Tribunal: TJMT
Processo: 0003765-29.2018.8.11.0078
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – VIABILIDADE – PARCOS E CONTRADITÓRIOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUANTO À PARTICIPAÇÃO DO RECORRENTE NA MERCANCIA E QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DO MATERIAL ILÍCITO APREENDIDO – APLICAÇÃO DO BROCARDO JURÍDICO IN DUBIO PRO REO – NECESSIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL – REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – PREJUDICIALIDADE DAS DEMAIS TESES RECURSAIS – APELO PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.
– A condenação pelo delito de tráfico de drogas, tal como qualquer outra, exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis que demonstrem o ilícito e a autoria, não bastando nem mesmo a alta probabilidade desta ou daquele. In casu, além de não se estar descredenciando os depoimentos dos policiais civis, justamente porque deles não se extrai qualquer demonstração e/ou certeza do envolvimento do recorrente com a mercancia ou do destino mercantil do entorpecente, não há como concluir que a narcotraficância seria o real destino da droga, mormente se considerar diminuta quantidade de substâncias ilícitas, sendo, portanto, imperiosa, a desclassificação para o crime de posse para uso pessoal;
– Uma vez desclassificada a conduta do art. 33, caput, para aquela prevista no art. 28, ambos da Lei n.o 11.343/06, de rigor a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, foro competente para apreciar os delitos de menor potencial ofensivo;
– Diante do acolhimento da tese desclassificatória, resta prejudicado os demais pleitos recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003765-29.2018.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JOSE ANTONIO DA SILVA - CPF: 708.896.754-57 (REPRESENTANTE), THAIS BRUNA DOS SANTOS CARVALHO - CPF: 058.544.171-54 (REPRESENTANTE), LAISLA MARIA CARVALHO DA SILVA (VÍTIMA), JOAO GABRIEL CARVALHO DA PAZ (VÍTIMA), THAIS BRUNA DOS SANTOS CARVALHO - CPF: 058.544.171-54 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MARYA HEDUARDA MAGALHÃES MARÇAL (TERCEIRO INTERESSADO), WANDERSON PEREIRA DOS SANTOS (APELANTE), JOSE ANTONIO DA SILVA - CPF: 708.896.754-57 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
CONDENAÇÃO PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI N.o 11.343/2006 – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – VIABILIDADE – P
ARCOS E CONTRADITÓRIOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS
QUANTO À PARTICIPAÇÃO DO RECORRENTE NA MERCANCIA E QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DO MATERIAL ILÍCITO APREENDIDO
–
APLICAÇÃO DO BROCARDO JURÍDICO
IN DUBIO PRO REO
–
NECESSIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL
–
REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL –
PREJUDICIALIDADE DAS DEMAIS TESES RECURSAIS

–
APELO PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL
.

– A
condenação pelo delito de tráfico de drogas, tal como qualquer outra, exige

certeza
absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis que demonstrem o ilícito e a autoria, não bastando nem mesmo a alta probabilidade desta ou daquele.
In casu
, além de não se estar descredenciando os depoimentos dos policiais civis, justamente porque deles não se extrai qualquer demonstração e/ou certeza do envolvimento do recorrente com a mercancia ou do destino mercantil do entorpecente, não há como concluir que a narcotraficância seria o real destino da droga, mormente se considerar
diminuta quantidade de substâncias ilícitas,
sendo, portanto, imperiosa, a desclassificação para o crime de posse para uso pessoal;

–
Uma vez desclassificada a conduta do
art. 33,
caput
, para aquela prevista no art.
28
, ambos da Lei n.o
11.343
/06, de rigor a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, foro competente para apreciar os delitos de menor potencial ofensivo;

–
Diante do acolhimento da tese desclassificatória, resta prejudicado os demais pleitos recursais.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

