Tribunal: TJMT
Processo: 0012273-06.2018.8.11.0064
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-01-31
Data de publicação: 2020-01-31

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0012273-06.2018.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), RAFAEL PARAGUASSU DE SOUZA - CPF: 060.277.281-83 (APELANTE), ANDERSON CLAYTON DA SILVA - CPF: 904.488.801-30 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - RONDONÓPOLIS (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E NO MÉRITO, PROVEU EM PARTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO E POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL – PRELIMINARES – ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO PARA PROCESSAR E JULGAR O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPERTINÊNCIA – PRÁTICA DO CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO EM CONCURSO COM CRIME COMUM – COMPETÊNCIA DO JUÍZO COMUM – ART. 60 DA LEI N. 9.099/95 – AVENTADA NULIDADE DECORRENTE DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A FIXAÇÃO DA SANÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO – INOCORRÊNCIA DE MÁCULA – POSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO NESSA INSTÂNCIA – MÉRITO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DA IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME DESCRITO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – ALMEJADA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INVIABILIDADE – CRIME DE PERIGO ABSTRATO – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO INVOCADO – ALMEJADA APLICAÇÃO DE APENAS UM AUMENTO EM RAZÃO DAS MAJORANTES DO CRIME DE ROUBO – IMPROCEDÊNCIA – FACULDADE DO JUIZ – READEQUAÇÃO DO AUMENTO PROMOVIDO EM RAZÃO DAS MAJORANTES E DO PRAZO DE DURAÇÃO DA SANÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE –
PRELIMINARES REJEITADAS E APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O art. 60 da Lei n. 9.099/95, em seu parágrafo único, prevê que, se houver conexão entre infração de menor potencial ofensivo e outro crime comum, ambos serão julgados no juízo penal comum, o que não afastará a possibilidade de, no juízo comum, serem propostos os institutos da transação penal e da composição civil dos danos.

2. A despeito da concisão verificada na sentença quando da fixação da sanção que seria imposta ao delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, dado o efeito devolutivo do presente recurso, eventuais equívocos dessa estirpe não têm o condão de macular a sentença condenatória porque passíveis de retificação nesta instância.

3. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça “
prevalece (...) a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas e uso de substância entorpecente, pois se tratam de crimes de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida
” (STJ. Quinta Turma. AgRg no AREsp 1096628/CE. Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 22/08/2017. DJe 01/09/2017).

4. A teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, se existirem duas ou mais causas de aumento previstas na Parte Especial, o juiz pode limitar-se a um só aumento, ainda que obrigatórias, prevalecendo a causa de mais aumento. Cuida-se, à evidência, de faculdade judicial, nada impedindo a incidência de todas as causas de aumento.

5. Nos moldes do enunciado sumular 443 do STJ,
“o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”.

6.

Ao tratar da sanção a ser aplicada em razão da conduta delineada no art. 28 da Lei de Drogas, tem-se que o § 3o do art. 28 da referida Lei não estabelece o prazo mínimo a ser aplicado, mas apenas o máximo (05 meses). Contudo, ainda que inevitável certo arbítrio do juiz ao aplicar a pena ao caso concreto, a fixação da sanção no grau máximo legalmente permitido exige fundamentação idônea.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal aforada por
Rafael Paraguassu de Souza
em face da condenação a 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 10 (dez) dias-multa, à razão mínima, bem como à prestação de serviços à comunidade pelo período de 05 (cinco) meses, em razão da prática dos delitos insculpidos no art. 157, § 2o, incisos II, IV e V, e § 2o-A, inciso I, do Código Penal, e no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 69 do CP.

A Defesa suscita, em preliminar, a incompetência do juízo
a quo
para processar e julgar o delito inscrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, requerendo seja declarada nula a sentença, com a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal. Ainda preliminarmente, aduz a nulidade da sentença quanto à pena aplicada à conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, porquanto a magistrada aplicou a pena máxima sem a devida fundamentação.

No mérito, almeja a absolvição da imputação da prática do crime de porte de drogas para consumo pessoal, dada a atipicidade da conduta à luz do princípio da insignificância. Pretende, ademais, a reforma da terceira fase da dosimetria da pena imposta ao crime patrimonial, a fim de se estabelecer o aumento único de 2/3 (dois terços), abrandando-se, por fim, o regime para o inicial cumprimento da pena privativa de liberdade.

