Tribunal: TJMT
Processo: 0002289-04.2016.8.11.0020
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-10
Data de publicação: 2021-02-18

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF – JULGAMENTO DO IRDR N. 1012269-81.2017.8.11.0000 PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO (TEMA 02) – SENTENÇA RETIFICADA.
Inexiste ilegalidade nas apreensões de mercadorias realizadas para cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir que tais bens circulem livremente, de forma irregular, no Estado, ante a falta de apresentação da documentação fiscal adequada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002289-04.2016.8.11.0020
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Liberação de mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[RENATO DE OLIVEIRA LOPES ME - ME - CNPJ: 16.847.983/0001-36 (RECORRIDO), KATIUSSUANE FERREIRA DE SOUZA - CPF: 045.053.056-60 (ADVOGADO), RENATO DE OLIVEIRA LOPES - CPF: 974.585.971-00 (RECORRIDO), JUÍZO DA 1a VARA DA COMARCA DE ALTO ARAGUAIA (JUIZO RECORRENTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (RECORRIDO), RENATO DE OLIVEIRA LOPES - CPF: 974.585.971-00 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF – JULGAMENTO DO IRDR N. 1012269-81.2017.8.11.0000 PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO (TEMA 02) – SENTENÇA RETIFICADA.

Inexiste ilegalidade nas apreensões de mercadorias realizadas para cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir que tais bens circulem livremente, de forma irregular, no Estado, ante a falta de apresentação da documentação fiscal adequada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de reexame necessário da sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Comarca de Alto Araguaia/MT que, nos autos do Mandado de Segurança no 0002289-04.2016.8.11.0020, impetrado por
RENATO DE OLIVEIRA LOPES ME
em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, concedeu a segurança para tornar definitiva a liminar que determinou a liberação dos produtos.

Sem interposição de recurso voluntário.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra do Procurador de Justiça, Dr. Marcelo Ferra de Carvalho, manifesta-se pela ratificação da sentença (id. 27227450).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de reexame necessário da sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Comarca de Alto Araguaia/MT que, nos autos do Mandado de Segurança no 0002289-04.2016.8.11.0020, impetrado por
RENATO DE OLIVEIRA LOPES ME
em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, concedeu a segurança para tornar definitiva a liminar que determinou a liberação dos produtos.

A priori
, consigna-se que a controvérsia a ser dirimida no caso concreto cinge-se a apurar se a legalidade na apreensão das mercadorias referente aos TAD no 11261514; 11261388 e 11261502.

Pois bem.

Sobre a aplicabilidade da Súmula no 323 do Supremo Tribunal Federal, a Seção de Direito Público deste Tribunal, em sede de incidente de demandas repetitivas, fixou a seguinte tese:

“
[...]
Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

Anote-se que o conteúdo da Súmula 323 do STF foi apenas o parâmetro dos fundamentos, o ponto referencial do tema da discussão, não sendo tese a ser discutida ou fixada neste IRDR, pela lógica de se tratar de assunto sumulado. Por isto, deixo de manifestar a título de fixação
”.

No entanto, ao conceder a segurança, o Juízo a
quo
fundamentou sua decisão mostrando que as mercadorias apreendias estavam lastreadas por notas fiscais idôneas. Veja-se:

“
Atenta ao que restou apresentado, verifico que os produtos apreendidos estavam lastreados por notas fiscais, não sendo apresentado nenhum subsidio para conclusão de irregularidade relacionada ao caminhão que os transportava ou seu motorista.

Sem entrar no mérito da regularidade ou não de eventual cobrança de tributo ou multa, relevante registrar que a apreensão de produtos com o intuito de coagir o devedor ao pagamento de débitos fiscais é ilegal.

Nesse sentido, o enunciado 323 da sumula do STF: “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos
” (id. 26535456).

Ora, se as mercadorias apreendidas estavam acompanhadas de notas fiscais idôneas, não há razões que façam subsistir a retenção dos produtos apreendidos.

