Tribunal: TJMT
Processo: 1000790-22.2018.8.11.0044
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-05-15

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO – descontos sobre BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – INDÍGENA IDOSO E ANALFABETO – NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 595 DO CC – NECESSIDADE DE INSTRUMENTO ASSINADO A ROGO E subscrito por DUAS TESTEMUNHAS – INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – DESCONTOS INDEVIDOS – DANO MORAL CONFIGURADO – dever de indenizar – VALOR REPARATÓRIO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 – Nos termos do art. 595 do CC, a validade do contrato de empréstimo entabulado por pessoa analfabeta só é possível quando presente sua assinatura a rogo devidamente acompanhada de instrumento subscrito por duas testemunhas, assegurando a parte hipossuficiente, o conhecimento do conteúdo do contrato e suas consequências.
2 – Diante da negativa da contratação, cabe ao réu comprovar o fato modificativo ou extintivo do direito do autor, contudo, não desincumbindo de tal ônus, figura-se injustificada a cobrança efetivada indevidamente no benefício previdenciário da apelante, comprovando, com isso, a falha na prestação do serviço, o que dá ensejo ao dano moral.
3 – Evidenciada a má-fé, as parcelas indevidamente descontadas devem ser restituídas em dobro, consoante prescreve o art. 42 do CDC.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1000790-22.2018.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Empréstimo consignado]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS,

DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[CLARICE FORTES XERENTE - CPF: 961.536.011-20 (APELANTE), INES PEREIRA DA CRUZ - CPF: 844.970.251-87 (ADVOGADO), OSVALDO NOGUEIRA LOPES - CPF: 528.435.721-34 (ADVOGADO), ALEX BRESCOVIT MACIEL - CPF: 942.287.101-82 (ADVOGADO), BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A. - CNPJ: 33.885.724/0001-19 (APELADO), BERNARDO RODRIGUES DE OLIVEIRA CASTRO - CPF: 966.587.381-49 (ADVOGADO), BANCO ITAU - BMG CONSIGNADO S/A (REPRESENTANTE), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO –
descontos sobre
BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – INDÍGENA IDOSO E ANALFABETO – NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 595 DO CC – NECESSIDADE DE INSTRUMENTO ASSINADO A ROGO
E subscrito por
DUAS TESTEMUNHAS – INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – DESCONTOS INDEVIDOS – DANO MORAL CONFIGURADO –
dever de indenizar
– VALOR REPARATÓRIO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 – Nos termos do art. 595 do CC, a validade do contrato de empréstimo entabulado por pessoa analfabeta só é possível quando presente sua assinatura a
rogo
devidamente acompanhada de instrumento subscrito por duas testemunhas, assegurando a parte hipossuficiente, o conhecimento do conteúdo do contrato e suas consequências.

2 – Diante da negativa da contratação, cabe ao réu comprovar o fato modificativo ou extintivo do direito do autor, contudo, não desincumbindo de tal ônus, figura-se injustificada a cobrança efetivada indevidamente no benefício previdenciário da apelante, comprovando, com isso, a falha na prestação do serviço, o que dá ensejo ao dano moral.

3 – Evidenciada a má-fé, as parcelas indevidamente descontadas devem ser restituídas em dobro, consoante prescreve o art. 42 do CDC.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL No 1000790-22.2018.8.11.0044

APELANTE:

CLARICE FORTES XERENTE

APELADO:

BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S/A

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
CLARICE FORTES XERENTE
contra r. sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Cível da Comarca de Paranatinga/MT,
MMa. Juíza Henriqueta Fernanda C. A. F. Lima
, lançada nos autos da “Ação Declaratória de Nulidade/Inexigibilidade de Desconto em Folha de Pagamento/Ausência do Efetivo Proveito cumulada com Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais” no. 1000790-22.2018.8.11.0044, ajuizada em desfavor do
BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S/A
, que julgou improcedentes os pedidos iniciais, condenando a requerente, ora apelante, ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, cuja exigibilidade restou suspensa devido a concessão do benefício de gratuidade de justiça em favor da mesma.

