Tribunal: TJMT
Processo: 0000015-06.2008.8.11.0034
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 168, §1.o, INC. III, DO CÓDIGO PENAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1. PRELIMINAR – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –TESE DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA – INOCORRÊNCIA – PENA CONCRETA SUPERIOR A 02 (DOIS) ANOS – AUSÊNCIA DE TRANSCURSO DO LAPSO TEMPORAL DE 8 ANOS ENTRE OS MARCOS INTERRUPTIVOS – PREJUDICIAL DE MÉRITO REJEITADA – 2. MÉRITO – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – SUBSIDIARIAMENTE PRETENDIDO O REDIMENSIONAMENTO DA PENA – PREJUDICIALIDADE – DESCLASSIFICAÇÃO EX OFFICIO DA CONDUTA – VÍTIMA IDOSA – SUBSUNÇÃO DO FATO À NORMA DO ART. 102 DA LEI N.o 10.741/03 (ESTATUTO DO IDOSO) – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – EMENDATIO LIBELLI – MODIFICAÇÃO DA PENA ABSTRATAMENTE COMINADA – PENA MÍNIMA DO NOVO DELITO QUE NÃO SUPERA 01 ANO – SÚMULA N.o 337 DO STJ – REMESSA DOS AUTOS AO ÓRGÃO ACUSADOR – 3. APELAÇÃO CONHECIDA, COM REJEIÇÃO DA PREJUDICIAL E, NO MÉRITO, DESCLASSIFICAÇÃO EX OFFICIO DA CONDUTA, RESTANDO PREJUDICADAS AS DEMAIS PRETENSÕES RECURSAIS.
1. Tratando-se de condenação já transitada em julgado para a acusação, o lapso prescricional deve ser aferido a partir da pena concretamente aplicada, que no caso em exame, corresponde a 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, apta a subsumir a hipótese na regra do art. 109, IV, do CP. Sendo assim, não se verifica o transcurso de período superior a 8 (oito) anos entre os referidos marcos, necessário à configuração da prescrição da pretensão punitiva, nos termos do disposto no art. 109, IV, do Código Penal, motivo pelo qual não há falar em extinção da punibilidade.
2. A narrativa fática expressamente alinhavada na denúncia – e encampada na sentença – aponta que o apelante, na condição de advogado de vítima idosa, apropriou-se indevidamente de valores referentes à ação de cobrança de valores remanescentes do seguro DPVAT, de modo que a conduta mais depressa se subsome ao art. 102 da Lei n.o 10.741/03 (Estatuto do Idoso) que ao art. 168, §1.o, inc. III, do Código Penal, impondo-se a desclassificação ex officio para aquele tipo penal, com fulcro no princípio da especialidade e no instituto do emendatio libelli previsto no art. 383 do CPP, a tornar prejudicados os pleitos recursais de absolvição por ausência de provas e readequação da pena-base para o mínimo legal.
3. Considerando que ao tipo penal positivado na legislação específica não incide a circunstância que majora o delito tipificado na norma geral, aplica-se in casu o enunciado n.o 337 da Súmula do STJ, com a consequente remessa dos autos ao órgão acusador, a fim de que exerça o seu poder-dever fundamentado e exclusivo de propor ou não os benefícios insculpidos na Lei n.o 9.099/95.
4. Prejudicial de mérito rejeitada. Apelação conhecida para, de ofício, desclassificar a conduta do art. 168, §1.o, inc. III, do CP para o art. 102 da Lei n.o 10.741/03, com determinação de providência ao juízo a quo, a tornar prejudicada a análise do mérito.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000015-06.2008.8.11.0034
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Apropriação indébita]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[Ministerio Publico Estadual (APELADO), Joao Batista Borges Junior (APELANTE), JOÃO BATISTA BORGES JUNIOR - CPF: 446.226.196-87 (ADVOGADO), ERMELINDO PEREIRA LIMA - CPF: 380.060.901-06 (VÍTIMA), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), LUIZA RODRIGUES DOS SANTOS - CPF: 836.351.651-15 (VÍTIMA), JOAO BATISTA BORGES JÚNIOR (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITA A PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO E DESCLASSIFICA A CONDUTA PARA O ART. 102 DA LEI N.o 10.741/03 (ESTATUTO DO IDOSO), COM DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 168, §1.o, INC. III, DO CÓDIGO PENAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
1. PRELIMINAR
– IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –TESE DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA – INOCORRÊNCIA – PENA CONCRETA SUPERIOR A 02 (DOIS) ANOS –
AUSÊNCIA DE TRANSCURSO DO LAPSO TEMPORAL DE 8 ANOS ENTRE OS MARCOS INTERRUPTIVOS

