Tribunal: TJMT
Processo: 1014780-18.2018.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2021-02-27

Ementa:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR – CANDIDATOS CLASSIFICADOS – EDITAL OFERTANDO APENAS CADASTRO DE RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – NOMEAÇÃO DOS PRIMEIROS COLOCADOS - DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS – ALCANCE DA POSIÇÃO CLASSIFICATÓRIA DE APENAS UM DOS IMPETRANTES - ORDEM CONCEDIDA, EM PARTE.
Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes do STF e STJ.
Segundo o entendimento dominante nos Tribunais Superiores, o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, que somente se convola em direito líquido e certo, mediante a comprovação, inequívoca, da existência de novas vagas ou pela contratação ilegal de servidores temporários para exercer atividades próprias do cargo, destinado aos candidatos regularmente aprovados em concurso, o que, inclusive, depende de dilação probatória, não cabível na via mandamental.
Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas indicado no edital, sob a alegação da desistência de candidatos melhores classificados, a menos que em número suficiente ao alcance da sua posição classificatória.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014780-18.2018.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Posse e Exercício]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[IGNEZ MARIA MENDES LINHARES XAVIER - CPF: 545.221.021-00 (ADVOGADO), SINDICATO DOS TRABALHADORES NO ENSINO PUBLICO - CNPJ: 15.007.842/0001-42 (IMPETRANTE), ALLAN FELIPE DA SILVA - CPF: 375.127.088-40 (IMPETRANTE), GABRIEL ALVES DOS SANTOS - CPF: 410.978.938-98 (IMPETRANTE), WILLIAN VIEIRA DA SILVA - CPF: 089.316.416-05 (IMPETRANTE), JOSE PEDRO GONÇALVES TAQUES (INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (INTERESSADO), EXCELENTISSIMO GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (INTERESSADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMDADE RECONHECEU A ILEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO E, NO MÉRITO, O RELATOR RETIFICOU EM PARTE SEU VOTO PARA COMPANHAR A DESA. MARIA EROTIDES KNEIP CONCEDENDO EM PARTE A ORDEM EM PROL DE GABRIEL ALVES DOS SANTOS, SENDO ACOMPANHADO PELOS DEMAIS VOGAIS.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR – CANDIDATOS CLASSIFICADOS – EDITAL OFERTANDO APENAS CADASTRO DE RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – NOMEAÇÃO DOS PRIMEIROS COLOCADOS - DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS – ALCANCE DA POSIÇÃO CLASSIFICATÓRIA DE APENAS UM DOS IMPETRANTES - ORDEM CONCEDIDA, EM PARTE.

Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes do STF e STJ.

Segundo o entendimento dominante nos Tribunais Superiores, o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, que somente se convola em direito líquido e certo, mediante a comprovação, inequívoca, da existência de novas vagas ou pela contratação ilegal de servidores temporários para exercer atividades próprias do cargo, destinado aos candidatos regularmente aprovados em concurso, o que, inclusive, depende de dilação probatória, não cabível na via mandamental.

Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas indicado no edital, sob a alegação da desistência de candidatos melhores classificados, a menos que em número suficiente ao alcance da sua posição classificatória.

RELATÓRIO:

Egrégia Turma:

Trata-se de Mandado de Segurança, impetrado pelo Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público do Estado de Mato Grosso (SINTEP/MT), e por Allan Felipe da Silva, Gabriel Alves dos Santos e Willian Vieira da Silva, contra o ato, tido por ilegal, atribuído ao Governador do Estado de Mato Grosso, consistente na não nomeação dos Impetrantes, classificados no concurso público regido pelo Edital n. 001/2017/SEDUC/MT, de julho de 2017, para o cargo de Professor de Educação Básica/História.

Os Impetrantes sustentam, em síntese, que Allan Felipe da Silva, Gabriel Alves dos Santos e Willian Vieira da Silva compõem o cadastro de reserva do aludido certame e que passaram a ter direito subjetivo à nomeação, em virtude da desistência dos primeiros candidatos convocados para assumirem o referido cargo.

