Tribunal: TJMT
Processo: 0046562-65.2017.8.11.0042
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA TRAFICÂNCIA E DO VÍNCULO ASSOCIATIVO – CONJUNTO PROBATÓRIO FORTE QUANTO AOS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA A TRAFICÂNCIA – PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE BIS IN IDEM EM RAZÃO DA APLICAÇÃO DO ARTIGO 42 DA LEI 11343/2006 NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DE DOSIMETRIA – ANSIADA DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE OU APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM – APLICAÇÃO DO ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS APENAS NA PRIMEIRA FASE -RECURSO DESPROVIDO.
Demonstrada a traficância de drogas, e a associação para o tráfico por meio de todo o conjunto probatório existente nos autos, não há se falar em absolvição por falta de provas.
O artigo 42 da Lei de Drogas ao ser utilizado na primeira fase de dosimetria para viabilizar a exasperação da pena-base além do seu mínimo legal, faz com que tal baliza infraconstitucional não possa figurar como elemento impeditivo do reconhecimento e aplicação do benefício do tráfico privilegiado, sob pena de incorrer em bis in idem, conforme já previne o Enunciado n.o 48 do TJMT.
In casu, a aplicação do artigo 42 da Lei de Drogas na rimeira fase para aumentar a pena inicial e os maus antecedentes, condenações anteriores, processos em andamento e condenação por associação para o tráfico na terceira fase para negar o benefício do tráfico privilegiado ao réu, não configura em hipótese alguma bis in idem.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
MILTON SANTIAGO LOPES DUARTE
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

Número do Protocolo: 72645/2019
Data de Julgamento: 09-09-2020

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA TRAFICÂNCIA E DO VÍNCULO ASSOCIATIVO – CONJUNTO PROBATÓRIO FORTE QUANTO AOS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA A TRAFICÂNCIA – PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE BIS IN IDEM EM RAZÃO DA APLICAÇÃO DO ARTIGO 42 DA LEI 11343/2006 NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DE DOSIMETRIA – ANSIADA DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE OU APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM – APLICAÇÃO DO ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS APENAS NA PRIMEIRA FASE -RECURSO DESPROVIDO.
Demonstrada a traficância de drogas, e a associação para o tráfico por meio de todo o conjunto probatório existente nos autos, não há se falar em absolvição por falta de provas.
O artigo 42 da Lei de Drogas ao ser utilizado na primeira fase de dosimetria para viabilizar a exasperação da pena-base além do seu mínimo legal, faz com que tal baliza infraconstitucional não possa figurar como elemento impeditivo do reconhecimento e aplicação do benefício do tráfico privilegiado, sob pena de incorrer em bis in idem, conforme já previne o Enunciado n.o 48 do TJMT.
In casu, a aplicação do artigo 42 da Lei de Drogas na rimeira fase para aumentar a pena inicial e os maus antecedentes, condenações anteriores, processos em andamento e condenação por associação para o tráfico na terceira fase para negar o benefício do tráfico privilegiado ao réu, não configura em hipótese alguma bis in idem.

APELANTE(S):
MILTON SANTIAGO LOPES DUARTE
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação interposto em favor de MILTON SANTIAGO LOPES DUARTE, contra a r. sentença que o condenou como incurso nos artigos 33, caput, da Lei 11.343/06 praticado por duas vezes e artigo 35, caput, da mesma Lei de Drogas, c/c artigo 69 do Código Penal, incidindo a causa de aumento do inciso V, do artigo 40 da Lei no. 11343/2006 e aplicando-se as agravantes dos artigos 62, inciso I e artigo 61, inciso I, ambos do Código Penal, fixando-lhe a pena de 36 anos, 05 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 2.916 dias-multa.
A defesa em suas razões recursais, pretende a absolvição sustentando não haver elementos que demonstrem a traficância de entorpecentes, tampouco a associação para o tráfico. Subsidiariamente pretende a readequação da pena-base, afirmando há bis in idem entre a utilização da natureza e quantidade da droga nas primeira e terceira fases de dosimetria.