–
PREJUDICIAL DE MÉRITO REJEITADA –
2. MÉRITO –
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – SUBSIDIARIAMENTE PRETENDIDO O REDIMENSIONAMENTO DA PENA – PREJUDICIALIDADE – DESCLASSIFICAÇÃO
EX OFFICIO
DA CONDUTA – VÍTIMA IDOSA – SUBSUNÇÃO DO FATO À NORMA DO ART. 102 DA LEI N.o 10.741/03 (ESTATUTO DO IDOSO) – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE –
EMENDATIO LIBELLI –
MODIFICAÇÃO DA PENA ABSTRATAMENTE COMINADA – PENA MÍNIMA DO NOVO DELITO QUE NÃO SUPERA 01 ANO – SÚMULA N.o 337 DO STJ – REMESSA DOS AUTOS AO ÓRGÃO ACUSADOR –
3.
APELAÇÃO CONHECIDA, COM REJEIÇÃO DA PREJUDICIAL E, NO MÉRITO, DESCLASSIFICAÇÃO
EX OFFICIO
DA CONDUTA, RESTANDO PREJUDICADAS AS DEMAIS PRETENSÕES RECURSAIS.

1.

Tratando-se de condenação já transitada em julgado para a acusação, o lapso prescricional deve ser aferido a partir da pena concretamente aplicada, que no caso em exame, corresponde a 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, apta a subsumir a hipótese na regra do art. 109, IV, do CP. Sendo assim,
não se verifica o transcurso de período superior a 8 (oito) anos entre os referidos marcos, necessário à configuração da prescrição da pretensão punitiva, nos termos do disposto no art. 109, IV, do Código Penal, motivo pelo qual não há falar em extinção da punibilidade.

2.

A narrativa fática expressamente alinhavada na denúncia – e encampada na sentença – aponta que o apelante, na condição de advogado de vítima idosa, apropriou-se indevidamente de valores referentes à ação de cobrança de valores remanescentes do seguro DPVAT, de modo que a conduta mais depressa se subsome ao art. 102 da Lei n.o 10.741/03 (Estatuto do Idoso) que ao art. 168, §1.o, inc. III, do Código Penal, impondo-se a desclassificação
ex officio
para aquele tipo penal, com fulcro no princípio da especialidade e no instituto do
emendatio libelli
previsto no art. 383 do CPP, a tornar prejudicados os pleitos recursais de absolvição por ausência de provas e readequação da pena-base para o mínimo legal.

3.

Considerando que ao tipo penal positivado na legislação específica não incide a circunstância que majora o delito tipificado na norma geral, aplica-se
in casu
o enunciado n.o 337 da Súmula do STJ, com a consequente remessa dos autos ao órgão acusador, a fim de que exerça o seu poder-dever fundamentado e exclusivo de propor ou não os benefícios insculpidos na Lei n.o 9.099/95.

4.

Prejudicial de mérito rejeitada.

Apelação conhecida para, de ofício, desclassificar a conduta do art. 168, §1.o, inc. III, do CP para o art. 102 da Lei n.o 10.741/03, com determinação de providência ao juízo
a quo
, a tornar prejudicada a análise do mérito.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

JOÃO BATISTA BORGES JÚNIOR

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JOÃO BATISTA BORGES JÚNIOR
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Dom Aquino/MT nos autos da ação penal n.o
15-06.2008.8.11.0034
– código 8707, que o
condenou

à pena privativa de liberdade de
02 (dois) anos, 04 (quatro) meses de reclusão
, no regime inicial
aberto
, e ao pagamento de
27 (vinte e sete) dias-multa
, unitariamente arbitrados à razão de 1/15 do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática da conduta tipificada no
art. 168, §1.o, inc. III, do Código Penal
, cumprindo frisar que a pena de reclusão foi substituída por duas sanções restritivas de direitos.