Afirmam, assim, que a autoridade impetrada estaria violando o seu direito, líquido e certo, à imediata nomeação, visto que existentes cargos vagos, em número suficiente ao alcance das suas posições classificatórias.

Pugnaram pela concessão liminar da segurança, a fim de que a Autoridade Coatora fosse compelida a conceder-lhes a imediata nomeação e consequente posse, pleito este indeferido (id. 5516189), o que desafiou a interposição de Agravo Interno.

O Recurso interposto do indeferimento liminar foi desprovido (id. 36893463), e, por ocasião do seu julgamento, reconhecida a ilegitimidade passiva do Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público do Estado de Mato Grosso (SINTEP/MT).

Instado a se manifestar, o Governado do Estado de Mato Grosso deixou transcorrer,
in albis
, o prazo destinado a tal fim.

O Estado de Mato Grosso comparece nos autos, arguindo a inexistência do alegado direito à imediata nomeação, haja vista a posição de classificados dos Impetrantes, que, desse modo, teriam mera expectativa de direito (id. 5661496).

Salientou, ainda, o necessário dever do respeito à disponibilidade orçamentária, de modo que pugnou pela denegação da ordem.

A Procuradoria-Geral de Justiça, mediante parecer da lavra do Douto Procurador Leonir Colombo, opinou pela denegação da ordem (Id. 49244451).

É relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL, (R E L A T O R)

Egrégia Turma:

Como explicitado no relatório, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por Allan Felipe da Silva, Gabriel Alves dos Santos e Willian Vieira da Silva, contra o ato, indigitado como coator, atribuído ao Governador do Estado de Mato Grosso, consistente na omissão em lhes conceder a imediata nomeação, visto que classificados no concurso público regido pelo Edital n. 001/2017/SEDUC/MT, de julho de 2017, para o cargo de Professor de Educação Básica/História.

Consta dos autos que os Impetrantes se submeteram ao concurso público, regido pelo Edital n. 001/2017, de 03/07/2017, para provimento de vagas de Professor, em caráter efetivo, nas Cidades de Água Boa (Willian Vieira da Silva), Cuiabá (Allan Felipe da Silva) e Matupá (Gabriel Alves dos Santos).

O resultado do certame fora homologado em 31/01/2018, e os Impetrantes foram classificados na 6
a
(Willian Vieira da Silva), 24
a
(Allan Felipe da Silva), e 5
a
(Gabriel Alves dos Santos) colocação, conforme o Diário Oficial n. 27192.

Sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública, ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Em outras palavras, para ser viável a impetração do
writ
, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não deve gerar dúvida e, muito menos, depender a narrativa de instrução probatória.

Sobre a específica matéria dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento assente, no sentido de que os candidatos classificados fora do número de vagas previstas no certame possuem mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo, caso haja a comprovação da existência de vagas em aberto, durante o prazo de validade do concurso público, e a ocorrência de contratações precárias de terceiros para ocupar o mesmo cargo ou função.

Nesse sentido, trago a lume o julgado do c. STJ:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. (...).

4.
O STJ adota o entendimento de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

5. (...). (AgRg no RMS 42.717/PE - Rel. Ministro Herman Benjamin - Segunda Turma - julgado em 24/3/2015 - DJe 31/3/2015). (Destaquei).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.DIREITO ADQUIRIDO.

1-
A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função
.

2- Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1168473/PE - Rel. Ministro Nefi Cordeiro - Sexta Turma - julgado em 5/5/2015 - DJe 14/5/2015). (Negritei).

Impende salientar que a Administração Pública, para o atendimento da situação de excepcional interesse público, pode realizar a contratação temporária, e, no Estado de Mato Grosso, a Lei Complementar Estadual n. 04/1990, no artigo 263, permite, expressamente, a contratação temporária de excepcional interesse público. E a LC n. 600, de 19/12/2017, no seu artigo 2
o
, estabelece as condições. Vejam-se, respectivamente:

Art. 263 - Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, poderão ser efetuadas contratações de pessoal por tempo determinado.

