Tribunal: TJMT
Processo: 1002788-26.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-03-10
Data de publicação: 2020-04-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA PELO JUÍZO A QUO - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS - TELEVISÃO POR ASSINATURA - SERVIÇOS NÃO MEDIDOS - INTELIGÊNCIA DO ART. 11, §6o, DA LEI COMPLEMENTAR No 87/96 - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
"(...) Nos serviços de televisão por assinatura, o pagamento não é variável pelo tempo de utilização. O assinante opta por um pacote de canais e por ele pagará um valor fixo mensalmente. Logo, entende-se que o serviço prestado pela recorrente é não medido e o preço será cobrado por períodos definidos, qual seja, mensal. Desse modo, aplica-se ao caso dos autos o disposto no art. 11, § 6o, da Lei Complementar 87/96, segundo o qual se deve recolher o ICMS em partes iguais para as unidades da Federação em que estiverem localizados o prestador e o tomador". (STJ - REsp 1497364/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2015, DJe 14/09/2015).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002788-26.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), SKY SERVICOS DE BANDA LARGA LTDA. - CNPJ: 00.497.373/0001-10 (AGRAVADO), HENRIQUE DE OLIVEIRA LOPES DA SILVA - CPF: 132.035.558-75 (ADVOGADO), FELIPE JIM OMORI - CPF: 369.355.518-46 (ADVOGADO), ARIEL DE ABREU CUNHA - CPF: 104.028.066-89 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), TATIANA MARANI VIKANIS - CPF: 260.725.378-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA PELO JUÍZO
A QUO
- SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS - TELEVISÃO POR ASSINATURA - SERVIÇOS NÃO MEDIDOS - INTELIGÊNCIA DO ART. 11, §6o, DA LEI COMPLEMENTAR No 87/96 - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

"(...) Nos serviços de televisão por assinatura, o pagamento não é variável pelo tempo de utilização. O assinante opta por um pacote de canais e por ele pagará um valor fixo mensalmente. Logo, entende-se que o serviço prestado pela recorrente é não medido e o preço será cobrado por períodos definidos, qual seja, mensal. Desse modo, aplica-se ao caso dos autos o disposto no art. 11, § 6o, da Lei Complementar 87/96, segundo o qual se deve recolher o ICMS em partes iguais para as unidades da Federação em que estiverem localizados o prestador e o tomador".
(STJ - REsp 1497364/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2015, DJe 14/09/2015).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos do Processo no 1030662-91.2018.8.11.0041, movido por
SKY SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA,
deferiu o pedido de tutela antecipada, determinando a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários constantes do Auto de Infração/Termo de Intimação no 200526000752013310 e de eventuais protestos em relação ao débito, bem como a expedição a Certidão Positiva com Efeitos de Negativa em nome da parte agravada.

Aduz o agravante que “
A probabilidade de provimento do recurso ressai da argumentação traçada ao longo do próprio agravo, notadamente porque a probabilidade do direito (“fumus boni iuris”) da agravada não foi demonstrada e a decisão de primeiro grau baseou-se em premissa equivocada para concede-la, pois considerou os serviços prestados como não medidos, quando na realidade são MEDIDOS
” (id. 6835823 – pág. 20).

Alega, ainda, que existe a possibilidade de dano grave ou de difícil reparação, consubstanciado no prejuízo ao normal andamento do processo administrativo tributário estadual, tendo em vista que a decisão objurgada obsta o ajuizamento da competente execução fiscal (id. 6835823 – pág. 20).

Em razão disso, pugna pelo recebimento do presente agravo de instrumento em seu efeito suspensivo, até que haja o pronunciamento do órgão colegiado, nos termos dos art. 995 c/c 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil. No mérito, requer seja dado provimento ao recurso, a fim de ser reformada a decisão agravada (id. 6835823 – pág. 21).

O pedido de efeito suspensivo foi indeferido (id. 6866076).

Nas contrarrazões, a parte agravada pugna pelo desprovimento do recurso e a manutenção
in totum
da decisão combatida (id. 7225974).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra da Procuradora de Justiça, Dra. Mara Lígia Pires de Almeida Barreto, deixa de se manifestar nos autos, nos termos do art. 178 do CPC (id. 7267756).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Após detida análise dos autos, penso que o recurso deve ser desprovido.

