Tribunal: TJMT
Processo: 0003741-69.2017.8.11.0002
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-01-22
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES – IMPROCEDÊNCIA – EXISTÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DA AUTORIA IMPUTADA AO APELANTE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS À SUA PARCIAL CONFISSÃO E À PALAVRA DO POLICIAL OUVIDO EM JUÍZO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) REQUERIMENTO SUBSIDIÁRIO DE INCIDÊNCIA DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 – INVIABILIDADE – RÉU REINCIDENTE – 3) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS OBSTADA PELO DISPOSTO NO ART. 44, I DO CÓDIGO PENAL - APELO DESPROVIDO.
1) Se as condições em que se desenvolveu a ação criminosa e as circunstâncias da prisão do apelante, aliadas às palavras firmes e coerentes do policial ouvido sob o contraditório judicial e à própria confissão do réu, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas, de rigor o afastamento do pleito de desclassificação do delito;
2) O fundamento utilizado para sacramentar o entendimento de que o apelante não faz jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, consistente na sua reincidência, mostra-se idôneo para tal desiderato, mesmo porque, em nenhum momento a lei exige reincidência específica;
3) Mantida a pena privativa de liberdade no patamar de 5 (cinco) anos de reclusão, inviável sua substituição por restritiva de direitos, ante a ausência de preenchimento do requisito objetivo do art. 44, I do Código Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003741-69.2017.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[CEZAR MARQUES DE MORAIS - CPF: 987.463.321-20 (APELANTE), MAYKEL QUINTEIRO DUARTE AMORIM - CPF: 967.833.111-04 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1)
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES –
IMPROCEDÊNCIA
–
EXISTÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DA AUTORIA IMPUTADA AO APELANTE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS À SUA PARCIAL CONFISSÃO E À PALAVRA DO POLICIAL OUVIDO EM JUÍZO
– CONDENAÇÃO MANTIDA –
2)

REQUERIMENTO SUBSIDIÁRIO
DE INCIDÊNCIA DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006
– INVIABILIDADE –
RÉU REINCIDENTE –
3)
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS OBSTADA PELO DISPOSTO NO ART. 44, I DO CÓDIGO PENAL -

APELO DESPROVIDO
.

1)

Se as condições em que se desenvolveu a ação criminosa e as circunstâncias da prisão do apelante, aliadas às palavras firmes e coerentes do policial ouvido sob o contraditório judicial e à própria confissão do réu, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas, de rigor o afastamento do pleito de desclassificação do delito;

2)

O
fundamento utilizado para sacramentar o entendimento de que o apelante não faz
jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, consistente na sua reincidência
, mostra-se idôneo para tal desiderato, mesmo porque, em nenhum momento a lei exige reincidência específica;

3)

Mantida a pena privativa de liberdade no patamar de
5 (cinco) anos de reclusão
, inviável sua substituição por restritiva de direitos, ante a ausência de preenchimento do requisito objetivo do art. 44, I do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

APELANTE CEZAR MARQUES DE MORAIS

APELADO MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

CEZAR MARQUES DE MORAIS
, ir
resignado com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3.a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT nos autos da ação penal n.o
0003741-69.2017.8.11.0002
– código 483075 [ID 14973462], na qual fora condenado à pena de
5 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
500 (quinhentos)

dias-multa
, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, em razão da prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
; recorre a este e. Tribunal de Justiça.

Através das razões recursais vistas no ID 14973466 ao ID 14973467, o ora apelante formula
, por primeiro,
pleito desclassificatório para o crime do art. 28 da Lei n.o 11.343/2006
, diante da reiterada alegação de se tratar de mero usuário e, de forma subsidiária, ainda vindica a aplicação da
especial diminutiva do art. 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006
, com a subsequente
conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos
.

