Tribunal: TJMT
Processo: 0011426-76.2018.8.11.0040
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-23
Data de publicação: 2020-07-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DISPONIBILIZAÇAO DE VAGA EM CRECHE MUNICIPAL – INCISO V, ART. 53 DO ECA - O MUNICÍPIO DEVE ADOTAR POLÍTICAS PÚBLICAS EFETIVAS NO SENTIDO DE DISPONIBILIZAR A VAGA EM ESTABELECIMENTO DE ENSINO - PROXIMIDADE Á RESIDÊNCIA DO MENOR – PREFERÊNCIA E NÃO OBRIGATORIEDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA - DIREITO À EDUCAÇÃO- OBRIGAÇÃO DO ESTADO (LATO SENSU) - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.
De acordo com as normas insculpidas na Carta Magna, conforme preceituado pelos artigos 7o e 208 da Constituição Federal, a educação, é um direito de todos e dever do Estado, devendo ser disponibilizada de forma obrigatória e gratuita, de acordo com a necessidade de cada caso.
O disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade. Na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade mais próxima, condicionada à análise de disponibilidade. O que não deve é deixar de atender as necessidades da criança.
Não há que se falar em violação ao princípio constitucional da reserva do possível se não existe comprovação nos autos de que os entes demandados não possuem condições financeiras de custear o tratamento postulado. Ademais o direito a saúde é direito de todos e dever do Estado (lato sensu), nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0011426-76.2018.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Matrícula, Educação Pré-escolar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MUNICÍPIO DE SORRISO - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (APELANTE), FLAVIO HENRIQUE DE FREITAS - CPF: 053.097.256-52 (ADVOGADO), RYAN ENZO CORREA DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), ALVARO PETRY DE SA (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), R. E. C. D. S. - CPF: 084.689.141-77 (TERCEIRO INTERESSADO), A. P. D. S. - CPF: 086.536.061-81 (TERCEIRO INTERESSADO), ROSELEIDE PETRY DOS SANTOS - CPF: 031.599.541-61 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), FRANCIELE NAIARA CORREA SCHIMIDT - CPF: 051.946.931-33 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DISPONIBILIZAÇAO DE VAGA EM CRECHE MUNICIPAL – INCISO V, ART. 53 DO ECA -

O MUNICÍPIO DEVE ADOTAR POLÍTICAS PÚBLICAS EFETIVAS NO SENTIDO DE DISPONIBILIZAR A VAGA EM ESTABELECIMENTO DE ENSINO -

PROXIMIDADE Á RESIDÊNCIA DO MENOR – PREFERÊNCIA E NÃO OBRIGATORIEDADE –
AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA - DIREITO À EDUCAÇÃO- OBRIGAÇÃO DO ESTADO (
LATO SENSU)
-
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO -
SENTENÇA RATIFICADA.

De acordo com as normas insculpidas na Carta Magna, conforme preceituado pelos artigos 7o e 208 da Constituição Federal, a educação, é um direito de todos e dever do Estado, devendo ser disponibilizada de forma obrigatória e gratuita, de acordo com a necessidade de cada caso.

O disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade. Na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade mais próxima, condicionada à análise de disponibilidade. O que não deve é deixar de atender as necessidades da criança.

Não há que se falar em violação ao princípio constitucional da reserva do possível se não existe comprovação nos autos de que os entes demandados não possuem condições financeiras de custear o tratamento postulado. Ademais o direito a
saúde é direito de todos e dever do Estado
(lato sensu)
, nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de Apelação contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Sorriso/MT, que julgou PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, vindicado nos autos da Ação Civil Pública de obrigação de fazer com pedido liminar no
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, para determinar ao Município DE SORRISO a obrigação de disponibilizar, 2 (duas) vagas em creche publica existente neste município aos menores Ryan Enzo Correa da Silva e Alvaro Petry de Sa, efetivando-se a matricula em turma correspondente a sua idade, sob pena de crime de desobediência e multa por ato atentatório a dignidade da justiça, sem prejuízo de eventual responsabilidade administrativa, civil e penal.

O recurso de apelação do ente Municipal alegou a tempestividade do recurso, a falta de vagas e a superlotação das Creches e escolas da rede municipal, requerendo a exclusão da incidência de multa diária no caso de inobservância da determinação imposta.

As contrarrazões do impetrante foram no sentido de desprover o recurso (ID. 35058490).

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso manifestou-se por meio do Doutor Paulo Roberto Jorge do Prado (ID 37255973).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos que RYAN ENZO CORREA DA SILVA e ÁLVARO PETRY DE SÁ, representados por suas genitoras, por meio do Ministério Público, ajuizou Ação Civil Pública com Pedido de Tutela de Urgência em face da obstrução dos infantes em obterem a concessão de matrícula em modalidade Creche no Município de Sorriso, aduzindo que sua representante ao tentar efetivar a matrícula, não logrou sucesso, porém sem obter êxito fora obrigado a ajuizar a medida judicial.