Em contrarrazões, o Ministério Público requer a rejeição das preliminares e o desprovimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça recomenda a manutenção integral da sentença ora combatida, afastando-se as preliminares e negando-se provimento ao recurso.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO – Preliminar: Alegada incompetência do juízo

A Defesa suscita, em preliminar, a incompetência do juízo
a quo
para processar e julgar o delito inscrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, requerendo seja declarada nula a sentença, com a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal.

A preliminar não merece acolhida.

Embora a infração prevista no art. 28 da Lei de Drogas seja de menor potencial ofensivo, essa conduta foi praticada em concurso material com o crime delineado no art. no art. 157, § 2o, incisos II, IV e V, e § 2o-A, inciso I, do Código Penal, caracterizando-se, pois, a conexão com crime comum, dado que apuradas no mesmo procedimento investigativo.

O art. 60 da Lei n. 9.099/95, em seu parágrafo único, prevê que, se houver conexão entre infração de menor potencial ofensivo e outro crime comum, ambos serão julgados no juízo penal comum, o que não afastará a possibilidade de, no juízo comum, serem propostos os institutos da transação penal e da composição civil dos danos.

Apesar de existir corrente doutrinária defendendo que a competência do Juizado, por ter lastro constitucional, não possa ser afastada em casos tais, é certo que o referido dispositivo tem sido pacificamente observado, sobretudo porque o art. 98, inciso I, da Constituição Federal, confere ao legislador a função de regulamentar a competência dos Juizados Especiais.

Nesse sentido, aliás, confere-se o teor do enunciado n. 10 do FONAJE: “
Havendo conexão entre crimes da competência do Juizado Especial e do Juízo Penal Comum, prevalece a competência deste.
”.

Registre-se que, em razão do delito atribuído ao apelante (porte de drogas para consumo pessoal) e por haver o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, registrado que
“o denunciado possui diversos registros de prática de atos infracionais análogos a delitos graves, especialmente relacionados a roubo, tráfico ilícito de entorpecentes, porte ilegal de arma de fogo, sequestro e cárcere privado (...)”
(id. 7859626), fez-se inviável tanto a composição civil dos danos quanto o oferecimento da transação penal, por não ser necessária e suficiente à hipótese (art. 76, § 2o, inciso III, da Lei n. 9.099/95).

Assim, porquanto escorreita a competência estabelecida em razão da conexão entre os delitos, não há falar em anulação da sentença em razão da alegada incompetência do juízo
a quo
para o julgamento da conduta descrita no art. 28 da Lei n.11.343/2006,

Rejeito
, portanto, a presente preliminar.

VOTO – Preliminar: Aventada ausência de fundamentação na dosagem da pena

Ainda preliminarmente, aduz a nulidade da sentença quanto à pena aplicada à conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, pois a magistrada aplicou a pena máxima sem a devida fundamentação.

Todavia, não há nulidade a ser declarada.

A despeito da concisão verificada na sentença quando da fixação da sanção que seria imposta ao delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, dado o efeito devolutivo do presente recurso, o equívoco na análise dos critérios de dosagem da pena não tem o condão de macular a sentença condenatória ora em exame, porque esses vetores são passíveis de retificação nesta instância e, aliás, serão reexaminados por ocasião do julgamento de mérito do presente apelo.

Assim,
afasto
a preliminar em questão.

VOTO – Mérito

Rafael Paraguassu de Souza
foi condenado a 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 10 (dez) dias-multa, à razão mínima, bem como à prestação de serviços à comunidade pelo período de 05 (cinco) meses, em razão da prática dos delitos insculpidos no art. 157, § 2o, incisos II, IV e V, e § 2o-A, inciso I, do Código Penal, e no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 69 do CP.

