Tribunal: TJMT
Processo: 0020895-04.2018.8.11.0055
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-06
Data de publicação: 2020-12-06

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0020895-04.2018.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[WELLIGTON PEREIRA MACHADO (APELADO), ALTEMAR DIAS DA GAMA - CPF: 963.281.261-15 (ADVOGADO), ALEXANDRE AMARAL MAGALHAES FILHO - CPF: 009.635.251-58 (ADVOGADO), JOSE CRISTOVAO DE OLIVEIRA SILVA - CPF: 004.385.671-37 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), WELLINGTON PEREIRA MACHADO - CPF: 029.534.931-07 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE CRISTOVAO DE OLIVEIRA SILVA - CPF: 004.385.671-37 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA – PARCIAL PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA– PLURALIDADE DE RÉUS – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFESA – MATERIALIDADE E AUTORIA – EVIDENCIAÇÃO – PACIENTES PRESOS NO TRANSPORTE DE 1.605 KG (UM QUILO E SEISCENTAS E CINCO GRAMAS) DE CANNABIS SATIVA NO INTERIOR DE UM TÁXI

–

CONDENAÇÃO DO 1o RECORRIDO À PENA DE 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, E AO PAGAMENTO DE 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA, PELA PRÁTICA DO CRIME DESCRITO NO ART. 33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/2006 E, CONDENAÇÃO DO 2o RECORRIDO À PENA DE 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO, E AO PAGAMENTO DE 200 (DUZENTOS) DIAS-MULTA, PELA PRÁTICA DO CRIME DESCRITO NO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006 E, ABSOLVIÇÃO DE AMBOS QUANTO A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 35, ‘CAPUT’, DA MESMA LEI –
1.

RECURSO MINISTERIAL

– CONDENAÇÃO DE AMBOS OS

APELADOS NO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – INSUBSISTÊNCIA –
ESTABILIDADE E PERENIDADE NÃO COMPROVADAS
– CONDIÇÃO
QUE NÃO APRESENTA

DENSIDADE NECESSÁRIA PARA

A CONDENAÇÃO

– ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 5 DO TJMT
– PRECEDENTES STJ [HC 585.053] – ABSOLVIÇÃO INALTERADA – REQUER PELO AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PREVISTO NO ARTIGO 33, §4°, DA LEI 11.343/06 RECONHECIDA AO 2o APELADO – INVIABILIDADE – REQUISITOS CUMULATIVOS –

RECONHECIMENTO E
APLICABILIDADE PELO MAGISTRADO –

DOSIMETRIA –

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO –
2. RAZÕES DEFENSIVAS
DO 1o APELADO/APELANTE – DOSIMETRIA DA PENA – ALTERAÇÃO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – VETORIAL CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO CONSIDERADA DESFAVORÁVEL – SITUAÇÃO QUE AUTORIZA O INCRMENTA DA BASILAR –

MOTIVAÇÃO SUFICIENTE – CRITÉRIO
PROPORCIONAL –

ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA– RECURSO DESPROVIDO.

Não havendo prova segura e firme
da associação para a traficância, a existência de meros indícios não autoriza o Decreto condenatório.

A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o
aumento da
pena-
base em razão do reconhecimento
de uma circunstância judicial desfavorável, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias e quantificar a
pena, observados os princípios
da proporcionalidade e
da razoabilidade.

A pena-base no patamar mínimo previsto em lei somente se mostra cabível quando todas as circunstâncias do artigo 59 do CPB tenham sido consideradas favoráveis ao apelante, o que in casu, não ocorre.

A dosimetria
da
pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso
de inobservância dos parâmetros legais.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação, interpostos pelo Ministério Público e Defesa nos autos da ação penal no
120895-04.2018.811.0055, (Cód.294836), que
tramitou pela Primeira Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT, cuja

pretensão acusatória foi julgada parcialmente procedente para condenar
JOSÉ CRISTÓVÃO DE OLIVEIRA SILVA, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa,
pela prática dos crimes descritos no art. 33, ‘caput’, da Lei n° 11.343/2006,
bem como, condenar WELLINGTON PEREIRA MACHADO, à pena de 02 (dois) anos de reclusão, substituída por duas penas restritivas de direitos, e ao pagamento de 200 (duzentos e cinquenta) dias-multa, pela prática dos crimes descritos no art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/2006,

absolvendo-os, respectivamente, pela prática do crime previsto no art. 35, ‘caput’, da Lei n° 11.343/2006. (Sentença – Id. 25346464 a 25346466).

Irresignado o Ministério Público interpôs recurso de apelação, pugnando pela reforma da sentença, a fim de que sejam condenados, ambos os réus, pela prática do crime de associação ao tráfico, previsto no artigo 35, ‘caput’, da Lei 11.343/06, assim como, requer também pela inaplicabilidade do benefício previsto no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06, referente ao recorrido Wellington Pereira Machado.
(Id. 25346472 a 25346474).

Apresentadas contrarrazões, o apelado Wellington por advogado regularmente constituído (Id. 25347457) e José Cristóvão pela Defensoria Pública (Id. 25347464 e 25347466), pugnam pelo desprovimento das razões recursais ministeriais.

Por conseguinte José Cristóvão
recorre da sentença condenatória

onde

requer pela reforma da dosimetria da pena a fim de ver

diminuindo a pena-base, para o seu mínimo legal. (Id.25347462 e 25347463)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 25347466).

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo i. Procurador
de Justiça - Dr.
Benedito Xavier de Souza Corbelino,
manifestou-se pelo provimento dos recursos Ministerial e Defensivo,

sintetizando com a seguinte entendimento: (Id. 32748963)

“RECURSO DE APELAÇÃO – RÉU WELLINGTON PEREIRA MACHADO CONDENADO À PENA DE 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO, E AO PAGAMENTO DE 200 (DUZENTOS) DIAS-MULTA, PELA PRÁTICA DOS CRIMES DESCRITOS NO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006 – RÉU JOSÉ CRISTÓVÃO DE OLIVEIRA SILVA CONDENADO À PENA DE 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, E AO PAGAMENTO DE 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA, PELA PRÁTICA DOS CRIMES DESCRITOS NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – 1) RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – A) PEDIDO PELA CONDENAÇÃO DOS RÉUS NO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO, PREVISTO NO ART. 35, DA LEI 11.343/2006 – POSSIBILIDADE – INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES PARA COMPROVAR QUE AMBOS OS RÉUS SE ASSOCIAVAM COM O INTUITO DE PRATICAREM O TRÁFICO DE ENTORPECENTES B) REQUERIDO O AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PREVISTO NO ARTIGO 33, §4°, DA LEI 11.343/06 – ADMISSIBILIDADE – BENEFÍCIO RECONHECIDO EQUIVOCADAMENTE, TENDO EM VISTA QUE O RÉU PERTENCE A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – 2) RECURSO DA DEFESA – A) PUGNA A DOSIMETRIA DA PENA, ALTERANDO A PENA-BASE PARA O SEU MÍNIMO LEGAL – VIABILIDADE – TENDO EM VISTA QUE SOMENTE UMA CIRCUNSTÂNCIA FOI CONSIDERADA DESFAVORÁVEL AO RÉU, O AUMENTO DE UM ANO E SEIS MESES NA PENA-BASE, SE TORNA DESPROPORCIONAL E IRRAZOÁVEL – PROVIMENTO AOS APELOS.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, tratam-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso e Defensoria Pública em favor de JOSÉ CRISTÓVÃO DE OLIVEIRA SILVA, respectivamente.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos.

Narra a denúncia o seguinte,
in verbis
: (Id.25343258)

“[...]
Fato 1:
art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Narram os autos de investigação criminal que, no dia 02 de outubro de 2018, por volta das 14h30min, na rotatória central, cruzamento das Avenidas Brasil e Tancredo Neves, nesta cidade e comarca de Tangará da Serra/MT, os denunciados JOSÉ CRISTÓVÃO DE OLIVEIRA SILVA e WELLINGTON PEREIRA MACHADO, traziam consigo e/ou transportavam droga do tipo “maconha”, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de mercancia ilícita, conforme Boletim de Ocorrência de fls. 8/9, auto de apreensão de fls. 19 e laudo de constatação preliminar da droga às fls. 23/25.

Fato 2:
art. 35, caput, da Lei 11.343/2006.

