Tribunal: TJMT
Processo: 1018849-59.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-15

Ementa:
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DE LIMINAR – ICMS – PRELIMINAR CONTRA RECURSAL: NÃO CABIMENTO DE AÇÃO MANDAMENTAL CONTRA ATO GENÉRICO E ABSTRATO (LEI EM TESE) – DEMONSTRAÇÃO NOS AUTOS DA APLICAÇÃO CONCRETA DO ATO IMPUGNADO – SÚMULA 266 DO STF NÃO AMOLDÁVEL AO CASO – PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO: PRETENSÃO DE CONCESSÃO DE LIMINAR EM AÇÃO MANDAMENTAL PARA DETERMINAR O RECEBIMENTO PELA AUTORIDADE IMPETRADA DE IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA INTEMPESTIVA BEM COMO A SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO QUESTIONADO – ATO DA AUTORIDADE IMPETRADA QUE POSSUI RESPALDO NO ARTIGO 68 DA LEI 8.797/2008 E ARTIGO 987, DO RICMS/MT – INCONSISTÊNCIA NO SISTEMA DE PETICIONAMENTO ELETRÔNICO DA SEFAZ NÃO EVIDENCIADO – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO DEMONSTRADO – REQUISITOS DO FUMUS BONI IURIS E O PERICULUM IN MORA NÃO CONSTATADO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU A TUTELA ANTECIPADA RECURSAL – PREJUDICADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Se a ação mandamental foi ajuizada contra ato praticado pela Autoridade Impetrada que inadmitiu a impugnação administrativa apresentada de forma extemporânea com fulcro no artigo 68 da Lei 8.797/2008 e artigo 987 do RICMS/MT, não há que se falar em mandamus impetrado contra ato genérico e abstrato, sendo, dessa forma, inaplicável a Súmula 266 do STF, que estabelece que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.
Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Nos termos do artigo 68 da Lei 8.797/2008 e artigo 987, do RICMS/MT a impugnação administrativa do Auto de Infração Tributário pode ser protocolada em até 30 (trinta) dias da data da ciência da notificação, sob pena de perda do direito de apresentar defesa extrajudicial em relação a esse lançamento.
Vício no sistema de peticionamento eletrônico da impugnação não evidenciado com os documentos apresentados aos autos.
Não se vislumbra de plano a prática de ato ilegal ou abuso de poder perpetrado pela autoridade indigitada coatora, que inadmitiu a impugnação protocolada intempestivamente com fulcro na Legislação Estadual.
Requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, previstos pelo art. 7o, da Lei n.o 12.016/2009 não demonstrado. Decisão Mantida.
Com o julgamento do mérito do Agravo de Instrumento resta prejudicada a análise do agravo interno interposto contra a decisão que indeferiu a tutela antecipada recursal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018849-59.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[GABRIELLA XAVIER DE PAIVA - CPF: 119.945.237-86 (ADVOGADO), TIM S A - CNPJ: 02.421.421/0001-11 (AGRAVANTE), ANDRE GOMES DE OLIVEIRA - CPF: 011.740.247-80 (ADVOGADO), DANIELA ALVES PORTUGAL DUQUE ESTRADA - CPF: 076.030.417-32 (ADVOGADO), GABRIEL MANICA MENDES DE SENA - CPF: 052.360.867-52 (ADVOGADO), FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DE LIMINAR – ICMS –
PRELIMINAR CONTRA RECURSAL: NÃO CABIMENTO DE AÇÃO MANDAMENTAL CONTRA ATO GENÉRICO E ABSTRATO (LEI EM TESE
) – DEMONSTRAÇÃO NOS AUTOS DA APLICAÇÃO CONCRETA DO ATO IMPUGNADO – SÚMULA 266 DO STF NÃO AMOLDÁVEL AO CASO –
PRELIMINAR REJEITADA
-
MÉRITO
: PRETENSÃO DE CONCESSÃO DE LIMINAR EM AÇÃO MANDAMENTAL PARA DETERMINAR O RECEBIMENTO PELA AUTORIDADE IMPETRADA DE IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA INTEMPESTIVA BEM COMO A SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO QUESTIONADO – ATO DA AUTORIDADE IMPETRADA QUE POSSUI RESPALDO NO ARTIGO 68 DA LEI 8.797/2008 E ARTIGO 987, DO RICMS/MT – INCONSISTÊNCIA NO SISTEMA DE PETICIONAMENTO ELETRÔNICO DA SEFAZ NÃO EVIDENCIADO – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO DEMONSTRADO – REQUISITOS DO
FUMUS BONI IURIS
E O
PERICULUM IN MORA
NÃO CONSTATADO