Extrai-se da denúncia que
“(...) no dia 03 de setembro de 2018, por volta das 20h30min, na residência localizada na Rua Naim Charafedine, n.° 1319, no Bairro Residencial Buriti, neste município e comarca de Rondonópolis-MT, o denunciado RAFAEL PARAGUASSU DE SOUZA, em companhia dos comparsas identificados pelos apelidos de “Mano Loko” e “Tetinha”, bem como outro não identificados, com unidade de desígnios e almejando objetivo comum, mediante violência e grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, bem como manutenção da vítima em seu poder com restrição de liberdade, subtraiu, para si e para outrem, coisas alheias moveis pertencentes à vítima A.C.S. (...)”
(id. 7859626).

Narra-se que
“(...) na referida data e período, a vítima estava no seu veículo Toyota Hillux (placa QBF-0610), em frente a sua residência, ocasião em que foi abordada pelo denunciado RAFAEL PARAGUASSU DE SOUZA e outro comparsa não identificado que, com arma de fogo em punho, anunciaram o assalto. Em seguida, o denunciado e seus comparsas adentraram na residência, amarraram a vítima e, mediante emprego de arma de fogo, ameaçavam matá-la. Ato continuo, enquanto a vítima estava amarrada e sob a mira da arma de fogo, o denunciado e seu comparsa reviraram os cômodos da residência buscando objetos de valores, enquanto mantinham contato com terceiro indivíduo não identificado que passava informações(...)”
(id. 7859626).

Consta que
“(...) o denunciado e seus comparsas colocaram a vítima dentro da camioneta Toyota, juntamente com vários bens subtraídos, e o levaram para um matagal, localizado as margens da rodovia que confere acesso ao município de Guiratinga. Nesse local, a vítima foi mantida num cativeiro durante longas horas, sob constante ameaças de morte e vigilância do denunciado e outro comparsa, de modo a oportunizar que a camionete roubada pudesse ser transportada para o exterior. Após mais de 05 (cinco) horas de cárcere, tão logo o denunciado recebeu ligação confirmando o ingresso do veículo no exterior, o denunciado e comparsas empreenderam fuga num outro veículo, deixando a vítima no local (...)”
(id. 7859626).

Tem-se que
“(...) posteriormente, a vítima conseguiu fugir e pedir auxílio, ocasião em que comunicou o grave fato delituoso a autoridade policial, cujas diligências culminaram na prisão do denunciado e seu posterior reconhecimento. Abstrai-se das informações carreadas nos autos que os demais comparsas seriam integrantes da organização criminosa ‘Comando Vermelho’ e o veículo roubado, avaliado em aproximadamente R$ 107.505,00 (cento e sete mil, quinhentos e cinco reais), (...) teria sido encaminhado para o exterior com a finalidade de trocar por entorpecentes (...)”
(id. 7859626).

Anota, ainda, que
“(...) durante diligências realizadas pela autoridade policial para localizar os autores do fato delituoso narrado no tópico acima, lograram êxito em abordar o denunciado com 01 (uma) porção de substância entorpecente de aproximadamente 2,01g que estava em sua posse, cujo laudo de constatação preliminar mostrou-se positivo para o princípio ativo da Cannabis Sativa (Maconha). (...)”
(id. 7859626).

Inconformada, almeja a absolvição da imputação da prática do crime de porte de drogas para consumo pessoal, dada a atipicidade da conduta à luz do princípio da insignificância.

A pretensão absolutória não é legítima.

Inicialmente, registre-se que a
materialidade
e a
autoria
do fato ressaem incontestes, a teor do boletim e ocorrência (id. 7859629) e do auto de apreensão (id.7859630), bem como do laudo de constatação definitivo (id. 7859879), sem perder de vista a confissão do apelante em sede judicial (id. 7859908).

Especialmente acerca da tese recursal, cumpre registrar que no âmbito do Superior Tribunal de Justiça “
prevalece (...) a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas e uso de substância entorpecente, pois se tratam de crimes de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida
” (STJ. Quinta Turma. AgRg no AREsp 1096628/CE. Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 22/08/2017. DJe 01/09/2017).

Nesse sentido confere-se julgado recentemente emanado daquela Corte de Justiça:
“Não se apresenta possível a aplicação do princípio da insignificância para o delito de tráfico de entorpecentes, por se tratar de crime de perigo abstrato, que visa proteger a saúde pública, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida”.
(N.U 1000258-49.2019.8.11.0000. Câmaras Isoladas Criminais. Pedro Sakamoto. Segunda Câmara Criminal. Julgado em 27/02/2019. DJE 06/03/2019).

