Tribunal: TJMT
Processo: 1020283-49.2020.8.11.0000
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-02
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
HABEAS CORPUS – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – PRETENDIDO RELAXAMENTO OU REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – ALEGADA A NULIDADE DA CONVERSÃO EX OFFICIO DO FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA – DESCABIMENTO – ART. 310, INC. II, DO CPP – PRESCINDIBILIDADE DA PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DO PARQUET OU DA AUTORIDADE POLICIAL – PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR – IMPOSSIBILIDADE – PRESENTES INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA – DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS E DA OFENDIDA – PERICULUM LIBERTATIS EVIDENCIADO – GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA E PERICULOSIDADE SOCIAL DO AGENTE REVELADAS PELO MODUS OPERANDI EMPREGADO NA PERSECUÇÃO DO DELITO CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL – VENTILADA A MAIOR EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO PROCESSUAL ANTE A PANDEMIA CAUSADA PELA COVID-19 – IMPERTINÊNCIA – SITUAÇÃO PANDÊMICA QUE NÃO SERVE DE PASSE-LIVRE PARA A SOLTURA DE PRESOS - INSUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES MENOS DRÁSTICAS (ART. 319, DO CPP) – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – PREQUESTIONAMENTO - ORDEM DENEGADA.
1. Independentemente de provocação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, ao receber o auto de prisão em flagrante, o magistrado poderá, quando presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, converter a prisão em flagrante em preventiva, em cumprimento ao disposto no art. 310, inciso II, do mesmo Código, não havendo falar em nulidade.
2. A via de cognição célere e sumária do habeas corpus não admite dilação de provas, de modo a impedir o exame aprofundado da tese de ausência do fumus comissi delicti, notadamente se as circunstâncias fáticas revelam a possibilidade de o paciente estar envolvido com o crime pelo qual foi denunciado. Na hipótese, a exordial acusatória foi devidamente recebida em primeiro grau, ensejando a conclusão de que, no mínimo, existe prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria, caso contrário, a persecução criminal não teria se instaurado em face do paciente.
3. Tem-se por devidamente motivada a custódia, vez que idoneamente fundamentado o édito segregatício e evidenciado o requisito legal pertinente ao periculum libertatis, sendo insuficientes ao afastamento da necessidade da prisão para garantia da ordem pública as condições pessoais favoráveis eventualmente ostentadas pelo agente, além do que, a teor do que preconiza o art. 282, §6o, do CPP, a necessidade da custódia provisória para garantia da ordem pública já pressupõe, essencialmente, a insuficiência de outras cautelares menos severas, mormente no caso em exame, em que identificada a gravidade do delito perpetrado e a periculosidade social do sujeito.
4. A pandemia do coronavírus não implica em “passe livre” para a liberação de detentos e nem constitui garantia de imunidade prisional, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz social, mormente em casos como o sub judice, em que evidenciada a periculosidade do paciente.
5. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos relacionados com as matérias debatidas no remédio heroico.
6. Constrangimento ilegal não evidenciado. Prisão preventiva mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

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Número Único
:

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Classe:

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Assunto:

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Relator:
Des(a).
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Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRANTE), 2.o vARA CRIMINAL DA COMARCA DE BARRA DO GARÇAS (IMPETRADO), OSEAS CANTANHEDE HORTEGAL - CPF: 064.859.081-02 (PACIENTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), LUIZA GARDENIA ALVES NASCIMENTO - CPF: 032.695.681-69 (VÍTIMA), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), OSEAS CANTANHEDE HORTEGAL - CPF: 064.859.081-02 (PACIENTE), JUIZO DA 2a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BARRA DO GARÇAS (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– ESTUPRO DE VULNERÁVEL – PRETENDIDO RELAXAMENTO OU REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA –
ALEGADA A
NULIDADE DA CONVERSÃO
EX OFFICIO
DO FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA
– DESCABIMENTO –
ART. 310, INC. II, DO CPP –
PRESCINDIBILIDADE DA PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DO
PARQUET

OU DA AUTORIDADE POLICIAL
–
PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR
– IMPOSSIBILIDADE – PRESENTES INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA – DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS E DA OFENDIDA –
PERICULUM LIBERTATIS
EVIDENCIADO – GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA E PERICULOSIDADE SOCIAL DO AGENTE REVELADAS PELO
MODUS OPERANDI
EMPREGADO NA PERSECUÇÃO DO DELITO CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL –
VENTILADA A MAIOR EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO PROCESSUAL ANTE A PANDEMIA CAUSADA PELA COVID
-
19
– IMPERTINÊNCIA
– SITUAÇÃO PANDÊMICA QUE NÃO SERVE DE PASSE-LIVRE PARA A SOLTURA DE PRESOS -
INSUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES MENOS DRÁSTICAS (ART. 319, DO CPP) – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – PREQUESTIONAMENTO -
ORDEM DENEGADA.

