Tribunal: TJMT
Processo: 1004721-93.2017.8.11.0003
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-09-22
Data de publicação: 2020-09-24

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – DEMONSTRAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE SALDO POSITIVO EM CONTA CORRENTE – DEVER DO DEVEDOR – ÔNUS QUE NÃO SE DESINCUMBIU - INADIMPLÊNCIA CONFIGURADA – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – NÃO CONFIGURADA – TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL – INAPLICABILIDADE – RECURSO PROVIDO.
Caberia ao Apelado, conforme estabelece o inciso II do art.373 do CPC, o ônus de comprovar que sua conta corrente possuía saldo suficiente para o débito das parcelas, ônus que não se desincumbiu.
Portanto, não há, no caso ora em análise, como incumbir responsabilidade ao Apelante por falha na prestação de serviço, posto que referida tese não restou comprovada.
A Teoria do adimplemento substancial do contrato não se aplica de busca e apreensão. A restituição do bem ao devedor fiduciante condiciona-se ao pagamento da integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor na inicial, no prazo de cinco dias após o cumprimento da liminar.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único:
1004721-93.2017.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Busca e Apreensão]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[BANCO BRADESCO S.A. - CNPJ: 60.746.948/0001-12 (APELANTE), MARCELO ALVARO CAMPOS DAS NEVES RIBEIRO - CPF: 019.804.741-09 (ADVOGADO), BANCO BRADESCO S.A. - CNPJ: 60.746.948/0001-12 (REPRESENTANTE), SIVAL POHL MOREIRA DE CASTILHO - CPF: 034.505.701-53 (APELADO), PAULO SERGIO CIRILO - CPF: 609.261.809-59 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – DEMONSTRAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE SALDO POSITIVO EM CONTA CORRENTE – DEVER DO DEVEDOR – ÔNUS QUE NÃO SE DESINCUMBIU - INADIMPLÊNCIA CONFIGURADA – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – NÃO CONFIGURADA – TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL – INAPLICABILIDADE – RECURSO PROVIDO.

Caberia ao Apelado, conforme estabelece o inciso II do art.373 do CPC, o ônus de comprovar que sua conta corrente possuía saldo suficiente para o débito das parcelas, ônus que não se desincumbiu.

Portanto, não há, no caso ora em análise, como incumbir responsabilidade ao Apelante por falha na prestação de serviço, posto que referida tese não restou comprovada.

A Teoria do adimplemento substancial do contrato não se aplica de busca e apreensão. A restituição do bem ao devedor fiduciante condiciona-se ao pagamento da integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor na inicial, no prazo de cinco dias após o cumprimento da liminar.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por BANCO BRADESCO S.A., em face sentença proferida pelo juízo da que nos autos n.o 1004721-93.2017.8.11.0003 – Ação de Busca e Apreensão

- julgou improcedente referida ação, condenou a autora no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitrou em 10% (dez por cento), sobre o valor dado à causa. Revogou a liminar concedida (ID 9971239), determinando que a parte autora no prazo de 10 (dez) dias devolvesses o bem apreendido ao réu, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), ficando limitada ao valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Em sentença de Embargos (ID 38978489) impôs ao Embargante (Banco Bradesco S.A) multa de 1% sobre o valor dado a causa, atualizada, nos termos do art. 1026, parágrafo 2o do Código de Processo Civil.

Em suas razões o Apelante alega em síntese, que em 21 de julho de 2017, ajuizou uma ação de busca e apreensão contra o apelado, visando a retomada de bem móvel alienado fiduciariamente ao banco; que instruiu a inicial com todos os documentos necessários ao deferimento da liminar.

Que o bem foi apreendido, e o devedor citado, tendo apresentado contestação nos autos; ato contínuo, o banco credor impugnou a contestação aportada aos autos, momento em que, posteriormente, sobreveio a r. sentença objurgada onde o r. juízo singular deliberou pela IMPROCEDÊNCIA da ação de busca e apreensão.

Sustenta que a sentença objurgada merece ser reformada, sob alegação de que, ainda, que seja encargo do banco apelante contra argumentar as alegações feitas pelo apelado em sede de contestação, quanto ao descumprimento do contrato que tinha como forma de pagamento, débito automático, cabia ao mesmo demonstrar que possuía saldo disponível suficiente para efetuar o débito em sua conta.

Aduz que não foi requerido pelo devedor e nem determinado pelo juízo a inversão do ônus da prova, de modo que se aplica o artigo 373, inciso II do CPC.

