Tribunal: TJMT
Processo: 0012524-79.2015.8.11.0015
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-01-22
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ESTELIONATO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS SATISFATORIAMENTE DELINEADAS NOS AUTOS – PALAVRA FIRME E SEGURA DA VÍTIMA, CORROBORADA PELO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL E DOCUMENTAÇÃO NOS AUTOS – NEGATIVA DE AUTORIA INCONSISTENTE – ESTELIONATO CARACTERIZADO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O ART. 176 DO CP – IMPROCEDÊNCIA – OUTRAS FRAUDES NÃO CONFIGURADAS – 3. REQUERIDA A INCIDÊNCIA DA FIGURA PRIVILEGIADA – IMPOSSIBILIDADE – PREJUÍZO CAUSADO QUE EXTRAPOLA O SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO – PEQUENO VALOR NÃO CONSTATADO – 4. PLEITEADA A REFORMA DA PENA – PROCEDÊNCIA – AFRONTA AO ART. 44, §2.o, DO CP – DECOTE DE UMA DAS SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS – 5. APELO CONHECIDO E PARCILAMENTE PROVIDO.
1. Não prospera a pretensão absolutória, pois, na hipótese, as provas dos autos, notadamente o depoimento judicial da vítima, corroborado pelo depoimento testemunhal e pelos documentos coligidos ao feito, atestam satisfatoriamente que o apelante agiu para induzir a ofendida a erro, mediante ardil e artifício, a fim de obter vantagem ilícita em prejuízo dela, de modo que, estando plenamente configurado o delito do art. 171, caput, do Código Penal, com todas as elementares que lhe são inerentes, impõe-se manter o desfecho condenatório alcançado na instância singela.
2. Evidenciando-se o dolo preordenado e específico do delito de estelionato, e diante da ausência das elementares ínsitas ao crime de outras fraudes, descabe cogitar a desclassificação da conduta para o art. 176 do Código Penal.
3. A configuração da figura privilegiada prevista no art. 171, §1.o, do Código Penal depende necessariamente da primariedade do agente e do pequeno valor do prejuízo experimentado pela vítima, o qual deve ser aferido no momento da consumação do delito e não pode extrapolar o salário mínimo vigente à época do fato, sendo, portanto, inaplicável à hipótese, em que o dano se quedou na monta de aproximadamente R$ 4.000,00
4. O art. 44, §2.o, do Código Penal determina que a pena privativa de liberdade estabelecida no patamar igual ou inferior a um ano pode ser substituída por uma sanção restritiva de direitos ou por multa, impondo-se assim afastar da reprimenda imposta algum dos dois encargos de que trata o art. 43 do Código Penal.
5. Apelo conhecido e parcialmente provido, tão somente a fim de afastar a limitação de final de semana da pena do condenado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0012524-79.2015.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estelionato]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[FABIOLA ZANCANARO QUEIROZ GRECCO - CPF: 002.271.081-75 (VÍTIMA), VANDERLEI GRECCO JUNIOR - CPF: 026.155.349-63 (VÍTIMA), DIEGO FIATES - CPF: 048.508.049-42 (APELANTE), ALEXANDRO GUTJAHR DOS SANTOS - CPF: 015.111.871-07 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ESTELIONATO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS SATISFATORIAMENTE DELINEADAS NOS AUTOS – PALAVRA FIRME E SEGURA DA VÍTIMA, CORROBORADA PELO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL E DOCUMENTAÇÃO NOS AUTOS – NEGATIVA DE AUTORIA INCONSISTENTE – ESTELIONATO CARACTERIZADO – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2.
ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O ART. 176 DO CP – IMPROCEDÊNCIA – OUTRAS FRAUDES NÃO CONFIGURADAS –
3.
REQUERIDA A INCIDÊNCIA DA FIGURA PRIVILEGIADA – IMPOSSIBILIDADE – PREJUÍZO CAUSADO QUE EXTRAPOLA O SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO – PEQUENO VALOR NÃO CONSTATADO –
4.
PLEITEADA A REFORMA DA PENA – PROCEDÊNCIA – AFRONTA AO ART. 44, §2.o, DO CP – DECOTE DE UMA DAS SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS –
5.
APELO CONHECIDO E PARCILAMENTE PROVIDO.

1. Não prospera a pretensão absolutória, pois, na hipótese, as provas dos autos, notadamente o depoimento judicial da vítima, corroborado pelo depoimento testemunhal e pelos documentos coligidos ao feito, atestam satisfatoriamente que o apelante agiu para induzir a ofendida a erro, mediante ardil e artifício, a fim de obter vantagem ilícita em prejuízo dela, de modo que, estando plenamente configurado o delito do art. 171,
caput
, do Código Penal, com todas as elementares que lhe são inerentes, impõe-se manter o desfecho condenatório alcançado na instância singela.