Nas razões recursais disponíveis no ID 25534986, o apelante requer a
absolvição
do apelante, ao argumento de que o conjunto probatório é insuficiente para a condenação. Subsidiariamente, pugna pela
readequação do pena-base ao mínimo legal
. Por fim, aduz que com a redução da pena-base para o mínimo legal, a pena em definitivo não ultrapassaria o patamar de dois anos de reclusão, de modo que teria transcorrido o lapso temporal suficiente para que seja declarada extinta sua punibilidade pela ocorrência da
prescrição da pretensão punitiva estatal
na modalidade retroativa.

Em contrarrazões vistas no ID 25535981, o Ministério Público rechaça as teses defensivas e requer seja negado provimento ao apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 28653973, opinou pelo
desprovimento
do recurso
.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
PREJUDICIAL DE MÉRITO
ARGUIDA PELA DEFESA – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Antes de adentrar no mérito da insurgência será analisado o pleito prescricional, pois prejudicial às demais. Conforme relatado, após apresentar suas razões de irresignação

JOÃO BATISTA BORGES JÚNIOR
pediu fosse declarada extinta a sua punibilidade, por força da prescrição da pretensão punitiva.

Sustenta o apelante que a pena imposta na sentença foi desproporcional e não deveria ultrapassar 2 (dois) anos de reclusão, de modo que a pretensão punitiva prescreveria em 4 (quatro) anos, nos termos do inciso
V do art. 109 do Código Penal
. Nesse contexto, afirma que decorridos mais de 4 (quatro) anos entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença de rigor o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa.

De proêmio, importante destacar que a condenação transitou em julgado para a acusação
, tornando-se concreta a reprimenda pois não se pode, em recurso exclusivo da defesa, aumentar-se a quantidade da punição, que passa a servir de base de cálculo do prazo prescricional; na hipótese, aplicável somente a prescrição pela
pena concretamente aplicada ao réu
, cujo lapso temporal deve ser
computado na
modalidade retroativa
, ou seja, do recebimento da denúncia até a publicação da r. sentença condenatória, porquanto, nos termos do art. 117 do CP, o curso da prescrição é interrompido pelos seguintes marcos: recebimento da denúncia, prolação da decisão de pronúncia, decisão confirmatória da pronúncia, publicação da sentença ou do acórdão condenatório recorríveis, início ou continuação do cumprimento da pena, e pela reincidência.

Sendo assim, considerando que o apelante foi condenado à pena
de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
, o prazo que deve ser observado para o cálculo da prescrição da pretensão punitiva estatal está disciplinado no inciso,
IV do art. 109 do Código Penal, que prevê o lapso temporal de 8 (oito) anos.

In casu
, o crime apurado foi praticado em
19/07/2007
[ID 25530490]; a denúncia restou recebida em
10/01/2008
[ID 25531458] e, de acordo com o andamento processual disponível no sistema interno informatizado
Primus
, a sentença condenatória foi publicada em
11/07/2014
, quando foi entregue do Gabinete para a Secretaria da Vara, nos termos do art. 389 do CPP (ID 25534983).

Desse modo, é certo que
não houve o transcurso de mais de 8 (oito) anos entre nenhum dos marcos interruptivos
, a tornar impossível a pronúncia da prescrição da pretensão punitiva, pelo que
rejeito
a prejudicial de mérito
em questão.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

De início, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
(ID 25535979), foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e a medida utilizada afigura-se
adequada e necessária
para se atingir o fim almejado, pelo que
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defesa, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Verte da denúncia que, no dia 19/07/2007, no período da tarde, no município de Dom Aquino/MT, o apelante
JOÃO BATISTA BORGES JÚNIOR
, ciente de sua conduta, apropriou-se de coisa alheia móvel, pertencente à vítima Luiza Rodrigues dos Santos, em relação à qual tinha a posse ou detenção em razão de sua profissão.