Art. 2o - Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:

I – (...);
b) Secretaria de Estado de Educação, Esporte e Lazer - SEDUC;

V – (...);
VIII - contratação para substituir servidor efetivo que esteja afastado de seu cargo por prazo igual ou superior a 3 (três) meses, em decorrência de nomeação para o exercício de cargo comissionado ou função gratificada, licença à gestante, licença médica, capacitação e vacância, excetuada a previsão contida no inciso IV deste artigo, desde que justificada a necessidade da contratação temporária e a impossibilidade de realização de concurso público em tempo hábil;

IX – (...). (Negritei).

Ademais, não há desconsiderar que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento, pacificado, de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, ainda que
novas vagas surjam no período de validade do concurso por
criação de lei ou por
força de vacância
, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Nesse sentido, perfilho o seguinte aresto:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO INTERNO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1.
É assente no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância - cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da administração.

2. (...). (AgInt no RMS 52.807/PE - Rel. Ministro OG Fernandes – Segunda Turma - julgado em 16/05/2019 - DJe 22/05/2019). (Destaquei).

In casu
, sequer foram arguidas as eventualidades acima citadas, que, se comprovadas, caracterizariam a preterição, obrigando, assim, a Administração Pública, à sua nomeação.

O direito afirmado pelos Impetrantes se assenta, exclusivamente, na desistência dos primeiros colocados, que ocupam posições classificatórias anteriores às suas.

Nesse caso, convém aclarar que, sobretudo na via estreita da ação mandamental, não basta a simples afirmação de que houve a desistência dos candidatos melhor classificados. É necessária a apresentação de uma prova inequívoca daquele ato, haja vista a possibilidade de os ditos desistentes virem, num dado momento, a reclamar as mesmas vagas aqui vindicadas.

Não bastasse isso, verifico que o Edital regulamentador do certame estabeleceu, no item 15.1, que a classificação final não asseguraria o direito de ingresso automático no cargo, ficando tal ato condicionado ao interesse, às necessidades e à possibilidade financeira. Veja-se:

15.1. A classificação final no Concurso Público não assegura ao candidato o direito de ingresso automático no cargo, apenas a expectativa de nomeação segundo a rigorosa ordem classificatória, ficando a concretização deste ato condicionada ao interesse, às necessidades e possibilidade financeira do órgão.

Vê-se, portanto, que, por força da regra editalícia transcrita, a Administração não está obrigada a nomear os candidatos de forma automática, visto a concretização do ato passar, necessariamente, pelo juízo de oportunidade e conveniência do ente público, com ênfase na disponibilidade financeira.

Com efeito, tenho que razão não assiste aos Impetrantes, posto que, na condição de classificados, não lograram êxito em demonstrar a efetiva desistência dos candidatos melhor posicionados, remanescendo-lhes, pois, a mera expectativa de direito.

Logo, a denegação da segurança é medida impositiva.

Ante o exposto,
DENEGO
a ordem postulada.

É como voto
.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (3a VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (4a VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (5o VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (1a VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor analisar a matéria.

EM 03 DE SETEMBRO DE 2020 (SESSÃO VIRTUAL):

O RELATOR DENEGOU A ORDEM, SENDO ACOMPANHADA PELA 3a, 4o E 5o VOGAL. A 1a VOGAL, DESEMBARGADORA MARIA EROTIDES KNEIP, PEDIU VISTA DOS AUTOS.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 15 DE OUTUBRO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO):

V O T O

V I S T A (Mérito):

EXMA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora):

Eminentes Pares:

Solicitei vista dos autos, após ouvir atentamente o laborioso voto proferido pelo Exmo. Relator. Des. Márcio Vidal, somente para uma análise aprofundada quanto aos documentos que compõe a inicial

Verifica-se dos autos que os Impetrantes visam a nomeação para o cargo de Professor de Educação Básica- História, posto que se submeteram ao Concurso Público regido pelo Edital n. 01/2017/MT.

Consoante infere-se dos autos,
Allan Felipe da Silva
foi classificado na 24a Colocação para o Município de Cuiabá, onde foram ofertadas 10 (dez) vagas – portanto, fora do número de vagas.