Assim, não há falar, conforme pretende a Defesa, em absolvição da imputação da prática do crime descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, em razão da atipicidade material da conduta ante a diminuta quantidade de substância entorpecente apreendida, sob pena de se tornar inócua a norma penal incriminadora, uma vez que a reduzida quantidade de droga se presta, inclusive, como critério para a caracterização do consumo pessoal.

De outro lado, pretende a Defesa a reforma da terceira fase da dosimetria da pena imposta ao crime patrimonial, a fim de se estabelecer o aumento único de 2/3 (dois terços), abrandando-se, por fim, o regime para o inicial cumprimento da pena privativa de liberdade.

Vê-se da sentença que, ao dosar a reprimenda a ser imposta pelo crime de roubo majorado, a magistrada estabeleceu a pena-base no mínimo legal e, após, manteve o
quantum
intacto, a despeito da incidência das atenuantes da confissão e da menoridade relativa, nos moldes da Súmula 231 do STJ. Por fim, em razão da incidência das causas de aumento relativas ao concurso de agentes, restrição da liberdade da vítima e transporte do veículo para o exterior, majorou a pena em 1/2 (metade) e, em seguida, dado o emprego de arma de fogo, efetuou o aumento de 2/3 (dois terços), resultando a pena de 10 (dez) anos de reclusão.

De fato, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, se existirem duas ou mais causas de aumento previstas na Parte Especial, o juiz pode limitar-se a um só aumento, ainda que obrigatórias, prevalecendo a causa de mais aumento. Cuida-se, à evidência, de faculdade judicial, nada impedindo a incidência de todas as causas de aumento, como operado pelo juízo
a quo
na hipótese em estima.

Não obstante, observa-se que, ao dosar o aumento em razão das majorantes alusivas ao concurso de agentes, restrição da liberdade da vítima e transporte de veículo para o exterior, a magistrada estabeleceu a maior fração de aumento à míngua de qualquer fundamentação no ponto, em inobservância ao enunciado sumular 443 do STJ, que dispõe que
“o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”.

Desse modo, impõe-se a retificação das majorações promovidas, a fim de incidir, por primeiro, o aumento na fração de
1/3 (um terço)
, em razão das causas de aumento delineadas no art. 157, § 2o, incisos II, IV e V, do CP, e, na sequência, a majoração em
2/3 (dois terços)
, ante a incidência da causa de aumento descrita no art. 157, § 2o-A, inciso I, do CP. Resulta, pois, a pena de
08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
.

Dado o
quantum
de pena, impreterível a fixação do
regime fechado
para o seu inicial cumprimento, nos moldes do art. 33, § 2o, “a”, do CP.

Por fim, quanto à sanção aplicada em razão da conduta delineada no art. 28 da Lei de Drogas, tem-se que o § 3o do art. 28 da referida Lei não estabelece o prazo mínimo a ser aplicado, mas apenas o máximo (05 meses). Contudo, ainda que inevitável certo arbítrio do juiz ao aplicar a pena ao caso concreto, a fixação da sanção no grau máximo legalmente permitido exige fundamentação idônea.

In casu
, a magistrada de primeiro grau, ao tratar da prestação de serviços à comunidade, limitou-se a fixar o prazo máximo, à míngua de qualquer fundamentação, sendo forçosa a retificação no ponto.

