Tribunal: TJMT
Processo: 0001300-23.2019.8.11.0010
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-17
Data de publicação: 2020-11-18

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOVELINA APARECIDA GARCIA, PAULO HENRIQUE PEIXOTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RÉUS CONDENADOS NAS SANÇÕES DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 – PLEITOS DEFENSIVOS – ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – INADMISSIBILIDADE – DENÚNCIAS E MONITORAMENTO – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – APREENSÃO DE 118,37 G (CENTO E DEZOITO GRAMAS) DE MACONHA – TRANSPORTAR E TRAZER CONSIGO DROGAS COM FINALIDADE DE MERCANCIA – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – CONDENAÇÃO NO TRÁFICO MANTIDA - DOSIMETRIA DA PENA - RÉU PAULO HENRIQUE PEIXOTO - VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS – QUANTUM DESPROPORCIONAL – BASILAR READEQUADA – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - RÉ JOVELINA APARECIDA GARCIA - EXCLUSÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE – POSSIBILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – PENA-BASE REDIMENSIONADA – PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DESCRITA NO ARTIGO 33, §4o DA LEI N. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – RÉ QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório.
A denúncia sobre o tráfico de entorpecentes, os depoimentos dos policiais, bem como a apreensão de 118,37 g (cento e dezoito gramas) de maconha, indicam que não se trata de exclusivo uso próprio, mas sim, de destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas. Ficou comprovado que os apelantes transportavam substâncias entorpecentes – maconha – com intuito de realizar a comercialização.
Se o quantum aplicado na valoração dos antecedentes é desproporcional, necessário o seu reajuste nesta instância.
A Súmula 444 do STJ veda que inquéritos policiais e ações penais ainda em curso sejam usados para exasperar a pena do acusado acima do mínimo legal. Assim, impossível a valoração negativa da culpabilidade.
“É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)”. (Enunciado no 52 – Turma de Câmaras Criminais Reunidas)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001300-23.2019.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[JOVELINA APARECIDA GARCIA - CPF: 009.195.701-00 (APELANTE), PAULO HENRIQUE PEIXOTO (APELANTE), VILLARANDORFATO ARRENDAMENTO DE BENS E CONSORCIO LTDA - ME - CNPJ: 56.635.568/0001-33 (APELADO), PAULO HENRIQUE PEIXOTO - CPF: 042.521.931-33 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOVELINA APARECIDA GARCIA, PAULO HENRIQUE PEIXOTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RÉUS CONDENADOS NAS SANÇÕES DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 – PLEITOS DEFENSIVOS – ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – INADMISSIBILIDADE – DENÚNCIAS E MONITORAMENTO – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – APREENSÃO DE
118,37 G (CENTO E DEZOITO GRAMAS)
DE MACONHA – TRANSPORTAR E TRAZER CONSIGO DROGAS COM FINALIDADE DE MERCANCIA – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – CONDENAÇÃO NO TRÁFICO MANTIDA -
DOSIMETRIA DA PENA -
RÉU PAULO HENRIQUE PEIXOTO
- VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS –
QUANTUM
DESPROPORCIONAL – BASILAR READEQUADA – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE -
RÉ JOVELINA APARECIDA GARCIA
- EXCLUSÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE – POSSIBILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – PENA-BASE REDIMENSIONADA – PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DESCRITA NO ARTIGO 33, §4o DA LEI N. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – RÉ QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório.

A denúncia sobre o tráfico de entorpecentes, os depoimentos dos policiais, bem como a apreensão de 118,37 g (cento e dezoito gramas)
de maconha
, indicam que não se trata de exclusivo uso próprio, mas sim, de destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas. Ficou comprovado que os apelantes transportavam substâncias entorpecentes – maconha – com intuito de realizar a comercialização.

Se o quantum aplicado na valoração dos antecedentes é desproporcional, necessário o seu reajuste nesta instância.

A Súmula 444 do STJ veda que inquéritos policiais e ações penais ainda em curso sejam usados para exasperar a pena do acusado acima do mínimo legal. Assim, impossível a valoração negativa da culpabilidade.

