Tribunal: TJMT
Processo: 1001746-73.2018.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-02-07
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – RETENÇÃO DO PAGAMENTO DOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS - EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL – LEGALIDADE – PREVISÃO CONTRATUAL – ARTIGO 55, XIII, DA LEI No 8.666/93 – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. “É legítima a exigência, para contratação com o Poder Público, de comprovação de regularidade fiscal (certidões negativa de débito) do fornecedor, regularidade que deve ser comprovada durante toda a execução do contrato (Lei n. 8.666/93, art. 29, IV, e art. 55, XIII)” (N.U 0023573-30.2013.8.11.0002, Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/04/2019, Publicado no DJE 28/06/2019).
2. Havendo previsão contratual, não se afigura ilegal a retenção do pagamento do serviço prestado pela circunstância da empresa contratada não comprovar sua regularidade fiscal.
3. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001746-73.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[CND/Certidão Negativa de Débito, Antecipação de Tutela / Tutela Específica]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVANTE), ENCOMIND ENGENHARIA LTDA - CNPJ: 14.915.029/0001-08 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JOSE CARLOS DE OLIVEIRA GUIMARAES JUNIOR - CPF: 621.214.991-72 (ADVOGADO), RODRIGO AUGUSTO FAGUNDES TEIXEIRA - CPF: 710.776.261-34 (ADVOGADO), FABIO SILVA TEODORO BORGES - CPF: 982.681.041-04 (ADVOGADO), LEONARDO LUIS NUNES BERNAZZOLLI - CPF: 003.168.661-30 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – RETENÇÃO DO PAGAMENTO DOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS - EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL – LEGALIDADE – PREVISÃO CONTRATUAL – ARTIGO 55, XIII, DA LEI No 8.666/93 – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

“É legítima a exigência, para contratação com o Poder Público, de comprovação de regularidade fiscal (certidões negativa de débito) do fornecedor, regularidade que deve ser comprovada durante toda a execução do contrato (Lei n. 8.666/93, art. 29, IV, e art. 55, XIII)” (N.U 0023573-30.2013.8.11.0002, Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/04/2019, Publicado no DJE 28/06/2019).

2. Havendo previsão contratual, não se afigura ilegal a retenção do pagamento do serviço prestado pela circunstância da empresa contratada não comprovar sua regularidade fiscal
.

3. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra decisão interlocutória proferida pelo Juiz da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, M.M. Paulo Márcio Soares De Carvalho, nos autos do Mandado de Segurança n. 1036278-81.2017.811.0041, impetrado por
ENCOMIND ENGENHARIA LTDA
.
, que deferiu a liminar vindicada para determinar que o pagamento de serviços prestados pela empresa, não seja vinculado à exigência da comprovação da regularidade fiscal.

Nas razões recursais, o agravante sustenta que o art. 1o da Lei n. 8.437/92 veda a concessão de medida liminar quando a sua concessão acarrete o esgotamento do objeto da ação, ante o risco da irreversibilidade da medida, e no caso concreto, a concessão de liminar acarreta o esgotamento do pedido da agravada.

Afirma que não está presente um dos requisitos para a concessão da liminar em mandado de segurança, previsto no art. 7o, III, da Lei n. 12.016/2009, qual seja, o fundamento relevante.

Destaca que a Lei Geral de Licitações (Lei n. 8.666/93) determina expressamente que a fiscalização seja realizada de forma ampla, isto é, tanto em relação à prestação dos serviços propriamente ditos, como também em relação ao cumprimento das cláusulas contratuais, cuja obrigação o administrador não pode se afastar, por força dos artigos 58, inciso III e 67, da Lei de Regência.

Assevera que as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação devem ser mantidas pelo contratado durante toda a execução contratual (art. 55, inciso XIII), bem como que a Administração Pública tem o dever de exigir do contratado durante toda a execução do instrumento as condições de habilitação e qualificação previstas no art. 29 da Lei n. 8.666/93, cujo descumprimento tem por consequência a própria rescisão do contrato administrativo anteriormente entabulado.

Ao final, requer o provimento do recurso para que seja o r.
decisum
cassado.

O efeito suspensivo foi deferido – id. 268925 -.

A agravada apresentou contrarrazões ao recurso de apelação – id. 2204991 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso – id. 2483484 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado,
trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra decisão interlocutória proferida pelo Juiz da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital nos autos do Mandado de Segurança n. 1036278-81.2017.811.0041, impetrado por
ENCOMIND ENGENHARIA LTDA
.
, que deferiu a liminar vindicada para determinar que o pagamento de serviços prestados pela empresa, não seja vinculado à exigência da comprovação da regularidade fiscal.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que o agravante
ENCOMIND ENGENHARIA LTDA
ajuizou o Mandado de Segurança no 036278-81.2017.811.0041 contra ato tido como ilegal praticado pela Secretária Adjunta de Administração Sistêmica da SINFRA/MT, objetivando a concessão de liminar para que autoridade coatora que se abstenha de exigir a apresentação das certidões negativas de débitos como condição para o pagamento de serviços já prestados em relação aos contratos administrativos indicados na exordial.

A liminar foi concedida pelo juízo singular, razão pela qual o agravante interpôs o presente recurso.