1.

Independentemente de provocação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, ao receber o auto de prisão em flagrante, o magistrado poderá, quando presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, converter a prisão em flagrante em preventiva, em cumprimento ao disposto no art. 310, inciso II, do mesmo Código, não havendo falar em nulidade.

2.

A via de cognição célere e sumária do
habeas corpus
não admite dilação de provas, de modo a impedir o exame aprofundado da tese de ausência do
fumus comissi delicti
, notadamente se as circunstâncias fáticas revelam a possibilidade de o paciente estar envolvido com o crime pelo qual foi denunciado. Na hipótese, a exordial acusatória foi devidamente recebida em primeiro grau, ensejando a conclusão de que, no mínimo, existe prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria, caso contrário, a persecução criminal não teria se instaurado em face do paciente.

3.

Tem-se por devidamente motivada a custódia, vez que idoneamente fundamentado o édito segregatício e evidenciado o requisito legal pertinente ao
periculum libertatis
, sendo insuficientes ao afastamento da necessidade da prisão para garantia da ordem pública as condições pessoais favoráveis eventualmente ostentadas pelo agente, além do que, a teor do que preconiza o art. 282, §6o, do CPP, a necessidade da custódia provisória para garantia da ordem pública já pressupõe, essencialmente, a insuficiência de outras cautelares menos severas, mormente no caso em exame, em que identificada a gravidade do delito perpetrado e a periculosidade social do sujeito.

4.

A pandemia do coronavírus não implica em “passe livre” para a liberação de detentos e nem constitui garantia de imunidade prisional, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz social, mormente em casos como o
sub judice
, em que evidenciada a periculosidade do paciente.

5.

A título de
prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos relacionados com as matérias debatidas no remédio heroico.

6.

Constrangimento ilegal não evidenciado. Prisão preventiva mantida.

R E L A T Ó R I O

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) 1020283-49.2020.8.11.0000

IMPETRANTE:

DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL

PACIENTE:

OSEAS CANTANHEDE HORTEGAL

R E L A T Ó R I O

EXMO. DR.
FRANCISCO A. FERREIRA MENDES NETO

Egrégia Câmara:

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido de concessão liminar, impetrado em favor do paciente acima identificado, contra suposto ato coator atribuído ao d. Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, por
decretar-lhe a prisão preventiva
nos autos n.o 0006066-06.2020.8.11.0004 - cód. 339338
, em razão do suposto cometimento, do delito tipificado
no
art. 217
-
A, §1o, do Código Penal.

Contextualizando a impetração, o i. Defensor Público inicia esclarecendo que o paciente foi preso em flagrante no dia
30/08/2020
e, por ocasião da homologação do auto flagrancial, teve o recolhimento pré-cautelar convolado
ex officio
em prisão preventiva, sem que ficasse demonstrada concretamente a insuficiência ou inadequação das restrições menos drásticas do art. 319 do CPP, a configurar evidente constrangimento ilegal, apto a ensejar o relaxamento da custódia cautelar.

Nessa ordem de ideias, invoca a excepcionalidade da prisão preventiva frente às demais medidas cautelares, destacando, inclusive, que o caráter subsidiário do encarceramento provisório foi exponenciado diante da grave situação pandêmica ora vivenciada, a exigir a aplicação da medida segregatícia apenas em último caso, repercutindo, assim, na contenção da propagação da doença; e finaliza apontando as inovações trazidas pela Lei n.o 13.964/2019 – vulgarmente denominada “Pacote AntiCrime”, para então sustentar a
vedação da decretação de prisão preventiva de ofício na fase inquisitiva, a teor da novel redação do art. 311 do CPP, por implicar em quebra do sistema acusatório e em indevida antecipação de um juízo de culpabilidade
; bem como a
nulidade
do decreto constritivo por ausência de fundamentação jurídica válida quanto ao
periculum libertatis
– uma vez que inadmissíveis a mera reprodução dos elementos inerentes ao tipo penal e a prevalência da palavra claudicante da vítima,
e no que tange à insuficiência ou inadequação das cautelares alternativas do art. 319 do CPP
, as quais entende plenamente compatíveis com o caso em exame, máxime diante dos
predicados pessoais abonatórios
ostentados pelo paciente.

