Tribunal: TJMT
Processo: 0003903-79.2018.8.11.0018
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-01
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO DE APELAÇÃO – ALEGADA A NÃO APRECIAÇÃO DA TESE DE PRIMARIEDADE DO AGENTE – PROCEDÊNCIA – QUINQUÍDIO DEPURADOR CARACTERIZADO ENTRE A EXTINÇÃO DA PENA ANTERIOR E A PRÁTICA DOS FATOS APURADOS NESTE FEITO – REINCIDÊNCIA AFASTADA – PENA REDIMENSIONADA – SUSTENTADO O NÃO ENFRENTAMENTO DA TESE DE CABIMENTO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4o DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006 – MERO ERRO MATERIAL NA FUNDAMENTAÇÃO, AO MENCIONAR APENAS O NOME DO CORRÉU – RACIOCÍNIO QUE SE ESTENDE AO EMBARGANTE – REDAÇÃO RETIFICADA, SEM EFEITO INFRINGENTE – ADUZIDA A OMISSÃO QUANTO AO PEDIDO DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DO DEFENSOR DATIVO – OCORRÊNCIA – VÍCIO SANADO – EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.
O dies a quo para o cômputo do quinquídio previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, deve ser a data em que a prescrição da pretensão executória efetivamente se consumou, e não a data em que o juízo, formalmente, reconheceu a ocorrência desse fato de direito material. Destarte, transcorrido o prazo depurador entre a extinção da pena anterior e os fatos criminosos apurados neste feito, deve ser afastada a agravante da reincidência, com o consequente redimensionamento da pena.
Não há falar em omissão propriamente dita, mas sim mero erro material, se o voto condutor, ao discorrer sobre a não aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, deixa de mencionar o nome do embargante, referindo-se apenas ao corréu em idênticas condições, de modo que o raciocínio desenvolvido se estende ao primeiro.
Impõe-se a retificação do acórdão da apelação, por meio de embargos aclaratórios, quando a Câmara julgadora deixa de se manifestar acerca do pedido de fixação de honorários em favor do defensor dativo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003903-79.2018.8.11.0018
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[WILLIAN DOMINGUES DA LUZ - CPF: 056.148.441-47 (EMBARGANTE), ANDRE NASCIMENTO SANTOS - CPF: 036.560.231-07 (EMBARGANTE), MOACIR VELOZO JUNIOR - CPF: 075.143.276-81 (ADVOGADO), Ministerio Publico Estadual (EMBARGADO), MPEMT - JUARA (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, ACOLHEU EM PARTE OS EMBARGOS, NOS TERMOS DO VOTO DO 2o VOGAL, DES. PEDRO SAKAMOTO, PARA AFASTAR A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, RETIFICAR ERRO MATERIAL NO TOCANTE AO P. 4 DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 E FIXAR HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VENCIDO, EM PARTE, O RELATOR, QUE MANTINHA A AGRAVANTE.

E M E N T A

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO DE
APELAÇÃO – ALEGADA A NÃO APRECIAÇÃO DA TESE DE PRIMARIEDADE DO AGENTE – PROCEDÊNCIA – QUINQUÍDIO DEPURADOR CARACTERIZADO ENTRE A EXTINÇÃO DA PENA ANTERIOR E A PRÁTICA DOS FATOS APURADOS NESTE FEITO – REINCIDÊNCIA AFASTADA – PENA REDIMENSIONADA – SUSTENTADO O NÃO ENFRENTAMENTO DA TESE DE CABIMENTO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4o DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006 – MERO ERRO MATERIAL NA FUNDAMENTAÇÃO, AO MENCIONAR APENAS O NOME DO CORRÉU – RACIOCÍNIO QUE SE ESTENDE AO EMBARGANTE – REDAÇÃO RETIFICADA, SEM EFEITO INFRINGENTE – ADUZIDA A OMISSÃO QUANTO AO PEDIDO DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DO DEFENSOR DATIVO – OCORRÊNCIA – VÍCIO SANADO – EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

O
dies a quo
para o cômputo do quinquídio previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, deve ser a data em que a prescrição da pretensão executória efetivamente se consumou, e não a data em que o juízo, formalmente, reconheceu a ocorrência desse fato de direito material. Destarte, transcorrido o prazo depurador entre a extinção da pena anterior e os fatos criminosos apurados neste feito, deve ser afastada a agravante da reincidência, com o consequente redimensionamento da pena.