A apelante alega que em nenhum momento o requerido anexou documentos válidos para a realização de um contrato de empréstimo, além de defender que
é indígena, idosa, analfabeta e por esse motivo, se faz necessário à presença de duas testemunhas no ato da contratação, fato este que não ocorreu
.

Sustenta a nulidade do contrato, além de mencionar as irregularidades existentes no que se refere à sua assinatura a rogo sem instrumento público para tal.

Defende que conforme comprovado nos autos, sofreu danos morais, sendo inegável sua frustração e transtornos pelos descontos ilegais de valores que não contratou, restando evidente o ato ilícito e a culpa da referida instituição bancária.

Forte nestes argumentos, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença de primeiro grau, reconhecendo todos os pedidos contido na exordial.

Contrarrazões apresentadas no Id.
38756969.

A apelante não efetuou o recolhimento do preparo, por ser beneficiária da justiça gratuita, conforme id.

38756685.

É o relatório.

VOTO – MÉRITO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Infere-se dos autos que a autora (
CLARICE FORTES XERENTE)
ajuizou ação declaratória de nulidade/inexigibilidade de desconto em folha de pagamento cumulada com repetição do indébito e indenização por danos morais em face do
BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S/A
, alegando, em suma, que vem sendo descontado de seu benefício previdenciário no
1005293799
um valor indevido referente ao contrato de empréstimo consignado n.

539418703, no valor global de R$2.902,28 (dois mil novecentos e dois reais e vinte e oito centavos)
, a ser quitado em 60 (sessenta) parcelas de R$89,10 (oitenta e nove reais e dez centavos), que a mesma afirma não ter realizado, sendo indevido os descontos.

Em face disso, pugnou pelo cancelamento dos descontos; pela declaração de inexigibilidade; a restituição dos valores descontados indevidamente em dobro e a indenização por danos morais.

O juízo “a quo”, ao sentenciar o feito, julgou improcedentes os pedidos e condenou a requerente ao pagamento das custas e honorários advocatícios que foram arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, cuja exigibilidade foi suspensa devido a concessão do benefício da gratuidade da justiça.

Pois bem. Em que pese os analfabetos possuírem a capacidade civil plena, tendo inclusive aptidão para os atos da vida civil, a realização de contrato de prestação de serviços, neste particular a contratação de empréstimo, necessita, para sua validade, a observância de critérios estabelecidos no art. 595 do CC, que assim prescreve:

“Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.”

Desse modo, a fim de assegurar que o contratante tenha real conhecimento dos termos do contrato e suas consequências, é essencial que o procurador que assina a rogo tenha essa condição formalizada por instrumento público, de modo a resguardar o pressuposto essencial do vínculo jurídico, em conformidade com a ordem jurídica.

A análise dos autos nos leva a concluir que a formalidade exigida não foi devidamente cumprida, já que o objetivo da norma consiste na proteção de pessoa sem instrução, nesse caso, indígena, idosa, analfabeta e que se encontra em condição de vulnerabilidade.

Não obstante, o Código Civil determina que a validade do negócio jurídico requer forma prescrita ou não defesa em lei (art. 104, III), o que não foi observado no presente caso, tornando-se nulo o contrato em questão.

Nesse sentido, já decidiu este E. Sodalício,
in verbis
:

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – PRELIMINARES DE REUNIÃO DE PROCESSOS, SUSPEIÇÃO DO MAGISTRADO E NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – REJEITADAS – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – CONTRATO FIRMADO POR PESSOA INDÍGENA, IDOSA E ANALFABETA – AUSÊNCIA DE OBSERVAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA FORMALIZAÇÃO DO INSTRUMENTO – FALTA DE PROVA EM CONTRÁRIO – NULIDADE DECRETADA – DÉBITO INEXISTENTE – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – NEXO CAUSAL CONFIGURADO – DEVER DE INDENIZAR – ÔNUS SUCUMBENCIAL – SENTENÇA REFORMADA

