policiais militares que efetuaram a abordagem e apreensão dos entorpecentes.

O agente policial Murilo na fase de instrução, em seu depoimento, assim declarou:

Depoimento perante a autoridade policial:

“QUE FOMOS INFORMADOS VIA 190, QUE RECEBEU VARIAS DENUNCIAS QUE NO ENDERECO CITADO ERA UM PONTO DE VENDAS DE DROGAS, CONHECIDO COMO "BOCA DE FUMO", DESLOCAMOS ATE O LOCAL INDICADO E AVISTAMOS O SUSPEITO DENTRO DA RESIDENCIA QUE AO AVISTAR A GUARNICAO ENTROU RAPIDAMENTE NO BANHEIRO, EM SECUIDA FOI LOCALIZADO OS ENTORPECENTES NO QUARTO DO SUSPEITO E NA SUA MOTOCICLETA QUE SEGUNDO DENUNCIAS E UTILIZADA PARA O TRAFICO, FOI LOCALIZADA A BALANCA DE PRECISAO DENTRO DE UMA CENTRIFUGA DE ROUPAS E O DINHEIRO ESCONDIDO DEBAIXO DE UMA MESA. DIANTE DOS FATOS FOI DADA VOZ DE PRISAO AO SUSPEITO E ENCAMINHADO SEM LESOES CORPORAIS PARA DELEGACIA DE POLICIA JUDICIARIA CIVIL PARA AS DEVIDAS PROVIDÊCIAS AO CASO”.
(Id. 7758908).

Ao prestar depoimento perante o juiz sentenciante, ratificou as declarações feitas anteriormente, conforme consignou o magistrado na sentença proferida e verificado na mídia (7758960):

“(..) em epitome, ratificou suas assertivas declaradas na fase administrativa, ao narrar, em resumo, que ao adentrarem na residência do réu localizaram porções de entorpecente, dinheiro enrolado no pé da mesa, balanca, nao se recordando de muitos detalhes porque havia várias guarnições dando apoio. Ao final, reforcou que o acusado é conhecido do meio policial por trafico.”

Corroborando o agente policial militar Victor Lopes que afirmou, em ambas as fases processuais, que após receber várias denúncias pelo 190, o COPOM passou para a equipe, que se dirigiram até o local indicado, onde localizaram as drogas apreendidas. Veja-se:

Em juízo:

“Pergunta: Você esteve lá?

Resposta: Sim.

Pergunta: você foi chamado porque?

Resposta: denúncias né, várias denúncias no 190, o COPOM passou pra gente, ai o pessoal já sabia mais ou menos, ponto de tráfico né, o pessoal já sabia mais ou menos quem ele era, ..., encontramos ele, dinheiro escondido, drogas se não me engano no quarto, na moto também numa Bis se eu não me engano.

Pergunta: E, essa droga que foi encontrada ele assumiu como propriedade dele:

Resposta: A princípio sim porque só tinha ele na casa, só ele que morava lá, não tinha mais ninguém na casa.

Pergunta: aqui consta que vocês teriam entrado, quer dizer, quando ele viu vocês ele entrou correndo?

Resposta: Isso. Se não me engano foi para o banheiro.

Pergunta: E ai foi nesse momento que vocês entraram também?

Resposta: Isso acompanhamos, aham. Exatamente.

Pergunta: Além da droga vocês encontraram algum objeto?

Resposta: Balança encontramos balança.

Pergunta: Aqui ta falando que a balança tava dentro de um local estranho, você se recorda?

Resposta: Não me recordo.

Pergunta: Aqui no boletim fala dentro de uma centrífuga.

Resposta: Isso.

Pergunta: E o dinheiro escondido embaixo de uma mesa.

Resposta: De uma mesa, dentro do cano do pé da mesa.

(...)”
(Id. 7758960).

O apelante por sua vez, perante a autoridade policial assumiu a propriedade dos entorpecentes encontrado, porém

QUE afirma que comprou maconha e cocaína e que não sabe da pasta base que acharam em sua casa; QUE afirma que a balança é para pesar "os negócios la" na feira que o avo trabalha; QUE afirma que pegou a balança da avó; QUE afirma que comprou a maconha por 20 reais e a cocaína pelo mesmo preço e que a pasta base não sabe sobre ela; QUE afirma que não está mais mexendo com isso não, que não está mais vendendo drogas depois que ficou maior; QUE afirma que está sem nenhuma arma no momento e que não encontraram nada em sua casa; (...)”.
(Id.