Nesse sentido é o entendimento deste Sodalício:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – ICMS – ADMISSIBILIDADE SOMENTE PARA AUTUAÇÃO DA INFRAÇÃO – RETENÇÃO COM VISTAS A RECOLHEMIMENTO ANTECIPADO DE TRIBUTO – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 323 DO STF – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.

A apreensão de mercadoria, devidamente acompanhada de nota fiscal idônea, é admitida com vistas à comprovação da infração e à apuração da irregularidade. Assim, uma vez autuada a empresa, os motivos que justificam a retenção das mercadorias já não subsistem. Configura-se ato ilegal e abusivo vincular a apreensão de mercadorias ao pagamento de impostos, conforme a Súmula no 323 do STF.

(N.U 0001998-72.2014.8.11.0020, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/04/2017, Publicado no DJE 11/05/2017).

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial,
ratifico
, em reexame, o ato sentencial.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1o VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

SESSÃO DE 25 DE AGOSTO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA

No Juízo
a quo

Renato de Oliveira Lopes – ME
impetrou mandando de segurança contra ato acoimado de ilegal praticado pelo
Chefe do Posto Fiscal de Alto Araguaia
e

pelo
Agente de Tributos do Posto Alto Araguaia
consistente na apreensão de mercadorias por estarem desacompanhadas de documentação fiscal idônea.

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Posto isso, concedo a ordem à empresa impetrante, tornando definitiva a liminar que determinou liberação dos produtos.

Extraiam-se cópias desta decisão, encaminhando-se a autoridade impetrada, a teor do que diz a letra do art. 13, da Lei no 12.016/2009.

Determino a remessa do feito à instância superior - após o prazo para o manejo de eventual recurso voluntário, nos termos do art. 14, § 1o da Lei 12.016/2009.

Como retorno dos autos, se mantida a sentença, arquive-se sem necessidade de conclusão. [...]. (Id. 26535456, fls. 16).

Os termos de apreensão e depósito n
os
1126151-4
(Id. 26534488, fls. 1/4),
1126138-8
(Id. 26534488, fls. 5/6 e Id. 26534489, fls. 1),
1126150-2
(Id. 26534489, fls. 2/4), retratam apreensões de quarenta e nove (49) toneladas e quinhentos e sessenta (560) quilogramas de “
milho em grãos
”, por ausência de “
notas fiscais vinculadas
”, bem como por “
evasão do Posto Fiscal
” e por “
não cumprimento das exigências para fruição do beneficio do diferimento do ICMS na operação
”, respectivamente, com as seguintes informações:

TAD no 1126151-4

[...] Notas Fiscais no:
Sem notas fiscais vinculadas.

Infração: Arts. 2o, inc. II e 3o, inc. V, Art. 72, III, Art. 77, Art. 95, Art. 174, 232, 337, 339, 341, 343 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014, Art. 35-A e Art. 11, § 2o, inc. I, da Lei 7.098/1998.

Penalidade: Art. 45, inciso III, alínea “d” da Lei 7.098/1998.

Informações Adicionais:
Evasão de Posto Fiscal (TVF 32522 e TAD 1126138-8). Prestação de serviço desacompanhada. Doc. Fiscal. ICMS e multa.

[...]

Condutor fora abordado em operação volante de Alto Araguaia, apresentando documentação referente a carga do seu veículo e constatou-se que a documentação fiscal não fora apresentada nesta U.O.F., sendo lavrado o Termo de Apreensão e Depósito no 1126138-8.

Após analise da documentação, constatou-se que não fora apresentado documento referente à prestação se serviço de transporte, visto que o proprietário do veículo é pessoa diversa desta relação da compra e venda, ensejando em pagamento de frete pelo uso do veículo.

[...] prestação de serviço de transporte deve estar sempre acompanhada da documentação supramencionada, conforme entendimento da Lei Estadual 7.098/98, em seu artigo 35-A.