“É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)”.
(Enunciado no 52 – Turma de Câmaras Criminais Reunidas)

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0001300-23.2019.8.11.0010

APELANTE: JOVELINA APARECIDA GARCIA, PAULO HENRIQUE PEIXOTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

PAULO HENRIQUE PEIXOTO

e

JOVELINA APARECIDA GARCIA
foram denunciados como incursos nas penas do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, pela prática do fato delituoso que se segue, Id. 47488996:

“FATO: TRAFICO DE DROGAS

No dia 05 de marco de 2019, por Volta das 23h10min., na Avenida Pajé, n° 878, Bairro Santa Luzia, nesta cidade de Jaciara, os denunciados JOVELINA Aparecida Garcia e PAULO HENRIQUE Peixoto, Vulgo “PAULINHO”, com consciência e vontade, traziam consigo e transportavam, para fins de traficância, 01 (uma) porção de substância entorpecente do tipo maconha, pesando aproximadamente 118,37 g (cento e dezoito gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

HISTORICO DOS FATOS

Com efeito, segundo consta do caderno investigativo, na data dos fatos, os policiais militares receberam uma denúncia anônima, dando conta de que uma mulher de cor de pele clara, de apelido “JO)”, viria da cidade de Alto Araguaia/MT, sentido a esta Comarca de Jaciara, transportando drogas para serem entregues ao implicado “PAULINHO”, o qual reside no local denominado “rabo da gata”.

Com base nessas informações, os agentes da lei dirigiram-se até o “Bar Sete Copas”, local onde funciona uma parada de ônibus, e passaram a observar a movimentação dos ônibus e passageiros que por ali transitavam.

Ato continuo, os militares perceberam que desceu uma mulher, cor de pele clara, com as mesmas características que foram narradas na denúncia anônima, além do que a suspeita foi recebida por um homem.

Em razão disso, os policiais fizeram um acompanhamento tático, oportunidade em que abordaram os suspeitos e, constataram, que se tratavam dos denunciados JOVELINA e “PAULINHO”, este último notório traficante de drogas nesta cidade.

De mais a mais, após realizaram uma revista minuciosa, os policiais encontraram com a denunciada 01 (uma) porção de substância entorpecente do tipo maconha, pesando aproximadamente 118,37 g (cento e dezoito gramas) e a quantidade R$ 46,00 (quarenta e seis reais) com o implicado “PAULINHO”, razão pela qual foram presos em flagrante de delito.

Impossível não mencionar, também, que a implicada JOVELINA foi denunciada pela Promotoria de Justiça de Alto Araguaia/MT, pela prática do delito previsto no artigo 33 c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06, porquanto teria sido presa com elevada quantidade de droga, com a finalidade de inseri-la em ergástulo público naquela cidade”.

Sobreveio sentença,
proferida pelo JUÍZO DA TERCEIRA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE JACIARA que, condenou
JOVELINA APARECIDA GARCIA
à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 624 (seiscentos e vinte e quatro) dias-multa, no regime semiaberto

e
PAULO HENRIQUE PEIXOTO
à pena de
09 (nove) anos, de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa
, no regime fechado, pelo delito descrito no
artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, Id.
47861532.

Irresignada, busca, a Defensoria Pública quanto ao réu PAULO HENRIQUE PEIXOTO, a sua absolvição, nos termos do artigo 386, V, do CPP ou o redimensionamento da pena-base, alegando desproporcionalidade acerca do
quantum
de aumento aplicado em razão da circunstância judicial dos maus antecedentes.

Já com relação à ré JOVELINA APARECIDA GARCIA, pugna pela desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para o de uso ou o afastamento da negativação da circunstância judicial da culpabilidade e o reconhecimento do privilégio previsto no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006, Id. 47861541.

Nas contrarrazões, o Ministério Público requer o desprovimento do apelo defensivo, Id. 47861547.

A Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou-se pelo desprovimento do apelo defensivo, Id. 54521496.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOVELINA APARECIDA GARCIA, PAULO HENRIQUE PEIXOTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

VOTO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, requer a Defensoria Pública a absolvição do réu Pulo Henrique Peixoto, nos termos do artigo 396, V, do CPP e, quanto à ré Jovelina Aparecida Garcia, pleiteia a desclassificação do delito de tráfico para o de uso.

Pois bem.

A materialidade delitiva está comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante e Boletim de Ocorrência, Id. 47772535, pelo Termo de Apreensão, Id. 47772537, pelo Laudo Pericial Preliminar, Id. 47772541 e pelo Laudo Pericial Definitivo, Id. 47861505.