Ressai da exordial acusatória, que o ora apelante, na condição de advogado constituído, ingressou com ação em favor de
Maria das Graças dos Santos
, visando o recebimento de saldo remanescente de seguro DPVAT. Contudo, no decorrer da ação a autora veio a falecer, razão pela qual a sua genitora, e ora vítima,
Luiza Rodrigues dos Santos
com 78 (setenta e oito) anos de idade à época dos fatos e com pouca instrução assumiu o polo ativo.

Ao final da demanda, na qual teve a pretensão acolhida,
JOÃO BATISTA BORGES JÚNIOR
juntou procuração particular por meio da qual a vítima, que é analfabeta, autorizava o depósito dos valores da condenação na conta bancária de
Maria Enricone Borges
, esposa do denunciado.

Após o levantamento do montante, o acusado apropriou-se do valor, deixando de restituí-lo a
Sra Luiza
, mesmo após diversas interpelações da legítima proprietária e seus familiares. Sendo assim, o ora apelante, apropriou-se indevidamente da quantia de R$ 5.625,92 (cinco mil, seiscentos e vinte e cinco reais, e noventa e dois centavos), referente ao crédito remanescente do seguro DPVAT da ofendida.

Diante disso, o apelante foi denunciado e
condenado
na instância singela pela prática do crime previsto no art. 168, §1.o, inc. III, do Código Penal, contexto em que ora exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Entretanto, depreende-se a partir da mera leitura da narrativa aventada na denúncia – e encampada no provimento jurisdicional monocrático – que o apelante teria se apropriado indevidamente, no exercício de seu ofício, emprego ou profissão, dos valores pertencentes à sua então cliente
Luiza Rodrigues dos Santos
, a qual, de acordo com os documentos constante nos autos, contava

com 78 (setenta e oito) anos à época dos fatos
.

Considerando que a documentação encartada aos autos confirma a
condição de pessoa idosa da vítima
(ID 25530495), no conceito definido pelo art. 1.o da Lei n.o 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), é de concluir pela ocorrência de
equívoco na classificação jurídica atribuída ao fato-crime
.

Como se sabe, é comum se deparar, no ordenamento jurídico pátrio, com o
conflito aparente de normas
, também chamado de
antinomia
, em que, hipoteticamente,
duas ou mais leis ou atos normativos existentes, vigentes e válidos são aplicáveis a um mesmo fato naturalístico e fenomênico
, situação que, em princípio, pode ocasionar insegurança ou risco de insegurança jurídica.

Por tal razão, e visando repelir contradições e desarmonias internas no que refere ao
concurso aparente de leis criminais
, o Direito Penal estabeleceu
uma série de princípios ou critérios axiomáticos voltados a solucionar a questão
, isto é, visando desvelar qual das normas
aparentemente
concorrentes ou conflitantes deverá incidir em determinado caso concreto, dentre os quais se pode citar, por exemplo, o
critério da consunção
(
lex consumens derogat legi comsumptae
); o
critério da subsidiariedade
(
lex primaria derogat legi subsidiariae
) e; o
critério da especialidade (
lex specialis derogat legi generali
)
.

Embora não se revista de demasiada complexidade, importante frisar que o critério ou o
princípio da especialidade
, consagrado no
art. 12 do Código Penal
, preceitua basicamente que
a lei especial, para o caso concreto, derroga a lei geral
. Isto significa dizer que a
legislação específica
, por cingir todos os elementos contidos na norma genérica acrescidos ainda dos chamados elementos
especializantes
,
deverá prevalecer
sobre esta, a qual ficará, portanto, reservada àquelas ações que, embora se enquadrem no tipo delitivo geral, não se amoldam ao tipo penal especial.