Narram os autos de investigação criminal que, no mês de outubro de 2018, em dias e horas diversos, nesta cidade e comarca de Tangará da Serra/MT, os denunciados JOSÉ CRISTÓVÃO DE OLIVEIRA SILVA e WELLINGTON PEREIRA MACHADO, associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime tráfico de drogas, conforme descrito no “Fato 1”, de acordo com o Boletim de Ocorrência de fls. 8/9, auto de apreensão de fls. 19 e laudo de constatação preliminar da droga às fls. 23/25. Consta dos autos de inquérito policial que, no dia 02/10/2018, por volta das 12h40min, o taxista Sr. Anderson Rodrigues da Silva recebeu uma chamada para fazer uma “corrida” até a cidade de Nova Olímpia. Segundo relatos do taxista, ele se dirigiu até a Av. Ismael José do Nascimento, próximo a empresa “Magrão”, onde pegou o denunciado Wellington Pereira Machado, pessoa que o contratou para fazer a corrida. Relata ainda o taxista que levou Wellington até uma residência nas proximidades do cemitério da cidade de Nova Olímpia. Segundo consta, ao chegar na referida residência, entrou no táxi um segundo passageiro, o denunciado José Cristóvão de Oliveira, sendo que ele trazia consigo uma mochila preta. Na sequência, os dois tripulantes pediram ao taxista que retornasse à Tangará da Serra. Consta ainda que, o taxista observou que durante todo o percurso foram seguidos por um terceiro suspeito que pilotava uma motocicleta. De acordo com o taxista, ele havia avistado a mesma motocicleta e o condutor na residência em que parou em Nova Olímpia. Segundo apurado, ao chegar na Avenida Tancredo Neves, próximo à rotatória central de Tangará da Serra, o taxista, suspeitando da atitude dos passageiros, ora denunciados, avistou uma viatura da Polícia Militar, oportunidade em que jogou o táxi em frente à guarnição, fechando o r. veículo, e saiu em disparada pedindo socorro aos policiais. Em seguida, os policiais imediatamente abordaram os suspeitos/denunciados e em revista localizaram, na mochila trazida por José Cristóvão, dois tabletes de tamanho grande de substância vegetal análoga à maconha e uma balança de precisão. Consta ainda que, a Polícia Judiciária civil realizou diligências e conseguiu descobrir que a residência onde José Cristóvão foi pego em Nova Olímpia pertence à pessoa de alcunha “Nego Zói ou Chocolate”, conhecido pela polícia por armazenar entorpecente para alguns traficantes. Ressai dos autos que referida pessoa ainda não foi identificada e localizada. Os denunciados foram presos em flagrante delito (fl. 02) e conduzidos à delegacia. Realizou-se laudo de constatação preliminar do entorpecente (fls. 23/25), confirmando-se que a substância apreendida era droga, consistente em “maconha” (02 tabletes – massa bruta de 1,605 kg), relacionada como substância de uso proscrito no Brasil, de acordo com a RDC no 36/2011, Listas F1, F2 e E, que regulamenta a Portaria SVS/MS no 344/98, em conformidade com o art. 66 da Lei Federal n.o 11.343/06. Em relação ao crime de associação, os elementos de convicção colhidos na investigação demonstram o liame associativo entre os denunciados JOSÉ CRISTÓVÃO DE OLIVEIRA SILVA e WELLINGTON PEREIRA MACHADO, vez que foram surpreendidos transportando grande quantidade de droga (maconha), além de balança de precisão, da cidade de Nova Olímpia para Tangará da Serra. Percebe-se, ainda, que Wellington deu o apoio logístico à José Cristóvão, contratando um táxi para buscá-lo em Nova Olímpia e juntos retornando com a droga para Tangará da Serra. Ademais, os denunciados ainda tiveram o apoio de um terceiro envolvido, não identificado, que, conduzindo uma motocicleta, acompanhou o táxi até Tangará da Serra, restando, assim, evidenciado entre eles o vínculo estável e perene, caracterizando, pois, a associação para o tráfico de drogas. De seus antecedentes criminais, infere-se que o denunciado José Cristóvão de Oliveira Silva possui um executivo de pena de cód. 293633, referente a uma condenação homicídio qualificado e furto, conforme certidão em anexo. Já o denunciado Wellington Pereira Machado, não possui outras passagens policiais (certidão anexa). [...]” (Sic.)

Como exposto, os apelantes buscam a retificação da sentença condenatória proferida formulando pedidos diversos que passo a análise.

1.DAS RAZÕES RECURSAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

1.1

DA CONDENAÇÃO DE AMBOS OS RÉUS PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ARTIGO 35, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06.

Consta dos autos, que um taxista foi chamado pelo denunciado Wellington para fazer uma corrida e, então, o levou até Nova Olímpia. O taxista, desconfiado e com medo, por precisar do serviço, cobrou um valor além do normal para fazer a ocorrida e, mesmo assim, o denunciado não questionou e pagou antecipado.

Chegando no município de Nova Olímpia, se dirigiram a uma casa, ocasião em que o denunciado José Cristóvão, comparsa de Welligton, apareceu com uma mochila e entrou no taxi, que, em seguida, retornou para Tangara da Serra. Durante o trajeto, declinou o motorista

Anderson Rodrigues da Silva, perante autoridade policial:

“(...) Que chegando em Nova Olímpia, foi numa casa que fica nas proximidades do cemitério novo, não sabendo declinar o endereço, haja vista que um dos rapazes que foi preso o acompanhou até lá, o mais magrinho de todos, claro; Que percebeu que havia uma moto nesta casa, tendo já ficado desconfiado; Que um rapaz que estava na casa, veio junto consigo trazendo uma mochila nas mãos, o que fez ainda mais aumentar sua desconfiança, levando a pensar que poderia ser vítima de um roubo ou coisa parecida, pois se tinha uma moto lá na casa, motivo pelo qual iriam chamar um táxi, de Tangará da Serra para buscar uma pessoa naquela cidade, e ainda ir um desta cidade para aquela acompanhando; Que veio com muito pavor e cuidando os retrovisores; Que em um determinado momento, na cidade de Progresso, a moto emparelhou com seu veículo, tendo perguntado aos rapazes se aquela não seria a moto que estava na casa de onde os pegou e aquele não seria o rapaz que lá estava, tendo os mesmos respondido que não, mas percebeu que os passageiros cuidavam a toda hora a moto que seguia seu veículo; Que quis parar no Posto Gabriela Locatelli e ambos não deixaram, afirmando que estavam atrasados e que iriam para Sapezal, o que o amedrontou ainda mais;”(Sic.)

Ato contínuo, o taxista, ao perceber que o motociclista que anteriormente se encontrava naquela residência estava lhe seguindo, pensando que seria roubado ao ver viatura da polícia militar aduziu que: “
jogou o táxi em frente a guarnição, fechando o r. veículo, e saiu em disparada pedindo socorro aos policiais
” (Sic.), fato que culminou com a prisão do recorrente.

Com efeito, o policial militar Renan Alves Pereira, em juízo, disse que no dia dos fatos o taxista jogou seu carro em frente à viatura, diante do que a guarnição desceu da Viatura e realizou abordagem, de modo que dentro do táxi foi localizada a bolsa com dois tabletes de droga. Confirmou que além do taxista, se encontravam dois ocupantes no veículo, sendo que a referida mochila estava com o recorrente José Cristóvão.

Aduz o “
Parquet”
que resta consubstanciado nos autos, de forma cristalina que os acusados estavam devidamente associados, com o fim de promover e praticar o tráfico de drogas, subsumindo-se perfeitamente ao tipo legal do art.35, ‘
caput’
da lei 11.343/2006, em especial, porque conforme relatos dos policiais que procederam a abordagem e encontraram os denunciados no banco de trás do táxi com o entorpecente.

Associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se de maneira estável ou permanente para a consecução de um fim comum. A característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão "reiteradamente ou não", a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência
(societas sceleris).

Trata-se de crime contra a paz pública, de modo que, há de se entender que apenas a associação estável e permanente é capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado. Nesse

contexto, como já se pronunciou o STJ, a caracterização do crime de associação para o tráfico depende do dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006

Neste diapasão, não há que se falar em associação para o tráfico de drogas por parte dos apelantes, em especial, porque para atingir-se o fim específico é necessária a associação de duas ou mais pessoas, de forma estável e permanente, com a intenção de praticar os crimes do artigo 33, da Lei no 11.343/06.Vejamos:

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.”

Assim, o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça – STJ:

“[...]
O acórdão impugnado entendeu pela desnecessidade do ânimo associativo permanente, reconhecendo que a associação para a prática de um crime seria suficiente para condenar a acusada como incursa no art. 35 da Lei n.o 11.343/06. Entretanto, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, para configuração do tipo de associação para o tráfico, necessário estabilidade e permanência na associação criminosa
.[...]”(STJ. 5a Turma HC 248.844/GO, Rel. Laurita Vaz, Julgado em 21/05/2013)

Não destoa deste entendimento, o aresto abaixo:

“[...]
lado outro, a falta de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontade e do animus associativo permanente e estável para o exercício da narcotraficância, impõe a absolvição dos réus pelo delito descrito no art.35 da lei no.11.343/06
(TJMT – APL00031511520158110018, 163361/2016, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, Data de Julgamento 15/03/2017)

Nos termos do Enunciado Orientativo 5 deste E. TJMT.

