Tribunal: TJMT
Processo: 0015785-76.2012.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-15

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – PROTOCOLO 21/2011 CONFAZ – DECRETO ESTADUAL No 312/2011 – NORMA REGULAMENTADORA DO ICMS – IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS – EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO NA ENTRADA DE MERCADORIAS NO ESTADO DE MATO GROSSO ORIUNDAS DE OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO E DESTINADAS AO CONSUMIDOR FINAL – AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – ILEGALIDADE – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
A regra constitucional inserta no artigo 150 da CF, em matéria tributária, limita a atuação do poder tributante em favor da segurança jurídica para os contribuintes, razão pela qual o Código Tributário Nacional adotou o princípio da legalidade tributária, ao dispor que “somente a lei” pode estabelecer a instituição, extinção, majoração, redução, definição de alíquota, fato gerador e penalidades.
O artigo 155, § 2o, da CF proíbe a cobrança pelo Fisco de Mato Grosso de diferencial de alíquota nas vendas de mercadorias via comércio eletrônico para consumidor final que não é contribuinte do ICMS, incidindo somente a alíquota interna que é devida ao Estado de origem.
Sobretudo no caso em análise em que o percentual referido não foi criado por lei complementar. O Fisco tem o dever legal de exercer seu poder de fiscalização.

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
DABI ATLANTE INDÚSTRIAS MÉDICO ODONTOLÓGICAS LTDA
INTERESSADO/APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 167395/2015
Data de Julgamento: 09-12-2020

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – PROTOCOLO 21/2011 CONFAZ – DECRETO ESTADUAL No 312/2011 – NORMA REGULAMENTADORA DO ICMS – IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS – EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO NA ENTRADA DE MERCADORIAS NO ESTADO DE MATO GROSSO ORIUNDAS DE OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO E DESTINADAS AO CONSUMIDOR FINAL – AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – ILEGALIDADE – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
A regra constitucional inserta no artigo 150 da CF, em matéria tributária, limita a atuação do poder tributante em favor da segurança jurídica para os contribuintes, razão pela qual o Código Tributário Nacional adotou o princípio da legalidade tributária, ao dispor que “somente a lei” pode estabelecer a instituição, extinção, majoração, redução, definição de alíquota, fato gerador e penalidades.
O artigo 155, § 2o, da CF proíbe a cobrança pelo Fisco de Mato Grosso de diferencial de alíquota nas vendas de mercadorias via comércio eletrônico para consumidor final que não é contribuinte do ICMS, incidindo somente a alíquota interna que é devida ao Estado de origem.
Sobretudo no caso em análise em que o percentual referido não foi criado por lei complementar. O Fisco tem o dever legal de exercer seu poder de fiscalização.

INTERESSADO/APELANTE:
DABI ATLANTE INDÚSTRIAS MÉDICO ODONTOLÓGICAS LTDA
INTERESSADO/APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação Cível com Remessa Necessária interposto por DABI ATLANTE S.A INDÚSTRIAS MÉDICO ODONTOLÓGICAS de sentença proferida pelo juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que concedeu a segurança vindicada nos autos do Mandado de Segurança, consistente na suposta apreensão ilegal e inconstitucional de mercadorias vendidas pela Impetrante e remetidas a seus clientes situados no Estado de Mato Grosso, como meio coercitivo de exigência de parcela indevida do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), decorrente da venda não presencial.
Em suas razões recursais, a apelante aduz que a controvérsia cinge-se a não apreciação do pedido de reconhecimento do não enquadramento de vendas futuras por representantes comerciais, nas hipóteses do artigo 398 – C-5 do RICMS-MT e do Protocolo ICMS no 21/2011, bem como da ilegalidade e inconstitucionalidade das apreensões de mercadorias consequentemente, do direito da apelante de não ter apreendidas as mercadorias que remeter ao Estado de Mato Grosso sem o recolhimento do ICMS não presencial em remessas futuras.
Não foram apresentadas as contrarrazões, conforme certidão de fls. 101.
A douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou pela rejeição das preliminares, pelo desprovimento do recurso e em sede de remessa necessária pela ratificação da sentença sob reexame (fls. 108/112TJ).
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. MARCELO FERRA DE CARVALHO (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Como visto do relatório, cuida-se de Recurso de Apelação Cível com Remessa Necessária de sentença proferida pelo juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que concedeu a segurança vindicada nos autos do Mandado de Segurança impetrado por DABI ATLANTE S.A INDÚSTRIAS MÉDICO ODONTOLÓGICAS contra ato praticado pelo CHEFE DO POSTO FISCAL, consistente na suposta apreensão ilegal e inconstitucional de mercadorias vendidas pela Impetrante e remetidas a seus clientes situados no Estado de Mato Grosso, como meio coercitivo de exigência de parcela indevida do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), decorrente da venda não presencial.
A impetrante, ora apelante, afirma que possui sede no Município de Ribeirão Preto, no Estado de São Paulo, onde explora atividade de produção de equipamentos odontológicos, os quais são entregues a todos os Estados da Federação.
Esclarece que obteve do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, da Ciência e Tecnologia e da Fazenda, através da Portaria Interministerial no 673/2009, a equiparação de seus equipamentos àqueles produzidos pela indústria de informática, habilitando-a para fruição do incentivo fiscal inserido no Regulamento do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços do Estado de São Paulo, em que o ICMS tem sua base de cálculo reduzida em 61,11 %, de forma que a carga tributária final seja de 7%, nas vendas internas e interestaduais destinadas ao consumidor final.
Informa que foi autuada pela autoridade coatora, por supostamente cometer infração disposta no artigo 398-Z-5 do RICMS- MT, alterado pelo Decreto no 312/2011, em decorrência do Protocolo ICMS no 21/2011, que regulamenta a venda não presencial para não contribuinte do Estado de Mato Grosso.
Com essas considerações, passo à análise da remessa necessária e do recurso de apelação.
A controvérsia suscitada pela apelante cinge-se no pedido que não fora analisado, referente ao não enquadramento de vendas futuras por representantes comerciais nas hipóteses do artigo 398-Z-5 do RICMS-MT e do Protocolo ICMS no 21/2011, bem como da ilegalidade e inconstitucionalidade das apreensões de mercadorias consequentemente, do direito da apelante de não ter apreendidas as mercadorias que remeter ao Estado de Mato Grosso sem o recolhimento do ICMS não presencial em remessas futuras.
De início, ressalto que tal argumento não prospera, pois, as operações comerciais ainda que realizadas por meio de representantes de empresa fornecedora situada em outro Estado da Federação, é similar a de showroom, tendo em vista que não possui estabelecimento junto ao Estado de Mato Grosso. Ademais, as operações descritas no Protocolo ICMS no 21/2011, quais sejam: por meio de internet, telemarketing ou showroom, são meramente exemplificativas.
Contudo, o cerne da ilegalidade do ato não é este.
O ato administrativo enfocado determina que as pessoas jurídicas estabelecidas em outras unidades da federação, ao remeterem mercadorias a consumidores finais endereçados no Estado de Mato Grosso e que não sejam contribuintes do imposto, no momento da entrada das mercadorias neste Estado ficam submetidas ao pagamento de ICMS, referente à diferença entre a alíquota da operação interestadual e da operação interna, nos termos do Protocolo no 21/2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, publicado no DOU de 07 de abril de 2011.
Em efeito ao referido Protocolo, o Estado de Mato Grosso publicou o Decreto no 312/2011, que trata do adicional de ICMS nas operações interestaduais que destinam bens e mercadorias a consumidor final no Estado e adquiridos de forma não presencial no estabelecimento remetente, incluindo a modalidade de e-commerce.
A análise dos autos mostra que o Protocolo no 21/2011 – CONFAZ, não foi referendado por todos os Estados da Federação, resultando, assim, em uma clara dissenção quanto à viabilidade de se dividir o ICMS das vendas realizadas de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom, porque o imposto sempre foi recolhido exclusivamente nas unidades federativas de origem dos bens e mercadorias comerciados de tal forma.