– RECURSO PROVIDO.
“Para a validade do contrato firmado por indígena idosa e analfabeta é necessário que sejam observados os requisitos do art. 595 do CC - assinatura a rogo, com poderes atribuídos por instrumento público, e de duas testemunhas-, a fim de assegurar à parte hipossuficiente total conhecimento do conteúdo da avença e das suas consequências. Não demonstrada a regularidade na contratação, tem-se por inexistente a dívida, e as deduções efetivadas indevidamente na aposentadoria configuram ato ilícito passível de reparação.”
(RAC n. 1001355-89.2017.8.11.0021, 4a Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, j. 07.11.2018). No caso, houve o desconto indevido na folha de pagamento do benefício do INSS, ante a inexistência do débito, razão pela qual a restituição dos valores é medida que se impõe. O entendimento dominante no c. STJ é no sentido de admitir a repetição do indébito na forma simples, devidamente atualizado, e não em dobro, salvo prova da má-fé, o que não ocorreu no caso. A má prestação no serviço, consubstanciado em contrato de empréstimo realizado com pessoa indígena, idosa e analfabeta sem a observância da forma legalmente prescrita na lei, impõe o dever de indenizar. O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. Inteligência do art. 85, do CPC.”

(N.U 1000904-64.2017.8.11.0021 – DES.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 23/01/2019, Publicado no DJE 29/01/2019)

Paralelamente a isso, o art. 373, II, do CPC estabelece que o ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Logo, mesmo que não tenha ocorrido a inversão do ônus da prova (art. 6o, VIII, do CDC), a apelante comprovou os fatos alegados na inicial ao juntar os extratos do INSS que demostram os descontos efetuados em seu benefício, fato que caberia ao apelado desconstituir, ônus do qual não se desincumbiu a contento, mormente porque, repita-se, não restou comprovada a regularidade do negócio jurídico combatido, razão pela qual deve ser a sentença reformada no ponto, declarando-se a inexistência de tais contratados.

Sobre o assunto já se posicionou este Sodalício,
in verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO –
CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO FIRMADO COM INDÍGENA IDOSO E ANALFABETO – INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO LOGROU ÊXITO EM COMPROVAR A CONTRATAÇÃO – ÔNUS QUE LHE INCUMBIA – ART. 6o, VIII, DO CDC C/C ART. 373, II, DO CPC –

PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA – NEGÓCIO QUE NÃO CONVALESCE COM O DECURSO DO TEMPO – DÉBITO DECLARADO INEXIGÍVEL
– DESCONTO INDEVIDO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR – DANO MORAL IN RE IPSA – QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM CONFORMIDADE COM OS PARÂMETROS UTILIZADOS POR ESTA CÂMARA CÍVEL – REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE FORMA SIMPLES – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Diante da negativa de contratação, cabe ao réu o ônus de comprovar o fato modificativo ou extintivo do direito da parte autora, nos termos do artigo 373, II, do CPC. Não se desincumbindo de tal ônus, figura-se injustificada a cobrança e devida a restituição dos valores descontados indevidamente em benefício previdenciário.
“Os NEGÓCIOS JURÍDICOS inexistentes e os absolutamente nulos não produzem efeitos JURÍDICOS, não são suscetíveis de confirmação, tampouco não convalescem com o decurso do tempo, de modo que a nulidade pode ser declarada a qualquer tempo, não se sujeitando a prazos prescricionais ou decadenciais
(AgRg no AREsp 489.474/MA).[...]” (N.U 1000614-37.2017.8.11.0025, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 12/06/2019, Publicado no DJE 14/06/2019)A instituição financeira, diante da atividade de risco que desenvolve, responde pelas disfunções de seus serviços, absorvendo os danos daí decorrentes, a teor do que disciplina a Súmula no 479 do STJ. Configura dano moral o desconto indevido de empréstimo em folha de pagamento de aposentado, independentemente de comprovação do prejuízo sofrido pela vítima ou da prova objetiva do abalo à sua honra e à sua reputação, porquanto, são presumidas as consequências danosas resultantes do fato gerador do dano. A indenização deve ser fixada em valor razoável e proporcional ao grau de culpa do ofensor, à extensão dos danos e à capacidade econômica das partes. Comprovados os descontos indevidos efetuados na folha de pagamento de pensionista do INSS, impõe-se a restituição de valores à parte prejudicada, sob pena de ocorrer enriquecimento sem causa. Entretanto, a repetição deve ser feita de forma simples se não há comprovação da má-fé.”
(N.U 0003163-37.2018.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DES. DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 31/07/2019, Publicado no DJE 06/08/2019)

No que concerne ao dano moral, vejo que se encontra devidamente caracterizado, pois os descontos efetivados no benefício previdenciário da apelante, originários de contrato nulo, trouxeram consideráveis transtornos que ultrapassam o mero dissabor, ainda mais pela natureza alimentar do benefício previdenciário.