Em juízo, negou os fatos, afirmando que com ele foi encontrado apenas maconha que estava fazendo uso no momento da abordagem.

Assim, constata-se que a tese absolutória aduzida pela defesa técnica não se mantém ante a completa divergência com as provas coligidas aos autos. Pelo contrário, o que se conclui do acervo probatório é que o apelante, efetivamente, comercializava substâncias entorpecentes, uma vez que, além dos depoimentos dos policiais – os quais relataram que receberam denúncias anônimas via 190 (COPOM), dando conta de que havia comércio de drogas no local, sendo encontrado em poder do apelante (
05 trouxinhas de entorpecente sendo de substancia análoga a maconha aproximadamente 5,8g, pasta base 2,1g e cocaína 2,1g, R$738,00 em moeda nacional, uma balança eletrônica de precisão e 30 moedas estrangeiras
), tais circunstâncias revelam, de forma cristalina, não se tratar de produto para uso próprio, mas sim para mercancia de drogas. Portanto, não há se falar em absolvição.

Insta salientar que em detrimento às provas apresentadas nos autos, o apelante não apresentou nenhum adminículo probatório a sustentar a tese defensiva, no sentido de que a droga apreendida seria para seu consumo, pois ainda que assim fosse, c
om certeza, a condição de usuário de drogas assumida pelo apelante, por si só não afasta a possibilidade da traficância, especialmente, quando a prova da mercancia emerge de forma segura das declarações prestadas pelos agentes policiais que efetuaram a prisão, sendo ratificada em juízo,
afastando qualquer possibilidade de desclassificação do delito a ele imputado para a figura insculpida no artigo 28 da Lei de drogas.

Desta forma, revelando-se as versões defensivas como insatisfatórias para gerar dúvida da realidade fática quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, mantenho as condenações impostas.

No que tange ao pedido de reconhecimento da confissão espontânea, entendo que não assiste razão ao apelante, uma vez que, embora tenha assumido a propriedade de parte da droga encontrada na fase de instrução processual, em juízo

negou os a autoria criminosa, afirmando veementemente que desconhecia a existência da droga e que a maconha encontrada era para uso próprio, portanto, em nenhum momento confessou ter praticado a conduta criminosa, baseando-se o juízo sentenciante nas demais provas colhidas nos autos para a condenação.

Assim, não há que se falar em reconhecimento da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea “c”, do CP.

Quanto ao pedido de aplicação do tráfico privilegiado (§4o, do art. 33, da Lei de Drogas), entendo oportuno a transcrição da dosimetria aplicada na sentença nessa parte:

“Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06, pois as circunstancias da prisão em flagrante, como a diversidade do entorpecente, a forma de

acondicionamento, a existência de apetrechos, dinheiro em espécie escondido em tudo de mesa, somados ao histórico do acusado, revelam a dedicação a atividade criminosa, nos termos do enunciado 30, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJ/MT, razão pela qual a pena definitiva resta fixada em 05(cinco) anos de reclusão.
”

Do mesmo modo, verifica-se na dosimetria transcrita, que embora as circunstâncias judiciais tenham sido consideradas favoráveis ao apelante, sendo ele réu primário, não ostentando antecedentes criminais, as circunstâncias em que ocorreram a apreensão dos entorpecentes denotam a dedicação à atividades criminosas, consoante Enunciado Orientativo n. 30/TJ/MT.

“A quantidade e a forma de acondicionamento da droga apreendida, aliadas à existência de apetrechos utilizados para comercialização de substâncias entorpecentes são fundamentos idôneos a evidenciar dediação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006.”

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. AFASTAMENTO DA CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. NECESSIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REGIME INICIAL FECHADO. HEDIONDEZ DO DELITO. ILEGALIDADE. REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II -
Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes
. III - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na grande quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demonstram que o paciente se dedicava às atividades criminosas, em consonância com o entendimento desta Corte. Rever essa constatação, para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.

