Tribunal: TJMT
Processo: 1002271-18.2019.8.11.0001
Órgão julgador: LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2020-11-17
Data de publicação: 2020-11-23

Ementa:
vide súmula de julgamento.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1002271-18.2019.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Cargo em Comissão]
Relator:
Des(a).
LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA

Turma Julgadora:

[DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). LUCIA PERUFFO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (RECORRENTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO PREVIDENCIA - MTPREV - CNPJ: 22.594.192/0001-44 (RECORRENTE), JOSE RICARDO ELIAS - CPF: 097.454.508-20 (RECORRIDO), RAFAEL RIBEIRO DA GUIA - CPF: 011.791.931-48 (ADVOGADO), RAPHAEL NAVES DIAS - CPF: 964.064.371-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO RECURSO E, POR MAIORIA, NEGOU-LHE PROVIMENTO, VENCIDO O PRIMEIRO VOGAL. O representante do Ministério Público Dr. Theodosio Ferreira de Freitas: Manifestou-se oralmente pela não intervenção ministerial em face da falta de interesse primário.

E M E N T A

R E L A T Ó R I O

Dispensando relatório em face ao disposto do artigo 46 da Lei 9.099/95.

V O T O R E L A T O R

V O T O S V O G A I S

VOTO-VISTA

Voto Relatora
:

- 102) 1020862-28.2019.8.11.0001
: Desprovimento (desconto previdenciário sobre gratificação);

- 103) 1011940-95.2019.8.11.0001
– Parcial Provimento para afastar a devolução da contribuição previdenciária incidente sobre o adicional noturno. Mantida a condenação acerca da contribuição previdenciária incidente sobre a verba recebida pelo demandante pelo exercício de função de confiança;

- 105) 1014300-03.2019.8.11.0001
: Desprovimento (desconto previdenciário sobre gratificação - função comissionada identificada como FDE.SECRET.ESC/PEB);

- 107) 1002271-18.2019.8.11.0001
:

Desprovido

(desconto previdenciário sobre gratificação - subsídio comissão);

- 108) 1012474-39.2019.8.11.0001
-

Parcial Provimento para afastar a devolução da contribuição previdenciária incidente sobre o adicional noturno. Mantida a condenação acerca da contribuição previdenciária incidente sobre a verba recebida pelo demandante pelo exercício de função de confiança.

Sendo a mesma matéria versada nos feitos especificados, procedo à análise em conjunto.

Pedi vista em razão da discussão acerca da (in)exigibilidade de contribuição previdenciária sobre gratificação percebida por servidor público estadual decorrente de função ou cargo em comissão, com ingresso após a Emenda Constitucional n. 41/2003.

Pois bem. Trata-se de Recursos interpostos pelo ente estatal objetivando o reconhecimento da legalidade dos descontos previdenciários incidentes sob o viés que a
legislação do regime próprio de previdência estadual (Lei Complementar n. 202/2004) prescreve a incidência da respectiva contribuição sobre a remuneração total do servidor e, tal conceituação, implica no vencimento acrescido das vantagens pecuniárias, permanentes ou temporárias, em uma leitura sistemática com o Estatuto dos Servidores Públicos (Lei Complementar n. 04/1990.

Nesse aspecto, ressalta-se que a aposentadoria não é o único risco social coberto e, ainda, que as verbas integram a base de cálculo, mesmo que não incorporadas na aposentadoria, de modo que eleva a média aritmética. A par disso, invoca-se a técnica do
distinguishing
para afastamento do Tema 163, do Supremo Tribunal Federal, uma vez que a análise foi direcionada às normas federais e nacionais.

A d. Relatora acatou a tese de modo parcial, afastando o tributo em relação às gratificações percebidas por função de confiança/comissão, com fundamento no § 2o, do art. 15, da Lei Complementar Estadual n. 266/2006,
o
qual dispõe sobre as diretrizes e normatizações relativas à gestão de cargos em comissão e funções de confiança no âmbito do Poder Executivo, que transcrevo para melhor compreensão:

Art. 15 O servidor civil ou militar, titular de cargo efetivo da Administração direta, autárquica ou fundacional, nomeado em cargo em comissão, poderá optar pelo subsídio integral do cargo em comissão ou pelo percentual de comissionamento aplicado sobre o valor do subsídio do cargo exclusivamente comissionado, conforme estabelecido na tabela do Anexo V desta lei complementar, acrescido ao seu subsídio mensal atual. (Nova redação dada pela LC 332/08)

(...)

§ 2o Os percentuais de acréscimo pela ocupação de cargos em comissão não se incorporam ao subsídio mensal nem serão auferidos na disponibilidade, na cessão e na aposentadoria.

Todavia, com a devida
venia
, divirjo, pelos motivos que passo a elencar.

