Tribunal: TJMT
Processo: 0003293-08.2018.8.11.0020
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-05
Data de publicação: 2020-05-08

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: SILVANIA SOARES DOS SANTOS, CLEITON MAGALHAES DO NASCIMENTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – PRELIMINAR – ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA/DEFICIÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA – INOCORRÊNCIA – DEFENSOR DATIVO – ACUSADOS REPRESENTADOS PELA DEFESA TÉCNICA EM TODOS OS ATOS PROCESSUAIS - PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO– PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA QUANTO À CONDENAÇÃO DO RÉU CLEITON NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, III, AMBOS DA LEI N. 11.343/06 – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA DELITIVA NA AQUISIÇÃO DO ENTORPECENTE – INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – DROGA APREENDIDA NA REVISTA DA CORRÉ SILVÂNIA APÓS A VISITA AO ESTABELECIMENTO PRISIONAL – REEDUCANDO QUE SERIA DESTINATÁRIO DA DROGA – INEXISTÊNCIA DE ATOS DE EXECUÇÃO – ATIPICIDADE DA CONDUTA –– ABSOLVIÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Se os apelantes foram assistidos, orientados e representados pela defesa técnica, em todos os atos processuais, com atuação satisfatória, não se vislumbra irregularidades a acolher a alegada ausência ou deficiência técnica. Ademais, a advogada subscritora do recurso não demonstrou o prejuízo suportado pelos réus.
A única ação praticada pelo apelante Cleiton foi ter solicitado à sua companheira, corré Silvânia, que lhe levasse entorpecentes no presídio em que se encontrava recolhido. Não houve a concretização da entrega, em razão de a droga ter sido apreendida na revista após a visita ao estabelecimento prisional.
A mera presunção não basta para fundamentar um juízo condenatório, pois é sabido que no Processo Penal Democrático, enraizado em uma Constituição Federal que determina os direitos e garantias individuais, é absolutamente vedado ao Poder Judiciário presumir a culpa de qualquer cidadão acusado de uma infração penal, tendo em vista que nesses casos, a presunção é de inocência, ou seja, é em favor do réu e não contra ele.
A conduta atribuída ao apelante Cleiton não se amolda nas 18 (dezoito) modalidades previstas no tipo penal descrito no art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, o que se evidencia, portanto, a atipicidade e, consequentemente, a absolvição com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003293-08.2018.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[SILVANIA SOARES DOS SANTOS - CPF: 024.023.821-47 (APELANTE), SILVIO JOSE DE CASTRO MAIA NETO - CPF: 725.944.541-68 (ADVOGADO), CLEITON MAGALHAES DO NASCIMENTO - CPF: 037.887.371-74 (APELANTE), EVANDRO PAMPOLINI DE OLIVEIRA - CPF: 006.888.311-09 (ADVOGADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: SILVANIA SOARES DOS SANTOS, CLEITON MAGALHAES DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
PRELIMINAR
– ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA/DEFICIÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA – INOCORRÊNCIA – DEFENSOR DATIVO – ACUSADOS REPRESENTADOS PELA DEFESA TÉCNICA EM TODOS OS ATOS PROCESSUAIS - PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO– PRELIMINAR REJEITADA –
MÉRITO
– IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA QUANTO À CONDENAÇÃO DO RÉU CLEITON NAS SANÇÕES DO ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, III, AMBOS DA LEI N. 11.343/06 – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA DELITIVA NA AQUISIÇÃO DO ENTORPECENTE – INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO –
DROGA APREENDIDA NA REVISTA DA CORRÉ SILVÂNIA APÓS A VISITA AO ESTABELECIMENTO PRISIONAL – REEDUCANDO QUE SERIA DESTINATÁRIO DA DROGA – INEXISTÊNCIA DE ATOS DE EXECUÇÃO – ATIPICIDADE DA CONDUTA –– ABSOLVIÇÃO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Se os apelantes foram assistidos, orientados e representados pela defesa técnica, em todos os atos processuais, com atuação satisfatória, não se vislumbra irregularidades a acolher a alegada ausência ou deficiência técnica. Ademais, a advogada subscritora do recurso não demonstrou o prejuízo suportado pelos réus.

A única ação praticada pelo apelante Cleiton foi ter solicitado à sua companheira, corré Silvânia, que lhe levasse entorpecentes no presídio em que se encontrava recolhido. Não houve a concretização da entrega, em razão de a droga ter sido apreendida na revista após a visita ao estabelecimento prisional.

A mera presunção não basta para fundamentar um juízo condenatório, pois é sabido que no Processo Penal Democrático, enraizado em uma Constituição Federal que determina os direitos e garantias individuais, é absolutamente vedado ao Poder Judiciário presumir a culpa de qualquer cidadão acusado de uma infração penal, tendo em vista que nesses casos, a presunção é de inocência, ou seja, é em favor do réu e não contra ele.

