Tribunal: TJMT
Processo: 0010377-85.2004.8.11.0041
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-03-02
Data de publicação: 2020-03-20

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – IRREGULARIDADES COMETIDAS POR SERVIDORES PÚBLICOS DA SEFAZ/MT PARA BENEFICIAR EMPRESA COM REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO – PROVAS INSUFICIENTES PARA A IMPUTAÇÃO DAS PENALIDADES DA LEI N. 8.429/92 – AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA – IMPROBIDADE NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE EM REMESSA NECESSÁRIA.
1 – Para a configuração da improbidade administrativa é necessário que o agente público aja com má-fé, propósitos maldosos ou desonestidade na condução dos negócios públicos, não bastando para tanto a prática de mera ilegalidade ou irregularidade administrativa, se estas não vêm acompanhadas de dolo ou culpa.
2 – O posicionamento firmado pela Primeira Seção do STJ é que se exige dolo, ainda que genérico, nas imputações fundadas nos arts. 9o e 11 da Lei 8.429/1992 (enriquecimento ilícito e violação a princípio), e ao menos culpa, nas hipóteses do art. 10 da mesma norma (lesão ao erário). Não restou demonstrada a presença de culpa da empresa (imperícia, imprudência ou negligência) ao requerer o benefício de Regime Especial.
3 – A aplicação das sanções de improbidade elencadas no art. 12 da Lei 8.429/1992 aos terceiros pressupõe a prática de improbidade administrativa por agentes públicos. Os beneficiários do Regime Especial irregularmente concedido, devem ressarcir integralmente os valores tributários que o Estado deixou de arrecadar.

Inteiro teor:
INTERESSADO(S):
MINISTERIO PUBLICO
LEDA REGINA DE MORAES RODRIGUES E OUTRO(s)
CARLOS MARINO SOARES DA SILVA
ELIETE MARIA DIAS FERREIRA MODESTO E OUTRO(s)
SERRAFERTIL COMERCIAL DO BRASIL LTDA E OUTRO(s)
EDMILSON MENDES
JOÃO VALDIR GARCIA DOS REIS
ESTADO DE MATO GROSSO
EROCY ANTONIO SCAINI

Número do Protocolo: 67160/2019
Data de Julgamento: 02-03-2020

E M E N T A
REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – IRREGULARIDADES COMETIDAS POR SERVIDORES PÚBLICOS DA SEFAZ/MT PARA BENEFICIAR EMPRESA COM REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO – PROVAS INSUFICIENTES PARA A IMPUTAÇÃO DAS PENALIDADES DA LEI N. 8.429/92 – AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA – IMPROBIDADE NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE EM REMESSA NECESSÁRIA.
1 – Para a configuração da improbidade administrativa é necessário que o agente público aja com má-fé, propósitos maldosos ou desonestidade na condução dos negócios públicos, não bastando para tanto a prática de mera ilegalidade ou irregularidade administrativa, se estas não vêm acompanhadas de dolo ou culpa.
2 – O posicionamento firmado pela Primeira Seção do STJ é que se exige dolo, ainda que genérico, nas imputações fundadas nos arts. 9o e 11 da Lei 8.429/1992 (enriquecimento ilícito e violação a princípio), e ao menos culpa, nas hipóteses do art. 10 da mesma norma (lesão ao erário). Não restou demonstrada a presença de culpa da empresa (imperícia, imprudência ou negligência) ao requerer o benefício de Regime Especial.
3 – A aplicação das sanções de improbidade elencadas no art. 12 da Lei 8.429/1992 aos terceiros pressupõe a prática de improbidade administrativa por agentes públicos. Os beneficiários do Regime Especial irregularmente concedido, devem ressarcir integralmente os valores tributários que o Estado deixou de arrecadar.

INTERESSADO(S):
MINISTERIO PUBLICO
LEDA REGINA DE MORAES RODRIGUES E OUTRO(s)
CARLOS MARINO SOARES DA SILVA
ELIETE MARIA DIAS FERREIRA MODESTO E OUTRO(s)
SERRAFERTIL COMERCIAL DO BRASIL LTDA E OUTRO(s)
EDMILSON MENDES
JOÃO VALDIR GARCIA DOS REIS
ESTADO DE MATO GROSSO
EROCY ANTONIO SCAINI

R E L A T Ó R I O
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Trata-se Remessa Necessária em face da sentença proferida pelo Juízo da Especializada em Ação Civil Pública e Ação Popular que, nos autos da Ação Civil por Ato de Improbidade Administrativa proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em desfavor de Leda Regina de Morais Rodrigues, Jairo Carlos de Oliveira, Carlos Marino da Silva, Espólio de Almelindo Batista Da Silva (representado por Eunice Soares da Silva), Dorival Dias França, Eliete Maria Dias Ferreira Modesto, Walter César de Mattos, Safrafértil – Comercial do Brasil Ltda, Roberto Arruda Zarate Lopes, Edmilson Mendes, João Valdir Garcia dos Reis e Erocy Antônio Scaini, julgou improcedentes os pedidos.
Narra o autor que, instaurou procedimento investigativo visando apurar a prática de atos de evasão fiscal no Estado de Mato Grosso, por meio da concessão irregular de regime especial para recolhimento de ICMS, sendo apurada a participação de agentes públicos que exerciam suas funções na Superintendência do Sistema de Administração Tributária da SEFAZ/MT, os quais se associaram com a ilícita finalidade de causar danos ao erário estadual.
Assevera que, a ação dos servidores requeridos visava burlar a fiscalização tributária, com o fim de conceder, ao arrepio da legislação vigente, regime especial para recolhimento do ICMS a empresas instaladas no Estado que não preenchiam as exigências previstas nas normas vigentes.
Diz que os requeridos Roberto Arruda Zarate Lopes, João Valdir Garcia dos Reis e Erocy Antônio Scaini, na condição de sócios e administradores da empresa Safrafértil Comercial do Brasil Ltda, contando com a participação do contabilista e também requerido Edmilson Mendes, buscaram o referido benefício fiscal por meio de pedido protocolado em 5-1-1998.
Afirma que, referido benefício foi concedido em 2-2-1998, bem como renovado em 28-1-1999, pela Coordenadora Geral do Sistema de Arrecadação Tributária da Secretaria de Estado de Fazenda, a requerida Leda Regina Moraes.
Inobstante a concessão, diz o autor que a empresa beneficiária nunca preencheu os requisitos previstos na Portaria 009/97-SEFAZ, mormente os relacionados em seus artigos 2o, 3o e 4o, sendo que, seus administradores, em evidente má-fé, ofereceram como garantia hipotecária imóvel que não pertencia àquela pessoa jurídica, mas ao sócio Rubens José da Silva.
O autor relata, ainda, outras irregularidades nos documentos apresentados pela citada pessoa jurídica no pedido de concessão de regime especial, e que, apesar disso, os requeridos agentes públicos Jairo Carlos, Carlos Marino, Eliete Maria e Dorgival Dias, responsáveis pela análise do procedimento e emissão de pareceres, deixaram, dolosamente, de apontar que aquela não fazia jus ao benefício.
Após a atuação dos supracitados requeridos, o autor sustenta que teve início a participação dos também agentes públicos requeridos Walter Cesar de Mattos e Almelindo Batista da Silva, pois aquele na qualidade de Gerente de Fiscalização da SEFAZ/MT, nomeou este último, que era Fiscal de Tributos, para averiguar a existência física da empresa, um dos requisitos para a concessão do benefício fiscal. Assim, em 28-1-1-1998, o requerido Almelindo Batista emitiu parecer que, dolosamente, ignorou as irregularidades verificadas, inserindo no processo de concessão, “afirmações claramente inverídicas, agindo no interesse de seus comparsas”.
Aduz, também, que após a concessão do regime especial, o requerido Walter Cesar de Mattos nomeou o requerido Dorival Dias França, Fiscal de Tributos Estaduais, para proceder ao acompanhamento fiscal da empresa Safrafértil Comercial do Brasil, durante o exercício de 1998.
Consta na inicial, ainda, que as condutas dos requeridos geraram um prejuízo para o Estado de Mato Grosso na ordem de R$ 5.760.922,82 (cinco milhões, setecentos e sessenta mil, novecentos e vinte e dois reais e oitenta e dois centavos).
Requereu, assim, a condenação dos requeridos às sanções do art. 12 da Lei n.o 8.429/1992. Em caráter liminar, pugnou pela decretação da medida de indisponibilidade de bens dos requeridos e a determinação de exceção do sigilo fiscal dos requeridos.
A liminar foi indeferida às fls. 1632/1638.
O Juízo de 1o Grau julgou improcedentes os pedidos, ante a ausência de atos ímprobos e ausência de dolo.
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de fls. 2424/2428, opina pela retificação da r. sentença.
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. JOSÉ ZUQUETI (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O (MÉRITO)
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se Remessa Necessária em face da sentença proferida pelo Juízo da Especializada em Ação Civil Pública e Ação Popular que, nos autos da Ação Civil por Ato de Improbidade Administrativa proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em desfavor de Leda Regina de Morais Rodrigues, Jairo Carlos de Oliveira, Carlos Marino da Silva, Espólio de Almelindo Batista Da Silva (representado por Eunice Soares da Silva), Dorival Dias França, Eliete Maria Dias Ferreira Modesto, Walter César de Mattos, Safrafértil – Comercial do Brasil Ltda, Roberto Arruda Zarate Lopes, Edmilson Mendes, João Valdir Garcia dos Reis e Erocy Antônio Scaini, julgou improcedentes os pedidos.
O Ministério Público Federal e Estadual firmou Termo de Compromisso, fls. 71/73, para promoção de ação fiscal na empresa Safra Fértil Comercial do Brasil Ltda, cujo relatório técnico elaborado em 30 de julho 1999, fls. 50/54, detectou diversas irregularidades na concessão do regime especial no período de junho de 1998 e 1999 que causaram danos ao erário de R$ 5.760.922,82 (cinco milhões, setecentos e sessenta mil, novecentos e vinte e dois reais e oitenta e dois centavos).
Assim, segundo o Parquet, teriam os servidores públicos praticados atos de improbidade administrativa, previstos no art. 10, I, VI, VII, X e XII e 11 da LIA e a empresa e seus sócios (arts. 9o, 10 c/c 3o da LIA), induziram ou concorreram para a prática de improbidade administrativa que causou lesão ao erário, por meio de omissão dolosa, com a obtenção do benefício Regime Especial, para redução do imposto devido, enriquecendo ilicitamente, em detrimento ao erário.
Pois bem.
Constou do Relatório Conclusivo de Concessão do Regime Especial que a empresa beneficiada não apresentou as certidões exigidas pela Portaria no 009/97-SEFAZ e ainda assim, obteve o benefício pleiteado.
A Portaria no 009/97 – SEFAZ, estabelece quais são as exigências necessárias para a concessão do benefício de Regime Especial, para o cumprimento das obrigações fiscais relacionadas com o ICMS.
Em seus arts. 2o e 3o constam quais as exigências para o deferimento do pedido. Vejamos, in verbis:
Art. 2o O pedido de concessão do regime especial será apresentado pelo estabelecimento matriz, ou pelo estabelecimento principal no Estado, e seu deferimento fica condicionado ao atendimento, cumulativamente, das seguintes exigências:
I - ser estabelecido no Estado de Mato Grosso e comprovar o efetivo exercício na mesma atividade, ou atividade afim, pelo período previsto no Anexo I, conforme o caso, imediatamente anterior ao período; (Nova redação dada pela Port. n° 31/97; Efeitos a partir de 1o/02/97).
II - comprovar o recolhimento do ICMS em valores compatíveis com sua atividade econômica, no período mencionado no inciso anterior, nunca inferior ao previsto, em cada caso, no Anexo I, por mês, em média;
III - possuir veículos e bens imóveis no território mato-grossense tais como terrenos, prédios, depósitos, armazéns, unidades de beneficiamento e/ou transformação de produtos primários, de valor superior, em cada caso, ao previsto no Anexo I;
IV - não possuir débito fiscal decorrente de Notificação/Auto de Infração lavrado contra si e pendente de pagamento;
V - ser pontual no pagamento do imposto e cumpridor das demais obrigações tributárias; e
VI - apresentar todos os documentos exigidos no artigo 3o.
Parágrafo único. A exigência contida no inciso III poderá ser suprida com a comprovação pela requerente da existência dos aludidos bens, perfazendo o mesmo valor citado, em nome de empresa controlada, controlada ou da qual seja coligada.