Há de se fazer uma secção entre a não incorporação do cargo/função comissionada no subsídio mensal, cessão e aposentadoria, e a formatação da base de cálculo para fins previdenciários.

Como bem pontuado pela d. Relatora nos processos que acumulam o desconto sobre gratificação (função) e outras verbas (noturno, insalubridade, etc), a Lei do Regime Próprio de Previdência do Estado (Lei Complementar n. 202/2004), especifica que os descontos previdenciários recairão sobre a remuneração total dos servidores civis e militares em atividade (art. 2o, § 1o).

No caso, a conceituação da remuneração é dada pela leitura
da Lei
Complementar n. 04/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos):

Art. 57. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias, permanentes ou temporárias, previstas na Constituição Federal, Estadual, em acordos coletivos ou em convenções de trabalho que venham a ser celebrados. (ADI 559-6 - DOU 24/05/2006: declara inconstitucional a expressão "em acordos coletivos ou em convenções de trabalho que venham a ser celebrados")

É consabido que a Constituição Federal outorgou autonomia político-administrativa aos entes federados, podendo, nesse aspecto, disciplinar seus serviços e pessoal, o que significa dizer que os estados-membros têm autonomia para erigir seu sistema previdenciário, de acordo com as regras gerais. No campo do sistema de previdência, deve-se ter como marco a Emenda Constitucional n. 41/2003, a qual trouxe mudanças significativas, dentre as quais, extirpou a integralidade de proventos e passou a utilização da média aritmética:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 41, 19.12.2003)

§ 1o Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3o e 17: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 41, 19.12.2003)

(...)

§ 3o Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.

(Redação dada pela Emenda Constitucional no 41, 19.12.2003)

(...)

§ 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3° serão devidamente atualizados, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional no 41, 19.12.2003)

Assim, em leitura conjugada com o artigo 149, denota-se a competência concorrente dos entes para instituir a contribuição do regime próprio, destacando-se que a redação do § 1o, conferida pela EC 41 foi sucedida pela EC 103/2019. Vejamos:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6o, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

§ 1o Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União. (
Redação dada pela Emenda Constitucional no 41, 19.12.2003
)

§ 1o A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por meio de lei, contribuições para custeio de regime próprio de previdência social, cobradas dos servidores ativos, dos aposentados e dos pensionistas, que poderão ter alíquotas progressivas de acordo com o valor da base de contribuição ou dos proventos de aposentadoria e de pensões. (
Redação dada pela Emenda Constitucional no 103, de 2019
)

C
omo se disse, a legislação estadual prevê que o desconto ocorrerá sobre a remuneração total, cuja definição
abrange as vantagens pecuniárias temporárias ou permanentes
, como é o caso de todas as verbas questionadas nas ações em voga.

Por outro lado, no que se refere ao Tema 163/STF, ponto nodal da discussão, dispôs a seguinte tese: “
Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade
”.

Em que pese em uma leitura estrita abarcar a pretensão postulada pelo servidor, o
leading case
que funda o referido Tema foi mediante ação ajuizada por servidor público federal, e, portanto, com roupagem distinta. Isso porque a Lei 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Federais) disciplina a remuneração como o vencimento acrescido apenas de vantagens pecuniárias permanentes (artigo 41). Inclusive, em algumas passagens durante o debate do julgamento fez-se a observação pela a ótica da referida Lei, começando pelo próprio relatório:

“Na origem, trata-se de ação ordinária ajuizada por uma servidora pública federal que pretende impedir a União de efetuar descontos previdenciários sobre o terço de férias, adicional de serviço extraordinário e o adicional de insalubridade, bem como “quaisquer outras verbas de caráter transitório que venha a receber”. O acórdão recorrido afastou a pretensão deduzida, reconhecendo que a contribuição deveria incidir mesmo com relação às verbas consideradas não incorporáveis. Destacou-se que a Emenda Constitucional no 41/2003 inaugurou um regime marcadamente solidário, de modo que as únicas parcelas excluídas da base imponível são aquelas previstas expressamente em lei.

(...)

4. Segundo a dicção dos arts. 40, 41 e 49 da Lei no 8.112/1990, admitiu-se que, mesmo sendo temporárias ou não incorporáveis, as parcelas controvertidas na ação complementariam a remuneração de forma habitual. Neste particular, a ementa consigna que “
As verbas recebidas a título de terço constitucional de férias, assim outras como gratificação natalina e horas extras, por exemplo, possuem natureza remuneratória, sendo, portanto, passíveis de contribuição previdenciária
”.

(...)

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Eu imaginei, mas, de qualquer modo, a natureza remuneratória também decorre da própria Lei do Estatuto de Servidores Públicos, Lei no 8.112 de 1990, no art. 41 e 49, quando diz o que é remuneração e o que não é remuneração:

(...)