De igual maneira,
Gabriel Alves dos Santos
restou classificado em 5o lugar para o Município de Matupá, onde foram oferecidas apenas quatro vagas e
Willian Vieira da Silva
fora classificado no 6o lugar, para o Município de Água Boa, onde haviam sido oferecidas apenas 05 (cinco) vagas.

Assim, todos os Impetrantes foram classificados fora do número de vagas.

O argumento de que houve desistência dos candidatos melhores classificados encontra-se alicerçado no fato de que, dentre os nomeados dentro do número de vagas disponibilizados, alguns não tomaram posse.

O simples fato de não ter sido empossado não confirma a desistência expressa do candidato classificado dentro do número de vagas, sendo comum a impetração de Mandados de Segurança por candidatos que não tiveram conhecimento da nomeação, de forma eficiente. Confirma, por sua vez, a necessidade da Administração Pública de que aquela vaga seja preenchida.

Ademais, a ausência de posse de candidato melhor classificado somente atinge a esfera jurídica do Impetrante
Gabriel Alves dos Santos
, eis que a inexistência de preenchimento da vaga destinada à terceira colocada (Ilma Martins de Oliveira), demonstra a necessidade veemente da Administração Pública em ver preenchido o cargo, de forma que, com relação a este, houve, de fato, a convolação da sua expectativa de direito em direito líquido e certo (id. 5215190 – p. 37).

Nesse sentido, posicionou-se este Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — DESISTÊNCIA DE CANDIDATO NOMEADO — COMPROVAÇÃO — EXISTÊNCIA DE VAGA — CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO.

“O direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.”. (STF, ARE 1058317).

Segurança deferida. (N.U 1011259-31.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/08/2020, Publicado no DJE 24/08/2020)

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – CUIDADOR DA CASA TRANSITÓRIA – EDITAL No 01/2012 – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – DESISTÊNCIA E EXONERAÇÃO A PEDIDO DOS CANDIDATOS NOMEADOS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO SUBSEQUENTE – SITUAÇÃO QUE ALCANÇA A IMPETRANTE/APELADA – ALTERAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – ORIENTAÇÃO DO STF –– RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1 - [...] O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes. [...]. (STF – ARE 956521 AgR, Relator (a):

Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 16-11-2016 PUBLIC 17-11-2016).

2 - Caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. [...]. (STF, Tribunal Pleno, RE 837311/PI, repercussão geral, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2016).

(N.U 0001515-06.2014.8.11.0032, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/08/2020, Publicado no DJE 15/09/2020)

Com relação ao candidato
Allan Felipe
, constata-se que, ainda que se considere a ausência de posse do 15o, 16o e 18o colocados, tendo sido nomeados até o 20o colocado, denota-se que as desistências não alcançam a sua posição no certame (id. 5215190 – p. 35).

Quanto ao Impetrante Willian Vieira da Silva, depreende-se que a vaga supostamente não preenchida (3o lugar), cuja nomeação ocorreu em 07.05.2018, foi suprida com a nomeação e posse do 5o colocado, aos 03.07.2018.

De fato, a ausência de nomeação do 3o colocado o qualifica a figurar dentre o número de vagas oferecidas no certame (dentre as cinco vagas), retirando-o do cadastro de reserva. Porém, como o concurso público em comento teve seu prazo de validade prorrogado por mais dois anos, a contar de 1o de fevereiro de 2.020 (DOE n. 23.01.2020), a Administração Pública possui discricionariedade para promover a sua nomeação, dentro desse período.

Ante o exposto, peço vênia ao Eminente Relator para, em sintonia com o parecer da i. Procuradoria Geral de Justiça, CONCEDER PARCIALMENTE a segurança, tão somente quanto ao Impetrante Gabriel Alves dos Santos, determinando a sua nomeação para o cargo de Professor de Educação Básica – História.

É como voto.