Art. 3o O pedido com a identificação do requerente e dos estabelecimentos que deverão ser beneficiados pelo regime especial deverá ser instruído com os seguintes documentos:
I - cópia do ato constitutivo da empresa e alterações posteriores;
II - documentos comprobatórios da propriedade dos bens de que trata o inciso III do artigo anterior;
III - termo de avaliação dos bens a que se refere o inciso anterior, firmado pelo Agente Arrecadador-Chefe da Agência Fazendária de onde os mesmos estiverem situados;
IV - relação dos sócios da empresa, indicando os respectivos endereços e números de inscrição no Cadastro de Pessoa Física do Ministério da Fazenda e do Registro Geral da Célula de Identidade, além do órgão expedidor;
V - certidões negativas de protesto de títulos, de falência e concordata e de execuções fiscais, em nome da empresa e de seus sócios, quando for o caso, expedidas pelos Cartórios competentes das Comarcas dos respectivos domicílios;
VI - certidões negativas de débito estadual, expedidas pela Agência Fazendária do domicílio do estabelecimento e pela Procuradoria Fiscal do Estado de Mato Grosso;
VII - demonstrativo do montante das operações ou prestações, e do correspondente ICMS recolhido, referente ao período previsto, em cada caso, no Anexo I, acompanhado de fotocópias do livro Registro de Apuração do ICMS onde foram feitos os respectivos lançamentos;
VIII - certidão fornecida pela Prefeitura do Município onde estiver situado o estabelecimento requerente, conforme Anexo III.

§ 1o A exigência de apresentação dos documentos mencionados nos incisos V a VIII deste artigo, bem como cumprimento dos requisitos apontados dos incisos IV e V do artigo anterior, são extensivos a todos os estabelecimentos que irão se beneficiar do regime.
§ 2o No caso de participar(em) da sociedade outra(s) pessoa(s) jurídica(s), deverão também ser anexados os documentos indicados nos incisos I, V e VI, referentes a(s) mesma(s) e aos sócios, bem como acrescidos os nomes e as informações que lhes são pertinentes à relação de que trata o inciso IV.
§ 3o Na hipótese de ser a empresa constituída na forma de sociedade anônima ou cooperativa, os documentos citados nos incisos IV, V e VI e no § 1o, correspondentes aos sócios, serão exigidos dos membros da diretoria. (Negritei)

Vejamos, na hipótese, as condutas atribuídas aos réus e a tramitação do processo administrativo de concessão do benefício fiscal.
Das afirmações postas na exordial tem-se que os requeridos Leda Regina, Jairo Carlos, Carlos Marino, Almelindo Batista, Dorival Dias, Eliete Maria e Walter César de Mattos, todos servidores públicos com exercício de suas funções na Secretaria de Estado de Fazenda – SEFAZ/MT, teriam se associado previamente com a ilícita finalidade de conceder à empresa Safrafértil Comercial do Brasil Ltda, o benefício denominado de “Regime Especial” para recolhimento do ICMS, gerando, assim, dano ao erário em decorrência do não recolhimento do imposto devido pela referida pessoa jurídica após o deferimento.
Segundo sustenta o autor, os mencionados requeridos agiram dolosamente no processo administrativo no qual houve o requerimento do “Regime Especial”, pois inobservaram os requisitos que eram exigidos na Portaria no 09/1997-SEFAZ/MT, norma administrativa interna esta que regulamentava o assunto.
Contudo, do exame individualizado de cada uma das condutas atribuídas aos agentes públicos demandados, bem assim, do conjunto probatório colhido ao longo da instrução processual, resta evidenciado que não houve o cometimento de atos de improbidade administrativa, razão pela qual, a presente ação não comporta procedência, motivo pelo qual deve ser mantida.
Conforme se extrai dos documentos juntados aos autos, o requerimento para obtenção do “Regime Especial” em favor da empresa Safrafértil Comercial do Brasil foi protocolizado junto à SEFAZ/MT em 5-1-1998, sendo autuado o processo administrativo identificado com o no 023/98 (fl. 188). Tal pedido foi instruído com as certidões negativas de fls. 208/219, as quais destinavam-se à comprovação da inexistência de débitos em nome da empresa e de seus sócios relativos a cartórios de protesto de títulos, ou de ações de falência e concordata, execuções fiscais, bem como da Procuradoria Estadual.
Na análise dos requerimentos efetuados pela empresa Safrafértil Comercial do Brasil, o requerido Jairo Carlos, aos 21-1-1998, elaborou relatório apontando, em síntese, que aquela contribuinte estava estabelecida no Estado de Mato Grosso há mais de 02 (dois) anos, como exige o art. 2o, I, da Portaria no 09/97-SEFAZ/MT, apresentou demonstrativo do montante das operações correspondentes ao ICMS recolhido e, por “não ter atingido a média de 5.000 UPF/MT exigida pela Portaria 031/97-SEFAZ”, ofereceu o imóvel rural denominado Fazenda Bom Sucesso, de propriedade do sócio Rubens José da Silva (fl. 220), em garantia hipotecária. Ao final, referido requerido fez constar que fazia submeter seu relatório “à apreciação e decisão superior”.
Na sequência à tramitação do processo administrativo, o requerido Carlos Marino, aos 22.01.1998, fez breves anotações sobre a empresa ter apresentado as certidões negativas exigidas, média de recolhimento mensal em valores “insignificantes”, e que apresentou garantia hipotecária de bem imóvel, pelo que remeteu o requerimento à “consideração superior”, fl. 233.
Em seguida, aos 23-1-1998, a requerida Eliete Maria Dias elaborou parecer em que constou que o contribuinte “apresentou os documentos exigidos na Portaria no 009/97-SEFAZ, dos artos 2o e 3o, e imóvel de 1.997 hectares com garantia, hipotecada a favor da Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso”, razão pela qual, sugeriu o deferimento do benefício pleiteado, fls. 231/232.
Após, em 28-1-1998, no próprio documento elaborado pela requerida Eliete Maria Dias, o requerido Walter César Mattos anotou determinação para que o procedimento fosse encaminhado ao fiscal Almelindo Batista, para cumprimento de diligência pela “CGSIAT”, fls. 232.
A diligência solicitada ao fiscal Almelindo Batista da Silva, cujo espólio é requerido na demanda, destinava-se à vistoria in loco que haveria de ser realizada na sede da empresa requerente para atestar a existência física do estabelecimento e se o endereço informado estava correto. Aquele fiscal, provavelmente após a realização da diligência, fez constar no bojo do procedimento administrativo a informação de que, embora a empresa interessada não tivesse preenchido alguns requisitos exigidos pela Portaria 09/1997, “fora totalmente satisfeito o seu item ‘7’, o que suprime os anteriores por ventura não preenchidos”, opinando, assim, favoravelmente à concessão do benefício fiscal, fls. 234.
De posse do feito administrativo contendo as informações e pareceres suprareferidos, denota-se que, a requerida Leda Regina, então Coordenadora Geral de Administração Tributária, limitou-se a anotar: “Defiro o parecer”. Tal ato concretizou a pretensão formulada pela empresa Safrafértil Comercial do Brasil para inclusão no “Regime Especial” de recolhimento do ICMS.
Pois bem.
Da análise das condutas dos mencionados agentes públicos, não é possível se extrair que existia entre eles prévia associação destinada ao cometimento de atos ímprobos dolosos, como sustenta o Parquet.
O requerimento para obtenção do “Regime Especial” em favor da empresa Safrafértil Comercial do Brasil foi protocolizado junto à SEFAZ/MT em 5-1-1998, sendo autuado o processo administrativo identificado com o no 023/98 (fl. 188).
Em relação aos Apelantes Jairo Carlos e Carlos Marino, Agentes de Fiscalização e Arrecadação de Tributos Estaduais - AFATE, não se vê nenhuma evidência de ilicitude, pois limitaram-se a anotar o tempo que a empresa requerente estava estabelecida no Estado na mesma atividade (que deveria ser superior a 02 anos), bem como que, em razão de sua média mensal de recolhimento de ICMS ser “insignificante”, ofereceu um imóvel em garantia hipotecária.
Ainda, ambos os requeridos não fizeram qualquer juízo de valor acerca do cabimento ou não do benefício, limitando-se a remeter o pedido à apreciação superior.
Conforme analisado pelo Juízo de 1o Grau:
(..)
Neste ponto, as assinaladas irregularidades não foram plenamente demonstradas, pois apesar do relatório de fls. 50/54 apontar que o sócio Roberto Arruda Zarate era residente em Várzea Grande, vê-se que tal afirmação pode ter se baseado apenas nas fls. 124 – cuja anotação existente é de procedência pouco esclarecedora, já que se trata de uma folha em branco apenas com os nomes e qualificações dos respectivos sócios. Contudo, nas 3a e 4a alterações contratuais do quadro societário da empresa (fls. 202/205), nota-se que referido sócio era residente em Cuiabá e, o mesmo endereço, nesta Capital, indicado no contrato social, consta também na Escritura Pública de fls. 236, lavrada quando o referido sócio promoveu o registro hipotecário do bem imóvel oferecido em garantia à SEFAZ/MT.

Quanto ao prazo das certidões, de fato, observa-se que a validade delas havia se expirado em dezembro/1997 e o pedido foi analisado em janeiro/1998, o que não foi observado por nenhum dos requeridos servidores, o que, todavia, não é suficiente à conclusão de má-fé. Além disso, independentemente destas expirações de validade de algumas certidões, ou mesmo da divergência sobre a Comarca de residência de um dos sócios, a interpretação da Portaria no 09/1997 indica que tais documentos eram dispensáveis quando a empresa requerente apresentasse garantia de fiança bancária ou hipoteca de imóvel.