A conduta atribuída ao apelante Cleiton não se amolda nas 18 (dezoito) modalidades previstas no tipo penal descrito no art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, o que se evidencia, portanto, a atipicidade e, consequentemente, a absolvição com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0003293-08.2018.8.11.0020

APELANTE: SILVANIA SOARES DOS SANTOS, CLEITON MAGALHAES DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Cleiton Magalhães do Nascimento
e
Silvana Soares dos Santos
, interpuseram recurso de apelação contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Alta Araguaia que, nos autos da ação penal, código no 97966, julgou parcialmente procedente a denúncia para condená-los pela prática do delito descrito no
artigo 33,
caput
, c/c artigo 40 da Lei no 11.343/2006
, respectivamente à pena de
8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão
e ao pagamento de
816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa
, no regime inicial
fechado
, para o recorrente
Cleiton
, e à pena de
1 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão
e
194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
, no regime inicial
aberto
, para a recorrente
Silvana
, sendo a pena privativa de liberdade aplicada, substituída por duas penas restritivas de direitos, nos termos do §2o, do dispositivo supracitado. A primeira consistente em prestação pecuniária (art. 43, I, do CP) e, a segunda, multa (parte final do § 2o do art. 44 do CP), as quais serão definidas pelo juízo da execução.

A denúncia descreve o que se segue, ID 21522455:

“ (...). Narra a peça informativa anexa que, no dia 05 de agosto de 2018, na Cadeia Pública desta comarca, os denunciados, consciente e dolosamente, adquiriram, trouxeram consigo e transportaram substância que causa dependência física e psíquica (Laudo Preliminar de fls. 22/23), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, para fins de fornecimento.

Apura-se dos autos que o denunciado Cleiton se encontra segregado na Cadeia Pública desta comarca, sendo que em uma das Visitas realizada por Silvânia, ficou acordado entre eles que a increpada levaria drogas consigo, a fim de introduzir o material ilícito no ergástulo público.

Foi apurado que no dia 04 de agosto de 2018 a denunciada Silvânia recebeu a droga,
adquirida pelo denunciado Cleiton
. Posteriormente, no dia 05 de agosto de 2018, a denunciada Silvânia se dirigiu a Cadeia Pública desta cidade, ao passo que durante o procedimento de revista notou-se que a increpada apresentava comportamento suspeito.

Na ocasião, Silvânia decidiu entrar na Cadeia, contudo decidiu não levar os livros e uma blusa de frio que trazia consigo, tendo deixado os objetos na administração do ergástulo público.

Ao final do período de visitas, a denunciada aparentava nervosismo, razão pela qual os agentes de segurança procederam a revista nos objetos deixados pela denunciada (livros e agasalho), momento em que foram encontradas três porções de maconha, pesando 140,6 g (cento e quarenta e seis gramas), consoante laudo de fls. 22/23.

Instada, a denunciada afirma que levou a droga para o interior da Cadeia a mando de seu convivente Cleiton, ora denunciado, circunstância ratificada por ele.

Diante de todo o ocorrido, denuncio a Vossa Excelência
SILVÂNIA SOARES DOS SANTOS
e
CLEITON MAGALHÃES DO NASCIMENTO
como incursos no
art. 33 c.c art. 40, III, ambos da Lei n° 11.343/06
.

Requeiro que uma vez recebida e autuada esta, seja procedida a citação para a oferta de defesa Preliminar escrita nos termos do
rito do artigo 55 e seguintes da Lei 11.343/06
, sejam ouvidas as testemunhas arroladas, bem como interrogatórios e acompanhamento da ação, para no final ser julgados e condenados. (...).”

Em razões recursais, ID. 21687987 a 21687987, a defesa arguiu, em preliminar, nulidade absoluta por ausência e/ou deficiência de defesa técnica. Alegou que a Defensora Pública arrolou como testemunhas as mesmas pessoas que foram arroladas pela acusação, desse modo, não examinou os fatos para tentar extrair alguma prova favorável aos acusados.

Assevera, ainda, que no dia da audiência de instrução, a defensoria negou participar da audiência, sendo nomeado pelo juízo singular um defensor dativo, visando a defesa técnica formal.

Nesse sentido, descreve:

“ (...) Diante da ausência injustificada da defensora, o Membro do Ministério Público requereu o envio da ata da audiência ao Defensor Público Geral e ao Corregedor Geral da Defensoria Pública para que estes apurassem a falta funcional daquela.

Na sequência, o Magistrado consignou a sua “indignação com a entidade Defensoria Pública, que vem falhando imensamente com a Comarca de Alto Araguaia” (ref. 110).

Somado todos esses fatos, não há dúvida de que os acusados foram prejudicados com a atuação da defesa, não houve efetiva defesa técnica, pois, a defesa atuou de forma desidiosa, sendo ineficiente durante toda a instrução.

A súmula 523 do Supremo Tribunal Federal determina que “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prejuízo para o réu. ”

Entende-se que não houve defesa; logo, deve ser anulada a ação; no entanto, caso este Tribunal entenda que a defesa foi apenas deficiente, a prova do prejuízo para a defesa é evidente, pois os acusados foram condenados e não há sequer uma única prova nos autos produzida pela defesa que pudesse abrandar a situação dos acusados.

Por tudo isso, a presente ação penal deve ser anulada para que os Recorrestes tenham uma defesa que se coadune com o princípio constitucional da ampla defesa (inciso LV do art. 5° da CF). (...).”

No mérito, aduziu insuficiência de provas da autoria delitiva do recorrente Cleiton, ao argumento de que não foi encontrada qualquer porção de entorpecente em seu poder, bem como não houve a demonstração de qualquer elemento que corrobore sua participação no delito, requerendo a absolvição com fundamento no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal.

Em contrarrazões, ID. 21687995 a 21687996, o Ministério Público pleiteou a manutenção da sentença condenatória.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo
desprovimento
do recurso
,
ID. 24363992.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: SILVANIA SOARES DOS SANTOS, CLEITON MAGALHAES DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso visa, em síntese, a nulidade absoluta do processo por ausência e/ou deficiência de defesa técnica e, no mérito, a absolvição do recorrente
Cleiton Magalhães dos Santos
, por ausência de prova da autoria delitiva.