Isso porque a decisão proferida pelo juízo
a quo
demostrou, com clareza, inclusive com precedentes do Superior Tribunal de Justiça, que nos serviços de televisão por assinatura o pagamento não é variável pelo tempo de utilização e o serviço não é medido, aplicando-se, portanto, o disposto no art. 11, §6o, da Lei Complementar no 87/1996, segundo o qual se deve recolher o ICMS em partes iguais para as unidades da Federação em que estiverem localizados o prestador e o tomador,
in verbis
:

TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO VIA SATÉLITE. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. ART. 11, § 6o, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. IMPOSTO RECOLHIDO EM PARTES IGUAIS PARA AS UNIDADES DA FEDERAÇÃO EM QUE ESTIVEREM LOCALIZADOS O PRESTADOR E O TOMADOR.

1. Discute-se nos autos a competência para cobrança de ICMS sobre serviços de comunicação via satélite na modalidade TV por assinatura cujo fatos geradores ocorreram posteriormente à vigência da Lei Complementar 102/2000.

2. Nos termos do art. 11, inciso III, alínea "c-1", da Lei Complementar 87/96 (com redação da Lei Complementar 102/2000), regra geral, para os serviços de comunicação via satélite, a cobrança do ICMS compete a unidade da Federação em que está situado o domicílio do tomador. Todavia, o § 6o do referido artigo traz uma exceção para os casos de serviços não medidos e cujo preço seja cobrado por períodos definidos.

3. Nos serviços de televisão por assinatura, o pagamento não é variável pelo tempo de utilização. O assinante opta por um pacote de canais e por ele pagará um valor fixo mensalmente. Logo, entende-se que o serviço prestado pela recorrente é não medido e o preço será cobrado por períodos definidos, qual seja, mensal. Desse modo, aplica-se ao caso dos autos o disposto no art. 11, § 6o, da Lei Complementar 87/96, segundo o qual se deve recolher o ICMS em partes iguais para as unidades da Federação em que estiverem localizados o prestador e o tomador.

Recurso especial provido.

(REsp 1497364/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2015, DJe 14/09/2015).

Nesse mesmo sentido, inclusive, também já decidiu esta Egrégia Corte de Justiça:

RECURSOS DE

APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - AUTOS DE INFRAÇÃO - SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO BANDA LARGA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE POSSIBILIDADE DE MEDIÇÃO DOS SERVIÇOS - ÔNUS DO AUTOR - LEI COMPLEMENTAR 102/2000 - RECOLHIMENTO DO IMPOSTO EM PARTES IGUAIS NAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO - HONORÁRIOS ARBITRADOS EM VALOR COMPATÍVEL COM O TRABALHO REALIZADO - RECURSOS DESPROVIDOS.

1. Uma vez que o serviço por ela prestado caracteriza-se como "não-medido", o recolhimento do imposto e em partes iguais para as duas unidades de federação do imposto em partes iguais para as duas unidades da federação envolvidas na prestação, conforme o que estabelece o art. 11, III, § 6o, da Lei Complementar no 87/96, com as alterações advindas da Lei Complementar no 102/2000.

2.

Independente ao fato do Estado ser signatário do Convenio 52/2005, notório é que o mesmo vem ao encontro da Lei Complementar no 102/2000, a qual este não pode se eximir de cumprir em virtude de possuir hierarquia superior.

3. Nos serviços de satélites não-medidos, como é o caso, a incidência do ICMS haverá de recair sobre as duas Unidades da Federação onde estiverem localizados o prestador e o tomador.

4. Os honorários se apresentam adequados considerando o trabalho realizado e a natureza e complexidade da causa, de modo que não se faz necessária alteração.

5. Apelos desprovidos
(Apelação / Remessa Necessária 104630/2017, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/09/2018, Publicado no DJE 27/09/2018).

Pautado nesses argumentos, conclui-se que a manutenção da decisão agravada é medida que se impõe.