Não há falar em omissão propriamente dita, mas sim mero erro material, se o voto condutor, ao discorrer sobre a não aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, deixa de mencionar o nome do embargante, referindo-se apenas ao corréu em idênticas condições, de modo que o raciocínio desenvolvido se estende ao primeiro.

Impõe-se a retificação do acórdão da apelação, por meio de embargos aclaratórios, quando a Câmara julgadora deixa de se manifestar acerca do pedido de fixação de honorários em favor do defensor dativo.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
Embargos de Declaração
, opostos por
André Nascimento Santos
,

contra o v. Acórdão proferido em 26.11.2019 pela 2a Câmara Criminal desse Egrégio Tribunal de Justiça, nos autos da Apelação Criminal n° 0003903-79.2018.8.11.0018.

Em suas razões o Embargante sustenta que existe
omissão
no pronunciamento judicial supracitado, uma vez, que no acórdão não foram analisadas as teses de
exclusão da agravante da reincidência
e de
aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado
, bem como, não foram
fixados os honorários do advogado
nomeado pelo juiz
a quo
para patrocinar a defesa (Id. 26691483)

Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
parcial acolhimento
dos embargos, em parecer não sintetizado, tão somente para que esse c. Tribunal se manifestasse sobre a aplicação da
causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006
, bem como quanto ao
arbitramento dos honorários advocatícios
.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Cuiabá, 4 de fevereiro de 2020.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, o Embargante sustenta, em apertada síntese, que houve
omissão
no acórdão ao não analisar as teses de
exclusão da agravante da reincidência
e de
aplicação da causa de diminuição
prevista no art. 33, §4o, da Lei no. 11.343/06, além do
pedido de fixação de honorários advocatícios
.

Primeiramente, há que se esclarecer que os Embargos de Declaração cabem quando existir conexão entre a matéria arguida e os requisitos ensejadores do recurso, se constatar-se no julgado,
ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão
, conforme dispõe o artigo 619 do CPP.

A doutrina e a jurisprudência pacificaram o entendimento de que os aclaratórios são cabíveis, também, para a correção, na decisão embargada, de erro material, tal como ilustra o excerto de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, entendo nos seguintes termos:

“(...). 1. Os embargos declaratórios são cabíveis quando houver contradição nas decisões judiciais ou quando for omitido ponto sobre o qual se devia pronunciar o juiz ou tribunal, ou mesmo correção de erro material, na dicção do art. 1.022 do CPC vigente, algo inexistente no caso concreto. (...)”.

(EDcl no AgInt no AREsp 1001828/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 23/06/2017).

Feitas tais considerações, passo à análise das irresignações defensivas.

I – DA ALEGADA OMISSÃO QUANTO À NÃO APRECIAÇÃO DA TESE DE EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA

Aduz o Embargante, inicialmente, que esta e. Corte incorreu em omissão e contradição no acórdão prolatado, ante a não apreciação da tese relativa à exclusão da agravante da reincidência.

Contudo, não prospera a alegada omissão.

Em verdade, o que se observa, claramente, é que não se trata de omissão, mas de inconformismo direto com o resultado do acórdão, que foi contrário aos interesses do Embargante. Pretende, então, instaurar nova discussão acerca da matéria já julgada.

