Tribunal: TJMT
Processo: 0022213-85.2019.8.11.0055
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-05
Data de publicação: 2020-05-08

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - DROGA DESTINADA AO CONSUMO PRÓPRIO - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO - INFORMAÇÕES SOBRE VENDA DE DROGAS NA RESIDÊNCIA DO APELANTE - DILIGÊNCIAS POLICIAIS - APREENSÕES DE PASTA-BASE DE COCAÍNA E MACONHA NA POSSE E RESIDÊNCIA DO APELANTE - TRÁFICO DE DROGAS - CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA OU MISTO ALTERNATIVO - ENUNCIADO CRIMINAL 7 DO TJMT - DIVERSIDADE E NATUREZA DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES - HABITUALIDADE NA TRAFICÂNCIA [COMERCIALIZAÇÃO DIFUSA] - FORMA DE ACONDICIONAMENTO [PORÇÕES INDIVIDUAIS] - DINÂMICA DA APREENSÃO [TRAZER CONSIGO E TER EM DEPÓSITO] - HORÁRIO [MADRUGADA] - DINHEIRO SEM ORIGEM LÍCITA - DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES COMPROVADA - TRÁFICO FORMIGUINHA - ARESTOS DO TJMT - DROGA DESTINADA AO CONSUMO PESSOAL - COMPROVAÇÃO - ÔNUS DA DEFESA - JULGADO DO TJMT - CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO ELIDE A RESPONSABILIZAÇÃO PENAL PELA TRAFICÂNCIA - ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - DESCLASSIFICAÇÃO - IMPERTINÊNCIA - DOSIMETRIA ANALISADA DE OFÍCIO - PENAS E REGIME MANTIDOS - ACÓRDÃOS DO STJ - ENUNCIADO CRIMINAL 52 DO TJMT - RECURSO DESPROVIDO.
O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “trazer consigo” e “ter em depósito” substâncias entorpecentes com destinação mercantil (TJMT, Enunciado Criminal 7).
A diversidade e natureza das drogas [maconha e pasta-base de cocaína], o registro acerca da traficância habitual [comercialização difusa na residência do apelante], a forma de acondicionamento [porções individuais], a dinâmica da apreensão [trazer consigo e ter em depósito], o horário [madrugada] e a existência de dinheiro sem origem lícita comprovada permitem aferir a destinação mercantil das substâncias entorpecentes apreendidas (TJMT, AP N.U 0003098-60.2018.8.11.0040; AP NU 0001601-67.2018.8.11.0086).
A conduta do apelante [trazer consigo drogas e dinheiro] caracteriza tráfico “formiguinha”, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de droga para distribuição no varejo a usuários indeterminados (TJMT, AP no 54845/2016; TJMT, AP no 130333/2016).
Cabe à defesa o ônus de provar que a droga seria destinada ao consumo pessoal, não bastando mera alegação, máxime quando a natureza o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa (TJMT, AP NU 0011741-68.2011.8.11.0002).
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615).
O patamar de aumento de 1/8 (um oitavo) para uma circunstância judicial negativa mostra-se razoável e proporcional (STJ, AgRg no HC no 428.622/MS).
O c. STJ firmou diretriz jurisprudencial no sentido de que “deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas” (HC no 488.097/SC).
O registro de ações penais [definitivas e/ou em tramitação] evidencia dedicação do apelante à atividade criminosa (TJMT, Enunciado Criminal 52), de modo a justificar o afastamento do tráfico privilegiado.
“Não há como aplicar a minorante relativa ao tráfico privilegiado, considerada a reincidência do acusado e, consequentemente, a falta de preenchimento de um dos pressupostos previstos no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.” (STJ, gRg no REsp 1804614/SP)
A circunstância judicial desfavorável - antecedentes - e a reincidência justificam o regime inicial fechado, embora a pena imposta seja inferior a 8 (oito) anos (CP, art. 33, § 2o, “b”), consoante orientação do c. STJ (HC no 543.261/SP).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0022213-85.2019.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[SAMUEL BATISTA - CPF: 023.224.931-80 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), SAMUEL BATISTA - CPF: 023.224.931-80 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - DROGA DESTINADA AO CONSUMO PRÓPRIO - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO - INFORMAÇÕES SOBRE VENDA DE DROGAS NA RESIDÊNCIA DO APELANTE - DILIGÊNCIAS POLICIAIS - APREENSÕES DE
PASTA-BASE DE COCAÍNA E MACONHA NA POSSE E RESIDÊNCIA DO APELANTE