“[...]
Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância.
” [Incidente de uniformização de jurisprudência No 101532/2015 - Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017].

Diante do conjunto probatório, não restou comprovado que os réus
José Cristóvão de Oliveira Silva
e
Wellington Pereira Machado
tenham efetivamente se associado com estabilidade e permanência apta a conferir a densidade necessária para a prática da conduta delitiva tipificada no art.35 da lei 11.343/06, de modo que, sem reparos a sentença mantendo, portanto, no ponto, a absolvição quanto ao delito de associação para o tráfico ilícito de drogas.

A propósito, o C. Superior Tribunal de Justiça – STJ:

“[...]1. Firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça entendimento no sentido de que indispensável para a configuração do crime de associação para o tráfico a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos.[...]”

(HC 585.053/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 27/08/2020)

Não destoa do vertido entendimento, o aresto de minha relatoria:

“[...]Para a caracterização do crime de
associação
para
o tráfico o animus associativo deve resultar comprovado, sendo indispensável que a associação seja revestida de certa estabilidade e permanência visando a prática de crimes futuros. Se os elementos produzidos não se mostram sensatos, caracterizando o non liquet, a solução mais adequada é manter a sentença absolutória.[...]
(TJMT; APL 128976/2013; Capital; Rel. Des. RUI RAMOS RIBEIRO; Julg. 18/11/2014; DJMT 26/11/2014; Pág. 117)

1.2 DO AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/06 –

RÉU WELLINGTON PEREIRA MACHADO.

Requer ainda o “
Parquet”
, na terceira etapa da dosimetria, que seja afastada a causa de diminuição prevista no §4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, aplicada para o Réu Wellington Pereira Machado.

Assim, para adequada análise dos termos dispostos, transcrevo a sentença no trecho,
in verbis
:

“(...) 4.1 – WELLINGTON PEREIRA MACHADO 4.1.1 – 1a fase: Circunstâncias judiciais. 4.1.1.1. Culpabilidade – interpretando a mesma como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu (STJ; AgRg AREsp 1.302.966; Proc. 2018/0130840-8; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 20/09/2018; DJE 26/09/2018; Pág. 2189): nada a ser sopesado. 4.1.1.2. Antecedentes criminais: não constam nos autos registros de antecedentes em desfavor do sentenciado (sentença condenatória com prazo da reincidência ultrapassado). (RESP n. 1.741.828/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 12/9/2018).

4.1.1.3. Conduta social e personalidade: não tenho elementos nem conhecimento técnico para aferir.

4.1.1.4. Motivos do crime: são os próprios do tipo.

4.1.1.5. Circunstâncias: importante sopesar a quantidade de entorpecente que foi apreendido (1605 gramas – fl. 25) e a forma conjunta de ação para a prática do ilícito entre os processados e terceira pessoa, pois o taxista foi claro ao dizer na delegacia que estava sendo acompanhado por uma motocicleta no caminho entre Nova Olímpia e Tangará da Serra, prova que foi judicializada a partir dos depoimentos dos policiais, coletados durante a instrução processual.

4.1.1.6. Comportamento da vítima: nada a ser sopesado.

4.1.1.7. Consequências: O fato praticado não causou consequências extrapenais, além das inerentes à nefasta prática que destrói vidas, família e sociedade. Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, tenho que a penabase deve ser fixada em 6 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

4.1.2 - Segunda fase: circunstâncias atenuantes e agravantes.

4.1.2.1 – Atenuantes: vislumbro a incidência da atenuante da confissão, razão pela qual, atenuo a reprimenda em 06 (seis) meses.

4.1.2.2 – Agravantes: Inexistem circunstâncias agravantes.

4.1.3 – Terceira fase: causas de diminuição e aumento de pena.

4.1.3.1 - Causas de diminuição: no caso em tela, aplicável a minorante do tráfico privilegiado porque o acusado preencheu os requisitos para ser beneficiado, pois é primário, não possui antecedentes e não há notícias de que pertença a organização criminosa. Diante disso, reduzo a sanção em 2/3, totalizando 02 (dois) anos de reclusão.

4.1.3.2 – Causas de aumento de pena: inexiste. (...)”(Negritou-se)

Destarte, para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o recorrido deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

Preleciona Renato Brasileiro de Lima
in
Legislação Criminal Especial Comentada Volume Único, 8a Edição, revista, atualizada, ampliada, 2020, Ed. Jus Podvium, pág.1055:

“[...]Quanto ao ônus da prova acerca da presença (ou ausência) dos requisitos previstos no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, é certo dizer que, em virtude da regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência, incumbe à acusação comprovar a impossibilidade de aplicação da referida causa de diminuição de pena, demonstrando que o acusado não é primário, não tem bons antecedentes, que se dedica a atividades criminosas ou que integra organização criminosa. Se não o fizer, a dúvida milita em favor do acusado, autorizando a aplicação da minorante. Afinal, como observa a doutrina, fosse necessário que a defesa provasse os requisitos negativos de não se dedicar a atividades criminosas ou não integrar organização criminosa, haveria evidente violação à presunção de inocência, porquanto a "prova negativa indeterminada é daquelas que se pode chamar de 'prova diabólica', tamanha a dificuldade em se desincumbir dela".Como a incidência da minorante depende da presença cumulativa dos quatro requisitos anteriormente analisados, basta que a acusação demonstre a ausência de um deles para se afastar a possibilidade de aplicação do referido benefício. Destarte, não se pode admitir uma inversão do ônus da prova, no sentido de impor ao acusado a comprovação da presença de todos os requisitos previstos no art. 33, § 4°. Na verdade, se a acusação se quedar inerte quanto à demonstração da ausência de um dos requisitos necessários para a sua aplicação, outra opção não terá o juiz senão

aplicar a referida causa de diminuição de pena.

Nesse contexto, confira-se: "O afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei no 11.343/2006 exige fundamentação idônea. A ausência de provas do envolvimento em atividades criminosas ou da participação em organização criminosa deve ser interpretada em benefício do acusado e, por conseguinte, não é suficiente para afastar a aplicação da causa de redução da pena. Incidência do princípio da presunção de inocência e da regra do
in dubio pro reo"

STF, 2a Turma, HC 103.225/RN, Rei. Min. Joaquim Barbosa, j.11/10/2011, DJe 221 21/11/2011.”

Com efeito, concluído pelo juízo sentenciante que o recorrido o
preenche os requisitos
cumulativos que possibilitaram a aplicabilidade do vertido instituto -

do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 - ao recorrido [Wellington], inobservo prova apta a alterar tal entendimento nos autos e, por este motivo mantenho a sentença.

2. DAS RAZÕES RECURSAIS DEFENSIVAS –
JOSÉ CRISTÓVÃO DE OLIVEIRA SILVA

2.1 DA REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL.

Aduz a defesa que se trata o caso vertente de réu confesso em crime de tráfico de drogas, não havendo que se questionar a despeito de autoria e materialidade delitiva. Contudo, se insurge quanto a dosimetria fixada, por entender restar exacerbada e contrária aos preceitos legais, requerendo pela redução a ser implementada.

Argumenta, que na dosimetria estabelecida, o magistrado sentenciante majorou a pena base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses acima do mínimo legal e na segunda fase dosimétrica aplicou a atenuante da confissão, totalizando a reprimenda em 06 (seis) anos de reclusão.

Ressalta, que as consequências foram consideradas desfavoráveis, em razão da quantidade das drogas apreendidas, ou seja,
1.605 gramas de
Cannabis Sativa. Todavia, o apelante discorda da análise vertida no caso, em relação a vetorial consequências do crime e aplicação do disposto no art.42, da lei 11.343/2006.

Consigna que, “
conforme pode ser observado pelo Laudo de constatação de fls. 23/25, foi encontrado com o apelante apenas 1.605 gramas de substancia análoga a maconha. Pode-se afirmar, sem sombra de dúvidas, que em relação a substancia (maconha), trata-se da droga ilegal mais leve, se compararmos com as demais existentes (crack, heroína) e também se considerarmos seus efeitos (menor dependência, consequências, crises de abstinência, etc.).”

Para o adequado sopesamento, ao proceder a individualização da pena e atendendo ao disposto no artigo 59 do Código Penal, o juízo sentenciante estabeleceu a reprimenda basilar do apelante José Cristóvão de Oliveira Silva, nos seguintes termos:

“[...]4.2.1 – Primeira fase: circunstâncias judiciais.

4.2.1.1 - Culpabilidade: Interpretando a referida causa como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento da ré (STJ; AgRg-AREsp 1.302.966; Proc. 2018/0130840-8; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 20/09/2018; DJE 26/09/2018; Pág. 2189):

percebo a inexistência de fatos que justifiquem a majoração da sanção.

4.2.1.2 - Antecedentes criminais: nada para ser sopesado.

4.2.1.3 - Conduta social e personalidade: não tenho elementos nem conhecimento técnico para aferir.