[...] obrigatoriedade de emissão de Conhecimento de Transporte Rodoviário de Carga (ou Conhecimento de Transporte Avulso) combinando os artigos 232 e 340 RICMS-MT (parte ilegível) [...].

[...]

Como o transportador é não inscrito, é necessário ir em Unidade de atendimento da SEFAZ e emitir previamente o Conhecimento de Transporte Avulso, como determina a Portaria 239/20008, em seu artigo 1o.

[...]

Registra-se que também não apresentou nenhuma comprovação de recolhimento de ICMS ou nenhuma hipótese de não emissão de Conhecimento de Transporte [...]. (Id. 26534488, fls. 1/3). [com e sem negrito no original].

TAD no 1126138-8

[...] Notas Fiscais no 7896.

Infração: Art. 17, inc. XIV da Lei 7.098/1998.

Penalidade: Art. 45, inciso III, alínea “i”, da Lei 7098/1998.

Informações Adicionais:
Falta de Entrega da Documentação Fiscal conforme art. 17, incisos XIV e XV da Lei 7098/98.

Evasão do Posto Fiscal.
Vide anexo.

[...]

No dia 05/08/2016, o Sr. Vanderlei Pereira da Silva, CPF no 02542949956, condutor do veículo de placa FSL3879/SP, em nome da empresa [...] (parte ilegível) Four Transportes Ltda ME, CNPJ no 10784472000136, foi abordado pela Fiscalização volante deste Posto Fiscal, conforme Ordem de Serviço no 379/2016 e TVF no 32522, no sentido de saída deste Estado, após esta UOF, já próximo à divisa MT/GO.

Foi requisitada a documentação fiscal das mercadorias transportadas:

Nota fiscal de produtor no 2766, emitida em 02/08/2016, pela Fazenda Campo Real (Anélio João Mori), CPF 05043972068, I.E. 1323154, situada em Lucas do Rio Verde, MT, referente à venda de 49.560,00kg de milho em grãos, no valor de R$27.258,00, destinada a empresa Renato de Oliveira Lopes ME, CNPJ 16847983000136, I.E. 136036368, situada em Alto Araguaia, MT.

Danfe no 7896, Chave de Acesso: 51160815805453000162550010000078961000078960, emitida em 02/08/2016; pela Empresa G8 Armazéns [...] (parte ilegível), situada em Lucas do Rio Verde, MT, referente à remessa por conta e ordem de terceiros de 49.560,00kg de milho em grãos, no valor de R$ 27.258,00, destinada à empresa Renato de Oliveira Lopes ME, CNPJ 16847983000136, I.E. 136036368, situada em Alto Araguaia, MT.

Após análise da documentação, constatou-se que o referido condutor evadiu esta UOF tendo em vista a documentação não apresentar os registros no sistema fazendário e nem a aposição de carimbo.

Análise dos fatos:

Dessa forma, concluímos que o transportador não cumpriu obrigação prevista no art. 17, inciso XIV e XV da Lei 7098/98, ficando sujeito à penalidade prevista no art. 45, III, I da Lei 7098/98 combinada com art. 45-A da mesma Lei.

[...]

Vale salientar que fica claro e evidente o dolo do contribuinte caracterizado na reincidência da infração, conforme TADS [...] 61385, 11261382, 11261376, 11261200, 11261071, 11253096, 11251240, 11251238, 11251237, dentre outros. [...]. (Id. 26534488, fls. 5/6 e Id. 26534489, fls. 1). [com e sem negrito no original].

TAD no 1126150-2

[...] Notas Fiscais no 2766.

Infração: Art. 2o, Art. 3o, Art. 4o, Art. 72 e Art. 95 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014.

Penalidade: Art. 45, inciso I, alínea “a-1”, da Lei 7098/1998.

Informações Adicionais:
Fruição do beneficio do diferimento do ICMS interrompido
– Nota Fiscal de Produtor no 2766.

[...]