Assevera que o autor/apelante, ao ingressar com a ação de busca e apreensão, colacionou aos autos todos os documentos comprobatórios de seu direito, e, o devedor/apelado ao apresentar sua defesa, deveria colacionar da mesma forma os documentos comprobatórios de suas alegações, já que suscitou fato extintivo do direito do autor.

Consigna que restou evidenciado que as matérias alegadas na contestação do devedor/apelado foram realizadas de forma leviana, uma vez que em momento algum colacionou aos autos provas, ou, ao menos, indícios de provas de que existia em sua conta valor suficiente ou limite disponível para que o banco credor/apelante efetuasse o débito em conta, como foi objeto da cláusula 8 do objeto de contrato.

Ainda, que o devedor apelado, em momento algum requereu que o Banco credor/apelante apresentasse os extratos de sua conta a fim de comprovar o alegado.

Informa o banco apelante a impossibilidade de executar o comando judicial constante na sentença objurgada de ID 11389881, qual seja a restituição do bem apreendido, e consequente impossibilidade do pedido feito pelo devedor/apelado em sede de contestação, uma vez que o banco constatou a venda do bem em leilão realizado na data de 28/12/2017, edital 237/2017, Lote 014. (conforme nota fiscal em anexo)

Sustenta a inexistência de má-fé da instituição financeira, haja vista que o leilão ocorreu após o deferimento da liminar e antes da sentença.

Ainda, que na mais remota das hipóteses, mesmo que fossem válidos os argumentos apresentados pelo devedor/apelado em sua contestação, inexiste a possibilidade de concretização do único pedido por ele efetuado.

Que não deve prosperar também a decisão do juízo de piso que aplicou multa no percentual de 1% sobre o valor atualizado da causa, sobre a alegação de que os embargos de declaração interpostos nos autos foram manifestamente protelatórios, nos termos do art. 1.026, §2o do CPC.

Ressalta que os embargos de declaração tinham como único objetivo tentar demonstrar ao juízo de piso que o mesmo, data máxima vênia, foi omisso ao analisar o ônus da prova no caso em tela, bem como com o fim de submeter ao juízo singular as questões suscitadas nos aclaratórios para não incorrer em um possível caso de supressão de instância neste e. Tribunal.

Requer o provimento do presente recurso de apelação, com a consequente reforma da r. sentença extintiva do feito, para que ação de busca e apreensão seja julgada procedente.

Contrarrazões (ID 38978496)

É relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de Recurso de Apelação interposto por BANCO BRADESCO S.A., em face sentença proferida pelo juízo da que nos autos n.o 1004721-93.2017.8.11.0003 – Ação de Busca e Apreensão

- julgou improcedente referida ação, condenou a autora no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitrou em 10% (dez por cento), sobre o valor dado à causa. Revogou a liminar concedida (ID 9971239), determinando que a parte autora no prazo de 10 (dez) dias devolvesses o bem apreendido ao réu, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), ficando limitada ao valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Em sentença de Embargos (ID 38978489) impôs ao Embargante (Banco Bradesco S.A) multa de 1% sobre o valor dado a causa, que deverá ser atualizado, nos termos do art. 1026, parágrafo 2o do Código de Processo Civil.

Inicialmente, faz-se necessário um introito acerca da discussão travada nos autos.

O Apelante propôs em face do Apelado “ação de busca e apreensão”, a liminar foi deferida (id.n.38977897) e o bem apreendido (id.n.38978453); em contestação, o Apelado defende que contratou a prestação de serviços, para financiamento do veículo objeto da ação, através da Cédula de Crédito Bancário, tendo como seu credor o Banco HSBC Bank Brasil S/A, não tendo feito o Autor cessionário do crédito referente ao contrato, notificado o devedor, conforme previsão do artigo 290 do Código Civil ou juntado aos autos documento que demonstre a efetiva transmissão dos créditos do HSBC
Bank Brasil S/A.

Em sede de impugnação o banco Apelante defende que firmou a operação com o antigo banco HSBC Bank Brasil S/A, incorporado pelo Bradesco em meados de 2015.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que o Apelado firmou em 15/01/2016 com o Banco HSBC, cédula de crédito bancário (id.n.o 38977888), para financiamento do veículo HYUNDAI, Fab/Mod. 2011/2012, RENAVAM 461812550, cor Preta, Placa NPL 2783 – 48 parcelas mensais de R$ 1.423.36, vencendo-se a primeira em 15/02/2016 e a última em 15/01/2020; ainda, que a
forma de pagamento seria débito em conta

Banco: 399, Ag.0466 e c/c 35823.

