Tribunal: TJMT
Processo: 0002019-13.2014.8.11.0064
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-02
Data de publicação: 2020-12-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI No 11.343/2006 – INOCORRÊNCIA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – PROVAS TESTEMUNHAIS QUE REPELE AS VERSÃO ISOLADA DOS RÉUS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – PEDIDO SUCESSIVO – DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PROCEDÊNCIA – CONSEQUÊNCIAS DO CRIME MOTIVADO NOS GRANDES DANOS A TODA À COLETIVIDADE AINDA QUE HAJA PERECIMENTO DA SAÚDE E VIDA DE TERCEIROS – VALORAÇÃO NEGATIVA QUE NÃO ENCONTRA SUPORTE LEGAL – PRECEDENTES STJ [HC 266.997/GO] – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (19,429G DE COCAÍNA) – DROGA NOCIVA, MAS APREENDIDA EM PEQUENA QUANTIDADE – DESPROPORCIONALIDADE – PENA-BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, I E ART. 77, AMBOS CP – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.
O fato do apelante alegar ser usuários de substância entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado.
No tocante as circunstâncias judiciais negativas reconhecidas pelo douto magistrado, com a devida vênia, foram fundamentadas de forma genérica, pois é inerente ao tipo penal do delito de tráfico.
Quanto ao aumento feito pelo art. 42, da Lei n.o 11.343/06, tendo o Magistrado singular fundamentado no potencial lesivo do entorpecente, por se tratar de cocaína, o que não se mostra errado, todavia a inexpressiva quantidade apreendida, qual seja (19,429g – dezenove gramas e quatrocentos e vinte e nove miligramas), não justifica o incremento da pena-base, por ser desproporcional, assim deve ser reduzida a pena-base ao mínimo legal.
Considerando o quantum de pena privativa de liberdade aplicada (superior a quatro anos), inviável a alardeada substituição por restritiva de direito.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002019-13.2014.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[RONAIR DE MATOS SOUZA - CPF: 009.031.341-01 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), IVANIR FERREIRA DA SILVA - CPF: 961.057.711-34 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N° 11.343/06
– IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI No 11.343/2006 – INOCORRÊNCIA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – PROVAS TESTEMUNHAIS QUE REPELE AS VERSÃO ISOLADA DOS RÉUS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – PEDIDO SUCESSIVO – DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PROCEDÊNCIA – CONSEQUÊNCIAS DO CRIME MOTIVADO NOS GRANDES DANOS A TODA À COLETIVIDADE AINDA QUE HAJA PERECIMENTO DA SAÚDE E VIDA DE TERCEIROS – VALORAÇÃO NEGATIVA QUE NÃO ENCONTRA SUPORTE LEGAL – PRECEDENTES STJ [HC 266.997/GO] – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (19,429G DE COCAÍNA) – DROGA NOCIVA, MAS APREENDIDA EM PEQUENA QUANTIDADE – DESPROPORCIONALIDADE – PENA-BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, I E ART. 77, AMBOS CP – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.

O fato do apelante alegar ser usuários de substância entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado.

No tocante as circunstâncias judiciais negativas reconhecidas pelo douto magistrado, com a devida vênia, foram fundamentadas de forma genérica, pois é inerente ao tipo penal do delito de tráfico.

Quanto ao aumento feito pelo art. 42, da Lei n.o 11.343/06, tendo o Magistrado singular fundamentado no potencial lesivo do entorpecente, por se tratar de cocaína, o que não se mostra errado, todavia a inexpressiva quantidade apreendida, qual seja (19,429g – dezenove gramas e quatrocentos e vinte e nove miligramas), não justifica o incremento da pena-base, por ser desproporcional, assim deve ser reduzida a pena-base ao mínimo legal.

Considerando o
quantum
de pena privativa de liberdade aplicada (superior a quatro anos), inviável a alardeada substituição por restritiva de direito.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Ronair de Matos Souza
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06, a pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos, 02 (dois) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, a ser cumprido em regime inicialmente fechado. (Sentença - Id. 54056028).