WANDERSON PEREIRA DOS SANTOS

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
WANDERSON PEREIRA DOS SANTOS

contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Sapezal/MT, que nos autos da ação penal n.o 3765-29.2018.811.0078 – Cód. 112870
,
absolveu-o
da imputação da prática do delito de
associação para o narcotráfico
, nos moldes do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal e, lado outro,
condenou-o
pelo cometimento do crime previsto no
artigo 33,
caput
, c/c art. 40, VI, ambos da Lei n.o 11.343/06
, à pena de
7 (sete) anos e 9 (nove) meses de reclusão
, no
regime inicial
fechado
, além do pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
unitariamente fixados à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Ainda, no mesmo decreto judicial, o codenunciado
JOSÉ ANTÔNIO DA SILVA
foi
absolvido
da imputação da prática do delito de
associação para o tráfico
, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal e
condenado
pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito
(art. 16, da Lei 10.826/03)
, à reprimenda de
3 (três) anos de reclusão
, no regime aberto e pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, com a substituição da pena corpórea por duas penas restritivas de direitos. Já a codenunciada
THAÍS BRUNA DOS SANTOS CARVALHO
foi
absolvida
da imputação da prática dos delitos de
associação para o tráfico
e
abandono de incapaz
, nos termos do art. 386, VII e III, do Código de Processo Penal, respectivamente.

Por meio das razões recursais de ID 33264463 e ID 33264480,
WANDERSON
postula a
desclassificação do delito de tráfico de drogas

para a conduta do art. 28,
caput
, da Lei no. 11343/2006
,
ao argumento de que não há prova nos autos do exercício da mercancia ilícita, demais disso, confessou sua dependência química. Subsidiariamente, postula
a
minoração
do
quantum
de aumento
de pena à título de
agravante da reincidência
, porquanto efetivado em patamar superior ao
critério ideal
sem fundamentação adequada.

Em contrarrazões ao apelo do réu, o i.
Parquet
repele as teses defensivas e vindica o
desprovimento
do inconformismo por meio da petição de ID 33264481 e ID 33264482, linha intelectiva que também foi estampada no parecer
juntado aos autos eletrônicos sob o ID 38554499,
emitido pela d. Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela Defesa
,
por presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Narra a exordial acusatória que em data anterior ao 30/07/2018, os denunciados
JOSÉ ANTÔNIO DA SILVA
,
WANDERSON PEREIRA DOS SANTOS
e
THAIS BRUNA DOS SANTOS CARVALHO
, com vontade livre e consciente do caráter

criminoso de suas condutas, associaram-se com a menor de idade,
Marya Heduarda Magalhães Marçal
, a fim de praticarem, habitual e reiteradamente, o tráfico ilícito de entorpecentes na Comarca de Sapezal/MT.

Consta na denúncia que no dia
30/07/2018
, por volta das 17h40, na Rua 06, Centro, em Sapezal/MT, o increpado
WANDERSON
,
transportava
,
possuía
e t
razia consigo
para fins de traficância,
01 (uma) porção de maconha, pesando aproximadamente 1,5g (um grama e cinco decigramas)
, em desacordo com determinação legal ou regulamentar. E nas mesmas condições de tempo e local, o denunciado
JOSÉ ANTÔNIO
, consciente e voluntariamente, portava, possuía e mantinha sob sua guarda uma arma de fogo, marca Rossi, calibre .38, de uso permitido, mas com numeração suprimida/raspada. Ainda nessa data, na residência localizada na Rua Marechal Cândido Rondon, s/n, “Chácara do Manezinho”, a denunciada
THAIS BRUNA DOS SANTOS CARVALHO
, consciente e voluntariamente, abandonou seus filhos menores
Laila Maria Carvalho da Silva
(nascida em 27/08/2010) e
João Gabriel Carvalho da Paz
(nascido em 16/09/2016), os quais estavam sob sua guarda e em razão de tenra idade, eram incapazes de se defender dos riscos resultantes do abandono.

Sobre a dinâmica dos aludidos fatos, segundo o
Parquet
, ocorreu um roubo no dia 30/07/2018, oportunidade em que a Polícia Civil iniciou diligências visando localizar o suspeito, o qual foi reconhecido pela vítima como o adolescente
Demétrio Silva dos Santos
, sendo informado aos investigadores que o supracitado menor circulava pela cidade no interior de um veículo Sandero, conduzido pela increpada THAIS, na companhia de outros dois homens.

Na sequência, os investigadores de polícia abordaram o referido veículo, em que estavam os denunciados
JOSÉ ANTÔNIO DA SILVA
,
WANDERSON PEREIRA DOS SANTOS
e
THAIS BRUNA DOS SANTOS CARVALHO,
além da adolescente
Marya Heduarda
, não encontrando o menor infrator
Demétrio
. Durante revista pessoal nos ocupantes, foi localizado no bolso do denunciado
WANDERSON
uma porção de maconha e a quantia de R$177,00 (cento e setenta e sete reais), possivelmente oriundos da mercancia ilícita; no bolso de trás do increpado
JOSÉ ANTÔNIO
, uma balança de precisão, utilizada para a pesagem da droga a ser comercializada. E ainda, na busca veicular, os agentes localizaram a arma de fogo, cinco munições, dentro da mochila pertencente ao acusado
JOSÉ ANTÔNIO
.

