Tribunal: TJMT
Processo: 1009793-61.2017.8.11.0003
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - RECURSO DA PARTE AUTORA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATA CLASSIFICADA – EXPECTATIVA DE DIREITO – NOMEAÇÕES ACIMA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL - SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO - CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – POSSIBILIDADE - PRETERIÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO À POSSE – NÃO DEMONSTRAÇÃO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas, ou a abertura de novo concurso, para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anteriormente realizado, não geram, de maneira automática, o direito à nomeação, para os candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.
A mera expectativa se convola em direito subjetivo à nomeação, apenas, se comprovada a preterição , de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, dos candidatos, habilitados em concurso público, o que se revela pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da nomeação, substituída, no entanto, por exemplo, pela renovação sucessiva de contratos temporários, sem que o seja para o fim de substituir servidores efetivos, no interregno de seus afastamentos regulares.
Entrementes, a demonstração quanto à existência de contratações temporárias, durante o prazo de validade de determinado concurso, sem as vincular a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é motivo hábil, pois, a transformar, em direito subjetivo à nomeação, a mera expectativa do candidato habilitado em concurso público, porém, fora do número de vagas anunciado no edital.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009793-61.2017.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MARIA APARECIDA NOGUEIRA DA COSTA - CPF: 028.273.141-50 (APELANTE), MARIA DE FATIMA GOMES COELHO - CPF: 345.561.411-68 (ADVOGADO), ANDRE LUIZ GOMES DURAN - CPF: 022.312.251-31 (ADVOGADO), EXCELENTÍSSIMO SR. PREFEITO DO MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS, Senhor JOSÉ CARLOS JUNQUEIRA DE ARAÚJO (ZÉ CARLOS DO PÁTIO) (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA -
RECURSO DA PARTE AUTORA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATA CLASSIFICADA – EXPECTATIVA DE DIREITO – NOMEAÇÕES ACIMA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL - SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO - CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – POSSIBILIDADE - PRETERIÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO À POSSE – NÃO DEMONSTRAÇÃO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas, ou a abertura de novo concurso, para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anteriormente realizado, não geram, de maneira automática, o direito à nomeação, para os candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.

A mera expectativa se convola em direito subjetivo à nomeação, apenas, se comprovada a preterição , de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, dos candidatos, habilitados em concurso público, o que se revela pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da nomeação, substituída, no entanto, por exemplo, pela renovação sucessiva de contratos temporários, sem que o seja para o fim de substituir servidores efetivos, no interregno de seus afastamentos regulares.

Entrementes, a demonstração quanto à existência de contratações temporárias, durante o prazo de validade de determinado concurso, sem as vincular a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é motivo hábil, pois, a transformar, em direito subjetivo à nomeação, a mera expectativa do candidato habilitado em concurso público, porém, fora do número de vagas anunciado no edital
.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
MARIA APARECIDA NOGUEIRA DA COSTA
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela apelante em face do
Município de Rondonópolis - MT
, indeferiu a petição inicial e julgou extinto o feito sem resolução de mérito, ante a ausência de demonstração, de plano, da alegada violação ao direito líquido e certo da impetrante.

Sem custas e honorários. (Id. 1718257).

Em sede de recurso, aduz a apelante que se classificou na 99a colocação em concurso público Edital n. 001/2015 – PMR/SEMED, que previu 60 vagas para o cargo de professor do ensino fundamental – anos iniciais.

Afirma que no período de vigência do concurso, a Prefeitura de Rondonópolis lançou edital de seleção simplificada no 001/2017, com previsão de 376 vagas para o mesmo cargo, sob fundamento de necessidade temporária e excepcional.

A Apelante, alega a ocorrência de preterição, ante à existência de contratação temporária.

Por fim, pugna pela
reforma da sentença objurgada, no sentido de cassa-la, dando total provimento ao presente recurso de apelação, a fim de determinar que a autoridade recorrida emposse imediatamente a recorrente no cargo de professor do ensino fundamental / anos iniciais, conforme regras contidas no EDITAL N. 001/201 5 – PMR/SEMEC, de 31/08/2015.
(Id.
1718262)
.