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões requer a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para o art. 28, da Lei n.o 11.343/06, subsidiariamente pede a redução da pena-base para o mínimo legal, alterando o regime inicial para o menos gravoso, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
(Id. 54056027 e 54056028)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 54056028)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça
Élio Américo,
manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 56695016)

“
Apelação Criminal
– Tráfico ilícito de entorpecentes [art. 33, caput, da Lei no 11.343/06] - crime equiparado à condição de hediondo - sentença condenatória - irresignação defensiva – 1. Almejada desclassificação da conduta para uso de entorpecentes – impossibilidade – provas seguras e concretas da mercancia de drogas – autoria e materialidade exuberantemente comprovadas – 2. Pretendida redução da censura basilar para o mínimo legal – inadmissibilidade – circunstâncias judiciais, em parte, desfavoráveis – exasperação devidamente fundamentada – 3. Requestada alteração do regime inicial para cumprimento da reprimenda e substituição da pena restritiva de direitos por privativa de direitos – inviabilidade – recorrente reincidente – requisito objetivo não preenchido – manutenção do decisum que se impõe –
Pelo desprovimento do recurso
. ”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

DESCLASSIFICAÇÃO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Ronair de Matos Souza
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06.

A defesa se insurge argumentando que o apelante é usuário de substância entorpecente e que a droga apreendida seria para consumo próprio, razão pela qual requer a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei no 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 54056023)

“Consta dos autos do inquérito policial, que no dia 08 de março de 2014, por volta das 10h37min, na Rua Tupinambás, n.o 216, Bairro São Sebastião II, nesta comarca de Rondonópolis-MT, os denunciados
IVANIR FERREIRA DA SILVA e RONAIR DE MATOS SOUZA

previamente conluiados
, e com animo associativo, guardavam e tinham em depósito, com a finalidade de entrega a consumo de terceiros:
30 (trinta) porções
de substância entorpecente
totalizando 19,429g (dezenove gramas e quatrocentos e vinte e nove miligramas)
com resultado positivo para a presença de “
COCAÍNA
”, consoante Laudo de Constatação de fls. 32/34-IP, substância esta (Cloridrato de Cocaína) entorpecente de uso proscrito, visto que elencadas na Portaria n. 344 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, com as alterações da Resolução n. 228 do mesmo Órgão, que determinam dependência física e psíquica, sem a devida autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Além disso,
fora apreendido com os denunciados a quantia em dinheiro trocado de R$ 531,75 (quinhentos e trinta e um reais e setenta e cinco centavos), como também produto químico e objetos destinados a preparação de droga para venda, quais sejam, 01 (uma) porção grande de ácido bórico, 02 (duas) tesouras, 01 (uma) vela e várias sacolas plásticas picotadas
.

Segundo se apurou, na data dos fatos, investigadores de polícia, após receberem denúncia dando conta que na Rua Tupinambás, n.o 216, bairro São Sebastião II, nesta cidade, o movimento de pessoas aparentando serem usuários de entorpecentes era muito grande, constataram que os moradores da residência já tinham passagem pela polícia, razão pela qual realizaram a abordagem e, em busca no interior da residência localizaram 01 (uma) porção análoga a “Pasta Base de Cocaína” em cima da cama dos filhos dos denunciados, e enterrado no quintal uma ampola com 29 (vinte e nove) porções também de “Pasta Base de Cocaína”, bem como no quarto do casal, ora denunciados, 01 (uma) porção grande de ácido bórico, além de várias sacolas recortadas, 01 (uma) vela, 02 (duas) tesouras e a quantia em dinheiro trocado de R$: 531,75 (quinhentos e trinta e um reais e setenta e cinco centavos).

Diante dos fatos, os denunciados foram encaminhados para a Delegacia de Polícia para as providências de praxe.

Entrevistados acerca do fato delituoso, os denunciados negaram ser traficantes, alegando que os entorpecentes apreendidos são de propriedade de RONAIR, sendo ele é usuário de drogas, bem como que um dos filhos da denunciada IVANIR também faz uso de entorpecentes.