-
TRÁFICO DE DROGAS - CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA OU MISTO ALTERNATIVO - ENUNCIADO CRIMINAL 7 DO TJMT - DIVERSIDADE E NATUREZA DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES - HABITUALIDADE NA TRAFICÂNCIA [COMERCIALIZAÇÃO DIFUSA] -
FORMA DE ACONDICIONAMENTO [PORÇÕES INDIVIDUAIS] - DINÂMICA DA APREENSÃO [TRAZER CONSIGO E TER EM DEPÓSITO] - HORÁRIO [MADRUGADA] -
DINHEIRO SEM ORIGEM LÍCITA - DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES COMPROVADA - TRÁFICO FORMIGUINHA - ARESTOS DO TJMT -
DROGA DESTINADA AO CONSUMO PESSOAL - COMPROVAÇÃO - ÔNUS DA DEFESA - JULGADO DO TJMT - CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO ELIDE A RESPONSABILIZAÇÃO PENAL PELA TRAFICÂNCIA -
ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT -

LIÇÃO DOUTRINÁRIA - DESCLASSIFICAÇÃO - IMPERTINÊNCIA -
DOSIMETRIA ANALISADA DE OFÍCIO - PENAS E REGIME MANTIDOS - ACÓRDÃOS DO STJ -
ENUNCIADO CRIMINAL 52 DO TJMT
- RECURSO DESPROVIDO.

O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais
“trazer consigo”
e
“ter em depósito”
substâncias entorpecentes com destinação mercantil (TJMT, Enunciado Criminal 7).

A diversidade e natureza das drogas [maconha e pasta-base de cocaína], o registro acerca da traficância habitual [comercialização difusa na residência do apelante],
a forma de acondicionamento [porções individuais], a dinâmica da apreensão [trazer consigo e ter em depósito], o horário [madrugada] e a
existência de dinheiro sem origem lícita comprovada permitem aferir a destinação mercantil das substâncias entorpecentes apreendidas (TJMT, AP N.U 0003098-60.2018.8.11.0040; AP NU 0001601-67.2018.8.11.0086).

A
conduta do apelante [trazer consigo drogas e dinheiro] caracteriza tráfico
“formiguinha”
, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de droga para distribuição no varejo a usuários indeterminados (TJMT, AP no 54845/2016; TJMT, AP no 130333/2016).

Cabe

à defesa o ônus de provar que a droga seria destinada ao consumo pessoal, não bastando mera alegação, máxime quando a natureza o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa

(TJMT, AP NU 0011741-68.2011.8.11.0002).

A
condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma.
“Passes e impasses: lei de drogas”
. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615).

O patamar de aumento de 1/8 (um oitavo) para uma circunstância judicial negativa mostra-se razoável e proporcional (STJ, AgRg no HC no 428.622/MS).

O
c. STJ firmou diretriz jurisprudencial no sentido de que
“deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas”
(HC no 488.097/SC).

O registro de ações penais [definitivas e/ou em tramitação] evidencia dedicação do apelante à atividade criminosa (TJMT, Enunciado Criminal 52), de modo a justificar o afastamento do tráfico privilegiado.

“Não há como aplicar a minorante relativa ao tráfico privilegiado, considerada a reincidência do acusado e, consequentemente, a falta de preenchimento de um dos pressupostos previstos no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.”
(STJ, gRg no REsp 1804614/SP)

A circunstância judicial desfavorável - antecedentes - e a reincidência justificam o regime inicial fechado, embora a pena imposta seja inferior a 8 (oito) anos (CP, art. 33, § 2o, “b”), consoante orientação do c. STJ

(HC no 543.261/SP).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 0022213-85.2019.8.11.0055 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE TANGARÁ DA SERRA

APELANTE(S): SAMUEL BATISTA

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação Criminal interposta por SAMUEL BATISTA
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra, nos autos de ação penal (Código 324528), que o condenou por tráfico de drogas a 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa, em regime inicial fechado - art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006 - (ID 36655482).