Diante de tudo o que expõe, o impetrante requer a concessão
in limine
da ordem em favor do paciente, para que seja imediatamente relaxada ou revogada a sua prisão preventiva, condicionada ou não a liberdade à medida cautelar de monitoração eletrônica.
No mérito
, pugna pela ratificação da tutela de urgência porventura deferida, concedendo-se em definitivo a presente ordem de
habeas corpus
.

A ação constitucional veio munida com os documentos digitais acostados aos autos sob o ID 59238493 ao ID 59238495.

A
tutela de urgência
reclamada restou
indeferida

(ID
61472959
), as informações solicitadas à d. autoridade tida por coatora foram prestadas por meio dos documentos digitais registrados ao ID 62504467.

Na sequência, a defesa interpôs pedido de reconsideração (ID 61579953), o qual também foi indeferido nos termos da decisão acostada ao ID 63265451.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
denegação
da ordem no parecer anexado sob o ID 64605496.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO (RELATOR CONVOCADO)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos para sua constituição válida e regular, e uma vez identificadas as condições da ação, o
writ
há que ser submetido a julgamento.

Verte do caderno processual eletrônico que o paciente
Oseas Cantanhede Hortegal
se encontra preso preventivamente por supostamente cometer a conduta ilícita descrita no
art. 217
-
A, §1o, do Código Penal
em face da vítima
Luiza Gardenha.

Ressai da prova pré-constituída que no dia
29/08/2020
, o paciente, em tese, aproveitou-se do momento em que a vítima estava inconsciente
e não pode oferecer resistência
, em razão da ingestão demasiada de álcool, para manter relações sexuais sem seu consentimento. Após a prática
da conjunção carnal
, testemunhas viram o momento em que o beneficiário sai
u
do local e a vítima encontrava-se sem roupas e coberta de sêmen. Em seguida, a Polícia Civil foi acionada
e
os agentes de segurança localizaram o increpado, sendo este abordado e conduzido preso em flagrante.

À vista disso, o juízo
a quo
homologou o auto flagrancial e converteu o recolhimento
pré-cautelar
em prisão preventiva, justificando a decretação da prisão preventiva na necessidade de
resguardar a ordem pública
.

Inconformada, insurge-se a defesa alegando que a manutenção da prisão do paciente configura constrangimento ilegal, nos termos já relatados.
Feitos tais apontamentos, passa a analisar as teses arguidas na presente impetração.

1.

Da aventada nulidade do decreto de ofício da prisão preventiva frente à nova sistemática jurídica implementada pela Lei n.o 13.964/2019.

Como primeira causa de pedir, o impetrante argumenta que a prisão preventiva imposta ao paciente está eivada de vício, porquanto teria sido decretada de ofício pelo magistrado singular, ao arrepio das disposições do art. 311 do CPP – com redação alterada pelo Pacote AntiCrime, que exige prévio requerimento ministerial ou representação do Delegado de Polícia.

Nenhuma razão, porém, assiste ao i. Defensor Público.

De proêmio, convém destacar que, nos termos do art. 8o do CPP, “
havendo prisão em flagrante, será observado o disposto no Capítulo II do Título IX deste Livro”
, que abrange os artigos 301 ao 310 do referido diploma processual penal.

Com isso, percebe-se que a disposição topográfica do art. 310 do CPP – que justifica a segregação ora em análise e dispõe sobre a
conversão
do flagrante em prisão preventiva acaso presentes os requisitos do art. 312 do mesmo códex –, é diversa daquela do art. 311, que vincula a
decretação
da prisão preventiva a prévio requerimento ministerial ou representação do Delegado de Polícia, o qual se encontra no Capítulo III, que cuida especificamente da prisão preventiva.