Nas dependências da Delegacia de Polícia, promovida revista pessoal na adolescente
Marya Heduarda
, foram encontradas dentro do seu sutiã, duas porções de maconha, com peso total de 8,7g (oito gramas e sete decigramas).

Segundo a narrativa ministerial, no relatório policial acostado ao feito, consta ainda que no dia
01/08/2018
, as adolescentes
Marya Heduarda
e
Ivanilda da Silva
foram abordadas pela Polícia Militar, ocasião em que novamente foi encontrado uma porção de pasta base de cocaína, além de um caderno com várias anotações referentes a venda de entorpecentes e usuários devedores. Infere-se do citado relatório que a menor
Ivanilda
afirmou que o caderno pertencia à acusada
THAÍS
e seria posteriormente entregue ao pai do acusado
WANDERSON
, conhecido como “Chapado”, uma vez que os denunciados
THAÍS
e
WANDERSON
encontravam-se presos pelos fatos objeto da presente denúncia

Finaliza a peça inaugural que
“...os elementos trazidos no inquérito policial, especialmente a apreensão do material entorpecente e de equipamento utilizado na comercialização da droga, caderno contendo anotações relativas à movimentação do tráfico comprovam a materialidade dos crimes objeto desta exordial acusatória, bem como demonstram indícios suficientes de autoria para o prosseguimento da persecução criminal”
(sic. ID 33261453 – p.5).

Por tais fatos, o apelante
WANDERSON
foi denunciado pelos delitos de tráfico de drogas e associação para o narcotráfico, sendo condenado apenas pelo primeiro crime após regular instrução criminal, contra o que se volta irresignado perante esta instância revisora, veiculado pretensão desclassificatória para o delito de posse de drogas para consumo pessoal e alternativamente, alteração do
quantum
no tocante a agravante da reincidência.

Resumidos os fatos, passo à análise das pretensões defensivas.

I – DA PRETENSÃO DE
DECLASSIFICAÇÃO
PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES

Sustenta o apelante a ausência de provas contundentes de que sua conduta se subsome aos verbos nucleares discriminados no
caput
do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, destacando, primordialmente, a não demonstração da finalidade mercantil das drogas e, de outro lado, a prova de que é usuário de tóxicos, a autorizar a desclassificação do delito de narcotráfico para aquele descrito no art. 28 da Lei n.o 11.343/06, com base no brocardo jurídico
in dubio pro reo
.

A razão lhe assiste!

Examinando detalhadamente os autos, verifica-se que a
materialidade
está devidamente comprovada por meio do
pelo Auto de Prisão em Flagrante (ID 33262486); Boletim de Ocorrência no. 2018.238914 (ID 33262491); Auto de Apreensão (ID 33262491); Exame Preliminar (ID 33262491); Laudo de Constatação no. 600.2.04.2018-010162-01 (ID 33263991) e Laudo Pericial no. 3.14.2019.51436-1 (ID 33263991)
, os quais atestaram
a apreensão de
3 (três) porções de
maconha
, com peso total de 13,2g (treze gramas e duzentos miligramas)
.

No tocante à
autoria delitiva
,
os elementos probantes colhidos durante a persecução criminal
não
permitem atestar, indubitavelmente, o envolvimento do apelante com o tráfico de drogas, porquanto, carentes de provas reais nesse sentido.

O apelante
WANDERSON PEREIRA DOS SANTOS
,

em juízo
,
negou a
prática da narcotraficância, sustentando ser apenas usuário de entorpecentes. Nesse desiderato, assumiu a propriedade de uma porção de maconha encontrada na sua posse, bem como a quantia em dinheiro, afirmando que estava no veículo com a acusada
Thaís
, quando deram carona para
José Antônio
e a menor de idade e, durante a abordagem policial tomou conhecimento que o primeiro estava na posse de uma balança de precisão e arma de fogo e a adolescente com drogas (relatório de mídias, ID 33264486).

