Tribunal: TJMT
Processo: 1009235-30.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-06

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - AGENTES COMUNITÁRIAS - RESCISÃO CONTRATUAL - TUTELA DE URGÊNCIA - REINTEGRAÇÃO - PROBABILIDADE DO DIREITO (ART. 300 DO CPC) - INSUFICIÊNCIA DOCUMENTAL - INDEFERIMENTO - EXCEÇÃO PREVISTA NA EC 51/2006 (PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 2o) - REGULARIDADE DO ANTERIOR PROCESSO SELETIVO INDEMONSTRADA - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
Se os documentos colacionados não se revelam suficientes à demonstração da regularidade do processo seletivo anterior como antecedente lógico necessário à exceção para continuidade na função de Agente Comunitário de Saúde prevista no art. 2o, Parágrafo único, da EC 51/2006, mantém-se a indeferitória que não reconheceu a probabilidade do direito invocado (art. 300 do CPC).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009235-30.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Antecipação de Tutela / Tutela Específica, Revisão de Tutela Antecipada]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[CLAUDIO AUGUSTO MARTINS MAMORE - CPF: 009.874.741-03 (ADVOGADO), SINDICATO DOS AGENTES COMUNITARIOS DE SAUDE DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 17.568.887/0001-11 (AGRAVANTE), Município de Campo Novo do Parecis (AGRAVADO), MUNICIPIO DE CAMPO NOVO DO PARECIS - CNPJ: 24.772.287/0001-36 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS), DINORA MAGALHAES ARCANJO DE CASTRO - CPF: 460.055.281-49 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MARCIA CRISANTO DE SOUZA GOMES - CPF: 346.773.991-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER -

AGENTES COMUNITÁRIAS -

RESCISÃO CONTRATUAL - TUTELA DE URGÊNCIA - REINTEGRAÇÃO - PROBABILIDADE DO DIREITO (ART. 300 DO CPC) - INSUFICIÊNCIA DOCUMENTAL - INDEFERIMENTO - EXCEÇÃO PREVISTA NA EC 51/2006 (PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 2o) - REGULARIDADE DO ANTERIOR PROCESSO SELETIVO INDEMONSTRADA -

DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

Se os documentos colacionados não se revelam suficientes à demonstração da regularidade do processo seletivo anterior como antecedente lógico necessário à exceção para continuidade na função de Agente Comunitário de Saúde prevista no art. 2o, Parágrafo único, da EC 51/2006, mantém-se a indeferitória que não reconheceu a probabilidade do direito invocado (art. 300 do CPC).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento,
com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto pelo SINDICATO DOS AGENTES COMUINITÁRIOS DE SÁUDE DO ESTADO DE MATO GROSSO - SINDACS/MT contra decisão do juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Campo Novo do Parecis, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer Para Proteger o Direito Social a Estabilidade dos Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate às Endemias no Serviço Público Municipal c/c Pedido de Antecipação de Tutela de Urgência no. 1001018-42.2019.8.11.0050, ajuizada contra o MUNICÍPIO DE CAMPO NOVO DO PARECIS, que indeferiu o pleito liminar em que pleiteou -
verbis: “o reconhecimento da ilegalidade da notificação unilateral de extinção contratual, ou seja reconhecida a abusividade da notificação unilateral da extinção contratual dos Agente Comunitários de Saúde e Agente de Combate às Endemias, determinando a imediata SUSPENSÃO DA EXTINÇÃO CONTRATUAL UNILATERAL” sic
(id. 8370353 - págs. 12/14).

Em suas razões para reforma da decisão, resumidamente, o agravante relata que as agentes comunitárias de saúde Elizabeth Dias do Nascimento, Maria de Fátima dos Santos Fróis, Luciene Timm Torquato, Laura Roberto de Souza, Sandra Finger, Maria das Graças da Silva, Alequissina Maria Pereira dos Santos Carvalho e Iolanda Celsa Costa de Mesquita, passaram por um processo de seleção pública e, à data da publicação da EC 51/2006, desempenhavam as atividades de Agente Comunitário de Saúde ou de Combate a Endemias na forma da lei, e estão dispensadas de se submeterem ao processo seletivo público previsto no § 4o do art. 198 da CF, daí o direito adquirido, mas tiveram o seu vínculo rescindido unilateral e ilegalmente pela Municipalidade, para fins de provimento dos aprovados no Processo Seletivo n. 004/2018.

Sustenta que a Lei Federal no 11.350/2006 estabelece que o concurso deverá ser de provas e títulos (art. 9o) e veda a contratação temporária ou terceirizada (art. 16), logo, a função desempenhada pelas servidoras não era temporária, tampouco mera prestação de serviço, termos em que alude às garantias asseguradas aos servidores estáveis, previstas no art. 41, § 1o da CF, a qual contém disposição supérflua, pois o inciso LV do art. 5o da CF uniformiza entre estáveis e não estáveis quanto à manutenção de seus vínculos, de modo que a exoneração somente poderá ser realizada após a instauração de processo administrativo em que seja assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Expõe, ainda, que o ato que demitiu as servidoras a partir de 1o/06/2019, admitidas antes de 14/02/2006, contraria a Lei Municipal no 1.931/2018 (art. 11) e a Lei Federal no 11.250/20016 (art. 10o), por inocorrente qualquer das hipóteses de rescisão unilateral do Contrato do Agente Comunitário de Saúde. No mais, alega que o juízo
a quo
não considerou os documentos colacionados como provas necessárias para a aderir aos requisitos da concessão da tutela de urgência e ainda depreciou a regra do Parágrafo único do art.