Realmente, os requisitos a autorizar a concessão do “Regime Especial” eram previstos no art. 2o da Portaria no 09/1997, e os documentos a instruir o requerimento constavam no rol do art. 3o da mesma normativa. Frise-se que o inciso VI do referido art. 2o dispunha que deveriam ser apresentados “todos os documentos exigidos no artigo 3o.
Porém, o art. 4o previa que todos os requisitos do art. 2o poderiam ser dispensados, na hipótese de apresentação de fiança bancária ou hipoteca, subentendendo-se em razão do supracitado inciso VI que, até mesmo os documentos do art. 3o que deveriam instruir o pedido (certidões, por exemplo), poderiam ser inobservados com a garantia oferecida. In verbis o art. 4o:
Art. 4o - “As exigências previstas no artigo 2o poderão ser dispensadas desde que o estabelecimento interessado apresente garantia em valor não inferior ao previsto no Anexo I, através
de: (Nova redação dada ao caput pela Port. n° 31/97; Efeitos a
partir de 1o/02/97)”.
I – fiança bancária; ou”
II – “hipoteca de 1o (primeiro) grau de imóvel(is) do interessado situado(s) no território mato-grossense, do(s) qual(is) seja detentor da propriedade plena”. (Negritei)

Já a apelante Eliete Maria, Fiscal de Tributos Estaduais, da mesma forma que Carlos Marino e Jairo, lhe foi atribuída à conduta de admitir em seu parecer que a contribuinte Safrafértil Comercial do Brasil teria apresentado os documentos exigidos na Portaria No 009/97-SEFAZ.
Embora tenha havido irregularidade na sua afirmação, haja vista que as anotações anteriores feitas pelos requeridos Jairo Carlos e Carlos Marino deixavam evidente que alguns requisitos dos referidos dispositivos não foram satisfeitos e que, e que por esse motivo, foi oferecida garantia hipotecária, tal irregularidade se apresenta mais como inabilidade e falta de aptidão à atividade exercida, o que não comprova o alegado dolo.
Isso, inclusive, indica que não havia vínculo associativo ilícito entres os servidores, pois, se assim fosse, a tendência é que não ocorressem tais contradições e desorganização na tramitação dos requerimentos em cada setor da Agência Fazendária.
Sobre a conduta de Almelindo Batista, fl. 234, servidor falecido e cujo espólio é requerido, vê-se que, em apontamento confuso e com pouca aptidão técnica, foi por ele observado que alguns dos requisitos exigidos pela Portaria n.o 09/1997 não tinham sido preenchidos, mas foram supridos. Porém, provavelmente, se referiu à anotação de garantia hipotecária feita pelo requerido Jairo Carlos no relatório de fls. 230 que, como já analisado, estava amparada pelo art. 4o da Portaria no 09/1997.
No que diz respeito ao requerido Walter César, as imputações contra ele decorrem das nomeações de Fiscais de Tributos Estaduais que ele fez, uma de Almelindo Batista para que realizasse uma vistoria in loco na sede da empresa ao tempo do requerimento, e outra do requerido Dorival Dias França, que se deu após o deferimento do benefício para a realização de uma espécie de “acompanhamento fiscal”.
Ocorre que, do apurado nos autos, as nomeações feitas pelo requerido Walter César eram atos de rotina e próprias da sua obrigação funcional, sendo que não há nenhum elemento de prova ou mesmo indiciário aptos a denotar que tais designações foram intencionalmente manipuladas, com prévio acordo, para fim ímprobo.
Ademais, tem-se da inicial que teria sido cometida irregularidade na aceitação da garantia hipotecária oferecida no procedimento em análise, pois o imóvel dado em garantia não estava em nome da empresa requerente Safrafértil Comercial do Brasil Ltda, mas sim em nome do sócio Roberto Arruda Zarate Lopes.
Contudo, não se pode afirmar que a aceitação da garantia referida tenha sido irregular ou visava fraudar eventual direito de crédito da Secretaria de Fazenda, pois inobstante o imóvel estivesse em nome do sócio e não da empresa, houve a lavratura de escritura pública plenamente válida e legal (fl. 236), na qual o proprietário figurou como interveniente garantidor da dívida entre a pessoa jurídica (outorgante devedora) e a administração fazendária (outorgante credora).
Além disso, antes da escritura pública mencionada, foi confeccionado termo de avaliação do imóvel pela Chefe da Agência Fazendária da cidade de Vila Bela da Santíssima Trindade-MT, município em que estava situado o bem (fl. 120), atendendo ao disposto no art. 5o, inciso II, “c”, da Portaria no 09/1997.
Com o imóvel dado em garantia mediante anuência do garantidor proprietário, a hipoteca que recaiu sobre o bem foi, inclusive, devidamente anotada em sua matrícula (fl. 237), o que possibilitava à Secretaria de Fazenda a facilitação da satisfação de eventual crédito não pago pela empresa devedora, não havendo informação nos autos se as providências cabíveis foram adotadas pela administração a fim de promover a penhora do bem.
Ademais, a garantia aceita era hábil a atender o fim visado pela norma administrativa, qual seja, assegurar direito de crédito. Além disso, a informação de que o imóvel pertencia ao sócio e não à pessoa jurídica foi claramente apontada pelos servidores e não ocultada, possibilitando a lavratura de escritura pública de maneira adequada ao caso.
A testemunha ouvida em Juízo, Mailsa Silva de Jesus, Fiscal de Tributos que atuou nos processos administrativos relacionados às condutas dos ora requeridos, declarou que não havia óbice ao tipo de hipoteca aceita no caso, pois a garantia “vinculava o imóvel” e, além disso, a assessoria jurídica fazia a aferição dos documentos apresentados em tais hipóteses (mídia fls. 2229).
Pode-se observar que as condutas dos agentes públicos não destoam da permissividade da norma administrativa vigente à época, editada pela Secretaria de Estado de Fazenda que, ao mesmo tempo em que discriminava extenso rol de exigências, dispensava-as pela apresentação de fiança ou hipoteca, de forma até confusa.
Não bastassem as indicadas dispensas de requisitos em razão de garantia apresentada, a citada Portaria possibilitava até mesmo a discricionariedade ao Coordenador-Geral do SIAT, cargo que era exercido pela requerida Leda Regina de Moraes, que podia por outras razões não elencadas, conceder ou indeferir o requerimento.
Vejam-se os arts. 17 e 18, in verbis:

Art. 17. A critério do fisco, e mediante anuência do Coordenador-Geral do SIAT, poderá ser concedido regime especial a empresas que, fazendo jus, de fato, e tendo imperiosa necessidade do tratamento diferenciado, não possam eventualmente atender a determinados requisitos desta Portaria.

Art. 18 Sem prejuízo das demais disposições, a concessão do regime especial será sempre facultativa, ficando reservado à CGSIAT o direito de negá-lo ou exigir outros requisitos, além dos previstos nesta Portaria.
O § 8o do art. 1o da Portaria também previa que, “O regime especial de que trata esta Portaria, a critério do Coordenador do Sistema Geral Integrado de Administração Tributária, poderá ser aplicado em outras operações ou prestações, conforme indicação em ato específico.

Os dispositivos supracitados dão margem ao entendimento de que, até mesmo nos casos de dispensa dos requisitos, como fiança e hipoteca, poderia ser afastado eventual óbice à concessão do “Regime Especial”, “a critério do fisco, e mediante anuência do Coordenador-Geral do SIAT”, o que denota relevante discricionariedade do ato.
A existência de margem de discricionariedade na concessão foi confirmada pela testemunha Mailsa Silva de Jesus (mídia fl. 2229).
Contudo, não obstante a participação dos réus, ora Apelantes, no processo administrativo que ensejou à concessão do benefício de Regime Especial à empresa Safrafértil Comercial do Brasil, verifica-se que a competência para análise e conclusão final do procedimento é da Coordenadora-Geral do Sistema de Tributação-SEFAZ, Sra. Leda Regina Morais Rodrigues. (Negritei)
Vejamos o que diz a Portaria no 009/97, in verbis:
(...)
Art. 7o O requerimento dirigido ao Coordenador-Geral do Sistema Integrado de Administração Tributária - CGSIAT, convenientemente instruído nos termos desta Portaria, deverá ser entregue na Agência Fazendária do domicílio fiscal do interessado ou no Protocolo Geral da Secretaria de Estado de Fazenda, que o encaminhará à Gerência de Processos Especiais da Coordenadoria de Tributação - GPE/CT.
Art. 8o A Gerência de Processos Especiais da Coordenadoria de Tributação de posse do requerimento e demais documentos:
I - verificará se o mesmo está devidamente instruído em conformidade com esta Portaria;
II - atestará a veracidade das informações fornecidas pelo requerente através do demonstrativo a que alude o inciso VII do artigo 3o;
III - formalizará o processo encaminhando-o em seguida à Coordenadoria-Geral do Sistema Integrado de Administração Tributária.
Art. 9o A Coordenadoria de Tributação, através de sua Gerência de Processos Especiais, após obter dados sobre a situação cadastral do interessado, à luz da legislação vigente, apreciará o pedido de regime especial, analisando todas as informações prestadas pelo contribuinte, pela Agência Fazendária e pela Prefeitura Municipal, bem como as exaradas nos demais documentos, opinando pela concessão, ou não, do regime, encaminhado o processo em seguida à Coordenadoria-Geral do Sistema Integrado de Administração Tributária.
§ 1o O pedido que não esteja acompanhado de toda a documentação exigida será indeferido de plano e o processo devolvido ao requerente.
§ 2o Quando atendidos os requisitos exigidos, a GPE/CT apreciará o mérito do pedido no prazo máximo de 30 (trinta) dias.
Art. 10 Nas hipóteses previstas no artigo 4o, o deferimento do pedido ficará condicionado a apresentação, junto à CGSIAT, de escritura pública da hipoteca de 1o (primeiro) grau, devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de localização do(s) bem(ns), ou da fiança bancária, conforme o caso.
Art. 11 Deferido o pedido pela CGSIAT, esta fará publicar no Diário Oficial do Estado o Comunicado de concessão do regime especial, fornecendo uma cópia ao interessado, após a devida averbação junto à GPE/CT.
Art. 12 A manutenção do regime especial implicará a observância pelo detentor do benefício das seguintes exigências:
I - identificação de sua condição de portador do regime especial, mediante aposição, nos documentos fiscais que acobertarem as operações e prestações contempladas com este regime, dos controles estabelecidos por esta Secretaria em ato específico;
II - pontualidade no recolhimento do ICMS devido;
III - aceitação dos valores fixados em Lista de Preços Mínimos, divulgada por ato desta Secretaria;
IV - cumprimento das obrigações tributárias, principal e acessórias;
V - recolhimento do ICMS em valores compatíveis com sua atividade;
VI - comprovação da entrega da Guia de informação e Apuração do ICMS - GIA, instituída pela Portaria No 103/96-SEFAZ, de 18.12.96.
Parágrafo único. Impõe-se ainda ao detentor do regime especial de que trata esta Portaria, a obrigatoriedade de comunicar imediatamente à Coordenadoria de Tributação, qualquer alteração havida nos dados cadastrais e atos constitutivos da empresa.
Art. 13 - A Coordenadoria de Fiscalização manterá rigoroso e permanente controle das empresas detentoras de regime especial, comunicando à CGSIAT o descumprimento de qualquer obrigação tributária por parte das mesmas, para a aplicação do disposto no artigo seguinte. (Nova redação dada ao Artigo pela Port. n° 31/97; Efeitos a partir de 07/05/97).
Art. 14 O descumprimento das normas constantes desta Portaria e demais disposições da legislação vigente acarretará o cancelamento do regime especial, não sendo admitido qualquer pedido de reconsideração ou recurso eventualmente interposto pelo infrator.
§ 1o O cancelamento do regime especial de qualquer estabelecimento da empresa requerente ensejará a aplicação de idêntica mediada aos demais beneficiados pelo regime.
§ 2o O ato que cancelar o regime especial determinará o recolhimento, quando exigidos, de todos os documentos de controle ainda não utilizados, procedimento que também será adotado no caso de suspensão, cassação ou baixa de inscrição estadual do estabelecimento.
Art. 15 O termo de início de vigência do regime especial será a data da publicação do Comunicado de sua concessão no Diário Oficial do Estado.
§ 1o Ressalvado o disposto no parágrafo seguinte, os regimes especiais concedidos no curso de cada ano terão validade até 31 (trinta e um) de dezembro do mesmo ano.
§ 2o Os regimes especiais concedidos com base em fiança bancária terão sua validade expirada 01 (um) mês antes do vencimento da garantia.
Art. 16 A renovação do regime especial, exceto quando garantido por fiança bancária, poderá ser concedida automaticamente ao contribuinte que tiver cumprido com o disposto no artigo 12 desta Portaria, durante o período de 2 (dois) anos consecutivos de vigência do benefício fiscal.
Parágrafo único. Na hipótese de a concessão do regime especial ser embasada em fiança bancária, a sua renovação dependerá também, da apresentação de nova garantia, na forma do artigo 4o.
Art. 17 A critério do fisco, e mediante anuência do Coordenador-Geral do SIAT, poderá ser concedido regime especial a empresas que, fazendo jus, de fato, e tendo imperiosa necessidade do tratamento diferenciado, não possam eventualmente atender a determinados requisitos desta Portaria.
Art. 18 Sem prejuízo das demais disposições, a concessão do regime especial será sempre facultativa, ficando reservado à CGSIAT o direito de negá-lo ou exigir outros requisitos, além dos previstos nesta Portaria.
Art. 19 No interesse do fisco, o Coordenador-Geral do SIAT poderá, a qualquer tempo, em ato formal, alterar, suspender ou revogar o regime especial concedido.
Art. 20 O beneficiário do regime especial poderá requerer o seu cancelamento à autoridade fiscal concedente. (...) (Destaquei)