4.2.1.4- Motivos do crime: são os próprios do tipo.

4.2.1.5- Circunstâncias: importante sopesar a quantidade de entorpecente que foi apreendido (1605 gramas - fl. 25) e a forma conjunta de ação para a prática

do ilícito entre os processados e terceira pessoa, pois o taxista foi claro ao dizer na delegacia que estava sendo acompanhado por uma motocicleta no caminho entre Nova Olímpia e Tangará da Serra, prova que foi judicializada a partir dos depoimentos dos policiais, coletados durante a instrução processual.

4.2.1.6- Comportamento da vítima: nada a ser sopesado.

4.2.1.7- Consequências: O fato praticado não causou consequências extrapenais, além das inerentes à nefasta prática que destrói vidas, família e sociedade.

Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, tenho que a pena-base deve ser fixada em 6 (seis) e 6 (seis) meses de reclusão.

4.2.2 - Segunda fase: circunstâncias atenuantes e agravantes.

4.2.2.1 – Atenuantes: vislumbro a incidência da atenuante da confissão, razão pela qual, atenuo a reprimenda em 06 (seis) meses.

4.2.2.2 – Agravantes: inexistem.

4.2.3 – Terceira fase: causas de diminuição e aumento de pena.

4.2.3.1 – Causas de diminuição: Inaplicável a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o da Lei de Drogas), pois no caso, verifico que o acusado não atende todos os requisitos, especialmente, no que concerne à ausência de dedicação à atividade criminosa, pois o sentenciado já foi condenado em outro processo e cumpre pena por meio do feito executivo de código 293633.

Nessa linha:

84507483 - HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI No 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 5 ANOS DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL SEMIABERTO. NÃO APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICA-SE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PLEITOS DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL PREJUDICADOS. MONTANTE DA PENA QUE NÃO COMPORTA OS BENEFÍCIOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. PARA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006, O CONDENADO DEVE PREENCHER CUMULATIVAMENTE TODOS OS REQUISITOS LEGAIS, QUAIS SEJAM, SER PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES, NÃO SE DEDICAR A ATIVIDADES CRIMINOSAS NEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, PODENDO A REPRIMENDA SER REDUZIDA DE 1/6 (UM SEXTO) A 2/3 (DOIS TERÇOS), A DEPENDER DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. NO JULGAMENTO DOS ERESP 1431091/SP, A TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE PACIFICOU O ENTENDIMENTO SEGUNDO O QUAL É POSSÍVEL A UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS E/OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO DE QUE O RÉU SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS, DE MODO A AFASTAR O BENEFÍCIO LEGAL PREVISTO NO ARTIGO 33, §4o, DA LEI No 11.343/06. Na espécie, infere-se que a Corte local conferiu legalidade ao não reconhecimento do privilégio, ao fundamentar que o paciente dedica-se às atividade criminosas, ante os processos em curso a que responde, também pelo delito de tráfico de entorpecentes, e pelo fato de não ter comprovado ocupação lícita, entendimento que se alinha à jurisprudência desta Corte. Modificar tal conclusão requer o revolvimento fático-probatório, inviável na estreita via do habeas corpus. Precedentes. Inalterada a pena corporal, inviável o acolhimento do pedido de sua substituição por medidas restritivas de direitos e de fixação do regime inicial aberto, uma vez que o montante da pena (5 anos de reclusão) não atende aos requisitos objetivos previstos, respectivamente, no art. 44, I, e no art. 33, § 2o, "c ", ambos do CP. 2017. Habeas corpus não conhecido. (STJ; HC 415.104; Proc. 2017/0226417-4; RS; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 12/12/2017). (Destaque nosso).

52337396 - RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. INSTÂNCIA POR ABSOLVIÇÃO. PRETENSA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ROBUSTOS DE POIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE. PEDIDO POR APLICAÇÃO DA MINORANTE DESCRITA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS AFERIDA EM FACE DA EXISTÊNCIA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. APELO DESPROVIDO. 1. Não há falar em absolvição da imputação do cometimento do crime previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006 quando as provas testemunhais e os elementos coligidos aos autos desnudam, a todas as luzes, a prática delitiva pelo apelante. 2. SEGUNDO O E. STJ, “É POSSÍVEL A UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS E/OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO DE QUE O RÉU SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS, DE MODO A AFASTAR O BENEFÍCIO LEGAL PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006”, SEM QUE SE CARACTERIZE OFENSA OBLÍQUA À SÚMULA No 444 DAQUELA CORTE [STJ. 3a Seção. Eresp 1.431.091-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 14/12/2016. Info 596]. (TJMT; APL 41541/2018; Capital; Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza; Julg. 18/12/2018; DJMT 20/12/2018; Pág. 186). (Destaque nosso)

4.2.3.2 – Causas de aumento de pena: Inexistem.

Diante das considerações acima, torno definitiva a reprimenda privativa de liberdade de 06 (seis) anos de reclusão.

4.2.4

– SANÇÃO PECUNIÁRIA.

Atenta à sanção privativa de liberdade imposta e à situação econômica apresentada nos autos, fixo a sanção pecuniária em 600 dias-multa, fixando cada dia no mínimo legal.

4.2.5 – REGIME INICIAL DA PENA.

Com fulcro no §3o do artigo 33 do Código penal, com destaque às circunstâncias judiciais e à reincidência,

mesmo considerando a detração penal, fixo regime fechado para o início do cumprimento da pena.

Das lições de Renato Brasileiro de Lima
in
Legislação Criminal Especial Comentada Volume Único, 8a Edição, revista, atualizada, ampliada, 2020, Ed. Jus Podvium, pág.1105, se extrai:

“Se é verdade que o legislador confere ao juiz certa discricionariedade por ocasião da individualização da pena na sentença condenatória, também é verdade que todas as operações realizadas na dosimetria da pena devem ser devidamente fundamentadas, apontando o magistrado como valorou cada uma das circunstâncias analisadas, desenvolvendo um raciocínio lógico e coerente que permita às partes e à própria sociedade entender os critérios utilizados nessa valoração, evitando-se, assim, quaisquer arbitrariedades.”

Atento às peculiaridades relacionadas aos crimes previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da Lei no 11.343/06 estabelece que:

“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

Assim, o dispositivo não determina que o juiz deixe de levar em consideração as circunstâncias judiciais indicadas pelo art. 59 do CP. Na verdade, dispõe apenas que as circunstâncias ali ressalvadas deverão ter caráter preponderante.

Importante salientar, que conforme entendimento dominante, a aplicação da pena-base no patamar mínimo previsto em lei somente se mostra cabível quando TODAS as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal tenham sido consideradas favoráveis ao apelante, condição que não se viu atendida no caso concreto.

Com efeito, importa destacar que os critérios adotados pela jurisprudência e pela doutrina, diante do silêncio do legislador em estabelecer critérios para o aumento da pena-base, são meramente indicativos e não vinculantes, sendo possível, teoricamente, estabelecer a pena-base no patamar máximo com fundamento em apenas uma circunstância judicial desabonadora.

Assim, não há ilegalidade a ser corrigida no ponto.

Outrossim, com relação ao acréscimo da pena base, reverbera que o cálculo do incremento estabelecido na dosimetria, considerou uma circunstância judicial valorada negativamente. Assim, registro que a quantia apreendida de 1,605 kg (um quilo e seiscentas e cinco gramas) de maconha, ressoa suficiente para o incremento da basilar no patamar superior a 1/6, ou seja, no caso, em 01 (um) ano e 06 (seis) meses.

Conforme se verifica, o dispositivo legal dispõe apenas que as circunstâncias ali ressalvadas deverão ter caráter preponderante sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Logo, o aumento da pena base em razão da expressiva quantidade de droga, nos termos estabelecidos, se afigura idôneo

em obediência ao que dispõe o art. 42 da Lei de Drogas, conforme jurisprudência dos tribunais superiores:

“[...]No crime de tráfico de drogas, podem ser levadas em consideração, como critério adicional na fixação das penas, a natureza e a quantidade da substância ou do produto (Lei 11.343/2006, art. 42).
[...].” (STF, HC 136818, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, PUBLIC 13-12-2016).