I – Preliminar: Nulidade processual
.

Examinando os autos, verifica-se que a alegação de nulidade processual não merece ser acolhida.

Em suas razões, assevera que a defensora pública arrolou como testemunha as mesmas pessoas arroladas pela acusação, não examinando os fatos para tentar extrair alguma prova favorável aos acusados, constatando, ainda, a ausência injustificada da defensora na audiência, citando que foi requerido pelo membro do Ministério Público a comunicação dos fatos ao Defensor Público Geral e ao Corregedor Geral da Defensoria Pública para apuração de falta funcional.

Pois bem. Folheando o presente caderno processual, constatei que a defensora pública nomeada para representar os acusados, Cleiton e Silvânia, apresentou defesa escrita, ID. 21648462, arrolando as testemunhas em comum com o Ministério Público.

Na ata de audiência ficou consignado a ausência da defensora, Dra. Tathiana Mayra Torchia Franco, em razão estar elaborando petição de processo afeto à questão de saúde, sendo nomeada como defensora dativa aos acusados, Dra. Bárbara Lurdes Nunes, OAB/MT 25.466-O, que acompanhou o ato processual.

Confira-se do termo de audiência, ID. 21683489:

“ (...) 2) Considerando o teor da certidão retro, na qual informa que a Defensora Pública Dr.a Tathiana Mayra Torchia Franco não se fará presente nesta oralidade em razão de encontrar-se elaborando petição de processo afeto a questão de saúde, que somente ela pode fazer, sendo que ainda hoje é o último dia de suas atividades antes de usufruir licença médica; Considerando, ainda, o Ofício no 535/2018 a qual a mencionada Defensora Pública comunica que estará de licença, conforme recomendação médica do especialista que acompanha sua gestação a partir de 08/11/2018; Considerando, ademais, que a presente oralidade já foi redesignada duas vezes, sendo que uma dessa redesignação foi a pedido da defesa, e que todos os atos necessários para a realização desta oralidade já haviam sido realizados, bem como em respeito às testemunhas que se fazem presentes a esta audiência; Considerando, além disso, o referido processo envolver réus presos; Considerando, que com a licença médica mencionada, esta Comarca ficará sem Defensor Público por tempo indeterminado, ou ao menos, segundo informações informais, até janeiro de 2019; Considerando a necessária homenagem aos princípios da celeridade e economia processual, Considerando, por fim, que todos os profissionais aqui presentes, quem sejam, este magistrado, o Promotor de Justiça Criminal, a advogada nomeada, assim como, e principalmente, os agentes penitenciários, também possuem outros afazeres que demandam suas presenças, e bem como ao fato de que a nomeação de um(a) causídico(a) não causará prejuízo aos réus, vez que haverá um expert técnico em defesa deles,
NOMEIO para atuar na defesa dos(as) acusados(as), até o encerramento do processo, e, considerando ainda, o momento processual, a Dr.a Bárbara Lurdes Nunes Anicésio, OAB/MT 25.466-O, arbitrando, para tanto, o valor de R$ 5.976,70 (cinco mil e novecentos e setenta e seis reais e setenta centavos), correspondente a Tabela XIX de Honorários da OAB do Estado Mato Grosso, a ser pago pelo Estado de Mato Grosso.

3) COMUNIQUE-SE o executivo de pena do acusado CLEITON MAGALHÃES DO NASCIMENTO, sob o código 34005 (1540-60.2011.811.0020), acerca do presente processo.

4) À tempo, no que toca à ausência da Defensora Pública Dra. Tathiana Mayra Torchia Franco, e a consequente necessidade de nomeação de advogado dativo, consigno que a presente oralidade estava designada para às 12h45 da data de hoje, entretanto, quando feita a devida chamada, fui informado de que a douta defensora encontrava-se em uma audiência no CEJUSC. Entendendo que a mesma não poderia se fazer presente em dois lugares ao mesmo tempo, decidi por bem aguardá-la, contudo, houve certa demora, e outras audiências designadas aguardavam sua realização, razão pela qual resolvi inicia-las, na ordem de designação, até que a defensora em questão estivesse liberada da solenidade oral no CEJUSC. No entanto, no intervalo entre uma audiência e outra, sempre verificando se a defensora já se encontrava liberada da audiência em comento, fui informado de que em virtude de uma questão de urgência, precisou se direcionar até o local onde funciona a Defensoria Pública. Ocorre que findadas todas as audiências, a mesma ainda não se fazia presente no fórum. Assim, eu mesmo liguei para ela, informando da necessidade de sua presença nesta oralidade, tendo recebido como resposta que encontrava-se com um problema com a impressora e que precisaria dela para concluir uma peça referente à saúde. A questionei se o problema em comento não poderia ser resolvido por um servidor da Defensoria, e que, após a audiência, ela findasse a peça em questão, tendo recebido resposta negativa, somado à afirmação de que para o processo em tela poderia ser tranquilamente nomeado advogado dativo, o que fui forçado a fazer pelas razões elencadas quando da nomeação. Consigno aqui minha indignação com a entidade Defensoria Pública, que vem falhando imensamente com a Comarca de Alto Araguaia. Foram inúmeros os ofícios enviados à Defensoria Pública, seja à Defensora Pública aqui atuante, seja ao Defensor Geral e ao Corregedor da DPE, não tendo qualquer medida sido adotada até o momento. É um absurdo haver defensor atuante na Comarca, e este magistrado se ver obrigado a nomear advogados dativos, onerando ainda mais o Estado, que já sofre economicamente. DETERMINO seja encaminhada cópia deste termo de audiência ao Defensor Público Geral do Estado de Mato Grosso, a fim de que esteja ciente da minha tristeza e descontentamento com a instituição que chefia, instituição esta de grande valia à sociedade brasileira, mas que, como já disse, não vem fazendo seu papel e vem deixando a desejar. (...).”