Precedentes. (...)

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.

(HC 540.850/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 20/11/2019)”

Diante do exposto, conheço do recurso interposto por
Marcelo de Barba
e,
no mérito
, em consonância com o parecer ministerial, nego provimento ao recurso interposto, mantendo a r. sentença em todos os termos.

É o voto.

Custas na forma da Lei.

V O T O S V O G A I S

VOTO REVISOR

Extrai-se que
Marcelo de Barba
, ora apelante, foi condenado a 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, ao mínimo unitário, pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Nesta instância, a Defesa almeja a absolvição do apelante ou, ao menos, a desclassificação da conduta para o delito descrito no art. 28 da Lei de Drogas, ao fundamento de que não se verificam provas suficientes da traficância.

Subsidiariamente, pretende a readequação da dosimetria da pena para aplicar a atenuante da confissão espontânea, com a redução da sanção a patamar inferior ao mínimo legal, bem como para reconhecer a minorante descrita no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com a fixação do regime aberto para o inicial cumprimento da reprimenda.

Pois bem.

Após examinar cuidadosamente o acervo de provas, tem-se que a pretensão absolutória comporta procedência, em que pese por fundamento diverso daquele alegado pela defesa.

A denúncia narra que no dia 10 de novembro de 2016, por volta de 17h40min, na residência localizada na Travessa São Damião, Bairro São Matheus, em Sorriso/MT,
Marcelo de Barba
possuía, mantinha em depósito e guardava para fins de comercialização
05 (cinco) “trouxinhas” de maconha
, com peso total de
5,8g (cinco gramas e oito decigramas)
,
2,1g (dois gramas e um decigrama) de pasta-base de cocaína
e
2,1g (dois gramas e um decigrama) de cocaína
, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Contextualiza-se na peça acusatória que a Polícia Militar recebeu “
diversas denúncias anônimas
” referentes à comercialização de drogas no local acima descrito, residência do acusado, e “
efetuada diligência pela milícia, os policiais lograram encontrar no quarto do suspeito e em sua motocicleta que estava no local, as substâncias entorpecentes acima descritas”
(
sic,
id. 4458904)
,
realizando-se, então, a prisão em flagrante do acusado.

Consta no Boletim de Ocorrência que “
fomos informados via 190, que recebeu
várias denúncias
que no endereço citado era um ponto de vendas de droga, conhecido como “Boca de Fumo”, deslocamos até o local indicado e
avistamos o suspeito dentro da residência que ao avistar a guarnição entrou rapidamente no banheiro
,
em seguida foi localizado os entorpecentes no quarto do suspeito e na sua motocicleta
que segundo denúncias é utilizada para o tráfico, foi localizada a balança de precisão dentro de um centrífuga de roupas e o dinheiro escondido em uma mesa. Diante dos fatos, foi dado voz de prisão ao suspeito”
(
sic
, id. 7758907, destaquei).

Referido relato é reproduzido
ipsis litteris
pelos policiais militares
Victor Hugo Lopes
e
Murilo Marques Neres
, em sede inquisitorial (id. 7758908).

Ao ser interrogado perante a autoridade policial, o acusado declarou que “
comprou a droga no primeiro beco (trav. São Damião) com um usuário; comprou maconha e cocaína e não sabe da pasta base que acharam na sua casa; a balança é para pesar ‘os negócios lá’ na feira que o avô trabalha; pegou a balança da avó; comprou a maconha por 20 reais e a cocaína pelo mesmo preso e a pasta base não sabe sobre ela; não está mais mexendo com isso não; não está mais vendendo drogas depois que ficou de maior
” (
sic
, id. 7758910).