Quanto à autoria do delito, o réu Paulo Henrique Peixoto, ao ser interrogado em Juízo, negou a autoria do delito, alegando para isso que, não tinha conhecimento sobre o entorpecente na posse da corré.

Alega ainda que eles tinham um relacionamento antigo e, por isso, teria ido ao “Bar Sete Copas”, a pedido de Jovelina, para encontra-la.

Por sua vez, a corré Jovelina Aparecida Garcia, também em Juízo, declarou que a droga apreendida em sua posse era para seu consumo e, ao contrário do alegado pelo corréu, afirmou que há algum tempo se comunicavam pela rede social Facebook e teria decidido conhece-lo pessoalmente para se relacionarem.

Contudo, embora neguem a ocorrência da traficância, constato que a autoria se sobressai de maneira indene de dúvidas, especialmente a partir dos depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela prisão em flagrante dos recorrentes.

Na Delegacia de Polícia, Id. 47772536, p. 03, o Policial Militar Leonezio Pereira Gomes afirmou que:

“QUE FORAM INFORMADOS ATRAVÉS DO TELEFONE DE EMERGÊNCIA DA POLICIA MILITAR, QUE UMA MULHER CONHECIDA PELA ALCUNHA DE JÔ, ESTARIA DESLOCANDO DO MUNICÍPIO DE ALTO ARAGUAIA-MT, COM DESTINO AO MUNICIPIO DE JACIARA-MT PARA ENTREGAR ENTORPECENTE AO TRAFICANTE PAULO HENRIQUE PEIXOTO, VULGO PAULINHO, MORADOR DA LOCALIDADE DENOMINADA RABO DA GATA; DIANTE DA DENUNCIA, A GUPM DESLOCOU PARA AS PROXIMIDADES DO 7 COPAS (PARADA DE ÔNIBUS) E PASSAMOS A OBSERVAR A MOVIMENTAÇÃO DOS ÔNIBUS QUE DESEMBARCAVAM PASSAGEIRO, FATO QUE DESEMBARCOU UMA MULHER DE COR CLARA, COM AS CARACTERÍSTICAS INDICADAS NA DENÚNCIA, A QUAL FOI RECEBIDA POR UM HOMEM QUE A ESPERAVA, FIZEMOS O ACOMPANHAMENTO AO CASAL E A ABORDAGEM PROCEDEU NA AVENIDA PAJÉ, NO BAIRRO SANTA LUZIA, DURANTE A ABORDAGEM E REVISTA PESSOAL AOS SUSPEITOS, FOI ENCONTRADA COM JOVELINA APARECIDA GARCIA, ESCONDIDO NA CALÇA, UMA PORÇÃO DE MACONHA E COM PAULO HENRIQUE PEIXOTO, FOI ENCONTRADO R$ 46,00 (QUARENTA E SEIS REAIS). APÓS LOCALIZARMOS O ENTORPECENTE, AMBOS FORAM DETIDOS E CONDUZIDOS A DELEGACIA DE JACIARA-MT EM FLAGRANTE DELITO”
(sic, Id. 47772536)

No mesmo sentido é o depoimento extrajudicial do Policial Militar Joandro Alves Santos, Id.
47772536
, p. 05.

Em Juízo, os Policiais Militares Leonezio Pereira Gomes e Joandro Alves Santos ratificaram,
in totum
, seus depoimentos prestados na Delegacia de Polícia.

Assim, analisando o interrogatório dos réus verifico que as suas declarações mostraram-se contraditórias, mormente quanto ao modo em que se conheceram e, em análise conjunta com o depoimento dos policiais Militares responsáveis pela prisão em flagrante dos acusados, totalmente inverossímeis e carentes de provas aptas a absolve-los.

Além do mais, no tocante às alegações defensivas, de que o réu Paulo Henrique Peixoto não foi flagrado na posse de entorpecentes e que, o entorpecente apreendido em posse da ré Jovelina Aparecida Garcia se destinava ao seu consumo não prospera.

Primeiramente, quanto à tese absolutória do réu Paulo Henrique Peixoto, consigno que não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se consuma com a prática de qualquer dos
verbos nele descritos
desde que comprovada a destinação comercial do entorpecente, o que se verifica no caso dos autos, mormente pelas denúncias anônimas que indicaram que o entorpecente seria entregue ao réu para que fosse comercializado no município em que se encontra residindo.