2. Evidenciando-se o dolo preordenado e específico do delito de estelionato, e diante da ausência das elementares ínsitas ao crime de outras fraudes, descabe cogitar a desclassificação da conduta para o art. 176 do Código Penal.

3. A configuração da figura privilegiada prevista no art. 171, §1.o, do Código Penal depende necessariamente da primariedade do agente e do pequeno valor do prejuízo experimentado pela vítima, o qual deve ser aferido no momento da consumação do delito e não pode extrapolar o salário mínimo vigente à época do fato, sendo, portanto, inaplicável à hipótese, em que o dano se quedou na monta de aproximadamente R$ 4.000,00

4. O art. 44, §2.o, do Código Penal determina que a pena privativa de liberdade estabelecida no patamar igual ou inferior a um ano pode ser substituída por uma sanção restritiva de direitos ou por multa, impondo-se assim afastar da reprimenda imposta algum dos dois encargos de que trata o art. 43 do Código Penal.

5. Apelo conhecido e parcialmente provido, tão somente a fim de afastar a limitação de final de semana da pena do condenado.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

DIEGO FIATES

APELADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
DIEGO FIATES
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT nos autos da ação penal n.o 12524-79.2015.811.0015 – código 240875, que o
condenou
à pena de
01 (um) de reclusão
, no regime inicial
aberto
, e ao pagamento de
10 (dez) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal, pela prática da conduta tipificada no
art. 171,
caput,
do Código Penal
, cumprindo consignar que a
pena privativa de liberdade foi substituída por 02 (duas) sanções restritivas de direitos
, consistentes na limitação de finais de semana e na prestação de serviços à comunidade, em local e horário a serem estipulados pelo juízo da execução penal.

Nas razões recursais disponíveis no ID 18432993, ID 18432994, ID 18433966 e ID 18433967, o apelante pretende a
absolvição da imputação constante da denúncia
, com fulcro no art. 386, incisos I, II, V e VII, do Código de Processo Penal, ao argumento de que inexiste nos autos qualquer elemento de prova que seja capaz de respaldar a prolação do édito condenatório.

Subsidiariamente
, formula os pedidos alternativos de
desclassificação da conduta para o delito do art. 176 do Código Penal
;

de
incidência da figura privilegiada
prevista no art. 171, §1.o, do CP, com a subsequente aplicação exclusiva da pena de multa; e, por fim, de
redução da

pena para o mínimo legal
, com o
afastamento ou a substituição da prestação de serviços comunitários
imposta.

Em contrarrazões vistas no ID 18433971 e ID 18433972, o Ministério Público rechaça as teses defensivas e requer seja negado provimento ao apelo.

Instada a se manifestar, a ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 20082462, opinou pelo
desprovimento
do recurso
.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,

CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defesa.

Verte da denúncia que, entre os dias 31/07/2015 e 11/08/2015, no estabelecimento comercial denominado “Hotel Ucayali”, situado na Avenida das Figueiras, n.o 180, bairro Centro, na Comarca de Sinop/MT, o apelante
DIEGO FIATES
obteve para si vantagem ilícita em prejuízo alheio, induzindo a erro as vítimas
Vanderlei Grecco Júnior
e
Fabíola Zancanaro Queiroz Grecco
, mediante artifício e ardil.

Ressai da exordial acusatória, outrossim, que, predestinado a aplicar um golpe nas vítimas, o recorrente hospedou-se no referido hotel, e que, durante a sua hospedagem, não efetuou o pagamento de nenhuma das diárias e tampouco das despesas extras, razão pela qual foi várias vezes notificado pelos ofendidos.

A preambular narra que, em 07/08/2015, utilizando-se de meio fraudulento e de conta bancária diversa do estabelecimento comercial das vítimas, o denunciado simulou a realização do pagamento no importe de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), bem como que, no dia 10/08/2015, encaminhou ao endereço de
e-mail
do hotel uma mensagem eletrônica da qual constava o comprovante do pagamento ardiloso, fazendo surgir assim, na mente dos ofendidos, a falsa noção de realidade e a crença de que o depósito havia sido feito em favor destes.

Diante disso, o apelante foi denunciado e
condenado
como incurso nas penas do art. 171,
caput
,

do Código Penal, contexto em que ora exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Passo, pois, à análise da pretensão recursal.

1.

Do pedido de absolvição por insuficiência de provas:

Como se sabe, o crime de estelionato consiste em obter
vantagem ilícita
para si ou para outrem, em
prejuízo alheio
,
induzindo
ou
mantendo
a vítima em
erro
, mediante
artifício
,
ardil
, ou qualquer outro
meio fraudulento
. Ademais, o delito em questão está topograficamente localizado no Título II do Código Penal, que dispõe sobre os crimes contra o patrimônio, sendo esse, portanto, o bem jurídico tutelado.