O apelante sustenta que a droga apreendida seria destinada ao seu consumo.

Pede o provimento para seja desclassificada a conduta imputada para posse de drogas para uso próprio

(ID 36655487).

A 2a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE TANGARÁ DA SERRA pugna pelo desprovimento do apelo (ID 36655489).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“
Apelação Criminal - Condenação por tráfico ilícito de entorpecentes (Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06) - Irresignação defensiva - Requer a desclassificação para o tipo previsto no art. 28 da Lei no 11.343/06 - Alega que os entorpecentes apreendidos destinavam-se ao consumo pessoal - Impossibilidade - Autoria e materialidade comprovada - Paciente flagrado por policiais militares trazendo consigo e tendo em depósito 05 (cinco) porções de cocaína e 02 (duas) porções de maconha, devidamente embaladas para o comércio - As circunstâncias do crime, a diversidade e a natureza das substâncias entorpecentes apreendidas, aliados as informações de que na quitinete onde o apelante morava ocorria comércio de drogas, a presença de várias pessoas no local, e o seu histórico criminal, são circunstâncias que confirmam o crime em questão - Sentença irretorquível - Pelo desprovimento do recurso.
”
(José de Medeiros, procurador de Justiça - ID 38196459)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...]
No dia 29 de setembro de 2019, por volta das 02h, na Rua 32, defronte ao Bar do Paraíba, no Bairro Vila Horizonte, neste e município e Comarca de Tangará da Serra, o denunciado SAMUEL BATISTA, vulgo ‘CATATAU’, com consciência e vontade, trazia consigo e mantinha em depósito, para fins de traficância, 05 (cinco) porção médias de MACONHA, com massa bruta de 13,355g, bem como 02 (duas) porções médias de COCAÍNA, com massa bruta de 5,065 g, conforme laudo de constatação de f. 20, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo o apurado, uma equipe da força tática recebeu a informação de que na Rua 32, defronte ao Bar do Paraíba, no Bairro Vila Horizonte, nesta urbe, em umas quitinetes, havia grande aglomeração de pessoas e, no local, um sujeito conhecido como ‘Catatau’ estaria fazendo a venda de entorpecentes.

Isto posto, em diligências pelo local, os milicianos lograram êxito em encontrar o denunciado Samuel, cujo apelido era ‘Catatau’, e em abordagem, encontraram consigo 03 (três) porções de substância vegetal análoga a maconha e R$ 70,00 (setenta reais) em dinheiro.

Ato continuo, ao realizarem buscas no interior da quitinete do denunciado, os policiais encontraram mais 02 (duas) porção da substância entorpecente popularmente conhecida como maconha, além de 02 (duas) porções médias da substância análoga a pasta base de cocaína, bem como a quantia de R$ 180,00 (cento e oitenta reais) em dinheiro, 04 (quatro) aparelhos celulares e um monitor de TV. [...]

Diante de todo o exposto, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso denuncia SAMUEL BATISTA, vulgo ‘CATATAU’, como incurso nas disposições do artigo 33, caput, da Lei 11.343/0 [...].
”
(José Jonas Sguarezi Júnior, promotor de Justiça - ID 36655451)

O Juízo singular reconheceu a reponsabilidade penal do apelante nos seguintes termos:

“[...] A materialidade delitiva restou cabalmente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (fl. 10), laudo de constatação (fls. 27/29), boletim de ocorrência policial (fl. 23/24), Auto de Apreensão (fls. 25) e pelos depoimentos prestados perante a Autoridade Policial e em Juízo, dos quais se denota a existência da substância entorpecente. [...]

Igualmente, a autoria delitiva restou demonstrada e recai de forma inconteste sobre a pessoa do réu Samuel Batista. Nesse contexto, cumpre trazer à baila os depoimentos dos policiais condutores do flagrante, Rômulo Vaslav Nijinsky e Luís César Siqueira Alves, prestados à Autoridade Policial, os quais foram harmônicos ao expor o contexto fático da ocorrência, assim como as circunstâncias posteriores à prática delitiva, imputando a autoria ao acusado Renato, conforme excertos transcritos abaixo:[...]

