Tribunal: TJMT
Processo: 1008090-36.2019.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-28

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — APREENSÃO DE MERCADORIA — POSSIBILIDADE — CONTRIBUINTE OBRIGADO AO RECOLHIMENTO DO ICMS ANTECIPADO — INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES.
Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada na circulação de mercadorias sem o pagamento do imposto devido.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008090-36.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[RITA DE CASSIA ALMEIDA DO CARMO - CPF: 976.026.711-04 (ADVOGADO), ELÉTRICA RADIANTE MATERIAIS ELÉTRICOS LTDA - EPP - CNPJ: 15.984.883/0001-99 (AGRAVANTE), DELVALLE MATERIAIS ELÉTRICOS LTDA - ME - CNPJ: 37.227.550/0001-58 (AGRAVANTE), ELÉTRICA LUZ COMERCIAL DE MATERIAIS ELÉTRICOS LTDA - ME - CNPJ: 00.226.324/0001-42 (AGRAVANTE), AGENTE DE TRIBUTOS DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (AGRAVADO), MINISTÉRIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — APREENSÃO DE MERCADORIA — POSSIBILIDADE — CONTRIBUINTE OBRIGADO AO RECOLHIMENTO DO ICMS ANTECIPADO — INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES.

Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada na circulação de mercadorias sem o pagamento do imposto devido.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por
Delvalle Materiais Elétricos Ltda
. –
ME
,
Elétrica Luz Comercial de Materiais Elétricos Ltda
. –
EPP
e
Elétrica Radiante Materiais Elétricos Ltda
. –
EPP

contra a decisão que, em mandado de segurança impetrado contra ato do
Agente de Tributos Estaduais da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
, indeferiu a liminar.

Asseguram que “
encontram-se com suas mercadorias apreendidas junto ao Posto Fiscal Henrique Peixoto (Araguaia MT/GO), no Município de Alto Araguaia – MT, por ausência de recolhimento do diferencial de alíquota
”. Todavia, discordam dessa exigência, visto que “
o destinatário das mercadorias (vide notas fiscais) é um ente político e não se enquadra nem na categoria de contribuinte e muito menos de não contribuinte
”.

Asseveram que inexiste irregularidade no transporte das mercadorias apreendidas, pois estas estavam acompanhadas de documentos fiscais idôneos. Logo, a apreensão daquelas visa tão somente à cobrança de tributos, a contrariar o verbete no 323 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Supremo Tribunal Federal.

Afiançam que há risco de dano grave de difícil reparação, porquanto “
são mercadorias destinadas a entes políticos, no caso prefeituras, que podem aplicar graves penalidades, caso essas mercadorias não sejam entregues em prazo razoável
”.

Requerem a “
imediata liberação das mercadorias apreendidas
”.

Indeferida a
antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 8182491).

Contrarrazões (Id. 8349472)

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Leonir Colombo (Id. 40065458), opina pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...] 7. Ao analisar os autos, verifico que, consoante os termos de apreensão e depósito n. 1140574-2, 1140573/8 e 1140574/4, a autoridade coatora, ao lavrar o mencionado TAD, também lançou o tributo de ICMS em relação ao contribuinte, ora impetrante, em virtude da presente operação de transporte, o que justifica a manutenção da apreensão das mercadorias e impossibilita ao menos, a princípio, a incidência da Súmula 323 do STF.

[...]

10. Assim, não resta caracterizado o relevante fundamento da demanda, conforme exigido pelo artigo 7o da Lei 12.016/2009.11. Ante ao exposto, não vislumbro a presença do fumus boni juris, necessário à concessão da liminar pleiteada.

12. Diante do exposto,
não concedo a ordem liminarmente
à impetrante.

13. RECEBO a presente ação, eis que presentes os requisitos necessários.

14. Por conseguinte, considerando o teor da decisão proferida pela Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, nos autos do IRDR n. 1012269-81.2017.811.0000, por intermédio do relator do incidente, Desembargador José Zuquim Nogueira, em 15/03/2018, que determinou a suspensão da tramitação dos processos pendentes de julgamento no território do Estado de Mato Grosso, que versem sobre “a legalidade de apreensão de mercadoria quando o contribuinte descumpre uma obrigação tributária, seja ela de emissão de nota fiscal idônea ou, ainda, o recolhimento antecipado do ICMS devido em razão do regime cautelar administrativo”, determino a suspensão do presente processo, até o deslinde do feito instalado na Seção de Direito Público do E. TJMT.
[...]. (Id.
8080177, fls. 3/4
).