Dito de outra forma, para a configuração típica do estelionato, é necessário que o agente
induza ou mantenha em erro a vítima
, empregando qualquer meio fraudulento, com o
dolo específico e preordenado

de obter para si ou para outrem uma vantagem ilícita em detrimento do patrimônio alheio.

Portanto,
a
fraude
é um elemento imprescindível
para a capitulação jurídica deste tipo penal, incumbindo ao Ministério Público, na condição de titular da ação penal pública, comprovar que a vítima foi enganada, iludida ou ludibriada e, em decorrência disso, sofreu prejuízo de índole econômica, ainda que indireto.

Partindo dessa premissa, e volvendo-se ao caso concreto, verbalizo desde já que o pleito absolutório não faz jus à acolhida.

A
materialidade da infração penal
está comprovada por meio do boletim de ocorrência (ID 18426493 - Pág. 1/3); do extrato das despesas do apelante durante a sua estadia no hotel dos ofendidos, as quais totalizam R$ 3.804,40 e cingem o valor das diárias e do consumo mantido pelo hóspede entre os dias
31/07/2015
e
10/08/2015
(ID 18426953 e ID 18426954); do comprovante de transferência via DOC (Documento de Ordem de Crédito), emitido em
07/08/2015
, através da qual o apelante simula agendar para o dia
10/08/2015
o repasse de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) à conta corrente das vítimas (ID 18427954 - Pág. 3); além da prova oral coligida ao feito.

No que concerne à
autoria
, denota-se a presença de provas suficientes e aptas a implicar o envolvimento de
DIEGO FIATES
no episódio ilícito.

Isto porque, embora o recorrente negue a prática delitiva, a vítima, por outro lado,

foi expressa ao relatar, tanto em juízo quanto na esfera administrativa, o ardil que cingiu a ação criminosa e que resultou tanto na sua indução a erro quanto no subsequente prejuízo financeiro que lhe foi acarretado.

Com efeito, ao prestar depoimento perante o juízo da instância singela, a ofendida
Fabíola Zancanaro Queiroz Grecco
ratificou as suas declarações extrajudiciais (ID

18426497) e relatou mais pormenorizadamente a dinâmica do fato.

Segundo narrou a vítima, o apelante hospedou-se no hotel do qual a depoente é sócia-diretora na sexta-feira, dia
31/07/2015
, tendo ressaltado que o estabelecimento possui um procedimento de cobrança semanal e que,
na sexta-feira seguinte, dia 07/08/2015, foram compiladas as despesas do recorrente até então e lhe foi solicitado que efetuasse o correspondente pagamento
.

Desta feita, ainda segundo a declarante, os seus funcionários informaram ao acusado os dados bancários do hotel, a fim de que ele procedesse à transferência dos valores, e o apelante, nas exatas palavras da vítima,
“ele pegou os dados bancários, então, apresentou no celular e falou assim ‘eu fiz uma transferência’ para a minha equipe”
(ID 18433975).

Diante disso, prossegue narrando a ofendida, a equipe de funcionários solicitou que o réu imprimisse o comprovante de transferência e lhes entregasse, para que pudessem confirmar o adimplemento junto ao banco, sendo que, apenas na segunda-feira seguinte, dia
10/08/2015
, o documento foi impresso e repassado à ofendida
Fabíola
, a qual
pôde então observar que um dos algarismos que compõem o número da conta corrente, exatamente o dígito situado no meio da sequência numérica, não correspondia ao dado correto
, notando ainda que
o valor da transferência constava a maior que o montante devido
, o que lhe causou estranheza.

Ato contínuo, a vítima relata ter buscado informações sobre o recorrente na base de dados do SPC (Serviço de Proteção de Crédito) e verificado que ele possuía outras inadimplências, inclusive junto a hotel desta Capital, com cujo gerente a ofendida entrou em contato e desvelou que a pendência se devia à fuga do réu sem pagar a conta, deixando para trás até mesmo a sua bagagem naquela ocasião.

Por tais motivos, no fim da tarde do dia
10/08/2015
, a depoente convidou o acusado para conversarem em particular e, uma vez confrontado, este assumiu o erro e aduziu não ter notado o equívoco no preenchimento dos dados bancários, quando então a vítima novamente cobrou dele a quitação da quantia devida, sugerindo que o pagamento fosse feito por meio do cartão de crédito, ao que o increpado respondeu que não possui cartão de crédito.

A vítima relata que, então, ofereceu a sua própria conta corrente da Cooperativa SICREDI para que o apelante efetuasse a transferência, porquanto o documento anteriormente apresentado pelo réu demonstrava que a conta deste se situava na aludida instituição financeira, tendo ainda oferecido o próprio computador para que o hóspede realizasse a operação.