Assim, a reparação do dano causado deve atender ao caráter sancionatório e inibitório, devendo ser suficiente de modo a desestimular a repetição dessa conduta lesiva. É necessário ainda levar em consideração, o grau da ofensa e as condições socioeconômicas do causador do evento danoso e do ofendido, de modo a não causar o enriquecimento ilícito e nem ser irrisório a ponto de entregar medida inócua.

Posto isso, fixo o dano moral em R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor que entendo razoável e dentro da média, em conformidade com o que vem sendo aplicado pelo STJ e por este Tribunal em situações análogas.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PARCIALIDADE DO MAGISTRADO – ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA – NÃO OCORRÊNCIA -
PRELIMINARES REJEITADAS – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO FIRMADO COM INDÍGENA IDOSO E ANALFABETO – NECESSIDADE DE ASSINATURA A ROGO, COM MANDATO CONFERIDO POR INSTRUMENTO PÚBLICO, E DE DUAS TESTEMUNHAS – INOBSERVÂNCIA - DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS ELENCADOS NO ART. 595 DO CC – CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA – RELAÇÃO JURÍDICA NÃO CONSTATADA – DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – DANO MORAL CONFIGURADO – VALOR REPARATÓRIO FIXADO
– RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA –
RECURSO PROVIDO
.
Rejeita-se a alegação de suspeição do juiz se não configurada nenhuma das hipóteses do art. 145 do CPC. Considera-se suficientemente fundamentado o decisum que enfrenta todas as questões de fato e de direito relevantes para a solução da demanda, colocando claramente os motivos de ordem jurídica em que se baseou o julgador. Para a validade do contrato firmado por indígena idoso e analfabeto é necessário que sejam observados os requisitos do art. 595 do CC - assinatura a rogo, com poderes atribuídos por instrumento público, e de duas testemunhas -, a fim de assegurar à parte hipossuficiente total conhecimento do conteúdo da avença e das suas consequências. Não demonstrada a regularidade na contratação, tem-se por inexistente a dívida, e as deduções efetivadas indevidamente na aposentadoria configuram ato ilícito passível de reparação. O dano moral daí decorrente é presumido, dispensa prova. Constatada a má-fé, as parcelas imotivadamente descontadas devem ser restituídas em dobro (art. 42 do CDC).”
(DES.

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 19/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019)

Por fim, diante da situação de nulidade do contrato, conclui-se que os descontos foram realizados ilegalmente e, assim, o
quantum
das reduções deve ser restituído em dobro à apelante, em razão da má-fé do apelado (art. 42 do CDC).

Por conseguinte, com a reforma da sentença preferida pelo Magistrado de primeiro grau, inverte-se também o ônus de sucumbência, que deverão ser suportados exclusivamente pelo banco apelado, deixando, contudo, de arbitrar os honorários recursais.

Pelo exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto por
CLARICE FORTES XERENTE
, para reformar a r. sentença
a quo
, de modo a declarar ilegal os descontos realizados na folha de pagamento da parte autora; condenar o apelado à indenização por danos morais fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais), com correção monetária desde o arbitramento (Súm. 362 do STJ) e juros de mora a partir da citação (art. 405 do CC), bem como à restituição em dobro do valor pago, com a incidência de juros de mora e correção monetária, a contar da data de cada desconto. Por conseguinte, inverto os ônus sucumbenciais, para que o requerido/apelado seja condenado ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios ao advogado da parte autora, fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, nos termos do artigo 85 do CPC.

Determino a remessa de cópia dos autos à Promotoria de Justiça do Município de Paranatinga e a Procuradoria da República em Mato Grosso, para providências que entenderem necessárias quanto a notícia de fraudes envolvendo benefícios previdenciários dos indígenas daquela região.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020