A lição é mais bem explicada no escólio de Luiz Régis Prado, vejamos:

“Verifica-se na situação em que
várias leis são ‘aparentemente’ aplicáveis a um mesmo fato, mas, na realidade, apenas uma tem incidência
. Sendo assim, não há verdadeiramente concurso ou conflito, mas tão somente
‘aparência’ de concurso, visto que existe transgressão real de apenas uma lei penal, o que dá lugar também a um único delito
.
Com base em alguns princípios ou critérios elaborados pela doutrina, aplica-se exclusivamente uma norma penal, com o afastamento de todas as demais
, já que suficiente para esgotar o total conteúdo de injusto da conduta. (...)
A lei especial derroga, para o caso concreto, a lei geral
. Entre a norma geral (gênero) e a especial (espécie) há uma relação hierárquica de subordinação que estabelece
a prevalência da última, visto que contém todos os elementos daquela e mais alguns denominados ‘especializantes’
. Deste modo,
a regra especial agrega à hipótese normativa geral um ou mais elementos complementares, demonstrativos de um específico fundamento de punibilidade, ora estabelecendo um ‘plus’
(qualificador/agravador),
ora prevendo um ‘minus’
(privilegiador). Afirma-se, nesse sentido, que a ‘relação de especialidade ocorre quando um preceito penal
reúne todos os elementos de outro e

só se diferencia dele
por conter, pelo menos, um elemento adicional que permita vislumbrar a previsão fática de um ponto de vista específico
. (...).’”
(PRADO, Luiz Régis de. CARVALHO, Érika Mendes de. CARVALHO, Gisele Mendes de. – 13. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: RT, 2014, p. 186/188) – grifei.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se à situação fática ventilada nos autos, é evidente que a conduta do apelante, subsome-se mais especificamente ao
art. 102 da Lei n.o 10.741/2003 (Estatuto do Idoso)
, do que ao tipo penal descrito no art. 168, §1.o, inc. III, do Estatuto Repressor. Isso porque, além de conter as elementares previstas no dispositivo legal que tipifica a apropriação indébita genérica (descrita no Código Penal), prevê ainda a
qualidade própria da vítima
idosa
no polo passivo do delito
, bem como a
maior abrangência do objeto material referente aos
bens, proventos, pensão e qualquer outro rendimento

do idoso vitimado.

A título de contextualização, transcrevo a literalidade do tipo penal incriminador,
in verbis
:

“
Art. 102
. Apropriar-se de ou desviar
bens
,
proventos
,
pensão
ou
qualquer outro rendimento do idoso
, dando-lhes aplicação diversa da de sua finalidade
:

Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa
”

Tendo isso em vista, constatando-se a prevalência da Lei especial sobre a Lei geral, outra saída não há senão a
desclassificação da conduta descrita na denúncia
para o tipo penal incriminador disposto no art. 102 do Estatuto do Idoso, pois, ao contrário do que ocorre com o instituto do
mutatio libelli
, previsto no art. 384 do CPP (
ex vi
da Súmula 453 do STF),
inexiste óbice
para que o Tribunal
ad quem
proceda à
emendatio libelli
,
tal qual dispõe o art. 383 do CPP, uma vez que
os fatos que dão azo à recapitulação jurídica estão expressamente descritos e explicitamente narrados na denúncia
, não havendo que se cogitar eventual ofensa ao princípio da correlação ou da congruência.

Aliás, em situação semelhante, a eg. Corte Cidadã decidiu justamente pela desclassificação da conduta, com a consequente alteração do rito procedimental, conforme se vê do seguinte julgado:

“RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE
APROPRIAÇÃO INDÉBITA MAJORADA (ART. 168, § 1o, III, DO CP).
INÉPCIA DA DENÚNCIA. FATOS ADEQUADAMENTE NARRADOS. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DA CONDUTA DELITUOSA. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS. EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. POSSIBILIDADE.
ALTERAÇÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA CONTIDA NA DENÚNCIA ANTES DA SENTENÇA.

EXCEPCIONALIDADE.
REFLEXOS JURÍDICOS IMEDIATOS. POSSIBILIDADE DE BENEFÍCIO IMEDIATO À DEFESA. DESNECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
DENÚNCIA QUE NARRA CONDUTA DELITUOSA QUE SE ENQUADRARIA NA ESTRUTURA TÍPICA DO DELITO PREVISTO NO ART. 102 DA LEI N. 10.741/2003 (ESTATUTO DO IDOSO).

