Tribunal: TJMT
Processo: 0002466-67.2019.8.11.0050
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-28

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRELIMINARES DE NULIDADE – DISPENSA DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DA SOLENIDADE – CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PREVENTIVA – REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP – ALEGADA DESOBEDIÊNCIA À SÚMULA VINCULANTE No 11 – USO DE ALGEMAS DEVIDAMENTE JUSTIFICADO – SEGURANÇA DOS PARTÍCIPES DA AUDIÊNCIA – SUSTENTADO CERCEAMENTO DE DEFESA PELA NEGATIVA DE PRODUÇÃO PROBATÓRIA – NÃO REALIZAÇÃO DE EXAME TOXICOLÓGICO NO APELANTE – INOCORRÊNCIA – DILIGÊNCIA PRESCINDÍVEL, INCAPAZ DE ELIDIR A PROVA DA TRAFICÂNCIA – AUTONOMIA DO JUIZ PARA DETERMINAR PRODUÇÃO DE PROVAS – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF – ART. 563 DO CPP – SÚMULA 523 DO STF – DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS DESTINADO AO CONSUMO PRÓPRIO – NÃO ACOLHIMENTO – ÉDITO CONDENATÓRIO FUNDAMENTADO COM BASE NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – DECLARAÇÕES HARMONIZADAS COM AS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE QUE DEMONSTRAM O DESTINO MERCANTIL – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO – DOSIMETRIA – PRETENSA REDUÇÃO DA PENA – ALEGADAÇÃO DE BIS IN IDEM – NÃO OCORRÊNCIA – RÉU MULTIRREINCIDENTE – UTILIZAÇÃO DE PROCESSOS DISTINTOS PARA NEGATIVAÇÃO DOS ANTECEDENTES E RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES – RECURSO DESPROVIDO.
Não há que se falar em nulidade em razão da ausência de audiência de custódia, eis que justificada pela impossibilidade de sua realização. Ademais, o entendimento à época dos fatos era o de que a decretação da custódia preventiva, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal, supera a ausência do referido ato.
O uso de algemas pelo apelante foi justificado, para a segurança dos presentes na audiência, ante a mínima estrutura de segurança no local, não ocorrendo desrespeito à Súmula Vinculante no 11.
Não merece qualquer reparo a decisão do juízo singular que indefere, motivadamente, a realização de exame de dependência toxicológica, sendo certo, ademais, que a simples alegação de que o paciente é usuário de entorpecentes não tem o condão de impor a realização do referido exame. Precedentes.
A declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio “pas de nullite sans grief”, consagrado no artigo 563 do Código de Processo Penal, o que não ocorre no caso dos autos.
As circunstâncias em que a droga foi apreendida, aliado aos depoimentos harmônicos dos agentes penitenciários que fizeram a revista na penitenciária, demonstram a destinação mercantil do entorpecente.
A multirreincidência do apelante possibilita a negativação dos antecedentes na primeira fase e o reconhecimento da reincidência, na segunda fase, desde que utilizados processos distintos, como é o caso, não havendo que se falar em bis in idem. Precedentes.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002466-67.2019.8.11.0050
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), JOSE RAIMUNDO DOS SANTOS - CPF: 705.568.904-00 (APELANTE), IGOR GOMES DUARTE GOMIDE DOS SANTOS - CPF: 073.824.846-02 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
PRELIMINARES DE NULIDADE
– DISPENSA DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DA SOLENIDADE – CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PREVENTIVA – REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP – ALEGADA DESOBEDIÊNCIA À SÚMULA VINCULANTE No 11 – USO DE ALGEMAS DEVIDAMENTE JUSTIFICADO – SEGURANÇA DOS PARTÍCIPES DA AUDIÊNCIA – SUSTENTADO CERCEAMENTO DE DEFESA PELA NEGATIVA DE PRODUÇÃO PROBATÓRIA – NÃO REALIZAÇÃO DE EXAME TOXICOLÓGICO NO APELANTE – INOCORRÊNCIA – DILIGÊNCIA PRESCINDÍVEL, INCAPAZ DE ELIDIR A PROVA DA TRAFICÂNCIA – AUTONOMIA DO JUIZ PARA DETERMINAR PRODUÇÃO DE PROVAS – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO –
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF
– ART. 563 DO CPP – SÚMULA 523 DO STF – DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS DESTINADO AO CONSUMO PRÓPRIO – NÃO ACOLHIMENTO – ÉDITO CONDENATÓRIO FUNDAMENTADO COM BASE NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – DECLARAÇÕES HARMONIZADAS COM AS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE QUE DEMONSTRAM O DESTINO MERCANTIL – PRELIMINARES REJEITADAS –
MÉRITO
– DOSIMETRIA – PRETENSA REDUÇÃO DA PENA – ALEGADAÇÃO DE
BIS IN IDEM
– NÃO OCORRÊNCIA – RÉU MULTIRREINCIDENTE – UTILIZAÇÃO DE PROCESSOS DISTINTOS PARA NEGATIVAÇÃO DOS ANTECEDENTES E RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES – RECURSO DESPROVIDO.