Em situação semelhante o Superior
Tribunal
de Justiça assim decidiu:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. CONFIGURAÇÃO. PRESCINDÍVEL A COMPROVAÇÃO DA FINALIDADE DE COMERCIALIZAÇÃO. REVALORAÇÃO DA PROVA. NÃO INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a figura típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.
No caso, o cometimento do crime envolveu outras circunstâncias, conforme delineadas pelo juízo singular e o salientado no acórdão recorrido, a saber, o plantio de pés de maconha, além de informações dos policiais sobre venda de entorpecentes. 2. "A discussão de fatos incontroversos constantes das decisões das instâncias ordinárias não configura o revolvimento fático-probatório, vedado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ" (AgRg no REsp 1.730.559/RS, por mim relatado, QUINTA TURMA, DJe de 9/4/2019). 3. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp: 1587747 GO 2019/0284589-3, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 26/05/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/06/2020) Grifei

Do mesmo modo, não há como desclassificar a conduta perpetrada pela corré Jovelina Aparecida Garcia visto que
“A condição de usuário não elide a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas, pois é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vício
” (N.U 0003750-59.2018.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 23/07/2019, Publicado no DJE 23/07/2019)

E mais uma vez, ressalto que, os depoimentos dos policiais foram uníssonos ao indicarem denúncias anônimas sinalizando a comercialização do entorpecente apreendido em posse da ré.

Cumpre salientar que os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório, máxime na ausência de qualquer elemento capaz de descredibilizar a versão apresentada pelos policiais militares. Com o mesmo entendimento, colaciono julgados do nosso Tribunal:

“(...) as declarações firmes e uniformes dos policiais militares encarregados das diligências, são elementos probatórios válidos para respaldar a condenação, uma vez que as palavras destes gozam de presunção de veracidade, não podendo ser desprestigiadas apenas com base na negativa de autoria daquele.(...)” (TJMT, Ap 120021/2016, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 23/11/2016, Publicado no DJE 28/11/2016)

“(...) Conforme farta jurisprudência dos tribunais pátrios, as palavras dos policiais são meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, e que, por se tratarem de funcionários públicos, suas declarações gozam de presunção de veracidade, de modo, que não se mostra suficiente a simples negativa de autoria do apelante, totalmente isolada nos autos, para desprestigiar o seu valor probatório. (...)” (Ap 113986/2016, DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 05/10/2016, Publicado no DJE 17/10/2016)

Assim, constata-se que a prova produzida no inquérito policial foi ratificada em juízo e está em harmonia com os demais elementos dos autos, restando comprovado que os apelantes transportavam substâncias entorpecentes – maconha – com intuito de realizar a comercialização, motivo pelo qual mantenho a condenação de ambos pelo delito de tráfico de entorpecentes.

Assim, passo ao pleito defensivo acerca da dosimetria da pena de ambos os réus.

Da pena aplicada ao réu Paulo Henrique Peixoto.

A irresignação defensiva cinge-se somente quanto a proporcionalidade do
quantum
de aumento aplicado pelo magistrado de piso ao majorar a pena-base em face da negativação da circunstância judicial dos antecedentes criminais.

O magistrado, ao realizar o cálculo dosimétrico, aumentou a pena-base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses em razão da negativação da circunstância judicial dos antecedentes criminais.

Cabe salientar que, segundo entendimento do STJ,
cabe ao julgador concluir pela necessidade de exasperação da pena-base e optar pela fração que considerar razoável para aplicar ao caso concreto, devendo, contudo, resguardar a observância da adequação, proporcionalidade e individualização da pena. Veja-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUAÇÃO RACIONAL. ILEGALIDADES NÃO CONFIGURADAS. REGIME MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, proporcionalidade e individualização da pena.
3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.
4. Com base no princípio do livre convencimento motivado, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação e escolher a fração que considerar razoável para aplicar ao caso concreto
. 5. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar as circunstâncias judiciais desfavoráveis ou outros elementos que evidenciem a maior gravidade da prática delitiva, desde que fundamente sua decisão. 6. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no RHC: 132561 MG 2020/0204902-5, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 06/10/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/10/2020) Grifei

In casu
, malgrado o reconhecimento da valoração negativa quanto aos antecedentes criminais do réu, entendo que o
quantum
foi aplicado de forma desproporcional, sem qualquer fundamentação concreta para isso, razão pela qual atribuo a elevação em 01 (um) ano, fixando a basilar em 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de seiscentos (600) dias-multa.