Consigne-se que os policiais também localizaram e apreenderam R$ 208,00 (duzentos e oito reais) em espécie e um monitor Philco 24’, cujo qual o réu não conseguiu explicar a procedência, sendo este mais um indício de que ele exerceria a narcotraficância, porquanto aponta que ele receberia objetos dos usuários como forma de pagamento pela droga, o que não é incomum de se ver em ‘bocas de fumo’. [...]

Dessa forma, é fato que o réu consumou a conduta de ‘trazer consigo’ e ‘manter em depósito’ 05 (cinco) porções médias de maconha, com massa bruta de 13,355 g, bem como 02 (duas) porções médias de pasta base de cocaína, com massa bruta de 5,065 g, conforme laudo de constatação de fl. 20. [...]

Por outro lado, afigura-se impossível a aplicação da causa especial de diminuição estampada no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06 vasta lista de antecedentes criminais (fls. 06/08), o que demonstra sua dedicação às atividades criminosas.

Portanto, tendo em vista a tipicidade objetiva e subjetiva, a ilicitude e a culpabilidade da conduta do acusado SAMUEL BATISTA, vulgo ‘CATATAU’, é medida que se impõe a condenação pelo delito de tráfico de drogas, na forma do art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006. [...]

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia para o fim de CONDENAR o réu SAMUEL BATISTA, vulgo ‘CATATAU’, já qualificado nos autos, como incurso na pena do art. 33, caput, da Lei n° 11.343/2006. [...]

O delito apresentou culpabilidade normal à espécie, não ultrapassando o juízo de reprovabilidade já previsto no tipo; o réu ostenta maus antecedentes, haja vista que possui 01 (uma) condenação definitiva por fato anterior, cujo trânsito em julgado foi alcançado pelo período de 05 (cinco) anos nos autos ID 138303, que tramitaram nesta Primeira Vara Criminal; [...]

Dessa forma, verificando-se a existência de circunstância judicial desfavorável ao réu passível de valoração, fixo a pena base em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, estabelecendo cada dia multa ao valor de 1/30(um trigésimo) do salário mínimo vigente, à época dos fatos.

Na segunda fase da dosimetria, verifico a existência da circunstancia agravante da reincidência, haja vista que ostenta 03 (três) condenações definitivas por fato anterior, cujo trânsito em julgado ainda se encontra dentro do prazo depurador de 05 (cinco) anos, nos autos ID 133240, ID 167363 e ID 181001, que tramitaram nesta Primeira Vara, motivo pelo qual incremento a pena em 1/6, fixando a pena em formação em 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa, estabelecendo cada dia multa ao valor de 1/30(um trigésimo) do salário mínimo vigente, à época dos fatos.

Na terceira fase não concorrem causas de aumento ou diminuição de pena razão pela qual encerro a pena definitiva ao réu SAMUEL BATISTA em 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa, estabelecendo cada dia multa ao valor de 1/30(um trigésimo) do salário mínimo vigente, à época dos fatos. [...]

Em vista do disposto no art. 33, § 2o, ‘b’, do Código Penal, a ré deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade punida com RECLUSÃO em REGIME FECHADO, não havendo se falar em substituição por restritiva de direito, tendo em vista o teor do art. 44, I, do Código Penal, nem acerca da aplicabilidade da suspensão condicional da pena - sursis, na forma do que dispõe o art. 77 também do Código Penal, diante do quantum da pena imposta [...].”
(Edna Ederli Coutinho, juíza de Direito - ID 36655482)

Pois bem.

A materialidade está comprovada pelo Auto de Apreensão (ID 36655457) e Laudo de Constatação no 600.2.04.2019.012.565-01 (ID 36655457), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, colheram-se as declarações de Rômulo Vaslav Nijinsky Pinheiro Bicho, policial militar (ID 36655455), Luis Cesar Siqueira Alves, policial militar (ID 36655455), e do apelante (ID 36655455).

