Tribunal: TJMT
Processo: 1044198-72.2018.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-08
Data de publicação: 2020-11-09

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311/PI, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas no edital confere ao candidato a mera expectativa de direito à nomeação.
2. Deve ser confirmada a sentença que julgou improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não tem direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311 - julgado sob o regime de repercussão geral pelo STF - que fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1044198-72.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MAYARA CONCEICAO TEIXEIRA DA SILVA - CPF: 009.942.291-35 (APELANTE), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311/PI, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas no edital confere ao candidato a mera expectativa de direito à nomeação.

2. Deve ser confirmada a sentença que julgou improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não tem direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311 - julgado sob o regime de repercussão geral pelo STF - que fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Mayara Conceição Teixeira da Silva

contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da
Ação Ordinária n.o 1044198-72.2018.811.0041
, ajuizada

em desfavor do
Estado de Mato Grosso
, julgou improcedente

o pedido, julgando extinto o processo com julgamento do mérito. (id. 32431238)

Em suas razões recursais a apelante alega que prestou o concurso público deflagrado pelo Edital no 005/2009-SAD/MT, sendo classificada na 432a (quadringentésima trigésima segunda) colocação para as vagas destinadas a Cuiabá-MT, referente ao cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil: Analista de Sistema.

Aduz que, após a prorrogação, o referido certame teve validade até 29/06/2014 e que foram chamados 130 (cento e trinta) candidatos para tomar posse, porém, apesar da existência de candidatos classificados quando da vigência do concurso, o apelado se omitiu em nomeá-los, realizando várias contratações precárias em detrimento dos classificados.

Sustenta, ainda, que existem cargos vagos, vacantes e ocupados por empresas terceirizadas que deveriam ser ocupados pelos candidatos classificados e que, somados, seriam 626 (seiscentos e vinte e seis) cargos precários.

Pautada nesses argumentos, requer o provimento do apelo para reformar a sentença recorrida (id n.

32431242).

Contrarrazões pelo desprovimento (id n.

32431247).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, na lavra do Dr. Flávio Cezar Fachone, deixa de se manifestar pela inexistência de interesse público capaz de justificar a intervenção ministerial (págs.01/02 – id n.

38591495).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
Mayara Conceição Teixeira da Silva

contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da
Ação Ordinária n.o 1044198-72.2018.811.0041
, ajuizada

em desfavor do
Estado de Mato Grosso
, julgou improcedente

o pedido, julgando extinto o processo com julgamento do mérito. (id. 32431238)

Extrai-se dos autos que a apelante foi classificada na 432a (quadringentésima trigésima segunda) colocação para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil: Analista de Sistema - Cuiabá-MT

Defende a recorrente a existência cargos vagos, vacantes e ocupados por empresas terceirizadas que deveriam ser ocupados pelos candidatos classificados e que, somados, seriam 626 (seiscentos e vinte e seis) cargos precários.

Pois bem.

Como sabido, a administração pública pode, por conveniência e oportunidade, organizar seu pessoal, conforme necessidade do serviço público. É regra geral que o ingresso em cargos públicos dá-se pela via de concurso público de provas ou de provas e títulos, consoante disposto no artigo 37, II, da CR/88.

Por outro lado, o candidato aprovado em concurso público além do número de vagas previstos no edital possui mera expectativa de direito à nomeação. O direito subjetivo à nomeação desses candidatos só surge nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada da administração pública, consoante tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal.

In casu
, a apelante afirma que sua expectativa de direito convolou-se em direito subjetivo à nomeação porque houve desistência de vários candidatos nomeados e por haver contratação de servidores de forma precária.

Contudo, a existência de contratações temporárias,
'per si'
, não caracteriza preterição, uma vez que não são para o mesmo cargo que a recorrente prestou o concurso.

Neste sentido é o entendimento do STF:

" (.....)
1
. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.

2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula no 279/STF. 3. Agravo regimental não provido." (ARE 802958 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC 14-11-2014)
g.n.

Portanto, a designação de candidatos em concurso público, além do número de vagas, para fins de substituição temporária de servidores efetivos, não evidencia a necessidade permanente da administração pública e, por conseguinte, não convola em direito a mera expectativa de nomeação, já que, segundo entendimento firmado pelo STF, seria imprescindível a comprovação do surgimento de novos cargos efetivos definitivamente vagos em número suficiente para alcançar a posição do candidato ou a preterição da ordem classificatória, o que não ocorreu, como muito bem ressaltou a douta sentenciante.

Nesse mote, deve ser confirmada a sentença que julgou improcedente o pedido formulado na exordial por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não tem direito à nomeação quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311/PI - julgado sob o regime de repercussão geral pelo STF -, que fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação. Vejamos:

“(....) 7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:

i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);

ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);

iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

(.....) 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311/PI, Relato Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe 18-04-2016) g.n.

Assim, como a apelante foi classificada muito além do número de vagas para o cargo disputado, não há que se falar em direito à nomeação, já que não há configuração de nenhuma situação de preterição.

No pertinente aos honorários advocatícios, verifica-se que o Juízo de primeiro grau fixou-os dentro dos parâmetros legais do artigo 85 do Código de Processo Civil, de modo que não há que se falar em majoração no presente caso.

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso interposto, mantendo incólume a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/09/2020