–
DECISÃO MANTIDA – A
GRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU A TUTELA ANTECIPADA RECURSAL – PREJUDICADO –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Se a ação mandamental foi ajuizada contra ato praticado pela Autoridade Impetrada que inadmitiu a impugnação administrativa apresentada de forma extemporânea com fulcro no artigo 68 da Lei 8.797/2008 e artigo 987 do RICMS/MT,
não há que se falar em
mandamus
impetrado contra ato genérico e abstrato, sendo, dessa forma, inaplicável a
Súmula 266 do STF, que estabelece que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no
artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

Nos termos do
artigo 68 da Lei 8.797/2008 e artigo 987, do RICMS/MT a impugnação administrativa do Auto de Infração Tributário pode ser protocolada em até 30 (trinta) dias da data da ciência da notificação, sob pena de perda do direito de apresentar defesa extrajudicial em relação a esse lançamento.

Vício no sistema de peticionamento eletrônico da impugnação não evidenciado com os documentos apresentados aos autos.

Não se vislumbra de plano a prática de ato ilegal ou abuso de poder perpetrado pela autoridade indigitada coatora, que inadmitiu a impugnação protocolada intempestivamente com fulcro na Legislação Estadual.

Requisitos do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora,
previstos pelo art. 7o, da Lei n.o 12.016/2009
não demonstrado.
Decisão Mantida.

Com o julgamento do mérito do Agravo de Instrumento resta prejudicada a análise do
agravo interno interposto contra a decisão que indeferiu a tutela antecipada recursal.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA (TIM S/A)
, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos do Mandado de Segurança no 1033352-59.2019.8.11.0041, impetrado contra ato perpetrado por Fiscal de Tributos Estaduais, que indeferiu a liminar, consubstanciada no pedido de suspensão da cobrança do crédito tributário, determinando-se a análise da impugnação apresentada extemporânea no processo administrativo.

Aduz que
houve cerceamento do direito de defesa na esfera administrativa, uma vez que se viu impedido de promover tempestivamente o protocolo de impugnação ao auto de infração em razão de indisponibilidade do sistema de protocolo eletrônico Fazenda Pública.

Sustenta que embora tenha sido gerado um número de protocolo (E-process no 5654002/2019), ele não pode ser concluído por falha no sistema, que impossibilitava o preenchimento dos demais dados solicitados.

Argumenta
que
se dirigiu à Secretaria de Fazenda para solicitar orientações acerca da apreensão de sua impugnação, no entanto, somente concluir o protocolo da peça processual depois de transcorrido o prazo de defesa administrativa.

Assevera que a impugnação administrativa protocolada (
E-process n° 5654007/2019), não foi recebida pela autoridade fazendária, em razão da intempestividade, violando direito liquido e certo da Agravante.

Afirma que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da liminar, quais sejam:
fumus boni iuris
e o
periculum in mora.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, no sentido de reformar a decisão objurgada para deferir a liminar pleiteada na exordial
,
para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado por meio da
NAI n° 20022300032019153 e
Comunicação Fiscal n° 1706971/1759/96/2019, bem como a análise da impugnação administrativa apresentada ao auto de infração pela Agravante.

O Agravado, em contrarrazões, arguiu, preliminarmente, a impossibilidade de ajuizamento da ação contra ato genérico (Lei em Tese). No mérito impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial, dispenso o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conforme diversas manifestações dos Procuradores nesse sentido.

É o relatório.

Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR - NÃO CABIMENTO DE AÇÃO MANDAMENTAL CONTRA ATO GENÉRICO (LEI EM TESE)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Narra o Agravado que o mandado de segurança deve ser extinto sem análise do mérito, uma vez que foi impetrado contra ato genérico (Lei em Tese), o que não é admitido.

Sobre o assunto, sabe-se que a Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal estabelece que não cabe manado de segurança contra ato genérico estabelecido na lei, como cito:

“Súmula 266 do STF. Não cabe mandado de segurança contra lei em tese
”.

Ao interpretar essa súmula o Ministro Luiz Fux entendeu que “
a
lei em tese, como norma abstrata de conduta, não lesa qualquer direito individual, razão pela qual, na forma da
Súmula 266
do
Supremo Tribunal Federal
, não é passível de impugnação por mandado de segurança”
(STF -
MS 34432 AgR
, rel. min.
Luiz Fux
, P, j. 07-03-2017,
DJE
56 de 23-03-2017).

Na mesma vertente foram os pronunciamentos dos Ministros
Roberto Barroso e Celso de Mello, vejamos:

“[...]
Como se sabe,
o mandado de segurança pressupõe a alegação de lesão ou ameaça concreta a direito líquido e certo do impetrante
.
O referido meio processual não se presta a impugnar normas gerais e abstratas
, como exposto na Súmula 266/STF, (...). A "lei em tese" a que se refere a súmula não é propriamente a lei em sua acepção formal, mas em sentido material, o que abrange atos normativos infralegais, desde que possuam caráter geral e abstrato [...]”.
(STF -
MS 29.374 AgR
, rel. min.
Roberto Barroso
, 1a T, j. 30-9-2014,
DJE
201 de 15-10-2014”.

“[...]
Cumpre enfatizar, neste ponto, que normas em tese -
assim entendidos os preceitos estatais qualificados em função do tríplice atributo da generalidade, impessoalidade e abstração
- não se expõem ao controle jurisdicional pela
via do mandado de segurança, cuja utilização deverá recair, unicamente, sobre os atos destinados a dar aplicação concreta ao que se contiver nas leis
, em seus equivalentes constitucionais ou, como na espécie, em regramentos administrativos de conteúdo normativo [...]”.
(STF -
MS 32.809 AgR
, rel. min.
Celso de Mello
, 2a T, j. 5-8-2014,
DJE
213 de 30-10-2014).

Com efeito, não cabe mandado de segurança contra lei em tese, de forma genérica e abstrata, mas, somente, quando o ato tiver aplicação concreta em relação ao impetrante.

No caso dos autos,
a
ação mandamental foi ajuizada contra ato praticado pela Autoridade Impetrada que inadmitiu a impugnação administrativa apresentada de forma extemporânea com fulcro no artigo 68 da Lei 8.797/2008 e artigo 987 do RICMS/MT
.

Assim, não estamos diante de
mandamus
impetrado contra Lei em Tese, e sim contra um ato concreto praticado pela autoridade tida como coatora, motivo pelo qual, a Súmula 266 do STF não se amolda ao vertente caso.

Deste modo,
rejeito esta preliminar
.

V O T O:

M É R I T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que a Agravante INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA (TIM S/A)
impetrou com o
Mandado de Segurança no 1033352-59.2019.8.11.0041 contra ato do
FISCAL DE TRIBUTO ESTADUAL
, sob o fundamento de ser ilegal a abusiva a inadmissão

da impugnação administrativa apresentada em relação ao auto de infração
NAI n° 20022300032019153
.

Narra a ora Recorrente que não foi possível protocolar a defesa administrativa no prazo legal devido à existência de inconsistência no sistema de peticionamento eletrônico da SEFAZ/MT.

Prossegue arguindo que somente depois de solucionada inconsistência no sistema que foi possível protocolar a impugnação de lançamento, no entanto, a defesa não foi admitida sob o fundamento de ser intempestiva.

Narra que o contribuinte não pode ser prejudicado por erro no sistema eletrônico de protocolo da Administração Pública, sob pena de violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Requereu, em sede de liminar, que fosse determinado o recebimento da
impugnação administrativa (
E-process n° 5654007/2019), bem como a suspensão do crédito tributário lançado por meio da
NAI n° 20022300032019153 e
Comunicação Fiscal n° 1706971/1759/96/2019.