Em que pese a alegação do Apelado, de que não foi devidamente notificado da cessão de crédito ocorrida entre as instituições financeiras, fato é que não houve cessão de crédito, e sim uma incorporação de um banco pelo outro, ou seja, o HSBC deixou de existir, não havendo inclusive que se falar em ilegitimidade do Banco Apelante.

Não merece guarida a alegação de desconhecimento do Apelado, posto que, mesmo que não tivesse o hábito de acessar sua conta corrente, as mudanças físicas ocorridas tanto nos cartões (débito/crédito), talonário de cheque, bem como nas agências, eram visíveis, uma vez que as fachadas do HSBC foram substituídas passando a constar apenas a marca Bradesco, as máquinas de autoatendimento também ganharam a marca BRADESCO.

Ademais, se era de conhecimento do Apelado que os descontos em sua conta haviam cessado desde 16/01/2017, conforme consta em sua contestação (id.n.o 38978459-pág 2), vejamos:
“Quanto ao não cumprimento do contrato na forma de pagamento através do débito em conta, informamos ao Juízo que, a partir do dia 16 de janeiro de 2017, o legítimo credor não efetuou os débitos em conta, mesmo sendo uma conta de elevado nível financeiro, com um limite de crédito de 20.000,00 (vinte mil reais), a qual foi aberta no mês de janeiro de 1975, atualmente com 42 (quarenta e dois) anos e 08 meses, desde a abertura (doc. 02).
”, e que em sua conta tinha saldo disponível para o débito das parcelas, caberia ao mesmo buscar resposta junto a sua agência, por meio de seu gerente, e não aguardar uma possível ação de busca e apreensão, consequência da inadimplência.

Ora, não é difícil concluir que, se o débito automático não está sendo efetivado, e o pagamento não está sendo realizado de outra forma, que a situação do apelado seria de inadimplência, e que o mesmo poderia sofrer uma ação de busca e apreensão, o que de fato ocorreu.

Ademais, caberia ao Apelado, conforme estabelece o inciso II do art.373 do CPC, o ônus de comprovar que sua conta corrente possuía saldo suficiente para o débito das parcelas, ônus que não se desincumbiu.

Portanto, não há, no caso ora em análise, como incumbir responsabilidade ao Apelante por falha na prestação de serviço, posto que referida tese não restou comprovada.

No que tange ao adimplemento substancial, mesmo que o devedor fiduciante tenha quitado valor considerável do contrato, inaplicável a Teoria do Adimplemento Substancial do contrato.

Sobre a teoria do ao adimplemento substancial, Flávio Tartuce leciona:

"em hipóteses em que o contrato tiver sido quase todo cumprido, não caberá a sua extinção, mas apenas os outros efeitos jurídicos, visando sempre a manutenção da avença" (Direito Civil, vol. 3, Rio de Janeiro, Editora Método, pág. 51 - grifou-se). De igual maneira ensina Clóvis Couto e Silva, para quem o adimplemento substancial "(...) constitui um adimplemento tão próximo ao resultado final, que, tendo-se em vista a conduta das partes, exclui-se o direito de resolução, permitindo-se tão somente o pedido de indenização e/ou adimplemento , de vez que a primeira pretensão viria a ferir o princípio da boa-fé (objetiva)". (O Princípio da Boa-Fé no Direito Brasileiro e Português. Estudos de Direito Civil Brasileiro e Português. São Paulo, Revista dos Editora Tribunais, pág. 56).

A redação do art. 3o do Decreto-Lei 911/69, conferida pela Lei 13.043/2014, assim determina:

"Art. 3o O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2o do art. 2o, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário.

§ 1o Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária.

§ 2o No prazo do § 1o, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus."