Segundo descreveu a vítima, o recorrente passou a demonstrar visível nervosismo e ela própria preencheu os campos referentes ao número da conta, inclusive para se certificar sobre a lisura dos dados, contudo, narra a ofendida que o réu errou a própria senha por três vezes – na sua impressão, de maneira intencional –, e justificou-se dizendo que não seria possível realizar a transferência em dispositivo diverso do seu computador pessoal, informação esta que a vítima declarou saber ser inverídica, porquanto
“eu sei que dá, porque eu sou cliente SICRED (...) dizendo que só dava para ser no computador dele, sendo que eu sei que não é assim”
(ID 18433975).

Por fim, a vítima relata que, a despeito da nova promessa do apelante de que saldaria a dívida após receber o pagamento derivado da venda de gados, relatou o fato ao seu marido e, tomando ciência do erro ao qual haviam sido induzidos, ambos buscaram o socorro policial na manhã da terça-feira seguinte, dia
11/08/2015
.

Como se sabe, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que,
nos crimes patrimoniais, a palavra da vítima
, desde que corroborada pelos demais elementos de prova angariados ao caderno processual,
assume relevância probante diferenciada e deve inclusive prevalecer
sobre as demais versões existentes no feito.

Nesse sentido:

“A teor do entendimento consolidado desta Corte,
‘nos crimes patrimoniais como o descrito nestes autos, a palavra da vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas dos autos’
”
(HC 453.662/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 24/08/2018) – destaquei.

“(...) 2.
Nos crimes patrimoniais, a palavra da vítima deverá prevalecer
,
se em consonância com as demais provas dos autos
, como na hipótese em tela”
(HC 461.477/PE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 05/11/2018) – grifei.

Na hipótese
sub judice
, as declarações da ofendida são corroboradas pelo depoimento judicial da testemunha
Jonas da Cruz Evangelista
, policial militar que diligenciou na ocorrência, o qual confirmou à magistrada singular

que o réu se hospedou no estabelecimento da vítima, deixou de pagar os respectivos gastos e que, em dado momento da estadia, o acusado
“teria mostrado para alguns funcionários uma suposta transferência, em valor em nome da empresa, um TED, e isso não era confirmado (...) e de fato se tratava de um estelionatário”
(ID 18433975).

Em que pese a testemunha em questão consistir no agente de segurança pública que efetuou a prisão em flagrante, é cediço que tal peculiaridade
não retira a credibilidade ou elide a idoneidade do seu relato judicial, tampouco mitiga o valor probatório de seu depoimento, máxime quando este está em consonância com as demais provas existentes no caderno processual, assim como ocorre no caso em análise.

Nesse sentido pacificou-se a jurisprudência uniformizada da C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, consoante se depreende do
Enunciado n.o 08
, cuja redação dispõe,
in verbis
:

“08.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE no 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Com relação à
versão apresentada pelo acusado
, este admitiu em juízo que de fato se hospedou no hotel da vítima e que foi cobrado pela ofendida após uma semana, bem como que
realizou uma transferência relativa ao valor solicitado
, via telefone celular, todavia, alega que
teve dificuldades para enviar o
e-mail
contendo o respectivo comprovante
, o qual
só conseguiu remeter na manhã da segunda-feira seguinte
, sendo que, na tarde desta data, a vítima lhe procurou para informar que havia recebido o comprovante e apontar os erros nos dados bancários, além acusar o não recebimento do valor devido na conta do hotel e solicitar nova tentativa de pagamento.

Como se vê, o relato do réu coaduna-se com a versão dos fatos descrita pela própria vítima, no sentido de que aquele esteve no estabelecimento desta por cerca de dez dias, durante os quais veio a ser cobrado a saldar o preço das diárias e demais despesas. Os depoimentos identificam-se ainda no que refere à suposta transferência via DOC realizada pelo increpado em
07/08/2015
(sexta-feira), com agendamento para
10/08/2015
(segunda-feira), o qual não foi compensado na data prevista.

As versões divergem, contudo, na questão do liame volitivo
, porquanto a vítima alega que as atitudes evasivas do réu em pagar a conta eram intencionais e, em certo momento, chegaram a induzi-la a estado de erro quanto à adimplência dos valores, gerando a ele vantagem ilícita em prejuízo dela, ao passo que o acusado, por sua vez, aduz que tudo não passou de um equívoco na transação bancária.

A meu ver, a tese do recorrente não se sustenta, estando
satisfatoriamente comprovado
in casu
o dolo do agente
.

Com efeito, chama a atenção o fato de que os dados da conta bancária repassados ao acusado pela equipe da vítima, quais sejam,
conta corrente n.o 12
7
39-6
– consoante demonstra o documento no ID 18426953 - Pág. 1 –, terem sido preenchidos pelo réu de maneira equivocada
justamente no algarismo central da sequência numérica
, conforme se lê do comprovante de transferência no ID

18427954 - Pág. 3, em que consta que o dado da conta
foi preenchido com o n.o 12
6
39-6
.