O corréu
José Antônio da Silva
, em juízo, negou o exercício da traficância. Afirmou que juntamente com a menor
Marya Heduarda
pegaram carona com
Thaís
e foram abordados pelos policiais, oportunidade em que estava com uma arma de fogo e a adolescente na posse de droga e uma balança de precisão (relatório de mídias, ID 33264486).

A adolescente
Marya Heduarda Magalhães Marçal
, judicialmente, sustentou que estava na companhia de
José Antônio
e ele pediu carona para
Thaís
e
Wanderson
e no decorrer do trajeto foram abordados pela Polícia, ocasião em que estava na posse de cinco gramas de maconha e uma balança de precisão (relatório de mídias, ID 33264486).

Por sua vez, perante a autoridade policial, o delegado de polícia
Valmon Pereira
e os policiais civis
Nelson Machado
,
Wesley Henrique
e
Josevaldo Silva
, em idênticas declarações, narraram que após a ocorrência de um delito de roubo, cuja vítima reconheceu o adolescente
Demétrio Silva
como um dos autores, a equipe policial iniciou rondas para localizar o menor, momento em que receberam informação de que ele estaria na companhia de
Thaís
, no interior de um veículo. Na sequência, visualizaram o aludido automóvel e abordaram os ocupantes
Thaís, Wanderson, José Antônio
e a menor
Marya Heduarda
e durante revista pessoal, com o
Wanderson
foi apreendido uma porção de maconha e a quantia de R$177,00 (cento e setenta e sete reais), já com
José Antônio
, uma balança de precisão e no interior do veículo, uma mochila pertencente à
Wanderson
contendo uma arma de fogo. Ao final, discorreram que na delegacia com a menor de idade foi encontrada duas porções de maconha dentro do sutiã. (ID 33262487 – p. 1-8).

Sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o agente de polícia
Wesley Henrique
declarou que a polícia tinha conhecimento do envolvimento dos acusados com a narcotraficância, todavia, antes da data das prisões, não havia procedimento formalizado, apenas denúncias de que a mercancia ocorria no “Bar da Thaís”. Discorreu que na data do fato, sua equipe estava à procura do adolescente
Demétrio
, o qual estaria no interior de um veículo Sandero, na companhia de outros indivíduos. Contudo, após abordagem do aludido automóvel, o menor não foi localizado e durante revista nos ocupantes, foi apreendida uma porção de droga com
Wanderson
, uma balança de precisão com
José Antônio
, uma arma de fogo no interior da mochila do suspeito Wanderson e com a menor de idade
Marya Heduarda
, foi localizado porção de droga, escondida em seu sutiã.

Sobre as denúncias acerca da narcotraficância, pontuou que indicavam o “Bar da Thaís”, de propriedade da acusada Thaís, conhecida no meio policial por envolvimento com o tráfico. Quanto ao acusado
Wanderson
, afirmou que estaria a pouco tempo na cidade e o conheceu no dia da prisão, apenas tinha informações que ele estava comercializando drogas na cidade juntamente com a suspeita Thaís. Ao final, destacou que não participou do relatório policial elaborado após a detenção dos increpados (relatório de mídias, ID 33264486).

Em juízo, os investigadores de polícia
Nelson

e
Josevaldo
, em idênticas declarações, confirmaram os fatos narrados pelo colega de farda
Wesley,
assim como as apreensões realizadas na presente ocorrência. Ambos acrescentaram que conheciam o acusado
Wanderson
há pouco tempo, visto que uns quinze dias antes do fato tinha sido conduzido acerca de um mandado de prisão em aberto (relatório de mídias, ID 33264486).

Responsável pela elaboração do relatório investigativo posterior a data das prisões, o investigador de polícia
Éderson Lopes
, sob o crivo do contraditório, discorreu que dois dias após a detenção dos acusados, novamente abordaram a menor
Marya Heduarda
na companhia da adolescente
Ivanilda
e apreenderam com elas um caderno e segundo essa última, ambas buscaram o referido objeto com
Sandra
, mãe da acusada
Thaís
e teriam que levá-lo para o pai do acusado
Wanderson
. Pontuou que no caderno constava vários elementos acerca da mercancia ilícita e sobre o relatório, destacou ainda que foi elaborado após ordem de serviço para verificar o envolvimento dos suspeitos com outros crimes, ao passo que em desfavor de
Wanderson
verificou-se inúmeros registros criminais, contudo não o conhecia antes dessa prisão (relatório de mídias, ID 33264486).