Na espécie, o agravante postula pela reforma da decisão, o argumento de que não há ilegalidade na conduta combatida, em razão da obrigação legal contida nos artigos 29 e 55, inc. XIII, da Lei no 8.666/1993, que determina a manutenção pelo contratado das condições da regularidade fiscal, cuja cláusula esta expressamente prevista no contrato administrativo.

Como já destacado pela decisão que concedeu o efeito suspensivo, o entendimento antigo deste Sodalício estava de acordo com a decisão agravada, no sentido de que o ato que vincula o pagamento por serviços já prestados à apresentação de certidões de regularidade fiscal mostrava-se descabido, haja vista que tal hipótese representava circunstância de enriquecimento ilícito da Administração.

Entretanto, este Egrégio Tribunal alterou o entendimento nas decisões recentes, adotando a conclusão que o ato de reter o pagamento de serviços prestados, enquanto não apresentadas certidões negativas de débitos, está de acordo com a previsão estampada na Lei n. 8.666/93, notadamente quando há cláusula expressa prevista no contrato firmado entre a Administração Pública e a empresa contratada.

Ora, é sabido que a exigência de regularidade fiscal em contratos com a Administração Pública, deve permanecer durante toda a execução do contrato a teor do artigo 55, XIII da Lei 8.666/93,
in verbis
:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Nesse diapasão, em interpretação ao art. 78, I, IX, X e XI, da Lei no 8.666/93, é possível concluir que o contrato poderá, até mesmo, ser rescindido pela Administração, de acordo com o interesse estatal, caso o particular deixe de preencher o requisito da regularidade fiscal no curso da sua execução,
in verbis:

"Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I — o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

[...]

IX — a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X — a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI — a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;"

A rescisão do contrato por descumprimento contratual, consoante o art. 80, IV, da Lei no 8.666/93 prevê (sem prejuízos de outras sanções que dispõe) a
“retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração”.

Diante disso, em leitura do dispositivo legal supracitado conclui-se que a Administração pode adotar medidas acautelatórias do erário retendo o pagamento até a comprovação de quitação de tributos e encargos devidos.

Delineado este cenário, quando da assinatura do contrato, verifica-se que a agravada estava ciente da necessidade de manutenção da regularidade fiscal como condição para o pagamento dos serviços prestados e, por conseguinte, a não apresentação das respetivas certidões caracteriza descumprimento de cláusula contratual expressa.

Aliás, esta exigência da Administração Pública possui como escopo resguardá-la de eventuais condenações subsidiárias com base no Enunci
ado 331, item V do TST
, uma vez que o efetivo cumprimento dessa exigência legal pode-se afastar possível alegação, em reclamações trabalhistas, acerca de uma suposta culpa
in vigilando
da Administração por possível omissão culposa na fiscalização do cumprimento dos encargos trabalhistas e fiscais pela empresa contratante.

Partindo dessas premissas, não há impedimento para que a Fazenda Pública, enquanto contratante, adote medidas acautelatórias do erário retendo o pagamento até a comprovação da regularidade fiscal.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes desta Corte de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL – LEGALIDADE – POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DO PAGAMENTO DOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS - PREVISÃO CONTRATUAL – ARTIGO 55, XIII, NA LEI No 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993 – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR – RECURSO PROVIDO. Inviável à concessão da liminar em mandado de segurança, para que a Administração Pública se abstenha de exigir a apresentação de certidão de regularidade fiscal como condição para pagamento de serviços prestados, se há previsão no contrato firmado entre a empresa contratada e o ente público.(N.U 0053901-41.2016.8.11.0000, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 23/07/2018, Publicado no DJE 07/08/2018)

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA –

AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATO ADMINISTRATIVO - EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL - RETENÇÃO DO PAGAMENTO POR FALTA DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE - LEGALIDADE - SENTENÇA RETIFICADA.

1.
É legítima a exigência, para contratação com o Poder Público, de comprovação de regularidade fiscal (certidões negativa de débito) do fornecedor, regularidade que deve ser comprovada durante toda a execução do contrato
(Lei n. 8.666/93, art. 29, IV, e art. 55, XIII). 2. Mediante a previsão legal e contratual se apresenta legítima

a retenção do pagamento do serviço prestado pela circunstância da empresa contratada não comprovar sua regularidade fiscal. 3. Sentença retificada em sede de Reexame Necessário. (N.U 0023573-30.2013.8.11.0002,

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/04/2019, Publicado no DJE 28/06/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA -

NECESSÁRIA ANÁLISE EM CONJUNTO COM O MÉRITO - EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL – PREVISÃO CONTRATUAL –

LEGALIDADE – POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO -

AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE

– APELO PROVIDO E SENTEÇA RETIFICADA PARA DENEGAR A SEGURANÇA.

1. Não há qualquer ilegalidade

na exigência da Administração Pública da apresentação de certidão de regularidade fiscal como condição para pagamento de serviços prestados, se há previsão no contrato firmado entre a empresa contratada e o ente público.2. Apelo provido e sentença retificada para denegar a segurança.(N.U 0050600-94.2015.8.11.0041, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/04/2019, Publicado no DJE 23/05/2019).

Assim, demonstrada a legalidade da retenção do pagamento pela Fazenda Pública por não apresentação da CND pelo agravado, a cassação da decisão é medida que se impõe.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou provimento
para cassar a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2020