Mandado de segurança impetrado
por Delvalle Materiais Elétricos Ltda
. –
ME
,
Elétrica Luz Comercial de Materiais Elétricos Ltda
. –
EPP
e
Elétrica Radiante Materiais Elétricos Ltda
. –
EPP

contra ato do
Agente de Tributos Estaduais da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
.

Pontuo, de início, que o mandado de segurança foi instruído tão somente com parte dos
termos de apreensão e depósito n
os

1140574-2, 1140573-8 e 1140574-4
, de 25 de maio de 2019.

Pois bem.

Os termos de apreensão e depósito n
os

1140574-2, 1140573-8 e 1140574-4
, de 25 de maio de 2019, retratam a apreensão de mercadorias decorrente do não recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS:

TAD no 1140574-2

[...] Informações Adicionais:
Operação interestadual que destina bens/mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto - EC n. 87/15 c/c Lei 10.337/2015. Antecipação do ICMS diferencial de alíquota devida ao
e
stado de MT e penalidade: Art. 45, I, K da Lei 7098/98. [...].
(Id.
8080183
, fls. 8).

TAD no 1140573-8

[...] Informações Adicionais:
Operação interestadual que destina bens/mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto - EC n. 87/15 c/c Lei 10.337/2015. Antecipação do ICMS diferencial de alíquota devida ao
e
stado de MT e penalidade: Art. 45, I, k da Lei 7098/98. [...].
(Id.
8080184
, fls. 5).

TAD no 1140574-4

[...] Informações Adicionais:
Operação interestadual que destina bens/mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto - EC n. 87/15 c/c
l
ei 10.337/2015. Antecipação do ICMS diferencial de alíquota devida ao
e
stado de MT e penalidade: Art. 45, I, k da Lei 7098/98.
[...]. (Id.
8080184, fls. 12
).

É certo que, a imunidade tributária prevista no artigo 150, VI,
a
, da Constituição da República Federativa do Brasil, aplica-se tão somente nas hipóteses em que o Estado (em sentido lato) estiver presente na relação jurídica tributária na condição de contribuinte de direito, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral:

[...] Em relação ao tema no 342 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, fixa-se a seguinte tese: ‘A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido.’ [...]. (STF, Tribunal Pleno, RE 608872/MG, relator Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de setembro de 2017).

No caso, “
Como o Município não é contribuinte de direito do ICMS incidente sobre aquisições de bens, não tem o benefício da imunidade em questão, uma vez que esta não alcança o contribuinte de fato
” (STF, Segunda Turma, ARE 690382/RS AgR, relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de dezembro de 2012).

Daí decorrente, a operação de venda de mercadorias aos Municípios de Canarana, de Jauru, de Lucas do Rio Verde, de Nova Mutum e de Sinop, adquiridas de outra unidade da Federação, está sujeita à incidência do diferencial de alíquota do ICMS, nos termos da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, alterada pela Lei no 10.337, de 16 de novembro de 2015.

Art. 2o O imposto incide sobre:

[...]

§ 1o O imposto incide também:

[...]

IV-A -
sobre a operação, realizada por remetente de outra unidade federada, que destinar bem ou mercadoria a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado no território mato-grossense
;

[...]

Art. 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

[...]

XIII-A -
da saída do bem ou mercadoria do estabelecimento de contribuinte localizado em outra unidade federada, com destino a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado neste Estado
;

[...]

Art. 6o A base de cálculo do imposto é:

[...]

IX-A - nas hipóteses dos incisos XIII-A e XIV-A do Art. 3o, o valor da operação ou da prestação, observado o disposto no § 3°-A deste artigo;

[...]

