Tribunal: TJMT
Processo: 1001284-48.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-08-11

Ementa:
EMENTA:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM C/C PEDIDO DE LIMINAR – CONCURSO PÚBLICO – PROCURADOR MUNICIPAL – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – CONTRATAÇÃO DE ASSESSORIA JURÍDICA POR MEIO DE LICITAÇÃO – LEGALIDADE – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – NÃO DEMONSTRADO – RECURSO DESPROVIDO.
Os candidatos classificados em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital, possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes do STF e STJ.
Não há direito subjetivo à nomeação do candidato, classificado fora do número de vagas indicado no edital, se, na hipótese, não houver a comprovação de violação da ordem de classificação e da contratação temporária ilegal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001284-48.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[LUCAS GUIMARAES RODRIGUES GOUVEIA - CPF: 013.511.961-89 (ADVOGADO), LUCAS GUIMARAES RODRIGUES GOUVEIA - CPF: 013.511.961-89 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE NOSSA SENHORA DO LIVRAMENTO - CNPJ: 03.507.514/0001-26 (AGRAVADO), VLADIMIR DE LIMA BRANDAO - CPF: 483.730.011-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM C/C PEDIDO DE LIMINAR – CONCURSO PÚBLICO – PROCURADOR MUNICIPAL – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – CONTRATAÇÃO DE ASSESSORIA JURÍDICA POR MEIO DE LICITAÇÃO – LEGALIDADE – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – NÃO DEMONSTRADO – RECURSO DESPROVIDO.

Os candidatos classificados em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital, possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes do STF e STJ.

Não há direito subjetivo à nomeação do candidato, classificado fora do número de vagas indicado no edital, se, na hipótese, não houver a comprovação de violação da ordem de classificação e da contratação temporária ilegal.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por Lucas Guimarães Rodrigues Gouveia, contra a decisão

prolatada pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande que, nos autos da “Ação Ordinária com Pedido de Liminar” n. 1009454-37.2019.8.11.0033, indeferiu o pleito de urgência, que objetivada a nomeação do Autor ao cargo de Advogado do Município de Nossa Senhora do Livramento.

O Agravante sustentou, em síntese, que prestou o concurso público, regido pelo Edital n. 001/2016, que disponibilizou 01 (uma) vaga para o cargo de Advogado Municipal.

Disse que foi classificado em 2
o
(segundo) lugar e, durante o prazo de validade do concurso, o 1
o
(primeiro) colocado foi nomeado para o cargo, no entanto, ainda na vigência do certame, o Agravado, por meio de dispensa de licitação, contratou empresa de assessoria jurídica, bem assim, depois da vigência do concurso, agora, por meio de licitação, contratou, novamente, empresa de assessoria jurídica, cujos profissionais passaram a exercer as mesmas atividades inerentes ao cargo para o qual prestou o concurso.

Afirmou que a contratação da mencionada empresa demonstra a necessidade de o Agravado em prover os cargos do quadro da carreira de Advogado Municipal, além de entender configurada a sua preterição, o que faz surgir o seu direito subjetivo à nomeação para aquele cargo.

Pediu a concessão do efeito ativo ao Recurso e, no mérito, o seu provimento, para que seja determinada a sua nomeação ao cargo pretendido.

A antecipação da tutela recursal foi indeferida (id. 32769477).

O Agravado, nas suas contrarrazões, pugna pelo não provimento do Recurso (id. 43113476).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do Agravo (id. 43399952).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO:

Como visto, pretende o Agravante, Lucas Guimarães Rodrigues Gouveia, a reforma da decisão prolatada pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande que, nos autos da “Ação Ordinária com Pedido de Liminar” n. 1009454-37.2019.8.11.0033, indeferiu o pleito de urgência, que objetivada a nomeação do Autor ao cargo de Advogado do Município de Nossa Senhora do Livramento.

Revela o fato jurídico processual que Lucas Guimarães Rodrigues Gouveia, ora agravante, prestou o concurso público, regido pelo Edital n. 001/2016, que disponibilizou 01 (uma) vaga para o cargo de Advogado Municipal.

Sustentou naquela ação de base que foi classificado em 2
o
(segundo) lugar e, durante o prazo de validade do concurso, o 1
o
(primeiro) colocado foi nomeado para o cargo, no entanto, ainda na vigência do certame, o Agravado, por meio de dispensa de licitação, contratou empresa de assessoria jurídica, bem assim, depois da vigência do concurso, agora, por meio de licitação, contratou, novamente, empresa de assessoria jurídica, cujos profissionais, na sua compreensão, passaram a exercer as mesmas atividades inerentes ao cargo para o qual prestou o concurso.

Defendeu que a contratação da mencionada empresa demonstra a necessidade de o Agravado em prover os cargos do quadro da carreira de Advogado Municipal, além de entender configurada a sua preterição, o que fez surgir o seu direito subjetivo à nomeação para aquele cargo.