Mais estranheza causa ainda o fato de que, a despeito desta discrepância, todos os outros dados do beneficiário da transferência, isto é, a agência bancária; o nome/razão social do estabelecimento da vítima [
UCAYALI HOTÉIS E TURISMO LTDA.
]; e o respectivo CNPJ [04.691.297/0001-30],
estão inseridos corretamente
,
em claro intento de incutir na ofendida a falsa noção de realidade e a crença de que o depósito havia sido feito em favor dela
.

Isto porque,
ao mostrar a tela do próprio celular com a suposta transferência realizada
– com a razão social, CNPJ e agência bancária preenchidos corretamente –
e negar-se a enviar o comprovante aos funcionários da vítima até a segunda-feira seguinte
, o acusado levou-a a crer que a transferência havia sido feita naquela sexta-feira e que o valor seria compensado no próximo dia útil, razão pela qual
pôde prorrogar a sua hospedagem no estabelecimento vitimado até o dia 10/08/2015
, quando então a ofendida, ao checar a conta corrente do hotel e já munida com o comprovante da transferência, foi capaz de notar o engodo e o erro a que fora induzida.

O
dolo
de obter vantagem ilícita mediante o prejuízo alheio fica ainda mais evidente através das informações prestadas pela vítima – corroboradas pelo próprio comprovante de transferência –, de que, após simular o repasse à conta do hotel de montante superior ao que era devido, especificamente de R$ 4.000,00,
o réu passou a questionar os funcionários do estabelecimento sobre a possibilidade e a forma de reaver os valores que teriam sido pagos a mais por ele
.

Nesses termos, e à luz do princípio do livre convencimento motivado, concluo que as provas produzidas no curso de ambas as fases da persecução criminal, portanto, em
irrestrita observância à regra insculpida no art. 155 do Código de Processo Penal
, prestam-se a demonstrar, além da dúvida razoável, o dolo que revestiu a conduta, o artifício utilizado para induzir a vítima a erro, a efetiva situação de erro a que esta foi levada e a vantagem ilícita auferida pelo autor em prejuízo da ofendida.

Portanto,
mantém-se
o desfecho condenatório.

2.

Do pedido de desclassificação da conduta:

O apelante pretende a desclassificação da conduta para o crime do art. 176 do Código Penal, denominado “outras fraudes”, cuja redação dispõe,
in verbis:

“
Art. 176
-
Tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte
sem dispor de recursos para efetuar o pagamento
:

Pena - detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa.

Parágrafo único - Somente se procede mediante representação, e o juiz pode, conforme as circunstâncias, deixar de aplicar a pena”

Todavia, durante a audiência instrutória, portanto,
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, ao ser questionado pelo representante do Ministério Público nesse sentido,
o réu
não
negou dispor de condições financeiras e de recursos para arcar com a dívida decorrente da sua hospedagem
, sendo esta impossibilidade de pagamento
uma das elementares do tipo penal previsto no art. 176 do Código Penal
, cuja ausência inviabiliza a desclassificação almejada.

Sobre o tema, leciona o escólio de Guilherme Nucci:

“Sem dispor de recursos:
é curial, para a configuração do tipo penal, que o agente não possua recursos suficientes para efetuar o pagamento
. (...).
Enfim, toda vez que a polêmica envolver questões diversas da insuficiência de recursos para o pagamento, não há o crime do art. 176
.”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. – 16. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1.033) – destaquei.

Na presente hipótese, pelo contrário, o acusado informou que, embora não possuísse o valor devido – cerca de R$ 3.800,00 – na sexta-feira, dia
07/08/2015
, em que realizada transferência via DOC, tal montante lhe seria depositado e estaria na sua conta na data para a qual agendou a compensação à vítima, isto é, na segunda-feira seguinte, dia
10/08/2015
,
o que claramente não ocorreu
, motivo por que, na manhã de terça-feira, dia
11/08/2015
, a Polícia foi acionada.

Ademais, cumpre consignar que se verificou a presença de
dolo preordenado do agente em induzir a vítima a erro, mediante artifício e ardil
, conforme fundamentado no item 01 deste aresto, de modo que, considerando que as outras fraudes (art. 176 do CP) prescindem deste
elemento subjetivo específico
, é certo que a conduta do apelante muito mais depressa se subsome ao delito do art. 171 do CP.

Dito de outra forma, a questão nevrálgica deste caso concreto, a meu ver, não diz com a possibilidade ou não de arcar com o ônus financeiro do hotel vitimado, mas com
a

simulação de agendamento do pagamento, incutindo na vítima a sensação de adimplência da dívida
, pois, independentemente de o réu possuir ou não os valores necessários para a quitação na sua conta corrente, tais valores jamais seriam revertidos à ofendida, diante do preenchimento ardiloso dos dados bancários desta.

Ad argumentandum tantum,
ainda que se considerasse que, em um primeiro momento, o acusado se albergou no alojamento da vítima mesmo sabendo que não conseguiria arcar com os respectivos custos, é certo que, em determinado momento, especificamente a partir do dia
07/08/2015
, a sua conduta escalou para o crime mais gravoso de estelionato.