Isso porque, nas Razões de Apelação (Id. 7114667) observa-se que o Apelante insurgiu-se, no tópico
“IV – DA PRIMARIEDADE DO APELANTE E DA INEXISTÊNCIA DE
MAUS ANTECEDENTES
”
,

aduzindo:

“(...) o apelante é, pois, primário e
sequer ostenta maus antecedentes
, haja vista que não se revela legítimo, em face da Constituição da República, considerar como
maus antecedentes
condenações criminais cujas penas, cotejadas com infrações posteriores extinguiram-se há mais de cinco (05) anos (...)”

Em seu pedido, constou que:

“(...) pede
a aplicação da pena mínima
, o reconhecimento da primariedade do apelante e a
ausência de maus antecedentes
, a retificação da pena-base em patamares que guardem consonância com a razoabilidade e a redução máxima prevista no art. 33, §4o, do mesmo Codex, fixando-se o regime inicial aberto
”.

Da leitura da sentença, por seu turno, verifica-se que o Magistrado
não analisou desfavoravelmente
os
antecedentes
do apelante, pois, após constatar que a condenação em questão (cód. 32966) transitou em julgado para a defesa em 12.8.2013 e para a acusação em 29.7.2013, concluiu que na data da ocorrência do crime apurado nestes autos (1.5.2018) não havia sido percorrido o
prazo quinquenal
previsto no art. 64, I, do Código Penal.

Esclareça-se que, contrariamente ao sustentado pela defesa, o marco inicial para a contagem do lapso quinquenal é o
trânsito em julgado da decisão
por meio da qual foi
reconhecida
a prescrição, consoante preleciona o art. 110, §1o, do CP.

No mesmo sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) Decorrido o prazo de 5 (cinco) anos entre a data do cumprimento ou a
extinção da pena e a infração posterior
, a condenação anterior, embora não prevaleça mais para fins de reincidência, pode ser sopesada a título de maus antecedentes. (STJ - HC: 433466 SP 2018/0009818-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 12/06/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/06/2018).

Além disso, em consulta ao sistema
Primus,
verifico que reconheceu-se, nos autos Cód. 32966, a Prescrição da Pretensão Executória, na data indicada nos aclaratórios, resultando a conclusão de que entre o trânsito em julgado final da extinção da pena anterior e a prática do novo crime não decorreu o prazo da temporariedade, previsto no art. 64, inciso I, do CP.

Sobre a matéria, preleciona também o STJ:

“(...) Conforme o entendimento pacífico desta Corte,
a extinção da punibilidade pela
prescrição da pretensão executória
não tem o condão de cessar os efeitos penais secundários da condenação criminal, tais como a
reincidência
,
mas apenas seu efeito penal principal, qual seja, a imposição de pena ou de medida de segurança. (HC 349.708/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 31/10/2017)”.

Dessa maneira, sendo a aludida condenação apta tanto para

negativar os

antecedentes
quanto para
agravar a pena,
pela
reincidência
,

o Sentenciante
optou
por utilizá-la na
2a fase da dosimetria da pena
.

Portanto, não há qualquer omissão a ser sanada, porquanto, conforme registrado no voto condutor do acórdão, “(...)
o d. Magistrado sentenciante fundamentou com o acerto o aumento da pena-base acima do mínimo legal em razão da
quantidade e natureza
dos entorpecentes apreendidos (...)”
.

II – DA ALEGADA OMISSÃO QUANTO À NÃO APRECIAÇÃO DA TESE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Aduz o Embargante, na sequência, que o acórdão foi omisso ao não analisar, em relação ao apelante
André
, a tese de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.

In casu,
verifico que, de fato, há erro material no acordão

embargado.

Assim, acolho os presentes embargos para sanar os erros materiais no tópico “
V – Do tráfico privilegiado
”, fazendo constar, em nosso voto, a alteração ora sublinhada:

“(...) Pretende a defesa
dos apelantes
que seja reconhecida e aplicada a causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, §4o, da Lei no. 11.343/06.

É sabido que para fazer jus à referida benesse o agente deve ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.

