Tribunal: TJMT
Processo: 1008701-52.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-24
Data de publicação: 2020-12-02

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – SINDICATO DOS SERVIDORES PENITENCIÁRIOS DO ESTADO DE MATO GROSSO –TRANSPORTE FORNECIDO AOS SERVIDORES PÚBLICOS DA PENITENCIÁRIA MAJOR ZUZI ALVES EM ÁGUA BOA/MT – INCOMPETÊNCIA – CONTINÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – VEDAÇÃO À CONCESSÃO DE LIMINARES PREVISTA NO ART. 1o, §3o, DA LEI 8.437/92 – NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM – RECURSO DESPROVIDO.
A suspensão do transporte concedido aos servidores da Penitenciária Major Zuzi Alves, localizada na zona rural do Município de Água Boa-MT, revela-se, por ora, contraditória em relação às concessões anteriores realizadas pela Administração Pública, impondo-se, diante das peculiaridades do caso concreto, a manutenção do decisum vergastado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008701-52.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Adicional de Horas Extras]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVANTE), SINDICATO DOS SERVIDORES PENITENCIARIOS DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 12.406.431/0001-31 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), CARLOS FREDERICK DA SILVA INEZ - CPF: 603.893.541-04 (ADVOGADO), JULIANO SGUIZARDI - CPF: 005.177.381-39 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – SINDICATO DOS SERVIDORES PENITENCIÁRIOS DO ESTADO DE MATO GROSSO –TRANSPORTE FORNECIDO AOS SERVIDORES PÚBLICOS DA PENITENCIÁRIA MAJOR ZUZI ALVES EM ÁGUA BOA/MT – INCOMPETÊNCIA –

CONTINÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

– VEDAÇÃO À CONCESSÃO DE LIMINARES PREVISTA NO ART. 1o, §3o, DA LEI 8.437/92 –
NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM –
RECURSO DESPROVIDO.

A suspensão do transporte concedido aos servidores da Penitenciária Major Zuzi Alves, localizada na zona rural do Município de Água Boa-MT, revela-se, por ora, contraditória em relação às concessões anteriores realizadas pela Administração Pública, impondo-se, diante das peculiaridades do caso concreto, a manutenção do
decisum
vergastado.

R E L A T Ó R I O

O ESTADO DE MATO GROSSO interpõe agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, contra decisão do juízo da 2a Vara da Comarca de Água Boa, nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Liminar em Tutela de Urgência no

1002420-51.2019.8.11.0021
,

ajuizada pelo SINDICATO DOS SERVIDORES DO SISTEMA PENITENCIÁRIO DO ESTADO DE MATO GROSSO – SINDISPEN/MT, que
“deferiu o pedido de tutela de urgência para o fim de determinar que se forneça, de forma adequada, transporte aos servidores públicos da Penitenciária Major Zuzi Alves em Água Boa/MT”.

Em preliminar, o agravante propugna a incompetência absoluta do juízo da Comarca de Água Boa, bem como a prevenção da Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, relatora do Agravo de Instrumento no 1001135-52.2020.8.11.0000, tirado de decisão no feito no 1005363-83.2016.8.11.0041, distribuído ao juízo da 5a Vara Especializada de Fazenda Pública, em que há identidade de partes, de pedido e de causa de pedir.

Assevera que apesar de nesta causa o sindicato ter restringido o pedido apenas para aqueles servidores que trabalham na unidade prisional de Água Boa, localizada na zona rural desse município, isto é, a 10 km da zona rural, aquela outra ação, mais abrangente a todos os Agentes Penitenciários do Estado de Mato Grosso, tornou prevento aquele juízo e fez surgir a litispendência, devido à continência, termos em que requer que a decisão seja cassada e se promova a remessa destes autos ao juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública.

No tocante ao conteúdo da decisão agravada, resumidamente, consoante análise nos Pareceres no 173/2014, 276/2014 e 463/2017, aduz que ao indeferir os pedidos de horas extras e transporte aos Agentes Penitenciários até a Penitenciária de Água Boa, a Administração Pública estava agindo, entre outras razões, para zelar pela moralidade administrativa e legalidade. Assinala que o pedido de transporte implicaria em benefício que não teria previsão legal, e que não se mostrou oportuno e conveniente neste momento de crise econômico-financeira, em que se trabalha sobre controle de despesas, rematando tratar-se de mérito administrativo, não cabendo ao Judiciário manifestar-se sob pena de violação ao
princípio da separação dos Poderes
.