§ 3o-A Para fins do estatuído no inciso IX-A deste artigo, nas hipóteses dos incisos XIII-A e XIV-A do Art. 3°, a base de cálculo é igual ao valor da operação ou preço do serviço constante no documento fiscal, respeitado, inclusive, o disposto no § 1° também deste artigo. [...]. [sem negrito no original]

Por sua vez, os artigos 95, 96 e 96-A, do
RICMS/MT (Decreto do Estado de Mato Grosso no 2.212, de 20 de março de 2014), dispõem sobre a forma de recolhimento da diferença entre a alíquota interna do Estado de Mato Grosso e a alíquota interestadual, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do ICMS:

Art. 95 As alíquotas do imposto são:

[...]

II – 12% (doze por cento):

[...]

e) nas operações e prestações em que se destinem bens, mercadorias e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado em outra unidade da Federação, ressalvado o disposto nas alíneas
a
e
b
do inciso VI deste artigo; [...].

Art. 96 Quanto à alíquota, deverão, ainda, ser observadas as seguintes regras:

[...]

II-A - nas hipóteses dos incisos XIII-A e XIV-A do artigo 3°, a alíquota corresponderá à diferença entre a alíquota deste Estado, aplicável à operação ou prestação interna, e a alíquota interestadual da unidade federada de origem, observadas as disposições dos §§ 9°, 10 e 11 deste artigo;

[...]

§ 9° Para fins do disposto no inciso II-A do
caput
deste artigo, quando destinar bem, mercadoria ou serviço a este Estado, incumbe ao remetente ou ao prestador de serviço, conforme o caso:

I - utilizar a alíquota interna deste Estado para calcular o ICMS total devido na operação ou prestação;

II - utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação ou prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

III - recolher a diferença entre o imposto calculado em conformidade com o disposto nos incisos I e II deste parágrafo ao Estado de Mato Grosso, na forma e prazos previstos em normas complementares editadas pela Secretaria Adjunta da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda.

§ 10 Na hipótese do § 9° deste artigo, integram o cálculo da diferença pertencente ao Estado de Mato Grosso os valores devidos ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, correspondentes:

I - ao adicional de 2% (dois por cento) às alíquotas previstas na alínea b do inciso III e nos incisos IV e VII do caput do artigo 95;

II - ao percentual da alíquota prevista no inciso VII do caput do artigo 95, que ultrapassar o percentual de 25% (vinte e cinco por cento), nos termos do § 8° também do referido artigo 95.

§ 11 O recolhimento de que trata o inciso III do § 9° deste artigo não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF -
Cost, Insurance and Freight
).

Art. 96-A Para efeito do disposto nos incisos XIII-A e XIV-A do artigo 3°, em combinação com o § 9° do artigo 96, e, ainda, na hipótese da alínea
e
do inciso II do artigo 95, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do ICMS, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre as unidades federadas de origem e de destino, cabendo à unidade federada:

I - de destino:

a) no ano de 2016: 40% (quarenta por cento) do montante apurado;

b) no ano de 2017: 60% (sessenta por cento) do montante apurado;

c) no ano de 2018: 80% (oitenta por cento) do montante apurado;

d) a partir de 2019: 100% (cem por cento) do montante apurado;

II - de origem:

a) no ano de 2016: 60% (sessenta por cento) do montante apurado;

b) no ano de 2017: 40% (quarenta por cento) do montante apurado;

c) no ano de 2018: 20% (vinte por cento) do montante apurado;

d) a partir de 2019: zero.

§ 1° A forma e prazos de recolhimento das parcelas do imposto devidas ao Estado de Mato Grosso, nos termos deste artigo, serão disciplinados em normas complementares editadas no âmbito da Secretaria Adjunta da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda.

§ 2° O adicional devido ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, nos termos do § 1° do artigo 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, será recolhido integralmente para a unidade federada de destino.

§ 3° Quando o destinatário do bem, mercadoria ou serviço, consumidor final, não contribuinte do imposto, estiver localizado neste Estado, para fins do cálculo do valor devido ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, deverão ser observadas as disposições dos incisos I e II do § 10 do artigo 96.

No que se refere a aplicabilidade do verbete no 323 da Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal, a Seção de Direito Público deste Tribunal, em sede de incidente de demandas repetitivas, fixou a seguinte tese:

[...]
Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado
, seja: a)
por ausência de documentação fiscal
; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

Anote-se que o conteúdo da Súmula 323 do STF foi apenas o parâmetro dos fundamentos, o ponto referencial do tema da discussão, não sendo tese a ser discutida ou fixada neste IRDR, pela lógica de se tratar de assunto sumulado. Por isto, deixo de manifestar a título de fixação.