VOTO RETIFICADOR:

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL, (RELATOR)

Egrégia Turma:

Após o pedido de vista, formulado no início do julgamento deste
writ
, na sessão virtual de 03/09/2020, houve a continuidade do ato, em 03/09/2020, quando a Insigne Primeira Vogal, a Desembargadora Maria Erotides Kneip, votou no sentido de conceder a ordem, apenas, para o candidato Gabriel Alves dos Santos.

É de se registrar, ainda, a ponderação formulada quanto ao afastamento do Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público, ante à sua ilegitimidade. Nesse ponto, anoto que, tal como fiz constar do relatório do presente
mandamus
, a questão já havia sido superada, por ocasião do julgamento colegiado do Agravo Interno, pretérito a este exame de mérito, quando o referido Sindicato já havia sido declarado parte ilegítima, tal como sinalizado pelo Ilustre Segundo Vogal, o Desembargador Luiz Carlos da Costa.

Nessa quadra, despicienda nova abordagem a esse respeito.

Avançando ao ponto principal da ação constitucional, quanto ao direito, líquido e certo, à imediata nomeação em virtude da habilitação em concurso público, afirmado pelos Impetrantes, com fundamento na desistência dos primeiros colocados, que ocupam posições classificatórias anteriores às suas, entendi por bem retificar o meu voto inicial, alinhando-me ao voto vista da Digna Primeira Vogal.

Afinal, a simples ausência da notícia sobre a posse dos candidatos nomeados não é suficiente à confirmação da sua desistência, mas, sem sombra de dúvidas, denota a necessidade da Administração Pública de que aquela vaga seja preenchida.

Desse modo, reavaliei a específica hipótese dos autos, conforme a realidade de cada Impetrante, vindo a concluir conforme segue.

Com relação ao candidato Allan Felipe, constata-se que, ainda que se considere a ausência de posse do 15
o
, 16
o
e 18
o
colocados, uma vez que convocados até o 20
o
colocado, evidente o não alcance da sua posição no certame, visto ter ele ficado em 24
o
lugar. (id. 5215190 – p. 35).

Quanto ao Impetrante Willian Vieira da Silva, depreende-se que a vaga não preenchida (3
o
lugar), cuja nomeação ocorreu em 07.05.2018, foi suprida com a nomeação e posse do 5
o
colocado, aos 03.07.2018, de modo que ele será o próximo a ser convocado, porém, haja vista a vigência do prazo de validade do certame, dever ser respeitado o juízo de oportunidade e conveniência de que dispõe a Administração Pública.

Já quanto ao Impetrante Gabriel Alves dos Santos, 5
o
colocado para a sua região, eis que nomeado até o 4
o
classificado, e inexistente o preenchimento da vaga destinada à terceira colocada (Ilma Martins de Oliveira), tem-se que já manifestado o interesse da Administração Pública em ver preenchido o cargo, de forma que, com relação a ele, houve, de fato, a convolação da sua expectativa de direito em direito líquido e certo (id. 5215190 – p. 37).

Por esses fundamentos, retificando o voto que outrora proferi,
CONCEDO, PARCIALMENTE, A SEGURANÇA
, tão somente quanto ao Impetrante Gabriel Alves dos Santos, determinando a sua nomeação no cargo para o qual aprovado em concurso público, qual seja, Professor de Educação Básica – História.

É como voto
.

V O T O S V O G A I S

V O T O

V I S T A (Mérito):

EXMA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora):

Eminentes Pares:

Solicitei vista dos autos, após ouvir atentamente o laborioso voto proferido pelo Exmo. Relator. Des. Márcio Vidal, somente para uma análise aprofundada quanto aos documentos que compõe a inicial

Verifica-se dos autos que os Impetrantes visam a nomeação para o cargo de Professor de Educação Básica- História, posto que se submeteram ao Concurso Público regido pelo Edital n. 01/2017/MT.

Consoante infere-se dos autos,
Allan Felipe da Silva
foi classificado na 24a Colocação para o Município de Cuiabá, onde foram ofertadas 10 (dez) vagas – portanto, fora do número de vagas.