Sustenta que não há qualquer tutela de urgência que pudesse ser concedida, pois os fatos remontam a períodos de tempo e datas longínquas (2014), donde ressai a ausência do
periculum in mora
e, também, que não estavam presentes os requisitos para concessão da tutela provisória de evidência (art. 311, do CPC), uma vez que existe transporte intermunicipal para os Agentes Penitenciários, que não possuem direito a horas extras
in tinere.

Acrescenta, ainda, com suporte na
vedação à concessão de liminares prevista no art. 1o, § 3o, da 8.437/92
, que a antecipação de tutela para o fornecimento de transporte aos servidores públicos da Penitenciária de Água Boa acarreta o esgotamento do pedido do agravado.

Expõe como requisito à concessão de efeito suspensivo,
“o relevante fundamento, pois, a manutenção da liminar tem potencial efeito multiplicador, uma vez que o Sindicato Autor/Agravado tem protocolado em outras varas pedido de aditamento para conseguir obter idêntica decisão judicial que cria a mesma obrigação ao Agravantes, sendo que inexiste norma válida a ampara a pretensão do Agravado”.

Nesses termos, requer
“Seja concedido o efeito suspensivo com a finalidade de suspender a decisão agravada, tendo em vista que o dano econômico gerado ao se determinar que a parte Agravante forneça o transporte dos servidores públicos da Penitenciária Major Zuzi Alves, de Água Boa/MT, quando determinou fosse disponibilizado no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de aplicação de multa cominatória diária no importe de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitado esse preceito ao montante de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), sem prejuízo de outras medidas de coerção indireta ou direta, tendo em vista ausência de obrigação legal”
(Id. 40022485).

No mérito, pugna pelo provimento do agravo, para o fim de cassar a decisão vergastada.

O efeito suspensivo foi indeferido (Id. 40172979).

Informações prestadas pelo juízo
a quo
, mantendo
in totum
a decisão agravada (Id. 41285964).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id. 43593486).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pela rejeição das preliminares arguidas. No mérito, pelo desprovimento do recurso, mantendo-se incólume a decisão recorrida por seus próprios fundamentos (Id. 46902519).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra a decisão que deferiu o pedido de tutela de urgência para o fim de determinar que se forneça, de forma adequada, transporte aos servidores públicos da Penitenciária Major Zuzi Alves em Água Boa/MT.

Prima facie
, consigna-se que diante do limite estreito desse recurso, a questão que autoriza a investigação do acerto ou não da decisão objurgada envolve somente a análise da presença ou não dos requisitos autorizadores da concessão da tutela vindicada, sob pena de supressão de instância.

Assim, no que tange à incompetência do juízo prolator e à litispendência, tais questões sequer foram examinadas perante o primeiro grau de jurisdição, de modo que a sua análise não pode ser realizada neste momento, sob pena de ofensa ao duplo grau de jurisdição. Pelas mesmas razões, resta inviável o acolhimento da prevenção da Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, relatora do Agravo de Instrumento no 1001135-52.2020.8.11.0000.

Na espécie recursal não é dado fazer juízo de valor acerca do núcleo da questão, e sim, sem pretensão de tisnar o mérito, cabe examinar, nesta via sumária, os elementos fático-probatórios em que se assentou a decisão agravada, a qual, diante dos pedidos alternativos pela disponibilização de transporte digno e apropriado aos substituídos, indenização de despesas com tal transporte ou manutenção da carga horária de 30 horas, constante da CI n. 52/2016, de 21 de julho de 2016, sob pena de multa diária, pode ser assim resumida –
verbis
:

“Após este breve contexto histórico, e por tudo mais que dos autos consta, fica evidente que Administração Pública vem através do tempo remediando a situação sem trazer uma solução definitiva que o caso requer, o fornecimento de transporte dos servidores públicos lotados na unidade penitenciária local, distante a quase 30 quilômetros da sede do Município de Água Boa, sempre na promessa de que tal problema será solucionado definitivamente. Tal atitude cria uma legítima confiança nos agentes subordinados na conservação de uma conduta administrativa que atenda os seus interesses e supra uma dificuldade de potencial dano aos mesmos, surgindo, por consequência, direitos e deveres de tal comportamento (surrectio).

Ora, inicialmente é fornecido um transporte (ato anterior), após foi reduzida a carga horária de trabalho na expectativa de solucionar em definitivo a falta de transporte, por fim volta-se a carga horária normal de trabalho (fato posterior e exercício de direito próprio) sem que haja o fornecimento do aludido transporte, em evidente comportamento contraditório (venire contra factum proprium non potest) com quebra da boa-fé objetiva, exigida em todas as relações jurídicas, conforme vem entendendo a doutrina e a jurisprudência.