Não há que se falar em nulidade em razão da ausência de audiência de custódia, eis que justificada pela impossibilidade de sua realização. Ademais, o entendimento à época dos fatos era o de que a decretação da custódia preventiva, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal, supera a ausência do referido ato.

O uso de algemas pelo apelante foi justificado, para a segurança dos presentes na audiência, ante a mínima estrutura de segurança no local, não ocorrendo desrespeito à Súmula Vinculante no 11.

Não merece qualquer reparo a decisão do juízo singular que indefere, motivadamente, a realização de exame de dependência toxicológica, sendo certo, ademais, que a simples alegação de que o paciente é usuário de entorpecentes não tem o condão de impor a realização do referido exame. Precedentes.

A declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio
“pas de nullite sans grief”
, consagrado no artigo 563 do Código de Processo Penal, o que não ocorre no caso dos autos.

As circunstâncias em que a droga foi apreendida, aliado aos depoimentos harmônicos dos agentes penitenciários que fizeram a revista na penitenciária, demonstram a destinação mercantil do entorpecente.

A multirreincidência do apelante possibilita a negativação dos antecedentes na primeira fase e o reconhecimento da reincidência, na segunda fase, desde que utilizados processos distintos, como é o caso, não havendo que se falar em
bis in idem
. Precedentes.

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal no 2466-67.2019.8.11.0050 (código 109938), que tramitou pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de Campo Novo do Parecis/MT, foi a pretensão punitiva estatal julgada procedente para condenar
José Raimundo dos Santos
, por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
e artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão
, em regime de cumprimento inicial
fechado
e ao pagamento de
780 (setecentos e oitenta) dias-multa
(sentença – Id. 38272995).

Não se conformando com os termos da sentença, foi interposto recurso de apelação pela defesa (Id. 38273450). Em suas razões, preliminarmente, busca a nulidade da sentença sob o argumento de dispensa ilegítima da audiência de custódia, desobediência à Súmula Vinculante no 11, por ter o apelante permanecido algemado durante a audiência de instrução e cerceamento de defesa pela negativa de produção probatória, em virtude de não ter sido deferido o pedido para realização de exame toxicológico de
José
, alegando que este incorreu no delito tipificado no artigo 28 da Lei no 11.343/2006. No mérito, persegue a reforma da sentença, sustentando que houve
bis in idem
na dosimetria, considerando como desfavorável os antecedentes criminais na primeira fase e a reincidência na segunda fase (Id. 38273451).

Em resposta, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso refuta as teses defensivas, requerendo o improvimento do recurso e a confirmação do decreto condenatório (Ids. 38273456 e 38273457).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, representada pelo Procurador de Justiça José Norberto de Medeiros Júnior, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (Id. 39674491), assim sintetizando seu entendimento:

“
Sumário
: Apelação criminal – Tráfico de drogas em estabelecimento prisional – Condenação – Inconformismo da Defesa.
Preliminarmente:
1) Arguição de nulidade da prisão em flagrante em razão da não realização da audiência de custódia – Improcedência – Nulidade inexistente, ademais, questão superada com a homologação do flagrante e sua conversão em prisão preventiva - Ausência de prejuízo. 2) Alegada violação à Súmula vinculante no 11 do Supremo Tribunal Federal – Paciente que permaneceu algemado durante a audiência de instrução – Inocorrência – Decisão devidamente fundamentada. 3) Nulidade por cerceamento de defesa em face da não realização do exame toxicológico, decorrente da dependência química – Insubsistência – Higidez mental demonstrada.