Então, quanto a esse argumento, parece-me que não há maior digressão. Não há dúvida de que o legislador adotou, para o efeito de base de cálculo ou de contribuição, o critério da remuneração total do servidor público, com exclusão apenas das parcelas por ele indicadas, por isso eu digo que nós temos, aqui, se for o caso, que enfrentar a questão constitucional. A opção do legislador é muito clara. A adoção de outro critério, ou seja,
considerando como base de cálculo as parcelas que serão incorporadas aos proventos de aposentadoria, importa negar vigência à norma legal estabelecida, o que somente seria viável mediante o princípio da reserva de plenário - isso eu defendi lá no STJ também
.”

Efetivamente, trata-se de uma situação diferenciada e que afasta o RE 593.068 à guisa de distinção (técnica do
distinguishing
), porque no âmbito local, as verbas questionadas ingressarão no cômputo do cálculo e altera a média aritmética do benefício previdenciário, ao contrário do âmbito da União em que não há a incidência das verbas temporárias no cálculo do benefício previdenciário.

Não obstante a referência da Lei Complementar Estadual n.
266/2006, entendo
insubsistente
por duas situações:
u
ma
porque, uma vez que se estabeleceu que é devido o desconto
em decorrência de
o conceito da remuneração abranger vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias, permanentes ou temporárias, em conexão com a técnica
distinguishing,
esse argumento
atinge, pois, as verbas recebidas durante o exercício de função de confiança/comissionada;
d
uas
porque, se tratando de um conflito aparente de normas, a análise da antinomia, nesse caso, deverá ocorrer mediante o critério da especialidade, quer dizer, a norma que trata especificamente do regime próprio.

A Lei Complementar n. 266/2006 é destinada a normatização e regulamentação dos cargos comissionados e funções de confiança, e não quanto ao sistema de previdência. Embora conste que não incorporarão na aposentadoria os valores percebidos oriundos destes, a argumentação para reconhecer como devida a contribuição é o fato que eleva a média aritmética da base de cálculo, o que é aventado nas defesas do ente.

A respeito, cito julgados proferidos no âmbito da Turma Recursal deste Estado, os quais enfrentaram a verba oriunda do exercício de função:

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – SERVIDOR PÚBLICO –
INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE VANTAGENS PECUNIÁRIAS TEMPORÁRIAS (FUNÇÃO COMISSIONADA)
– PLEITO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA E RESTITUIÇÃO DE VALORES – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DO PROMOVIDO – INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO APÓS A EC 41/2003 – INAPLICABILIDADE DO TEMA 163 (REPERCUSSÃO GERAL) – LEI COMPLEMENTAR No 04/1990 –
DESCONTOS SOBRE REMUNERAÇÃO QUE É A SOMA DO VENCIMENTO DO CARGO ACRESCIDO DAS VANTAGENS PECUNIÁRIAS PERMANENTES OU TEMPORÁRIAS
– DESCONTO DEVIDO –
AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO
– IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO INICIAL – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Em se tratando de matéria afeta a desconto previdenciário, deve-se observar, para apurar a sua legalidade ou não, se o servidor público estadual ingressou no serviço público antes ou depois da EC 41/2003 a fim de apurar qual é a base de cálculo utilizada para a incidência de tais descontos: se ingressou antes, os descontos não devem incidir sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria, se ingressou depois, os descontos operam-se sobre a remuneração total do servidor, incluindo vantagens pecuniárias permanentes ou temporárias.

Considerando que o servidor público entrou em atividade em momento posterior à EC 41/2003, bem como que há lei estadual específica que autoriza descontos sobre o valor total da remuneração, incluídas vantagens permanentes ou eventuais, mostra-se excepcionada a regra fixada no Tema 163 pelo Supremo Tribunal Federal, por se tratar de situação inerente a servidor público federal, que possui regra própria e diversa quanto à base de cálculo dos descontos previdenciários.

Nos termos do artigo 149, §1o da Constituição Federal, os entes federados têm autonomia político-administrativa, de modo que o Estado de Mato Grosso, como detentor de competência concorrente, pode dispor sobre o regime previdenciário de seus servidores, respeitado o princípio da simetria.

Pode o referido ente disciplinar e definir qual será a base de cálculo para fins de incidência de contribuição previdenciária do servidor público, como fez no presente caso por meio das Leis Complementares Estaduais no 202/2004 e 04/1990, ao definir que a remuneração é a soma do vencimento do cargo acrescido das vantagens, permanentes ou temporárias, de modo que inexiste ato ilícito nos descontos previdenciários impugnados.

Sentença reformada.

Recurso provido.

