Tribunal: TJMT
Processo: 0001924-52.2017.8.11.0007
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-10
Data de publicação: 2021-01-07

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DIREITO À EDUCAÇÃO - MATRÍCULA EM CRECHE – PROXIMIDADE Á RESIDÊNCIA – PREFERÊNCIA E NÃO OBRIGATORIEDADE - INSUFICIÊNCIA DE VAGA – EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA - NECESSIDADE DE OBSERVAR O ESPAÇO FÍSICO – SUPERLOTAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
“1. Compete à administração pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV e Lei no 8.069/90, art. 54). 2. Todavia, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a vaga oferecida em creche próxima à residência do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5o, caput, inciso I, da Carta Magna.
(N.U 0001024-04.2016.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001924-52.2017.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Educação Pré-escolar]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ANA CAROLINA CAVALHEIRO MANARELLI MARQUES - CPF: 009.818.781-30 (APELANTE), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELADO), RAFAELLA NOUJAIM DE SA VICENZOTO - CPF: 004.792.471-37 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), ANA CAROLINA CAVALHEIRO MANARELLI MARQUES - CPF: 009.818.781-30 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), L. M. M. (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DIREITO À EDUCAÇÃO - MATRÍCULA EM CRECHE
–
PROXIMIDADE Á
RESIDÊNCIA
– PREFERÊNCIA E NÃO OBRIGATORIEDADE
-
INSUFICIÊNCIA DE VAGA – EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA - NECESSIDADE DE OBSERVAR O ESPAÇO FÍSICO – SUPERLOTAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

“1.
Compete à administração pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em
creches,
porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV e Lei no 8.069/90, art. 54). 2. Todavia, em casos de inexistência de
vagas
por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a
vaga
oferecida em
creche próxima
à
residência
do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5o, caput, inciso I, da Carta Magna.

(N.U 0001024-04.2016.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
L. M. M.,
representada por sua genitora Ana Carolina Cavalheiro Manarelli Marques, por meio da Defensoria Pública,

contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Alta Floresta/MT, nos autos da Ação Civil Pública de obrigação de fazer no
0001924-52.2017.8.11.0007, ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA,

que revogou a liminar deferida e julgou improcedente a demanda, a qual objetivava o fornecimento de vaga em creche próxima à residência da apelante.

Em seu recurso, argui a apelante que a obrigatoriedade de fornecer uma vaga em creche não pode estar vinculada a uma fila de espera, e sim ao direito fundamental de acesso à educação, aduz que o ente público tem o dever constitucional de garantia da prioridade absoluta de assegurar o direito da criança e do adolescente à educação.

Assevera que o apelado não deve invocar o princípio da insuficiência orçamentária, como justificativa para a não concessão de vaga em creche à criança, de forma que se furte do cumprimento de suas obrigações constitucionais.

Contrarrazões no sentido de desprover o apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o recurso visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo

que revogou a liminar deferida e julgou improcedente a demanda, a qual objetivava o fornecimento de vaga em creche próxima à residência da apelante.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que
L. M. M.,
representada por sua genitora Ana Carolina Cavalheiro Manarelli Marques, por meio da defensoria pública
ajuizou em
07/04/2017,
Ação de obrigação de fazer com Pedido de Tutela Antecipada no
0001924-52.2017.8.11.0007
contra
o MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA
visando vaga em creche municipal nas proximidades de sua residência.

A tutela de urgência foi concedida pelo magistrado
a quo
, tendo sido revogada na análise do mérito em 04/09/2018, quando da improcedência da inicial. Colhe-se da parte dispositiva:

Com tais considerações, respeitando entendimentos contrários, com fundamento no art. 487, I do CPC, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, com resolução do mérito.

Revogo a medida liminar deferida as fls. 15/19.

Condeno a parte Autora em custas e honorários sucumbenciais fixados no importe de 10% do valor atualizado da causa, estando a exigibilidade destas condenações suspensas por força do § 2° e 3°, do art. 98 do CPC.

Com o trânsito em julgado, arquive-se.

P.I.C
.”

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que assiste parcial razão à apelante.

