Tribunal: TJMT
Processo: 0000631-35.2018.8.11.0032
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-01-29
Data de publicação: 2020-02-03

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO POR ESCALADA E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA GENÉRICA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR (ART. 16 DO CP) – INSUBSISTÊNCIA – ACERVO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA A AUSÊNCIA DE VOLUNTARIEDADE DA CONDUTA DO APELANTE – 2. DO PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – AUSÊNCIA DE OFENSA A OBSTÁCULO CONFIRMADA POR LAUDO PERICIAL – JANELA ENCOSTADA E APENAS FORÇADA – EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA QUE SE IMPÕE – 3. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Ausente o requisito da voluntariedade na restituição da res furtiva não prospera o reconhecimento de aplicação da causa de diminuição de pena do arrependimento posterior.
2. Impõe-se o afastamento da qualificadora prevista no inciso I, do § 4o, do art. 155 do Código Penal, porquanto o obstáculo, no caso, a janela da casa da vítima, sequer chegou de ser arrombado ou danificado.
3. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000631-35.2018.8.11.0032
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[JAIR ARQUAZ JUNIOR - CPF: 019.041.271-26 (APELANTE), KARINA PAULA FAUSTINO DA SILVA - CPF: 189.338.598-10 (ADVOGADO), MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), RAYNE MARQUES PEREIRA - CPF: 044.949.051-35 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO POR ESCALADA E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA GENÉRICA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR (ART. 16 DO CP)
– INSUBSISTÊNCIA – ACERVO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA A AUSÊNCIA DE VOLUNTARIEDADE DA CONDUTA DO APELANTE –
2. DO PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO
– AUSÊNCIA DE OFENSA A OBSTÁCULO CONFIRMADA POR LAUDO PERICIAL – JANELA ENCOSTADA E APENAS FORÇADA – EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA QUE SE IMPÕE –
3. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.

Ausente o requisito da voluntariedade na restituição da res furtiva não prospera o reconhecimento de aplicação da causa de diminuição de pena do arrependimento posterior.

2.

Impõe-se o afastamento da qualificadora prevista no inciso I, do § 4o, do art. 155 do Código Penal, porquanto o obstáculo, no caso, a janela da casa da vítima, sequer chegou de ser arrombado ou danificado.

3.

Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
Jair Arquaz Júnior
, visando reformar a sentença proferida nos autos n.o 631-35.2018.811.0032, Código 80222, pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Rosário Oeste/MT, que o condenou pela prática do delito previsto no
art. 155, § 4°, incisos I e II, do Código Penal
, a cumprir a pena privativa de liberdade de
01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime
aberto
, bem como pagamento de 35 (trinta e cinco) dias-multa. (Id. 16903474 e 16903475).

Inconformado, o recorrente pleiteia a reforma da r. decisão para:
1)
reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no artigo 16 do Código Penal;
2)
afastar as qualificadoras da escalada e destruição ou rompimento de

obstáculo e, por fim,
3)
desclassificar o delito de furto qualificado para furto simples ante a alegação de inexistência das qualificadoras. (Id. 16903491 e 16903492).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo improvimento do recurso do apelante (Id. 16903496).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Élio Américo, manifesta-se pelo desprovimento do recurso (Id. 190389582 – TJ/MT).

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 17 de dezembro de 2019.

Desembargador
Juvenal Pereira da Silva

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, pugna a defesa pelo 1) reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 16 do Código Penal; 2) afastamento das qualificadoras da escalada e destruição ou rompimento de obstáculo e, por fim, 3) a desclassificação do delito de furto qualificado para furto simples ante a alegação de inexistência das qualificadoras

Acerca dos fatos, infere-se da denúncia (Id. 16902969),
verbis
:

“Consta no Inquérito Policial em epigrafe que, no dia 21 de fevereiro de 2018, por volta das 17h, na residência da vítima, localizada na Rua B, n9 139, Cohab Nossa Senhora do Rosário, no município de Rosário Oeste/MT, o denunciado JAIR ARQUAZ JUNIOR, com vontade livre e consciente do caráter criminoso de sua conduta, mediante rompimento de obstáculo (forçando a janela) e escalada (pulando o muro), conforme auto de constatação em local de crime de fls. 24/29), subtraiu, para si, coisa alheia móvel, consistentes em 01 (um) vidro de perfume Portinari; 01 (um) vidro de perfume Hinode Traduções Gold; 01 (uma) corrente de ouro, com 02 (dois) pingentes, tipo coração; 01 (uma) corrente de ouro, arrebentada, com 01 (um) pingente, tipo coração; 01 (um) anel de ouro; 02 [dois) pares de brincos, folhados; 02 (dois) anéis, folhados; 01 (uma) pulseira em formato de terço com pingente em cruz; 01 (um) par de brincos, em formatos de argolas; 02 (dois) anéis folhados; 01 (um) par de brincos, em formato de argolas; 01 (um) par de brincos em duas cores, azul-claro e azul-escuro; 01 (um) par de brincos dourados com bolas brancas e 01 (um) par de brincos em formato de flor, com pequenas bolas brancas, pertencentes à vítima Rayne Marques Pereira, conforme Boletim de Ocorrência de fls. 12/13, Auto de Apreensão de fls. 15, Auto de Entrega de fls. 30, e termo de declarações de fls. 06/07.

Apurou-se que, na data, hora e local acima mencionados, o denunciado JAIR ARQUAZ JUNIOR dirigiu-se até a residência da vítima Rayne Marques Pereira e, aproveitando-se que não havia ninguém no local, escalou o muro da residência, forcou a trava da janela, até esta abrir, por onde adentrou no recinto e subtraiu os bens acima relacionados.

Infere-se que a vítima foi avisada por uma colega de que o denunciado JAIR ARQUAZ JUNIOR havia escalado o muro de residência. Ato continuo, deslocaram-se até o local e depararam com o imputado ainda nas dependências do imóvel, momento em que este, ao perceber a presença da vítima, pulou o muro e empreendeu fuga.

De imediato, a polícia foi acionada e, por conseguinte, os investigadores de polícia lograram êxito em capturar o denunciado, sendo localizada em seu poder a res furtiva, devidamente reconhecida e restituída a vítima. (...)”.

Em razão de tais fatos o apelante foi denunciado, processado e, ao final, condenado à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime descrito no art. 155. § 4o, incisos I e II do CP.

1.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA POR ARREPENDIMENTO POSTERIOR
.

Inicialmente, o apelante vindica que seja sopesada em seu favor a atenuante contida no art. 16 do Código Penal.

Sobre o tema, importante consignar que para a caracterização do referido instituto, é necessário que o agente, por ato voluntário, livre de qualquer intervenção externa, repare o dano ou restitua a coisa.

Nesse sentido, dispõe o art. 16 do Código Penal, in verbis:

“Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”.

Nessa linha intelectiva, Guilherme de Souza Nucci nos alerta sobre a necessidade de ser livre a vontade de devolução do objeto subtraído para fins de reconhecimento dessa causa de redução de pena. Vejamos:

“Voluntariedade e não espontaneidade: (...) há necessidade de uma reparação ou restituição feita livremente pelo agente, mas não significando que, de fato, está arrependido pelo que fez, ou seja, não se exige espontaneidade”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 9a ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 194).

A propósito, trago o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“ARREPENDIMENTO POSTERIOR. CRIME COMETIDO SEM VIOLÊNCIA. RESTITUIÇÃO DO BEM ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE VOLUNTARIEDADE NO ATO. 1. Para o reconhecimento da figura do arrependimento posterior disposta no art. 16 do CP é indispensável que o crime seja cometido sem violência e que o bem seja devolvido à vítima antes do recebimento da denúncia, sendo certo que a sua aplicação só tem lugar nos casos em que a restituição procede-se voluntariamente. 2. Tendo a decisão impetrada consignado que a res furtiva foi apreendida por policial no momento da prisão do paciente, ante a ausência de um dos requisitos necessários à incidência da benesse - espontaneidade na devolução -, é inadmissível minorar-se a reprimenda ao fundamento de que houve posterior arrependimento por parte do agente. 3. (...)”
(STJ, HC n. 96.140/MS, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 2.12.2008, DJe 2.2.2009).

“A concessão do benefício do arrependimento posterior exige a comprovação da integral reparação do dano ou a restituição da coisa até o recebimento da denúncia, devendo o ato ser voluntário”. (AgRg no REsp 1320325/PA, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 19/12/2013). 3. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(AgRg no AREsp 979.835/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 21/10/2016)

No presente caso, apesar de terem sido restituídos os objetos furtados e devolvidos na Delegacia de Polícia, ou seja, antes do recebimento da denúncia,
a devolução da
res
não se deu por ato que partiu do próprio apelante
, uma vez que após subtração, a vítima acionou policiais militares que, ao chegarem ao local, avistaram o apelante em um terreno baldio com alguns objetos subtraídos.