Assim, considerando, de um lado, a primariedade do apelante e a natureza da droga (maconha) e, de outro, as circunstâncias que envolveram a apreensão da droga em seu poder (prisão pela prática de crime patrimonial de acentuada gravidade), fixa-se o prazo razoável de
02 (dois) meses
para o cumprimento da referida sanção.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao vertente recurso, apenas para readequar as sanções fixadas pelo juízo
a quo
, impondo a
Rafael Paraguassu de Souza

as penas de

08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, em regime inicial

fechado, mais 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2o, incisos II, IV e V, e § 2o-A, inciso I, do Código Penal, e de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de
02 (dois) meses
, em razão da prática da conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2019

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0012273-06.2018.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), RAFAEL PARAGUASSU DE SOUZA - CPF: 060.277.281-83 (APELANTE), ANDERSON CLAYTON DA SILVA - CPF: 904.488.801-30 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - RONDONÓPOLIS (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E NO MÉRITO, PROVEU EM PARTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO E POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL – PRELIMINARES – ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO PARA PROCESSAR E JULGAR O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPERTINÊNCIA – PRÁTICA DO CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO EM CONCURSO COM CRIME COMUM – COMPETÊNCIA DO JUÍZO COMUM – ART. 60 DA LEI N. 9.099/95 – AVENTADA NULIDADE DECORRENTE DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A FIXAÇÃO DA SANÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO – INOCORRÊNCIA DE MÁCULA – POSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO NESSA INSTÂNCIA – MÉRITO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DA IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME DESCRITO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – ALMEJADA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INVIABILIDADE – CRIME DE PERIGO ABSTRATO – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO INVOCADO – ALMEJADA APLICAÇÃO DE APENAS UM AUMENTO EM RAZÃO DAS MAJORANTES DO CRIME DE ROUBO – IMPROCEDÊNCIA – FACULDADE DO JUIZ – READEQUAÇÃO DO AUMENTO PROMOVIDO EM RAZÃO DAS MAJORANTES E DO PRAZO DE DURAÇÃO DA SANÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE –
PRELIMINARES REJEITADAS E APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O art. 60 da Lei n. 9.099/95, em seu parágrafo único, prevê que, se houver conexão entre infração de menor potencial ofensivo e outro crime comum, ambos serão julgados no juízo penal comum, o que não afastará a possibilidade de, no juízo comum, serem propostos os institutos da transação penal e da composição civil dos danos.

2. A despeito da concisão verificada na sentença quando da fixação da sanção que seria imposta ao delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, dado o efeito devolutivo do presente recurso, eventuais equívocos dessa estirpe não têm o condão de macular a sentença condenatória porque passíveis de retificação nesta instância.

3. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça “
prevalece (...) a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas e uso de substância entorpecente, pois se tratam de crimes de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida
” (STJ. Quinta Turma. AgRg no AREsp 1096628/CE. Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 22/08/2017. DJe 01/09/2017).

4. A teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, se existirem duas ou mais causas de aumento previstas na Parte Especial, o juiz pode limitar-se a um só aumento, ainda que obrigatórias, prevalecendo a causa de mais aumento. Cuida-se, à evidência, de faculdade judicial, nada impedindo a incidência de todas as causas de aumento.

5. Nos moldes do enunciado sumular 443 do STJ,
“o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”.

6.

Ao tratar da sanção a ser aplicada em razão da conduta delineada no art. 28 da Lei de Drogas, tem-se que o § 3o do art. 28 da referida Lei não estabelece o prazo mínimo a ser aplicado, mas apenas o máximo (05 meses). Contudo, ainda que inevitável certo arbítrio do juiz ao aplicar a pena ao caso concreto, a fixação da sanção no grau máximo legalmente permitido exige fundamentação idônea.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal aforada por
Rafael Paraguassu de Souza
em face da condenação a 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 10 (dez) dias-multa, à razão mínima, bem como à prestação de serviços à comunidade pelo período de 05 (cinco) meses, em razão da prática dos delitos insculpidos no art. 157, § 2o, incisos II, IV e V, e § 2o-A, inciso I, do Código Penal, e no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 69 do CP.

A Defesa suscita, em preliminar, a incompetência do juízo
a quo
para processar e julgar o delito inscrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, requerendo seja declarada nula a sentença, com a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal. Ainda preliminarmente, aduz a nulidade da sentença quanto à pena aplicada à conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, porquanto a magistrada aplicou a pena máxima sem a devida fundamentação.

No mérito, almeja a absolvição da imputação da prática do crime de porte de drogas para consumo pessoal, dada a atipicidade da conduta à luz do princípio da insignificância. Pretende, ademais, a reforma da terceira fase da dosimetria da pena imposta ao crime patrimonial, a fim de se estabelecer o aumento único de 2/3 (dois terços), abrandando-se, por fim, o regime para o inicial cumprimento da pena privativa de liberdade.