Mérito:
Requestada a redução da pena, ao argumento de bis in idem – Impossibilidade – Agente que ostenta múltiplas ocorrências – utilização de uma condenação como desabonadora dos antecedentes e a outra como geradora da reincidência, não configurando “bis in idem” - Sentença que deve ser mantida.
Pelo desprovimento do recurso
.”
(
Sic.
)

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como já relatado, trata-se de recurso de apelação objetivando, preliminarmente, a nulidade da decisão de primeiro grau, sob os argumentos de ausência de audiência de custódia do apelante, violação da Súmula Vinculante no 11, em razão de
José
ter permanecido algemado durante a audiência de instrução e cerceamento de defesa, pelo indeferimento da realização de exame toxicológico, pois a defesa sustenta que o recorrente é usuário de drogas, incorrendo no tipo descrito no artigo 28 e não no artigo 33, ambos da Lei no 11.343/2006. No mérito, requer a readequação da dosimetria da pena, sob o fundamento de ter ocorrido
bis in idem
, eis que a juíza de piso teria utilizado todos os processos com trânsito em julgado em nome de
José
para fundamentar os maus antecedentes na primeira fase e a reincidência na segunda fase dosimétrica.

Preliminares de nulidade:

1.

Ausência de audiência de custódia:

A defesa questiona a prisão em flagrante do recorrente, bem como a sua conversão em preventiva, eis que teria sido dispensada, de forma ilegítima, a audiência de custódia.

Em 01 de julho de 2019, durante revista nas celas da cadeia pública de Campo Novo do Parecis,
José
foi surpreendido escondendo 03 (três) porções de substância análoga à cocaína embaixo de seu braço.

O entorpecente seria destinado à suposta mercancia ilícita no interior do presídio.

Com relação à ausência da audiência de custódia, trago à baila trechos da decisão da juíza singular:

“[...] Constam dos autos as advertências legais quanto aos direitos constitucionais do flagrado.

A prisão foi efetuada legalmente e nos termos do art. 302, inciso III, do CPP.

Não vislumbro, portanto, vícios formais ou materiais que venham a macular a peça, pelo que o
HOMOLOGO
.

Outrossim, a despeito da necessidade de realização da audiência de custódia do flagranteado, justifica-se a impossibilidade da realização da solenidade em virtude desta Magistrada substituta estar respondendo à distância pelos processos da Segunda Vara da Comarca de Campo Novo do Parecis, de modo que, resta impossível a realização da referida solenidade.

Não obstante a impossibilidade física para realização da solenidade supra,
determino
seja solicitado à Autoridade Policial o encaminhamento do
exame de corpo de delito
realizado no indiciado, já qualificado nos autos.

Em caso de não ter sido realizado o exame,
determino
, desde já, a sua realização junto ao flagranteado por intermédio de médico oficial desta Comarca.

Expeça-se
o necessário.

DA CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA

Por conseguinte, com o advento da Lei no 12.403/11, em vigor a partir de 04 de julho de 2011, pretendendo o legislador adequar a norma infraconstitucional aos princípios basilares do Estado Democrático de Direito – presunção de não culpabilidade, ao receber o autor de prisão em flagrante deve o juiz adotar uma das três providências previstas nos incisos I a III do art. 310 do CPP, relaxar a prisão ilegal; converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou, conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Nesse sentido é que passo a analisar a hipótese adequada ao caso concreto.

Da análise detida dos autos, sem examinar a fundo o mérito, verifico que estão presentes, in casu, os requisitos previstos no artigo 312 do CPP, consubstanciado na presença dos “fumus comissi delicti” e “periculum libertatis”.