Nesse sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. TRANSTORNOS RESULTANTES DA BUSCA E APREENSÃO DE AUTOMÓVEL. FINANCIAMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. INADIMPLEMENTO PARCIAL. AUSÊNCIA DE QUITAÇÃO DE APENAS UMA DAS PARCELAS CONTRATADAS. INAPLICABILIDADE, NO CASO, DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO CONTRATO. BUSCA E APREENSÃO. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DO DECRETO-LEI No
911
/1969. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. DEVER DE INDENIZAR. INEXISTÊNCIA. PEDIDO DE DESISTÊNCIA RECURSAL. INDEFERIMENTO. TERMO FINAL PARA APRESENTAÇÃO. INÍCIO DA SESSÃO DE JULGAMENTO. (...) 4. A teor do que expressamente dispõem os arts. 2o e 3o do Decreto-Lei no
911
/1969, é assegurado ao credor fiduciário, em virtude da comprovação da mora ou do inadimplemento das obrigações assumidas pelo devedor fiduciante, pretender, em juízo, a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. O ajuizamento de ação de busca e apreensão, nesse cenário, constitui exercício regular de direito do credor, o que afasta sua responsabilidade pela reparação de danos morais resultantes do constrangimento alegadamente suportado pelo devedor quando do cumprimento da medida ali liminarmente deferida. 5. O fato de ter sido ajuizada a ação de busca e apreensão pelo inadimplemento de apenas 1 (uma) das 24 (vinte e quatro) parcelas avençadas pelos contratantes não é capaz de, por si só, tornar ilícita a conduta do credor fiduciário, pois não há na legislação de regência nenhuma restrição à utilização da referida medida judicial em hipóteses de inadimplemento meramente parcial da obrigação. 6. Segundo a teoria do adimplemento substancial, que atualmente tem sua aplicação admitida doutrinária e jurisprudencialmente, não se deve acolher a pretensão do credor de extinguir o negócio em razão de inadimplemento que se refira a parcela de menos importância do conjunto de obrigações assumidas e já adimplidas pelo devedor. 7. A aplicação do referido instituto, porém, não tem o condão de fazer desaparecer a dívida não paga, pelo que permanece possibilitado o credor fiduciário de perseguir seu crédito remanescente (ainda que considerado de menor importância quando comparado à totalidade da obrigação contratual pelo devedor assumida) pelos meios em direito admitidos, dentre os quais se encontra a própria ação de busca e apreensão de que trata o Decreto-Lei no
911
/1969, que não se confunde com a ação de rescisão contratual - esta, sim, potencialmente indevida em virtude do adimplemento substancial da obrigação. 8. Recurso especial provido para, restabelecendo a sentença de primeiro grau, julgar improcedente o pedido indenizatório autoral. (
REsp 1255179/RJ
, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 18/11/2015)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - LIMINAR DEFERIDA - PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 3o DO DECRETO-LEI 911/96 - TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL - INAPLICABILIDADE – ART.
3o
,
§ 2o
, DO DECRETO-LEI
911
/69 - PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA - NECESSIDADE - VEÍCULO NÃO LOCALIZADO - LANÇAMENTO DE RESTRIÇÃO JUDICIAL VIA SISTEMA RENAJUD - ART. 3o, § 9o, DO DECRETO-LEI 911/96 - IMPEDIMENTO DE CIRCULAÇÃO DO VEÍCULO - POSSIBILIDADE - ALTERAÇÃO DO DECRETO-LEI
911
/69 PELA LEI
13.043
/2014. O credor fiduciário poderá requerer a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, que será concedida liminarmente, desde que comprovada a
constituição
em mora do devedor, nos termos do art.
3o
do Decreto-Lei 911/96. O STJ vem afastando a aplicação da teoria do adimplemento substancial, em ação de busca e apreensão, ao fundamento de que a purgação da mora, antes prevista no art.
3o
,
§ 3o
, do Decreto-Lei
911
/69, não mais subsiste, em virtude da Lei
10.931
/2004. A partir de então, no prazo de cinco dias, após o cumprimento da liminar, o devedor deverá pagar a integralidade da dívida, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, que, por óbvio, compreende as prestações vencidas e as vincendas, com os acréscimos contratuais, custas e os honorários arbitrados. De sorte que não mais se afigura possível a aplicação da teoria do adimplemento substancial. Pode haver o bloqueio do veículo, via sistema RENAJUD, para impedir a sua circulação, eis que a Lei
13.043
/2014 acrescentou o § 9o ao art. 3o do Decreto-Lei
911
/69, estabelecendo ser dever do juiz, ao decretar a busca e apreensão do bem, inserir, diretamente, restrição judicial na Base do Índice Nacional (BIN) do RENAVAM, até o cumprimento efetivo da liminar. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0079.15.040441-0/001, Relator (a): Des.(a) Eduardo Mariné da Cunha , 17a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/12/2015, publicação da sumula em 15/12/2015).

Assim a quitação na alienação fiduciária só se dá pela confirmação do pagamento da integralidade da dívida razão pela qual a sentença prolatada merece reparo.

Diante do exposto, dou PROVIMENTO AO RECURSO, reformo da r. sentença extintiva e
julgo procedente
a ação de busca e apreensão.

Inverto a condenação dos honorários recursais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/09/2020