Em sede judicial, o policial militar
Murilo Marques Neres
informou que se recordava vagamente da ocorrência que culminou na prisão do apelante, pronunciando-se nos seguintes termos:

“(...) a gente estava passando no beco,
eu não me recordo se a gente abordou ele fora ou como que foi o procedimento, eu lembro que a gente entrou pra dentro da casa
e achou dentro da moto dele também diversas porções de, embalada trouxinha de pasta base, não sei se era pasta base ou se era pó, e dentro da mesa quando a gente levantou a mesa tinha um pouco de dinheiro enrolado bem naquele, nos pés da mesa assim, aí eu não me recordo, acho que tinha balança também, não me recordo também onde foi achado essa balança também. Não me recordo também porque tinha várias guarnições também que deu apoio né.
Também não me recordo se a gente tava patrulhando ou como que foi, mas ali também já era ponto de tráfico e ele era bem conhecido da gente, por tráfico, por coisa assim, é sempre abordado na rua. Era só ele na casa
. (...)”
(id. 7758960,
sic
).

Também sob o crivo do contraditório, o policial militar
Victor Hugo Lopes
lembrou-se do fato de forma bastante vaga, vindo a fornecer a seguinte narrativa:

“
Exatamente do fato eu não lembro, eu me recordo da prisão, mas detalhes eu não sei o que falar direito. Estive lá,
várias denúncias 190, copom passou pra gente, pessoal já sabia mais ou menos, ponto de tráfico né,
o pessoal das outras guarnições,
aí sabia o local da casa, a gente fez o adentramento, encontramos ele, o dinheiro escondido, droga se não me engano no quarto, na moto também se não me engano
, numa biz, a princípio ele assumiu a propriedade sim, porque
só tinha ele na casa. Não me recordo se ele tava dentro ou fora da casa
.
Quando ele viu ele saiu correndo e foi para o banheiro, aí acompanhamos
, exatamente, foi encontrado balança, não me recordo onde, dinheiro dentro do cano dum pé da mesa, eu entrei dentro da casa, não me recordo do lugar, mas sabia que tinha, balança, moedas estrangeiros.
Usuário, tráfico, pessoal conhece bastante ele, fizemos rondas antes, aí fomos no beco dele, ele correu e o pessoal entendeu que era ele.
Não me recordo a quantidade e natureza das substâncias”
(id. 7758960,
sic
).

A seu turno, o acusado, em sede judicial, declarou que se encontrava limpando sua residência e fazendo uso de entorpecente (maconha) quando os policiais militares ingressaram no imóvel e localizaram as porções de maconha, que possuía para seu consumo. Alegou que os demais itens mencionados (balança, cocaína, pasta-base de cocaína e valor em espécie) não estavam em sua residência, sendo que foi mantido algemado em uns dos quartos por ocasião da suposta localização de tais objetos em sua casa (id. 7758960).

Da detida análise do panorama fática extraído das provas colhidas em ambas as etapas, infere-se, à evidência, a ilicitude da busca domiciliar na hipótese, ante a ofensa à garantia constitucional atinente à inviolabilidade do domicílio, porquanto ausentes circunstâncias hábeis a indicar que no interior da residência do acusado estivesse ocorrendo um delito.

O princípio da dignidade da pessoa humana, valor fundamental em torno do qual gravita a Constituição Federal, encontra-se positivado como um dos fundamentos da República no artigo 1o, inciso III, da Carta Magna de 1988.

Como desdobramento desse princípio
mater
, a Constituição Federal elenca um rol de direitos e garantia fundamentais, abrigando ali, dentre outros, o direito à intimidade, à privacidade, à honra, à imagem, à inviolabilidade do domicílio, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e do sigilo das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (artigo 5o, incisos X, XI e XII).

Precisamente no que toca ao caso, vale salientar que a razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta não se evidencia absoluto, sob outra relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.

Na presente hipótese, constata-se que não se trata de caso em que busca domiciliar foi determinada por ordem judicial, assim como não há relato de consentimento do acusado quanto à entrada em seu domicílio, tampouco de invasão do domicílio para prestar socorro ou por causa de desastre. Diante disso, subsiste a análise da relativização da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio em caso de flagrante delito.

Com efeito, o Código de Processo Penal, em seu artigo 240, § 1o, prevê a
busca domiciliar
como medida a ser adotada quando houver “
fundadas razões
” (justa causa) para a satisfação dos objetivos elencados em suas alíneas, compreendendo-se, dentre outros, “
apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos
” (alínea
b
), “
apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso
” (alínea
d
), “
descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu
” (alínea
e
) ou, ainda, para “
colher qualquer elemento de convicção
” (alínea
h
).