Sem Contrarrazões.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, opina pelo parcial provimento do recurso para cassar a sentença e determinar o regular processamento do Mandado de Segurança. (Id. 2125422).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Ao analisar a documentação acostada na exordial, verifica-se que a Apelante foi classificada em 99o lugar para o cargo de Professora Ensino Fundamental/anos iniciais, ampla concorrência, no Município de Rondonópolis, conforme se infere no documento anexado no Id. 1718243.

No entanto, o edital do certame previa a existência de apenas 60 (sessenta) vagas para o referido cargo (ampla concorrência), conforme se pode observar no Edital no 001/2015-PMR/SEMED, DE 31 DE AGOSTO DE 201 5 e acostado no Id. 1718247.

Diante da situação fática acima exposta, comprova-se que a Impetrante, ora Apelante, tem apenas mera expectativa de direito, haja vista que foi classificada fora do número de vagas previstas em edital.

Tal expectativa somente se convalida em direito subjetivo quando demonstrado, de forma cabal, robusta, inconteste e inquestionável ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública.

Assim, eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa.

A questão de concurso público e a discricionariedade da Administração Pública foi objeto de repercussão geral no STF, por meio do RE 837311, de Relatoria do Min. Luiz Fux, onde houve a reafirmação de impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo.

Na mesma repercussão geral, ficou assentada a discricionariedade da Administração Pública em optar entre os candidatos classificados remanescentes, durante a validade do concurso anterior, ou os primeiros aprovados do novo certame, ressalvados os casos de abusos do poder público.

Assim restou ementado o referido Recurso Extraordinário, in verbis:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.
Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.
Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento
.(STF – Tribunal Pleno – RE no 837311 – Min. Luiz Fux – Data Julgamento: 09/12/2015 – Data Publicação: 18/04/2016) (NEGRITEI)

Assim, a alegação externada na exordial não tem o condão de transformar a expectativa de direito em direito subjetivo.

É sabido também que a nomeação de candidatos em concurso público deve ocorrer em estrita observância à ordem de aprovação dos mesmos, sob pena da Administração Pública incorrer em ilegal preterição.

No que tange ao argumento de contratação temporária, ressalto que, ao contrário do que sustentado pela Apelante, esta não tem o condão de, por si só, gerar direito líquido e certo ao Impetrante.

Para que seja caracterizado direito líquido e certo, é necessário que a contratação temporária seja manifestamente ilegal, o que não restou evidenciado no presente feito.

Importante ressaltar que a renovação sucessiva de contratos temporários durante a vigência do concurso sem vinculá-las a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é fato a transformar mera expectativa em direito subjetivo à nomeação.

Nesse sentido a jurisprudência,
in verbis:

“CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - RECURSO DA PARTE AUTORA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL – ASSISTENTE SOCIAL – CANDIDATA CLASSIFICADA – EXPECTATIVA DE DIREITO – NOMEAÇÕES ACIMA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL - SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO -CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – POSSIBILIDADE - PRETERIÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO À POSSE – NÃO DEMONSTRAÇÃO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO
. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas, ou a abertura de novo concurso , para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anteriormente realizado, não geram, de maneira automática, o direito à nomeação, para os candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital. A mera expectativa se convola em direito subjetivo à nomeação, apenas, se comprovada a preterição , de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, dos candidatos, habilitados em concurso público, o que se revela pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da nomeação, substituída, no entanto, por exemplo, pela renovação sucessiva de contratos temporários, sem que o seja para o fim de substituir servidores efetivos, no interregno de seus afastamentos regulares.
Entrementes, a demonstração quanto à existência de contratações temporárias, durante o prazo de validade de determinado concurso, sem as vincular a quaisquer

circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é motivo hábil, pois, a transformar, em direito subjetivo à nomeação, a mera expectativa do candidato habilitado em concurso público, porém, fora do número de vagas anunciado no edital
.
(TJ/MT - N.U 0030863-08.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)”

Os documentos acostados na exordial não demonstram a patente ilegalidade, situação jurídica esta que, teria, em tese, a possibilidade de gerar direito subjetivo, muito embora não se negue ser elevada a existência de cerca de 376 (trezentos e setenta e seis) contratos, sendo, inclusive, a própria Apelante uma das contratadas temporárias, conforme Declaração Funcional anexada no Id. 1718252.

Diante do acima exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao Apelo interposto pela Impetrante MARIA APARECIDA NOGUEIRA DA COSTA, mantendo a sentença em seus termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/10/2020