De igual maneira,
Gabriel Alves dos Santos
restou classificado em 5o lugar para o Município de Matupá, onde foram oferecidas apenas quatro vagas e
Willian Vieira da Silva
fora classificado no 6o lugar, para o Município de Água Boa, onde haviam sido oferecidas apenas 05 (cinco) vagas.

Assim, todos os Impetrantes foram classificados fora do número de vagas.

O argumento de que houve desistência dos candidatos melhores classificados encontra-se alicerçado no fato de que, dentre os nomeados dentro do número de vagas disponibilizados, alguns não tomaram posse.

O simples fato de não ter sido empossado não confirma a desistência expressa do candidato classificado dentro do número de vagas, sendo comum a impetração de Mandados de Segurança por candidatos que não tiveram conhecimento da nomeação, de forma eficiente. Confirma, por sua vez, a necessidade da Administração Pública de que aquela vaga seja preenchida.

Ademais, a ausência de posse de candidato melhor classificado somente atinge a esfera jurídica do Impetrante
Gabriel Alves dos Santos
, eis que a inexistência de preenchimento da vaga destinada à terceira colocada (Ilma Martins de Oliveira), demonstra a necessidade veemente da Administração Pública em ver preenchido o cargo, de forma que, com relação a este, houve, de fato, a convolação da sua expectativa de direito em direito líquido e certo (id. 5215190 – p. 37).

Nesse sentido, posicionou-se este Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — DESISTÊNCIA DE CANDIDATO NOMEADO — COMPROVAÇÃO — EXISTÊNCIA DE VAGA — CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO.

“O direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.”. (STF, ARE 1058317).

Segurança deferida. (N.U 1011259-31.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/08/2020, Publicado no DJE 24/08/2020)

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – CUIDADOR DA CASA TRANSITÓRIA – EDITAL No 01/2012 – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – DESISTÊNCIA E EXONERAÇÃO A PEDIDO DOS CANDIDATOS NOMEADOS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO SUBSEQUENTE – SITUAÇÃO QUE ALCANÇA A IMPETRANTE/APELADA – ALTERAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – ORIENTAÇÃO DO STF –– RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1 - [...] O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes. [...]. (STF – ARE 956521 AgR, Relator (a):

Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 16-11-2016 PUBLIC 17-11-2016).

2 - Caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. [...]. (STF, Tribunal Pleno, RE 837311/PI, repercussão geral, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2016).

(N.U 0001515-06.2014.8.11.0032, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/08/2020, Publicado no DJE 15/09/2020)

Com relação ao candidato
Allan Felipe
, constata-se que, ainda que se considere a ausência de posse do 15o, 16o e 18o colocados, tendo sido nomeados até o 20o colocado, denota-se que as desistências não alcançam a sua posição no certame (id. 5215190 – p. 35).

Quanto ao Impetrante Willian Vieira da Silva, depreende-se que a vaga supostamente não preenchida (3o lugar), cuja nomeação ocorreu em 07.05.2018, foi suprida com a nomeação e posse do 5o colocado, aos 03.07.2018.

De fato, a ausência de nomeação do 3o colocado o qualifica a figurar dentre o número de vagas oferecidas no certame (dentre as cinco vagas), retirando-o do cadastro de reserva. Porém, como o concurso público em comento teve seu prazo de validade prorrogado por mais dois anos, a contar de 1o de fevereiro de 2.020 (DOE n. 23.01.2020), a Administração Pública possui discricionariedade para promover a sua nomeação, dentro desse período.

Ante o exposto, peço vênia ao Eminente Relator para, em sintonia com o parecer da i. Procuradoria Geral de Justiça, CONCEDER PARCIALMENTE a segurança, tão somente quanto ao Impetrante Gabriel Alves dos Santos, determinando a sua nomeação para o cargo de Professor de Educação Básica – História.

É como voto.