Em Juízo, foram ouvidos os policiais militares Rômulo Vaslav Nijinsky Pinheiro Bicho e Luis Cesar Siqueira Alves, e o apelante (Relatório de Mídias/ID

36655493).

Extrai-se do contexto probatório que:

- no dia 29.9.2019, por volta das 2h, os policiais militares Rômulo Vaslav Nijinsky Pinheiro Bicho e Luis Cesar Siqueira Alves receberam informações de moradores, que não quiseram se identificar, de que havia aglomeração de pessoas, sendo que uma delas conhecida por
“Catatau”
estava comercializando drogas em uma
kitnet
localizada à rua 32, bairro Vila Horizonte, Tangará da Serra/MT; os policias realizaram diligências e localizaram o apelante, o qual trazia consigo 3 (três) porções de maconha e o valor de R$70,00 (setenta reais); na residência do apelante, apreenderam outras 2 (duas) porções de maconha,

2 (duas) porções de pasta-base de cocaína, o valor de R$ 180,00 (cento e oitenta reais), além de 4 (quatro) celulares e um monitor de TV (ID 36655455/Relatório de Mídias/ID 36655493);

-
Rômulo Vaslav Nijinsky Pinheiro Bicho e Luis Cesar Siqueira Alves [policiais militares] confirmaram a apreensão das 5 (cinco) porções de maconha, com peso 13,355g (treze gramas, trezentos e cinquenta e cinco centigramas), duas porções de pasta-base de cocaína, com peso de 5,065g (cinco Gramas e sessenta e cinco decigramas), dinheiro e objetos sem origem lícita comprovada,

na posse e na residência do apelante, em ambas as fases da persecução penal; revelaram, ainda, terem recebido outras informações anteriores de que o apelante praticava o tráfico de drogas, mas não conseguiam localizá-lo (ID 36655455/Relatório de Mídias/ID 36655493);

- o apelante negou a autoria, em ambas as fases da persecução penal; justificou que a droga seria para uso; não ter conhecimento sobre o monitor e o dinheiro apreendido
(ID 36655455/Relatório de Mídias/ID 36655493).

Dito isso, vejamos.

As informações recebidas pelos policiais militares Rômulo Vaslav Nijinsky Pinheiro Bicho e Luis Cesar Siqueira Alves, no dia da prisão e também em datas anteriores, apontavam a comercialização de drogas e aglomeração de pessoas na residência do apelante,
localizada à rua 32, bairro Vila Horizonte, Tangará da Serra/MT
.

O fato ensejador da diligência foi confirmado pela apreensão de três porções de maconha e o valor de R$70,00 (setenta reais) na posse do apelante [em frente à casa dele], aproximadamente às 2h da madrugada, além de duas porções de pasta-base de cocaína, duas de maconha e o valor de R$ 180,00 (cento e oitenta reais), no interior da residência (ID 20489475/Relatório de Mídias/ID 20492091).

O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais
“trazer consigo”
e
“ter em depósito”
substâncias entorpecentes com destinação mercantil (TJMT, Enunciado Criminal 7).

No caso, a diversidade e natureza das drogas [pasta-base de cocaína e maconha], o registro acerca da traficância habitual [comercialização difusa na residência do apelante],
a forma de acondicionamento [porções individuais], a dinâmica da apreensão [apelante trazia consigo e mantinha em depósito], o horário [duas horas da madrugada] e a
existência de dinheiro sem origem lícita comprovada permitem aferir a destinação mercantil das substâncias entorpecentes apreendidas (TJMT, AP N.U 0003098-60.2018.8.11.0040 - Relator: Des. Gilberto Giraldelli - Terceira Câmara Criminal - 26.6.2019; AP NU 0001601-67.2018.8.11.0086 - Primeira Câmara Criminal - 8.10.2019).

Anote-se que,
embora tenham sido apreendidos
5,065g (cinco gramas e sessenta e cinco decigramas) de pasta-base de cocaína e 13,355g (treze gramas e trezentos e cinquenta e cinco centigramas) de maconha,
a conduta do apelante [trazer consigo e ter em depósito substâncias entorpecentes e dinheiro] caracteriza tráfico
“formiguinha”
, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de droga para distribuição no varejo a usuários indeterminados (TJMT, AP no 54845/2016 - Primeira Câmara Criminal - 10.8.2016; TJMT, AP no 130333/2016 - Primeira Câmara Criminal - 18.8.2017).