Ante o exposto, denuncio
IVANIR FERREIRA DA SILVA e RONAIS DE MATOS SOUZA, como incurso no art. 33, caput, art. 33 §1o, inciso I, art. 35, e art. 40, inciso VI, todos da Lei 11.343/2006
, e, uma vez recebida e atuada esta, seja os mesmos citados para interrogatório, seguindo-se os demais atos processuais de acordo com o art. 55 e ss. da Lei no 33.43/2006 até final julgamento, inquirindo-se, oportunamente, as testemunhas adiante arroladas, cuja notificação desde já se requer, observadas as formalidade e cominações da Lei. (...).”

A materialidade repousa demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 54056023), Boletim de Ocorrência (Id. 54056023), termo de exibição e apreensão (Id. 54056023), laudo de constatação preliminar n.o 200-02-04-2014-0368 (Id. 54056023) e laudo de constatação no. 3.14.2014.7745-01 (Id. 54056025) e os demais depoimentos colhidos tanto na fase extrajudicial quanto na fase judicial.

Foram apreendidos: (Id. 54056023)

- 30 (trinta) porções de substância entorpecente totalizando 19,429g (dezenove gramas e quatrocentos e vinte e nove miligramas) com resultado positivo para a presença de “COCAÍNA;

- R$ 531,75 (quinhentos e trinta e um reais e setenta e cinco centavos;

- 01 (uma) porção grande de ácido bórico;

- 02 (duas) tesouras;

- 01 ( uma ) vela e várias sacolas plásticas picotadas;

Do mesmo modo, a prova da autoria delitiva é inconteste, especialmente pelos depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela apreensão, bem como pelos demais elementos probatórios constantes dos autos.

A investigadora de Polícia Maura Rosa Pinto, em juízo, assim relatou: (Id. 54056030)

“Que havia denúncia anônima, que falava de um casal que morava na residência que eles estavam vendendo droga, aí, como a gente tava de plantão naquele dia e houve duas ligações dizendo que estava bem movimentado... aí eu e o colega resolvemos abordar a residência... Ivanir eu abordei no corredor da casa e correu para o quarto em que o Apelante estava dormindo, ai começamos a busca, sendo que de início achei em cima de uma cama do filho dela uma petequinha; aí fomos para o quintal, pois a denúncia era que eles enterrava as drogas, aí eu achei estranho uma terra fofa lá e consegui arrancar um vidro que estavam outras petecas, aproximadamente 30 (trinta) petecas; o dinheiro foi o Solano (policial) e acho que estava com o Recorrente; o ácido bórico esse eu encontrei na cozinha, estava mo armário; as sacolas plásticas picotadas eu encontrei no lixo; o formato do picotado era redondo, no tipo de peteca; não foram localizados petrechos destinados a uso de drogas; Que mesmo depois de sua condenação por tráfico continuavam as denúncias; fizeram a apreensão do “fermento”/ácido bórico porque aparentava ser ácido bórico, produto usado para desdobrar o entorpecente;...”.

Confirmando o depoimento acima transcrito, o policial Eli Carlos Bastos, na fase judicial, descreveu: (Id. 54056030)

“Que recebeu uma denúncia de que no Jardim Iguaçu, nessa rua aí, esse endereço, na casa do Apelante, uma casa da esquina, portão alto na frente, estava correndo a venda de entorpecentes e que a vizinha não aguentava mais; A denúncia apontava o Recorrente, esposa e filhos, mas o nome mesmo foi só do Apelante; aí nós tomamos a providência de ir ao local e percebemos aquele movimento muito grande, e resolvemos abordar a residência... Foi feita a revista na residência, ai lá no fundo a Maura, juntamente com o pedreiro que estava trabalhando no local, encontrou um casco cheio de papelotes de cocaína, plásticos, plásticos da mesma embalagem das petecas, que foram apreendidas; Que chegando na delegacia realizamos uma checagem e constatamos que ele tinha um mandado de prisão em aberto por assalto a mão armada e uma condenação; Que o ácido bórico estava dentro da casa, na cozinha; a mulher alegou que os filhos são viciados e o Recorrente é viciado; O Apelante não alegou anda, ficou calado; Que a sacola picotada aparentava ser do mesmo material da embalagem; Que antes da abordagem, vi a chegada e saída de gente, jovem de 14 anos, 20 e de 40 anos; Que a abordagem policial foi realizada de manhã porque na noite anterior foi grande a movimentação de pessoas, tanto que se a polícia civil tivesse o aparelho, agente tinha filmado a movimentação...”.