As alegações finais foram devidamente apresentadas pela defensora dativa (ID. 21684972 a 21684973).

Pois bem, noto que é normal, por questão de estratégia jurídica, resguardar para exposição mais detalhada dos fatos somente quando da explanação em alegações finais, quando as provas já estão maduras.

No caso, o recorrente foi assistido, orientado e representado pela defesa técnica, em todos os atos processuais, com atuação satisfatória, não se vislumbra irregularidades a acolher a alegada ausência ou deficiência técnica.

Diante disso, não há falar-se em ausência de defesa, como faz crer a defesa, a ensejar a nulidade do processo.

Não visualizo, ainda, a deficiência na defesa a causar prejuízo para os réus, não sendo suficiente imputar a condenação dos mesmos, ao argumento de que não há sequer uma única prova nos autos produzida pela defesa que pudesse abrandar a situação dos acusados, sem indicar qual seria tal prova, que ao menos hipoteticamente, abrandaria a “situação” dos imputados, em contraposição àquelas apresentadas pelo órgão acusador.

Importante ressaltar que
“consolidou-se no âmbito dos Tribunais Superiores o entendimento de que apenas a falta de defesa constitui nulidade absoluta da ação penal, sendo certo que eventual alegação de sua insuficiência, para ser apta a macular a prestação jurisdicional,
deve ser acompanhada da demonstração de efetivo prejuízo para o acusado
, tratando-se, pois, de nulidade relativa. ”
(STJ - HC 268.496/RJ).

Inclusive, é essa a orientação da Súmula no 523 do Supremo Tribunal Federal,
in verbis: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta,
mas a sua deficiência só a anulará se houver prova de prejuízo para o réu. ”

Nesse sentido:

“PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO. FALTA DE DEFESA TÉCNICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 523/STF. AUSÊNCIA DE REQUISIÇÃO DO RÉU PARA COMPARECER À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO REALIZADA POR PRECATÓRIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO NULIDADE AFASTADA.

1 - Nos termos da Súmula n. 523 do Supremo Tribunal Federal, "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu", o que não ser verifica na espécie, dado que os causídicos que se sucederam no processo dele participaram ativamente, tanto oral como formalmente, apresentando as peças cabíveis e próprias a cada momento do evolver dos atos a serem praticados.

2 - Segundo a jurisprudência desta Corte, a falta de requisição de réu preso para a audiência de oitiva de testemunhas realizada por precatória constitui nulidade relativa, sendo indispensável a comprovação de prejuízo, não constatado no caso concreto.

3 - Ordem denegada. ”
(HC 395.964/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2017, DJe 24/11/2017).

In casu
, não há falar em ausência de defesa técnica, tampouco em insuficiência de defesa, mormente porque o advogado subscritor do recurso não demonstrou o prejuízo suportado pelo réu.

Registro, outrossim, que a discordância de entendimento entre profissionais em relação a uma situação jurídica é natural, não podendo o novo advogado alegar a desídia ou incapacidade do seu colega, apenas porque este não agiu como aquele agiria caso estivesse defendendo o acusado desde o início.

À vista desses argumentos,
REJEITO
a alegação preliminar de nulidade processual.

II – Mérito: Absolvição do acusado Cleiton.

Assevera insuficiência probatória da autoria delitiva, sob argumento de que não foi apreendida qualquer porção de droga com o recorrente, bem como não ficou demonstrado nos autos qualquer elemento que corrobore sua participação no delito, requerendo a absolvição com fundamento no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal.

Ao ser interrogado, na fase investigativa,
Cleiton Magalhães do Nascimento,
disse que mandou sua esposa entrar com a droga na cadeia para seu consumo, por fim, afirmou que sua esposa é usuária da droga conhecida como maconha, todavia, não é traficante, dizendo: "
somente eu sou traficante
" (
sic
).

Confira-se:

“(...) QUE, no momento se encontra preso na Cadeia Pública de Alto Araguaia/MT; QUE, o interrogando foi instado a falar acerca da prisão de sua esposa SILVÂNIA SOARES DOS SANTOS, na data de 05/08/2018, momento em que ela estava tentando adentrar a Cadeia Pública de Alto Araguaia com drogas, onde foi perguntado para o interrogando se foi ele quem mandou sua esposa adentrar a Cadeia Pública com drogas, RESPONDEU afirmativamente a indagação, onde afirma que pediu para sua esposa SILVÂNIA, trazer uma pequena quantidade de droga do tipo maconha durante a visita daquele domingo, onde sempre disse a ela para trazer pouca quantidade em todas as visitas; QUE, o interrogando afirma que uma pessoa que se encontra fora da cadeia, morador da cidade de Alto Araguaia e que não quer revelar o nome para preservar sua integridade, onde se revelar o nome pode ser morto, afirma que essa pessoa tinha uma dívida de droga com o interrogando onde o interrogando mandou um recado para ele, dizendo se ele não pagasse a droga que devia para o interrogando, o interrogando iria mandar matá-lo, fato que fez com essa pessoa levasse a droga para sua esposa e em seguida ela trouxesse, entretanto como já dito antes, teria orientado sua esposa a trazer pouca quantidade somente para o uso durante as visitas de domingo; QUE, perguntado para o interrogando se teria ameaçado sua esposa SILVÂNIA SOARES DOS SANTOS, dizendo que largaria dela ou faria algo pior com ela se caso ela não trouxesse a droga para o interrogando, RESPONDEU que somente disse que largaria dela, porém nunca ameaçou dizendo que faria algo pior com ela;
QUE, perguntado para o interrogando se é usuário ou prática trafico drogas na cadeia pública de Alto Araguaia, RESPONDEU que somente é usuário de drogas, contudo afirma que não é traficante na cadeia pública; QUE, perguntado para o interrogando se sua esposa SILVÂNIA SOARES DOS SANTOS, já teria trazido drogas para interior da cadeia pública para interrogando em outras ocasiões anteriores, RESPONDEU afirmativo a indagação;
QUE, perguntado para o interrogando se SILVÂNIA SOARES DOS SANTOS já teria trazido drogas para outros detentos da cadeia pública de Alto Araguaia, RESPONDEU negativamente a indagação; QUE, perguntado para o interrogando se sua esposa SILVÂNIA SOARES DOS SANTOS é usuária de drogas ou traficante de droga,
RESPONDEU que sua esposa é usuária da droga conhecida como maconha, entretanto ela não é traficante, dizendo: "somente eu sou traficante"
(...).”
[ID. 6914296].

Em juízo,

mudou sua versão, declarando que não era o destinatário do entorpecente apreendido com sua esposa Silvânia, vez que não tem condições financeiras para aquisição de entorpecentes.

Na delegacia, Silvânia Soares dos Santos, também confessou o delito, assim declarando:

“(...). QUE, vivem em união estável com o reeducando Cleiton Magalhães do Nascimento com o qual não possui filhos; QUE, Cleiton está preso há quase 01 ano na cadeia pública desta cidade; QUE, a interrogada costuma visita-lo semanalmente, ele nunca tinha feito isto comigo; QUE,
domingo passo durante a vista o Cleiton
solicitou
que a interroganda ingressasse com a droga no presídio para ele,
alertando que ela nunca tinha feito, ao que interrogando respondeu que não tinha coragem; QUE, o Cleiton disse que se a interroganda não fizesse ele a largaria ou faria coisa pior com a interroganda, e
sábado 04/08/2018 por volta das 18:00 horas, chegou um motoqueiro em sua residência e buzinou, sendo que o condutor não tirou o capacete, e ao ser atendido pela interroganda ele entregou a droga,
disse que deveria ser entregue ao Cleitinho, ao que respondeu que não iria entregar e, o motoqueiro retrucou que teria que entrega por se tratar de uma dívida antiga dele com o Cleiton
; QUE, hoje 05/08/2018 volta das 07:41 horas foi para a Cadeia Pública local com a droga enrolada em sua blusa de frio, porém ao chegar no pátio pensou em seus filhos e seus netos e se arrependeu, procurando desistir de ingressar na cela com a droga,
porém foi convidada pela agente Liliane a fazer o exame de RX no Hospital, mais nada foi constatado porque a droga estava enrolada na blusa, QUE, retornando ao Presídio a interrogada não pretendia visitar seu companheiro, e ao resolver entrar deixou a blusa em cima da mesa no pátio, chegando a cela informou ao Cleiton que não teve coragem de entrar com a droga e que se ele tivesse coragem poderia pedir alguém para pegá-la di fora, que ao sair a interrogando tentou deixar a Cadeia Pública às pressas para não ser flagrada com as drogas, porém foi abordada pelos agentes, que solicitaram a blusa para verificação; QUE, interroganda reafirma que tentou entrar com a droga porque foi ameaçada pelo companheiro, ressalvando que não é usuária de droga.
(...).”
[ID. 21646497].

Perante autoridade judicial manteve sua confissão, afirmando que as substâncias entorpecentes eram destinadas ao denunciado Cleiton Magalhães do Nascimento, bem como à terceira pessoa, também reclusa.

A agente prisional
Liliane Alves Velasco
, assim declarou na delegacia:

“QUE, é Agente Penitenciário Iodada na Cadeia Pública desta cidade; QUE, hoje 05/08/2018 pegou o plantão por volta das 08:00horas, quando já recebeu a determinação do diretor que hoje é domingo dia visitados parentes aos reeducandos e seria para encaminhas três visitantes para o Hospital, pois ele teria informações que as mesmas estavam supostamente entrando como ilícitos (drogas e celulares) para dentro da Cadeia; QUE, as três seriam Silvania Soares dos Santos, Dandara Mussolini de Carvalho e Eliane Mendes da Silva; QUE, por volta das 10:00 horas, após a entrada, foi constatado que realmente estavam ali para visita foi quando notificamos as 03 que passariam por procedimento médico de exame de raio X, nenhuma das suspeitas fizeram qualquer objeção, foram conduzidas, realizaram o exame e nada de errado foi encontrado;
QUE, a suspeita Silvânia ficou o tempo todo com uma blusa de frio bem enrolada segundo firme na mão e 02 livros, após o retorno as 03 foram informadas que poderiam visitar seus maridos normalmente, nesse momento Silvânia disse que não iria mais visitar, que tinha desistido de ver o marido; QUE, depoente indagou a Silvânia se não havia nada de errado o porque não entrar, que apenas teria que revistar os livros e a blusa