É princípio basilar de hermenêutica jurídica aquele segundo o qual a lei não contém palavras inúteis:
verba cum effectu sunt accipienda
, portanto, se o Código de Processo Penal trata a prisão em flagrante e a prisão preventiva em capítulos distintos, usa o verbo
converter
no art. 310 e
decretar
no art. 311; para o primeiro caso exige apenas a presença dos requisitos do art. 312 do CPP, e para o segundo, além de tais requisitos, a prévia representação da autoridade policial ou requisição do Ministério Público; certamente que o legislador intencionou fazer essa diferenciação, e por isso mesmo, não cabe ao intérprete concluir em sentido contrário e estender ao art. 310 uma exigência prevista em outro dispositivo legal, sem qualquer referência expressa do
Códex
neste sentido.

O legislador não foi relapso, pois, diante do sistema penal acusatório, é realmente vedado ao juiz, dentro de um Inquérito Policial ou uma Ação Penal em que o suspeito/acusado esteja em liberdade, agir de ofício para decretar-lhe originariamente uma prisão cautelar. Todavia, tratando-se de prisão em flagrante, já existe a restrição à liberdade do indivíduo, a qual não foi provocada por ato da autoridade judiciária, que neste caso, faz apenas um controle
a posteriori
da legalidade da custódia, ou seja, depois da autoridade policial, após realizar a audiência de apresentação a que alude o art. 304 do CPP, ter concluído pela existência do
fumus comissi delicti
e pela subsunção do caso a uma das hipóteses do art. 302 do CPP.

Com a remessa do auto de prisão em flagrante, leva-se ao magistrado o conhecimento dos fatos que fundamentam a adoção da respectiva custódia, que, como medida pré-cautelar, restringe de forma sumária a liberdade individual do suspeito, exigindo, assim, a imprescindível e inadiável intervenção judicial.

Sendo assim, a prisão em flagrante se trata de uma segregação a termo, isto é, com prazo, de modo que incumbe ao juiz tomar as providências necessárias à não perpetuação dessa modalidade de custódia além do tempo legalmente previsto, sendo que no exercício deste dever o legislador conferiu-lhe 3 (três) opões no art. 310 do CPP, quais sejam: relaxar a prisão em flagrante, se ilegal (inc. I); convertê-la em preventiva, se presentes os requisitos do art. 312 do CPP e insuficientes ou inadequadas as cautelares alternativas do art. 319 do CPP (inc. II), ou conceder a liberdade provisória se não evidenciado o
periculum libertatis
(inc. III).

Desta feita, quando o magistrado analisa o flagrante e o converte em prisão preventiva não está, propriamente, agindo de ofício, porquanto foi formalmente provocado pela d. autoridade policial que, nos termos do art. 5o, incs. LXII, LXV e LXVI, da Constituição Federal e do art. 306 do Código de Processo Penal, encaminhou-lhe o auto de prisão não por mera discricionariedade, mas por imperativo legal, a evidenciar a ausência de violação ao princípio da inércia da jurisdição.

Na linguagem forense, a expressão
ex officio
é utilizada para definir aquilo que se executa por iniciativa própria, porque se está na obrigação ou no dever legal de assim proceder, o que, por óbvio, não é o caso da atuação judicial conforme dicção do art. 310 do CPP, afinal, nesta hipótese, já existe um encarceramento (prisão em flagrante) que foi imposto sem qualquer iniciativa ou interferência da d. autoridade judicial, a quem cabe, tão somente, e depois de prévia comunicação do Delegado de Polícia, agir como tutor da liberdade individual do preso e adequar a medida que lhe aflige esse direito, independentemente de qualquer requerimento ou representação neste sentido, porquanto o legislador assim dispõe.

A propósito, não se descuida que a conversão do flagrante em preventiva, nos termos do art. 310, inc. II, do CPP, a rigor, ocorre no contexto da realização da audiência de custódia, conforme previsto no
caput
do mesmo artigo, e nesta solenidade é exigida a
presença
do membro do Ministério Público, porém, quando o mesmo dispositivo legal prevê ao juiz o dever de, fundamentadamente,
“converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código”
, diferentemente do que ocorre com o art. 311,
não impõe qualquer prévia manifestação do representante do
Parquet
que, como dito, deve estar presente à audiência
.

A reforçar a conclusão quanto à prescindibilidade da representação da autoridade policial ou da requisição ministerial quando se cuida de
conversão
da prisão em flagrante em preventiva, nota-se que no §2o do art. 310 do CPP, cuja redação já se deu sob a égide da Lei n.o 13.964/2019, exatamente como a novel redação do art. 311, o legislador foi enfático em prever que o juiz
deverá
denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares, quando verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, e se diante da prisão em flagrante o magistrado só dispõe de 3 (três) opções – relaxá-la, convertê-la em preventiva ou conceder a liberdade provisória [
ex vi
art. 310 do CPP], havendo óbice legal a esta última, conclui-se que, se não for caso de flagrante ilegal, está a autoridade judiciária obrigada a converter a prisão em flagrante em preventiva se configurados os pressupostos e requisitos legais, e uma vez mais,
não há qualquer menção à exigência de prévia representação da autoridade policial ou requisição ministerial
.