O Ministério Público apresentou contrarrazões ao apelo defensivo, sustentando a necessidade de desprover o recurso defensivo, e manter a decisão condenatória desfavorável ao recorrente.
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. Jorge da Costa Lana, manifestou pelo desprovimento do apelo defensivo.
É o relatório.
À douta revisão.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. SIGER TUTYIA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)
DA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTIGOS 33 E 35 DA LEI No. 11343/2006).

Egrégia Câmara:
O apelante, protesta por sua absolvição, sustentando não haver elementos nos autos que demonstrem a respectiva responsabilidade pelo tráfico de drogas e a presença do animus associativo.
Consta dos autos que após a DRE (Delegacia Especializada de Repressão a Entorpecentes) 500kg (quinhentos quilos) de maconha em 17/03/2017, que estavam divididos em 02 partes, uma no bairro Sol Nascente, e a outra no bairro Campo Verde, ambas nessa capital. A DRE recebeu uma denúncia anônima (fl. 50), informando que o entorpecente pertencia a uma associação criminosa voltada ao tráfico de drogas, comandada por Yulle Carla, ex-esposa do traficante Enatel dos Santos Albernaz, vulgo Maninho, que durante anos comandou o tráfico de drogas no bairro Pedregal, sendo assassinado em 2015.
Objetivando confirmar a denúncia, instaurou-se, mediante portaria, o inquérito policial no. 200/2017/DRE (número 24306-31.2017.811.0042 – código 484619) em que foram promovidas diversas diligências e monitoramentos in loco, que permitiram a identificação dos primeiros suspeitos da operação, no caso, Yulle Carla de Macedo Galvão e Odenir da Cruz e Silva.
A partir da identificação de Yulle Carla, outras diligências foram promovidas, as quais permitiram o levantamento de outros dados relacionados ao tráfico de drogas, com a identificação e qualificação de outros suspeitos envolvidos nessa e outras associação objetivando a traficância de entorpecentes.
Após o esgotamento das investigações, a autoridade policial representou pela interceptação telefônica dos investigados, e mediante autorização judicial, os investigados foram monitorados durante os meses de abril até outubro de 2017, sendo os dados coletados, pormenorizados nos relatórios no. 35 e 37/2017/NI/DRE.
Ainda que sejam feitos esforços hercúleos pelo turno defensivo, objetivando demonstra a inocência do apelante/réu, tenho após analisar os autos, que tal pretensão não se sustenta.
A autoria delitiva mostra-se evidenciada, ainda que o apelante/réu negue a traficância de entorpecentes. Inclusive, MILTON negou ter vinculo associativo os demais acusados, tampouco promovendo o tráfico de drogas, porém tal afirmação, não se sustenta, quando defrontada com o quadro fático contido nos autos.
Em sentido contrário da tela fática apresentada pelo réu, é demonstrado pelas interceptações telefônicas (incidente no. 11548-20.2017.811.0042 – código 471684), corroboradas pelos depoimentos dos investigadores Massau Leandro dos Santos, Adão José dos Santos, Alexandro Silva de Carvalho, que MILTON se uniu à Yulle Carla, Odenir, Mário César, Aldemir, Carlos Alberto, Jonatas e Ronaldo, para realizar a traficância de entorpecentes.
Os investigadores Massau Leandro dos Santos, Adão José dos Santos, Alexandro Silva de Carvalho, de forma uníssona e sem evidenciar qualquer animozidade com o réu, ou interesse outro que não o esclarecimento dos fatos, relataram como funcionava a organização criminosa, a qual MILTON fazia parte, visando proporcionar meios de viabilizar de forma duradoura a comercialização de drogas, com a devida divisão de funções e tarefas.
Esclareceram que Yulle, funcionava como uma chefe de Odenir, sendo MILTON o principal fornecedor da droga e Ronaldo e Jonatas, seus compradores, funcionando também como transportadores do entorpecente, fazendo por vezes a função de batedores para o transporte da droga.
Afirmaram também que a associação criminosa da qual MILTON e os demais acusados faziam parte, praticava uma modalidade de financiamento e divisão de funções assemelhada a um consórcio, onde todos absorviriam o prejuízo em caso de a droga ser apreendida, sendo Aldemir e Daniel os principais financiadores da compra das drogas, com Daniel também acumulando a função de articular a troca de carros por drogas, com pessoas ligadas a MILTON, sendo que este mandava o carro e recebia a droga.