Ressalto que, quanto aos depoimentos prestados pelos agentes públicos, a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça não impõe óbice: “
os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
” [Enunciado no 08, do INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA No 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017].

Deste modo, não podemos olvidar da aplicação do princípio da igualdade, estando também o policial sujeito, como qualquer outra testemunha, ao compromisso de dizer a verdade, estipulado no artigo 203 do Código de Processo Penal e caso o policial faça alguma afirmação falsa, o Magistrado determinará a instauração de inquérito para apurar crime de falso testemunho, isso com força no artigo 211 do mesmo diploma legal.

Logo, o depoimento dos policiais tem validade idêntica ao de qualquer outra pessoa e, como qualquer outro, se sujeita às sanções de falso testemunho. Portanto, o depoimento de policial obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição funcional, até porque, todo e qualquer depoimento tem valor relativo e, como tal, é analisado pelo juiz para formar a sua convicção.

Da mesma forma, o apelante e a corré foram ouvidos em juízo, ao qual transcrevo os depoimentos, que foi devidamente resumida pelo juiz sentenciante,
in verbis
: (Id. 54056030)

“Em juízo, Ivanir afirmou que as drogas apreendidas eram de propriedade do seu convivente, eis que este seria usuário de drogas, asseverando que não havia recortes plásticos na casa, apenas sacolas plásticas inteiras, além do que, nega que o pó branco encontrado no armário da cozinha seja ácido bórico, mas sim fermento químico para bolos, sendo que o dinheiro apreendido era de propriedade de seu filho.

Por sua vez, Ronair alegou que as drogas eram de sua propriedade e era destinada ao seu consumo pessoal, justificando que encontravam enterradas no fundo do quintal da residência para que Ivanir não encontrasse os entorpecentes, afirma ainda que encontrava desempregado por mais de 02 (dois) anos, sobrevivendo do auxílio da sua mãe e de um ex-patrão. De igual modo, afirmou que teria adquirido o entorpecente pelo valor de R$ 200,00 que sua mãe teria lhe entregue para efetivar o conserto do seu carro, posteriormente se contradisse, afirmando que cada peteca teria lhe custado R$ 20,00.”

Com efeito, a defesa sustenta que a mercancia não foi comprovada no presente caso, contudo, registro que para a caracterização do tráfico de drogas não se exige a prática de atos de comércio, basta que o agente incorra em uma das condutas previstas no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006, como ter em depósito substância entorpecente destinada à comercialização.

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Nessa linha:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.”(Ap no 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

É cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação.

Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substância que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente. Assim, a posse, a venda, o transporte, entregar ou fornecer e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Na situação retratada, o fato de ter em depósito, guardar, transportar, expor à venda/ entregar a consumo ou fornecer substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas que dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: ”

Note-se, que com o recorrente foi abordado após denúncia anônima, onde descreviam que no referido endereço havia intensa movimentação de pessoas, que aparentavam ser usuários de drogas, razão pela qual foi feito a abordagem, e encontraram além da substância entorpecente – (19,429g – Dezenove gramas e quatrocentos e vinte e nove miligramas) de cocaína, enterrados no quintal–, apreenderam materiais que são destinados ao comércio ilícito de drogas, qual seja 01 (uma) porção grande de ácido bórico, além de várias sacolas recortadas, 01 (uma) vela, 02 (duas) tesouras e a quantia em dinheiro trocado de R$: 531,75 (quinhentos e trinta e um reais e setenta e cinco centavos), tenho como acertado o enquadramento realizado na sentença.