Em contrarrazões, o Ministério Público requer a rejeição das preliminares e o desprovimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça recomenda a manutenção integral da sentença ora combatida, afastando-se as preliminares e negando-se provimento ao recurso.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO – Preliminar: Alegada incompetência do juízo

A Defesa suscita, em preliminar, a incompetência do juízo
a quo
para processar e julgar o delito inscrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, requerendo seja declarada nula a sentença, com a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal.

A preliminar não merece acolhida.

Embora a infração prevista no art. 28 da Lei de Drogas seja de menor potencial ofensivo, essa conduta foi praticada em concurso material com o crime delineado no art. no art. 157, § 2o, incisos II, IV e V, e § 2o-A, inciso I, do Código Penal, caracterizando-se, pois, a conexão com crime comum, dado que apuradas no mesmo procedimento investigativo.

O art. 60 da Lei n. 9.099/95, em seu parágrafo único, prevê que, se houver conexão entre infração de menor potencial ofensivo e outro crime comum, ambos serão julgados no juízo penal comum, o que não afastará a possibilidade de, no juízo comum, serem propostos os institutos da transação penal e da composição civil dos danos.

Apesar de existir corrente doutrinária defendendo que a competência do Juizado, por ter lastro constitucional, não possa ser afastada em casos tais, é certo que o referido dispositivo tem sido pacificamente observado, sobretudo porque o art. 98, inciso I, da Constituição Federal, confere ao legislador a função de regulamentar a competência dos Juizados Especiais.

Nesse sentido, aliás, confere-se o teor do enunciado n. 10 do FONAJE: “
Havendo conexão entre crimes da competência do Juizado Especial e do Juízo Penal Comum, prevalece a competência deste.
”.

Registre-se que, em razão do delito atribuído ao apelante (porte de drogas para consumo pessoal) e por haver o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, registrado que
“o denunciado possui diversos registros de prática de atos infracionais análogos a delitos graves, especialmente relacionados a roubo, tráfico ilícito de entorpecentes, porte ilegal de arma de fogo, sequestro e cárcere privado (...)”
(id. 7859626), fez-se inviável tanto a composição civil dos danos quanto o oferecimento da transação penal, por não ser necessária e suficiente à hipótese (art. 76, § 2o, inciso III, da Lei n. 9.099/95).

Assim, porquanto escorreita a competência estabelecida em razão da conexão entre os delitos, não há falar em anulação da sentença em razão da alegada incompetência do juízo
a quo
para o julgamento da conduta descrita no art. 28 da Lei n.11.343/2006,

Rejeito
, portanto, a presente preliminar.

VOTO – Preliminar: Aventada ausência de fundamentação na dosagem da pena

Ainda preliminarmente, aduz a nulidade da sentença quanto à pena aplicada à conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, pois a magistrada aplicou a pena máxima sem a devida fundamentação.

Todavia, não há nulidade a ser declarada.

A despeito da concisão verificada na sentença quando da fixação da sanção que seria imposta ao delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, dado o efeito devolutivo do presente recurso, o equívoco na análise dos critérios de dosagem da pena não tem o condão de macular a sentença condenatória ora em exame, porque esses vetores são passíveis de retificação nesta instância e, aliás, serão reexaminados por ocasião do julgamento de mérito do presente apelo.

Assim,
afasto
a preliminar em questão.

VOTO – Mérito

Rafael Paraguassu de Souza
foi condenado a 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 10 (dez) dias-multa, à razão mínima, bem como à prestação de serviços à comunidade pelo período de 05 (cinco) meses, em razão da prática dos delitos insculpidos no art. 157, § 2o, incisos II, IV e V, e § 2o-A, inciso I, do Código Penal, e no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 69 do CP.