2o da EC no 51/2006, ponderando cuidar-se de proteção jurisdicional a uma situação de extrema injustiça e evidente lesão, que não pode ser omitida da apreciação do Poder Judiciário.

Nesses termos, pleiteou a a
tribuição de efeito ativo para deferir a tutela de urgência, determinando a imediata reintegração das servidoras demitidas, e, no mérito, a procedência do recurso, nos termos da fundamentação (id. 8369736 - págs. 1/14).

Indeferiu-se o pedido antecipatório (id. 8455185).

Em contrarrazões, pelo desprovimento do recurso, o agravado alega que as servidoras demitidas foram submetidas a processo seletivo simplificado e não ao processo seletivo público previsto no Parágrafo único, do art. 2o da EC 51/2006. Reporta que diversas “gestões municipais” esbarraram na vedação imposta no art. 37, II da CF quanto à efetivação dos citados profissionais, cuja celeuma foi dirimida pelo STF no julgamento do RE com Agravo 727.871/SP, pela inconstitucionalidade do art. 2o, Parágrafo único, da EC 51/2006.

Remata que o Município agravado decidiu administrativamente por não realizar o processo de certificação, visto que tal procedimento não poderia culminar, por afrontar a Carta Política, com a efetivação dos Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate às Endemias (id. 14178961 - págs. 1/6).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, presentada pelo Procurador de Justiça Dr. José Zuqueti, tendo verificado a inexistência de circunstância justificadora da intervenção ministerial, deixou de emitir parecer (id.

20983020).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O controvertido cifra-se na

negativa da tutela de urgência destinada a suspender a extinção unilateral do contrato dos Agentes Comunitários de Saúde e de Combate às Endemias, tida ilegal, nos autos da Ação Ordinária que tem por escopo condenar a Municipalidade -
verbis: “a constituir a Comissão de Certificação, nos moldes do parágrafo primeiro, do artigo 9o, da Lei Federal 11.350/06, Lei Municipal no 1.296/2009, artigo 2o ao 6o estabelece todos os critérios da certificação da comissão para analisar se os agentes em atividades que ingressaram mediante processo de seleção pública, conforme assegura o artigo 2o da Emenda Constitucional no 51/06”
(id. 8370353 - pág. 56).

A espécie recursal não permite o exame do mérito da
ação que o originou, restringindo-se o efeito devolutivo à questão impugnada, na medida da impugnação, no caso, o suposto desacerto na decisão indeferitória de liminar, resumida nos seguintes excertos -
verbis:

“12. Com efeito, da simples leitura dos dispositivos apresentados pelo autor é possível se inferir que é dispensada a exigência de novo processo seletivo para os profissionais que, na data da promulgação da Emenda Constitucional, já desempenhavam, a qualquer título, a função de agente comunitário de saúde, desde que tivessem sido contratados por meio de anterior processo seletivo.

13. Contudo,
da documentação apresentada na inicial da maneira como vêm postas, ausente a probabilidade do direito alegado
.

14. Isto porque,
contrariamente aos argumentos da parte requerente, o art. 2o, parágrafo único, da Emenda Constitucional n. 51 /2006 e o art. 9, parágrafo único, da Lei n. 11.350 /2006 somente isentam os agentes comunitários de saúde e combate às endemias da submissão a novo processo seletivo a cada vez que forem convocados pelo Poder Público para o exercício de suas funções
.
No entanto, não lhes confere efetividade ou estabilidade, uma vez que as tais somente são adquiridas por meio de concurso público de provas ou
de provas e títulos, a teor dos arts. 37, II e 41, da Constituição Federal.

15. Destarte, no que tange ao processo seletivo realizado para os cargos em questão, não restou demonstrado que houve obediência à previsão constitucional (art. 37 e 198) que trata da realização de concurso público para ingresso na carreira pública dotada de garantias como efetividade e estabilidade.

16. E ainda,
não há nos autos a comprovação de publicação de edital e da realização das inscrições e, conforme os próprios termos da documentação apresentada, o processo em questão tratou-se de mera seleção pública, ou seja, um procedimento simplificado, cujo vínculo é temporário com intuito de suprir as necessidades de funcionários por um determinado período
.”

Extrai-se, pois, como fundamento central da decisão invectivada para o não reconhecimento de elementos suficientes a probabilidade do direito, para efeito da concessão da tutela de urgência, a conclusão de que a seleção realizada não atendeu aos requisitos mínimos do processo simplificado exigido.

LUIZ GUILHERME MARINONI registra o seguinte -
verbis:

“
A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica - que
é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que se encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos
.
O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória.
” (in
Código de Processo Civil Comentado. RT, p. 312).