No dia 05/08/2016, o Sr. Vanderlei Pereira da Silva, CPF: 025.429.499-56, condutor dos veículos de placa FSL 3879, foi surpreendido em blitz, tendo sido lavrado o termo de verificação fiscal no 32522 e posteriormente o termo de apreensão e depósito no 1126138-8 (evasão de posto fiscal), apresentando os seguintes documentos:

1)

Nota fiscal de produtor 2766

2. Da análise dos fatos:

Não foi utilizado o valor de pauta fiscal (portaria no 143/2016-SEFAZ), para apuração da base de cálculo do imposto,
na verdade o campo de cálculo do imposto sequer foi preenchido, não cumprindo assim as exigências para fruição do beneficio do diferimento do ICMS na operação
(RICMS/MT, anexo VII, art. 6o, parágrafo 3o, inciso II).

O destinatário Renato de Oliveira Lopes ME. CNPJ: 16.87.983/0001-36, está suspenso do cadastro de contribuintes do Estado de Mato Grosso, enquadrando no art. 580, inciso II do RICMS/MT.

3. Da infração tributária e penalidade:

Infração:
falta de destaque do ICMS ou destaque a menor
, Art. 2o, Art. 3o, Art. 4o, Art. 72 e Art. 95 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014.

Penalidade: Art. 45, inciso I, alínea “a-1”, da lei 7098/1998. [...]. (Id. 26534489, fls. 2/4). [com e sem negrito no original]

Fato este, incontroverso, porquanto admitido pela impetrante, que alega que, “
o motorista que fazia o transporte da carga
[...]
assim como outros motoristas

do mesmo impetrante, não pararam no Posto Fiscal tendo em vista que havia uma enorme quantidade de caminhões inclusive atrapalhando o trânsito na BR. Sendo assim, como o primeiro da fila passou direto, os demais motoristas também passaram direto. Quando deram conta se tratar de Posto Fiscal trataram de fazer o retorno e foi quando viram a fiscalização da Sefaz à frente que fez o motorista retornar ao Posto Fiscal.
” (Id. 26534484, fls. 2).

Certo é que, cabe ao contribuinte comprovar a regularidade fiscal da operação por meio da apresentação da documentação idônea a todas as unidades operativas de fiscalização por onde transitar a mercadoria.

Daí decorrente, a conduta da impetrante constitui infração material de caráter permanente, porquanto infringiu, entre outros, os artigos 35-A e 17, XIV, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998.

Art. 17 São obrigações do contribuinte:

[...]

XIV -
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias
; [sem negrito no original]

Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei,
consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias
ou serviços
desacompanhados de documentos fiscais exigidos
ou acompanhados de documentação fiscal inidônea. [sem negrito no original]

Desse modo, estava ela submetida às penalidades previstas no artigo 45, I,
a-1
, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, bem como o artigo 45, III,
d
e
i
, do mesmo diploma legal (todos vigentes à época dos fatos):

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades: (Revogado integralmente pela Lei do Estado de Mato Grosso no 10.978, de 29 de outubro 2019)

I - infrações relativas ao recolhimento do imposto:

[...]

a-1) falta de recolhimento do imposto, quando os documentos fiscais relativos às respectivas operações e prestações tenham sido emitidos e, ainda que escriturados nos Livros fiscais próprios, não contenham destaque do imposto ou contenham destaque do imposto em valor menor que o correspondente às respectivas operações ou prestações - multa de 90% (noventa por cento) do valor do imposto devido ou da diferença não destacada; (vigente à época dos fatos)

[...]

