Tribunal: TJMT
Processo: 1021463-79.2017.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 - SENTENÇA RETIFICADA.
“Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação. (...).” (N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 22/05/2018, publicado no DJE 06/08/2018).
“Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000 -TJMT).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021463-79.2017.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Liberação de mercadorias]
Relator:
DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[F. A. DA SILVA COMERCIO EIRELI - ME - CNPJ: 24.589.438/0001-15 (RECORRIDO), UEBER ROBERTO DE CARVALHO - CPF: 459.437.371-20 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE ADJUNTO DA FISCALIZAÇÃO DA SEFAZ/MT (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), JUÍZO DA 2a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PUBLICA DA CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À unanimidade, retificou a sentença.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA –
AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA
–
INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES
– INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 - SENTENÇA RETIFICADA.

“
Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação
. (...).” (N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 22/05/2018, publicado no DJE 06/08/2018).

“
Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual
.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000 -TJMT).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Remessa Necessária de sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança no 1021463-79.2017.8.11.0041, impetrado por
F. A. DA SILVA COMÉRCIO EIRELI – ME
, contra ato praticado pelo
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SEFAZ/MT
, que concedeu a segurança pleiteada, para ordenar a liberação das mercadorias apreendidas descritas no Termo de Apreensão e Depósito no 1130661-4 (Id. 3739572).

As partes foram intimadas da decisão (Id’s
3739573 e 3739574
).

Não houve interposição de recurso voluntário. (Id. 3739575).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou pela ratificação da sentença ora reexaminada. (Id. 4476037).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Remessa Necessária de sentença que concedeu a segurança vindicada, confirmando a liminar que determinou a liberação das mercadorias apreendidas e descritas no Termo de Apreensão e Depósito no 1130661-4, N. CONTROLE: 25321007201711389.

Extrai-se dos autos que consta no referido TAD as seguintes observações:

Notas Fiscais no: 659.

Infração: Art. 353 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014.

Penalidade: Art. 45, inc. IV, alínea "b" da Lei Estadual no 7098/1998.

Informações Adicionais: EMISSÃO DOC FISCAL DECLARAÇÃO FALSA QUANTO AO LOCAL DE EMBARQUE E SAÍDA REAL DA MERCADORIA PARA TRÂNSITO INTERESTADUAL.

RETIDA MERCADORIA E DOC DE ACORDO COM OS ART 952 DO RICMS-MT, ART 1, LEI 8137/1990 E ART 150, §5o CONST EST MT.

A impetrante é empresa individual de responsabilidade limitada dedicando - se ao comércio atacadista de produtos alimentícios em geral e bebidas, sendo que dessas atividades é que obtém seu faturamento.

Assim, no exercício de sua vocação empresarial, a impetrante vendeu bebidas a empresa SANTANA JR COMERCIA DE BEBIDAS LTDA – ME, emitindo Nota Fiscal eletrônica no 659, emitida em data de 07/07/2017, no valor de R$ 96.300,00.

A mercadoria deveria ser entregue na cidade de Santa Bárbara D ’Oeste/SP, tendo se contratado o transportador Fabricio Machado Ribeiro.

A mercadoria já se encontrava em trânsito quando o motorista foi abordado pela Polícia Rodoviária Federal quando teria sido constatado divergência na documentação de conhecimento de frete.

Diante disso, o veículo e a carga transportada foram encaminhados ao Posto Fiscal Flávio Gomes no dia 07/07/2017 por volta das 23h00.

Nesse sentido, no caso em análise, o que ensejou a apreensão foi a Documentação Fiscal inidônea. No caso, não houve a emissão da nota fiscal necessária para aquela operação específica.

Tal conclusão foi tirada, após fiscalização in loco dos fiscais, conforme consta no Termo de Apreensão de Mercadoria no 1130661-2. (Id.

3739556).