CIRCUNSTÂNCIA ELEMENTAR DO TIPO PENAL - CRIME CONTRA O IDOSO - COMPROVADA NA DENÚNCIA. VÍTIMA COM 71 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS. FLAGRANTE ILEGALIDADE. NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA
. (...). 1. (...).
2. In casu, a peça inaugural explicita que o recorrente, na condição de procurador judicial da vítima Ary Klemz
(com 71 anos de idade à época dos fatos
)
, na data de 11 de julho de 2005, durante horário comercial, na agência da Cooperativa de Crédito Rural Sudeste Paraná, município e comarca de Lapa/PR,
apropriou-se de coisa alheia móvel da qual tinha a posse em razão de sua profissão
, (...).
4. Possível, desde logo, em hipóteses excepcionais, a antecipação do juízo desclassificatório pelo magistrado processante, sempre que da qualificação jurídica do fato atribuído depender a fixação da competência ou a eleição do procedimento a seguir
. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
5. Denúncia que narra circunstância elementar do tipo do delito de apropriação indébita prevista no art. 102 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), qual seja, crime contra idoso (a vítima contava com 71 anos de idade à época dos fatos) - norma especial em relação ao Código Penal -, revelando-se manifestamente inadequado, portanto, o enquadramento da conduta descrita na denúncia como sendo o do art. 168, § 1o, III, do Código Penal.
6. Elemento constitutivo do tipo penal - idade da vítima - posta na própria denúncia, sendo desnecessário qualquer revolvimento fático-probatório para sua subsunção.
7. (...).
8. Recurso em habeas corpus parcialmente provido para, reconhecendo a ilegalidade do acórdão no tópico em que julgou inviável o exame do pedido de desclassificação da conduta, determinar ao Magistrado de primeira instância que corrija a capitulação dos fatos contida na denúncia e aplique o rito processual adequado à nova classificação típica, encaminhando os autos ao Ministério Público para pronunciar-se na forma do art. 89
(...)”
(RHC 72.016/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 02/03/2017) – destaquei.

Nesse contexto, é certo que a
desclassificação ora promovida
, para além de
alterar o rito procedimental
(
ex vi
do art. 94 do Estatuto do Idosos),
implica no afastamento automático da causa de aumento
inscrita no §1.o, inciso III do art. 168, do Código Penal, por ausência de previsão legal. Com isso, de rigor o decote do acréscimo de 1/3 (um terço) sobre a pena abstratamente propelido pela aludida majorante.

Sobre o tema, assim leciona o doutrinador Guilherme de Souza Nucci,
in verbis
:

“Havendo apropriação de coisa alheia móvel de pessoa maior de 60 anos segue-se o disposto no art. 102 desta Lei especial e não mais o preceituado no art. 168 do Código Penal, embora a pena seja a mesma.
Uma crítica merece ser feita, no entanto. As figuras de aumento de um terço, previstas no § 1.o do art. 168,
não
mais podem ser utilizadas para o crime contra o idoso.
Assim, ilustrando, caso um advogado se aproprie do dinheiro do cliente com mais de 60 anos, a pena será fixada entre 1 e 4 anos de reclusão e multa, mas sem o aumento de crime praticado em razão de ofício, emprego ou profissão, pois é forma não prevista no Estatuto do Idoso
”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. – 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 469) – grifei.

Destarte, uma vez afastada a majoração abstrata de pena anteriormente cominada ao preceito secundário do art. 168 do CP, conclui-se, por corolário, que a pena mínima em abstrato do delito ora imputado ao apelante não mais supera o patamar de 01 (um) ano de reclusão,
peculiaridade que,
a priori
, torna cabível a suspensão condicional do processo
, consoante prevê o art. 89 da Lei n.o 9.099/95, segundo o qual,
in verbis:

“Art. 89.
Nos crimes em que a
pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano
, abrangidas ou não por esta Lei,
o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo
, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal)”

Importante frisar que o entendimento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça admite a aplicação da suspensão condicional do processo na hipótese de desclassificação da conduta, como ocorre na hipótese, nos termos da
Súmula n.o 337
, vejamos:

“É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva”.