III - infrações relativas a documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço: (vigente à época dos fatos)

[...]

d) falta de recolhimento do imposto declarado ou transcrito pelo fisco ou de parcela devida por contribuinte enquadrado no regime de estimativa, quando não efetuado no prazo fixado pela legislação - multa equivalente a 60%(sessenta por cento) do valor do imposto; (vigente à época dos fatos)

[...]

i)

falta de entrega ou entrega parcial pelo transportador ou destinatário da via do documento fiscal que acobertar a carga transportada, no prazo, forma e local fixados neste regulamento – multa de 20% (vinte por cento) do valor da operação ou prestação correspondente, aplicável ao transportador ou destinatário, sem prejuízo da exigência do imposto, se devido, e demais penalidades previstas ao remetente e ou destinatário, quando cabíveis, não podendo a multa ser inferior ao equivalente a 5 (cinco) UPFMT, por documento fiscal não entregue; (cf. alínea i do inciso III do art. 45 da Lei n° 7.098/98, alterada pela Lei n° 9.226/2009 – efeitos a partir de 22 de outubro de 2009); [...].

Logo, a autuação está correta.

E mais.

É certo que o mandado de segurança tem como único escopo proteger direito líquido e certo, consoante está no artigo 5o, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, com exigência de prova pré-constituída, não passível de impugnação ou de controvérsia, ou, nas palavras de Castro Nunes: “
direito provado de plano, documentalmente, sem necessidade de provas complementares, nem maior debate elucidativo dos fatos
;” (
Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público
. 8. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 65).

Acerca da noção de direito líquido e certo, resiste ao tempo – à semelhança do centenário jatobá a velar pelo rio Cassange, nas entranhas do Pantanal Mato-Grossense – a lição do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do mandado de segurança no 951, em 17 de outubro de 1948, relator Ministro Armando Prado:

[...] O eminente Castro Nunes, na sua notável monografia sobre o assunto, diz que o pedido deve vir desde logo acompanhado dos documentos necessários à prova das alegações, pois não se pode admitir que o impetrante ingresse em Juízo para fazer, no curso sumaríssimo do mandado de segurança, em que não há dilação, prova de suas asseverações, prova que é pré-constituída e sempre documental. Direito líquido e certo, diz o Mestre, é direito provado de plano, documentalmente. Não seria possível completar-lhe a liquidez e certeza no processo do mandado, desvirtuando o remédio com incidentes de prova que lhe entravariam a marcha (Mandado de Segurança. ed. de 1937, pg. 275).

Este egrégio Supremo Tribunal, em acórdão de 4 de junho de 1947, no Mandado de Segurança n. 816, do Rio Grande do Sul, controverteu, longa e brilhantemente, o assunto. Nessa fecunda assentada de julgamento, o Sr. Ministro Edgard Costa declarou que, em se tratando de mandado de segurança, o pedido devia vir, desde logo, devidamente instruído e se a ele faltasse qualquer esclarecimento ou prova documental, o que logo se evidenciaria era não se tratar, na espécie, de direito certo e incontestável. O Sr. Ministro Hahnemann Guimarães disse que a instrução do mandado de segurança consiste nos documentos apresentados pelo requerente e nas informações da autoridade cujo ato se impugna, assim sendo, depois dessa instrução, nada mais é possível acrescentar, restando apenas julgar a causa. Acrescentou que não era razoável basear o julgamento em provas novas, sem que sobre elas se expressasse a autoridade apontada como coatora, o que importaria em lhe dar ciência dos documentos oferecidos após a instrução e em pedir sua manifestação sobre eles. Seria tumultuar o processo. O Sr. Ministro Goulart de Oliveira deixou claro que o direito da parte deve ser indiscutível, líquido e certo, no momento em que ingressa em juízo, e, pois, uma vez que assenta na alegação de um direito líquido e certo, o mandado de segurança, pelo seu próprio pressuposto, só admite prova prévia. O Sr. Ministro Orosimbo Nonato esclareceu que o mandado de segurança não é remédio que se liberalize ao fácil. Seu uso proveitoso faz supor existência de direito individual e de prova límpida e terminativa. A
quaestio facti
há de se apresentar ao Juiz inteiramente escoimada de dúvida. Não é possível documentar
ex-post
pedido que deve vir completamente instruído. O Sr. Ministro Castro Nunes reiterou o entendimento a que já me referi. Os Srs. Ministros Annibal Freire e Laudo de Camargo também se negaram a apreciar, naquela emergência, os documentos que eram oferecidos depois de iniciado o julgamento. (Arq. Jud. 84/6). [...]. (Excerto do voto do Relator, Coletâneas de Acórdãos no 154, página 115).