para a mesma adentrar, foi então que a suspeita disse que iria entrar par visitar, mas que não entraria com os objetos na cela, iria deixar na mesa, pois ela já tinha lido o livro e estava com calor; QUE, Silvânia deixou os livros e a blusa em cima da mesa e adentrou para visitar o marido normalmente; QUE, após a visita por volta das 17:00 horas, quando a mesma estava de saída, demonstrava nervosismo e pressa de pegar seus pertences, foi quando a depoente pediu para revistar os livros e a blusa de Silvania, revistou os livros e não viu nada, porém ao revisar a blusa a depoente encontrou 03 porções grande de substância aparentemente sendo maconha, naquele momento a suspeita tentou evadir, sendo contida por um colega plantonista que estava no portão; QUE, foi dado voz de prisão a mesma, a qual confessou que a droga era para ser entregue para o marido da mesma, o reeducando Cleiton Magalhães Nascimento, após foi conduzida para a Delegacia de Polícia para as providências cabíveis, sem nenhuma lesão corpora.
(...).”
[ID. 21646496].

Perante autoridade judicial, confirmou seu depoimento prestado na fase investigativa:
“ (...). Ao final das visitas, atenta aos fatos, informa a testemunha que a denunciada saiu rapidamente a frente dos demais visitantes, buscando se empossar novamente da referida blusa, ocasião em que a agente prisional decidiu checar a vestimenta suspeita, logrando êxito em apreender 03 (três) porções de maconha, com massa liquida de 140.6 gramas. Asseverando, ainda, que a acusada afirmou que a droga seria entregue ao seu esposo, ora denunciado. (...).”
[
Sic
, transcrição sentença].

O diretor da Cadeia Pública,
Djalma Alves de Souza Júnior
, prestou declarações na delegacia em harmonia com a versão dos fatos apresentados pela agente prisional Liliane:

“ (...) QUE, é diretor da Cadeia Pública Local; QUE, hoje 05/08/2018 é domingo dia de visita; QUE, a dias vem recebendo denúncias que as mulheres dos reeducandos Cleiton Magalhaes Nascimento, Joel Inácio e Fabio Ferreira, estavam entrando com ilícitos (drogas e celulares) para dentro da Cadeia Públicas e entregando aos maridos; QUE, vem monitorando as suspeitas Silvania Soares dos Santos, Dandara Mussoline de Carvalho e Eliane Mendes da Silva; QUE, hoje determinou a equipe de plantão que se as suspeitas comparecesse para visita deveriam serem encaminhada ao Hospital para exame de raio X; QUE, sendo no exame nada foi encontrado, as suspeitas visitaram seus maridos normalmente, porém na saída a suspeita Silvania apresentava nervosismo e os agente Penitenciários revistaram os objetos que a mesma havia deixado em um área destinada a pertences de visitantes que não entraram para a cela, nesse momento foi encontrado envolto na sua blusa de frio 03 invólucros aparentemente sendo maconha; QUE, a suspeita confessou que a droga deveria ser entregue ao marido da mesma Cleibe Magalhães Nascimento. QUE, foi dado voz de prisão a mesma a qual foi conduzida para a Delegacia de Polícia para as devidas providências, a qual foi entregue sem nenhuma lesão corporal. (...).”

Em juízo disse que “
o acusado Cleiton Magalhaes do Nascimento estava se comportando de forma diferente dentro da unidade prisional, razão pela qual passou a observá-lo, e também sua esposa, ora denunciada, durante os dias de visita”.
(
Sic
, transcrição sentença).

Em respaldo aos fatos narrados na denúncia estão o Boletim de Ocorrência ID. 21646499, o Auto de Apreensão, ID. 21646950, o Laudo de Constatação Preliminar, ID. 21646951, e o Laudo Pericial, ID. 21683481, no qual consta a apreensão de substância positiva para
Cannabis sativa L
(MACONHA):

“(...)
MATERIAL “A”
- “ Trata-se de 3 (três) porções
de material vegetal, de tonalidade castanha esverdeada, constituído por folhas, caulículos e inflorescências
, vedadas por cápsulas confeccionadas, de dentro para fora, por sacos plásticos; fragmentos de tecidos; e fitas adesivas de cor branca. Todo este material apresentou massa líquida de 140.6 g (cento e quarenta virgula seis gramas).

As medidas das massas foram obtidas em balança de precisão de marca “VEL ENGINEERING”, modelo “L3102i”, desta gerência.

2. EXAMES

Amostras do
material “A”
descrito no item 1 foram submetidas à Reação Preliminar com Fast Blue Salt B, apresentando resultado POSITIVO para a presença de Cannabis sativa L. (MACONHA), (...).

Nesse contexto, as provas dos autos revelam que a corré Silvânia trouxe consigo substância entorpecente, sem autorização legal, para o fim de entregar a pessoa reclusa, dentro da unidade prisional, caracterizando, portanto, o tráfico ilícito de drogas.

De outro vértice, destacam-se as ponderações do magistrado, para sustentar uma condenação quanto ao recorrente Cleiton:

“(...) IV.III – Da autoria delitiva.