Alega a defensoria
que a menor se encontra na fila de espera, ocupando o 6o lugar na fila de espera para conseguir uma vaga em creche municipal e que a Constituição Federal e o ECA dispõem que é obrigação do poder público assegurar o acesso a criança a educação infantil, em razão disso busca uma vaga próxima a sua residência.

Com efeito, sabe-se que o direito à educação é um dever estatal, em conformidade com sua atividade primária de cumprimento obrigatório, conforme previsto na Constituição Federal, nos seguintes dispositivos:

“Art. 6o. São direitos sociais a
educação
, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

“Art. 30. Compete aos
Municípios
:

(...)

VI – manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado,
programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental;
(Redação dada pela Emenda Constitucional no 53, de 2006)”

“Art. 205.
A educação, direito de todos e dever do Estado
e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”

Logo, não se nega o direito à educação constitucionalmente assegurado a toda população.

Entretanto o disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que dispõe que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade, de modo que, na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade mais próxima, de acordo com a disponibilidade.

Cumpre ressaltar ainda que, embora se reconheça a necessidade dos pais de baixa renda deixar seus filhos sob os cuidados das creches municipais para que possam trabalhar, não há como compelir o ente municipal a garantir vaga inexistente na rede pública.

Verifica-se dos autos, que há uma lista de espera,
e conforme resposta da Secretaria Municipal de Educação, a criança foi inserida nessa lista, ficando em 6o lugar, e
, à medida que novas vagas surjam o ente público oferta àquelas pessoas que se encontram em espera, obedecendo, à ordem de inscritos.

Assim, a concessão da vaga pretendida fere igualmente os direitos daquelas crianças que se encontram em posição anterior na lista de espera para a vaga ofertada, ocorrendo clara preterição judicial.

Nesse norte, em observância ao princípio constitucional da isonomia, impessoalidade e igualdade, não pode tal ordem ser invertida, sob pena de incorrer em preterição, o que não se admite.

Acerca da matéria, assim é a doutrina pátria,
in verbis
:

“O princípio da impessoalidade objetiva a igualdade de tratamento que a administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica.

Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da ISONOMIA. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá neste caso uma atuação discriminatória.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12a ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005)

Nesse mesmo sentido, trago à colação os recentes arestos jurisprudenciais emanados deste Sodalício,
in verbis
:

APELAÇÃO — MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — SUPERLOTAÇÃO — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA — IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA — LISTA DE ESPERA — EXISTÊNCIA.
Constatado que, na CRECHE indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a MATRÍCULA de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo. Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio. Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas CRECHES, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc. Recurso provido. (TJMT - Ap 65832/2017, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/08/2017, Publicado no DJE 17/08/2017)

Frisa-se que não se trata de negar o dever do poder público em ofertar acesso ao ensino público, nem de fugir de sua obrigação, mas sim de atender na medida do possível todos os munícipes de forma igual ante a escassez de vagas nas CRECHES.

Nesse compasso aduz os Tribunais Pátrios:

EDUCAÇÃO. CRECHE. INEXISTÊNCIA DE VAGA. LISTA DE ESPERA
.

1 - O Estado é obrigado a assegurar o acesso de crianças à educação. O dever do Estado será efetivado mediante a garantia de educação infantil, em CRECHE e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade (art. 208, IV, CF).

2 - Se no momento em que requerida a MATRÍCULA em CRECHE de tempo integral não há vaga na localidade pretendida - próxima ao local de trabalho da mãe da criança, que foi incluída em lista de espera - não se pode matriculá-la, preterindo crianças inscritas anteriormente e que estão aguardando vaga.

3 - Apelação não provida. (TJDF – APC 20150110313610, Rel. Des. Jair Soares, j. 16.03.2016)

Também deve ser levada em especial consideração, que a superlotação nas salas colocaria em risco a segurança de todas as crianças, refletindo diretamente na má qualidade na prestação do serviço, comprometendo tantos outros direitos atinentes à sua formação.

Partindo dessas premissas entendo ser devida a matrícula da menor em creche pública, no entanto excluo a obrigação de ser próxima à sua residência.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para compelir o ente público a disponibilizar vaga à menor em creche municipal, excluindo a obrigatoriedade de ser próxima à residência.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/06/2020