No caso em apreço, embora
os Apelantes sejam primários e portadores
de bons antecedentes,
restaram condenados
, também, pelo delito de associação ao tráfico, o que leva à conclusão de que
se dedicavam
às atividades criminosas e
integravam
organização criminosa voltada ao tráfico de drogas”.

Por tais fundamentos, impossível o reconhecimento da almejada causa especial de diminuição em favor do ora Embargante.

III – FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO

Por fim, verifico que, de fato, o pleito de arbitramento de honorários advocatícios não foi apreciado, de modo que inconteste a existência, no acórdão embargado, de omissão a ser sanada.

Dessa maneira, em observância aos valores mínimos previstos na
Tabela de Honorários da OAB/MT
à época do manejo do presente apelo, fixo em favor do advogado
Moacir Velozo Júnior
(OAB-MT n. 17.762B)
o valor indicado pela Tabela de Honorários da OAB/MT para a prática do referido ato, qual seja, de
5 (cinco) URH’s
(unidade referencial de honorários).

IV
-
Diante do que foi exposto, havendo, de fato, omissão a ser sanada,
acolho
os Embargos de Declaração opostos, tão somente a fim de
corrigir erro material
no que tange à tese de tráfico privilegiado, bem como
sanar omissão
no que concerne à fixação de honorários ao defensor dativo.

V O T O V E N C E D O R

PJe

Embargos de Declaração
n.
0003903-79.2018.8.11.0018

Embargante
:

André Nascimento Santos

Embargado
:
Ministério Público do Estado de Mato Grosso

Juízo de Origem
:
3a Vara da Comarca de Juara
/MT

Como relatado, trata-se de embargos de declaração opostos por
André Nascimento Santos

contra o acórdão prolatado por esta Câmara no julgamento da Apelação n.
0003903-79.2018.8.11.0018
.

Em síntese, o embargante alega que o
decisum
é omisso no tocante às teses de primariedade e cabimento do benefício previsto no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 e no que diz respeito ao pedido de fixação de honorários em favor do advogado dativo que patrocinou sua defesa.

Em seu voto, o douto relator está a acolher em parte os aclaratórios, limitando-se a fixar os honorários e extirpar erro material concernente à fundamentação para o não reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, uma vez que, no acórdão impugnado, tal fundamentação ficara circunscrita ao corréu Willian Domingues da Luz, inexistindo referência ao embargante.

Nesses pontos, estou de pleno acordo com
o eminente relator
. Todavia, pedi vista dos autos para melhor examinar a questão da alegada primariedade. E, após compulsar detidamente o caderno processual,
concluo
que assiste razão ao embargante.

Para reconhecer a agravante da reincidência, tanto em relação ao delito de tráfico de drogas quanto em relação ao crime de associação para o tráfico, o magistrado de origem se reportou à existência de uma condenação transitada em julgado, detectada nos autos de código 32966, salientando que “
na data da ocorrência não havia transcorrido o prazo quinquenal, uma vez que a sentença que reconheceu a prescrição transitou em julgado para a defesa em 12/08/2013 e para a acusação em 29/07/2013
” (Id. n. 7114554, pp. 4 e 6).

Ocorre que a defesa instruiu
a vertente ação penal com cópia dos autos mencionados pelo juízo
a quo
, e dessa documentação é possível depreender que, na realidade, a prescrição da pretensão executória havia se configurado muito antes, no dia 4 de março de 2012, e apenas foi assim declarada em meados de 2013 (Id. n. 26691487, pp. 33, 38 e 39).

É evidente, porém, que o embargante não pode ser penalizado pela morosidade do Estado em reconhecer a extinção do seu direito de executar a reprimenda imposta, de modo que o
dies a quo
para o cômputo do quinquídio previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, deve ser a data em que a prescrição efetivamente se consumou, e não a data em que o juízo, formalmente, reconheceu a ocorrência desse fato de direito material.