Isto porque, como já dito, na aludida data, o apelante simulou realizar transferência bancária saldando os valores devidos, todavia, modificou um único algarismo que compunha a sequência numérica da conta corrente beneficiária, mantendo inalterados os demais dados, como a razão social do hotel, o CNPJ da pessoa jurídica, etc., e, ato contínuo, mostrou aos funcionários da vítima a tela do seu celular “comprovando” a quitação, o que os levou a crer – e, consequentemente, também a ofendida a acreditar – que havia saldado o débito, razão pela qual permaneceu hospedado no hotel até que a ofendida percebesse o engodo.

Deste modo, está amplamente comprovada a prática do delito de estelionato por parte do apelante, impondo-se
refutar a pretensão desclassificatória
.

3.

Da pretendida incidência do privilégio previsto no art. 171, §1.o, do Código Penal:

O recorrente almeja ainda o reconhecimento e a incidência,
in casu
, do denominado
privilégio previsto no art. 171, §1.o, do Código Penal
, o qual, remetendo-se à redação da figura análoga insculpida no art. 155, §2.o, do mesmo
códex
, preceitua que a reprimenda de reclusão imposta ao condenado poderá ser
substituída pela de detenção
,
diminuída de um a dois terços
ou, ainda, olvidada em favor da
aplicação exclusiva da pena de multa
.

A exegese da norma incriminadora leva a concluir que a configuração do
estelionato privilegiado dependerá da satisfação cumulativa de dois requisitos
sine qua non
, a saber,
(i)
a primariedade do agente e;
(ii)
o pequeno valor do prejuízo causado.

Ocorre, todavia, que, embora o apelante de fato seja tecnicamente primário,
não há como considerar que o valor do prejuízo
ocasionado à vítima na vertente hipótese
foi de pequena monta ou de baixa expressividade
, haja vista que as provas dos autos denotam que a vantagem obtida pelo acusado mediante ardil
quedou-se no patamar aproximado de R$ 4.000,00 (quatro mil reais)
.

Como se sabe, a jurisprudência das Cortes Superiores sedimentou-se no sentido de que, c
onsiderar-se-á de pequeno valor
, para fins de aplicação ou não do privilégio insculpido no art. 171, §1.o, do Código Penal,
o montante que não exceda o salário mínimo vigente à época do fato
.

Nesse sentido,

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OBTENÇÃO INDEVIDA DE SEGURO-DESEMPREGO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. ALEGADO ESTADO DE NECESSIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.
APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO PREVISTO NO ART. 171, §1o, DO CP. VALOR SUPERIOR AO SALÁRIO-MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...).
3. Esta Corte tem adotado como critério de ‘pequeno valor’, para fins de aplicação do privilégio do artigo 171, parágrafo 1o do Código Penal, o salário mínimo vigente ao tempo do delito
(...). 4. Agravo regimental a que se nega provimento”
(AgRg no AREsp 1134815/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 22/11/2017) – destaquei.

O parâmetro de um salário mínimo, para mais que encampado pela jurisprudência pátria, é abalizada também pela parte majoritária da doutrina que estuda a matéria, consoante se apreende a partir do escólio de Rogério Sanches Cunha, o qual ensina que
“a maioria fala em valor que não suplante um salário mínimo (a ser apurado na data da consumação”
(CUNHA, Rogério Sanches. – Manual de direito penal parte especial – vol. único – 5. ed. rev., ampl. e atual. – Editora
JusPodivm
, 2013, p. 370).

Friso que o fato de o apelante ter ressarcido os valores e reparado o dano ocasionado à vítima na manhã da data da audiência instrutória – portanto, antes do julgamento da lide –, embora tenha ensejado o reconhecimento da atenuante do art. 65, inc. III, alínea
b
, do Código Penal, por si só, não elide a existência de dano e tampouco caracteriza a figura privilegiada prevista no art. 171, §1.o, do Código Penal, cuja possibilidade de incidência ou não
deve ser aferida com base no

momento de consumação do delito
.

Ou seja, o momento próprio para a avaliação do prejuízo causado à vítima é o da consumação do crime, pois, caso contrário, o ressarcimento
a posteriori
sempre implicaria na descaracterização do crime previsto no
caput
do art. 171 do Código Penal e
poderia inviabilizar até mesmo a individualização da punição justa e necessária
, consoante leciona Guilherme Nucci:

“
Quanto ao momento de verificação da ocorrência do dano ao ofendido, cremos dever-se considerar o instante da consumação
.
Inexiste razão para ser feita a análise posteriormente, pois o benefício refere-se ao crime cometido e não às consequências do delito. Não fosse assim e poderia o estelionatário valer-se da sorte.
Imagina-se que tenha provocado um imenso prejuízo à vítima. Quando esta recorre à polícia e o crime é descoberto, já que não pode evitar a punição, busca devolver o máximo que puder, visando à transformação do tipo penal simples para a figura privilegiada
”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. – 16. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1.010) – grifei.