Extrai-se da denúncia que
“(...) no dia 03 de setembro de 2018, por volta das 20h30min, na residência localizada na Rua Naim Charafedine, n.° 1319, no Bairro Residencial Buriti, neste município e comarca de Rondonópolis-MT, o denunciado RAFAEL PARAGUASSU DE SOUZA, em companhia dos comparsas identificados pelos apelidos de “Mano Loko” e “Tetinha”, bem como outro não identificados, com unidade de desígnios e almejando objetivo comum, mediante violência e grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, bem como manutenção da vítima em seu poder com restrição de liberdade, subtraiu, para si e para outrem, coisas alheias moveis pertencentes à vítima A.C.S. (...)”
(id. 7859626).

Narra-se que
“(...) na referida data e período, a vítima estava no seu veículo Toyota Hillux (placa QBF-0610), em frente a sua residência, ocasião em que foi abordada pelo denunciado RAFAEL PARAGUASSU DE SOUZA e outro comparsa não identificado que, com arma de fogo em punho, anunciaram o assalto. Em seguida, o denunciado e seus comparsas adentraram na residência, amarraram a vítima e, mediante emprego de arma de fogo, ameaçavam matá-la. Ato continuo, enquanto a vítima estava amarrada e sob a mira da arma de fogo, o denunciado e seu comparsa reviraram os cômodos da residência buscando objetos de valores, enquanto mantinham contato com terceiro indivíduo não identificado que passava informações(...)”
(id. 7859626).

Consta que
“(...) o denunciado e seus comparsas colocaram a vítima dentro da camioneta Toyota, juntamente com vários bens subtraídos, e o levaram para um matagal, localizado as margens da rodovia que confere acesso ao município de Guiratinga. Nesse local, a vítima foi mantida num cativeiro durante longas horas, sob constante ameaças de morte e vigilância do denunciado e outro comparsa, de modo a oportunizar que a camionete roubada pudesse ser transportada para o exterior. Após mais de 05 (cinco) horas de cárcere, tão logo o denunciado recebeu ligação confirmando o ingresso do veículo no exterior, o denunciado e comparsas empreenderam fuga num outro veículo, deixando a vítima no local (...)”
(id. 7859626).

Tem-se que
“(...) posteriormente, a vítima conseguiu fugir e pedir auxílio, ocasião em que comunicou o grave fato delituoso a autoridade policial, cujas diligências culminaram na prisão do denunciado e seu posterior reconhecimento. Abstrai-se das informações carreadas nos autos que os demais comparsas seriam integrantes da organização criminosa ‘Comando Vermelho’ e o veículo roubado, avaliado em aproximadamente R$ 107.505,00 (cento e sete mil, quinhentos e cinco reais), (...) teria sido encaminhado para o exterior com a finalidade de trocar por entorpecentes (...)”
(id. 7859626).

Anota, ainda, que
“(...) durante diligências realizadas pela autoridade policial para localizar os autores do fato delituoso narrado no tópico acima, lograram êxito em abordar o denunciado com 01 (uma) porção de substância entorpecente de aproximadamente 2,01g que estava em sua posse, cujo laudo de constatação preliminar mostrou-se positivo para o princípio ativo da Cannabis Sativa (Maconha). (...)”
(id. 7859626).

Inconformada, almeja a absolvição da imputação da prática do crime de porte de drogas para consumo pessoal, dada a atipicidade da conduta à luz do princípio da insignificância.

A pretensão absolutória não é legítima.

Inicialmente, registre-se que a
materialidade
e a
autoria
do fato ressaem incontestes, a teor do boletim e ocorrência (id. 7859629) e do auto de apreensão (id.7859630), bem como do laudo de constatação definitivo (id. 7859879), sem perder de vista a confissão do apelante em sede judicial (id. 7859908).

Especialmente acerca da tese recursal, cumpre registrar que no âmbito do Superior Tribunal de Justiça “
prevalece (...) a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas e uso de substância entorpecente, pois se tratam de crimes de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida
” (STJ. Quinta Turma. AgRg no AREsp 1096628/CE. Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 22/08/2017. DJe 01/09/2017).

Nesse sentido confere-se julgado recentemente emanado daquela Corte de Justiça:
“Não se apresenta possível a aplicação do princípio da insignificância para o delito de tráfico de entorpecentes, por se tratar de crime de perigo abstrato, que visa proteger a saúde pública, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida”.
(N.U 1000258-49.2019.8.11.0000. Câmaras Isoladas Criminais. Pedro Sakamoto. Segunda Câmara Criminal. Julgado em 27/02/2019. DJE 06/03/2019).