Nesse sentido, vale destacar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questão, no Recurso Extraordinário n.o 603.616/RO, com repercussão geral, estabeleceu parâmetros para o ingresso forçado de policiais militares em domicílio em caso de flagrante de delito permanente, fixando a tese de que “
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posterior, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
” (STF. Tribunal Pleno. RE n.o 603.616/RO. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgado em 05.11.2015. Publicado em 10.05.2016.).

Registre-se, por oportuno, que as hipóteses de busca domiciliar trazidas à cognição do Poder Judiciário para o controle de legalidade e constitucionalidade da medida são necessariamente aquelas que restaram exitosas e originaram a deflagração de procedimento penal, uma vez que as diligências infrutíferas, via de regra, sequer chegam a ser documentadas. Nesse cenário, o controle judicial necessariamente incide sobre buscas domiciliares
a priori
exitosas.

Sucede que,
in casu
, conforme se extrai das provas produzidas no decorrer da persecução penal, não havia fundadas razões para o ingresso no domicílio.

Vale destacar que os policiais militares assinalaram apenas o recebimento de
denúncias anônimas
que apontavam o local como ponto de venda de drogas.

Em sede inquisitorial, registrou-se que o acusado haveria manifestado
conduta suspeita no interior do imóvel
ao avistar a guarnição policial, vindo a correr para o banheiro, o que deu ensejo ao ingresso dos policiais militares na residência e à posterior localização de
parca quantidade de droga
.

Em juízo, os policiais militares responsáveis pela diligência pouco se recordaram do fato, mas relataram que
o acusado era conhecido no meio policial
em razão de abordagens anteriores, seja por contexto de uso de drogas, seja por tráfico.

De ver-se, pois, que as fundadas razões para o ingresso no imóvel teriam sido a existência de denúncias anônimas e de abordagens anteriores do acusado, bem como a suposta conduta suspeita dele ao avistar a Polícia.

Não obstante, a Corte Superior de Justiça tem assinalado que, mesmo diante da conjugação da denúncia anônima e da fuga do morador após visualizar os policiais, não se estaria, a princípio, diante de justa causa para o ingresso dos policiais no domicílio, sendo imprescindível a realização de prévia investigação policial para se constatar a veracidade das informações recebidas. Confere-se, a propósito:

PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO EM
HABEAS CORPUS
. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CORRUPÇÃO DE MENORES. ENTRADA EM DOMICÍLIO SEM ORDEM JUDICIAL E SEM ELEMENTOS MÍNIMOS DE TRAFICÂNCIA NO LOCAL. PRISÃO PREVENTIVA ILEGAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO.

1. Ainda que esta Sexta Turma tenha admitido como fundamento para a prisão preventiva a relevante quantidade entorpecentes apreendidos em poder da paciente, tratando-se de 132 pedras de crack, 84 papelotes de cocaína e ainda 26 trouxinhas de maconha,
não foi apontado nenhum elemento idôneo para justificar a entrada dos policiais na residência da paciente, citando-se apenas a verificação de denúncias de tráfico de drogas que receberam através do ‘Disque Denúncia’, e a fuga do adolescente.

2. Verifica-se ofensa ao direito fundamental da inviolabilidade do domicílio, determinado no art. 5°, inc. XI, da Constituição da República, quando não há referência a prévia investigação policial para verificar a possível veracidade das informações recebidas, não se tratando de averiguação de informações concretas e robustas acerca da traficância no domicilio violado.

3. Recurso em habeas corpus provido, para a soltura da recorrente, TEREZA RODRIGUES, e de ofício determinar o trancamento da Ação Penal n. 0001783-23.2016.8.26.0695. (RHC 83.501/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 05/04/2018)

Ainda, por seu caráter pedagógico, destaca-se excerto de julgado emanado do Superior Tribunal de Justiça em exame de caso semelhante:

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. NECESSIDADE DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO DO AGENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

(...)

7.
Se, por um lado, a dinâmica e a sofisticação do crime organizado exigem uma postura mais enérgica por parte do Estado, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia, por policiais, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria um ponto de tráfico de drogas, ou que o suspeito do tráfico ali se homiziou
.