Dessume-se, portanto, da prova judicializada, que de um lado existe a firme versão do apelante, no sentido de que é apenas usuário de drogas, assumindo a propriedade da porção de maconha localizada em seu bolso, destinada para seu consumo, negando qualquer envolvimento com a narcotraficância e com os demais acusados.

De outro turno, subsistem os depoimentos dos policiais civis que atenderam a ocorrência e participaram da prisão em flagrante, os quais esclareceram em juízo que, na data dos fatos, abordaram o veículo em razão da ocorrência de um roubo, pois tinham informação de que um menor de idade, autor do ilícito, estaria na companhia de outros indivíduos naquele determinado automóvel. Contudo, não localizaram o suspeito do roubo e durante revista pessoal nos ocupantes, apreenderam uma porção de maconha no bolso do ora apelante, uma balança de precisão no bolso do denunciado José Antônio e outras duas porções de maconha, escondidas no sutiã da adolescente Marya Heduarda.

Quanto ao relatório investigativo elaborado após a prisão do apelante e demais denunciados, o policial civil responsável pelo ato pontuou que apreendeu duas menores de idade, as quais estavam na posse de um caderno de anotações sobre o tráfico de drogas e informaram que o objeto pertencia a acusada Thaís e seria entregue ao pai do apelante Wanderson, visto que ambos se encontravam presos.

Não se ignora a angustiante dificuldade de se estabelecer, em determinados casos, uma distinção minimamente segura entre os delitos de tráfico e o de uso de entorpecentes, sobretudo pela possibilidade de enquadramento de uma mesma conduta em verbos-nucleares presentes em ambos os tipos penais.

Nessas hipóteses, a análise da destinação do entorpecente encontrado em poder do agente delitivo deve ser feita de acordo com a natureza e a quantidade da substância, o local e as condições em que se desenvolveram a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. Ou seja, não há solução apriorística ou critério rígido, devendo o julgador alcançar a tipificação adequada após um prudente juízo de ponderação que envolva todas as circunstâncias presentes em cada situação submetida à sua apreciação.

Não se desconhece também que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, detem presunção de veracidade e devem prevalecer sobre a negativa de autoria quando esta esteja isolada nos autos, e desde que suas assertivas se mostrem em perficiente sintonia com o restante do conjunto probatório.

Entretanto, no caso em exame, a tese do réu de que é apenas usuário de drogas encontram-se em harmonia com as circunstâncias da prisão e a diminuta quantidade de droga apreendida, bem assim com as declarações do corréu e com os próprios depoimentos judiciais dos agentes da segurança pública, os quais sequer mencionaram acerca da existência de denúncias do envolvimento do apelante com o narcotráfico, inclusive todos foram enfáticos ao afirmar que a acusada Thaís era conhecida no meio policial pela mercancia ilícita, cujo estabelecimento comercial de sua propriedade era alvo de inúmeras denúncias – “Bar da Thaís”. E, sobre a apreensão posterior a data da prisão, de um caderno com anotações indicativas da narcotraficância, não restou devidamente seguro as provas a atribuir que pertencia ao ora apelante.

Sendo assim, por mais que seja cediço que o crime de tráfico de drogas, tratando-se de uma atividade clandestina, prescinde de prova da efetiva comercialização do estupefaciente, aperfeiçoando-se com a prática de quaisquer das condutas nucleares previstas no
caput
do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, não se pode simplesmente presumir que o entorpecente apreendido destinava-se à mercancia ilícita.

Não se olvida, ademais, que o convencimento da ocorrência do tráfico ilícito de drogas possa ser formado com parâmetro em um conjunto de indícios e circunstâncias que cercam os agentes, desde que suficientes e harmônicos, sobretudo diante da manifesta dificuldade de se flagrar alguém no ato da comercialização propriamente dita, bem como de se obter de terceiros a certeira imputação da narcotraficância atribuída a outrem.

No entanto, para a prolação de um édito condenatório pelo crime de tráfico de drogas, mister o respaldo em provas firmes e contundentes n
o sentido de demonstrar a destinação mercantil do entorpecente, mesmo porque, havendo dúvida sobre a finalidade da substância ilícita, impõe-se a desclassificação por força do aforismo
in dubio pro reo
.