Modulação

Por fim, a teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a
tese jurídica será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição deste tribunal
, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986. [...]. (TJ/MT, Seção de Direito Público, incidente de demandas repetitivas 1012269-81.2017.8.11.0000, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 19 de setembro de 2019). [sem negrito no original]

Não é outro o entendimento desta Câmara sobre o tema:

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS – APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO CANCELADO – INIDONEIDADE DA OPERAÇÃO – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – ART. 35-A DA LEI ESTADUAL No. 7.098/98 – ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA – NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323/STF – SENTENÇA RETIFICADA – ORDEM DENEGADA.

Nos termos do RICMS/MT, a apresentação de documento fiscal idôneo para fins de comprovação da regularidade da operação de transporte de mercadorias remetidas a este Estado reflete uma obrigação acessória, cuja inobservância possibilita o exercício regular do poder de polícia fiscalizatório.

A incidência da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal somente deve ser aplicada quando a apreensão das mercadorias for utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo anterior não relacionado aos bens arrestados. Por conseguinte, inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação.

Sentença retificada em remessa necessária. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 148851/2015, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, julgamento em 27 de março de 2018).
[
No mesmo sentido
: TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo interno 138871/2016, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 13 de dezembro de 2016; reexame necessário 69121/2016, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, julgamento em 19 de julho de 2016;
reexame necessário 43827/2015, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 10 de novembro de 2015;
agravo regimental 150890/2015, relatora Desembargadora Nilza Maria Pôssas de Carvalho, julgamento em 3 de novembro de 2015; reexame necessário 83553/2015, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 15 de setembro de 2015]

O Supremo Tribunal Federal, a propósito, tem mantido as decisões deste Tribunal de semelhante teor:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. APREENSÃO DE MERCADORIAS. SÚMULA 323/STF. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE DO DECRETO MUNICIPAL. CÁLCULO DE APURAÇÃO DE MARGEM DE LUCRO. QUESTÃO DECIDIDA PELO TRIBUNAL
A QUO
À LUZ DE INTERPRETAÇÃO DE LEI LOCAL.

INVIABILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL NÃO CONFIGURADA. OFENSA REFLEXA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. DESPROVIMENTO.

1.

A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3o, da CF).

2.

A ofensa ao direito local não viabiliza o apelo extremo.

3.

In casu
, o acórdão prolatado pela Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso assentou:

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO — MANDADO DE SEGURANÇA — MARGEM DE LUCRO EM DOBRO — AUMENTO INDIRETO DE TRIBUTO — DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E IGUALDADE TRIBUTÁRIA — APREENSÃO DE MERCADORIAS — CONTRIBUINTE OBRIGADO AO RECOLHIMENTO DO ICMS ANTECIPADO — POSSIBILIDADE.

A margem de lucro diferenciada (em dobro ou sem o desconto de 50 %) configura menoscabo aos princípios da isonomia e da igualdade tributária.

O verbete n.o 323 de Súmula do Supremo Tribunal Federal somente incide quando a apreensão de mercadoria for utilizada como meio coercitivo de cobrança de tributos anteriores não relacionados às mercadorias apreendidas.
Desse modo, se ela estiver desacompanhada de nota fiscal
, de comprovante do diferencial de alíquotas (quando for o caso); estiver submetida ao regime especial de recolhimento do ICMS sem comprovante de pagamento deste;
ou se verificar qualquer outra espécie de infração material à legislação tributária, a súmula do Supremo não incide. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir a livre circulação de mercadoria, sem o pagamento do ICMS devido. Recurso provido. Sentença retificada.

4.

Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do enunciado sumular n.o 280/STF, que interdita a esta Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar direito local. (“
Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário
.”)

5.

Agravo a que se nega seguimento. [...].
(STF, decisão monocrática, ARE 719461/MT, relator Ministro Luiz Fux, julgamento em 2 de maio de 2013). [sem negrito no original]
.

Portanto, inexiste ilegalidade na apreensão, uma vez que ocorreu para cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir que tal mercadoria circulasse livremente, de forma irregular neste Estado, ante a possibilidade concreta de ingressar no comércio, sem que houvesse o recolhimento do imposto devido.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/06/2020