A propósito, é o entendimento deste E. TJMT:

“[...] 2- A valoração negativa da quantidade de entorpecentes (art.42 da lei 11.343/06), constitui fundamento idôneo capaz de justificar o distanciamento da pena-base do mínimo legal(...)
(N.U. 0011323-06.2017.811.0040, Câmaras Isoladas Criminais, Rel. Des. Rondon Bassil Dower Filho, julgado em 27/03/2019. Publicado no DJE 11/04/2019)

Na hipótese, a pena-
base foi exasperada em razão
da expressiva quantidade
da droga apreendida, a qual claramente denota a gravidade
da conduta, fator que
per si
exige uma resposta mais enfática na fixação
da
pena.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer,
NEGO PROVIMENTO,
no sucessivo,

aos recursos de apelação do Ministério Público e

da Defesa, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0020895-04.2018.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[WELLIGTON PEREIRA MACHADO (APELADO), ALTEMAR DIAS DA GAMA - CPF: 963.281.261-15 (ADVOGADO), ALEXANDRE AMARAL MAGALHAES FILHO - CPF: 009.635.251-58 (ADVOGADO), JOSE CRISTOVAO DE OLIVEIRA SILVA - CPF: 004.385.671-37 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), WELLINGTON PEREIRA MACHADO - CPF: 029.534.931-07 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE CRISTOVAO DE OLIVEIRA SILVA - CPF: 004.385.671-37 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA – PARCIAL PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA– PLURALIDADE DE RÉUS – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFESA – MATERIALIDADE E AUTORIA – EVIDENCIAÇÃO – PACIENTES PRESOS NO TRANSPORTE DE 1.605 KG (UM QUILO E SEISCENTAS E CINCO GRAMAS) DE CANNABIS SATIVA NO INTERIOR DE UM TÁXI

–

CONDENAÇÃO DO 1o RECORRIDO À PENA DE 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, E AO PAGAMENTO DE 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA, PELA PRÁTICA DO CRIME DESCRITO NO ART. 33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/2006 E, CONDENAÇÃO DO 2o RECORRIDO À PENA DE 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO, E AO PAGAMENTO DE 200 (DUZENTOS) DIAS-MULTA, PELA PRÁTICA DO CRIME DESCRITO NO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006 E, ABSOLVIÇÃO DE AMBOS QUANTO A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 35, ‘CAPUT’, DA MESMA LEI –
1.

RECURSO MINISTERIAL

– CONDENAÇÃO DE AMBOS OS

APELADOS NO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – INSUBSISTÊNCIA –
ESTABILIDADE E PERENIDADE NÃO COMPROVADAS
– CONDIÇÃO
QUE NÃO APRESENTA

DENSIDADE NECESSÁRIA PARA

A CONDENAÇÃO

– ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 5 DO TJMT
– PRECEDENTES STJ [HC 585.053] – ABSOLVIÇÃO INALTERADA – REQUER PELO AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PREVISTO NO ARTIGO 33, §4°, DA LEI 11.343/06 RECONHECIDA AO 2o APELADO – INVIABILIDADE – REQUISITOS CUMULATIVOS –

RECONHECIMENTO E
APLICABILIDADE PELO MAGISTRADO –

DOSIMETRIA –

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO –
2. RAZÕES DEFENSIVAS
DO 1o APELADO/APELANTE – DOSIMETRIA DA PENA – ALTERAÇÃO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – VETORIAL CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO CONSIDERADA DESFAVORÁVEL – SITUAÇÃO QUE AUTORIZA O INCRMENTA DA BASILAR –

MOTIVAÇÃO SUFICIENTE – CRITÉRIO
PROPORCIONAL –

ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA– RECURSO DESPROVIDO.

Não havendo prova segura e firme
da associação para a traficância, a existência de meros indícios não autoriza o Decreto condenatório.

A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o
aumento da
pena-
base em razão do reconhecimento
de uma circunstância judicial desfavorável, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias e quantificar a
pena, observados os princípios
da proporcionalidade e
da razoabilidade.

A pena-base no patamar mínimo previsto em lei somente se mostra cabível quando todas as circunstâncias do artigo 59 do CPB tenham sido consideradas favoráveis ao apelante, o que in casu, não ocorre.

A dosimetria
da
pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso
de inobservância dos parâmetros legais.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação, interpostos pelo Ministério Público e Defesa nos autos da ação penal no
120895-04.2018.811.0055, (Cód.294836), que
tramitou pela Primeira Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT, cuja

pretensão acusatória foi julgada parcialmente procedente para condenar
JOSÉ CRISTÓVÃO DE OLIVEIRA SILVA, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa,
pela prática dos crimes descritos no art. 33, ‘caput’, da Lei n° 11.343/2006,
bem como, condenar WELLINGTON PEREIRA MACHADO, à pena de 02 (dois) anos de reclusão, substituída por duas penas restritivas de direitos, e ao pagamento de 200 (duzentos e cinquenta) dias-multa, pela prática dos crimes descritos no art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/2006,

absolvendo-os, respectivamente, pela prática do crime previsto no art. 35, ‘caput’, da Lei n° 11.343/2006. (Sentença – Id. 25346464 a 25346466).

Irresignado o Ministério Público interpôs recurso de apelação, pugnando pela reforma da sentença, a fim de que sejam condenados, ambos os réus, pela prática do crime de associação ao tráfico, previsto no artigo 35, ‘caput’, da Lei 11.343/06, assim como, requer também pela inaplicabilidade do benefício previsto no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06, referente ao recorrido Wellington Pereira Machado.
(Id. 25346472 a 25346474).

Apresentadas contrarrazões, o apelado Wellington por advogado regularmente constituído (Id. 25347457) e José Cristóvão pela Defensoria Pública (Id. 25347464 e 25347466), pugnam pelo desprovimento das razões recursais ministeriais.

Por conseguinte José Cristóvão
recorre da sentença condenatória

onde

requer pela reforma da dosimetria da pena a fim de ver

diminuindo a pena-base, para o seu mínimo legal. (Id.25347462 e 25347463)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 25347466).

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo i. Procurador
de Justiça - Dr.
Benedito Xavier de Souza Corbelino,
manifestou-se pelo provimento dos recursos Ministerial e Defensivo,

sintetizando com a seguinte entendimento: (Id. 32748963)

“RECURSO DE APELAÇÃO – RÉU WELLINGTON PEREIRA MACHADO CONDENADO À PENA DE 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO, E AO PAGAMENTO DE 200 (DUZENTOS) DIAS-MULTA, PELA PRÁTICA DOS CRIMES DESCRITOS NO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006 – RÉU JOSÉ CRISTÓVÃO DE OLIVEIRA SILVA CONDENADO À PENA DE 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, E AO PAGAMENTO DE 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA, PELA PRÁTICA DOS CRIMES DESCRITOS NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – 1) RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – A) PEDIDO PELA CONDENAÇÃO DOS RÉUS NO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO, PREVISTO NO ART. 35, DA LEI 11.343/2006 – POSSIBILIDADE – INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES PARA COMPROVAR QUE AMBOS OS RÉUS SE ASSOCIAVAM COM O INTUITO DE PRATICAREM O TRÁFICO DE ENTORPECENTES B) REQUERIDO O AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PREVISTO NO ARTIGO 33, §4°, DA LEI 11.343/06 – ADMISSIBILIDADE – BENEFÍCIO RECONHECIDO EQUIVOCADAMENTE, TENDO EM VISTA QUE O RÉU PERTENCE A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – 2) RECURSO DA DEFESA – A) PUGNA A DOSIMETRIA DA PENA, ALTERANDO A PENA-BASE PARA O SEU MÍNIMO LEGAL – VIABILIDADE – TENDO EM VISTA QUE SOMENTE UMA CIRCUNSTÂNCIA FOI CONSIDERADA DESFAVORÁVEL AO RÉU, O AUMENTO DE UM ANO E SEIS MESES NA PENA-BASE, SE TORNA DESPROPORCIONAL E IRRAZOÁVEL – PROVIMENTO AOS APELOS.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, tratam-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso e Defensoria Pública em favor de JOSÉ CRISTÓVÃO DE OLIVEIRA SILVA, respectivamente.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos.

Narra a denúncia o seguinte,
in verbis
: (Id.25343258)

“[...]
Fato 1:
art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Narram os autos de investigação criminal que, no dia 02 de outubro de 2018, por volta das 14h30min, na rotatória central, cruzamento das Avenidas Brasil e Tancredo Neves, nesta cidade e comarca de Tangará da Serra/MT, os denunciados JOSÉ CRISTÓVÃO DE OLIVEIRA SILVA e WELLINGTON PEREIRA MACHADO, traziam consigo e/ou transportavam droga do tipo “maconha”, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de mercancia ilícita, conforme Boletim de Ocorrência de fls. 8/9, auto de apreensão de fls. 19 e laudo de constatação preliminar da droga às fls. 23/25.

Fato 2:
art. 35, caput, da Lei 11.343/2006.