Veja-se o teor da aludida norma,
in verbis:

“§ 2o Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)”

Com isso, sem adentrar na discussão acerca da constitucionalidade do art. 310, §2o, mas atentando-se apenas à intenção do legislador com a inclusão desta norma no Código de Processo Penal, infere-se que existe autorização legislativa para que o magistrado, após receber o comunicado do flagrante, possa indeferir pedido de liberdade feito por qualquer das partes, inclusive, pelo Ministério Público, e por corolário lógico, em sendo a prisão em flagrante uma segregação a termo, acaso não seja hipótese de relaxamento, incumbe ao julgador converter a prisão em flagrante em preventiva ou impor cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, ainda que sem prévio requerimento do órgão acusador.

Diante desse contexto, percebe-se que
inexiste conflito entre os artigos 310 e 311 do Código de Processo Penal, ao revés, eles são absolutamente compatíveis e independentes, visto que o primeiro, como destacado antes, refere-se à situação em que já existe uma restrição à liberdade individual do suspeito preso em flagrante e o magistrado é provocado a se manifestar acerca da regularidade da medida provisória que, por imperativo legal, não decorre de qualquer atuação judicial, de modo que eventual conversão em prisão preventiva sem prévio requerimento ministerial ou representação da autoridade policial não implica em violação ao princípio da inércia da jurisdição, tampouco em inovação ou agravamento da situação de fato do sujeito, que estava preso e assim continua, embora doravante, com lastro em decisão judicial devidamente fundamentada.

Sendo assim, se a prisão em flagrante não decorre de atuação judicial, acaso a sua conversão em prisão preventiva devesse necessariamente ser precedida de requerimento das autoridades ou das partes, tal situação implicaria que os próprios órgãos encarregados da investigação ou da acusação, a um só tempo, cerceassem a liberdade do sujeito por conta da situação de flagrante, e depois ainda determinassem qual a medida cautelar a ser aplicada em caso de necessidade de preservação da restrição à liberdade, o que, além de não ser razoável, viola o sistema penal acusatório e o princípio da livre convicção.

À vista disso, diversamente do que sustenta o impetrante, não vislumbro qualquer ilegalidade na medida segregatícia imposta ao paciente, pois decretada conforme dicção do art. 310, inc. II, do Código de Processo Penal, que admite ao julgador, ao receber o auto de prisão em flagrante e homologá-lo, converter a prisão em preventiva, se presentes os requisitos e pressupostos previstos no art. 312 e no art. 313 do mesmo diploma processual legal, mesmo que inexista prévio requerimento do Delegado de Polícia ou do Ministério Público.

Na mesma linha intelectiva tem se manifestado o c. Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO INDEFERIDA LIMINARMENTE. SÚMULA 691/STF. AUSÊNCIA DE PATENTE ILEGALIDADE. RECEPTAÇÃO (POR CINCO VEZES), ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR E FORMAÇÃO DE QUADRILHA.
CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. LEGALIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça tem compreensão firmada no sentido de não ser cabível habeas corpus contra decisão que indefere o pleito liminar em prévio mandamus, a não ser que fique demonstrada flagrante ilegalidade, o que não ocorre na espécie. Inteligência do verbete n. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

2. Embora a Lei n. 13.964/2019 – Pacote Anticrime – tenha retirado a possibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, do art. 311 do Código de Processo Penal, no caso, trata-se da conversão da prisão em flagrante, hipótese distinta e amparada pela regra específica do art. 310, II, do CPP.

3. O artigo 310, II, do CPP autoriza a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva pelo Juízo processante, desde que presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como ocorreu, na espécie. Precedentes.