A materialidade restou demonstrada por meio do auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, termos de depoimentos testemunhais, auto de apreensão, bem assim pelo laudo de constatação da droga apontar para a presença de droga ilícita.

O preceito secundário do delito imputado ao flagranteado constitui pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos, restando presente a hipótese prevista no artigo 313, inciso I do CPP.

Com efeito, restam presentes os indícios de autoria, os quais podem ser extraídos dos depoimentos das testemunhas prestados perante a Autoridade Policial, o que certamente será melhor avaliado sob o crivo do contraditório.

[...]

Já em relação ao pressuposto estabelecido pela legislação processual penal como caracterizador/fundamento do periculum libertatis (perigo na liberdade do acusado), verifica-se que a segregação provisória do flagranteado servirá para garantia da ordem pública, bem assim para assegurar a aplicação da lei penal.

[...]

O fato concreto que corrobora o preenchimento do requisito da garantia da ordem pública resta evidenciado na própria credibilidade da justiça, haja vista as substâncias terem sido encontradas no interior da cadeia pública local.

Conforme termo de exibição e apreensão, o indiciado estava com 03 substância análoga a cocaína, bem como o aparelho celular.

Ademais, ressalto que durante a revista no ergástulo, foram encontradas, ainda, 09 unidades de substância análoga a cocaína acondicionada em porções pequenas; 125 unidades de substâncias análogas a maconha acondicionadas em porções pequenas; e 1 unidade de substância análoga a maconha acondicionada em porção média.

Diante desse cenário, por ora, não há como conceder a liberdade provisória ao flagranteado porque, a princípio, os indícios relevam que estes portava quantidade de entorpecente.

Ainda, corroborando a abordagem e confissão do próprio flagranteado, são suficientes para caracterizar a gravidade em concreto do crime de tráfico, nesta fase de cognição sumária, bem como a necessidade da prisão preventiva.

Ademais, o indiciado é reincidente, haja vista responder por executivo de pena nesta comarca.

Assim, a reiteração criminosa evidencia a periculosidade do agente e sua propensão a práticas delituosas, sendo necessária sua constrição para garantia da ordem pública. [...]”
(Id. 38272969)

A defesa alega haver nulidade em razão da não realização de audiência de custódia, por ocasião da conversão da prisão em flagrante de
José
em preventiva.

Conforme se observa alhures, na mencionada decisão, a juíza de piso justificou impossibilidade da realização da audiência de custódia, em virtude de estar respondendo à distância pelos processos da Segunda Vara da Comarca de Campo Novo do Parecis.

À época (01/07/2019), admitia-se a conversão da prisão em flagrante em preventiva, inclusive de ofício, como se observa no presente caso, em que não há manifestação ministerial no sentido da conversão da prisão do apelante.

O atual entendimento da questão, com o advento da Lei 13.964/2019, de 24 de dezembro de 2019, é no sentido de que a audiência de custódia é imprescindível, qualificando-se como causa geradora de ilegalidade da prisão em flagrante.

Desta feita, como a prisão em flagrante ocorreu em 01o julho de 2019, tendo a juíza homologado no mesmo dia, convertendo-a em preventiva, ante a presença dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, entendo que o ato jurídico praticado está perfeitamente acabado, conforme o princípio da imediatidade, conhecido como
“tempus regit actum”
, previsto no Código de Ritos:

“Art. 2o A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.”

De outro norte, a decretação da custódia preventiva supera a ausência da audiência de custódia.

Trago precedentes do Superior Tribunal de Justiça quanto ao tema:

[...] A conversão do flagrante em prisão preventiva torna superada a alegação de nulidade relativamente à falta de audiência de custódia. 2. A prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. [...]
(STJ - RHC: 117991 RS 2019/0278275-3, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 17/12/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2019)

[...] Eventual nulidade do flagrante, pela não realização de audiência de custódia, fica superada com a superveniência do decreto preventivo. Precedentes. [...]
(STJ - HC: 553701 RS 2019/0382076-7, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 10/03/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/03/2020)

