Tribunal: TJMT
Processo: 0001325-21.2019.8.11.0015
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-16
Data de publicação: 2020-06-19

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARTA DA SILVA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –DOSIMETRIA – PEDIDO DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE VALORADA DE FORMA DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA QUE PERMITEM O AUMENTO DA PENA-BASE – PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO – PARCIAL PROCEDÊNCIA – NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA JÁ UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AUMENTO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – BIS IN IDEM – MANUTENÇÃO DE REGIME SEMIABERTO – ENUNCIADO 47 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DO TJMT – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal.
“(...) cabe às instâncias ordinárias, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem (...)”(AgRg no HC 547.568/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 18/03/2020)
“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade” (Enunciado Orientativo 47 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001325-21.2019.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MARTA DA SILVA - CPF: 003.975.641-63 (APELANTE), WILLIAN DA SILVA OLIVEIRA - CPF: 018.877.051-80 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARTA DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –DOSIMETRIA – PEDIDO DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE VALORADA DE FORMA DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA QUE PERMITEM O AUMENTO DA PENA-BASE – PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

E FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO – PARCIAL PROCEDÊNCIA – NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA JÁ UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AUMENTO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
BIS IN IDEM
– MANUTENÇÃO DE REGIME SEMIABERTO – ENUNCIADO 47 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DO TJMT – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A quantidade e a natureza
da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal.

“(...)
cabe às instâncias ordinárias, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem (...)”
(AgRg no HC 547.568/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 18/03/2020)

“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”
(Enunciado Orientativo 47 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT).

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0001325-21.2019.8.11.0015

APELANTE: MARTA DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa de MARTA DA SILVA contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, nos autos da ação penal no 1325-21.2019.811.0015, Código 346622, que julgou parcialmente procedente a inicial acusatória e condenou a recorrente à pena privativa de liberdade de 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06 (Sentença Id. 34271976).

Nas razões recursais, a defesa se insurge contra a dosimetria de pena, ao argumento de que a circunstância judicial da culpabilidade fora sopesada de forma desprovida de fundamentação idônea, vez que o magistrado de piso utilizou de circunstâncias que constituem elementares do próprio tipo penal do delito de tráfico.

Requer, ainda, o decote da valoração das circunstâncias do delito, vez que não fora apreendida grande quantidade de entorpecente, bem como a aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços), pois a quantidade de droga não pode fundamentar tanto o acréscimo de pena-base como a modulação da fração na terceira fase de dosimetria, sob pena de
bis in idem
(Id. 34275483).

Nas contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso (Id. 34275485/34275486).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento do presente recurso de apelação para se readequar a pena imposta à recorrente com o consequente abrandamento de regime prisional (Id. 36145468).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARTA DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de
recurso de apelação interposto pela defesa de MARTA DA SILVA contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, nos autos da ação penal no 1325-21.2019.811.0015, Código 346622, que julgou parcialmente procedente a inicial acusatória e condenou a recorrente pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33, da Lei no 11.343/06.

Irresignada com o édito condenatório, a defesa se insurge contra a dosimetria de pena, ao argumento de que a circunstância judicial da culpabilidade fora sopesada de forma desprovida de fundamentação idônea, vez que o magistrado de piso utilizou de circunstâncias que constituem elementares do próprio tipo penal do delito de tráfico.

Requer, ainda, o decote da valoração das circunstâncias do delito, vez que não fora apreendida grande quantidade de entorpecente, bem como a aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços), pois a quantidade de droga não pode fundamentar tanto o acréscimo de pena-base como a modulação da fração na terceira fase de dosimetria, sob pena de
bis in idem
Por conseguinte, busca a defesa a readequação da pena-base para o mínimo legal, ao argumento de que a simples apreensão de entorpecentes, por si só, já é elementar própria do tipo penal de tráfico de droga e, a sua consideração para fins de exasperação da pena-base, configura
bis in idem
.

Transcrevo parte do
decisum
referente à dosimetria de pena:

“(...)
Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, vê-se que com relação à culpabilidade, excede ao dolo normal para o tipo, porquanto a ré trouxe consigo e manteve em depósito drogas, praticando mais de uma das condutas típicas previstas no tipo penal
. A ré não registra antecedentes criminais. No que diz respeito à conduta social e à personalidade, não há nada que autorize valoração negativa, nesse aspecto. Os motivos do crime estão relacionados à ambição e desejo de lucro fácil, de forma ilegal, próprios do tipo.
Quanto às circunstâncias do crime, segundo consta, foram apreendidas 32 (trinta e duas) embalagens plásticas contendo 515,2g (quinhentos e quinze gramas e dois decigramas) de substância entorpecente denominada cocaína, o que deve ser valorado para fixação da pena, nos termos do artigo 42 da Lei no 11.343/2006
. Embora as consequências do tráfico de drogas sejam nefastas, são próprias do tipo. Por fim, com relação ao comportamento da vítima, por tratar-se de norma de perigo abstrato, deixo de valorar neste ponto, em razão da subjetividade da conduta.

Diante disso, em observância às circunstâncias acima, que demonstram resultado levemente desfavorável à ré, fixo a pena base um pouco acima no mínimo legal, isto é, em 06 (seis) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Na segunda fase, constata-se a presença da atenuante da confissão, razão pela qual, com fundamento no artigo 65, III, “d” do Código Penal, reduzo a pena privativa de liberdade em 06 (seis) meses e a pena de multa ao mínimo legal, resultando na pena provisória de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na terceira fase, a ré é primária, de bons antecedentes e embora a quantidade de droga apreendida seja significativa (mais de meio quilo de cocaína), não há qualquer elemento que comprove a dedicação da ré às atividades criminosas ou que integre organização criminosa, razão pela qual, faz jus ao reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.