Ademais, é igualmente certo que a atual jurisprudência das Cortes Superiores sedimentou o entendimento de que
não cabe ao juízo averiguar
, e
configura direito subjetivo do réu
, a possibilidade de oferecimento de
sursis
processual, benesse
cuja propositura, ou não, consiste em um poder-dever
fundamentado
e
exclusivo
do órgão acusador
. A propósito:

“
Havendo desclassificação do delito ou procedência parcial da pretensão punitiva - como verificado na espécie, já que foi desclassificada a conduta do delito de tráfico para a prevista no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006 -, é cabível a aplicação dos institutos despenalizadores da Lei n.o 9.099/1995. É o que ficou sedimentado na Súmula n.o 337 desta Corte.
Não pode subsistir a condenação no caso, por não ter sido conferida ao Ministério Público a oportunidade de propor, ou não, transação penal ou suspensão condicional do processo, nem ao Agravante de, eventualmente, aceitá-las
. (AgRg no REsp 1825750/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 17/12/2019)

“ Absolvido o réu de parte das imputações que lhe foram feitas ou desclassificada a conduta que lhe foi imputada, e sendo cabível o oferecimento dos benefícios previstos na Lei 9.099/1995,
cumpre ao magistrado abrir vista dos autos ao Ministério Público, a fim de que sobre eles se manifeste. Enunciado 337 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça”
(HC 427.858/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018)

“
A suspensão condicional do processo não é direito público subjetivo do acusado
, mas sim um
poder-dever do Ministério Público
, titular da ação penal, a quem cabe,
com exclusividade, analisar a possibilidade de aplicação ou não do referido instituto
, desde que o faça de forma
fundamentada
”
(APn 871/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/10/2017, DJe 27/10/2017) – negritei.

“
Afastando-se o concurso material
de crimes constante da exordial acusatória,
possível se torna o oferecimento do benefício da suspensão condicional do processo
, por possuir o delito pena mínima cominada igual a 1 ano.
Todavia, necessária se faz a verificação de seu cabimento pelo Ministério Público, o qual detém o poder-dever de analisar, fundamentadamente, a possibilidade de aplicação ou não do referido instituto em compatibilidade com os requisitos objetivos previstos no artigo 89 da Lei n. 9.099/1995 e subjetivos do artigo 77 do Estatuto Penalista
”
(HC 417.876/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA
, julgado em 14/11/2017, DJe 27/11/2017) – destaquei.

Com tais considerações,
de ofício
e com fundamento no art. 383 do CPP,
desclassifico
a conduta atribuída ao ora apelante
JOÃO BATISTA BORGES JÚNIOR
para o
art. 102 da Lei n.o 10.741/03
(Estatuto do Idoso)
e, por conseguinte, concluo pela
perda superveniente do objeto
dos pedidos de
absolvição do delito de apropriação indébita majorada
e de
redimensionamento da pena
, julgando
PREJUDICADA
a análise quanto a estas pretensões recursais.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto,
conheço
do recurso de apelação interposto por
JOÃO BATISTA BORGES JÚNIOR
em face da r.
sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Dom Aquino/MT nos autos da ação penal n.o
15-06.2008.811.0034
– código
8707
, a fim de
REJEITAR

a prejudicial de mérito referente a prescrição da pretensão punitiva estatal

e,
no mérito
,
de ofício
,
DESCLASSIFICO
A CONDUTA
do apelante do
art. 168, §1.o, inc. III, do Código Penal
para o art. 102 da Lei n.o 10.741/03 (Estatuto do Idoso
)
, o que faço com arrimo no princípio da especialidade e com supedâneo no art. 383 do CPP,
julgando assim
PREJUDICADA
a análise das pretensões recursais de mérito
, consistentes nos pleitos de absolvição do delito de apropriação indébita majorada e de redimensionamento de pena.

À luz do disposto no art. 94 do Estatuto do Idoso, e tendo em vista a modificação da pena mínima abstratamente cominada para o delito imputado ao réu (Súmula n.o 337/STJ), com o trânsito em julgado deste acórdão,
determino o retorno dos autos ao juízo de origem
, a fim de que os remeta ao i. órgão acusador, para que este, por sua vez, lance mão do seu
poder-dever fundamentado e exclusivo de
propor ou não ao acusado os benefícios da Lei n.o 9.099/95
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020