[...] O "entendimento majoritário da Sexta Turma deste Tribunal é no sentido de que a ausência de audiência de custódia não enseja nulidade da prisão preventiva em que posteriormente decretada por fundamento idôneo, quando são observadas as outras garantias processuais e constitucionais" (HC 480.001/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 07/03/2019). 2. O Juízo de primeiro grau, ao decretar a prisão preventiva do Recorrente, destacou a possibilidade concreta de reiteração delitiva (já que o Acusado ostenta sentenças não transitadas em julgado por roubo circunstanciado e tráfico ilícito de drogas, bem como responde a uma ação penal pelo crime de furto), o que justifica a segregação cautelar como garantia da ordem pública. Precedentes. 3. A jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que "a periculosidade do agente e a reiteração delitiva demonstram a necessidade de se acautelar o meio social, para que seja resguardada a ordem pública, e constituem fundamento idôneo para a prisão preventiva" (HC 136.255, SEGUNDA TURMA, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 10/11/2016). 4. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.
(STJ - RHC: 113054 MG 2019/0143254-9, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 27/08/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/09/2019)

Anote-se, por oportuno, que o Processo Penal, em tema de nulidades, é regido pelo preceito fundamental
pas de nullité sans grief
, exteriorizado no artigo 563, do Código de Processo Penal,
in verbis
:

“Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.”

Este entendimento encontra-se sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“Súmula 523 – No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”

Neste sentido, trago julgado do Superior Tribunal de Justiça:

[...] Não há de se indagar acerca da suposta nulidade de decisum, quando inexistente demonstração de efetivo prejuízo - pas de nulitté sans grief -, consoante o estabelecido no art. 563 do Código de Processo Penal. 10. Os princípios do contraditório e da ampla defesa foram adequadamente observados durante o trâmite processual, logo, para possível declaração de nulidade, indispensável a demonstração do prejuízo sofrido pela parte - pas de nulitté sans grief (AgRg nos EDcl no REsp n. 721.555/PI, Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, DJe 18/4/2011). [...]
(AgRg no AREsp 1461818/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 26/02/2020)

No mesmo sentido é o entendimento desta E. Câmara Criminal:

[...] Em matéria de nulidade, rege o princípio pas de nullite sans grief, segundo o qual não há falar em nulificação do ato sem que este tenha gerado efetivo prejuízo para uma das partes. [...]
(N.U 0001240-76.2013.8.11.0037, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 16/03/2016, Publicado no DJE 28/03/2016)

A defesa técnica do apelante não demonstrou qualquer prejuízo sofrido com a ausência da audiência de custódia, de maneira que rejeito esta preliminar de nulidade.

Superada esta matéria, entendo que a prisão do recorrente deve ser mantida, pois devidamente fundamentada na decisão de primeiro grau.

2.

Desobediência à Súmula Vinculante no 11:

A defesa sustenta que houve violação à Súmula Vinculante no 11, pois o apelante permaneceu algemado durante a audiência de instrução.

Afirma que, apesar da presença de dois agentes carcerários, cada um portando arma de fogo calibre 12, o uso de algemas foi mantido pela juíza
a quo
.

Trago à baila o teor da Súmula Vinculante no 11 para melhor análise do pleito:

“Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.”

O uso de algemas é permitido, desde que obedecidos alguns requisitos.

No caso dos autos, a juíza condutora da audiência de instrução, justificou o uso de algemas em
José
, nos seguintes termos:

“[...]
Vistos.
Ao entrar algemado na sala de audiências, a juíza decidiu: “Mesmo atenta ao que dispõe a súmula vinculante 11 do STF, ressalto a necessidade da manutenção das algemas durante a realização da solenidade, pois o prédio do fórum desta comarca não possui estrutura de segurança. Nessa linha, assinalo que apenas um policial militar é o responsável pela garantia da integridade física dos jurisdicionados, dos advogados, do defensor público, dos promotores de justiça, dos servidores e dos magistrados, sendo relevante assinalar também que as salas de audiências são pequenas e não oferecem garantias mínimas de segurança. Com tais considerações, pedindo “venia” aos que não comungam deste entendimento, determino que o acusado permaneça algemado. [...]”
(Id. 38272990)

O uso de algemas pelo apelante foi justificado, para a segurança dos presentes na audiência, ante a mínima estrutura de segurança no local.