EXMO. SR. DES.
MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (5o VOGAL)

Apenas para refletirmos um pouco sobre o posicionamento que temos, penso até que ponto compete à parte ir atrás de um concurso, que às vezes é extenso e com inúmeros candidatos e imaginem a dificuldade que é para o candidato ter que procurar no endereço de cada um dos inscritos, entrar em contato com estes, os quais muitos estão espalhados pelo Brasil, para convencer uma pessoa a dar uma autorização que não vai assumir o cargo, reconhecer em cartório e posteriormente juntar aos autos.

Quando estamos protegendo um ato falho do Estado, que deveria ter a diligência necessária, não ser omisso e fazer corretamente o seu dever que é, depois de um determinado tempo, enviar uma carta, notificação ou e-mail para àquele candidato que foi chamado e não o faz.

Com base nisso, na dedução de que aquele poderá ingressar com uma ação para pedir sua nomeação ao cargo, com essa falha do Estado, estamos impedindo que outros que possam ter direito legítimos tomem posse ou exerçam seu direito na presunção, no risco mínimo de que àqueles que não tomaram posse no cargo poderão um dia ingressar com uma ação.

Sei que este é o pensamento dominante hoje e o sigo, mas faço esta reflexão para começarmos a analisar se não é a hora de pararmos de acobertar atos falhos da administração que não cumprem corretamente o seu papel e exigir do candidato/requerente algo que muitas vezes ultrapassa seus próprios limites, às vezes físicos, tecnológicos ou financeiros.

É algo para ser pensado, pois embora analisemos vários casos, se formos analisar àqueles que o reclamam, no total de pessoas que prestam concurso e são chamados, que ocorre todos os anos e nas diversas esferas do Estado e por diversos órgãos públicos, acredito que é algo muito pequeno.

EXMA. SRA. DESA.
MARIA EROTIDES KNEIP
(1a VOGAL)

Acredito que devemos considerar dois momentos: quem tem direito líquido e certo é o candidato aprovado. Já o candidato classificado não possui direito líquido e certo, mas uma expectativa do direito que vai surgir conforme for o caminhar da validade do concurso público para aqueles que o submeteram.

Penso que esse é o primeiro ponto que precisa ser observado.

O candidato classificado tem a expectativa do direito e temos inúmeros julgados que mencionam essa expectativa.

EXMO. SR. DES.
MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (5o VOGAL)

Que se convola em direito quando àqueles que o antecedem na classificação desistem.

O candidato fica no aguardo, espera ser chamado para o cargo.

EXMA. SRA. DESA.
MARIA EROTIDES KNEIP
(1a VOGAL)

Quando o candidato opta pelo mandado de segurança é que vem a diferenciação. O problema é a escolha do mandado de segurança para poder provar este direito, porque se ele entende que essa expectativa de direito transformou-se em direito líquido e certo para impetrar o mandado de segurança, que é uma ação que exige o direito líquido e certo, cumpridamente demonstrado, tem que trazer essa prova, senão

não estamos diante de um mandado de segurança legítimo, a meu ver.

EXMO. SR. DES.
MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (5o VOGAL)

Acho interessante trocarmos ideias mesmo, é preciso ter prós e contras.

E outra questão é que

encerra-se na contestação, o Estado deveria na sua contestação rever e bem o faz.

V O T O

EXMO. SR. DES.
LUIZ CARLOS DA COSTA (2o VOGAL)

Eminentes pares:

Ocorre que nesta discussão há previsão do artigo 3o da Lei do Mandado de Segurança, que prevê essa hipótese. Não tem como o candidato classificado não observar um ou outro, o que decidimos é até mais fácil para a parte, caso contrário, terá que atender o disposto no artigo 3o da lei de regência, que prevê essa hipótese.

O candidato teria muito mais facilidade de conseguir isso, porque quando se trata do mandado de segurança, o Estado não precisa fazer prova alguma, a prova deve ser pré-constituída.

Acompanho o voto retificado do eminente Relator.

V O T O RETIFICADO

EXMO. SR. DES.
MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (5o VOGAL)

Acompanho o voto retificado do Relator.

V O T O
RETIFICADO

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (3a VOGAL)

Acompanho o voto retificado do relator.

V O T O
RETIFICADO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (4a VOGAL)

Acompanho o voto retificado do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/10/2020