8. A ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar.

9. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso no domicílio alheio a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na residência ou local de abrigo.

10. Se é verdade que o art. 5o, XI, da Constituição Federal, num primeiro momento, parece exigir a emergência da situação para autorizar o ingresso em domicílio alheio sem prévia autorização judicial - ao elencar hipóteses excepcionais como o flagrante delito, casos de desastre ou prestação de socorro -, também é certo que nem todo crime permanente denota essa emergência.

11. Na hipótese sob exame, o acusado estava em local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas, quando, ao avistar a guarnição de policiais, refugiou-se dentro de sua casa, sendo certo que, após revista em seu domicílio, foram encontradas substâncias entorpecentes (18 pedras de crack). Havia, consoante se demonstrou, suspeitas vagas sobre eventual tráfico de drogas perpetrado pelo réu, em razão, única e exclusivamente, do local em que ele estava no momento em que policiais militares realizavam patrulhamento de rotina e em virtude de seu comportamento de correr para sua residência, conduta que pode explicar-se por diversos motivos, não necessariamente o de que o suspeito cometia, no momento, ação caracterizadora de mercancia ilícita de drogas.

12.
A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o consentimento do morador - que deve ser mínima e seguramente comprovado - e sem determinação judicial
.

(...) 15. Recurso especial não provido, para manter a absolvição do recorrido. (STJ. Sexta Turma. REsp 1574681/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz. Julgado em 20/04/2017. DJe 30/05/2017).

Diante disso, reconhece-se, no caso, que, à míngua de prévia investigação policial quanto à procedência das informações apócrifas, não havendo sido realizado sequer breve averiguação no local,
inexistiam fundadas razões
para se proceder à busca domiciliar, a resultar evidente ofensa à garantia constitucional inerente à inviolabilidade do domicílio.

Conforme disciplina o artigo 5o, inciso LVI, da Constituição Federal, “
são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos
”. No mesmo sentido, segundo o artigo 157,
caput
, do Código de Processo Penal, “
são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais
”.

Eugênio Pacelli de Oliveira, ao tratar do tema, leciona que “
Mais que uma afirmação de propósitos éticos no trato das questões do Direito, as aludidas normas, constitucional e legal, cumprem uma função ainda mais relevante, particularmente no que diz respeito ao processo penal, a saber: a vedação das provas ilícitas atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas probatórias ilegais por parte de quem é o grande responsável pela sua produção. Nesse sentido, cumpre
função eminentemente pedagógica
, ao mesmo tempo que tutela determinados valores reconhecidos pela ordem jurídica.
A norma assecuratória da inadmissibilidade das provas obtidas com violação de direito, com efeito, presta-se, a um só tempo, a tutelar direitos e garantias individuais, bem como a própria qualidade do material probatório a ser introduzido e valorado no processo
.
” (
in
:
Curso de Processo Penal
, 2017, p. 351).

Com efeito, é evidente que, no presente caso, por haver sido procedida de forma ilícita a busca domiciliar,
a obtenção dos objetos do delito foi havida de forma ilícita
, sendo inábil, pois, à comprovação da materialidade delitiva.

Em decorrência disso,
reputam-se contaminadas as provas derivadas
dessa diligência (teoria dos frutos da árvore envenenada – artigo 157, § 1o, do Código de Processo Penal), em especial o Auto de Prisão em Flagrante, o Termo de Exibição Apreensão e os Laudos de Constatação.

Nessa linha de cognição, contemple-se, também, que
estão contaminados por derivação
o trecho do boletim de ocorrência que descreve a diligência e atos subsequentes a ela, assim como todos os depoimentos extrajudiciais e judiciais amealhados no curso da persecução penal a partir do momento em que os inquiridos/interrogados descrevem a realização da busca domiciliar e suas consequências.

Assim, à míngua de prova da existência do fato, de rigor a absolvição do apelante, com fulcro, porém, no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, peço vênia ao e. Relator para
dar provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Marcelo de Barba
, para, com fundamento legal no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal,
absolvê-lo
da imputação descrita na denúncia.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/10/2020