O raciocínio aqui
adotado
foi muito bem
desenvolvido
em parecer da Procuradoria-Geral de Justiça encampado como fundamentação
per relationem
em precedente do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná,
in verbis
:

“
Observa-se da sentença impugnada que a d. Magistrada a quo reconheceu a incidência da agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), com base na condenação proferida pela 1a Vara Criminal de Colombo, nos autos de ação penal no 2004.0001698-5, como incurso no delito do art. 157, § 2o, I e II, c/c o art. 29, caput, ambos do CP, à pena de 05 anos e 04 meses de reclusão, com trânsito em julgado para a acusação em 10/12/06.

Em consulta aos autos de Execução da Pena no 00000954-21.2015.8.16.0189 é possível constatar que, tendo em vista o réu não ter iniciado o cumprimento da reprimenda e transcorridos os prazos legais, foi declarada a prescrição da pretensão executória estatal, em decisão proferida em 02/12/15 (mov. 28, da execução).

Para melhor análise da questão, faz-se necessária a remissão aos cálculos inerentes ao instituto em comento.

No caso que ora se apresenta, a prescrição executória e consequente extinção de punibilidade, considerado o apenamento em concreto, dá-se no prazo de 12 anos, reduzido da metade, em face da menoridade do acusado à época dos fatos, com fulcro no art. 109, III, c/c o art. 110 e art. 115, todos do CP. Ou seja, operou-se em 09/12/12,
ainda que tenha sido formalmente declarada em momento posterior
, sendo este o termo inicial de contagem do prazo de 05 anos a ser computado para efeitos de reincidência, nos termos do art. 64, I, do CP.

Explica-se.

A prescrição da pretensão executória ‘É a perda do poder-dever de executar a sanção imposta, em face da inércia do Estado, durante determinado lapso’. Destarte,
se a partir de determinado momento o poder estatal encontra-se vedado de impor o cumprimento da pena ao réu, por óbvio, o mesmo não poderá ser prejudicado em razão do lapso temporal até sua declaração. Tal decisão que a declara configura-se apenas como o ato que formaliza um direito do réu que, bem da verdade, já se operou
.

Não se pode olvidar que, no âmbito penal, a fim de resguardar ao máximo a liberdade dos cidadãos e protegê-los do arbítrio do Estado, a interpretação deve ser sempre restritiva da punibilidade e in dubio pro reo. A esse respeito, ensina-nos NELSON HUNGRIA: ‘No caso de irredutível dúvida entre o espírito e as palavras da lei, é força acolher, em direito penal, irrestritamente, o princípio do in dubio pro reo (isto é, o mesmo critério de solução nos casos de prova dúbia no processo penal). Desde que não seja possível descobrir-se a voluntas legis, deve guiar-se o intérprete pela reconhecida máxima: favorablia sunt amplianda, odiosa restrigenda. O que vale dizer: a lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário’.

Determina o art. 64, I, do CP que, para efeito de reincidência, ‘não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação’. Portanto, tendo ocorrido a extinção da pena referente à infração anterior em 09/12/12, e contados os 05 anos do citado período depurador, não poderá esta condenação caracterizar a reincidência a partir de 09/12/17
” (TJPR, Apelação n. 0002450-64.2018.8.16.0162, Rel. Des. Renato Naves Barcellos, Quinta Câmara Criminal; data do julgamento: 17.10.2019; data da publicação: 24.10.2019; destaquei).

Nesse contexto, considerando que, a prescrição da pretensão executória, apesar de declarada no dia
4.7.2013
, ocorreu efetivamente no dia
4.3.2012
, não há como reconhecer a reincidência no caso dos autos, uma vez que os delitos
aqui apurados foram
perpetrados no dia
1o.5.2018
, ou seja, mais de cinco anos depois da extinção da pena anterior.