Desta feita, não demonstrada a voluntariedade no ato do agente quanto à restituição da coisa subtraída,
incabível o reconhecimento do arrependimento posterior
.

2.

DO AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO.

De outro lado, tendo em vista que não houve rompimento ou destruição de obstáculo posto pela vítima em defesa de seu patrimônio, mas simples manipulação da trava de segurança da janela, por onde se logrou efetivamente acessar o interior do imóvel onde o furto ocorreu, não se pode falar na qualificadora constante do art. 155, § 4o, I, do CP.

Consta do laudo pericial (Id. 16902983):

“(...) o suspeito
dirigiu-se a janela
que dá acesso à área dos fundos da casa
e forçou-a para que se abrisse, não causando danos ao sistema de tranca
.

(...) para conseguir acesso a res furtiva no interior da moradia, o transgressor
logo após forcar a janela externa
, passou pela porta da dispensa e logo após adentrou pela porta dos fundos da residência que encontrava-se aberta devido a mesma ser isolada do quintal por um conjunto de grades de ferro;

(...) Resta concluir que o autor do fato
não causou danos as fechaduras das porta e janelas que utilizou para ter acesso ao interior da residência, tendo tão somente forçado a janela externa para sua abertura
bem como este escalou muro de alvenaria tanto para ter acesso à residência como para consolidar sua fuga (...).

Nesse sentido:

“(...) A qualificadora do furto com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração ocorre quando o agente desmancha, arrebenta, rasga fende, corta ou deteriora empecilho existente para atingir o bem almejado, assim não a constituindo a simples retirada de tranca que mantém a porta fechada, sendo inclusive constatada, por laudo pericial, a total ausência de sinais de violência”.
(TJMT, Ap 54886/2016, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 29/11/2016, Publicado no DJE
05/12/2016).

“(...)

Ausente rompimento ou destruição de obstáculo posto pela vítima em defesa de seu patrimônio, mas simples manipulação da trava de segurança da janela, por onde se logrou efetivamente acessar o interior do imóvel onde o furto ocorreu, não se pode falar na qualificadora constante do art. 155, § 4o, I, do CP (...)”. (
N.U 0000502-82.2013.8.11.0039, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/02/2017, Publicado no DJE 15/02/2017).

Dessa forma, é impositiva a exclusão da qualificadora prevista no inciso I, do § 4o, do art. 155 do Código Penal.

Passo então ao redimensionamento da pena fixada.

Na primeira fase verifica-se que o magistrado de origem utilizou-se de uma das qualificadoras para qualificar o delito e a outra na análise das circunstâncias judiciais, fixando a pena-base em 02 (dois) anos e 09 meses de reclusão e 42 (quarenta e dois) dias-multa.

Na segunda fase de dosimetria da pena, verifica-se a presença da atenuante do art. 65, inciso II, alínea “d” do Código Penal (confissão espontânea), porém, o magistrado de origem, ao dosar a pena nesta fase, fixou-a abaixo do mínimo legal, em afronta ao disposto na Súmula 231, do STJ, reduzindo em 11 (onze) meses a pena anteriormente fixada em 02 (dois) anos e 09 meses de reclusão, alcançando a pena em formação de 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 35 (trinta e cinco) dias-multa, a qual tornou definitiva ante a inexistência de agravante e causas de amento e diminuição da pena.

Dessa forma, embora afastada a qualificadora do rompimento de obstáculo (inciso I, do § 4o, do art. 155 do CP
), deixo de redimensionar a pena aplicada ao apelante, tendo em vista que, se constatada que a pena aplicada na sentença, apesar de um equívoco no cálculo dosimétrico, mostra-se mais benéfica ao apelante, não cabe a esta Corte corrigi-la em recurso exclusivo da defesa, sob pena de violar a proibição da
reformatio in pejus
.

Ante o exposto,
dou parcial provimento

ao recurso interposto por
Jair Arquaz Júnior
, para afastar a qualificadora do rompimento de obstáculo (inciso I, do § 4o, do art. 155 do CP), porém, mantida a pena fixada na sentença por ser mais benéfica ao apelante, mantendo-se incólume os demais termos da r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/01/2020