Logo o fato do apelante alegar ser usuários de substância entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de os usuários de drogas utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara:

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria. ” (HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1a Câmara Criminal, julgado em 29/11/2011).”

Assim, quanto ao pleito de desclassificação do tráfico para o crime de porte de drogas para consumo a que sustenta o recorrente, não merece reconhecimento, porquanto nos termos da jurisprudência: “
Somente pode ser operada se restar demonstrado nos autos o propósito do exclusivo consumo pessoal da substancia, elemento subjetivo especial do tipo
”. [STJ, 5a Turma, REsp 812.950/RS, D.J. 29/05/2008, DJB 25/08/2008], tese esta que não resta demonstrada nos autos.

A esse respeito já têm decidido os Tribunais:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006. TESES. 1. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ART. 28, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. Entorpecente apreendido na casa do réu, o qual não demonstrou a condição de mero usuário. Depoimentos das testemunhas. Policiais militares. Validade da prova, mormente quando confirmada sob o crivo do contraditório. 2. Aplicação da redutora do trafico privilegiado na proporção máxima. Art. 33, § 4o, da Lei de drogas. Viabilidade. Critérios para fixação do quantum de redução. Parâmetros com base na ínfima quantidade do entorpecente. Réu primário, sem antecedentes. Pena base fixada no mínimo legal. Inexistência, nos autos, de fatos posteriores que desabonem a personalidade ou a conduta social do recorrente. Situações determinantes a impor que seja aplicada a diminuição máxima de dois terços da redutora. Recurso conhecido e parcialmente provido. Reconhecimento da prescrição intercorrente de oficio, com a consequente extinção da punibilidade. (TJCE; APL 0004565-97.2013.8.06.0134; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Antônio Padua Silva; DJCE 23/10/2019; Pág. 94)

Adota-se, como oportuno, o seguinte julgado deste E. TJ/MT:

“O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” [Ap 156910/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.3.2018].

Portanto, diante do contexto probatório, não há espaço para a desclassificação para o tipo do artigo 28, da Lei no 11.343/2006, de modo que, os elementos de provas são hábeis a embasar a condenação da recorrente pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

DOSIMETRIA

A defesa pede a redução da pena-base para o mínimo legal, tendo em vista que a fundamentação utilizada na valoração na circunstância do crime não possui nenhuma ligação com o caso em tela, bem como a majoração feita quanto a natureza da droga é própria do tipo penal.

Razão assiste a apelante.

Conforme consta nos autos, o juízo
a quo
assim prolatou a sentença:

“
3.1. Dosimetria da pena.

A
culpabilidade
não excede a normalidade do tipo. Deixo de considerar os
antecedentes
do réu, a fim de evitar o bis in idem, já que utilizarei da condenação referente ao delito de roubo na segunda fase dosimétrica. Não existem no feito elementos que me permitam aquilatar a
personalidade
ou a
conduta social
do réu. Os
motivos
do delito são normais à espécie, mormente porque o entorpecente foi apreendido. As
circunstâncias
não verifico nenhuma à justificar a sua desfavorabilidade. As
consequências
são das mais severas, pois o tráfico é um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado. Ademais, não se pode olvidar das questões de segurança e saúde pública, sendo certo o aumento dos delitos patrimoniais violentos em Rondonópolis, tendo por causa o vício. Não há como dissociar a conduta do réu destas mazelas, posto que seria ingênuo declarar que somente as drogas dos outros traficantes é que causam dor, crimes e vícios e que a droga do réu é boa. Assim aumento a pena em 01 (um) ano. A
vítima
nestes crimes é o Estado, que nada contribuiu. A
quantidade
(19,429g – Dezenove gramas e quatrocentos e vinte e nove miligramas) de modo a não merece maior reprovabilidade, já a
natureza
da droga (COCAÍNA) autoriza o recrudescimento da sanção basilar, devendo a pena ser majorada em 10 (dez) meses.

Assim,
fixo a pena-base em 07 (sete) anos e 02 (dois) meses de reclusão e em 600 (seiscentos) dias multas
.

Não existem atenuantes a serem consideradas. Incide, na hipótese versanda, a agravante da reincidência, razão pela qual agravo a reprimenda em formação em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa.