Narram os autos de investigação criminal que, no mês de outubro de 2018, em dias e horas diversos, nesta cidade e comarca de Tangará da Serra/MT, os denunciados JOSÉ CRISTÓVÃO DE OLIVEIRA SILVA e WELLINGTON PEREIRA MACHADO, associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime tráfico de drogas, conforme descrito no “Fato 1”, de acordo com o Boletim de Ocorrência de fls. 8/9, auto de apreensão de fls. 19 e laudo de constatação preliminar da droga às fls. 23/25. Consta dos autos de inquérito policial que, no dia 02/10/2018, por volta das 12h40min, o taxista Sr. Anderson Rodrigues da Silva recebeu uma chamada para fazer uma “corrida” até a cidade de Nova Olímpia. Segundo relatos do taxista, ele se dirigiu até a Av. Ismael José do Nascimento, próximo a empresa “Magrão”, onde pegou o denunciado Wellington Pereira Machado, pessoa que o contratou para fazer a corrida. Relata ainda o taxista que levou Wellington até uma residência nas proximidades do cemitério da cidade de Nova Olímpia. Segundo consta, ao chegar na referida residência, entrou no táxi um segundo passageiro, o denunciado José Cristóvão de Oliveira, sendo que ele trazia consigo uma mochila preta. Na sequência, os dois tripulantes pediram ao taxista que retornasse à Tangará da Serra. Consta ainda que, o taxista observou que durante todo o percurso foram seguidos por um terceiro suspeito que pilotava uma motocicleta. De acordo com o taxista, ele havia avistado a mesma motocicleta e o condutor na residência em que parou em Nova Olímpia. Segundo apurado, ao chegar na Avenida Tancredo Neves, próximo à rotatória central de Tangará da Serra, o taxista, suspeitando da atitude dos passageiros, ora denunciados, avistou uma viatura da Polícia Militar, oportunidade em que jogou o táxi em frente à guarnição, fechando o r. veículo, e saiu em disparada pedindo socorro aos policiais. Em seguida, os policiais imediatamente abordaram os suspeitos/denunciados e em revista localizaram, na mochila trazida por José Cristóvão, dois tabletes de tamanho grande de substância vegetal análoga à maconha e uma balança de precisão. Consta ainda que, a Polícia Judiciária civil realizou diligências e conseguiu descobrir que a residência onde José Cristóvão foi pego em Nova Olímpia pertence à pessoa de alcunha “Nego Zói ou Chocolate”, conhecido pela polícia por armazenar entorpecente para alguns traficantes. Ressai dos autos que referida pessoa ainda não foi identificada e localizada. Os denunciados foram presos em flagrante delito (fl. 02) e conduzidos à delegacia. Realizou-se laudo de constatação preliminar do entorpecente (fls. 23/25), confirmando-se que a substância apreendida era droga, consistente em “maconha” (02 tabletes – massa bruta de 1,605 kg), relacionada como substância de uso proscrito no Brasil, de acordo com a RDC no 36/2011, Listas F1, F2 e E, que regulamenta a Portaria SVS/MS no 344/98, em conformidade com o art. 66 da Lei Federal n.o 11.343/06. Em relação ao crime de associação, os elementos de convicção colhidos na investigação demonstram o liame associativo entre os denunciados JOSÉ CRISTÓVÃO DE OLIVEIRA SILVA e WELLINGTON PEREIRA MACHADO, vez que foram surpreendidos transportando grande quantidade de droga (maconha), além de balança de precisão, da cidade de Nova Olímpia para Tangará da Serra. Percebe-se, ainda, que Wellington deu o apoio logístico à José Cristóvão, contratando um táxi para buscá-lo em Nova Olímpia e juntos retornando com a droga para Tangará da Serra. Ademais, os denunciados ainda tiveram o apoio de um terceiro envolvido, não identificado, que, conduzindo uma motocicleta, acompanhou o táxi até Tangará da Serra, restando, assim, evidenciado entre eles o vínculo estável e perene, caracterizando, pois, a associação para o tráfico de drogas. De seus antecedentes criminais, infere-se que o denunciado José Cristóvão de Oliveira Silva possui um executivo de pena de cód. 293633, referente a uma condenação homicídio qualificado e furto, conforme certidão em anexo. Já o denunciado Wellington Pereira Machado, não possui outras passagens policiais (certidão anexa). [...]” (Sic.)

Como exposto, os apelantes buscam a retificação da sentença condenatória proferida formulando pedidos diversos que passo a análise.

1.DAS RAZÕES RECURSAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

1.1

DA CONDENAÇÃO DE AMBOS OS RÉUS PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ARTIGO 35, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06.

Consta dos autos, que um taxista foi chamado pelo denunciado Wellington para fazer uma corrida e, então, o levou até Nova Olímpia. O taxista, desconfiado e com medo, por precisar do serviço, cobrou um valor além do normal para fazer a ocorrida e, mesmo assim, o denunciado não questionou e pagou antecipado.

Chegando no município de Nova Olímpia, se dirigiram a uma casa, ocasião em que o denunciado José Cristóvão, comparsa de Welligton, apareceu com uma mochila e entrou no taxi, que, em seguida, retornou para Tangara da Serra. Durante o trajeto, declinou o motorista

Anderson Rodrigues da Silva, perante autoridade policial:

“(...) Que chegando em Nova Olímpia, foi numa casa que fica nas proximidades do cemitério novo, não sabendo declinar o endereço, haja vista que um dos rapazes que foi preso o acompanhou até lá, o mais magrinho de todos, claro; Que percebeu que havia uma moto nesta casa, tendo já ficado desconfiado; Que um rapaz que estava na casa, veio junto consigo trazendo uma mochila nas mãos, o que fez ainda mais aumentar sua desconfiança, levando a pensar que poderia ser vítima de um roubo ou coisa parecida, pois se tinha uma moto lá na casa, motivo pelo qual iriam chamar um táxi, de Tangará da Serra para buscar uma pessoa naquela cidade, e ainda ir um desta cidade para aquela acompanhando; Que veio com muito pavor e cuidando os retrovisores; Que em um determinado momento, na cidade de Progresso, a moto emparelhou com seu veículo, tendo perguntado aos rapazes se aquela não seria a moto que estava na casa de onde os pegou e aquele não seria o rapaz que lá estava, tendo os mesmos respondido que não, mas percebeu que os passageiros cuidavam a toda hora a moto que seguia seu veículo; Que quis parar no Posto Gabriela Locatelli e ambos não deixaram, afirmando que estavam atrasados e que iriam para Sapezal, o que o amedrontou ainda mais;”(Sic.)

Ato contínuo, o taxista, ao perceber que o motociclista que anteriormente se encontrava naquela residência estava lhe seguindo, pensando que seria roubado ao ver viatura da polícia militar aduziu que: “
jogou o táxi em frente a guarnição, fechando o r. veículo, e saiu em disparada pedindo socorro aos policiais
” (Sic.), fato que culminou com a prisão do recorrente.

Com efeito, o policial militar Renan Alves Pereira, em juízo, disse que no dia dos fatos o taxista jogou seu carro em frente à viatura, diante do que a guarnição desceu da Viatura e realizou abordagem, de modo que dentro do táxi foi localizada a bolsa com dois tabletes de droga. Confirmou que além do taxista, se encontravam dois ocupantes no veículo, sendo que a referida mochila estava com o recorrente José Cristóvão.

Aduz o “
Parquet”
que resta consubstanciado nos autos, de forma cristalina que os acusados estavam devidamente associados, com o fim de promover e praticar o tráfico de drogas, subsumindo-se perfeitamente ao tipo legal do art.35, ‘
caput’
da lei 11.343/2006, em especial, porque conforme relatos dos policiais que procederam a abordagem e encontraram os denunciados no banco de trás do táxi com o entorpecente.

Associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se de maneira estável ou permanente para a consecução de um fim comum. A característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão "reiteradamente ou não", a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência
(societas sceleris).

Trata-se de crime contra a paz pública, de modo que, há de se entender que apenas a associação estável e permanente é capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado. Nesse

contexto, como já se pronunciou o STJ, a caracterização do crime de associação para o tráfico depende do dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006

Neste diapasão, não há que se falar em associação para o tráfico de drogas por parte dos apelantes, em especial, porque para atingir-se o fim específico é necessária a associação de duas ou mais pessoas, de forma estável e permanente, com a intenção de praticar os crimes do artigo 33, da Lei no 11.343/06.Vejamos:

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.”

Assim, o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça – STJ:

“[...]
O acórdão impugnado entendeu pela desnecessidade do ânimo associativo permanente, reconhecendo que a associação para a prática de um crime seria suficiente para condenar a acusada como incursa no art. 35 da Lei n.o 11.343/06. Entretanto, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, para configuração do tipo de associação para o tráfico, necessário estabilidade e permanência na associação criminosa
.[...]”(STJ. 5a Turma HC 248.844/GO, Rel. Laurita Vaz, Julgado em 21/05/2013)

Não destoa deste entendimento, o aresto abaixo:

“[...]
lado outro, a falta de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontade e do animus associativo permanente e estável para o exercício da narcotraficância, impõe a absolvição dos réus pelo delito descrito no art.35 da lei no.11.343/06
(TJMT – APL00031511520158110018, 163361/2016, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, Data de Julgamento 15/03/2017)

Nos termos do Enunciado Orientativo 5 deste E. TJMT.

“[...]
Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância.
” [Incidente de uniformização de jurisprudência No 101532/2015 - Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017].