Relataram também que MILTON era o braço direito de um indivíduo chamado Luiz, conhecido por Professor, sendo este, dono de uma fazenda onde MILTON trabalhava, coordenando um grupo de 28 a 30 pessoas que plantava, colhiam e produziam a maconha que seria posteriormente comercializada, sendo que as pessoas componentes do grupo responsável pela produção da droga ficavam a cargo das ordens de MILTON, sendo que MILTON e Luiz (Professor) atuavam como sócios também, dividindo a droga para várias pessoas, sendo que a divisão se dava na modalidade de consórcio.
Esclareceram ainda que MILTON era vendedor e também distribuidor da droga, aproveitando para mandar o entorpecente para Mato Grosso do Sul, onde conseguem o mesmo entorpecente por R$160,00, sendo que dentro daquele Estado ele e Luiz também comercializavam droga mais caro e também traziam para abastecer Mato Grosso, visto que vendiam por preço superior.
Fazendo uma digressão dos fatos e conclusões contidas nos autos,, tenho que da análise das interceptações telefônicas, constatou-se que a tarefa/função do réu/apelante MILTON dentro da organização, era produzir, colher, preparar, fornecer, ter em depósito, guardar, vender e remeter drogas, alimentando o consumo de terceiros, a mando de Yulle, Odenir, Mário César, Daniel, Aldemir e Carlos, que por sua vez, tinham como função/tarefa, adquirir e posteriormente, vender, entregar a consumo e fornecer os entorpecentes a outros traficantes ou consumidores finais, tendo como remetentes/transportadores os acusados Jonatas, vulgo Caroço e Ronaldo, vulgo Capacho, que exerciam também a função de batedores, mediante instruções.
As investigações também demonstraram que a associação criminosa exercia o tráfico de drogas em outros Estados da Federação, sendo que o apelante/réu MILTON e Odenir, exerciam o papel de líderes na atividade e organização, dirigindo a atuação dos demais acusados em práticas delitivas visando a manutenção da traficância de drogas.
As conclusões alcançadas após todo o apurado pelas investigações realizadas, deram conta de que Aldemir e Yulle custearam a prática do crime de tráfico de drogas, sendo que Aldemir realizou o pagamento de de R$60.000,00 para MILTON, referente ao transporte de 1.793kg de maconha e Yulle realizou o pagamento de R$25.000,00 a fim de custear a ação criminal. Em meio a isso, Jonatas também custeou a prática do delito, realizando o pagamento para MILTON, visando a compra de materiais utilizados para embalar a droga (fitas e sacolas).
Antes e após a deflagração da operação Campo Minado, foram apreendidos 1.793kg de maconha e 809 peças de maconha, sendo concluído também que o recorrente/acusado e os demais membros se articulavam para a perpetuação das atividades criminosas de tráfico de drogas.
Conforme observo, os elementos contidos nos autos são claros em apresentar a materialidade delitiva, conforme IP no. 0141/2017 (fls. 975/1001), laudos periciais (fls. 980, 996/997), fato criminoso já julgado na ação penal no. 0002970-13.2017.812.0019, referente a apreensão de 1793kg de maconha apreendida em um veículo Chrevrolet S10, cor branca, placa OOK-1550, estacionanda na residência da Sra. Miriam Arce, na cidade de Ponta Porã-MS, e boletim de ocorrência (fl. 973), relatórios de inteligência (fls. 225), dando conta das 809 peças de maconha apreendidas.
Tem-se que as circunstâncias da ação policial, subsidiada pela denúncia anônima recebida e pela interceptação telefônica realizada, bem como a apreensão de todo o entorpecente, primeiramente os 1.793kg de maconha e posteriormente os 809 invólucros contendo maconha, somada a toda a dinâmica, constatos e aportes financeiros realizados para preparar e embalar o entorpecente, financiar o transporte e o próprio pagamento pelo serviço de transporte da droga, demonstram que o acusado realizava a comercialização ilícita de drogas com o fim de complementar sua renda de fornecedor e entregador em nome de uma organização criminosa composta de vários membros, dentre eles Yulle Carla e Odenir, de forma ilícita, e que a droga apreendida destinava-se a venda a terceiros.