O Magistrado
a quo
ao receber a inicial indeferiu a liminar pleiteada, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações, passo a análise das insurgências recursais.

DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA

Como se sabe, para a concessão de liminar em mandado de segurança, mostra-se necessária a demonstração dos requisitos previstos pelo art. 7o, da lei 12.016/2009, quais sejam:
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

Compulsando os autos, não se vislumbra,
prima facie
, a prática de ato ilegal ou abuso de poder perpetrado pela autoridade indigitada coatora, que inadmitiu a impugnação protocolada intempestivamente, isso porque, a parte Agravante não
logrou êxito em demonstrar a aventada indisponibilidade do sistema, que teria levado ao protocolo extemporâneo do requerimento extrajudicial.

Da análise dos documentos apresentados com a exordial, evidencia-se que a empresa autuada foi a TIM CELULARES S/A, sendo a
NAI n° 20022300032019153 e a
Comunicação Fiscal n° 1706971/1759/96/2019 vinculada ao seu CNPJ e sua Inscrição Estadual.

Todavia, uma vez que a TIM CELULARES S/A foi incorporada pela TIM S/A a impetrante/agravante tentou protocolar a impugnação de lançamento com o Certificado Digital da Incorporadora, uma vez que a empresa incorporada deixou de existir.

No entanto, evidencia-se dos “
print
” do sistema apresentado com a inicial que ao tentar protocolar a requerimento com o Certificado Digital da Incorporadora, o sistema não localizou a NAI que se pretendia impugnar.

Ocorre que, a impossibilidade de protocolar a impugnação não pode ser atribuída ao sistema da SEFAZ/MT uma vez que a Agravante não demonstrou ter regularizado, perante o Fisco Estadual, todos os procedimentos relativos à incorporação da TIM CELULARES S/A pela TIM S/A.

Outrossim, conforme consignado pelo Juízo de 1o Grau, eventual insucesso do protocolo de impugnação ao auto de infração deve ser imputado ao fato comissivo do contribuinte, que no último dia do prazo, corroborado pela ausência de familiaridade com o sistema utilizado pela Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, culminou na apresentação de defesa de forma intempestiva.

Isso porque, não obstante o
dies ad quem
para protocolo da defesa administrativa tenha se dado em 02/05/2019, somente em 08/05/2019, após os esclarecimentos prestados pelo Fisco Estadual, o Recorrente logrou êxito em apresentar petição com pedido de revisão de lançamento
(
E-process n° 5654007/2019).

Registre-se que, em princípio, os fatos ora narrados, relativos a inconsistência do sistema, poderiam ser levados à conhecimento da autoridade coatora (id. 27839470 – pág. 86), que inclusive disponibilizou um e-mail para o relato de eventual problema no protocolo e análise de admissibilidade.

De mesmo modo, o artigo 987,
§ 10,

do Regulamento do ICMS, em vigor na época dos fatos, estabelecia que, na hipótese de impossibilidade técnica, devidamente comprovada, que impossibilitasse a apresentação de impugnação por meio digital, a interposição deve ser realizada de forma física na Agência Fazendária, como cito:

“Art. 987 RICMS/MT -
[...]

§ 2°
A impugnação deve ser interposta por meio digita
l, junto à unidade referida no § 1° do artigo 970, na forma do Decreto n° 2.166, de 1° de outubro de 2009.

[...]

§ 10
Na hipótese de impossibilidade técnica, devidamente comprovada, do cumprimento do disposto no § 2° deste artigo, a interposição da impugnação será realizada na Agência Fazendária de domicílio tributário do contribuinte
.

§ 11 Na hipótese do § 10 deste preceito, a Agência Fazendária realizará a autuação eletrônica do processo, encaminhando-o, de imediato, para a unidade referida no § 2° deste artigo. [...]”.