No entardecer de 2016, o Tribunal Mais Alto reafirmou a vetusta lição dos sábios mestres:

[...] O mandado de segurança pressupõe a alegação de lesão ou ameaça concreta a
direito líquido e certo, o qual deve vir expresso em norma legal, ser manifesto na sua existência e delimitado na sua extensão, mercê da impossibilidade de dilação probatória na via mandamental
. [...]. (STF, Primeira Turma, MS 31355/DF AgR, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de novembro de 2016). [sem negrito no original]

[...]
A noção
de direito líquido e certo
ajusta-se
, em seu específico sentido jurídico-processual,
ao conceito
de situação
decorrente
de fato
incontestável e inequívoco, suscetível
de imediata demonstração
mediante
prova literal
pré
-constituída.
Precedentes
.’ (MS 23.190-AgR/RJ, Rel. Min. Celso de Mello – Pleno)

Isso significa

que a natureza eminentemente documental do processo de mandado de segurança

torna incontornável
a exigência de que a parte impetrante
produza
,
‘ex ante’
, elementos de informação
que efetivamente comprovem
a situação de fato
invocada
na impetração mandamental, em contexto
impregnado

da necessária liquidez
,
pois
,
ausente o elemento de certeza
,
a alegação
do autor do ‘
writ’
constitucional
não terá relevo processual algum
.

Impunha-se
,
pois
, à parte ora impetrante
cumprir

a obrigação processual

de produzir
,
desde logo
,
com a inicial
, os documentos
essenciais
ao exame da postulação veiculada
nesta
causa mandamental. [...]. (STF, decisão monocrática, MS 28891/DF, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de outubro de 2016). [com negrito e itálico no original]

Ressalto, ainda, que o artigo 952, § 1o, I, do RICMS/MT (Decreto do Estado de Mato Grosso no 2.212, de 20 de março de 2014) é de irrefutável clareza em explicitar a regularidade da apreensão de mercadorias, quando da ausência de notas fiscais a acobertar a operação:

Art. 952 Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1o A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I –
quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação
ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal; [...]. [sem negrito no original]

Por sua vez, a Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, dispõe:

Art. 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

[...]

§ 3o Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, conforme disposto na legislação tributária, relativamente a determinadas operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes.

[...]

§ 6o Para os efeitos do disposto no inciso I, considera-se saída do estabelecimento a mercadoria que:

I - constar do seu estoque final na data do encerramento da atividade;

II - nele tenha entrado desacobertada de documentação fiscal, ou acompanhada de documento fiscal inidôneo ou, ainda, quando sua entrada não tenha sido regularmente escriturada;

III - adquirida para industrialização ou comercialização ou por ele produzida, for destinada ao seu uso ou consumo. [...].

No que se refere à aplicabilidade do verbete no 323 da Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal, a Seção de Direito Público deste Tribunal, em sede de incidente de demandas repetitivas, fixou a seguinte tese:

[...]
Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado
, seja: a)
por ausência de documentação fiscal
; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

Anote-se que o conteúdo da Súmula 323 do STF foi apenas o parâmetro dos fundamentos, o ponto referencial do tema da discussão, não sendo tese a ser discutida ou fixada neste IRDR, pela lógica de se tratar de assunto sumulado. Por isto, deixo de manifestar a título de fixação.

Modulação

Por fim, a teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a
tese jurídica será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição deste tribunal
, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986. [...]. (TJ/MT, Seção de Direito Público, incidente de demandas repetitivas 1012269-81.2017.8.11.0000, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 19 de setembro de 2019). [sem negrito no original]

Não é outro o entendimento desta Câmara sobre o tema:

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS – APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO CANCELADO – INIDONEIDADE DA OPERAÇÃO – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – ART. 35-A DA LEI ESTADUAL No. 7.098/98 – ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA – NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323/STF – SENTENÇA RETIFICADA – ORDEM DENEGADA.