Por todo esse quadro, é evidente que o réu promovia a traficância de entorpecentes, não havendo como considerar situação diversa.
Assim, a absolvição pelo delito de tráfico de entorpecentes, sustentando, pela ausência de elementos probatórios a justificar a condenação pelo crime tipificado no artigo 33 da Lei no. 11343/2006 não se sustenta.
Diante do quadro posto, observo que não existe qualquer elemento que demonstre a alegada inocência de MILTON, sendo que suas alegações não encontram eco nos autos, sendo sua versão dos fatos, plano isolado, não possuindo qualquer consistência fática e colidentes com o contexto probante, coletado sob o crivo do contraditório, onde finda evidenciado que a apreensão do entorpecente somente foi possibilitada pelo sucesso das diligências, quando os policiais lograram êxito em efetuar a prisão do acusado.
Desta forma, a tese defensiva de que não há nos autos provas suficientes para imputar ao réu a responsabilidade pelo delito de tráfico de entorpecentes não logra êxito.
Ademais, o detalhamento das ações de MILTON dentro da organização criminosa e sua função no comércio de drogas, apresentadas pelas testemunhas, investigadores, inibe qualquer pretensão absolutória.
Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC no. 73518/SP que "O valor do depoimento testemunhai de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal"
A jurisprudência pátria sedimentou o entendimento de que o testemunho de policiais, que participaram de diligências e da apreensão de droga, tem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, principalmente, quando não se apresentam contraditórios e se encontram em consonância com o conjunto probatório coligidos nos autos.
Vejamos, in verbis:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS NA FASE INQUISITORIAL E RATIFICADOS EM JUÍZO. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A condenação dos recorrentes pelo cometimento do delito de tráfico de drogas foi fundamentada no depoimentos dos policiais na fase inquisitorial, posteriormente ratificados em juízo e em consonância com as demais provas existentes nos autos. Dessa forma, o aresto atacado encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que a prova colhida na fase inquisitorial, desde que corroborada por outros elementos probatórios, pode ser utilizada para ensejar uma condenação.
(...).
3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 1391212/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 26/02/2019). (destaquei)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA. CONJUNTO PROBATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE ASSOCIADOS A OUTRAS PROVAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS. AUSENTES. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE ILÍCITA E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. No que tange à materialidade e autoria delitiva, bem assim em relação ao elemento subjetivo exigido pelo tipo penal violado - o dolo -, a instância ordinária construiu seu convencimento a partir de extensa análise das provas encartada nos autos. Assim, inviável o enfrentamento da tese suscitada pela defesa, de negativa de autoria, haja vista a necessidade de reexame de matéria fático-probatória, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula n. 7/STJ.
2. Ademais, consoante jurisprudência pacífica desta Corte Superior, é legal, válido e legítimo o uso de depoimentos testemunhais emitidos por policiais responsáveis pela investigação pré-processual ou que dela participaram de algum modo, mormente se associados a outras fontes probatórias constantes dos autos. Precedentes.
(...).
4. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no AREsp 1327208/PI, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 26/10/2018). (destaquei)

Por consequência, diante das circunstâncias apresentadas e do material apreendido na operação levada a cabo pela polícia, é forçoso que se reconheça o envolvimento do apelante com a prática do narcotráfico.
De igual modo, demonstra-se claramente nos autos que MILTON, jutamente com Yulle, Odenir, Mário César, Daniel, Aldemir, Carlos, Jonatas e Rodrigo, empregavam esforços em uma base uníssona para obterem êxito na mercantilização de substância entorpecente, contando com modus operandi distinto.
Assim sendo, não há se falar na inexistência do delito insculpido no artigo 35 da Lei no. 11343/06, visto que mostra-se plenamente caracterizado e patrocinado pelo apelante/réu.