No caso dos autos, conforme salientado anteriormente, não se vislumbra dos documentos apresentados que

houve possível inconsistência do sistema na data limite em que deveria ser protocolada a impugnação administrativa.

Observava-se, também, que o impetrante/agravante, não provou ter tentado ao menos protocolar a impugnação de forma física na agencia fazendária conforme prevê o
§ 10, do artigo 987 do RICMS/MT.

Com efeito, não se vislumbra por ora, prática de ato ilegal ou abuso de poder perpetrado pela autoridade indigitada coatora, uma vez que o a inadmissão da impugnação apresentada depois do prazo legal possui amparo no artigo 68 da Lei 8.797/2008 e artigo 987, do RICMS/MT, como cito:

“
Artigo 68 da Lei 8.797/2008
.
A impugnação da exigência instaura o litígio e o processo administrativo de natureza tributária previsto nesta lei, devendo ser apresentada, por escrito, no prazo 30 (trinta) dias
, tendo-se como termo inicial à data da ciência da notificação”.

“Art. 987 RICMS/MT -

Nos termos deste artigo, a impugnação da exigência decorrente de Notificação/Auto de Infração – NAI instaura o litígio e o processo administrativo de natureza tributária, devendo ser apresentada, por escrito, no prazo 30 (trinta) dias, tendo-se como termo inicial a data da ciência da notificação
.
(cf. artigos 56, 61, 68, 72, 92, 94 e 99 da Lei n° 8.797/2008, observadas as alterações da Lei n° 9.863/2012, c/c o inciso XVIII do art. 17, com o § 8° do art. 38 e com os §§ 2° e 3° do art. 39 da Lei n° 7.098/98, observadas as alterações das Leis n
os
9.226/2009 e 9.709/2012)
[...]”.

No mesmo sentido é o entendimento doutrinário em relação a impugnação administrativa intempestiva, como cito:

“As impugnações devem ser apresentadas ao órgão competente e no prazo estipulado pela legislação. EM geral o prazo é de 30 dias, contados a partir da ciência do interessado, e o órgão recebedor da defesa é o ligado ao domicílio tributário do contribuinte.
Esse prazo é peremptório, de decadência, e, não o cumprindo, o interessado perde o direito de impor à autoridade administrativa o exame do pedido intempestivo
”.

(RIBAS, Lídia Maria Lopes Rodriges. Processo Administrativo Tributário,
Malheiros Editores, 3o Ed. p. 215-219)

“
Não apresentada impugnação tempestivamente, preclui o direito do contribuinte de se opor administrativamente contra a exigência tributária
. Com isso, considera-se o crédito tributário definitivamente constituído”.
(Paulsen, Leandro Curso de direito tributário completo / Leandro Paulsen. – 11. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020, p. 274)

Com efeito, uma vez que foi oportunizado ao contribuinte apresentar a impugnação administrativa ao lançamento tributário no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência da notificação do auto de infração, o qual transcorreu
in albis
,
os indícios se firmam no sentido de que a inadmissão do requerimento intempestivo não cerceou o direito de defesa do contribuinte previsto no artigo 5, inciso LX da Constituição Federal de 1988.

Destarte, não vislumbro a plausibilidade (
fumus boni iuris
) do direito aventado pelo Recorrente.

Da mesma forma, não encontra-se evidenciado o perigo de dano, em razão da existência de outros débitos omissos no sistema de conta corrente fiscal da Sefaz (Número Instrumento no 200223000132019008), além dos discutidos nos presentes autos (número do documento do crédito tributário no 200223000132019153).

Assim,
não
demonstrado
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
, pressupostos para a concessão da liminar no
writ of mandamus
(art. 7o, III, Lei no 12.016/2009), de rigor a manutenção da decisão agravada.

Assim, a decisão que indeferiu a liminar deve ser mantida, mas com outro fundamento.

DO AGRAVO INTERNO

Por fim, julgo prejudicado
do
agravo interno interposto contra a decisão que indeferiu a tutela antecipada recursal
, considerando que o Recurso de Agravo de Instrumento se encontra apto para julgamento e já fora apreciado o mérito do respectivo recurso.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao vertente recurso.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/09/2020