33. Após análise do conjunto fático e probatório, forçoso concluir que a autoria do delito está identificada, evidenciada e certíssima, sem sombra de dúvidas, na pessoa de CLEITON MAGALHÃES DO NASCIMENTO, veja-se:

34. A testemunha DJALMA ALVES DE SOUZA JÚNIOR, diretor da cadeia pública de Alto Araguaia, asseverou, em juízo, que o acusado Cleiton Magalhães do Nascimento estava se comportando de forma diferente dentro da unidade prisional, razão pela qual passou a observá-lo, e também sua esposa, ora denunciada, durante os dias de visita.

35. Por sua vez, a testemunha LILIANE ALVES VELASCO, agente prisional, confirmou que os fatos narrados pela testemunha Djalma, informando que estava de plantão no dia de visitas, razão pela qual após suspeitas de que a acusada Silvânia estaria na posse de entorpecentes, a encaminharam até o hospital municipal para exame de raio-x.

36. Por conseguinte, embora o exame de raio-x não tenha detectado que a denunciada estava na posse de drogas, declina, a testemunha, que a acusada trazia consigo uma blusa de frio envolta na mão, ocasião que a agente prisional desconfiou que as substâncias poderiam estar ali escondidas.

37. Assim, ao perceber tal situação, já novamente na Cadeia Pública, embora inicialmente houvesse desistido da visita, decidiu realizar a visita, deixando a blusa suspeita encima de uma mesa destinada aos pertences dos visitantes.

38. Ao final das visitas, atenta aos fatos, informa a testemunha que a denunciada saiu rapidamente a frente dos demais visitantes, buscando se empossar novamente da referida blusa, ocasião em que a agente prisional decidiu checar a vestimenta suspeita, logrando êxito em apreender 03 (três) porções de maconha, com massa líquida de 140.6 gramas. Asseverando, ainda, que a acusada afirmou que a droga seria entregue ao seu esposo, ora denunciado.

39. Por seu turno, em juízo, a acusada SILVÂNIA SOARES DOS SANTOS, confessou a prática delitiva, confirmando que as substâncias entorpecentes eram destinadas ao denunciado Cleiton Magalhães do Nascimento, bem como de terceira pessoa, também reclusa.

40. Noutra banda, em que pese o denunciado CLEITON MAGALHÃES DO NASCIMENTO, em juízo, negue que as substâncias entorpecentes eram-lhe destinadas, aduzindo não possuir condições financeiras para a aquisição, verifico que os fatos narrados divergem do depoimento prestado perante a autoridade policial, oportunidade em que narrou com riqueza de detalhes que solicitou a sua esposa que trouxesse a droga durante a visita de domingo, sob pena de encerrar a relação conjugal.

41. A precedência das informações vinculando ambos os denunciados ao tráfico de drogas, demonstrando que a substância entorpecente era destinada à pessoa de Cleiton Magalhães do Nascimento, que estava recluso, aliada à forma como a droga foi localizada (dentro de uma blusa de frio), fato que somente foi descoberto dentro do ergástulo local, permite a alocação da conduta na descrição dos arts. 33 c/c art. 40, III, da Lei Antidrogas, mormente a palavra uníssona dos agentes prisionais em sentido incriminador, ao contrário da claudicância encontrada nas múltiplas versões afirmadas pelos denunciados.

42. É relevante, neste ponto, suscitar que as provas testemunhais, quando perquiridas e refletidas com as demais constantes dos autos, merecem influir no convencimento do julgador, no raciocínio lógico do magistrado, face presunção de idoneidade e veracidade que minam de todo e qualquer trabalho desempenhado por agente público. Eis a lição jurisprudencial que norteia tal dedução, “verbis”:

(...)

43. As oitivas das testemunhas tanto em sede policial quanto judicial, que são contundentes e harmônicas, dão conta que os acusados transportaram e entregaram a consumo as substâncias entorpecentes apreendidas, notadamente para fins de mercancia.

44. Nesse aspecto, seguros os ensinamentos do Min Celso de Mello, da 1a Turma do E. STF, relatando o HC 69.806, explicando que “a legislação penal brasileira não faz qualquer distinção, para efeito de configuração típica do delito de tráfico de entorpecentes, entre o comportamento daquele que fornece gratuitamente e a conduta do que, em caráter profissional, comercializa a substância tóxica. Assim, a noção legal de tráfico de entorpecentes não supõe, necessariamente, a prática de atos onerosos de comercialização”

(RT 701/401).

45. Nesta quadra, os preciosos ensinamentos jurisprudenciais cimentaram que fornecer possui o sentido de proporcionar, prover, entregar e suprir, mesmo que a operação não apresente finalidade de lucro (RT 728/645). Assim, responde pelo delito o sujeito que guarda, tem em depósito, transporta ou cede gratuitamente a terceiro substância entorpecente, ainda que seja usuário (RTJ 151/155), pois o tipo não exige a venda do produto (RT 600/370).

(...)

47. Com efeito, à saciedade, a prova consentânea dos autos comprova que a denunciada Silvânia Soares dos Santos transportava e trazia consigo, para fins de traficância, maconha para a entrega ao reeducando Cleiton Magalhães do Nascimento, preso dentro da Cadeia Pública, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

48. Portanto, “in casu”, tenho que o crime descrito encontra-se devidamente caracterizado pelo acusado Cleiton Magalhães do Nascimento, ante o conjunto harmônico das provas, colhidas tanto na seara inquisitorial quanto judicial.

IV.IV– Da culpabilidade.