Na terceira etapa dosimétrica, não incide ao caso nenhuma causa de aumento ou de diminuição, de modo que
fixo a pena definitiva em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses e 700 (Setecentos) dias-multa
.

3.2. Da pena de multa.

Em atenção ao art. 60 c/c art. 49 e seguintes todos do Código Penal,
fixo o valor do dia multa em 1/30 do menor salário mínimo vigente à época dos fatos
.

3.3. Do regime.

Por dispositivo legal, vez que é crime assemelhado a hediondo, o regime inicial de cumprimento de pena é o fechado. Desta forma, fixo o
regime em inicialmente fechado
.

3.4. Da substituição da pena.

Por derradeiro, registro que, diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, do quantitativo de pena imposto e diante da reincidência do acusado, deixo de substituir a sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos.”

No tocante à suposta ausência de fundamentação idônea para a exasperação da pena-base, cumpre anotar que, nos termos do art. 59 do Código Penal – CP, o Juiz sentenciante deve efetuar a dosimetria da pena "
atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima
".

No tráfico de drogas, prevalece, ainda, a regra do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 que determina que "
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
"

Exemplificativamente:

"[...]. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. [...]" (AgRg no REsp 1.717.036/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018.)

Pois bem. O Magistrado sentenciante fixou a pena-base do acusado em 07 (sete) anos e 02 (dois) meses de reclusão e em 600 (seiscentos) dias multas, dadas as vetoriais negativas acima referidas. Contudo, tenho que a sentença merece reparos.

As
consequências
do crime foram consideradas como desfavoráveis, ao fundamento de que: “
são das mais severas, pois o tráfico é um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado. Ademais, não se pode olvidar das questões de segurança e saúde pública, sendo certo o aumento dos delitos patrimoniais violentos em Rondonópolis, tendo por causa o vício. Não há como dissociar a conduta do réu destas mazelas, posto que seria ingênuo declarar que somente as drogas dos outros traficantes é que causam dor, crimes e vícios e que a droga do réu é boa. Assim aumento a pena em 01 (um) ano.
”

Nesse contexto, tais justificativas não se sustentam porquanto são elementos inerentes ao próprio tipo penal já considerados pelo legislador ordinário para fixar limites mínimo e máximo das penas cominadas em abstrato. A propósito, o aresto:

“[...] 5. No tocante às consequências do delito, os malefícios causados pelas drogas e o risco à saúde pública consistem no próprio resultado previsto para a ação, razão pela qual também deve ser afastada a valoração negativa dessa circunstância judicial. (HC 266.997/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 09/09/2013).”