Diante do conjunto probatório, não restou comprovado que os réus
José Cristóvão de Oliveira Silva
e
Wellington Pereira Machado
tenham efetivamente se associado com estabilidade e permanência apta a conferir a densidade necessária para a prática da conduta delitiva tipificada no art.35 da lei 11.343/06, de modo que, sem reparos a sentença mantendo, portanto, no ponto, a absolvição quanto ao delito de associação para o tráfico ilícito de drogas.

A propósito, o C. Superior Tribunal de Justiça – STJ:

“[...]1. Firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça entendimento no sentido de que indispensável para a configuração do crime de associação para o tráfico a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos.[...]”

(HC 585.053/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 27/08/2020)

Não destoa do vertido entendimento, o aresto de minha relatoria:

“[...]Para a caracterização do crime de
associação
para
o tráfico o animus associativo deve resultar comprovado, sendo indispensável que a associação seja revestida de certa estabilidade e permanência visando a prática de crimes futuros. Se os elementos produzidos não se mostram sensatos, caracterizando o non liquet, a solução mais adequada é manter a sentença absolutória.[...]
(TJMT; APL 128976/2013; Capital; Rel. Des. RUI RAMOS RIBEIRO; Julg. 18/11/2014; DJMT 26/11/2014; Pág. 117)

1.2 DO AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/06 –

RÉU WELLINGTON PEREIRA MACHADO.

Requer ainda o “
Parquet”
, na terceira etapa da dosimetria, que seja afastada a causa de diminuição prevista no §4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, aplicada para o Réu Wellington Pereira Machado.

Assim, para adequada análise dos termos dispostos, transcrevo a sentença no trecho,
in verbis
:

“(...) 4.1 – WELLINGTON PEREIRA MACHADO 4.1.1 – 1a fase: Circunstâncias judiciais. 4.1.1.1. Culpabilidade – interpretando a mesma como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu (STJ; AgRg AREsp 1.302.966; Proc. 2018/0130840-8; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 20/09/2018; DJE 26/09/2018; Pág. 2189): nada a ser sopesado. 4.1.1.2. Antecedentes criminais: não constam nos autos registros de antecedentes em desfavor do sentenciado (sentença condenatória com prazo da reincidência ultrapassado). (RESP n. 1.741.828/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 12/9/2018).

4.1.1.3. Conduta social e personalidade: não tenho elementos nem conhecimento técnico para aferir.

4.1.1.4. Motivos do crime: são os próprios do tipo.

4.1.1.5. Circunstâncias: importante sopesar a quantidade de entorpecente que foi apreendido (1605 gramas – fl. 25) e a forma conjunta de ação para a prática do ilícito entre os processados e terceira pessoa, pois o taxista foi claro ao dizer na delegacia que estava sendo acompanhado por uma motocicleta no caminho entre Nova Olímpia e Tangará da Serra, prova que foi judicializada a partir dos depoimentos dos policiais, coletados durante a instrução processual.

4.1.1.6. Comportamento da vítima: nada a ser sopesado.

4.1.1.7. Consequências: O fato praticado não causou consequências extrapenais, além das inerentes à nefasta prática que destrói vidas, família e sociedade. Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, tenho que a penabase deve ser fixada em 6 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

4.1.2 - Segunda fase: circunstâncias atenuantes e agravantes.

4.1.2.1 – Atenuantes: vislumbro a incidência da atenuante da confissão, razão pela qual, atenuo a reprimenda em 06 (seis) meses.

4.1.2.2 – Agravantes: Inexistem circunstâncias agravantes.

4.1.3 – Terceira fase: causas de diminuição e aumento de pena.

4.1.3.1 - Causas de diminuição: no caso em tela, aplicável a minorante do tráfico privilegiado porque o acusado preencheu os requisitos para ser beneficiado, pois é primário, não possui antecedentes e não há notícias de que pertença a organização criminosa. Diante disso, reduzo a sanção em 2/3, totalizando 02 (dois) anos de reclusão.

4.1.3.2 – Causas de aumento de pena: inexiste. (...)”(Negritou-se)

Destarte, para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o recorrido deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

Preleciona Renato Brasileiro de Lima
in
Legislação Criminal Especial Comentada Volume Único, 8a Edição, revista, atualizada, ampliada, 2020, Ed. Jus Podvium, pág.1055:

“[...]Quanto ao ônus da prova acerca da presença (ou ausência) dos requisitos previstos no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, é certo dizer que, em virtude da regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência, incumbe à acusação comprovar a impossibilidade de aplicação da referida causa de diminuição de pena, demonstrando que o acusado não é primário, não tem bons antecedentes, que se dedica a atividades criminosas ou que integra organização criminosa. Se não o fizer, a dúvida milita em favor do acusado, autorizando a aplicação da minorante. Afinal, como observa a doutrina, fosse necessário que a defesa provasse os requisitos negativos de não se dedicar a atividades criminosas ou não integrar organização criminosa, haveria evidente violação à presunção de inocência, porquanto a "prova negativa indeterminada é daquelas que se pode chamar de 'prova diabólica', tamanha a dificuldade em se desincumbir dela".Como a incidência da minorante depende da presença cumulativa dos quatro requisitos anteriormente analisados, basta que a acusação demonstre a ausência de um deles para se afastar a possibilidade de aplicação do referido benefício. Destarte, não se pode admitir uma inversão do ônus da prova, no sentido de impor ao acusado a comprovação da presença de todos os requisitos previstos no art. 33, § 4°. Na verdade, se a acusação se quedar inerte quanto à demonstração da ausência de um dos requisitos necessários para a sua aplicação, outra opção não terá o juiz senão

aplicar a referida causa de diminuição de pena.

Nesse contexto, confira-se: "O afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei no 11.343/2006 exige fundamentação idônea. A ausência de provas do envolvimento em atividades criminosas ou da participação em organização criminosa deve ser interpretada em benefício do acusado e, por conseguinte, não é suficiente para afastar a aplicação da causa de redução da pena. Incidência do princípio da presunção de inocência e da regra do
in dubio pro reo"

STF, 2a Turma, HC 103.225/RN, Rei. Min. Joaquim Barbosa, j.11/10/2011, DJe 221 21/11/2011.”

Com efeito, concluído pelo juízo sentenciante que o recorrido o
preenche os requisitos
cumulativos que possibilitaram a aplicabilidade do vertido instituto -

do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 - ao recorrido [Wellington], inobservo prova apta a alterar tal entendimento nos autos e, por este motivo mantenho a sentença.

2. DAS RAZÕES RECURSAIS DEFENSIVAS –
JOSÉ CRISTÓVÃO DE OLIVEIRA SILVA

2.1 DA REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL.

Aduz a defesa que se trata o caso vertente de réu confesso em crime de tráfico de drogas, não havendo que se questionar a despeito de autoria e materialidade delitiva. Contudo, se insurge quanto a dosimetria fixada, por entender restar exacerbada e contrária aos preceitos legais, requerendo pela redução a ser implementada.

Argumenta, que na dosimetria estabelecida, o magistrado sentenciante majorou a pena base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses acima do mínimo legal e na segunda fase dosimétrica aplicou a atenuante da confissão, totalizando a reprimenda em 06 (seis) anos de reclusão.

Ressalta, que as consequências foram consideradas desfavoráveis, em razão da quantidade das drogas apreendidas, ou seja,
1.605 gramas de
Cannabis Sativa. Todavia, o apelante discorda da análise vertida no caso, em relação a vetorial consequências do crime e aplicação do disposto no art.42, da lei 11.343/2006.

Consigna que, “
conforme pode ser observado pelo Laudo de constatação de fls. 23/25, foi encontrado com o apelante apenas 1.605 gramas de substancia análoga a maconha. Pode-se afirmar, sem sombra de dúvidas, que em relação a substancia (maconha), trata-se da droga ilegal mais leve, se compararmos com as demais existentes (crack, heroína) e também se considerarmos seus efeitos (menor dependência, consequências, crises de abstinência, etc.).”

Para o adequado sopesamento, ao proceder a individualização da pena e atendendo ao disposto no artigo 59 do Código Penal, o juízo sentenciante estabeleceu a reprimenda basilar do apelante José Cristóvão de Oliveira Silva, nos seguintes termos:

“[...]4.2.1 – Primeira fase: circunstâncias judiciais.

4.2.1.1 - Culpabilidade: Interpretando a referida causa como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento da ré (STJ; AgRg-AREsp 1.302.966; Proc. 2018/0130840-8; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 20/09/2018; DJE 26/09/2018; Pág. 2189):

percebo a inexistência de fatos que justifiquem a majoração da sanção.

4.2.1.2 - Antecedentes criminais: nada para ser sopesado.

4.2.1.3 - Conduta social e personalidade: não tenho elementos nem conhecimento técnico para aferir.

4.2.1.4- Motivos do crime: são os próprios do tipo.