Comparando a conduta dos apelantes Jairo Carlos de Oliveira, Carlos Marino Soares, Eliete Maria e Almelindo Batista, ao previsto no dispositivo legal, entendo que ocorreu certa mitigação à exigência dos requisitos elencados na Portaria no 009/97-SEFAZ, para a concessão do regime especial à empresa interessada. Entretanto, tal análise, foi submetida à Coordenadora-Geral do SIAT, competente para decidir o pleito.
Com efeito, para que o proceder dos servidores da SEFAZ, à época dos fatos, se enquadre ao disposto no art. 10, I, VI, VII, X e XII, da LIA, deve ficar comprovado o elemento subjetivo da conduta.
Entretanto, para a tipificação do agir administrativo como ato de improbidade, como pretende o órgão ministerial, é exigível a prova do agir doloso ou culposo do agente público. Ou seja, indispensável a evidência de que o gestor praticou ato com vontade livre e consciente de se conduzir contra a probidade administrativa ou pelo menos agir nessa direção, assumindo o risco do resultado.
Na espécie, como já salientado, dos elementos probatórios trazidos aos autos, não é possível verificar dolo ou culpa na conduta dos agentes públicos. O contexto fático não revela que eles agiram eivados de má-fé, desonestidade e deslealdade com o intuito de beneficiar a empresa Safrafértil Comercial do Brasil e nem a existência de uma associação ilícita entre os servidores e o beneficiário do “Regime Especial”.
Para corroborar com tal afirmação, a testemunha Mailsa Silva de Jesus, Fiscal de Tributos que atuou nos processos administrativos relacionados às condutas dos réus, afirmou a existência de margem de discricionariedade na concessão (mídia fls. 2229).
Outrossim, a testemunha ouvida em Juízo, a testemunha João Vanderlei da Fonseca, servidor da SEFAZ/MT, informou que no ano seguinte à ocorrência dos fatos relacionados ao caso em análise, atuou como gerente do setor responsável pela concessão do “Regime Especial”, cargo antes ocupado pelo requerido Carlos Marino. Declarou que a partir de então, fizeram um novo regramento para aquele tipo de benefício. Explicou que o “Regime Especial” é “muito complexo”, pois se trata de uma exceção que gera risco ao Estado, sendo que, “até hoje”, não se conseguiu “equacionar” como garantir o interesse estatal perante tal risco assumido (mídia fl. 2229).
Referida testemunha disse, ainda, que mesmo quando era concedido o regime, a SEFAZ não tinha um controle pontual sobre valores sonegados pelo beneficiário. E, um dos únicos controles que se tinha na época era a via da nota fiscal deixada no Posto Fiscal, porém, tratava-se de um controle “muito frágil”, pois as informações apuradas nas notas fiscais iam para a “Coordenadoria de Informações Econômicas” e os dados apurados só eram disponibilizados à “Coordenadoria de Arrecadação” cerca de “04, 05, 06 meses” depois da passagem da mercadoria.
A testemunha Valter Camilo Xavier, que à época atuava como fiscal de acompanhamento, disse que o procedimento comum em tal atividade era de uma colheita de informações, sem a realização de um “levantamento em profundidade”. Declarou, também, que após a concessão do regime, as vias de notas fiscais que ficavam nos Postos Fiscais deveriam retornar à Secretaria de Fazenda para que tais informações chegassem “às mãos” do fiscal de acompanhamento designado ou de outro “fiscal qualquer”, porém, como isso demorava a ocorrer, atrasava a “checagem futura”. Pontuou, ainda, que os autos de infrações lavrados em casos como o presente onde se apurou sonegações, foi possível porque os fiscais responsáveis pelo levantamento tiveram acesso às copias das notas fiscais obtidas por requisição do Ministério Público (mídia – fl. 2264).
Do que se depreende da sistemática que ocorria à época na SEFAZ/MT, se eventualmente uma empresa detentora do Regime Especial deixava de recolher parte do imposto devido, tal dano não era decorrente da concessão em si do benefício, mas sim, da incapacidade de fiscalização e controle posterior para impedir a sonegação.
Em síntese, pode-se vislumbrar que o Estado assumia o risco de conceder a determinadas empresas uma forma diferida no recolhimento do imposto, porém, não dispendia esforços direcionados a um controle mais efetivo das atividades, como forma de impedir a sonegação. Tal omissão organizacional é que contribua decisivamente à evasão fiscal e não o ato anterior que concedia o regime, que claramente tinha por fim ser uma facilitação a determinadas atividades comerciais.
Outrossim, mostra-se plausível a assertiva trazida pela testemunha Valter Camilo quando delineou que os fiscais de acompanhamento não tinham informações mais ágeis a permitir a constatação de irregularidades, dada a demora na vinda de informações das vias de notas fiscais deixadas nos Postos de fiscalização.
A corroborar com essa afirmação, nota-se que o relatório fiscal que instrui o presente feito em que se apurou o valor da sonegação, de fato, só foi exitoso porque empreendidas inúmeras diligências e requisições, bem como pela obtenção de documentos colhidos no cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido pelo Juízo da 2a Vara Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso, conforme se observa às fls. 34/45. Tal constatação de irregularidade fiscal dificilmente teria sido possível com o mero acompanhamento que era feito pelos fiscais designados que, pelo apurado, faziam uma mera colheita de informações na própria empresa.
Com efeito, inarredável a constatação de que a tramitação do pedido de “Regime Especial” junto à SEFAZ/MT era bastante segmentada, dependia da atuação de vários departamentos internos e, ao que parece, não havia um compartilhamento eficiente de informações, além de certa desorganização estrutural.
Essas falhas, possivelmente, eram exploradas por particulares de má-fé que tinham conhecimento da fragilidade do sistema e da fiscalização das atividades de todas as empresas que detinham o regime diferido de recolhimento de ICMS no território do Estado de Mato Grosso.
No entanto, não se logrou êxito o Ministério Público em comprovar, na fase judicial, que cada um dos requeridos servidores públicos, no desempenho de suas funções específicas, agiu em conluio, de forma intencional – ou mesmo com dolo genérico, para o fim de conceder ilegalmente o benefício, visando favorecer a empresa requerida Safrafértil Comercial do Brasil Ltda e provocar danos ao erário.
O Juízo de 1o Grau anotou ainda que, foram colhidas provas emprestadas da Ação Penal [Código 76124], que tramitou no Juízo da 7a Vara Criminal desta Comarca, para apurar o possível cometimento de crimes da Lei n. 8.137/90, em decorrência do mesmo fato em análise, feito no qual todos os requeridos agentes públicos foram absolvidos por ausência de demonstração de dolo e vínculo subjetivo entre eles, circunstâncias que, apesar da independência de instâncias, merece relevo porque também indica a fragilidade do acervo indiciário que motivou a propositura da demanda.
Importante frisar que eventual ilegalidade administrativa ou inaptidão funcional não são suficientes para caracterizar a prática de ato de improbidade administrativa, pois não denotam, necessariamente, aspectos de má intenção e de maus desígnios.
Desse modo, não restou demonstrada nos autos, de forma segura e induvidosa a intenção de causar algum tipo de dano ao erário, seja pelos agentes públicos, seja pela pessoa jurídica e física beneficiada.
Assim, não verifico como imputar a conduta ímproba a agentes públicos que atuaram com base em interpretação razoável de dispositivos legais, sobre as quais não houve comprovação, de inidoneidade ou de que teriam sido realizadas com intuito direcionado à lesão da Administração Pública.
Nesse sentido, vejamos, in verbis:

AGRAVOS REGIMENTAIS EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO NÃO DEVIDAMENTE DEMONSTRADO. INEXISTÊNCIA DE DOLO APTO A CARACTERIZAR A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. O juízo acerca da ilegalidade do ato tido como ímprobo, sem a devida demonstração do elemento subjetivo dos agentes públicos, não é suficiente para a condenação por improbidade administrativa (precedentes idênticos). 2. "É razoável presumir vício de conduta do agente público que pratica um ato contrário ao que foi recomendado pelos órgãos técnicos, por pareceres jurídicos ou pelo Tribunal de Contas. Mas não é razoável que se reconheça ou presuma esse vício justamente na conduta oposta: de ter agido segundo aquelas manifestações, ou de não ter promovido a revisão de atos praticados como nelas recomendado, ainda mais se não há dúvida quanto à lisura dos pareceres ou à idoneidade de quem os prolatou. Nesses casos, não tendo havido conduta movida por imprudência, imperícia ou negligência, não há culpa e muito menos improbidade. A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estranha ao âmbito da ação de improbidade." (REsp no 827.445/SP, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, in DJe 8/3/2010). 3. "A jurisprudência desta Corte já se manifestou no sentido de que se faz necessária a comprovação dos elementos subjetivos para que se repute uma conduta como ímproba (dolo, nos casos dos artigos 11 e 9o e, ao menos, culpa, nos casos do artigo 10), afastando-se a possibilidade de punição com base tão somente na atuação do mal administrador ou em supostas contrariedades aos ditames legais referentes à licitação, visto que nosso ordenamento jurídico não admite a responsabilização objetiva dos agentes públicos." (REsp no 997.564/SP, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, in DJe 25/3/2010). 4. Agravos regimentais providos. (AgRg no REsp 1065588/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe 21/02/2011). (Negritei)

Sobre o ato de improbidade administrativa, trago à colação, julgado deste Sodalício, in verbis:

RECURSO DE EMBARGOS INFRINGENTES – INTERPOSIÇÃO CONTRA ACÓRDÃO NÃO-UNÂNIME PROFERIDO EM APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DESCARTE, POR INCINERAÇÃO, DAS QUARTAS VIAS DAS NOTAS FISCAIS DE SAÍDA DE ICMS – CONDUTA PRATICADA EM RAZÃO DO MOMENTO HISTÓRICO E SOCIOECONÔMICO DO ESTADO DE MATO GROSSO POR OCASIÃO DOS FATOS E DA CARÊNCIA DE PESSOAL E DE EQUIPAMENTOS PARA PROCEDER-SE AO PROCESSAMENTO DE TODAS AS NOTAS FISCAIS COLETADAS – AUSÊNCIA DE DOLO – EXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS PARA FISCALIZAÇÃO DAS OPERAÇÕES REPRESENTADAS EM TAIS VIAS DE NOTAS FISCAIS – PORTARIA N. 013/94/CAD/SEFAZ – VIOLAÇÃO NÃO OCORRIDA – IMPROBIDADE NÃO CONFIGURADA – ACÓRDÃO MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO. 1. Para a configuração da improbidade administrativa é necessário que o agente público aja com má-fé, propósitos maldosos ou desonestidade na condução dos negócios públicos, não bastando para tanto a prática de mera ilegalidade ou irregularidade administrativa, se estas não vêm acompanhadas daqueles predicados negativos. 2. Não há falar-se em improbidade administrativa decorrente do descarte, mediante incineração, das quartas vias das notas fiscais de ICMS por servidores da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso se a prova documental e oral produzida na demanda conduz à conclusão de que o ato tido como ímprobo foi praticado não por desonestidade ou má-fé, mas em razão do momento histórico e socioeconômico vivido pelo Estado de Mato Grosso por ocasião dos fatos e da carência de pessoal e de equipamentos para proceder-se ao processamento de todas as notas fiscais coletadas pela referida Secretaria. 3. (...). (EI 116493/2014, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/09/2015, Publicado no DJE 25/09/2015). (Negritei)