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (1o. VOGAL)

De acordo com o voto da relatora.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o. VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o. VOGAL)

Eis, na parte que reputo essencial, o teor da decisão:

[...]
Deste modo, em análise perfunctória, deve-se manter o recolhimento do ICMS nos moldes do § 6o do art. 11 da Lei Kandir, que prevê o rateio da tributação entre os Estados onde sediados o tomador e o prestador, por se tratar de serviços de comunicação satélite ‘não medidos’, segundo classificação da própria ANATEL, cuja cobrança é realizada por período definido de um mês de disponibilização.

Com efeito, a possibilidade de expedição de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, em caso de débitos não vencidos ou em caso de execução fiscal já em curso, se encontra bem delineada no artigo 206, do Código Tributário Nacional, prestando-se para os casos em que há crédito tributário constituído, o qual dispõe:

‘Art. 206 – Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa’.

Impõe-se anotar ainda, até porque, importante ao deslinde da controvérsia, que o Supremo Tribunal Federal editou recentemente a seguinte Súmula Vinculante,
in verbis
:

‘Súmula 28 – É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.’

Diante desse panorama, da exposição dos elementos fático-jurídicos, afiguram-se presentes os pressupostos jurídicos que respaldam a confirmação da antecipação de tutela ora concedida, mormente diante da existência de caução válida a obter a expedição da vindicada Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, como postulado pela empresa Requerente.

e
x positis
, e tudo o mais que dos autos consta,
defiro o pedido de tutela antecipada
formulado por
Sky Serviços de Banda Larga Ltda

e determino ao
Estado de Mato Grosso,

que suspenda exigibilidade dos créditos tributários constantes do auto de infração/termo de intimação no 200526000752013310, e de eventuais protestos em relação ao débito, bem como expeça a Certidão Positiva com Efeitos de Negativa em nome da Autora, até ulterior decisão.

[...]

Cuiabá-MT, 21 de janeiro de 2019

Marcio A. Guedes

Juiz de Direito da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública [...]. (Id. 6835826, fls. 5/6).

A agravada, na qualidade de prestadora de serviços de
televisão por assinatura via satélite
, foi autuada na data de 18 de dezembro de 2013, em razão de recolhimento de ICMS a menor relativo ao período de 1o de julho de 2010 a 30 de junho de 2013 (auto de infração, Primeira Instância, Id. 15336857, fls. 2/5).

No processo administrativo tributário, verifica-se que o julgador singular indeferiu o pedido de revisão, ao fundamento de que a prestação de serviços de
televisão por assinatura via satélite
não se enquadra na hipótese prevista no artigo 11, III, c-1 e § 6o, da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996, com a redação dada pela Lei Complementar no 102, de 11 de julho de 2000:

[...] Como retromencionado, o presente lançamento teve origem na discordância, pela autoridade autuante, da natureza de ‘não medidos’ aplicada aos serviços prestados pelo sujeito passivo no período fiscalizado. Entende a autoridade fiscal que tais serviços se classificariam como ‘medidos’ e, por conseguinte, sujeitar-se-iam ao recolhimento do ICMS para a Unidade da Federação de destino dos serviços. Esse é o entendimento do fisco mato-grossense, o qual vem sendo adotando (
sic
) aos casos semelhantes ao aqui discutido. Diante da não definição pela ANATEL da modalidade a que pertence o serviço de televisão por assinatura, diante da previsão na Lei 7098/98 da definição de local da operação como sendo, regra geral, o domicílio do tomador de serviço de comunicação (Art. 23-III ‘d’) e da aplicação ao Estado de Mato Grosso do disciplinado no Convênio ICMS 10/98, o qual prevê o recolhimento do ICMS sobre telecomunicações prestados por meio de satélite integralmente à Unidade da Federação de domicílio do tomador do serviço, o entendimento exposto na NAI aqui discutida deve ser mantido, sendo devida a cobrança do imposto remanescente não recolhido ao Estado de Mato Grosso. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1030662-91.2018.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 15336863, fls. 9).

Pois bem.

A controvérsia reside em saber se a prestação de serviços de
televisão por assinatura via satélite
se enquadra na definição de
serviço não medido
, uma vez que este importa no recolhimento de ICMS em iguais partes para as Unidades da Federação em que se encontram o prestador e o tomador.

A Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996, alterada pela Lei Complementar no 102, de 11 de julho de 2000, vigente à época da ocorrência dos fatos geradores, preceitua que:

Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

[...]

III - tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação:

[...]

c-1) o do estabelecimento ou domicílio do tomador do serviço, quando prestado por meio de satélite;

[...]

§ 6o Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, tratando-se de serviços não medidos, que envolvam localidades situadas em diferentes unidades da Federação e cujo preço seja cobrado por períodos definidos, o imposto devido será recolhido em partes iguais para as unidades da Federação onde estiverem localizados o prestador e o tomador.

E no caso, a divergência de entendimento decorreria do fato de que, o Estado de São Paulo, local do domicílio do prestador de serviços, aderiu ao Convênio ICMS no 52, de 1o de julho de 2005, que, na cláusula primeira dispõe: “
Na prestação de serviços não medidos de televisão por assinatura, via satélite, cujo preço do serviço seja cobrado por períodos definidos, efetuada a tomador localizado em unidade federada distinta daquela em que estiver localizado o prestador, a base de cálculo do ICMS devido a cada unidade federada corresponde a 50% (cinquenta por cento) do preço cobrado do assinante
”.

O citado Convênio ICMS não é aplicável ao Estado de Mato Grosso por força da cláusula décima: “
O disposto neste convênio não se aplica aos Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Ceará, Goiás, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Rondônia, Roraima, Santa Catarina, Sergipe, Tocantins e ao Distrito Federal, permanecendo aplicável a essas unidades federadas o Convênio ICMS 10/98, de 26 de março de 1998
”.

Portanto, constata-se que as Unidades da Federação que aderiram ao Convênio ICMS no 52, de 1o de julho de 2005, determinam o recolhimento de ICMS em iguais partes aos Estados em que estão situados os tomadores e os prestadores de serviços. E as que não aderiram àquele, como o caso do Estado de Mato Grosso, aplicam a regra de incidência no local de prestação.

Quanto à aplicação do artigo 11, III, c-1 e § 6o, da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996, com a redação dada pela Lei Complementar no 102, de 11 de julho de 2000, às hipóteses de prestação de serviços de
televisão por assinatura via satélite
, o Superior Tribunal de Justiça assentou:

DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE SERVIÇOS DE TV POR ASSINATURA VIA SATÉLITE.

Caso o prestador de serviços de televisão por assinatura via satélite forneça pacote de canais por valor fixo mensal para assinantes localizados em outros estados federados, deve-se recolher o ICMS em parcelas iguais para as unidades da Federação em que estiverem localizados o prestador e o tomador. De fato, nos termos do art. 11, III, ‘c-1’, da LC 87/1996 (com redação da LC 102/2000), regra geral, o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do ICMS, é, tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação, o do estabelecimento ou domicílio do tomador do serviço, quando prestado por meio de satélite. Todavia, o parágrafo 6o do referido artigo traz uma exceção para os casos de serviços não medidos e cujo preço seja cobrado por períodos definidos. Por serviço medido, entende-se que o usuário paga pelo serviço efetivamente utilizado, como por exemplo, os serviços de água, telefonia, luz etc. Nos serviços de televisão por assinatura, o pagamento não é variável pelo tempo de utilização. O assinante opta por um pacote de canais e por ele pagará um valor fixo mensalmente. Logo, entende-se que o serviço prestado pela empresa de televisão por assinatura não é medido e o preço será cobrado por períodos definidos, qual seja, mensal. Desse modo, aplica-se ao caso o disposto no art. 11, § 6o, da LC 87/1996, segundo o qual se deve recolher o ICMS em partes iguais para as unidades da Federação em que estiverem localizados o prestador e o tomador. REsp 1.497.364-GO, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 3/9/2015, DJe 14/9/2015. (Informativo no 569 do Superior Tribunal de Justiça).

Assim, presente fundada dúvida acerca da obrigação da agravada de proceder ao recolhimento de ICMS
de forma integral e não proporcional
, em favor do Estado de Mato Grosso, possível é a suspensão da exigibilidade do crédito tributário até o julgamento do mérito da pretensão nominada de
ação anulatória de débito fiscal
.

Essas, as razões porque voto no sentido de acompanhar o voto da eminente Desembargadora relatora, para negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/03/2020