No mesmo diapasão é o precedente do eg. STJ:

“No estelionato, o momento próprio para a avaliação do prejuízo causado à vítima é o da consumação do delito, pois, do contrário, eventual ressarcimento posterior sempre significaria a incidência do privilégio
, descaracterizando, assim, a figura do art. 171, caput”
(REsp 74.895/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2002, DJ 10/06/2002, p. 239) – negritei.

Não é outra a jurisprudência igualmente firmada nesta C. Câmara:

“O reconhecimento da figura privilegiada no crime de estelionato dependerá do preenchimento cumulativo da primariedade do agente
bem como do pequeno valor do prejuízo,
auferido no momento da consumação do crime, pois, caso contrário, o ressarcimento posterior necessariamente conduziria a aplicação da causa de diminuição
-, privilégio, descaracterizando o crime de estelionato
”
(N.U 0004805-44.2010.8.11.0040, Ap. 60766/2015, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/08/2015, Publicado no DJE 27/08/2015) – grifei.

Com tais considerações, e não se verificando o preenchimento do requisito objetivo para tanto,
indefere-se
o pedido de aplicação da figura estampada no art. 171, §1.o, do Código Penal, tampouco havendo que se cogitar, tal qual se pretende, a aplicação exclusiva da pena de multa.

4.

Da almejada reforma da pena:

Embora o apelante não teça qualquer digressão a respeito deste pedido no discorrer das suas razões, é certo que, ao fim e ao cabo do apelo, pugna
“pela redução da pena ao mínimo legal, considerando que militam em favor do Recorrente as seguintes atenuantes (...), aplicando-lhe somente a pena restritiva de direito e o eximindo do cumprimento da prestação de serviço comunitário, ou ainda, que esta seja substituída por outra”
(ID 18433967 - Pág. 2).

De antemão, consigno a manifesta
ausência de interesse recursal
no que tange ao específico ponto em que se pleiteia a readequação da pena ao mínimo legal, uma vez que a reprimenda
se

quedou em 01 (um) ano de reclusão e em 10 (dez) dias-multa
, justamente o patamar
a quo
previsto no preceito secundário do art. 171,
caput
, do Código Penal, cumprindo frisar que incidência de circunstâncias atenuantes não detém o condão de conduzir a sanção aquém do mínimo legal, a teor do enunciado n.o 231 do STJ.

Entretanto, não se descuida que, a despeito do
quantum
de pena imposto, ao promover a substituição de que trata do art. 44 do Código Penal, o juízo
a quo

convolou a reprimenda privativa de liberdade em
02 (duas) sanções restritivas de direitos
, consistentes na
limitação dos finais de semana
, em local e horário a serem estipulados pelo juízo da execução, e na
prestação de serviços à comunidade
, à razão de 01h (uma hora) por dia de condenação, em lugar a ser estabelecido pelo juízo da execução.

Data vênia
, obrou em equívoco o d. sentenciante, pois a substituição da pena privativa de liberdade não superior a um ano por duas sanções restritivas de direitos
afronta diretamente a regra prevista no art. 44, §2.o, do Código Penal
, cuja redação prevê,
in verbis:

“Art. 44. – As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (...).

§2.o –
Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos;

se superior a um ano
,
a pena privativa de liberdade pode ser substituída
por uma pena restritiva de direitos e multa ou
por duas restritivas de direitos
”.

Como se vê, a pena de privativa de liberdade do ora insurgente apenas poderia ter sido substituída por
duas
penas restritivas de direitos acaso não superasse 01 (ano) de reclusão, de modo que, não sendo este caso, procede o pedido da defesa quanto ao redimensionamento da pena,
devendo uma das sanções restritivas de direito ser decotada da reprimenda infligida ao réu
.

Por outro lado, a defesa
não apresentou qualquer justificativa para que o condenado fosse eximido da prestação de serviços comunitários
, limitando-se a requerer o decote desta ou a sua substituição por outro tipo de encargo.

Como se sabe, as reprimendas restritivas de direitos, arroladas no
art. 43 do Código Penal
, dentre as quais constam a
prestação de serviços à comunidade
(
inciso IV
) e a
limitação de finais de semana
(
inciso VI
), consistem em penas alternativas às privativas de liberdade – estas sim previstas nos preceitos secundários dos tipos penais incriminadores –, acaso preenchidos os requisitos e pressupostos legalmente exigidos.