(N.U 1005437-24.2020.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, LUCIA PERUFFO, Turma Recursal Única, Julgado em 08/10/2020, Publicado no DJE 09/10/2020) E ainda: N.U 1018399-16.2019.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, LUCIA PERUFFO, Turma Recursal Única, Julgado em 08/10/2020, Publicado no DJE 09/10/2020; N.U 1015392-71.2019.8.11.0015, TURMA RECURSAL CÍVEL, LUCIA PERUFFO, Presidência da Turma Recursal, Julgado em 08/10/2020, Publicado no DJE 09/10/2020; N.U 1005697-38.2019.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, LUCIA PERUFFO, Turma Recursal Única, Julgado em 08/10/2020, Publicado no DJE 13/10/2020.

FAZENDA PÚBLICA – SERVIDOR ESTADUAL – INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO APÓS A VIGÊNCIA DA EC N.o 41/03 – DESCONTO PREVIDENCIÁRIO SOBRE VANTAGENS PECUNIÁRIAS TEMPORÁRIAS – VERBAS CONSIDERADAS NO CÁLCULO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA – REMUNERAÇÃO TOTAL (LC ESTADUAL N.o 202/04, ART. 2.o, C/C LC N.o 04/90, ART. 57) – LEGALIDADE DO DESCONTO – INAPLICABILIDADE DO TEMA 163 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

É legal o desconto previdenciário sobre as vantagens pecuniárias, permanentes ou temporárias (terço constitucional de férias, a gratificação natalina, os serviços extraordinários, o adicional noturno e o adicional de insalubridade) do servidor público estadual que ingressou no serviço público após a EC n.o 41/03, por serem consideradas no cálculo dos proventos da aposentadoria ((LC estadual n.o 202/04, art. 2.o, c/c LC n.o 04/90, art. 57)

É inaplicável o entendimento trazido no Tema 163 do Supremo Tribunal Federal (STF), em face da diferença do tratamento remuneratório do servidor federal e o do estadual, quando este ingressou no serviço público após a EC n. 41/03. (N.U 1001991-47.2019.8.11.0001, TURMA RECURSAL, SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, Turma Recursal Única, Julgado em 13/07/2020, Publicado no DJE 14/07/2020)

RECURSO INOMINADO – PREVIDENCIÁRIO – DESCONTOS SOBRE CARGO DE COMISSÃO – PROFESSOR – SENTENÇA DE EXTINÇÃO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA – INSURGÊNCIA DA PARTE RECLAMANTE

- LEGITIMIDADE CONFIGURADA – PRELIMINAR AFASTADA - SENTENÇA REFORMADA –

PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO ESTADUAL – COMPETÊNCIA DO ESTADO EM LEGISLAR SOBRE O TEMA – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – FUTURA UTILIZAÇÃO DE TAIS RECOLHIMENTOS COMO BASE DE CÁLCULO DA APOSENTADORIA – AUSÊNCIA DE CONFISCO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO TEMA 163 DO STF – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há que se falar em ilegitimidade passiva no presente caso, quando o ente em questão é o responsável pelo repasse e pagamento das verbas questionadas. Por consequência, possui legitimidade para configurar no polo passivo da ação.

Observada a competência concorrente dos entes federativos para legislar sobre a previdência, inexiste ilegalidade ao efetuar os descontos reclamados sobre o adicional noturno, visto que no caso é servidor que adentrou no serviço público após a EC 41/2003, não tendo mais a integralidade, sendo efetivado o cálculo da aposentadoria pela média aritmética das remunerações auferidas ao longo dos anos, sendo elemento valorativo a elevar futuramente a média da aposentadoria, a inexistir ilegalidade do ente estatal a assim proceder. Não se trata de violação ao TEMA 163 do STF, pois não se pode descontar se a verba não for incorporar no cálculo da aposentadoria e no caso esta incorpora ao final.

Recurso conhecido e parcialmente provido. (N.U 1031436-58.2017.8.11.0041, TURMA RECURSAL CÍVEL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 09/11/2020, Publicado no DJE 10/11/2020)

Deste modo, diante da distinção entre a norma estadual e federal, deve ser reconhecida a licitude da incidência dos descontos impugnados, uma vez que as verbas em exame adentram no conceito abrangente e expresso utilizado pela norma local (temporárias ou permanentes), compreendendo a base de cálculo para os benefícios previdenciários e, diante do caráter contributivo e solidário da previdência, não pode ser o servidor isentado.

Em face do exposto, peço
venia
e
divirjo
da d. Relatora para dar t
otal provimento aos recursos inominados
e
julgar improcedentes
os pedidos formulados na inicial.

Diante do êxito recursal, deixo de fixar honorários sucumbenciais.

É como voto.

Juiz

Antônio Veloso Peleja Júnior

1o Vogal

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/11/2020