Segundo consta, as servidoras representadas foram notificadas acerca da rescisão dos
Contratos de Prestação de Serviços por Excepcional Interesse Público - Agentes de Serviço
que mantinham com a Municipalidade,

todos firmados no ano de 2009, a saber: Alequissina Maria Pereira dos Santos Carvalho (Contrato no 067/2009), Sandra Finger (Contrato no 087/2009), Luciene Timm Torquato (Contrato no 073/2009),

Elizabeth Dias do Nascimento (Contrato no 049/2009), Maria de Fátima dos Santos Fróis (Contrato no 065/2009), Laura Roberto de Souza (Contrato no 079/2009) e

Iolanda Celsa Costa de Mesquita (Contrato no 080/2009).

Não localizei a notificação de Maria das Graças da Silva (id. 8370353 - págs. 104/110).

As notificações referem a rescisão dos referidos contratos -
verbis: “na data de 1o de junho de 2019,
com fulcro na alínea “b” da Cláusula Sétima do Contrato supramencionado
, visto que o Município realizou o Processo Seletivo Público no 004/2018 para fins de provimento dos aprovados nos cargos públicos constantes no quadro de pessoal da classe dos agentes de saúde e de combate ás endemias. O Processo Seletivo Público no 004/2018 tem por base a Lei Municipal no 1.931/2018”.

Não veio aos autos, porém, cópia das aludidas contratações temporárias, as quais, por seus termos, remetem à regra do art. 37, IX da CF, demarcada pela precariedade. Seja como for, tem-se que a Emenda Constitucional no 51/2006, que previu a admissão, mediante processo seletivo simplificado, dos agentes comunitários de saúde, determinou a incidência da seguinte regra de transição -
verbis:

"Art. 2o. Após a promulgação da presente Emenda Constitucional, os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias somente poderão ser contratados diretamente pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios na forma do §4o do art. 198 da Constituição Federal, observado o limite de gasto estabelecido na Lei Complementar de que trata o art. 169 da Constituição Federal.

Parágrafo único
.
Os profissionais que, na data de promulgação desta Emenda e a qualquer título desempenharem as atividades de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias, na forma da lei, ficam dispensados de se submeter ao processo seletivo público a que se refere o §4o do art. 198 da Constituição Federal, desde que tenham sido contratados a partir de anterior processo de Seleção Pública efetuado por órgãos ou entes da administração direta ou indireta de Estado, Distrito Federal ou Município ou por outros instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta dos entes da federação
".

Desse modo, os agentes comunitários de saúde que já desempenhavam suas atividades à data da promulgação da EC 51/2006, ficaram dispensados de se submeterem ao processo seletivo público, desde que contratados a partir de anterior processo de seleção pública.

No pressuposto fático, haure-se que as servidoras representadas já desempenhavam as atividades de agente comunitário quando da promulgação da referida Emenda, todavia, como entendeu o douto juízo
a quo
, não restou comprovado que teriam sido contratadas mediante seleção com observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, referidos no art. 9o, caput, da Lei n. 11.350/2006.

Nessa direção, consta que a divulgação do processo seletivo teria ocorrido através de carro de som e distribuição de panfletos, nada havendo quanto a necessária publicação do edital. Além disso, o único documento, nos autos, a testificar a realização de prova escrita com atribuição de notas, e a indicação em avaliação psicológica, não inclui nenhuma das aqui representadas (id. 8370353 - pág. 96).

Estabelecido isso, a realidade aquilatada nos presentes autos de recurso é de que o agravante não impugnou, validamente, a decisão agravada, na parte em que não identificou nos documentos, a probabilidade do direito invocado.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE E AGENTES DE COMBATE ÀS ENDEMIAS — CONTRATAÇÃO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL No 51, DE 14 DE FEVEREIRO DE 2006 — PROCESSO SELETIVO PÚBLICO DE PROVAS OU DE PROVAS E TÍTULOS — NÃO COMPROVAÇÃO — ESTABILIDADE FUNCIONAL — INEXISTÊNCIA — DISPENSA — JURIDICIDADE.

A estabilidade funcional de agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias contratados antes da Emenda Constitucional no 51, de 14 de fevereiro de 2006, pressupõe a prova da realização de processo seletivo público de provas ou de provas e títulos e, na ausência, cuida-se de mera contratação temporária, a autorizar a dispensa, independentemente de processo administrativo, mediante o recolhimento do pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, sem a multa, férias proporcionais, um terço constitucional e sobra de salário, se houver (RE 950361/MG).

Recurso provido.

(N.U 0003238-92.2010.8.11.0002, , LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/07/2017, Publicado no DJE 08/08/2017)

Assim, acorde com a decisão agravada, não se confirma o primeiro requisito à concessão da liminar na ação principal, assim entendida a probabilidade do direito, no caso, jungida à prova documental quanto ao enquadramento na regra de exceção prevista no art. 2o, Parágrafo único, da EC 51/2006.

A
nte o exposto, NEGO PROVIMENTO ao vertente agravo de instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/01/2020