Não se ignora a probabilidade da prática do delito de narcotráfico pelo apelante, tendo em vista as manobras comumente realizadas por aqueles envolvidos com tal prática criminosa para se furtarem à ação punitiva estatal. Todavia, não há como não reconhecer a evidente anemia probatória dos autos, que reúne meros indícios de que estivesse o recorrente traficando drogas, não corroborados pelos elementos de convicção colhidos sob o crivo do contraditório.

Assim, muito embora tenha sido apreendida uma porção de maconha com o apelante e outras duas porções da mesma substância com a adolescente
Marya Heduarda
– durante a ocorrência policial –, essas evidências não são suficientes para lastrear a condenação pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, sendo
de rigor a pretendida desclassificação para o tipo previsto no artigo 28 do mesmo diploma normativo.

Nesse diapasão,
mutatis mutandis
:

“APELAÇÕES CRIMINAIS -
TRÁFICO PRIVILEGIADO
- RECURSO DEFENSIVO - ABSOLVIÇÃO - ACOLHIMENTO PARCIAL -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI 11343/06
-
NECESSIDADE - ACUSAÇÃO QUE NÃO LOGROU COMPROVAR A DESTINAÇÃO DIVERSA AO USO PESSOAL
- RECURSO MINISTERIAL - PERDA DO OBJETO RECURSAL - ANÁLISE PREJUDICADA.
Ao Ministério Público cabe provar todos os elementos típicos, incluindo o aspecto doloso do crime de tráfico de drogas, voltado para finalidade distinta daquela relativa ao próprio consumo, o que não ocorreu neste caso
.
A interpretação sistêmica da Lei de Tóxicos permite a compreensão nesse sentido e a necessária desclassificação para o delito de uso de drogas se deve ao fato de que não foi obtida prova da traficância
. Em decorrência do provimento parcial do recurso defensivo, com a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de uso, fica prejudicado o exame do pedido ministerial, em razão da perda do objeto desta apelação.”
(TJMG – Apelação Criminal 1.0701.16.028281-3/001, Relator(a): Des.(a) Alexandre Victor de Carvalho, 5a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 04/06/2019, publicação da súmula em 10/06/2019). Destaquei.

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
– IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – (...) – MÉRITO –
PLEITO ABSOLUTÓRIO – PROCEDÊNCIA – NÃO COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO – IN DUBIO PRO REO – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI No 11.343/06 (CONSUMO PESSOAL)
– EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE RECONHECIDA PELA CUMPRIMENTO DA PENA – PREJUDICADOS DEMAIS PEDIDOS DA DEFESA – PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, RECURSO PROVIDO PARA DESCLASSIFICAR O CRIME DE TRÁFICO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS, COM PROVIMENTO DE OFÍCIO PARA DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE PELO CUMPRIMENTO DA PENA(...).
Inexistindo elementos suficientes para comprovar a comercialização do entorpecente apreendido e levando-se em consideração a pouca quantidade de droga apreendida com o acusado e em sua residência, bem como a comprovação da condição de usuário de entorpecentes, imperiosa a absolvição do crime de tráfico com a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas
. Estando o réu preso provisoriamente por mais de 06 (seis) anos, tendo cumprido, portanto, integralmente a reprimenda imposta, inevitável a declaração de extinção da sua punibilidade.
(TJMT. N.U 0003434-34.2013.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 26/02/2019, Publicado no DJE 27/02/2019) – destaquei.

Destarte, provejo o pleito da Defesa para desclassificar a conduta atribuída ao réu
WANDERSON PEREIRA DOS SANTOS
para
o crime do art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, cujo julgamento é da
competência do Juizado Especial Criminal
, nos termos do §2.o do art. 383 do Código de Processo Penal, a tornar imperativa a
remessa dos autos eletrônicos ao juízo competente, para aplicação das medidas despenalizadoras cabíveis
,
restando prejudicado a análise do pleito subsidiário de redução do
quantum
de aumento
de pena à título de
agravante da reincidência
.

II – CONCLUSÃO

Pelo exposto, conheço e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo réu
WANDERSON PEREIRA DOS SANTOS

em face da r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Sapezal/MT nos autos da ação penal n.o 3765-29.2018.811.0078 – Cód. 112870
,
a fim de
desclassificar

a imputação
do crime de tráfico de drogas para aquele inserto no
artigo 28 da Lei n.o 11.343/2006
, com determinação de remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal para aplicação das medidas despenalizadoras cabíveis.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020