49. A “priori”, vejo não estar presente qualquer causa excludente de antijuridicidade ou causa excludente de culpabilidade, pois assevero que o acusado era imputável a data do fato típico, possuía potencial consciência da ilicitude e era-lhe exigível conduta diversa, bem como não agiu sob coação ou obediência hierárquica. Do mais, passo a análise da pena a ser aplicada ao réu, observando o sistema trifásico pátrio, nos termos do art. 68 do CP (STF-RTJ 143/212). ”
(ID. 21684978 a 21684981).

Ressai dos autos que a corré Silvânia trazia consigo 3 (três) porções de maconha, pesando 140.6 g, com o fim de entregar ao seu cônjuge Cleiton, que se encontrava recluso no estabelecimento prisional e havia lhe solicitado a droga.

Em juízo a corré Silvânia
não
mencionou se o acusado Cleiton havia adquirido o entorpecente com alguém, declarando que um motoqueiro, não identificado, forneceu a droga para ser entregue ao companheiro, dizendo que ele é usuário, assim, uma parte ficaria para seu uso, e outra seria entregue para outro recluso, não informando que a adquiriu.

Desse modo, sua declaração prestada na fase investigativa, de que um motoqueiro entregou o entorpecente em sua residência, dizendo que deveria ser entregue ao “
Cleitinho
”, por se tratar de uma dívida antiga dele com o Cleiton, é prova inquisitiva isolado do conjunto probatório.

A mera presunção na aquisição do entorpecente pelo agente não basta para fundamentar um juízo condenatório pelo tráfico de drogas, pois é sabido que no Processo Penal Democrático, enraizado em uma Constituição Federal que determina os direitos e garantias individuais, é absolutamente vedado ao Poder Judiciário presumir a culpa de qualquer cidadão acusado de uma infração penal, tendo em vista que nesses casos, a presunção é de inocência, ou seja, é em favor do réu e não contra ele.

Verifica-se pelas provas amealhadas que a substância entorpecente foi apreendida na blusa da corré Silvânia, em revista após a visitação do companheiro Cleiton, concluindo, desse modo, que não houve a concretização da entrega.

Com efeito, dentro do contexto fático probatório, o ato de solicitar que a droga fosse levada, não configura ato executório do delito de tráfico, sendo, portanto, impunível.

Não bastasse, a conduta de instigação ou induzimento à prática do tráfico ilícito de entorpecente não se encontra prevista no art. 33, da Lei n. 11343/06.

A propósito, colaciono julgado do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N.o 11.343/2006. NÃO CONFIGURAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. ITER CRIMINIS NÃO INICIADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO PROVIDO.

1. Não configura início do iter criminis a ação do Acusado que, estando preso, solicita que lhe sejam levadas drogas, cuja aquisição por ele não se conseguiu comprovar no curso da ação penal.

2. A hipótese seria, no máximo, ato preparatório, via de regra impunível, mas não ato de execução do delito, seja na conduta de ‘adquirir’, a qual se entendeu subsumir a ação do Recorrente, seja nas demais modalidades previstas no tipo penal descrito no art. 33 da Lei n.o 11.343/2006.

3. No caso, segundo o decidido pelas instâncias ordinárias, a única ação praticada pelo Recorrente foi ter solicitado à sua companheira que lhe levasse entorpecentes no presídio em que se encontrava recolhido. Não há notícia, ainda, de que ele a tivesse ameaçado e, tampouco, conseguiu se comprovar de quem seria o entorpecente. A entrega da droga não se concretizou.

4. Recurso especial provido para absolver o Recorrente, com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal. ” (REsp 1763756/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 15/03/2019).

No mesmo sentido esta Câmara já decidiu:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – RECURSO MINISTERIAL – SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – PEDIDO DE CONDENAÇÃO – ADOÇÃO DO PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA PER RELATIONEM – INSTIGAÇÃO OU INDUZIMENTO À PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS – CONDUTA NÃO PREVISTA NO TIPO PENAL – ATIPICIDADE DA CONDUTA – JULGADO DO TJMG – RECURSO DESPROVIDO.

‘[...] a conduta de instigação ou induzimento à prática do tráfico ilícito de entorpecente não se encontra prevista no art. 33, da Lei n. 11343/06, razão pela qual, é atípica, devendo, assim, ser mantida a sentença absolutória. ’ (Parecer no 006376-012/2016 – José de Medeiros, procurador de Justiça) ‘[...] a ação do acusado que, estando preso, solicitou que lhe sejam levadas drogas cuja posse foi obstada em razão da revista realizada por agentes penitenciários, caracteriza fato atípico, pois não iniciado o iter criminis, podendo quando muito, se falar em ato preparatório impunível e, por corolário, imperiosa a absolvição nos termos do art. 386, III, do CPP. Precedente do STJ’ (TJMG, Ap no 1.0301.15.012530-2/001). ” (AP no 0008975-54.2016.8.11.0006; DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento 26/02/2019).

Evidencia-se, portanto, a atipicidade da conduta praticada pela apelante
Cleiton
.

Ante o exposto, em dissonância com parecer ministerial,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para rejeitar a preliminar dos recorrentes Cleiton e Silvânia e, no mérito, absolver
Cleiton Magalhães do Nascimento
das imputações do art. 33, caput, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, mantendo o édito condenatório quanto à acusada
Silvânia Soares dos Santos
, à pena de 1 (um) ano e 11 (onze) meses de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no regime inicial aberto, substituída, nos termos da sentença, por duas penas restritivas de direitos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/05/2020