Dessa forma, como a Lei de Improbidade Administrativa tem caráter extremamente repressivo, com sanções graves, devem ser observados criteriosamente os seus requisitos para a condenação de um agente público pela prática de ato de improbidade. Não há, assim, como enquadrar os atos investigados pelo Ministério Público, e que ensejaram o ajuizamento da presente ação civil pública, como ímprobos, porquanto ausente elemento de prova a indicar que houvesse intenção dolosa ou culposa dos servidores públicos de favorecer empresa com a concessão de benefício tributário sem que preenchesse os requisitos legais.
Quanto à empresa Safrafértil Comercial do Brasil Ltda, tenho que o simples fato de a empresa ter tido o êxito no pedido de concessão de regime especial não induz, por si só, a conclusão de favorecimento. O favorecimento, pelo contrário, em nenhum momento, foi demonstrado.
Para que subsista o juízo condenatório sentencial tem de haver prova do conluio ou alguma participação que denote que as partes auferiram, de forma culposa, benefícios em decorrência de burla ao referido procedimento administrativo para concessão de benefício para recolhimento de imposto.
O ônus probandi, vale lembrar, é do autor, in casu, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso, e é factível que dele não se desincumbiu a contento.
Nesse contexto, não há como afirmar que se praticou ato ímprobo sancionável pela Lei no 8.429/1992, e bem se sabe que é inadmissível a condenação fundada em meras inferências e suposições.
Colaciono julgado do Superior Tribunal de Justiça, nesse sentido, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. INOBSERVÂNCIA DAS EXIGÊNCIAS LEGAIS E REGIMENTAIS. TERMO DE AJUSTE DE RECOLHIMENTO DE ISSQN ANULADO. ART. 10 DA LEI 8.429/1992. ELEMENTO SUBJETIVO DA EMPRESA. CULPA NÃO DEMONSTRADA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. CABIMENTO. DEMAIS SANÇÕES DO ART. 12 DA LIA INCABÍVEIS. 1. (...). 2. O posicionamento firmado pela Primeira Seção é que se exige dolo, ainda que genérico, nas imputações fundadas nos arts. 9o e 11 da Lei 8.429/1992 (enriquecimento ilícito e violação a princípio), e ao menos culpa, nas hipóteses do art. 10 da mesma norma (lesão ao erário). 3. Hipótese em que não restou demonstrada a presença de culpa da empresa (imperícia, imprudência ou negligência) ao firmar termo de ajuste de recolhimento de ISSQN proposto pela municipalidade, em desconformidade com a Lei de Responsabilidade Fiscal, norma esta destinada primariamente ao gestor público. 4. (...). 5. Recurso especial parcialmente conhecido e provido. (REsp 1277917/AP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2013, DJe 26/09/2013). (Destaquei)

Ademais, diante da não constatação de que os requeridos agentes públicos tenham incorrido em atos tipificados na Lei de Improbidade Administrativa, torna-se impossível a punição dos demais requeridos que são terceiros, havendo, portanto, relação de prejudicialidade.
Insta observar que, a responsabilidade dos agentes privados depende do prévio reconhecimento de conduta ímproba dos agentes públicos, a fim de ser aferido se aqueles, dolosamente, induziram ou concorreram para a prática de tais atos, ou deles se beneficiaram (art. 3o, da Lei 8.429/1992). Em outras palavras, “ajuizada a ação civil e julgado improcedente o pedido em relação ao agente público, igual destino há de ter o terceiro” (STJ, 1a T., Resp n. 1.171.017/PA, rel. Min Sérgio Kukina, j. em 25/04/2014, Dje de 6/03/2014; STJ, 2a T., Resp n. 896.044/PA, rel. Min. Herman Benjamin, j. 16/9/2010, DJe de 14-4-2001).
No julgamento do RAC no 34835/2016, do qual participei como vogal destaquei que é sabido que ninguém pode alegar o desconhecimento da lei para se beneficiar, mas daí exigir que uma empresa privada tenha pleno conhecimento de requisitos legais, contidos numa Portaria, para a concessão de benefícios fiscais, punindo-a por improbidade administrativa, a título de culpa, é demasiadamente excessivo.
A aplicação das sanções de improbidade elencadas no art. 12 da Lei 8.429/1992 aos terceiros pressupõe a prática de improbidade administrativa por agentes públicos. Isto porque o art. 3.o da Lei 8.429/1992 exige condutas por parte de terceiros, vinculados aos agentes públicos.
Sobre o assunto, ensinam os doutrinadores Daniel Amorim Assumpção Neves e Rafael Carvalho Rezende Oliveira:

A aplicação das sanções de improbidade elencadas no art. 12 da Lei 8.429/1992 aos terceiros pressupõe a prática de improbidade administrativa por agentes públicos. Isto porque o art. 3.o da Lei 8.429/1992 exige condutas por parte de terceiros, vinculados aos agentes públicos. Induzir ou concorrer para a improbidade depende necessariamente do conluio com determinado agente público. Da mesma forma, ao mencionar o benefício, direto ou indireto, com a prática da improbidade, a referida norma parte da premissa de que o ato de improbidade administrativa foi praticado pelo agente público. Em suma: caso não seja comprovada a prática de improbidade por agente público, não serão aplicadas as sanções de improbidade administrativa ao terceiro.

O posicionamento firmado pela Primeira Seção do STJ é que se exige dolo, ainda que genérico, nas imputações fundadas nos arts. 9o e 11 da Lei 8.429/1992 (enriquecimento ilícito e violação a princípio), e ao menos culpa, nas hipóteses do art. 10 da mesma norma (lesão ao erário).
Contudo, tal circunstância não impede o integral ressarcimento ao erário dos valores tributários que o Estado deixou de recolher em razão da concessão do benefício de Regime Especial, devendo ser reformada a r. sentença nesse ponto.
Nesse sentido colaciono julgado do STJ, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. INOBSERVÂNCIA DAS EXIGÊNCIAS LEGAIS E REGIMENTAIS. TERMO DE AJUSTE DE RECOLHIMENTO DE ISSQN ANULADO. ART. 10 DA LEI 8.429/1992. ELEMENTO SUBJETIVO DA EMPRESA. CULPA NÃO DEMONSTRADA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. CABIMENTO. DEMAIS SANÇÕES DO ART. 12 DA LIA INCABÍVEIS.
1. A ausência de cotejo analítico, bem como de similitude das circunstâncias fáticas e do direito aplicado nos acórdãos recorrido e paradigmas, impede o conhecimento do recurso especial pela hipótese da alínea "c" do permissivo constitucional.
2. O posicionamento firmado pela Primeira Seção é que se exige dolo, ainda que genérico, nas imputações fundadas nos arts. 9o e 11 da Lei 8.429/1992 (enriquecimento ilícito e violação a princípio), e ao menos culpa, nas hipóteses do art. 10 da mesma norma (lesão ao erário).
3. Hipótese em que não restou demonstrada a presença de culpa da empresa (imperícia, imprudência ou negligência) ao firmar termo de ajuste de recolhimento de ISSQN proposto pela municipalidade, em desconformidade com a Lei de Responsabilidade Fiscal, norma esta destinada primariamente ao gestor público.
4. Manutenção do ressarcimento ao erário dos valores tributários que o município deixou de recolher, em razão da redução ilegal da base de cálculo do imposto, e afastamento das demais sanções: multa civil e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e provido. (REsp 1277917/AP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2013, DJe 26/09/2013). (Negritei)

Nesse sentido, colaciono a ementa do julgado proferido por este Sodalício, in verbis:
APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - IRREGULARIDADES COMETIDAS POR SERVIDORES PÚBLICOS DA SEFAZ/MT PARA BENEFICIAR EMPRESA COM REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO - PRELIMINARES - NULIDADE DA SENTENÇA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E AUSÊNCIA DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA COTA DE RESPONSABILIDADE DOS REQUERIDOS - REJEITADA - PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO - AFASTADA - MÉRITO – RECURSOS INTERPOSTOS PELOS SERVIDORES JAIRO CARLOS DE OLIVEIRA, CARLOS MARINO SOARES DA SILVA e JOAQUIM GONÇALVES MONTEIRO - PROVAS INSUFICIENTES PARA A IMPUTAÇÃO DAS PENALIDADES DA LEI N. 8.429/92 – AUSÊNCIA DE CONDUTA ÍMPROBA – RECURSOS PROVIDOS – SENTENÇA REFORMADA. RECURSOS INTERPOSTOS POR ELVIS ANTÔNIO KLAUK e BRASGÃO – INDÚSTRIA E COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA – RESSARCIMENTO AO ERÁRIO DOS VALORES TRIBUTÁRIOS QUE O ESTADO DEIXOU DE ARRECADAR EM RAZÃO DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE REGIME ESPECIAL – MANUTENÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.
A sentença exarada foi fundamentada, como exige o ordenamento pátrio (art. 93, IX, CF e art. 11 do CPC/15), tendo a magistrada proferido a decisão conforme o seu convencimento motivado (art. 371, CPC/15), após a análise das condutas de cada requerido, não havendo que se falar em nulidade desta por ausência de individualização das penas impostas aos recorrentes e, muito menos, por falta de fundamentação. Pelo disposto nos incisos do art. 23, da Lei n. 8.429/92, não se pode dar guarida à tese de que a prolação de sentença após 05 (cinco) anos do ajuizamento da ação acarreta a prescrição intercorrente, já que o dispositivo legal estabelece tão somente a prescrição quinquenal para o ajuizamento da ação.
Diante da ausência de provas suficientes a respaldar a manutenção da condenação dos servidores públicos Jairo Carlos de Oliveira, Carlos Marino Soares da Silva e Joaquim Gonçalves Monteiro, a reforma da sentença combatida para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial é medida que se impõe.
Os beneficiários do Regime Especial irregularmente concedido, devem ressarcir integralmente os valores tributários que o Estado deixou de arrecadar. (Ap 34835/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/04/2018, Publicado no DJE 03/09/2018). (Destaquei)

No caso dos autos, em que não restou demonstrada a presença de culpa da empresa (imperícia, imprudência ou negligência) ao requerer o benefício de Regime Especial, porém, a empresa Safrafértil Comercial do Brasil Ltda e seus sócios deverão ressarcir ao erário dos valores tributários que o Estado deixou de recolher.
Ante o exposto, em REMESSA NECESSÁRIA, reformo em parte a sentença, julgando parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação civil pública por atos de improbidade, determinando tão-somente o integral ressarcimento ao erário dos valores tributários que o Estado deixou de recolher em razão da concessão do benefício de Regime Especial.
É como voto.

V O T O
EXM. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (1o VOGAL)
Acompanho o voto da Relatora.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (2a VOGAL)
Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 10 DE FEVEREIRO DE 2020:
APÓS A RELATORA RETIFICAR EM PARTE A SENTENÇA, SENDO ACOMPANHADA PELO 1o VOGAL; PEDIU VISTA A 2a VOGAL.