Portanto, afasto a agravante do art. 61, I, do CP, decotando o acréscimo de 1/6 levado a efeito pelo juízo
a quo
na segunda etapa da dosimetria da pena, razão pela qual as reprimendas definitivas de
André
passam a ser estabelecidas em
9 anos e 8 meses de reclusão e 971 dias-multa
para o crime de tráfico e
6 anos e 4 meses de reclusão e 637 dias-multa
para o de associação para o tráfico, perfazendo a sanção total de 16 anos de reclusão e 1.608 dias-multa.

Diante do exposto, acompanho em parte o eminente relator,
acolhendo
os embargos em maior extensão, para afastar a agravante da reincidência e, consequentemente, redimensionar a pena definitiva total de
André Nascimento Santos
em
16 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.608 dias-multa, no valor mínimo unitário
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

PJe

Embargos de Declaração
n.
0003903-79.2018.8.11.0018

Embargante
:

André Nascimento Santos

Embargado
:
Ministério Público do Estado de Mato Grosso

Juízo de Origem
:
3a Vara da Comarca de Juara
/MT

Como relatado, trata-se de embargos de declaração opostos por
André Nascimento Santos

contra o acórdão prolatado por esta Câmara no julgamento da Apelação n.
0003903-79.2018.8.11.0018
.

Em síntese, o embargante alega que o
decisum
é omisso no tocante às teses de primariedade e cabimento do benefício previsto no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 e no que diz respeito ao pedido de fixação de honorários em favor do advogado dativo que patrocinou sua defesa.

Em seu voto, o douto relator está a acolher em parte os aclaratórios, limitando-se a fixar os honorários e extirpar erro material concernente à fundamentação para o não reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, uma vez que, no acórdão impugnado, tal fundamentação ficara circunscrita ao corréu Willian Domingues da Luz, inexistindo referência ao embargante.

Nesses pontos, estou de pleno acordo com
o eminente relator
. Todavia, pedi vista dos autos para melhor examinar a questão da alegada primariedade. E, após compulsar detidamente o caderno processual,
concluo
que assiste razão ao embargante.

Para reconhecer a agravante da reincidência, tanto em relação ao delito de tráfico de drogas quanto em relação ao crime de associação para o tráfico, o magistrado de origem se reportou à existência de uma condenação transitada em julgado, detectada nos autos de código 32966, salientando que “
na data da ocorrência não havia transcorrido o prazo quinquenal, uma vez que a sentença que reconheceu a prescrição transitou em julgado para a defesa em 12/08/2013 e para a acusação em 29/07/2013
” (Id. n. 7114554, pp. 4 e 6).

Ocorre que a defesa instruiu
a vertente ação penal com cópia dos autos mencionados pelo juízo
a quo
, e dessa documentação é possível depreender que, na realidade, a prescrição da pretensão executória havia se configurado muito antes, no dia 4 de março de 2012, e apenas foi assim declarada em meados de 2013 (Id. n. 26691487, pp. 33, 38 e 39).

É evidente, porém, que o embargante não pode ser penalizado pela morosidade do Estado em reconhecer a extinção do seu direito de executar a reprimenda imposta, de modo que o
dies a quo
para o cômputo do quinquídio previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, deve ser a data em que a prescrição efetivamente se consumou, e não a data em que o juízo, formalmente, reconheceu a ocorrência desse fato de direito material.

O raciocínio aqui
adotado
foi muito bem
desenvolvido
em parecer da Procuradoria-Geral de Justiça encampado como fundamentação
per relationem
em precedente do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná,
in verbis
:

“
Observa-se da sentença impugnada que a d. Magistrada a quo reconheceu a incidência da agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), com base na condenação proferida pela 1a Vara Criminal de Colombo, nos autos de ação penal no 2004.0001698-5, como incurso no delito do art. 157, § 2o, I e II, c/c o art. 29, caput, ambos do CP, à pena de 05 anos e 04 meses de reclusão, com trânsito em julgado para a acusação em 10/12/06.