(...)

No caso em análise, percebe-se, em uma cognição superficial, própria das tutelas de urgência, comportamento contraditório por parte do ente público réu ao fornecer, incialmente, o transporte para os agentes públicos e, em momento posterior, reduz a carga horária de trabalho com a promessa de solução definitiva do problema através do fornecimento de transporte adequado aos mesmos. Assim agindo, criou-se uma legítima expectativa de que tal solução viria, o que não se verificou quando a Administração Pública determina o retorno da carga horária normal de trabalho (ato legítimo), sem que houvesse o fornecimento do aludido transporte, gerando dano aos servidores decorrente da manifesta contradição.

O perigo da demora consiste no dano econômico gerado em face dos servidores, decorrentes no deslocamento diário de um percurso de 30 (trinta) quilômetros entre a sede do Munícipio e a unidade prisional”
(Id. 29430290 – Ação de Obrigação de Fazer no 1002420-51.2019.8.11.0021)
.

Como já consignado monocraticamente por esta relatora ao indeferir o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, efetivamente, como quer o agravante, os servidores públicos não fazem jus ao direito social garantido na CLT, relativo às horas gastas para chegar e voltar ao trabalho (horas
“in itinere”
), que são devidas quando demonstrado que o local trabalho é de difícil acesso e desprovido de transporte público regular. Tampouco há previsão na Lei Estatutária acerca da disponibilização de transporte aos servidores para as penitenciárias localizadas na zona rural, como é o caso da Penitenciária de Água Boa, localizada a 25 km da cidade (Id. 26572304 – Ação de Obrigação de Fazer no 1002420-51.2019.8.11.0021).

Extrai-se que entre março/setembro/2015 foi utilizado para transporte dos servidores um micro-ônibus cedido pela Polícia Militar (Id. 26572312 – p.1 – Ação de Obrigação de Fazer no 1002420-51.2019.8.11.0021).

Posteriormente, o Parecer no 276/SGA/2014, de 17/07/2014, propôs o seguinte -
verbis
:
“recomenda-se que até que seja formal e oficialmente resolvido o problema do transporte dos servidores da Penitenciária Major PM Zuzi Alves da Silva (cf. sugerido no Parecer no 173/SGA/2014) que seja adotada, no caso concreto, excepcional e provisoriamente, a jornada de trabalho diária em turnos de 06 horas ininterruptas, com a fixação dos horários de entrada e saída do trabalho que melhor atender às necessidades do serviço, e isso independente de ser a jornada semanal de 30h ou 40h e sem prejuízo dos salários”
(Id. 26572702 – p.3/10 – Ação de Obrigação de Fazer no 1002420-51.2019.8.11.0021).

Seguiu-se a CI No 52/2016, de 21/07/2016, que consignou o seguinte –
verbis
:
“Face ao exposto, autorizamos em caráter temporário que os servidores que cumprem jornada de expediente façam 30 horas semanais, em regime de 06 (seis) horas diárias ininterruptas. Salientamos que tal ação é temporária, visto que esta Adjunta já solicitou, por meio da CI 2163/2016/SAAP, à Gerência de Transporte um levantamento de custo para disponibilização de veículo/serviço para transporte apropriado a todos os servidores até suas unidades de lotação”
(Id. 26572724 – p.1 e 2 – Ação de Obrigação de Fazer no 1002420-51.2019.8.11.0021).

Os Pareceres no 399/2017/UAJ/SEJUD, de 22/08/2017, e 463/SGACI/2017, de 04/09/2017, deram pela não concessão do transporte até a obtenção de autorização legal, aviada na alteração do §5o do art. 17 da LC 389/2010, para constar que

“
O servidor penitenciário em cumprimento de expediente nos estabelecimentos penais distantes a partir de 10 (dez) quilômetros da zona urbana, terá direito a almoço e transporte”
(Id. 40022487 – p. 1/4 e Id. 40022488 – p. 1/22 – Ação de Obrigação de Fazer no 1002420-51.2019.8.11.0021).

Não obstante, a alteração legislativa foi vetada pelo então Governador do Estado, Pedro Taques, por vício de iniciativa (Id. 26572727 – p. 1/3 – Ação de Obrigação de Fazer no 1002420-51.2019.8.11.0021).