Não obstante, justamente em razão da quantidade de droga apreendida, reduzo a pena em fração inferior à máxima legalmente prevista, entendendo suficiente e proporcional a redução em 1/3 (um terço), resultando na pena de 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos, a qual torno definitiva neste patamar diante da ausência de outras circunstâncias a serem consideradas na dosimetria da pena.

Não houvessem outras circunstâncias a serem consideradas, o quantum de pena fixado autorizaria a fixação do regime inicial aberto, todavia, cuidando-se de delito de tráfico de entorpecentes, equiparado a hediondo, bem como a quantidade de substância entorpecente apreendida, em observância ao artigo 42 da Lei no 11.343/2006 c.c. 33, § 3o e 59 do Código Penal, mostra-se mais adequado ao caso a fixação do regime inicial semiaberto.

Cabe ressaltar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento de pena, mesmo quando fixada em patamar inferior a 04 (quatro) anos, quando as circunstâncias judiciais recomendem o regime mais rigoroso, in verbis:

Nesse sentido:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. PRECEDENTES. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO (...) A quantidade e variedade dos entorpecentes podem ser utilizadas como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2o, b, e § 3o, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06. Precedentes...” [STJ, HC 507.551/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, j. 14.5.2019, p. 20.5.2019]

Pelos mesmos fundamentos, não se mostra recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, considerando a quantidade de substância entorpecente apreendida, pois insuficiente para reprovação e prevenção do crime (...)”
(Grifei – Id. 34271976).

Pois bem.

Da leitura do trecho de sentença referente à dosimetria, verifica-se que o magistrado de primeiro utilizou-se de fundamento inidôneo para valorar negativamente a circunstância judicial da culpabilidade, pois o fato da ré
“trazer consigo”
e
“manter em depósito”
são condutas previstas no próprio tipo penal de tráfico de drogas, ou seja, não servem de fundamento a justificar uma maior reprovabilidade da conduta perpetrada pela acusada.

Ademais, dispõe o art. 42 da Lei no 11.343/06 que
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

E, no presente feito, a apelante fora apreendida em flagrante trazendo consigo e mantendo em depósito
(515,2g – quinhentos e quinze gramas e dois decigramas – de cocaína), motivo pela qual imperioso o aumento da reprimenda basilar como procedido pelo Juízo de piso na sentença.

Por outro lado, verifica-se que durante a terceira fase de dosimetria, o magistrado singular fundamentou a fixação da fração para a minorante do tráfico privilegiado em 1/3 (um terço) com base tão somente na quantidade de entorpecente apreendido, o que vai de encontro ao entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça de que o Juízo
a quo
poderá optar pela primeira ou pela terceira fase (afastando-se a minorante ou modulando a fração) quando da utilização da natureza e quantidade de droga para fins de exasperação de pena, sob pena de
bis in idem
.

Corroborando o entendimento acima esposado, vejamos jurisprudência,
in verbis
:

“(...) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DA JULGADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO STF. REGIME PRISIONAL FECHADO. ADEQUADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DO REQUISITO CONSTANTE DO ART. 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - As instâncias ordinárias, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, consideraram mormente a quantidade de entorpecente apreendido com o paciente, para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ.

III - Por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, o eg. Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual
fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena. Logo, cabe às instâncias ordinárias, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem.

IV - Na hipótese, a pena-base do paciente afastou-se do mínimo legal com base na quantidade da droga apreendida, fundamentação idônea e que se encontra em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n. 11.343/06. Por outro lado, houve fundamentação concreta quando ao afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não só na quantidade de droga, mas também nas demais circunstâncias em que ocorreu a apreensão do entorpecente, tudo evidenciando que o acusado se dedicava a atividades criminosas, fazendo disso seu meio de vida.

V - Quanto ao regime prisional, não evidencio ilegalidade na fixação do fechado, pois a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, tendo em vista as circunstâncias judiciais desfavoráveis presentes na hipótese. Não olvidando que a reprimenda corporal tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 anos de reclusão, há motivação concreta extraída dos autos, qual seja, a quantidade de droga apreendida, que evidenciam a maior ousadia e periculosidade do paciente, exatamente em conformidade com o disposto no art. 33, §§ 2o e 3o, e art. 44, inciso III, ambos do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/06, estando em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma.

VI - Mantida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal. Agravo regimental desprovido”
(AgRg no HC 547.568/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 18/03/2020) (Grifei).

Com tais considerações passo à dosimetria de pena.

Na
primeira fase
, afasto o sopesamento realizado para a culpabilidade e mantenho a exasperação da pena-base em 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa em razão da natureza e quantidade de entorpecente apreendido (515,2g – quinhentos e quinze gramas e dois decigramas – de cocaína), com fulcro no art. 42, da Lei no 11.343/06.

Na
segunda fase
, ante a incidência da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, reduzo a pena intermediária para 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na
terceira fase
, aplico a fração de 2/3 (dois terços) ante o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, restando a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, bem como o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

Mantenho o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, a teor do disposto no Enunciado Orientativo no 47 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Colendo Tribunal,
in verbis
:

“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”
.

Com tais considerações,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo da defesa para afastar a valoração da circunstância judicial da culpabilidade e para fixar a fração de 2/3 (dois terços) para a minorante do tráfico privilegiado, readequando-se a pena para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo-se os demais termos da sentença.

É o voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/06/2020