Já na segunda fase, de acordo com o entendimento do STJ, aumento a pena em 1/6, ficando a pena intermediária em 07 (sete) anos e 700 (setecentos) dias-multa, fixado o valor unitário em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, a qual torno definitiva por ausência de causas de aumento ou diminuição de pena na terceira fase dosimétrica.

Mantenho o regime fechado nos termos do artigo 33, §2o, “b”, c/c artigo 59, do CP.

Da pena aplicada à ré Jovelina Aparecida Garcia.

Busca a Defensoria Pública o afastamento da negativação da culpabilidade e o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas.

Quanto a negativação da culpabilidade, o magistrado majorou a pena em 01 (um) ano e 03 (três) meses consignando que
“a ré agiu com culpabilidade elevada, pois fora presa dias antes em Alto Araguaia por crime de tráfico e, quando solta, novamente praticou novo delito da mesma natureza, o que demonstra que a mesma é totalmente insensível a natureza repreensiva da pena, agindo com exacerbada frieza para com a justiça e com dolo que ultrapassa a normalidade do tipo, razão pela qual deve ser sopesada a seu desfavor”
.

Conforme sabido, não cabe ao juiz a análise da culpabilidade como elemento constitutivo do delito, cujos requisitos são a imputabilidade do acusado, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, e sem os quais não há crime. A culpabilidade, como circunstância judicial, deve ser analisada em sentido lato, e entendida como o grau de censura social que incide sobre o agente e sobre o fato cometido.

Nesse sentido, o enunciado n. 12 desse E. Tribunal de Justiça, contempla que
“a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos integrantes do conceito de crime, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta”.

No caso dos autos, constato que a culpabilidade não se mostra acentuada, visto que a conduta da ré não ultrapassou os limites do tipo penal.

Ademais, a negativação da culpabilidade fundamentada em ações anteriores encontra óbice na súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça a qual preleciona que
“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”
.

Desse modo, deve ser afastada a circunstância negativa da culpabilidade, pois não houve a indicação de elementos idôneos para subsidiar o incremento da pena-base visto que os atos praticados pelo apelante não merecem maior reprovação, motivo pelo qual, fixo a basilar em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Inexistem agravantes ou atenuantes de pena na segunda fase dosimétrica.

Já na terceira fase a Defensoria Pública requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 (tráfico privilegiado), sob o argumento de que o apelante preenche todos os requisitos.

Porém, para a aplicação da causa especial de diminuição de pena, o acusado deve preencher, cumulativamente, todo os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa.

No caso em apreço, ainda que a apelante seja primária e não possua registros criminais com trânsito em julgado, há provas suficientes de sua dedicação à atividade criminosa consistente no tráfico de entorpecentes, porquanto se infere de sua folha de antecedentes criminais no Id. 47861500, ação penal em andamento pelo delito de tráfico de entorpecentes, revelando que não faz jus ao aludido benefício.

Em casos semelhantes esse foi o entendimento jurisprudencial:

“(...) A extensa ficha de registros criminais ligados ao tráfico de drogas, aliado à fama de “boca de fumo” que a residência do réu possuía, além de terem sido localizados em sua posse objetos oriundos de furtos, comumente utilizados na permuta por entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar a dedicação à atividade criminosa, o que afasta a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da lei de regência.
(Ap 67943/2015, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/09/2015, Publicado no DJE 10/09/2015)

Desse modo, torno a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, fixado o valor unitário em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Mantenho o regime semiaberto o cumprimento de pena nos termos do artigo 33, §2o, “b”, do CP.

Por fim, quanto ao pedido de prequestionamento, é certo que a configuração deste instituto pressupõe debate e decisão sobre a matéria aventada, ou seja, emissão de juízo de valor a respeito do tema trazido à discussão, não havendo necessidade de enfrentar uma a uma das normas legais citadas pelas partes, mormente porque foram analisadas todas as questões pertinentes para a solução da controvérsia.

Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para redimensionar a pena aplicada ao réu PAULO HENRIQUE PEIXOTO, ficando a pena em 07 (sete) anos e 700 (setecentos) dias-multa, fixado o valor unitário em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, no regime fechado e para afastar a circunstância judicial da culpabilidade, com relação à ré JOVELINA APARECIDA GARCIA, ficando a pena, ao final, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, fixado o valor unitário em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
, no regime semiaberto
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/11/2020