Atente-se, ainda, que cabe à defesa o ônus de provar que a droga seria destinada ao consumo pessoal, não bastando mera alegação, máxime quando a natureza o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa

(TJMT, AP NU 0011741-68.2011.8.11.0002 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 24.2.2017).

Outrossim,
a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma.
“Passes e impasses: lei de drogas”
. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615).

Nesse quadro, a pretensão desclassificatória afigura-se impertinente.

Enfrentados os limites das razões recursais, analisa-se de ofício a dosimetria.

Na primeira fase, o Juízo singular fixou a pena-base em 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, ao considerar desfavorável os antecedentes.

O apelante, à época do fato [29.9.2019], registrava condenação por furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, com trânsito em julgado no dia 13.3.2012 (Sistema
Primus
- Código 138303/Comarca Tangará da Serra), a caracterizar os maus antecedentes (STJ, HC no 485.951/AC - Relator: Min. Felix Fischer - 19.2.2019).

O patamar de aumento de 1/8 (um oitavo) para uma circunstância judicial negativa mostra-se razoável e proporcional (STJ, AgRg no HC no 428.622/MS - Relator: Min. Antônio Saldanha Palheiro - 12.4.2018).

Assim sendo, preserva-se a pena-base em 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa

Na segunda fase, não há circunstâncias atenuantes.

Por outro lado, o Juízo singular reconheceu a reincidência (CP, art. 61, I) do apelante, visto que, na data do fato [29.9.2019], possuía condenações por homicídio qualificado pelo motivo torpe e tentativa de homicídio qualificada pelo motivo torpe, tentativa de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e resistência, transitadas em julgado, respectivamente, em 8.8.2016, 4.9.2015 e 29.5.2015 (
http://siap.tjmt.jus.br
e Sistema
Primus
- Códigos 133240, 167363 e 181001/Comarca Tangará da Serra).

O
c. STJ firmou diretriz jurisprudencial no sentido de que
“deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas”
(HC no 488.097/SC - Relator: Min. Felix Fischer - 12.4.2019).

Logo, conserva-se a fração de 1/6 (um sexto), assim como a pena intermediária em
6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento de pena.

No que se refere à minorante do tráfico privilegiado, verifica-se que além dos registos criminais indicados para justificar a incidência dos maus antecedentes e da reincidência (Códigos
138303,
133240, 167363 e 181001), após a sentença proferida nesta ação penal (
Código 324528), o apelante foi condenado [em 26.2.2020] por tráfico de drogas e associação para o tráfico a 10 (dez) anos, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e 1573 (um mil quinhentos e setenta e três) dias-multa, cujas condutas foram praticadas em maio de 2018 (Sistema
Primus
- Código 281/810/Comarca Tangará da Serra).

O registro de ações penais [definitivas e/ou em tramitação] evidencia dedicação do apelante à atividade criminosa (TJMT, Enunciado Criminal 52), de modo a justificar o afastamento do tráfico privilegiado.

Destaca-se julgado do c. STJ:

“Não há como aplicar a minorante relativa ao tráfico privilegiado, considerada a reincidência do acusado e, consequentemente, a falta de preenchimento de um dos pressupostos previstos no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.”
(AgRg no REsp 1804614/SP - Relator: Min. Jorge Mussi - 13.6.2019)

Assim sendo, mostra-se inaplicável a referida causa de diminuição de pena.

Portanto, a pena definitiva deve ser mantida em
6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa.

Enfim, a circunstância judicial desfavorável - antecedentes - e a reincidência justificam o regime inicial fechado, consoante orientação do c. STJ,
in verbis
:

“Em pese tenha sido imposta reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2o, ‘b’, do Estatuto Repressor.”
(HC no 543.261/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas - 19.12.2019)

Com essas considerações, recurso
conhecido
, mas

DES
PROVIDO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/05/2020