Em consulta aos autos de Execução da Pena no 00000954-21.2015.8.16.0189 é possível constatar que, tendo em vista o réu não ter iniciado o cumprimento da reprimenda e transcorridos os prazos legais, foi declarada a prescrição da pretensão executória estatal, em decisão proferida em 02/12/15 (mov. 28, da execução).

Para melhor análise da questão, faz-se necessária a remissão aos cálculos inerentes ao instituto em comento.

No caso que ora se apresenta, a prescrição executória e consequente extinção de punibilidade, considerado o apenamento em concreto, dá-se no prazo de 12 anos, reduzido da metade, em face da menoridade do acusado à época dos fatos, com fulcro no art. 109, III, c/c o art. 110 e art. 115, todos do CP. Ou seja, operou-se em 09/12/12,
ainda que tenha sido formalmente declarada em momento posterior
, sendo este o termo inicial de contagem do prazo de 05 anos a ser computado para efeitos de reincidência, nos termos do art. 64, I, do CP.

Explica-se.

A prescrição da pretensão executória ‘É a perda do poder-dever de executar a sanção imposta, em face da inércia do Estado, durante determinado lapso’. Destarte,
se a partir de determinado momento o poder estatal encontra-se vedado de impor o cumprimento da pena ao réu, por óbvio, o mesmo não poderá ser prejudicado em razão do lapso temporal até sua declaração. Tal decisão que a declara configura-se apenas como o ato que formaliza um direito do réu que, bem da verdade, já se operou
.

Não se pode olvidar que, no âmbito penal, a fim de resguardar ao máximo a liberdade dos cidadãos e protegê-los do arbítrio do Estado, a interpretação deve ser sempre restritiva da punibilidade e in dubio pro reo. A esse respeito, ensina-nos NELSON HUNGRIA: ‘No caso de irredutível dúvida entre o espírito e as palavras da lei, é força acolher, em direito penal, irrestritamente, o princípio do in dubio pro reo (isto é, o mesmo critério de solução nos casos de prova dúbia no processo penal). Desde que não seja possível descobrir-se a voluntas legis, deve guiar-se o intérprete pela reconhecida máxima: favorablia sunt amplianda, odiosa restrigenda. O que vale dizer: a lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário’.

Determina o art. 64, I, do CP que, para efeito de reincidência, ‘não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação’. Portanto, tendo ocorrido a extinção da pena referente à infração anterior em 09/12/12, e contados os 05 anos do citado período depurador, não poderá esta condenação caracterizar a reincidência a partir de 09/12/17
” (TJPR, Apelação n. 0002450-64.2018.8.16.0162, Rel. Des. Renato Naves Barcellos, Quinta Câmara Criminal; data do julgamento: 17.10.2019; data da publicação: 24.10.2019; destaquei).

Nesse contexto, considerando que, a prescrição da pretensão executória, apesar de declarada no dia
4.7.2013
, ocorreu efetivamente no dia
4.3.2012
, não há como reconhecer a reincidência no caso dos autos, uma vez que os delitos
aqui apurados foram
perpetrados no dia
1o.5.2018
, ou seja, mais de cinco anos depois da extinção da pena anterior.

Portanto, afasto a agravante do art. 61, I, do CP, decotando o acréscimo de 1/6 levado a efeito pelo juízo
a quo
na segunda etapa da dosimetria da pena, razão pela qual as reprimendas definitivas de
André
passam a ser estabelecidas em
9 anos e 8 meses de reclusão e 971 dias-multa
para o crime de tráfico e
6 anos e 4 meses de reclusão e 637 dias-multa
para o de associação para o tráfico, perfazendo a sanção total de 16 anos de reclusão e 1.608 dias-multa.

Diante do exposto, acompanho em parte o eminente relator,
acolhendo
os embargos em maior extensão, para afastar a agravante da reincidência e, consequentemente, redimensionar a pena definitiva total de
André Nascimento Santos
em
16 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.608 dias-multa, no valor mínimo unitário
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/07/2020