SESSÃO DE 02 DE MARÇO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (2o VOGAL)
Egrégia Câmara:
Trata-se Reexame Necessário em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada em Ação Civil Pública e Ação Popular que, nos autos da Ação Civil Pública de Responsabilidade por Atos de Improbidade Administrativa e Ressarcimento de Danos ao Erário no 10377-85.2004.811.0041 (Código 157405) em desfavor de Leda Regina de Morais Rodrigues, Jairo Carlos de Oliveira, Carlos Marino da Silva, Espólio de Almelindo Batista Da Silva (representado por Eunice Soares da Silva), Dorival Dias França, Eliete Maria Dias Ferreira Modesto, Walter César de Mattos, Safrafértil – Comercial do Brasil Ltda, Roberto Arruda Zarate Lopes, Edmilson Mendes, João Valdir Garcia dos Reis e Erocy Antônio Scaini, julgou improcedentes os pedidos.
Narra o Ministério Público que instaurou procedimento com o escopo de investigar a prática de atos de evasão fiscal no Estado de Mato Grosso por meio da concessão irregular de regime especial para recolhimento de ICMS.
Afirma que houve a participação de agentes públicos que exerciam suas funções na Superintendência do Sistema de Administração Tributária da SEFAZ/MT, os quais se associaram com a ilícita finalidade de causar danos ao erário estadual.
Continua alegando que a ação dos Requeridos tinha o objetivo de burlar a fiscalização tributária, com o fim de conceder, em contrariedade à lei, regime especial para recolhimento do ICMS às empresas instaladas no Estado que não preenchiam as exigências previstas nas normas vigentes.
Sustenta que Roberto Arruda Zarate Lopes, João Valdir Garcia dos Reis e Erocy Antônio Scaini, na condição de sócios e administradores da empresa Safrafértil Comercial do Brasil Ltda, contando com a participação do contabilista e também requerido Edmilson Mendes, buscaram o referido benefício fiscal por meio de pedido administrativo protocolado em 05/01/1998.
Afirma que referido benefício foi concedido em 02/02/1998 e renovado em 28/01/1999, pela Coordenadora Geral do Sistema de Arrecadação Tributária da Secretaria de Estado de Fazenda, a Requerida Leda Regina Morais Rodrigues.
Continua narrando que a empresa beneficiária nunca preencheu os requisitos previstos na Portaria 009/97-SEFAZ, mormente os relacionados em seus artigos 2o, 3o e 4o, sendo que, seus administradores, em evidente má-fé, ofereceram como garantia hipotecária imóvel que não pertencia àquela pessoa jurídica, mas sim ao sócio Rubens José da Silva.
Relata ainda outras irregularidades praticadas pela referida pessoa jurídica no pedido de concessão de regime especial e que, apesar disso, os agentes públicos Jairo Carlos, Carlos Marino, Eliete Maria e Dorgival Dias, responsáveis pela análise do procedimento e emissão de pareceres, deixaram, dolosamente, de apontar que aquela não fazia jus ao benefício fiscal.
Afirma o parquet estadual que houve participação dos agentes públicos Walter César de Mattos e Almelindo Batista da Silva, pois àquele, na qualidade de Gerente de Fiscalização da SEFAZ/MT, nomeou este último, que era Fiscal de Tributos, para averiguar a existência física da empresa, um dos requisitos para a concessão do benefício fiscal, sendo que este emitiu parecer o qual, dolosamente, ignorou as irregularidades verificadas, inserindo no processo de concessão, “afirmações claramente inverídicas, agindo no interesse de seus comparsas”.
Aduz ainda, que após a concessão do regime especial, Walter Cesar de Mattos nomeou Dorival Dias França, Fiscal de Tributos Estaduais, para proceder ao acompanhamento fiscal da empresa Safrafértil Comercial do Brasil durante o exercício de 1998.
Nesse contexto, teriam os Requeridos, com suas condutas, gerados um prejuízo para o Estado de Mato Grosso no importe de R$ 5.760.922,82 (cinco milhões, setecentos e sessenta mil, novecentos e vinte e dois reais e oitenta e dois centavos).
A e. Relatora, Desa Helena Maria Bezerra Ramos, em sede reexame necessário, retificou parcialmente a sentença para julgar parcialmente os pedidos para determinar o integral ressarcimento ao erário dos valores tributários que o Estado de Mato Grosso deixou de recolher em razão da concessão do benefício de regime especial.
Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.
Inicialmente, faço algumas considerações fáticas e processuais do presente feito.
Alguns dos réus do presente feito são réus em outro Recurso de Apelação (RAC no 91425/14), pelas mesmas práticas das condutas ímprobas narradas na exordial, qual seja, concessão ilegal de regime especial de recolhimento do imposto de ICMS.
No entanto, em favor de outra empresa.
Naquele recurso, o édito condenatório do juízo de primeiro grau, ante à ocorrência de evasão fiscal, julgou parcialmente procedente os pedidos e condenou os réus a restituírem, solidariamente, ao erário público estadual os valores corresponde ao que o Estado de Mato Grosso deixou de recolher, de forma atualizada.
Feita esta ponderação inicial, passo a analisar a presente Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa.
Ao compulsar os autos, constata-se que houve o descumprimento da Portaria 009/97/SEFAZ, mormente os arts. 2o e 3o, da referida portaria que assim preceitua, in verbis:

Art. 2o O pedido de concessão do regime especial será apresentado pelo estabelecimento matriz, ou pelo estabelecimento principal no Estado, e seu deferimento fica condicionado ao atendimento, cumulativamente, das seguintes exigências:
(...)
VI - apresentar todos os documentos exigidos no artigo 3o.

Art. 3o O pedido com a identificação do requerente e dos estabelecimentos que deverão ser beneficiados pelo regime especial deverá ser instruído com os seguintes documentos:
(...)
V - certidões negativas de protesto de títulos, de falência e concordata e de execuções fiscais, em nome da empresa e de seus sócios, quando for o caso, expedidas pelos Cartórios competentes das Comarcas dos respectivos domicílios;
(...)
VIII - certidão fornecida pela Prefeitura do Município onde estiver situado o estabelecimento requerente, conforme Anexo III.

No processo administrativo que concedeu o regime especial de recolhimento de ICMS (Processo no 023/98 – p. 187/239), dentre as várias ilegalidades realizadas estão o não fornecimento da certidões negativas devidas e aceitação de bens de terceiros como forma de garantia.
Com relação às certidões devidas, verifica-se que a empresa Safrafértil Comercial do Brasil Ltda apresentou certidões da Comarca de Cuiabá, conforme se infere às p. 208/219 dos autos.
No entanto, não houve juntada de certidão negativa da Comarca de Várzea Grande, onde tem domicílio Roberto Arruda Zarate (sócio da empresa Safrafértil Comercial do Brasil Ltda), ferindo assim o disposto no art. 3o, V, da Portaria no 009/97/SEFAZ e acima transcrito.
Outra ilegalidade presente do processo administrativo acima mencionado é aceitação de bens de terceiros como forma de garantia.
No caso em apreço, a empresa ofereceu a Fazenda Bom Sucesso, matrícula 11.501, o qual pertence à Rubens José da Silva, conforme se infere no documento acostado à p. 192.
Ainda que tenha havido Escritura Pública de Garantia Hipotecária, tendo o seu proprietário sido apresentado como interveniente garantidor (p. 236), tais procedimentos não encontram previsão na referida portaria, o que faz cair por terra a aparência de legalidade e cumprimento das normas regulamentares.
Um dos princípios basilares da Administração Pública é o da legalidade, ou seja, todos os seus atos devem ser praticados dentro dos limites impostos pela própria lei, não podendo haver interpretação extensiva ou restritiva de direitos, salvo quando a própria lei assim dispuser expressamente.
Assim, as exigências estabelecidas pela norma de regência (no caso em tela, a Portaria 009/97/SEFAZ), devem ser cumpridas pelos administrados, não podendo a Administração Pública delas se afastar, sob pena de ofensa aos arts. 5o, II c/c art. 37, “caput”, ambos da Carta Magna.
Nesse sentido a jurisprudência:

ADMINISTRATIVO. RADIODIFUSÃO SONORA. OUTORGA DE PERMISSÃO. RETARDO NA APRESENTAÇÃO DE CERTIDÕES CRIMINAIS RELATIVAS AO SÓCIO-ADMINISTRADOR. ASSINATURA DO CONTRATO DE PERMISSÃO. AFRONTA À EFICIÊNCIA E RAZOABILIDADE. INEXISTÊNCIA. DEMORA JUSTIFICADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Trata-se de mandado de segurança impetrado contra conduta omissiva do Ministro de Estado das Comunicações, relativa à não convocação para a assinatura de contrato de permissão para exploração de serviço de radiodifusão sonora em frequência modulada (FM). 2. A Constituição da República, em seu art. 21, XII, estabelece: Compete à União: [...] XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; [...] Com o objetivo de regular o mencionado dispositivo, garantindo a exploração dos serviços de radiodifusão pela iniciativa privada, a União passou a adotar as exigências do Decreto n. 52.795/1963, recepcionado pela CF/88 e modificado por inúmeras normas posteriores à promulgação da Carta Magna de 1988. 3. De acordo com a Nota da Consultoria Jurídica, as demandas criminais registradas em nome do sócio-administrador perante a Justiça Estadual de São Paulo ficaram pendentes de esclarecimento, a fim de verificar eventual existência de condenação criminal. 4. A Administração Pública agiu dentro da estrita legalidade, ao exigir a apresentação da documentação atinente à idoneidade do sócio-administrador. As exigências estabelecidas pelas normas de regência devem ser cumpridas pelos administrados, não podendo a Administração Pública delas se afastar. 5. Dos autos, não é possível aferir demora injustificada da Administração Pública no ato de outorga de permissão. Isso porque a demora no procedimento se deve ao fato de o interessado ainda não ter apresentado, de forma integral e sem vícios, a documentação exigida. É certo que o Poder Concedente deve observar prazos razoáveis para instrução e conclusão dos processos de outorga de autorização para funcionamento, em homenagem aos princípios da eficiência e razoável duração dos processos (arts. 5o, LXXVIII, e 37, caput, ambos da CF/88). Não obstante, tal exigência somente pode ser reivindicada quando a demora não decorre de atos atribuíveis também ao administrado/interessado. 6. Segurança denegada. (STJ - MS 20.749/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 01/07/2015) (NEGRITEI)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO NA ORDEM CLASSIFICATÓRIA, INEXISTÊNCIA. CRIAÇÃO DE CARGO PÚBLICO. SOMENTE POR MEIO DE LEI ESPECÍFICA. PRECEDENTES DO PRETÓRIO EXCELSO E DESTA CORTE. ESTRITA OBEDIÊNCIA À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO DO CERTAME. CONTRATAÇÕES A TÍTULO PRECÁRIO. ALEGAÇÕES NÃO COMPROVADAS PELO ACERVO PROBATÓRIO COLIGIDO AOS AUTOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTENTE. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. 1. Há direito subjetivo à nomeação, dentro do prazo de validade do certame, caso tenha havido preterição na ordem classificatória ou contratação a título precário para o preenchimento de vagas existentes, em detrimento da nomeação de candidatos aprovados em certame ainda válido. 2. Na hipótese, o art. 19 da Lei Estadual n.o 7.033/97 criou apenas 04 (quatro) vagas para o cargo de Oficial de Justiça dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Comarca de Riachão de Jacuípe/BA. 3. Embora o edital do concurso tenha veiculado a existência de 04 (quatro) vagas, é patente ter decorrido essa informação de manifesto erro da Administração ao publicar a regra editalícia, porquanto 02 (duas) dessas vagas já estavam preenchidas por candidatos aprovados no concurso anterior. 4. Diante da discrepância entre o número de vagas oferecidas no edital do certame e as realmente existentes por força de lei, deve prevalecer o prescrito nesta última, pois as disposições contidas em mero ato administrativo - edital - não podem sobrepor-se a determinação expressa em comando legal. 5. A concessão da ordem pleiteada seria equivalente a hipótese de criação de cargo público, desiderato esse que, nos termos do art. 37, inciso I, da Constituição Federal, somente pode ser alcançado por meio de lei específica. 6. A obediência à ordem de classificação dos certames públicos é medida inarredável tanto para a Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 7. Na via mandamental, a matéria submetida ao crivo de Poder Judiciário reclama a apresentação de prova robusta e pré-constituída do direito perseguido, sendo certo que meras alegações não são capazes de contornar essa exigência, sendo também impossível, nesse eito, levar a termo dilação probatória. 8. O writ of mandamus não foi instruído com acervo probatório apto a demonstrar a formalização de contratações a título precário que alcançassem as respectivas classificações dos Recorrentes. 9. A Administração, por ser submissa ao princípio da legalidade, não pode levar a termo interpretação extensiva ou restritiva de direitos, quando a lei assim não o dispuser de forma expressa. 10. Recurso ordinário em mandado de segurança conhecido e desprovido. (STJ - RMS 28.675/BA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 14/08/2012, DJe 22/08/2012) (NEGRITEI)