Quedou-se inerte a defesa em demonstrar eventual prejuízo ao apelante pelo uso das algemas, conforme preceitua o artigo 563 do Código de Ritos.

Rejeito, portanto, esta preliminar.

3.

Cerceamento de defesa pela negativa de produção probatória:

Busca-se a declaração de nulidade da sentença, pela defesa, ante a não realização de exame toxicológico no apelante.

Afirma que o referido exame é a única forma de determinar que o réu é, de fato, usuário e não traficante.

Malgrado os argumentos trazidos pelo apelante, entendo que não restou demonstrado o prejuízo que teria advindo da ausência do exame toxicológico. É que o exame de dependência toxicológica torna-se necessário quando, no contexto probatório, existirem fundadas razões de que o réu seja, efetivamente, dependente de substância entorpecente e tenha comprometida, por isso, a sua higidez mental, a ponto de se aplicarem benefícios contidos nos artigos 45 e 46, ambos da Lei no 11.343/06.

Além do mais, nem que se alegue que a ausência de realização do exame de dependência toxicológica impediu a prova da condição de usuário do apelante, eis que o referido exame, por si só, não tem o condão de afastar a aplicação do art. 33 da Lei no 11.343/06, quando, muitas vezes, o usuário passa a traficar, até mesmo para manter o próprio vício.

Em sendo assim, o julgador não está obrigado a deferir o pedido de exame, se outros elementos de convicção demonstram que o réu seria capaz de se autodeterminar no momento da prática do ilícito, justificando a dispensa.

De fato, o deferimento do exame está condicionado à análise dos elementos do processo ou do comportamento do réu, de modo que os autos demonstrem a existência de dúvidas sobre a normalidade psíquica do acusado em razão do uso de drogas, não bastando, como já mencionado, a simples alegação de dependência.

Nesse sentido:

[...] Não é de ser declarada a nulidade do feito em razão da não realização do exame toxicológico quando este se lobrigar sabidamente prescindível, pois inidôneo a elidir as provas inequívocas delineadoras da autoria do delito de tráfico de estupefacientes. [...]
(TJMT, Rac no 72122/2013, Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza, 2a Câm. Criminal,j: 27/11/2013)

[...] A mera afirmação de que o réu é usuário de drogas não é suficiente para a realização de exame toxicológico. A falta do exame não configura nulidade se outros elementos de convicção justificam sua dispensa. Tal exame mostra-se necessário apenas quando há dúvida a respeito do poder de autodeterminação do acusado. Precedente do STJ. (TJPR - 3a C.Criminal - 0040441-52.2017.8.16.0019 - Tomazina - Rel.: Juiz Jefferson Alberto Johnsson - J. 08.08.2019)
(TJ-PR - APL: 00404415220178160019 PR 0040441-52.2017.8.16.0019 (Acórdão), Relator: Juiz Jefferson Alberto Johnsson, Data de Julgamento: 08/08/2019, 3a Câmara Criminal, Data de Publicação: 12/08/2019)

De fato, a defesa não se desincumbiu de demonstrar o real e efetivo prejuízo causado com a ausência do dito exame de dependência, condição de acolhimento da nulidade, na forma do art. 563, do CPP.

Ademais, em ação penal por tráfico de drogas, o réu só será submetido a exame de dependência toxicológica se o juiz considerar a providência intransponível para a formação de sua convicção sobre a denúncia. Para a realização de tal exame pericial é imprescindível fundada suspeita de ser o réu viciado, fazendo-se necessária a existência de um conjunto de indícios e circunstâncias nos autos e no comportamento do acusado, a induzir dúvida razoável sobre sua normalidade psicossomática.