4. Assim, não há ilegalidade ou ofensa ao sistema acusatório, na prisão preventiva do agente uma vez que a sua conversão do flagrante está amparada na previsão legal do art. 310, II do CPP.
Aliás, no julgamento recente do HC 583.995-MG, a colenda Sexta Turma manteve tal interpretação, por votação majoritária
(Sessão de 15/09/2020. Relator para o acórdão: Min. Rogério Schietti Cruz). Doutrina do Prof. Guilherme de Souza Nucci -i
https://www.migalhas.com.br/depeso/330456/conversao-de-flagranteem-preventiva-e-decretacao-de-prisao-cautelar-de-oficio
.

5. Agravo regimental improvido. Ausência de teratologia ou de flagrante ilegalidade capaz de justificar a superação da Súmula 691/STF.”
(STJ – AgRg no HC 611.940, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, Julgado em 22.09.2020, Publicado no DJe em 28.09.2020). Grifei.

Em sendo assim, ressaindo dos autos que a prisão preventiva do favorecido nessa ordem se deu na estrita observância ao art. 310, inc. II, do CPP, não há motivo para relaxar a segregação cautelar, como requer o impetrante
.

2.
Do decreto constritivo.

De proêmio, reputo imprescindível destacar que na atual sistemática jurídica a prisão preventiva é considerada a
ultima ratio
das medidas cautelares, sendo permitida sua decretação somente em casos excepcionais, quando houverem indícios suficientes de autoria ou participação e prova da materialidade delitiva [
fumus comissi delicti
], além de algum dos requisitos previstos na primeira parte do artigo 312 do Código de Processo Penal [garantia da ordem pública, da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal ou a garantia da aplicação da lei penal], a consubstanciar o
periculum libertatis;

os quais ainda devem ser conjugados com pelo menos uma das condições de admissibilidade elencadas na norma do artigo 313 do mesmo
Códex
processual.

Dessume-se da decisão combatida que a prisão processual do favorecido nessa ordem encontra respaldo na hipótese de admissibilidade insculpida no
art. 313, inc. I do CPP
, visto que as penas máximas em abstrato prevista para o crime imputado ao paciente [art. 217
-
A, §1o, do Código Penal],
ultrapassa o patamar dos 4 (quatro) anos de reclusão
.

Lado outro, quanto ao
fumus comissi delicti
, o d. juízo
a quo
frisou que

restou esclarecido nos elementos cognitivos contidos no caderno investigativo, em especial nas declarações prestadas pela vítima e pelas testemunhas na repartição policial,

que revelam o provável envolvimento do increpado no cometimento das condutas libidinosas em face da ofendida.

Nesse ponto, vale destacar que casos que envolvem delitos contra a dignidade sexual, os quais, em sua maioria, são cometidos na clandestinidade,
as declarações da vítima ganham especial relevância probatória
, sendo este, inclusive, o posicionamento adotado pelos Tribunais Superiores, consoante se observa no seguinte precedentes,
in

verbis
:

“
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR FRAGILIDADE PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 2. Neste caso, serviram para lastrear a condenação do paciente, além das provas produzidas na fase inquisitorial, o depoimento da vítima, confirmado em juízo, revelando a autoria e a materialidade da conduta imputada.
3. Nos crimes contra a dignidade sexual, que, normalmente, são cometidos longe dos olhos de testemunhas e sem que existam evidências físicas que confirmem a sua ocorrência, a palavra da vítima, quando confirmada por outros elementos probatórios, adquire especial relevância, tendo valor probante diferenciado.
4. A pretendida absolvição do paciente ante a alegada ausência de prova da autoria delitiva e da materialidade é questão que demanda aprofundada análise do conjunto probatório produzido na ação penal, providência vedada na via estreita do habeas corpus. 5. Habeas corpus não conhecido.”

(STJ - HC: 531431 MS 2019/0264730-6, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 21/11/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/12/2019)

Não discrepa o entendimento firmado nesse e. Tribunal de Justiça, consoante se verifica no
Enunciado Orientativo n.o 10
, aprovado à unanimidade pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 101532/2016,
in verbis:

“
Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório
,
uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas
”.

Fosse pouco, não passa despercebido que
a exordial acusatória foi devidamente recebida pela d. autoridade judiciária de primeiro grau em 14/09/2020
, o que gera a presunção de existência de elementos probatórios mínimos a corroborar a acusação – e com mais razão o
fumus comissi delicti
indispensável à prisão preventiva, mesmo porque, não se revela adequado proceder, em sede de
habeas corpus
, a indagações de caráter eminentemente probatório, mormente quando se busca discutir elementos fáticos subjacentes à causa penal.