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO ANTERIORMENTE DEMITIDO DO SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL. NEGATIVA DE NOMEAÇÃO EM CARGO DO PODER PÚBLICO ESTADUAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 1. Por força do disposto nos artigos 5o, II, 37, caput, e 84, IV, da Constituição Federal, no Brasil, a legalidade na Administração Pública é estrita, não podendo o gestor atuar senão em virtude de lei, extraindo dela o fundamento jurídico de validade dos seus atos. 2. Incorre em abuso de poder a negativa de nomeação de candidato aprovado em concurso para o exercício de cargo no serviço público estadual em virtude anterior demissão no âmbito do Poder Público Federal se inexistente qualquer previsão em lei ou no edital de regência do certame. 3. Recurso ordinário provido. (STJ - RMS 30.518/RR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 29/06/2012) (NEGRITEI)

Ademais, nos termos do art. 13, da Portaria Circular no 009/97, da SEFAZ, a fiscalização sobre as empresas que possuem regime especial de ICMS deverão ter um rigoroso controle de fiscalização e de forma permanente.
Assim estabelece o referido dispositivo normativo, in verbis:

Art. 13. A coordenadoria de Fiscalização manterá rigoroso e permanente controle das empresas detentoras de regime especial, comunicando à CGSIAT o descumprimento de qualquer obrigação tributária por parte das mesmas, para aplicação do disposto no artigo seguinte.

No entanto, ao compulsar atentamente os autos, verifica-se que a fiscalização (atribuição específica dos réus, diga-se, de passagem) foi falha, omissa e condescendente às práticas irregulares da empresa ré, posto que em nenhum momento, houve a fiscalização rigorosa estabelecida pela Portaria acima mencionada.
Nesse norte, a conduta omissiva dos réus no seu mister público de fiscalização é caracterizado como ato de improbidade, posto que ocorreu, de forma clara e inequívoca, ofensa aos deveres da legalidade, lealdade, honestidade e imparcialidade, nos temos do art. 11, “caput”, da Lei no 8.429/92.
Nesse sentido a jurisprudência do STJ, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO MUNICIPAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRATAÇÃO IRREGULAR CELEBRADA COM PARTICULARES. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO IDENTIFICADA. COMPRA DE BENS EM QUANTIDADE SUPERIOR À NECESSÁRIA. OFENSA AO ART. 15, § 7o, II, DA LEI 8.666/1993. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ASSESSORIA CONTÁBIL. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA SINGULARIDADE E DA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO DO PRESTADOR DE SERVIÇO APTAS A AUTORIZAR A INEXIGIBILIDADE DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 25, II, DA LEI 8.666/1993. SUPERFATURAMENTO DA CONTRATAÇÃO. AFRONTA AO ART. 10, CAPUT E VIII, E 11, CAPUT, DA LEI 8.429/1992. ATOS ÍMPROBOS COMPROVADOS. 1. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC quando a Corte de origem se pronuncia de modo claro e suficiente sobre a questão posta nos autos e realiza a prestação jurisdicional de modo fundamentado. 2. Na origem, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso propôs ação civil pública contra o então Prefeito do Município de Cocalinho/MT, um contador e uma sociedade empresária do ramo de consultoria e assessoria governamental, haja vista a suposta prática de atos ímprobos consistentes, em síntese, na dispensa de licitação fora das hipóteses legais, na contratação superfaturada de serviços contábeis destituídos de singularidade e na compra fracionada, sem licitação, de materiais em quantidade excedente às necessidades da Prefeitura (uniformes, luvas, vassouras, entre outros), adquiridos de único fornecedor. 3. A sentença de primeiro grau deu parcial provimento ao pedido do Parquet, reconhecendo que parte das condutas imputadas aos réus maculava a natureza competitiva da licitação e dava ensejo à lesão e a dano ao erário, estando presente o elemento subjetivo dolo. O acórdão estadual, em sede de apelação, reformou a sentença de primeiro grau, afastando a condenação por improbidade administrativa. 4. Da sentença, extrai-se que a Prefeitura adquiriu 218 uniformes para o pessoal da limpeza, guarda e manutenção, ao passo que o Município contava apenas com 42 servidores no setor. Logo, a quantidade adquirida equivaleria a 5 uniformes para cada servidor (e ainda restariam 8 uniformes sobressalentes), contrariando a regra dos 2 uniformes que, costumeiramente, são entregues aos funcionários. Para esses 42 funcionários, foram adquiridos, também, 695 pares de luvas, lembrando-se de que nem todos fariam uso delas. A sentença revela que a contratação apresentou suferfaturamento de até 150% em relação aos valores médios de mercado. Mais adiante, a sentença verifica que os serviços contábeis contratados por inexigibilidade de licitação não são de singularidade tal que demande a contratação de profissional com qualificação especializada, tampouco o prestador de serviço contratado apresenta essa qualificação extraordinária, ou seja, a aquisição foi desproporcional à necessidade da Prefeitura, o que se agrava pelo fato de ter havido fracionamento da compra, realizada diretamente de único fornecedor, com dispensa de licitação e superfaturamento na contratação, além da constatação de que a inexigibilidade de licitação foi inadequada para o serviço técnico e o profissional contratados. 5. O elemento subjetivo dolo e a lesão ao patrimônio público estão nítidos nos fundamentos da sentença de primeiro grau, a qual foi, equivocadamente, reformada pelo acórdão estadual. 6. O gasto desarrazoado do dinheiro público em detrimento da economicidade atrai a condenação por improbidade administrativa, inclusive para fins de ressarcimento ao erário, haja vista a contrariedade ao art. 15, § 7o, II, da Lei n. 8.666/1993 por não observância das técnicas quantitativas de estimação. 7. O art. 11, caput, da Lei n. 8.429/1992 preceitua que constitui ato de improbidade administrativa atentatório aos princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que contrarie os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. 8. Consoante o art. 25, II, da Lei n. 8.666/1993, a inexigibilidade de licitação está vinculada à notória especialização do prestador de serviço técnico, cujo trabalho deverá ser tão adequado à satisfação do objeto contratado que inviabilizará a competição com outros profissionais, o que não ocorre na hipótese dos autos. Recurso especial do Parquet provido em parte para restabelecer a sentença condenatória de primeiro grau. (STJ - REsp 1366324/MT, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 20/10/2015) (NEGRITEI)

Não é outro o entendimento deste e. Tribunal de Justiça, in verbis:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – FALSIFICAÇÃO DAS GUIAS DE RECOLHIMENTO DA TARIFA DE ÁGUA E DO IPTU – FRAUDE COMPROVADA – REALIZAÇÃO NO ESCRITÓRIO DO PROCURADOR MUNICIPAL RESPONSÁVEL PELO RECEBIMENTO – PREJUÍZO AO ERÁRIO E AOS CONTRIBUINTES – DEMONSTRADOS – PENAS APLICADAS – OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE – RECURSO IMPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. Constitui ato de improbidade que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação, ou omissão, que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, notadamente a prática de ato que visa ao fim proibido em lei, em regulamento, ou diverso daquele previsto na regra de competência. Havendo comprovação da prática de atos de improbidade, a lesão ao patrimônio público, por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, faz com que seja determinado o ressarcimento integral do dano. A obrigação de ressarcimento ao erário decorrente do ato de improbidade administrativa, prevista no art. 12, III, da Lei 8.429/92, depende da comprovação do prejuízo material. (TJ/MT - Ap 151118/2014, DES. MÁRCIO VIDAL, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 30/06/2015, Publicado no DJE 06/07/2015) (NEGRITEI)

No que concerne ao fundamento de que não há provas de participação ou autoria dos Réus no ilícito, o mesmo não procede, posto que em depoimento prestado perante a 6a Vara Criminal da Comarca da Capital, a testemunha MAISA SILVA DE JESUS, que também exerceu o cargo de Fiscal de Tributos Estaduais afirmou, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, que o Réu Carlos Marino Soares da Silva era responsável pela análise preliminar da documentação dos contribuintes, conforme se infere às p. 1.943 dos autos.
Assim, se o réu acima era um dos responsáveis pela análise da documentação, ainda que de forma preliminar, não resta dúvida acerca de sua parcela de responsabilidade na concessão irregular de regime diferenciado de ICMS.
Importante consignar que para ser caracterizada a improbidade administrativa, não há a necessidade de comprovação de dolo direto e específico.
Basta para tanto, evidenciado o dolo eventual, ou seja, a simples vontade consciente de aderir à conduta improba.
Nesse sentido a jurisprudência, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 11 E 12 DA LEI N. 8.429/92. ANÁLISE QUANTO À EXISTÊNCIA OU NÃO DE ELEMENTO ANÍMICO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. SUFICIENTE A DEMONSTRAÇÃO DO DOLO GENÉRICO. PRECEDENTES DO STJ. DOSIMETRIA DAS SANÇÕES. INEXISTÊNCIA DE MANIFESTA DESPROPORCIONALIDADE. INVIABILIDADE QUANTO À APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. I – (...) VI - Cabe destacar que, para a configuração do ato de improbidade administrativa descrito no art. 11 da Lei n. 8.429/92, não se exige o dolo específico. Basta a demonstração de dolo genérico, ou seja, a simples vontade consciente de aderir à conduta, entendimento esse em consonância com a jurisprudência firmada desta Corte Superior. Confira-se: AgInt no AREsp n. 1.366.330/MG, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/5/2019, DJe 23/5/2019 e AgInt no REsp n. 1.678.066/RS, Rel. Ministro Marques, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJe 17/10/2017. Diante disso, incide, in casu, também a orientação estabelecida na Súmula n. 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". VII - Cumpre ressaltar que referida orientação é aplicável tanto aos recursos interpostos pela alínea a quanto aos interpostos pela alínea c, ambas do art. 105, III, da Constituição Federal (REsp n. 1.186.889/DF, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 2/6/2010). VIII - Por sua vez, a apreciação da questão da dosimetria de sanções impostas em ação de improbidade administrativa também implica revolvimento fático-probatório, hipótese inadmitida pela Súmula n. 7/STJ. Oportuno salientar que não se está diante de situação de manifesta desproporcionalidade da sanção, situação essa que, caso presente, autorizaria a reanálise excepcional da dosimetria da pena. A propósito do tema: AgInt no REsp n. 1.709.147/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/12/2018, DJe 11/12/2018. (...) (STJ - AgInt no REsp 1774729/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 13/12/2019) (NEGRITEI)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11, CAPUT, DA LEI 8.429/92. LICITAÇÃO. DISPENSA INDEVIDA. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. ALEGAÇÃO DE OFENSA A NORMA DE DIREITO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. APRECIAÇÃO DE ALEGADA VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE, NA VIA DE RECURSO ESPECIAL. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO, NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL, DO DISPOSITIVO LEGAL QUE, EM TESE, TERIA SIDO VIOLADO OU QUE TERIA RECEBIDO INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF, APLICADA POR ANALOGIA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE, EM FACE DOS ELEMENTOS DE PROVA DOS AUTOS, CONCLUIU PELA COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO E PELA CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (...) VIII. O Tribunal de origem, com base no conjunto probatório dos autos, concluiu pela configuração dos atos ímprobos, previstos no art. 11, caput, da Lei 8.429/92, tendo pormenorizado, amplamente, o elemento subjetivo da conduta do agravante, considerando que "a contratação realizada de forma direta da segunda requerida, praticada pelo primeiro requerido, foi realizada de forma ilegal, uma vez que não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas na Lei no 8.666/93 (arts. 24 e 25)". No entendimento do Tribunal a quo, "a dispensa da licitação foi realizada ao arrepio das normas pertinentes, sem a adoção das cautelas indispensáveis à proteção dos interesses colocados sob a tutela da Administração, daí a irregularidade perpetrada, e o subjetivismo pelo qual se pautou o administrador". Registrou-se que, "em caso de improbidade administrativa, o dolo está em realizar ato ilegal tendo ciência plena da ilegalidade praticada, como ocorre no caso em apreço relativamente aos dois réus", e que "restou configurado o uso irregular de recursos públicos, atingindo frontalmente princípios constitucionais, restando inequívoca afronta ao princípio da isonomia, da legalidade, ante a evidência da prática de ato indevido e ilegal, bem como aos princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade". IX. Nos termos em que a causa foi decidida, infirmar os fundamentos do acórdão recorrido - para acolher a pretensão do agravante e afastar sua condenação pela prática de ato de improbidade administrativa - demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado, em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 210.361/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/06/2016; AgRg no AREsp 666.459/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/06/2015; AgRg no AREsp 535.720/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/04/2016. X. Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, (a) "o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico" (STJ, REsp 951.389/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 04/05/2011); e (b) "os atos de improbidade administrativa descritos no artigo 11 da Lei no 8.429/92, dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente" (STJ, AgInt no AREsp 271.755/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 22/03/2017). XI. Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no AREsp 1458248/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 29/10/2019) (NEGRITEI)