Contrarrazões ministeriais ao recurso interposto aportaram no ID 14973472, pugnando-se pelo total desprovimento do apelo defensivo, ao entendimento de que os fundamentos utilizados pelo ora apelante são incapazes de subsidiar eventual reforma da decisão adotada pelo juízo de origem.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 20994450, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. Roosevelt Pereira Cursine, opina pelo
desprovimento

do apelo, seguindo a mesma linha intelectiva das contrarrazões ministeriais.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O
(MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha capacidade e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço do apelo
manejado por
CEZAR MARQUES DE MORAIS
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Ressai dos autos que o ora apelante
foi denunciado e, após regular instrução criminal, condenado nas sanções do
artigo 33,
caput
da Lei n.o 11.343/2006
, porque no dia 28 de janeiro de 2017, por volta das 16h30min, policias militares em rondas pelo bairro Jardim Glória, em Várzea Grande/MT, avistaram um indivíduo trajando camiseta preta e short preto e ao tentar proceder a abordagem ele acabou empreendendo fuga e adentrando na residência localizada na rua Jaciara s/n.o, bairro Jardim Glória em Várzea Grande/MT.

De acordo com o apurado, os agentes policiais encontraram, próximo ao portão,
01 (uma) porção de cocaína
, todavia o indivíduo não foi localizado. Já dentro da residência foi procedida a abordagem do proprietário do imóvel, no caso, o ora apelante.

Realizada revista pessoal em
CEZAR MARQUES DE MORAIS
nada de ilícito foi encontrado. Em buscas na residência foi localizada, entre os galhos e folhas de uma árvore,
1 (uma) trouxa grande de cocaína
e, próximo a uma mangueira,
01 (um) recipiente de ácido bórico
e
1 (um) de removex
.

Diante desse cenário, os agentes também realizaram buscas no interior do imóvel e encontraram, embaixo do armário da cozinha,
01 (uma) balança de precisão
e
01 (uma) pedra de pasta base de cocaína
.

I –
DA PRETENSÃO DESCLASSIFICATÓRIA.

A
prova da materialidade do crime
de tráfico de entorpecentes encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante (ID 14972956), Boletim de Ocorrência n.o 2017.33043 (ID 14972960 e ID 14972986) e Laudo Pericial Definitivo n.o 3.14.2017.31694-01 (ID 14973456), que concluiu tratarem-se de cinco materiais distintos; as três primeiras com resultado positivo para
cocaína
e a última com resultado positivo para a presença de
íons borato
, representado comercialmente na forma de
ácido bórico
.

No que tange à
autoria
, conquanto o ora apelante tenha, na fase inquisitorial, usado da prerrogativa de permanecer em silêncio, quando ouvido em juízo declarou-se dependente químico e relatou que estava em sua residência consumindo drogas com seus primos, ressaltando que no local chegou o indivíduo de nome “Kaike”, a quem fornecera gratuitamente uma “paradinha/teco” de droga. Quando “Kaike” saiu de sua casa com o entorpecente foi abordado pela polícia, entretanto esta não conseguiu prendê-lo.

Aliando-se à confissão de
CEZAR MARQUES DE MORAIS
, o
policial militar
Carlos José Leite Moreira
, ouvido sob o crivo do contraditório, detalhou que durante um patrulhamento que realizava tentou abordar um indivíduo suspeito, todavia este empreendera fuga, dispensando uma porção de drogas e adentrando à residência do ora recorrente. No referido imóvel não logrou encontrar o indivíduo em questão, mas tão somente o apelante, apreendendo-se no local, precisamente entre os galhos de uma árvore, drogas e produtos para preparo de entorpecentes. Dentro do armário da cozinha ainda foi localizada pasta base de cocaína e uma balança de precisão (ID 14973477).

Ou seja, as provas demonstram a prática do tráfico de entorpecentes ao menos em duas modalidades: “ter em depósito” e “fornecer drogas, ainda que gratuitamente”, não havendo como prosperar o intento desclassificatório para o delito de uso.

Como é cediço, a palavra do policial, coerente e harmônica com as circunstâncias da prisão e dos demais elementos de convicção, mostram-se suficientes para a certeza da prática do crime de tráfico de drogas por parte do apelante, de modo que tal convicção deve prevalecer sobre a tese de se tratar de mero usuário, a qual se mostra isolada nos autos.