Por sua vez, no que concerne ao
periculum libertatis
,
as razões de decidir expostas no édito segregatício, indicam a imprescindibilidade da constrição cautelar do paciente para
salvaguardar a ordem pública
, diante da
gravidade concreta conduta
, haja vista a forma como fora executado, porquanto ao que tudo indica, o increpado, aproveitou-se do momento em que a vítima estava inconsciente, para satisfazer sua lascívia, consumando a conjunção carnal, aparentemente sem a utilização de preservativo.

Ademais, há de se ter em conta que a reprovabilidade da conduta perpetrada pelo paciente excede aquela ínsita ao tipo penal, notadamente em razão da vítima declarar-se homossexual, de modo que o suposto comportamento certamente lhe gerará traumas para o resto da vida, a afastar qualquer dúvida de que a prisão preventiva é medida indispensável à hipótese em análise.

Essa conclusão, a toda evidência, não se traduz em mera presunção da periculosidade que o increpado representa ao meio social, ou mesmo uma conjectura desprovida de fundamento empírico concreto; ao revés, decorre de uma avaliação de toda a situação que aponta o perigo que o sujeito representa ao meio social e à própria ofendida, evidenciado pela forma como supostamente cometida a conduta delituosa, a ensejar sua retirada cautelarmente do convívio social como forma de resguardar toda a sociedade.

A propósito, de forma bastante assemelhada já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, como se verifica no seguinte precedente, senão vejamos:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL MAJORADO POR RELAÇÃO DE ASCENDÊNCIA FAMILIAR. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. GRAVIDADE DO DELITO. MODUS OPERANDI. CRIME COMETIDO MEDIANTE EMBRIAGUEZ DA VÍTIMA E CONTRA A PRÓPRIA FILHA. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DO DECRETO PRISIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA E DE REPRESÁLIAS NO AMBIENTE FAMILIAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça - STJ firmou posicionamento segundo o qual, considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição e manutenção quando evidenciado, de forma fundamentada em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. A custódia cautelar somente deve persistir em casos em que não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, de que cuida o art. 319 do CPP.

2
.
A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a periculosidade do recorrente e a gravidade concreta do delito, evidenciadas pelo modus operandi da conduta criminosa - aproveitando-se dos laços de confiança com a própria filha, o recorrente teria ido até o colégio da menina e solicitado à direção que liberasse sua saída antes do horário habitual, ocasião em que, após passeio em centro comercial, teria se dirigido a um motel da cidade e, já no quarto, dado bebida alcóolica à filha e pedido que a menina vestisse lingerie anteriormente comprada para a investida.
Já com a vítima inconsciente, o recorrente teria, então, praticado conjunção carnal com a filha e atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Em virtude do trauma sofrido, a menina teria, ainda, tentado contra a própria vida no dia seguinte ao ocorrido
.
(...) Recurso desprovido.
(RHC 91.262/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 19/10/2018) - destaquei.

Em sendo assim, tenho por legal e adequadamente imposta a prisão preventiva do paciente, porquanto devidamente especada sobre elementos concretos que levam à inarredável conclusão quanto à real periculosidade deste e à gravidade concreta da conduta a ele atribuída, tudo em observância ao preceitos legais e constitucionais pátrios, inclusive aquele insculpido no
art. 93, inc. IX, da Carta Fundamental
, não havendo falar, portanto, em carência de fundamentação idônea para a custódia, na falta dos seus requisitos legais previstos no art. 312 do CPP.

Via de consequência, não prospera o pleito defensivo de substituição da custódia processual pelas medidas cautelares do art. 319 do CPP, porquanto, conforme consignado, a segregação preventiva do beneficiário do
writ
se apresenta
necessária
e
adequada
como forma de assegurar a incolumidade coletiva, sendo certo que, uma vez
verificada a imprescindibilidade da custódia
,
descabe cogitar a sua substituição por cautelares diversas
, já que a própria redação do art. 282, inc. I, do CPP, silencia quanto à tal possibilidade quando a prisão se escorar na segurança do corpo social. Veja-se:

“Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se:

I - necessidade para
aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal
e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.”
(negritei).

Nesse sentido, colho ainda a lição de GUILHERME DE SOUZA NUCCI:

“Aliás, há sentido nessa interpretação, pois se o indiciado ou réu coloca em risco a segurança pública, não há cabimento para a substituição da prisão por medida cautelar alternativa, que são muito menos abrangentes e eficazes.”
(
in
Prisão e Liberdade: As Reformas Processuais Penais Introduzidas pela Lei 12.403/2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011).