Prosseguindo, concernente ao aumento feito pelo art. 42, da Lei n.o 11.343/06, tendo o Magistrado singular fundamentado a majoração de 10 (dez) meses, no potencial lesivo do entorpecente, por se tratar de cocaína, o que não se mostra errado, todavia a inexpressiva quantidade apreendida, qual seja (19,429g – dezenove gramas e quatrocentos e vinte e nove miligramas), não justifica o incremento da pena-base, por ser desproporcional, assim deve ser reduzida a pena-base ao mínimo legal.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADA À PENA DE 5 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME PRISIONAL FECHADO. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE, SOB ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. DOSIMETRIA MANTIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AMPLITUDE DO EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. NOVIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTO APTO AO AUMENTO DA PENA. QUANTIDADE ÍNFIMA. RAZOABILIDADE. OFENSA. PENA-BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. PACIENTE PRIMÁRIA E DROGA QUE, APESAR DE NOCIVA, FOI APREENDIDA EM PEQUENA QUANTIDADE. REGIME INICIAL SEMIABERTO DEFERIDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) – Contudo, embora válido o fundamento utilizado para a exasperação da pena-base, qual seja, a nocividade da droga apreendida (cocaína), a sua quantidade (apenas 0,49g) não justifica o afastamento da pena-base do piso legal, motivo pela qual fixo a sanção basilar em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, que torno definitiva, pois ausentes causas modificativas a serem empregadas. (...) –Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para reduzir as penas da paciente para 5 anos de reclusão, no regime semiaberto, e 500 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (STJ - HC 395.769/RS, Rel. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 08/06/2017)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL 5 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DROGA NOCIVA, MAS APREENDIDA EM PEQUENA QUANTIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O PISO LEGAL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NEGOU A PRÁTICA DO DELITO, ALEGANDO SER MERO USUÁRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) – Consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, na fixação da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto o art. 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. – Embora a nocividade da droga seja critério idôneo para justificar o afastamento da pena-base do mínimo legal, o caso envolveu a apreensão de pequena quantidade de entorpecente, o que, por questão de proporcionalidade, enseja a redução da pena-base para o piso legal. (...) (STJ – HC: 398722 SC 2017/0103632, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data do Julgamento: 28/11/2017 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/12/2017)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE. CONDUTA SOCIAL. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA AFERIÇÃO. POUCA VARIEDADE E QUANTIDADE DE DROGA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. AFASTAMENTO DA CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. NECESSIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PATAMAR MANTIDO. REGIME INICIAL FECHADO. HEDIONDEZ DO DELITO. ILEGALIDADE. REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)III - Na espécie, não constam elementos para que o julgador possa avaliar a personalidade e a conduta social do agente, a fim de supedanear o aumento da pena-base, havendo, portanto, flagrante ilegalidade, a justificar a concessão da ordem de ofício. Ainda, em relação à natureza e à quantidade droga, considerando que o paciente foi apreendido com pouca quantidade e variedade de droga, vale dizer, 2,5 (dois gramas e cinco decigramas) de maconha e 3,6 (três gramas e seis decigramas) de cocaína, não houve justificação compatível ao caso, para o incremento da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal. Precedentes. (...) Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para afastar as circunstâncias judiciais da primeira fase da dosimetria, e fixar a pena-base no mínimo legal, bem como aplicar o regime semiaberto, para o início de cumprimento da pena, mantidos os demais termos da condenação. (HC 434.602/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 20/04/2018)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06. EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA JUSTIFICADA. DESPROPORCIONALIDADE ENTRE OS FUNDAMENTOS ESPOSADOS E O QUANTUM DE REPRIMENDA IRROGADO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. MITIGAÇÃO DEVIDA. 1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre na espécie, na fixação da penas, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06. 1. Embora as instâncias ordinárias tenham justificado a necessidade de se impor maior reprimenda ao paciente com base na natureza e na quantidade das substâncias entorpecente apreendidas, mostra-se desproporcional a fixação da pena-base acima do mínimo legal tão somente por este fator, sobretudo se considerada a ausência de qualquer outra circunstância judicial desfavorável e a pequena quantidade do material tóxico apreendido. (...) (HC 232.687/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2012, DJe 01/08/2012)

Desse modo, impõe-se, no presente caso, o redimensionamento da pena do apelante.

Na primeira fase, afasto aumento realizado pelas circunstancias e pelo art. 42, da Lei n.o 11.343/06, fixando a pena-base no mínimo legal,
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda etapa, não existem atenuantes, contudo incide a agravante da reincidência, pois o recorrente possui processo executivo de pena, portanto aumento a pena em 1/6 (um sexto), tornando-a
em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Na terceira fase da dosimetria não se observa nenhuma causa de aumento ou de diminuição, motivo pelo qual fixo a pena definitiva em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, fixo no patamar de 1/30 (um trigésimo do salário mínimo) vigente à época dos fatos.

O regime inicial de cumprimento de pena continua sendo
fechado
, pois o apelante é reincidente, o que justifica a aplicação do regime inicial de cumprimento mais rigoroso, conforme o art. 33, §2o, alínea “b”, do CP.

No que diz respeito à pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sem razão à Defesa, pois a pena foi concretizada em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, porquanto não preenchido os requisitos previstos no art. 44 do CP. (art. 44, I e 77 do CP)

Por todo exposto, em dissonância parcial com o parecer, provejo
parcialmente
ao recurso de
Ronair de Matos Souza
, mantendo incólume a sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2020