Nesse sentido é o enunciado orientativo n.o 8, aprovado pela Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste sodalício,
in verbis
:

“8.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas,
são idôneos para sustentar a condenação criminal
.
”

(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

Ademais, sempre pertinente ressaltar que
embora
CEZAR MARQUES DE MORAIS
sustente que ao menos parte da droga seria para o seu próprio consumo, certo é que sua
eventual condição de usuário não exclui a de traficante
, porquanto é comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício. Sobre o assunto:

“Enunciado Orientativo n.o
3 -
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – negritei.

Vale acrescentar que a droga não foi apreendida isoladamente, mas acompanhada de balança de precisão e produto químico utilizado para o seu preparo, materiais inusuais a consumidores de drogas.

Portanto, diante do acervo probatório colhido, ao contrário do quanto sustentado pela i. Defesa, de rigor a
manutenção do édito condenatório
pelo delito de tráfico de entorpecentes,
afastando-se a tese desclassificatória.

II –
DA
ESPECIAL DIMINUTIVA DO §4.o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/2006.

Por outro lado, a autoridade judiciária afastou a aplicação da especial diminutiva do § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, sob os seguintes fundamentos,
in litteris
:

“...
O réu não faz jus à minorante, já que
é reincidente
(CP, art. 61, I), sendo condenado ao tempo deste delito por posse de arma de fogo de uso permitido (art. 12, caput da Lei n.o 11.343/2006) pelo Juízo da 4.a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT (Ação Penal n.o 21827-30.2013.811.0002 - ID. 325442), à pena de 1 (um) ano de detenção em regime aberto — com trânsito em julgado em 23/11/2015, conforme FAC de fls. 75, não tendo decorrido o período da reabilitação ou depuração da reincidência nos termos do art. 64, I do Código Penal...”
(grifei – ID 14973462 – pág. 4).

Com efeito, dispõe o artigo 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006/2006,
in verbis
:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

§ 4.o Nos delitos definidos no caput e no § 1.o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que
o agente seja primário
, de
bons antecedentes
,
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Grifos acrescidos).

Na hipótese, o fundamento utilizado para sacramentar o entendimento de que o apelante não faz
jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, consistente na sua reincidência
, mostra-se idôneo para tal desiderato, mesmo porque, em nenhum momento a lei exige uma reincidência específica, como quer fazer crer a i. Defesa.

Nesse diapasão:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PACIENTE ÉDIPO HENRIQUE FARIAS. REINCIDENTE.
APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. VEDAÇÃO EXPRESSA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. IRRELEVÂNCIA
. (...)
2. "A reincidência,
específica ou não
, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário.
Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto." (HC 229.340/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 11/09/2013)...”

(STJ - HC: 326359 SC 2015/0135181-1, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 27/04/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/05/2017)

Portanto, também segue preservado o afastamento da figura privilegiada
.

III –
DA
ALMEJADA
CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS
.

Por fim, mantida a pena privativa de liberdade em
5 (cinco) anos de reclusão
, inviável sua substituição
por restritiva de direitos, ante a ausência de preenchimento do requisito objetivo do art. 44, I do Código Penal.

CONCLUSÃO

Com essas considerações, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal manejado por
CEZAR MARQUES DE MORAIS
, mantendo-se incólume a r. sentença proferida pelo
MM. Juiz de Direito da 3.a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT nos autos da ação penal n.o
0003741-69.2017.8.11.0002
– código 483075.

De ofício
,
revoga-se
a determinação constante da r. sentença consistente na expedição de executivo de pena após sua confirmação em segunda instância (ID 14973462 – pág. 7), frente à inexistência de decreto preventivo em vigor e ao novel entendimento do Pretório Excelso quando do julgamento conjunto das
ADC’s 43, 44 e 54, que acabou por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em 2.a instância.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/01/2020