Bem assim, conforme o disposto no art. 282, §6o, do CPP, a necessidade da custódia provisória já pressupõe, essencialmente, a insuficiência de outras cautelares menos severas, pois “
Havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardarem a ordem pública
” (HC 472.359/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 18/03/2019) – negritei.

Com isso, na contramão do que sustenta o impetrante, o simples fato de o segregado eventualmente ostentar predicados pessoais favoráveis, não são suficientes para garantir-lhe a liberdade provisória neste momento, porque as peculiaridades fáticas demonstram que nenhuma outra medida cautelar menos gravosa do art. 319 do CPP seria capaz de assegurar os fins acautelatórios pretendidos com a prisão preventiva.

Por sua vez, no que toca à maior excepcionalidade da prisão preventiva frente à pandemia da Covid-19, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que as medidas de prevenção ao vírus não implicam em imunidade prisional. A propósito:

“O surgimento da pandemia de Covid-19 não pode ser, data venia, utilizado como passe livre, para impor ao Juiz da VEC a soltura geral de todos encarcerados sem o conhecimento da realidade subjacente de cada execução específica,
o que demanda provocação e certo tempo para deliberação.
Ninguém, em sã consciência, é a favor do contágio e da morte de presos
e, mesmo com
as projeções de que viveremos tempos sombrios o que, atualmente, submete a algum isolamento social cerca de 1/3 de toda a humanidade
, não vejo como deferir, per saltum, a liminar requerida pela Defensoria Pública.

Não se sabe ao certo o que virá pela frente, muitas perguntas ainda não têm respostas, mas o que se percebe é que
os Estados, cientes dos gravíssimos efeitos do novo coronavírus, adotaram medidas preventivas à propagação da infecção nas unidades prisionais.
Nesse cenário, não há razões para coactar do Juiz de primeira instância e do Tribunal a análise da situação de cada preso.

O temor demonstrado pela impetrante é louvável, mas deve ser analisado em cotejo com a missão do direito penal
,
pois não se pode perder de vista, sem nenhum tipo de ponderação, o dever de proteção à comunidade, exposta a risco pela soltura de alguns indivíduos de acentuada periculosidade
”
(HC 572.292/AM, Rel.: Ministro Rogério Schietti Cruz, Decisão Monocrática, Publicado em 14/04/2020 – destaquei).

Friso, por oportuno, que não desconsidero a gravidade da pandemia causada pelo novo coronavírus (Covid-19), todavia, não é crível que esse momento de imensa tensão social seja utilizado para embasar pedidos oportunistas que trazem à baila visões subversivas do princípio da proibição da proteção deficiente e contrárias ao enfrentamento sério da criminalidade e à faceta repreensiva da dupla função da pena.

Logo, como bem aquilatado pela Corte Cidadã, tais requerimentos devem ser analisados em cotejo com a missão do Direito Penal, ponderando o direito à saúde dos encarcerados com a segurança de toda a coletividade e com os meios e fins do processo, a fim de impedir a exposição demasiada da comunidade ao perigo derivado da soltura dos indivíduos de alta periculosidade e/ou que pretendem evitar possíveis e futuras responsabilizações criminais por suas condutas ilícitas.

Desta feita, não vislumbro razões aptas a ensejar a revogação da medida segregatícia provisória imposta ao favorecido nessa ordem, porquanto apresenta-se legal e adequada, ante a indispensabilidade para a salvaguarda da ordem pública, ao que se soma a inocuidade das medidas cautelares menos severas, a afastar qualquer argumento de sua desproporcionalidade à hipótese em análise. Portanto, uma vez que não identificada qualquer ilegalidade, abuso de poder, teratologia ou constrangimento ilegal no direito de locomoção do paciente, o remédio heroico está fadado ao insucesso.

A título de prequestionamento, destaco que os dispositivos legais referidos no
writ
, relacionados com as teses sustentadas, foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, ficando, pois, prequestionados.

CONCLUSÃO:

Diante de todo o exposto, inexistindo qualquer ilegalidade, abuso de poder, teratologia ou constrangimento ilegal ao
ius ambulandi
do paciente,
DENEGO A ORDEM
de
habeas corpus
impetrada em favor de
OSEAS CANTANHEDE HORTEGAL
, mantendo seu encarceramento provisório decretado nos autos de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2020