“
O LOCAL FOI VISITADO PELOS SERVIDORES ADILSON JOSE DA SILVA CAMPOS E MARIO MARCIO CARVALHO, OSF 280/2017 - GFPF/SUCIT/SEFAZ, NA DATA DE 08/07/2017, PERÍODO DA MANHÃ, QUE CONSTATARAM QUE NÃO EXISTE O ESTABELECIMENTO NO DOMICILIO INDICADO NO CADASTRO E NA NFE EMITIDA. INDAGADO O CONDUTOR, O MESMO DISSE QUE NÃO CONHECIA COM CERTEZA O ENDEREÇO DE CARREGAMENTO DA CARGA, TENDO SIDO LEVADO AO LOCAL POR UM ¿CHAPA¿, NÃO SABENDO VOLTAR AO LOCAL. TAL FATO FOI DITO NA DATA DE 08/07/2017, APÓS A CHEGADA DOS SERVIDORES DO DOMICILIO INDICADO NO CADASTRO E NA NFE EMITIDA
.”

Em uma análise detida dos autos, pode se observar que o ato que ocasionou a deflagração do Termo de Apreensão e Depósito, está absolutamente amparado pela legalidade.

Isso porque de acordo com a Lei Estadual no 7.098/98, que consolida as normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação-ICMS, todo e qualquer transporte de mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, a fim de se demonstrar a regularidade da operação, o qual deverá ser apresentado ao fiscal fazendário quando do seu ingresso no território mato-grossense em todos os postos de fiscalização, como cito:

“
Art. 35-A. As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei 7.364/00 ).

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.”

“Art. 35-B. Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que: (Acrescentado pela Lei no 7.364, de 20.12.2000, DOE MT de 20.12.2000). [...] III – embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou por quem não esteja autorizado a fazê-lo.” (Destaquei)

Ademais, o artigo 17 da lei supracitada, estabelece que “são obrigações do contribuinte”:

“[...]

XIV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para oposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

XV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar o veículo, a documentação fiscal relativa à prestação de serviços de transporte, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;
[...]” (destaquei)

Portanto, se a parte impetrante não apresentou nota fiscal idônea, a apreensão da mercadoria é medida que se impõe, conforme artigo 952, §1o, inciso II do RICMS/MT:

“Art. 952 Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1° A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I - quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II - quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III - quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado.”

Com efeito, os indícios se pairam no sentido de que a apreensão da mercadoria, a priori, não configura meio coercitivo ilegal, pois, a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência cumprimento de obrigação acessória, qual seja, apresentação nos postos fiscais de documento hábil a amparar a operação descrita na nota fiscal.

Deste modo, a apreensão da mercadoria visa impedir que a infração instantânea de efeito permanente consumada se transforme em exaurida, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal idônea a acobertar a operação.

A jurisprudência é neste sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) - LIMINAR - INDEFERIMENTO - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO FISCAL PARA APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - SÚMULA 323 DO STF - INAPLICÁVEL - REQUISITOS DA LIMINAR - NÃO DEMONSTRADO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
A apreensão da mercadoria não configura meio coercitivo ilegal, quando a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência de cumprimento de obrigação acessória, oriunda da não apresentação no posto fiscal de documento hábil a amparar a operação. Não se aplica a súmula 323 do Supremo Tribunal Federal se a apreensão das mercadorias não é utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo
(N.U 1002173-36.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019) (Destaquei).

“REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES.
Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação. Sentença retificada.
”
(N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/05/2018, Publicado no DJE 06/08/2018) (Destaquei).

“TRIBUTÁRIO - REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - ACÓRDÃO - REAPRECIAÇÃO - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - DECISÃO NÃO RETRATADA.
No caso concreto, os motivos que justificam a retenção dos bens subsistem, uma vez que desacompanhados de documentos fiscais, devendo as mercadorias serem retidas, sem que haja ofensa à Súmula 323 do STF
.” (N.U 0029788-65.2014.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/03/2018, Publicado no DJE 10/04/2018) (Destaquei)

Ademais, para não haver qualquer controvérsia referente ao tema “apreensão de mercadoria - legalidade”, em recente julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) no 1012269-81.2017.8.11.0000 pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, foi fixado que:

“DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) - LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS - AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - MODULAÇÃO. 1-
O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas. 2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual. 3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.”

Portanto, inexiste ilegalidade em apreender mercadorias, desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada, mostrando-se legal a medida imposta pela autoridade coatora.

Ante o exposto, seguindo o precedente do Tribunal de Justiça de Mato Grosso,
RETIFICO A SENTENÇA
em reexame, para denegar a ordem concedida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020