Assim, não há falar, conforme pretende a Defesa, em absolvição da imputação da prática do crime descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, em razão da atipicidade material da conduta ante a diminuta quantidade de substância entorpecente apreendida, sob pena de se tornar inócua a norma penal incriminadora, uma vez que a reduzida quantidade de droga se presta, inclusive, como critério para a caracterização do consumo pessoal.

De outro lado, pretende a Defesa a reforma da terceira fase da dosimetria da pena imposta ao crime patrimonial, a fim de se estabelecer o aumento único de 2/3 (dois terços), abrandando-se, por fim, o regime para o inicial cumprimento da pena privativa de liberdade.

Vê-se da sentença que, ao dosar a reprimenda a ser imposta pelo crime de roubo majorado, a magistrada estabeleceu a pena-base no mínimo legal e, após, manteve o
quantum
intacto, a despeito da incidência das atenuantes da confissão e da menoridade relativa, nos moldes da Súmula 231 do STJ. Por fim, em razão da incidência das causas de aumento relativas ao concurso de agentes, restrição da liberdade da vítima e transporte do veículo para o exterior, majorou a pena em 1/2 (metade) e, em seguida, dado o emprego de arma de fogo, efetuou o aumento de 2/3 (dois terços), resultando a pena de 10 (dez) anos de reclusão.

De fato, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, se existirem duas ou mais causas de aumento previstas na Parte Especial, o juiz pode limitar-se a um só aumento, ainda que obrigatórias, prevalecendo a causa de mais aumento. Cuida-se, à evidência, de faculdade judicial, nada impedindo a incidência de todas as causas de aumento, como operado pelo juízo
a quo
na hipótese em estima.

Não obstante, observa-se que, ao dosar o aumento em razão das majorantes alusivas ao concurso de agentes, restrição da liberdade da vítima e transporte de veículo para o exterior, a magistrada estabeleceu a maior fração de aumento à míngua de qualquer fundamentação no ponto, em inobservância ao enunciado sumular 443 do STJ, que dispõe que
“o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”.

Desse modo, impõe-se a retificação das majorações promovidas, a fim de incidir, por primeiro, o aumento na fração de
1/3 (um terço)
, em razão das causas de aumento delineadas no art. 157, § 2o, incisos II, IV e V, do CP, e, na sequência, a majoração em
2/3 (dois terços)
, ante a incidência da causa de aumento descrita no art. 157, § 2o-A, inciso I, do CP. Resulta, pois, a pena de
08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
.

Dado o
quantum
de pena, impreterível a fixação do
regime fechado
para o seu inicial cumprimento, nos moldes do art. 33, § 2o, “a”, do CP.

Por fim, quanto à sanção aplicada em razão da conduta delineada no art. 28 da Lei de Drogas, tem-se que o § 3o do art. 28 da referida Lei não estabelece o prazo mínimo a ser aplicado, mas apenas o máximo (05 meses). Contudo, ainda que inevitável certo arbítrio do juiz ao aplicar a pena ao caso concreto, a fixação da sanção no grau máximo legalmente permitido exige fundamentação idônea.

In casu
, a magistrada de primeiro grau, ao tratar da prestação de serviços à comunidade, limitou-se a fixar o prazo máximo, à míngua de qualquer fundamentação, sendo forçosa a retificação no ponto.

Assim, considerando, de um lado, a primariedade do apelante e a natureza da droga (maconha) e, de outro, as circunstâncias que envolveram a apreensão da droga em seu poder (prisão pela prática de crime patrimonial de acentuada gravidade), fixa-se o prazo razoável de
02 (dois) meses
para o cumprimento da referida sanção.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao vertente recurso, apenas para readequar as sanções fixadas pelo juízo
a quo
, impondo a
Rafael Paraguassu de Souza

as penas de

08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, em regime inicial

fechado, mais 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2o, incisos II, IV e V, e § 2o-A, inciso I, do Código Penal, e de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de
02 (dois) meses
, em razão da prática da conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2019