No mérito, a ação foi julgada procedente.
Colhe-se da parte dispositiva:

“(...) Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE
o pedido formulado na inicial, e o faço com resolução do mérito, a teor do que dispõe o art. 487, inciso I, do NCPC para determinar ao Município DE SORRISO a obrigação de disponibilizar, 2 (duas) vagas em creche publica existente neste município aos menores Ryan Enzo Correa da Silva e Álvaro Petry de Sa, efetivando-se a matricula em turma correspondente a sua idade, sob pena de crime de desobediência e multa por ato atentatório a dignidade da justiça, sem prejuízo de eventual responsabilidade administrativa, civil e penal
(...)”

São esses os fatos a serem analisados.

Com essas considerações passo a apreciar as insurgências recursais.

Pois bem, a educação, conforme preceituado pelos artigos 205 e 208 da Constituição Federal, é um direito de todos e dever do Estado, devendo ser disponibilizada de forma obrigatória e gratuita:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

(...)

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 59, de 2009) (Vide Emenda Constitucional no 59, de 2009)

II - progressiva universalização do ensino médio gratuito; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 14, de 1996)

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 53, de 2006)

V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;

VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 59, de 2009)

§ 1o O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo. (grifei)

§ 2o O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.

§ 3o Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela frequência à escola.

De igual modo, dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:

I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

II - direito de ser respeitado por seus educadores;

III - direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares superiores;

IV - direito de organização e participação em entidades estudantis;

V - acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.
(Redação dada pela Lei no 13.845, de 2019)

(...)

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

II - progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio;

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade;

No mesmo sentido a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/96) responsabiliza o Município pelo oferecimento de educação infantil em creche e pré-escolas,
in verbis
:

Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:

(...)

V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino.

Assim, mostra-se patente que é obrigação do Município oferecer, de forma gratuita, educação fundamental em escolas públicas, disponibilizando vaga e efetivando a matrícula da criança, de acordo com a necessidade de cada caso.

No entanto, o disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade, sendo que, na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade mais próxima, condicionada à análise de disponibilidade.

E ainda, cumpre ressaltar que, não é possível impingir de imediato ao Município que disponibilize vaga próxima à residência do menor quando esta não existir e ainda houver lista de espera, a qual não pode ser burlada, sob pena de infringência aos princípios da isonomia e impessoalidade.

Nesse sentido já decidiu esta e. Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DIREITO À EDUCAÇÃO – MATRÍCULA EM CRECHE - INSUFICIÊNCIA DE VAGAS – IMPOSSIBILIDADE DE ATENDIMENTO - PRINCÍPIO DA IGUALDADE – OBEDIÊNCIA – EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não é possível abrir exceção para matrícula de criança em creche com lotação esgotada. Entender de forma diversa importaria verdadeiro desprezo ao princípio da igualdade, porquanto a superlotação nas salas de aula pode ocasionar a má qualidade na prestação do serviço, uma vez que não se dispensará a atenção necessária a cada uma das crianças. (N.U 0016100-46.2016.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/06/2019, Publicado no DJE 01/07/2019)

Desse modo, se não houver vaga em Escola pública próxima à residência do menor, deve o Município providenciar em outra localidade que seja acessível aos pais do menor, o que não deve é deixar de atender as necessidades da criança.

Logo, é o município quem deve adotar as medidas necessárias para inserção do menor em estabelecimento de ensino próximo ao bairro onde reside, prestando assim seu dever constitucional, não deixando o menor sem o necessário atendimento.

O disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade. Na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade mais próxima, condicionada à análise de disponibilidade.

Portanto, se não houver vaga em escola próxima à residência do menor, deve o Município providenciar em outra localidade que seja acessível aos pais do menor, o que não deve é deixar de atender as necessidades da criança.

Aduz ainda, a Fazenda Pública Municipal a
não observância ao princípio constitucional da reserva do possível, ou seja, a sua possibilidade financeira.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que razão não assiste à apelante.

Com efeito, é sabido que as despesas públicas devem estar dentro de previsão orçamentária e que o atendimento aos jurisdicionados pela rede pública de saúde deve ser feita de forma “ordenada e organizada”.

Por outro lado, o dever constitucional dos Entes Federados em cumprir o constitucionalmente determinado, propiciando aos cidadãos educação gratuita e de qualidade, por meio da construção de novas creches e ampliações de salas de aula, visando o público infantil; ou mesmo, a criação de novas vagas para atender a extensa demanda educacional existente, o que não se comprovou nestes autos, restando patente a omissão do poder público no atendimento à solicitação.

Igual modo, não se verifica, in casu, a aludida violação dos princípios constitucionais, visto que a ordem judicial que incide sobre o orçamento público para custear vaga em creche, é embasada na garantia fundamental dos infantes à educação face à inércia do administrador público.

A legalidade da ordem judicial se respalda no entendimento de que o direito à educação se trata de direito constitucional inalienável, decorrendo dessa característica, a obrigação do judiciário exercer controle inerente para garantir o direito fundamental.

Posto isso,
em consonância com o parecer Ministerial, CONHEÇO DO RECURSO DO MUNICÍPIO DE SORRISO e NEGO PROVIMENTO, RATIFICANDO
a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/06/2020