O objetivo do animus associativo reluz de forma indefectível. Assim, reconheço a associação para o tráfico, pois a associação se deu com várias pessoas, originando um acordo de parceiros, inclusive se valendo de uma modalidade chamada de consórcio, objetivando que, em caso de perda da droga por apreensão, o prejuízo fosse suportado por um número grande de pessoas, fazendo com que ninguém tivesse grande prejuízo e comprometesse a organização criminosa.
Essa “parceria” caracteriza o vínculo associativo. A finalidade de se unirem para possibilitar o comércio da droga mostra-se insofismável, formando uma verdadeira societas sceleris para esse fim, o que constato in casu, amoldando-se ao contido no artigo 35, da Lei de Drogas.
Dessa forma, chamado a analisar o caso in comento, verifico, há prova conclusiva estreme de dúvida, para ensejar a condenação por associação para o tráfico, aos recorrentes.
Ainda que o suplicante tenha mantido sua declaração negando a traficância e a associação para viabilizar o tráfico ao longo de todo o tramitado, buscando imprimir uma surreal veracidade ao alegado, objetivando desvincular sua pessoa do delito de associação para o tráfico, tal esforço ecoa no escuro.
Percebo também a irresignação do apelante quanto à falta de materialidade para configurar o animus societas; entretanto, tal descontentamento defensivo não possui espaço para prosperar, em virtude do conglomerado probatório exposto.
Por outro canto, ainda que a estrutura defensiva tenha se postado no sentido de questionar a existência do ânimo associativo, tal intento não obtém êxito, em razão do demonstrado dolo, elemento subjetivo entre os agentes, havendo a convergência de forças, com modus operandi próprio, a fim de fazer prosperar a traficância, possuindo essa associação caráter estável e duradouro.
Neste sentido, como bem leciona Luiz Flávio Gomes:
“É o dolo (animus associativo), aliado ao fim específico de traficar drogas e maquinários.” (in Lei de drogas comentada, 3a ed., Ed. RT, 2008, p. 207).

Desta feita, demonstra-se de forma clara a organização e dedicação de MILTON com os demais agentes para traficância. O ânimo para se associar se expressa de forma inconteste nos autos, não deixando azo para dúvidas quanto à atividade delitiva e a existência de uma estrutura ainda que pequena, mas organizada, a fim de auferir lucro.

DO BIS IN IDEM NA UTILIZAÇÃO DO ARTIGO 42 DA LEI No. 11343/2006 (NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA).
Pretende o turno defensivo a diminuição da pena-base ou a concessão do benefício do tráfico privilegiado, afirmando que o magistrado sentenciante incorreu em bis in idem ao utilizar o artigo 42 da Lei no. 11343/2006 para exasperar a pena inicial e na terceira fase, não conceder o beneficio do artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas.
Oportunamente, ressalto que em caso de o artigo 42 da Lei de Drogas ser utilizado na primeira fase de dosimetria para viabilizar a exasperação da pena-base além do seu mínimo legal, faz com que tal baliza infraconstitucional não possa figurar como elemento impeditivo do reconhecimento e aplicação do benefício do tráfico privilegiado.
Nesse sentido estabelece o enunciado n.o 48, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, verbis:
"As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas com um condenado por tráfico de entorpecentes só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria da pena de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem.”

Ao dosar a pena, assim fundamentou o magistrado:
“DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – OCORRIDO NO DIA 22/05/2017.
Primeira fase:
Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.
De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.
Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".
Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei no 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.
Na hipótese, foram apreendidas 809 peças de MACONHA, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.
(...) Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.
Quanto à culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.
Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.
No que tange aos antecedentes criminais, in casu, se recomenda a majoração da pena base, já que o réu ostenta duas condenações com trânsito em julgado, consoante folhas de antecedentes anexo.
Em vista disso, VALORO como maus antecedentes apenas uma das duas condenações, sendo as proferidas nos autos de n. 2338-52.2011.811.0042 – 6a Vara Criminal de Cuiabá, pela prática do delito capitulado no artigo 157, §2°, incisos I e II, c/c artigo 71, ambos do Código Penal, sendo certo que a última condenação será valorada como agravante, na segunda fase, para se evitar o bis in idem.
As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.
Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa.