Nos termos do RICMS/MT, a apresentação de documento fiscal idôneo para fins de comprovação da regularidade da operação de transporte de mercadorias remetidas a este Estado reflete uma obrigação acessória, cuja inobservância possibilita o exercício regular do poder de polícia fiscalizatório.

A incidência da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal somente deve ser aplicada quando a apreensão das mercadorias for utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo anterior não relacionado aos bens arrestados. Por conseguinte, inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação.

Sentença retificada em remessa necessária. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 148851/2015, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, julgamento em 27 de março de 2018). [
No mesmo sentido
: TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo interno 138871/2016, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 13 de dezembro de 2016; reexame necessário 69121/2016, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, julgamento em 19 de julho de 2016; reexame necessário 43827/2015, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 10 de novembro de 2015; agravo regimental 150890/2015, relatora Desembargadora Nilza Maria Pôssas de Carvalho, julgamento em 3 de novembro de 2015; reexame necessário 83553/2015, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 15 de setembro de 2015]

O Supremo Tribunal Federal, a propósito, tem mantido as decisões deste Tribunal de semelhante teor:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. APREENSÃO DE MERCADORIAS. SÚMULA 323/STF. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE DO DECRETO MUNICIPAL. CÁLCULO DE APURAÇÃO DE MARGEM DE LUCRO. QUESTÃO DECIDIDA PELO TRIBUNAL A QUO À LUZ DE INTERPRETAÇÃO DE LEI LOCAL.

INVIABILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL NÃO CONFIGURADA. OFENSA REFLEXA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. DESPROVIMENTO.

1.

A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3o, da CF).

2.

A ofensa ao direito local não viabiliza o apelo extremo.

3.

In casu
, o acórdão prolatado pela Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso assentou:

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO — MANDADO DE SEGURANÇA — MARGEM DE LUCRO EM DOBRO — AUMENTO INDIRETO DE TRIBUTO — DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E IGUALDADE TRIBUTÁRIA — APREENSÃO DE MERCADORIAS — CONTRIBUINTE OBRIGADO AO RECOLHIMENTO DO ICMS ANTECIPADO — POSSIBILIDADE.

A margem de lucro diferenciada (em dobro ou sem o desconto de 50 %) configura menoscabo aos princípios da isonomia e da igualdade tributária.

O verbete n.o 323 de Súmula do Supremo Tribunal Federal somente incide quando a apreensão de mercadoria for utilizada como meio coercitivo de cobrança de tributos anteriores não relacionados às mercadorias apreendidas.
Desse modo, se ela estiver desacompanhada de nota fiscal
, de comprovante do diferencial de alíquotas (quando for o caso); estiver submetida ao regime especial de recolhimento do ICMS sem comprovante de pagamento deste;
ou se verificar qualquer outra espécie de infração material à legislação tributária, a súmula do Supremo não incide. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir a livre circulação de mercadoria, sem o pagamento do ICMS devido. Recurso provido. Sentença retificada.

4.

Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do enunciado sumular n.o 280/STF, que interdita a esta Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar direito local. (“
Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário
.”)

5.

Agravo a que se nega seguimento. [...]. (STF, decisão monocrática, ARE 719461/MT, relator Ministro Luiz Fux, julgamento em 2 de maio de 2013). [sem negrito no original].

Portanto, inexiste ilegalidade na apreensão, uma vez que ocorreu para cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir que tal mercadoria circulasse livremente, de forma irregular neste Estado, ante a ausência de documento fiscal idôneo a acobertar a operação e do recolhimento do imposto devido.