No mesmo sentido é a jurisprudência deste Sodalício, in verbis:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – RECURSO DA PARTE - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEIÇÃO – EXECUÇÃO DE OBRA SEM LICITAÇÃO – LICITAÇÃO DE FACHADA COM VENCEDOR PREDESTINADO - AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – LEGALIDADE IMPESSOALIDADE E MORALIDADE ADMINISTRATIVA – DOLO GENÉRICO – CARACTERIZAÇÃO – ATOS ÍMPROBOS CONFIGURADOS – INTELIGÊNCIA DO ART. 11, CAPUT, I DA LEI No 8.429/1992 – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – CONDENAÇÃO AO RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS – ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO – RECURSOS DESPROVIDOS – SENTENÇA MANTIDA. 1- A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) é expressa quanto à possibilidade de responsabilização de todos aqueles que, de alguma forma, induzam, concorram ou obtenham proveito pela prática dos atos nela elencados. 2- O ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo bastante o dolo genérico. (STJ – REsp 1352535/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 25/4/2018). 3 - Verificada a prática do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, consubstanciado na ofensa aos princípios da administração pública, cabe ao julgador impor as sanções descritas no artigo 12 daquela Lei, sob pena de tornar impunes tais condutas e estimular práticas ímprobas na Administração Pública, devendo observar, contudo, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 4- A jurisprudência firmada no Superior Tribunal de Justiça tem entendido que não cabe exigir a devolução integral dos valores recebidos por serviços efetivamente prestados, ainda que derivada de contratação ilegal, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. (TJ/MT - N.U 0000243-24.2012.8.11.0039, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/07/2019, Publicado no DJE 22/07/2019)

No mesmo sentido é a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, in verbis:

APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - FRAUDE EM PROCESSO LICITATÓRIO - COMPROVAÇÃO - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ELEMENTO SUBJETIVO IDENTIFICADO - DOLO GENÉRICO - PENALIDADES - DOSIMETRIA - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA - REFORMA PARCIAL. - Constitui ato ímprobo o direcionamento de licitação que beneficia concorrente específico, parente de servidor público municipal ocupante de cargo comissionado, em expressa violação à Lei Orgânica Municipal, eis que frustra a licitude do processo licitatório e atenta contra os princípios da Administração Pública, a atrair a aplicação do disposto nos artigos 10, inciso VIII, 11, caput e inciso I, e 12 da Lei n. 8.429/92. - Improbidade é o ato ilegal qualificado pelo elemento subjetivo do agente, pelo que indispensável a correta identificação do dolo quando caracterizadas condutas tipificadas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/1992, ou, ao menos eivadas de culpa grave, nas hipóteses do artigo 10 da mencionada lei. - Desnecessária a demonstração de finalidade específica na prática do ato ímprobo, em verdade, basta a identificação do dolo genérico, enquanto vontade consciente de aderir à conduta, produzir os resultados vedados pela norma jurídica ou anuir aos resultados contrários ao Direito.
- As penas definidas no art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92) não são necessariamente aplicadas de forma cumulativa; cabe ao julgador, sob pena de nulidade, motivar a aplicação de cada uma das sanções, dosando-as de acordo com a natureza, gravidade e consequências do ato ímprobo. (TJMG - Apelação Cível 1.0400.01.005183-9/001, Relator(a): Des.(a) Luís Carlos Gambogi, 5a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 31/01/2020, publicação da súmula em 05/02/2020)

Insta consignar o fato de alguns réus terem sido absolvidos nas esferas administrativa e penal, em nada reflete (salvo exceções previstas em lei) na presente Ação Civil Pública por improbidade administrativa, posto que esta não tem natureza jurídica penal, mas sim natureza política administrativa, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, na Reclamação 2.138, in verbis:

“RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLÍTICOS. I. PRELIMINARES. QUESTÕES DE ORDEM. I.1. Questão de ordem quanto à manutenção da competência da Corte que justificou, no primeiro momento do julgamento, o conhecimento da reclamação, diante do fato novo da cessação do exercício da função pública pelo interessado. Ministro de Estado que posteriormente assumiu cargo de Chefe de Missão Diplomática Permanente do Brasil perante a Organização das Nações Unidas. Manutenção da prerrogativa de foro perante o STF, conforme o art. 102, I, “c”, da Constituição. Questão de ordem rejeitada. I.2. Questão de ordem quanto ao sobrestamento do julgamento até que seja possível realizá-lo em conjunto com outros processos sobre o mesmo tema, com participação de todos os Ministros que integram o Tribunal, tendo em vista a possibilidade de que o pronunciamento da Corte não reflita o entendimento de seus atuais membros, dentre os quais quatro não têm direito a voto, pois seus antecessores já se pronunciaram. Julgamento que já se estende por cinco anos. Celeridade processual. Existência de outro processo com matéria idêntica na seqüência da pauta de julgamentos do dia. Inutilidade do sobrestamento. Questão de ordem rejeitada. II. MÉRITO. II.1.Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei n° 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo. II.2.Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4o (regulado pela Lei n° 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, “c”, (disciplinado pela Lei n° 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4o) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, “c”, da Constituição. II.3.Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, “c”; Lei n° 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/1992). II.4.Crimes de responsabilidade. Competência do Supremo Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos político-administrativos, na hipótese do art. 102, I, “c”, da Constituição. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos. II.5.Ação de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8 anos e a perda da função pública por sentença do Juízo da 14a Vara da Justiça Federal – Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, “c”, da Constituição. III. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.” (STF – Reclamação no 2138 – Rel. Min. Gilmar Mendes – Data da publicação: 18/04/08)

Assim, possuindo a Ação Improbidade natureza política administrativa, a responsabilidade civil é independente da criminal e, por sua vez, independente da responsabilidade na esfera administrativa, conforme estabelece o art. 935 do Código Civil (princípio da incomunicabilidade das instâncias).
Somente haverá reflexo ou influência na esfera civil, caso o agente, na esfera criminal, tenha praticado o ato em estado de necessidade, legítima defesa ou estrito cumprimento do dever legal.
Importante ressaltar ainda que, mesmo que haja sentença absolutória no juízo criminal, poderá ser intentada a ação civil, salvo se reconhecida a inexistência do fato, a teor do art. 65 e 66, ambos do CPP, o que definitivamente não é o caso dos autos.
No caso em tela, alguns réus, na Ação Penal no 2006.36.00.002572-8, a qual tramitou perante a justiça federal (5a Vara da Seção Judiciária de Mato Grosso), teve a denúncia julgada improcedente por ausência de prova, conforme se infere na decisão de p. 1.968/1.973.
Nesse norte, por não possuir caráter vinculante uma decisão proferida na esfera civil (salvo, repito, as hipóteses legais) sobre as esferas penal a administrativa, não há que se falar em absolvição automática no presente feito.
Trago à colação o recente aresto do STJ, in verbis:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA FUNGIBILIDADE E DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. RECURSO QUE NÃO IMPUGNA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. FORMAÇÃO DE QUADRILHA E FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DE CERTAME LICITATÓRIO. AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. REVISÃO DE MATÉRIA PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS CIVIL, ADMINISTRATIVA E PENAL. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, em atenção aos princípios da fungibilidade recursal e da instrumentalidade das formas, admite a conversão de embargos de declaração em agravo regimental. 2. Quanto à suposta falta de provas para um juízo condenatório, a questão demanda o reexame de matéria fático-probatória, o que não se admite no julgamento do recurso especial, nos termos da Súmula 7 deste Superior Tribunal de Justiça. 3. É pacífico o entendimento deste Sodalício acerca da independência entre as instâncias civil, penal e administrativa, não tendo caráter vinculante no âmbito penal a absolvição do recorrente nos autos de ação civil de improbidade administrativa. 4. Tendo os fatos ocorrido em janeiro e junho de 2006, a denúncia sido recebida em 29 de janeiro de 2010 e a sentença prolatada em 27 de agosto de 2013, não há falar em prescrição da pretensão punitiva estatal, pois não ultrapassado o prazo prescricional de oito anos. 5. A análise de matéria constitucional não é de competência desta Corte, mas sim do Supremo Tribunal Federal, por expressa determinação da Constituição Federal. 6. Embargos declaratórios recebidos como agravo regimental, ao qual se conhece em parte e, na parte conhecida, nega-se provimento. (STJ - EDcl no REsp 1561835/PB, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 01/02/2016) (NEGRITEI)

Já na seara administrativa, o agente público poderá ser absolvido, caso haja sentença absolutória criminal que reconheça a inexistência dos fatos ou negativa de autoria, conforme preceitua o art. 126 da Lei no 8112/90.
No caso em apreço, a absolvição na esfera administrativa não encontra guarida, uma vez que o Processo Administrativo pelo qual alguns réus responderam, ou melhor, não foi indiciado, se refere à fatos distintos do presente feito e outras empresas (além da empresa Ré neste processo).
De acordo com os documentos colacionados às p. 815/823, o réu Carlos Marino, naquela oportunidade, foi acusado em processo administrativo, de participação na concessão de regime especial de ICMS em relação às empresas:
- Safra Fértil Imp. Exp. Ltda;
- M.G. Figueiredo Cereais;
- Brasgão Ind. Com. Imp. Exp. Ltda;
- Mercogrãos Com. Imp. Exp. Ltda;
- Djalma Transportadora Rep. Ltda;
- Madelis Transporte Ltda;
- Cereais Norte e;
- Super Safra Com. Grãos Ltda.
Nesse contexto, também por estes motivos não procede o fundamento de absolvição na Ação Civil Pública por absolvição de processo administrativo.
Diante do acima, ACOMPANHO a e. Desa Relatora para, em sede de REEXAME NECESSÁRIO, reformar em parte a sentença, julgando parcialmente procedentes os pedidos formulados na Ação Civil Pública por atos de improbidade e determinar o integral ressarcimento ao erário dos valores tributários que o Estado deixou de recolher em razão da concessão ilegal do benefício de Regime Especial.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MÁRCIO VIDAL, por meio da Câmara Julgadora, composta pela DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (Relatora), DES. MÁRCIO VIDAL (1o Vogal) e DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

Cuiabá, 2 de março de 2020.

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DESEMBARGADORA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
RELATORA