Segunda Fase:
Nesta fase, inexistem atenuantes em beneficio do sentenciado.
Por outro lado, verifica-se que o mesmo possui uma condenação transitada em julgado pelo crime de tráfico de entorpecentes, consoante autos de n. 0002462-38.2015.812.0019 – 1a Vara de Execução Penal de Campo Grande, consoante folhas de antecedentes anexo. Por isso, e com fundamento no art. 61, inciso I, do Código Penal Brasileiro, MAJORO a pena-base em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa, encontrando a pena de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa.
Ainda, reconheço a agravante prevista no artigo 62, I do Código Penal, motivo pelo qual MAJORO sua pena em em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa, encontrando a pena de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.050 (um mil e cinquenta) dias-multa.
Terceira Fase:
Nesta fase, não há que se falar em aplicação do benefício previsto no §4o do art. 33 da Lei de Tóxico, posto que o condenado além de possuir condenação transitada em julgado, responde a outros processos criminais, foi também condenado pelo delito de associação ao tráfico, o que torna incompatível com a concessão dessa benesse.
(...) Por outro lado, reconheço em seu desfavor a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V, da Lei no 11.343/2006, de modo que aumento sua pena em 1/6 (um sexto), ou seja, em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão e 175 (cento e setenta e cinco) dias-multa, encontrando a pena de 12 (doze) anos e 03 (três) meses de reclusão e 1225 (um mil, duzentos e vinte e cinco) dias-multa.
Por essa razão e não vislumbrando causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de MILTON SANTIAGO LOPES DUARTE, RG: 00185617-9, Filiação: Dionísia Lopes Penajo e Emílio Duarte, data de nascimento: 28/12/1981, brasileiro(a), no patamar de 12 (doze) anos e 03 (três) meses de reclusão e 1225 (um mil, duzentos e vinte e cinco) dias-multa, correspondente cada dia multa a 1/30 (um trigésimo), do maior salário mínimo vigente à época dos fatos, com a devida correção monetária quando do efetivo pagamento.” (sic – fls. 1856/1860v)

De imediato tenho que a pretensão defensiva de redução da pena-base ou aplicação da causa especial de diminuição da pena não se sustenta, assim como a alegação de bis in idem.
Primeiramente, a pena-base foi fixada em 03 anos e 06 meses acima do mínimo legal, sendo considerada a quantidade de droga, 809 peças, como elemento a justificar a exasperação da pena inicial, com amparo do artigo 42 da Lei de Drogas. Ademais, o magistrado negativou os antecedentes criminais, utilizando a condenação dos autos de no. 2338-52.2011.811.0042 – 6a Vara Criminal de Cuiabá, pela prática do delito capitulado no artigo 157, §2°, incisos I e II, c/c artigo 71, ambos do Código Penal, não havendo assim questionar a dosimetria desempenhada pelo magistrado.
Na segunda fase, não há elementos a serem modificados.
Na terceira fase, primeiramente, há mencionar que o magistrado em momento algum utilizou o dispositivo do artigo 42 da Lei no. 11343/2006 para não aplicar a causa especial de diminuição de pena contida no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, como afirma o turno defensivo, mas sim o fato de o réu ostentar condenação anterior, outros processos criminais em seu desfavor, bem como o fato de ter sido condenado pelo crime de associação para o tráfico de drogas, o que de imediato, inibe qualquer pretensão quanto a obtenção do benefício do tráfico privilegiado, enão vejamos.
O artigo 33, § 4o, da Lei no. 11343/2006, sustenta que:
“§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Como se observa, ser primário, possuir bons antecedentes, não se associar a meios criminosos e não se dedicar a atividades criminosas, são requisitos necessários para alcançar a redução especial da pena, o que como se observa, não é o caso dos autos.
Dessa forma, não há falar em bis in idem entre a primeira fase e a terceira fase de dosimetria, em razão de uma suposta dupla aplicação do disposto no artigo 42 da Lei no. 11343/2006.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo incólume a sentença condenatória de origem.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (Relator), DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (Revisor) e DES. GILBERTO GIRALDELLI (Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 9 de setembro de 2020.

-------------------------------------------------------------------------------------------
DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA - RELATOR