Quanto à pretensa desclassificação do crime de tráfico para a conduta de porte para consumo próprio, convém ressaltar que as figuras típicas previstas nos artigos 28 e 33, ambos da Lei 11.343/06, diferem quanto ao elemento subjetivo.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o artigo 33, da Lei no 11.343/2006:

“O artigo não possui elemento subjetivo do tipo ou dolo específico. O que anteriormente se sustentava, na vigência da redação primitiva do código de 1940, de que apenas o fim de tráfico ou de comércio caracterizava o delito, ficou superado em face das modificações do Decreto-Lei n. 385 e da Lei n. 5.726. A mesma interpretação ainda permaneceu sob a vigência da Lei n. 6.368/76 e deve permanecer em relação à lei nova. O dolo específico aparece apenas no art. 28, de forma que, sendo exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo pessoal, é determinada a aplicação de penas restritivas de direitos especialmente previstas pela Lei. Qualquer outra finalidade do agente determina a incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita.”
(
in
“Lei de Drogas Anotada”. 2a Edição. Ed. Saraiva. 2008. São Paulo/SP. p. 84/85)

Portanto, não há dolo específico para a configuração do delito previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, não sendo necessária a demonstração efetiva de que a droga se destinava ao comércio.

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no artigo 28 da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2o da Lei no 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

No caso dos autos, o entorpecente estava embalado de forma individual (porções), em sacos plásticos, apresentando-se próprias para o destino mercantil.

Aliado a isso, verifica-se que o apelante foi o único no local (presídio) encontrado na posse de entorpecente e de um aparelho celular.

Há ainda os depoimentos dos agentes penitenciários que realizaram a revista do apelante e das celas, sendo confirmado, sob o crivo do contraditório, que
José
afirmou que o entorpecente encontrado era para se manter e revender.

Quanto ao depoimento do agente público, até prova em contrário – não produzida nos autos –, deve merecer crédito, mormente por convergir com outros dados concretos carreados ao feito.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente, no sentido de que
“é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita”
(RTJ 68/64, referida por Aluizio Bezerra in “Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”, fl. 61).

Em outra passagem, a Corte Suprema reafirmou que
“os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos”
(HC 98766/SP, Sexta Turma, São Paulo, Ministro Og Fernandes, em 05/11/2009).

No mesmo sentido, afirma o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Não há como afastar a credibilidade dos depoimentos de policiais prestados em juízo, que, juntamente com outras provas submetidas ao contraditório e à ampla defesa, foram utilizados para corroborar o acervo fático-probatório e fundamentar a condenação. Precedentes. [...]
(REsp 1302515/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 17/05/2016)

[...] A prova contida nos autos autoriza a manutenção da condenação do réu, pelo crime de narcotráfico, não sendo possível a sua absolvição, por insuficiência probatória ou mesmo a desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei de Tóxicos, por suposta ausência do intuito mercantil em sua conduta.
De salientar que os depoimentos dos policiais merecem total credibilidade, notadamente quando coerentes e harmônicos com os demais elementos probatórios.
[...]
(HC 337.350/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 17/11/2015) (negritou-se)

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal de
José
, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Dessa forma, não vislumbro qualquer ofensa aos princípios constitucionais, de maneira que, rejeito a preliminar arguida.

Mérito.

No mérito, a defesa persegue a redução na pena, alegando ter ocorrido
bis in idem
na dosimetria, com a consideração dos antecedentes na primeira fase e no reconhecimento da reincidência, na segunda fase.

Afirma que a juíza sentenciante utilizou todos os processos em que há condenação com trânsito em julgado para negativas os antecedentes e, também, para reconhecer a reincidência de
José
.

No entanto, tal argumento não merece prosperar.

Para melhor análise do pleito, necessária a transcrição de trechos pertinentes da decisão ora questionada:

“[...]
DA DOSIMETRIA DA PENA EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

Pois bem, a pena prevista para o crime de tráfico de drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

1a Fase – Pena Base:

Impõe-se a análise das circunstâncias contidas no artigo 59 do Código Penal, assim dispostas:
a) Culpabilidade
- não existem elementos concretos para sopesá-las desfavoravelmente ao acusado;
b) Antecedentes
– trata-se de réu reincidente, conforme se verifica da certidão de antecedentes juntadas à f. 123-129, pois ostenta condenações transitadas em julgado pelos crimes: art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, pena de 05 anos e 10 meses de reclusão; art. 121, caput, c/c art. 14, II, ambos do CP, pena de 04 anos e 04 meses de reclusão; art. 121, caput, do CP, pena de 06 anos de reclusão; e art. 33 da Lei no 11.343/06, pena de 07 anos e 06 meses de reclusão, conforme Processo de Executivo de Pena no 3225-36.2016.811.0050, de modo que, reconheço três condenações nesta oportunidade, devendo influenciar na dosimetria da pena;
c) Conduta social
– não há elementos para aferir sobre a conduta social do acusado, pelo que não lhe será desfavorável;
d) personalidade do agente
– não há nos autos elementos concretos para aferir sobre a personalidade do réu;
e) Motivos do crime
– são os normais à espécie;
f) Circunstâncias do crime
– as circunstâncias em que o crime foi praticado ressoam normal à espécie;
g) consequências do crime
– são as normais do tipo;
h) Comportamento da vítima
– resta prejudicado, por ser a sociedade.

[...]

Desta feita, considerando a existência de circunstância judicial desfavorável aliada à natureza nociva da droga,
fixo
a pena base correspondente ao delito previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006 um pouco acima do mínimo legal, qual seja,
06 (seis) anos de reclusão
, por entender ser este quantum o suficiente para que a pena atinja sua dupla finalidade.

2a Fase – Atenuantes e Agravantes:

Inexistem circunstâncias atenuantes a serem consideradas.

Por outo lado, existe a circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso I do Código Penal, visto que o acusado possui condenações transitadas em julgado pela prática, conforme executivo de pena de no 3225-36.2016.811.00.50 do Juízo da Segunda Vara desta Comarca, conforme certidão de antecedentes de f. 123-129.

Assim,
aplico-lhe
a majorante da pena provisória,
fixando-a
nesta fase intermediária no patamar de
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão
. [...]”
(Id. 38272995)

Conforme se observa acima, resta claro que a juíza de piso menciona na primeira fase da dosimetria a existência de executivo de pena em nome do apelante, este possuindo 04 (quatro) condenações com trânsito em julgado, todavia, utiliza apenas 03 (três) para negativas os antecedentes nesta fase inicial de cálculo da pena.

Por conseguinte, na fase intermediária, utiliza a condenação não utilizada para reconhecer a reincidência de
José
.

Portanto, sendo o apelante multirreincidente e, não sendo usado mesmo processo em ambas as fases dosimétricas, não há que se falar em
bis in idem
.

Neste sentido:

[...] Ostentando os apelantes mais de uma condenação anterior definitiva, é possível a utilização de uma delas na primeira etapa da dosimetria, como maus antecedentes, e outra na segunda fase, para fazer incidir a agravante genérica da reincidência, sem que isso implique a ocorrência de bis in idem. [...]
(N.U 0007847-85.2016.8.11.0042, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/04/2017, Publicado no DJE 27/04/2017)

[...] A constatação da multirreincidência autoriza a exasperação da pena-base, como maus antecedentes, e o agravamento pela reincidência propriamente dita, quando pautada em condenações distintas, não havendo

falar em bis in idem ou ofensa à Súmula n. 241 do STJ. [...]
(N.U 0003762-24.2015.8.11.0064, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 29/03/2017, Publicado no DJE 06/04/2017)

Trago julgado do Superior Tribunal de Justiça quanto ao tema:

[...]Condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, bem como para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, sem ocorrência de bis in idem, desde que as condenações sejam de fatos diversos. Precedentes. 3. No caso dos autos, verifica-se que o paciente possui condenações diversas transitadas em julgado, sendo uma apta a configurar maus antecedentes e outra apta a configurar a reincidência
(HC 430.716/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018)

Assim, tratando-se de réu multirreincidente, havendo possibilidade de utilizar condenações diversas tanto para majorar a pena-base quanto para agravar a pena reconhecendo a reincidência, sem que haja
bis in idem
, não há que se falar e redução da pena, razão pela qual mantenho-a na íntegra.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
desprovejo
o recurso interposto por
José Raimundo dos Santos
, mantendo-se incólume a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/11/2020