A teleologia e a vocação do instituto relacionam-se com obstar o encarceramento de determinados criminosos, autores de infrações penais consideradas mais leves, promovendo-lhes a ressocialização e a recuperação não mediante a pura e simples constrição da liberdade corporal, mas através da mitigação temporária de certos direitos, a fim de evitar que estes delinquentes menos nocivos sejam submetidos aos efeitos estigmatizantes e traumáticos surtidos pelo cárcere, especialmente em países como o Brasil, que vem se mantendo invicto na terceira posição do
ranking
das nações com a maior população carcerária do planeta e em que o Estado de Coisas Inconstitucional do sistema penitenciário nacional foi expressamente reconhecido pela Suprema Corte (
ex vi
da ADPF 347, j. 09/09/15).

A despeito do caráter eminentemente
substitutivo
– e, excepcionalmente, cumulativo, a exemplo da previsão constante do art. 292 do C.T.B. –, é certo que as penas restritivas de direitos
ostentam também a natureza jurídica
autônoma
, subsistindo por si sós após a permuta, de maneira que, como sói ser com as penas em geral, não buscam apenas a ressocialização do infrator,
devendo atingir também a dupla função de repressão e prevenção do delito
.

Assim, conquanto constitua um inegável benefício ao agente que delinquiu, a sanção restritiva de direitos
deve-lhe acarretar ônus necessário e correspondente à gravidade da violação jurídica no caso concreto
, tal qual ordenam o art. 5.o, inc. XLVI, da CFBR, art. 59 do Código Penal e art. 41, inc. XII, da LEP.

A propósito, desse modo têm decidido os Tribunais pátrios:

“
As penas substitutivas devem ser fixadas de forma suficiente à reprovação da conduta e prevenção do delito, de acordo com o critério da razoabilidade do sentenciante, sob pena de propagação do sentimento de impunidade e desprestígio da norma penal.
2. Restando demonstrada que a reprimenda substitutiva imposta pelo Juízo ‘a quo’ não é a mais adequada ao cumprimento da finalidade preventiva e repressiva que se espera da pena, impõe-se, excepcionalmente, sua modificação. 3. Dado provimento ao recurso ministerial”
(TJMG, Ap. 1.0074.10.003940-8/001, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, j. 20/06/2013, publicação 28/06/2013) – negritei.

Com arrimo nessas premissas, entendo que,
in casu
, a prestação de serviços à comunidade se apresenta como a reprimenda necessária e mais adequada à reprovação e à prevenção do crime, motivo por que
deve ser afastada a limitação de fim de semana
, conservando-se a pena restritiva de direitos relativa à prestação de serviços à comunidade, à razão de 01h (uma hora) por dia de condenação, em local a ser definido pelo juízo da execução penal
, conforme determina o r. édito impugnado.

Em situação relativamente semelhante, esta C. Terceira Câmara Criminal concluiu justamente pela necessidade de manutenção da prestação de serviços comunitários, conforme se vê do seguinte excerto:

“A pretensão de ver reduzido o valor da prestação pecuniária, bem como
a modificação da prestação de serviços à comunidade, deve vir acompanhada de demonstrativo
da hipossuficiência do réu, bem como
da sua impossibilidade de cumprimento da prestação de serviço à comunidade nos termos especificados pelo juízo de execuções penais.
A mera alegação de impossibilidade não o habilita a ter seu pleito atendido
. (...)”
(N.U 0000228-95.2019.8.11.0011, Ap. CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 22/05/2019, Publicado no DJE 28/05/2019) – destaquei.

Deste modo, acaso exista justificativa razoável atestando a impossibilidade por parte do condenado em arcar com o ônus penal que lhe foi imposto pelo crime cometido, deve o interessado provocar o juízo da execução e, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, demonstrar a plausibilidade de sua alegação, incumbindo àquele juízo alterar ou não a forma de cumprimento da reprimenda, consoante se depreende do art. 148 da Lei n.o 7.210/84 (Lei de Execução Penal),
in verbis:

“Art. 148.
Em qualquer fase da execução, poderá o Juiz, motivadamente, alterar, a forma de cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade
e de limitação de fim de semana,
ajustando-as às condições pessoais do condenado
e às características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário ou estatal”

Dá-se provimento
, pois, ao apelo defensivo, no
específico ponto de insurgência em que se pretende a reforma da pena
, tão somente para o fim de
afastar a limitação de final de semana
(art. 43, inc. VI, do CP), infligida pelo d. juízo sentenciante,
mantendo incólume a prestação de serviços comunitários
(art. 43, inc. IV, do CP), nos exatos moldes do r. provimento jurisdicional monocrático.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto por
DIEGO FIATES
, apenas para o fim de
reformar a pena e

decotar da reprimenda a sanção restritiva de direitos consistente na limitação de finais de semana
, com fulcro na regra do art. 44, §2.o, do CP,
mantendo inalterada a determinação de prestação de serviços à comunidade
, nos moldes estipulados pelo d. sentenciante, bem como os demais termos da
r. sentença proferida pelo d. Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT nos autos da ação penal n.o 12524-79.2015.811.0015 – código 240875.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/01/2020