Postulou, então, a medida de urgência, para que fosse nomeado e empossado no cargo almejado, cujo pedido foi indeferido pelo Juízo
a quo
, nos seguintes termos:

(...) Pois bem, a tutela será de urgência quando, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, “houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Assim, a tutela de urgência reclama a observância do requerimento da parte, dos elementos de convicção que evidenciem a probabilidade do direito e do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Contudo, o presente caso exige maiores dilações probatórias, tendo em vista que a referida concessão necessita da realização e especificação de outras provas e análises, ou seja, neste momento, não há como formular juízo de forte probabilidade sobre a pretensão da requerente, sendo necessário ultrapassar a fase instrutória.

Diante do exposto e por não vislumbrar os requisitos impostos pelo artigo 300 do Código de Processo Civil, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência.

Contra essa decisão, insurge-se o Agravante, sobre o fundamento de ter sido demonstrado o seu direito subjetivo à nomeação, conforme acima exposto.

Entendo, entretanto, que
não
assiste razão ao Recorrente.

Com efeito, verifico, na espécie, que o Agravante foi classificado fora do número de vagas ofertadas pelo Edital n. 001/2016, do Município
de Nossa Senhora do Livramento
, porque, oferecida 01 (vaga) vaga para o mencionado cargo, ele obteve a 2
a
(segunda) colocação.

Embora o candidato sustente que foi comprovada a necessidade do provimento do cargo, no qual concorreu, e a ocorrência da preterição na sua nomeação, pelo fato de o Agravado, por meio de dispensa de licitação, ter contratado empresa de assessoria jurídica, registro que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que os candidatos, classificados fora do número de vagas previstas no certame, possuem mera expectativa de direito à nomeação, e a contratação temporária, por si só, não é indicativo da existência de vagas, tampouco constitui preterição dos candidatos classificados em concurso público. Confira-se:

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE VAGAS. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO DEMONSTRADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que
os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração
. Precedentes: RMS 56.532/PA, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20/8/2018; AgRg no REsp 1.207.490/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 22/8/2018. 2.
A contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal, nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos.
A propósito: AgInt no AREsp 1.172.832/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 13/8/2018; AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 3/2/2017. (...) (AgInt no AREsp 1361083/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/04/2019, DJe 22/04/2019) (Destaquei).

Demais disso, mesmo que se fosse considerar a
existência
de
cargos vagos
no lotacionograma do Município, a vacância ou o surgimento dos cargos durante o prazo de validade do certame
não
tem o condão de vincular a Administração a nomear os classificados fora do número das vagas previstas no edital,
até porque, a contratação referida, de natureza precária, não dá ensejo à ocupação de cargo de provimento efetivo, destinado a concurso público
.

De fato,
o provimento
dos
cargos efetivos
depende da análise discricionária da Administração Pública, moldada pelo crivo da conveniência e da oportunidade, porque, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a impossibilidade da nomeação, de modo a impedir eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

A Administração Pública possui discricionariedade para, observado o ordenamento jurídico, prover as vagas da maneira que melhor convier ao interesse da coletividade.

É possível, por exemplo, que, por razões orçamentárias, os cargos vagos não sejam providos de imediato, o que, inclusive, tem orientado diversos órgãos públicos, ao dispor nos seus mais recentes editais de concurso, que a classificação final no concurso público não assegura ao candidato o direito de ingresso automático no cargo, apenas a expectativa de nomeação, segundo a rigorosa ordem classificatória, ficando a concretização deste ato condicionada ao interesse, às necessidades e possibilidade financeira do ente público.

Assim, a vacância, ou o surgimento, dos cargos não tem o condão de, por si só, vincular a Administração a nomear os classificados fora das vagas previstas no edital.

Esse entendimento foi estampado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837311, com Repercussão Geral reconhecida -
leading case
desta temática -, cujo Acórdão ficou ementado da seguinte forma:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO
. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.
O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração
: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente,
é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como
verbi gratia
, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários
. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou
o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas
. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim,
a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero
(
Ermessensreduzierung auf Null
), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia,
nas seguintes hipóteses excepcionais
:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
8.
In casu
, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, julgado em 09/12/2015, DJe-072, divulg. 15-04-2016, public. 18-04-2016). (Destaquei).

Não há desconsiderar, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento, pacificado, na mesma direção. Nesse sentido, perfilho o seguinte aresto:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO INTERNO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1.
É assente no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância - cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da administração.
2. (...). (AgInt no RMS 52.807/PE - julgado em 16/05/2019 - DJe 22/05/2019). (Destaquei).

Não destoa, também, desta orientação este Egrégio Tribunal de Justiça. Veja-se:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO – PRECEDENTES DO STF E STJ - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que
o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração
. 2. Hipótese em que o candidato foi aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação (N.U 1036523-58.2018.8.11.0041, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/07/2019, Publicado no DJE 11/07/2019). (Destaquei).

Desse modo, não tendo sido demonstrada, efetivamente, a preterição ilegal do candidato à nomeação no cargo no qual foi classificado, o desprovimento do Recurso é medida que se impõe.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Agravo de Instrumento, interposto por Lucas Guimarães Rodrigues Gouveia, e mantenho incólume a decisão vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/08/2020