4.2.1.5- Circunstâncias: importante sopesar a quantidade de entorpecente que foi apreendido (1605 gramas - fl. 25) e a forma conjunta de ação para a prática

do ilícito entre os processados e terceira pessoa, pois o taxista foi claro ao dizer na delegacia que estava sendo acompanhado por uma motocicleta no caminho entre Nova Olímpia e Tangará da Serra, prova que foi judicializada a partir dos depoimentos dos policiais, coletados durante a instrução processual.

4.2.1.6- Comportamento da vítima: nada a ser sopesado.

4.2.1.7- Consequências: O fato praticado não causou consequências extrapenais, além das inerentes à nefasta prática que destrói vidas, família e sociedade.

Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, tenho que a pena-base deve ser fixada em 6 (seis) e 6 (seis) meses de reclusão.

4.2.2 - Segunda fase: circunstâncias atenuantes e agravantes.

4.2.2.1 – Atenuantes: vislumbro a incidência da atenuante da confissão, razão pela qual, atenuo a reprimenda em 06 (seis) meses.

4.2.2.2 – Agravantes: inexistem.

4.2.3 – Terceira fase: causas de diminuição e aumento de pena.

4.2.3.1 – Causas de diminuição: Inaplicável a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o da Lei de Drogas), pois no caso, verifico que o acusado não atende todos os requisitos, especialmente, no que concerne à ausência de dedicação à atividade criminosa, pois o sentenciado já foi condenado em outro processo e cumpre pena por meio do feito executivo de código 293633.

Nessa linha:

84507483 - HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI No 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 5 ANOS DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL SEMIABERTO. NÃO APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICA-SE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PLEITOS DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL PREJUDICADOS. MONTANTE DA PENA QUE NÃO COMPORTA OS BENEFÍCIOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. PARA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006, O CONDENADO DEVE PREENCHER CUMULATIVAMENTE TODOS OS REQUISITOS LEGAIS, QUAIS SEJAM, SER PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES, NÃO SE DEDICAR A ATIVIDADES CRIMINOSAS NEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, PODENDO A REPRIMENDA SER REDUZIDA DE 1/6 (UM SEXTO) A 2/3 (DOIS TERÇOS), A DEPENDER DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. NO JULGAMENTO DOS ERESP 1431091/SP, A TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE PACIFICOU O ENTENDIMENTO SEGUNDO O QUAL É POSSÍVEL A UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS E/OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO DE QUE O RÉU SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS, DE MODO A AFASTAR O BENEFÍCIO LEGAL PREVISTO NO ARTIGO 33, §4o, DA LEI No 11.343/06. Na espécie, infere-se que a Corte local conferiu legalidade ao não reconhecimento do privilégio, ao fundamentar que o paciente dedica-se às atividade criminosas, ante os processos em curso a que responde, também pelo delito de tráfico de entorpecentes, e pelo fato de não ter comprovado ocupação lícita, entendimento que se alinha à jurisprudência desta Corte. Modificar tal conclusão requer o revolvimento fático-probatório, inviável na estreita via do habeas corpus. Precedentes. Inalterada a pena corporal, inviável o acolhimento do pedido de sua substituição por medidas restritivas de direitos e de fixação do regime inicial aberto, uma vez que o montante da pena (5 anos de reclusão) não atende aos requisitos objetivos previstos, respectivamente, no art. 44, I, e no art. 33, § 2o, "c ", ambos do CP. 2017. Habeas corpus não conhecido. (STJ; HC 415.104; Proc. 2017/0226417-4; RS; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 12/12/2017). (Destaque nosso).

52337396 - RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. INSTÂNCIA POR ABSOLVIÇÃO. PRETENSA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ROBUSTOS DE POIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE. PEDIDO POR APLICAÇÃO DA MINORANTE DESCRITA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS AFERIDA EM FACE DA EXISTÊNCIA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. APELO DESPROVIDO. 1. Não há falar em absolvição da imputação do cometimento do crime previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006 quando as provas testemunhais e os elementos coligidos aos autos desnudam, a todas as luzes, a prática delitiva pelo apelante. 2. SEGUNDO O E. STJ, “É POSSÍVEL A UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS E/OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO DE QUE O RÉU SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS, DE MODO A AFASTAR O BENEFÍCIO LEGAL PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006”, SEM QUE SE CARACTERIZE OFENSA OBLÍQUA À SÚMULA No 444 DAQUELA CORTE [STJ. 3a Seção. Eresp 1.431.091-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 14/12/2016. Info 596]. (TJMT; APL 41541/2018; Capital; Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza; Julg. 18/12/2018; DJMT 20/12/2018; Pág. 186). (Destaque nosso)

4.2.3.2 – Causas de aumento de pena: Inexistem.

Diante das considerações acima, torno definitiva a reprimenda privativa de liberdade de 06 (seis) anos de reclusão.

4.2.4

– SANÇÃO PECUNIÁRIA.

Atenta à sanção privativa de liberdade imposta e à situação econômica apresentada nos autos, fixo a sanção pecuniária em 600 dias-multa, fixando cada dia no mínimo legal.

4.2.5 – REGIME INICIAL DA PENA.

Com fulcro no §3o do artigo 33 do Código penal, com destaque às circunstâncias judiciais e à reincidência,

mesmo considerando a detração penal, fixo regime fechado para o início do cumprimento da pena.

Das lições de Renato Brasileiro de Lima
in
Legislação Criminal Especial Comentada Volume Único, 8a Edição, revista, atualizada, ampliada, 2020, Ed. Jus Podvium, pág.1105, se extrai:

“Se é verdade que o legislador confere ao juiz certa discricionariedade por ocasião da individualização da pena na sentença condenatória, também é verdade que todas as operações realizadas na dosimetria da pena devem ser devidamente fundamentadas, apontando o magistrado como valorou cada uma das circunstâncias analisadas, desenvolvendo um raciocínio lógico e coerente que permita às partes e à própria sociedade entender os critérios utilizados nessa valoração, evitando-se, assim, quaisquer arbitrariedades.”

Atento às peculiaridades relacionadas aos crimes previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da Lei no 11.343/06 estabelece que:

“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

Assim, o dispositivo não determina que o juiz deixe de levar em consideração as circunstâncias judiciais indicadas pelo art. 59 do CP. Na verdade, dispõe apenas que as circunstâncias ali ressalvadas deverão ter caráter preponderante.

Importante salientar, que conforme entendimento dominante, a aplicação da pena-base no patamar mínimo previsto em lei somente se mostra cabível quando TODAS as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal tenham sido consideradas favoráveis ao apelante, condição que não se viu atendida no caso concreto.

Com efeito, importa destacar que os critérios adotados pela jurisprudência e pela doutrina, diante do silêncio do legislador em estabelecer critérios para o aumento da pena-base, são meramente indicativos e não vinculantes, sendo possível, teoricamente, estabelecer a pena-base no patamar máximo com fundamento em apenas uma circunstância judicial desabonadora.

Assim, não há ilegalidade a ser corrigida no ponto.

Outrossim, com relação ao acréscimo da pena base, reverbera que o cálculo do incremento estabelecido na dosimetria, considerou uma circunstância judicial valorada negativamente. Assim, registro que a quantia apreendida de 1,605 kg (um quilo e seiscentas e cinco gramas) de maconha, ressoa suficiente para o incremento da basilar no patamar superior a 1/6, ou seja, no caso, em 01 (um) ano e 06 (seis) meses.

Conforme se verifica, o dispositivo legal dispõe apenas que as circunstâncias ali ressalvadas deverão ter caráter preponderante sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Logo, o aumento da pena base em razão da expressiva quantidade de droga, nos termos estabelecidos, se afigura idôneo

em obediência ao que dispõe o art. 42 da Lei de Drogas, conforme jurisprudência dos tribunais superiores:

“[...]No crime de tráfico de drogas, podem ser levadas em consideração, como critério adicional na fixação das penas, a natureza e a quantidade da substância ou do produto (Lei 11.343/2006, art. 42).
[...].” (STF, HC 136818, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, PUBLIC 13-12-2016).

A propósito, é o entendimento deste E. TJMT:

“[...] 2- A valoração negativa da quantidade de entorpecentes (art.42 da lei 11.343/06), constitui fundamento idôneo capaz de justificar o distanciamento da pena-base do mínimo legal(...)
(N.U. 0011323-06.2017.811.0040, Câmaras Isoladas Criminais, Rel. Des. Rondon Bassil Dower Filho, julgado em 27/03/2019. Publicado no DJE 11/04/2019)

Na hipótese, a pena-
base foi exasperada em razão
da expressiva quantidade
da droga apreendida, a qual claramente denota a gravidade
da conduta, fator que
per si
exige uma resposta mais enfática na fixação
da
pena.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer,
NEGO PROVIMENTO,
no sucessivo,

aos recursos de apelação do Ministério Público e

da Defesa, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2020