Essas, as razões por que, salvo o sempre devido respeito, voto no sentido de retificar a sentença pra indeferir a segurança.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)

Peço para reexaminar os autos.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

SESSÃO DE 10 DE NOVEMBRO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO VISTA (RETIFICAÇÃO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)

Conforme relatado, cuida-se de
reexame necessário da sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Comarca de Alto Araguaia/MT que, nos autos do Mandado de Segurança no 0002289-04.2016.8.11.0020, impetrado por
RENATO DE OLIVEIRA LOPES - ME
em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, concedeu a segurança para tornar definitiva a liminar que determinou a liberação dos produtos.

Na sessão do dia 10 de março de 2020, proferi voto no sentido de ratificar a sentença em reexame.

Pediu vista o e. Des. Luiz Carlos da Costa.

Ato contínuo, na sessão do dia 25 de agosto de 2020, Sua Excelência proferiu voto-vista, divergindo desta relatora para retificar a sentença, ante a inexistência de ilegalidade na apreensão das mercadorias em discussão.

É pacífico o entendimento de que, nos julgamentos colegiados, enquanto não proclamado o resultado e, assim, não encerrado o julgamento, é possível ao relator retificar ou alterar em parte seu voto, o que peço vênia para fazer.

Após ouvir os fundamentos do voto-vista proferido pelo d. Des. Luiz Carlos da Costa e melhor analisando a matéria posta em julgamento, tenho que, no caso dos autos,
inexiste ilegalidade na apreensão de mercadorias. Veja-se:

In casu
, a
controvérsia a ser dirimida cinge-se a apurar a legalidade ou não na apreensão das mercadorias referente aos
TAD n. 11261514; 11261388 e 11261502.

Pois bem.

Sobre a aplicabilidade da Súmula n. 323 do Supremo Tribunal Federal, a Seção de Direito Público deste Tribunal, em sede de incidente de demandas repetitivas, fixou a seguinte tese:

“
[...] Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

Anote-se que o conteúdo da Súmula 323 do STF foi apenas o parâmetro dos fundamentos, o ponto referencial do tema da discussão, não sendo tese a ser discutida ou fixada neste IRDR, pela lógica de se tratar de assunto sumulado. Por isto, deixo de manifestar a título de fixação
”.

(IRDR No
1012269-81.2017.8.11.0000).

Da interpretação literal do disposto acima transcrito, constata-se que inexiste ilegalidade na apreensão realizada no caso dos autos, uma vez que ocorreu para cessar infração material instantânea de efeitos permanentes com intuito de impedir que tais mercadorias circulassem livremente, de forma irregular, neste Estado.

Isso porque consta dos
Termos de Apreensão e Depósito n
os
1126151-4, 1126138-8 e 1126150-2 a apreensão de quarenta e nove (49) toneladas e quinhentos e sessenta (560) quilogramas de “
milho em grãos
”, por estarem “
Sem notas fiscais vinculadas
”, bem como por “
FALTA DE ENTRAGA DA DOCUMENTAÇÃO CONFORME ART. 17, INCISOS XIV E XV DA LEI N. 7.098/98. EVASÃO FISCAL
” e por “
FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO DO DIFERIMENTO DO ICMS INTERROMPIDO
”, respectivamente (id. 26534488 e 26534489).

Necessário consignar que o artigo 952, §1o, I, do RICMS/MT dispõe que não há irregularidade na apreensão de mercadorias, quando da ausência de notas fiscais aptas a acobertar a operação:

“
Art. 952 Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1o A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I – quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal
”.

O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, aliás, tem assim decidido em casos semelhantes:

APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA — APREENSÃO DE MERCADORIA — POSSIBILIDADE — AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO — INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES.

Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação. Recurso provido.

(N.U 0504476-93.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 17/12/2019).

Sendo assim, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadorias, desde que estritamente relacionadas à operação fiscalizada, mostrando-se legal a medida imposta pela autoridade coatora no caso concreto.

Com essas considerações, acompanhando o entendimento esposado pelo eminente Des. Luiz Carlos da Costa, hei por bem
retificar
, em reexame, o ato sentencial, para
denegar a segurança
concedida no
mandamus
, nos termos acima alinhados.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2o VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/11/2020