Finalmente, a CI No 3908/2019, de 07/11/2019, determinou a imediata submissão à LC 389/2010 e consequente restabelecimento da jornada de 40 horas semanais, fazendo constar, dentre os considerandos, que os servidores lotados nas Penitenciárias de Juína, Pontes e Lacerda e Sinop estavam cumprindo jornada corrida de 30 horas semanais, quando deveriam cumprir 40 horas semanais, e que o Parecer em questão
“tratou exclusivamente da Penitenciária Major PM Zuzi Alves da Silva, numa situação exceciona e temporária”
(Id. 28347626 – p. 1/2 – Ação de Obrigação de Fazer no 1002420-51.2019.8.11.0021).

Nesse contexto, de rigor, a situação não teria o condão de infundir nos substituídos o sentimento de que estariam albergados em legalidade, de forma a ofender a boa-fé e segurança jurídica, dado que existiu mera liberalidade, fundada no critério de conveniência e oportunidade, até a resolução da questão, que, ao final, não atendeu as expectativas dos servidores.

Avulta, pois, a probabilidade do direito, em que pese persista a questão, notadamente com relação à Penitenciária de Água Boa, em aparência, prejudicada pela extensão do paliativo a outras Unidade Prisionais, circunstância que, a meu ver, mitiga o receado efeito multiplicador, pois os pareceres direcionam à Penitenciária Major PM Zuzi Alves da Silva.

De outro tanto, não vislumbro a presença do requisito relativo ao receio de dano irreparável, que se pretende no já falado efeito multiplicador, e na vedação prevista no art. 1o, § 3o, da Lei no 8.437/92, pois, quanto a esta, o esgotamento do mérito diz com as decisões satisfativas irreversíveis, o que não se passa na disponibilização de transporte de servidores. Ademais, o agravante não desenvolveu qualquer raciocínio no sentido de que o cumprimento, ainda que provisório da decisão, possa desestabilizar o orçamento estadual, tampouco solicitou maior prazo.

Como bem consignou a douta Procuradoria-Geral de Justiça no parecer de Id. 46902519:

“(...) fica evidente nos autos que Administração Pública vem através do tempo remediando a situação sem trazer uma solução definitiva que o caso requer, o fornecimento de transporte dos servidores públicos lotados na unidade penitenciária local, distante a quase 30 quilômetros da sede do Município de Água Boa, sempre na promessa de que tal problema será solucionado definitivamente.

Percebe-se um comportamento contraditório por parte do ente público Agravante ao fornecer, incialmente, o transporte para os agentes públicos e, em momento posterior, reduzir a carga horária de trabalho com a promessa de solução definitiva do problema através do fornecimento de transporte adequado aos mesmos.

Assim agindo, criou-se uma legítima expectativa de que tal solução viria, o que não se verificou quando a Administração Pública determinou o retorno da carga horária normal de trabalho (ato legítimo), sem que houvesse o fornecimento do aludido transporte, gerando dano aos servidores decorrente da manifesta contradição.

Há nos autos um histórico de insegurança jurídica que é experimentado pelos servidores cada vez que se revoga e se edita uma nova CI ou Parecer. A meu ver o perigo da demora consiste no dano econômico gerado em face dos servidores, que precisam se deslocar diariamente por um percurso de 30 (trinta) quilômetros entre a sede do Município e a unidade prisional.

Desta feita, manter a decisão agravada não fere a legalidade, de forma a ofender a boa-fé e segurança jurídica, dado que existiu mera liberalidade da Administração quando da adoção de condutas não resolutivas que foram fundadas no critério de conveniência e oportunidade, até a resolução da questão, mas que, ao final, não atendeu as expectativas dos servidores.

No que tange ao alegado efeito multiplicador que a decisão agravada poderia acarretar, tem-se como infundado uma vez que tanto a decisão quanto os pareceres direcionam à Penitenciária Major PM Zuzi Alves da Silva.

Não há que se falar nem mesmo em ofensa ao princípio da isonomia, uma vez que os demais servidores não terão acesso a tal benefício. Ora, por vezes se garante por meio do estabelecimento de discriminações positivas e o caso em exame revela exatamente uma hipótese em que se deve implementar um tratamento diferenciado para se garantir a igualdade entre os servidores.

Ademais também não há que se falar em esgotamento do mérito ou de decisão satisfativa irreversível, uma vez que trata apenas de disponibilização de transporte de servidores, que soluciona, apenas provisoriamente, uma demanda que é urgente e necessário aos servidores.”

Por fim, penso que as peculiaridades do caso concreto justificam, por ora, a manutenção da decisão agravada, ao menos até que a questão seja examinada sob o prisma do contraditório em primeiro grau.

Posto isso, NEGO PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento, mantendo inalterada a decisão recorrida por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/11/2020