Assim sendo, força reconhecer que os Estados da Federação, signatários do protocolo em apreço, passaram a exigir o recolhimento do ICMS, em tais casos, na entrada de mercadorias adquiridas de forma não presencial, inclusive, na hipótese de a operação ser procedente de estado não signatário do referido documento fiscal, denotando-se claramente que a “guerra fiscal” se acirra entre os entes federativos e que o mencionado protocolo parece tisnar o pacto federativo instituído pela Constituição Federal.
O art. 155 da Constituição Federal prescreve que, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
O § 2o do citado dispositivo constitucional, é esclarecedor ao permitir que a repartição do ICMS entre os Estados de origem e destino somente nas operações interestaduais em que o destinatário seja contribuinte do imposto.
Dessa forma, observa-se que, na hipótese em análise, é vedada a cobrança de diferencial de alíquota porque a mercadoria foi vendida para adquirentes não contribuintes, ou seja, consumidor final, sendo aplicável, portanto, sempre a alíquota interna, que é devida ao Estado de origem – no caso o Estado de São Paulo.
Ademais, o Código Tributário Nacional adotou o princípio da legalidade ao dispor que “somente a lei complementar” pode estabelecer a instituição, extinção, majoração, redução, definição de alíquota, fato gerador e penalidades (art. 97, CTN).
Arremata o princípio ao disciplinar no art. 99 que “o conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta lei”.
O princípio da legalidade tem como função a garantia, e como finalidade combater o poder arbitrário do Estado, porque “com o primado da lei, cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei. ” (MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 71).
Consoante dito alhures, convém frisar que, como consta expressamente na Constituição Federal, nas relações interestaduais que destinem bens e serviços ao consumidor final não contribuinte do imposto, ou seja, ao particular, o ICMS é todo devido ao Estado remetente.
Qualquer lei estadual ou até mesmo deliberação do CONFAZ em sentido contrário é flagrantemente inconstitucional, merecendo a reprimenda do guardião da Constituição, o Supremo Tribunal Federal.
Tanto é assim que, tanto o Protocolo no 21/2011 – CONFAZ quanto o Decreto Estadual no 312/2011 são objetos de ADin junto ao Supremo Tribunal de Federal. Contra o Protocolo foi interposta a ADIn 4628, ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC), cuja relatoria coube ao d. Ministro Luiz Fux e, em face do Decreto Estadual, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB ingressou com a ADIn 312, onde consta como relator o Ministro Dias Toffoli.
Em ambas as ações, a análise dos pedidos liminares foi postergada para a vinda das informações dos interessados. Em caso semelhante, o Supremo Tribunal Federal, e ante a clara inconstitucionalidade, deferiu o pedido liminar, para sustar os efeitos da Lei do Estado do Piauí, que ratificava o Protocolo no 21/2011 em questão, in verbis:
CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL. LEI 6.041/2010 DO ESTADO DO PIAUÍ. LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (ARTS. 150, V E 152 DA CONSTITUIÇÃO). DUPLICIDADE DE INCIDÊNCIA (BITRIBUTAÇÃO - ART. 155, § 2o, VII, B DA CONSTITUIÇÃO). GUERRA FISCAL VEDADA (ART. 155, § 2o, VI DA CONSTITUIÇÃO). MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Tem densa plausibilidade o juízo de inconstitucionalidade de norma criada unilateralmente por ente federado que estabeleça tributação diferenciada de bens provenientes de outros estados da Federação, pois: (a) Há reserva de resolução do Senado Federal para determinar as alíquotas do ICMS para operações interestaduais; (b) O perfil constitucional do ICMS exige a ocorrência de operação de circulação de mercadorias (ou serviços) para que ocorra a incidência e, portanto, o tributo não pode ser cobrado sobre operações apenas porque elas têm por objeto "bens", ou nas quais fique descaracterizada atividade mercantil-comercial; (c) No caso, a Constituição adotou como critério de partilha da competência tributária o estado de origem das mercadorias, de modo que o deslocamento da sujeição ativa para o estado de destino depende de alteração do próprio texto constitucional (reforma tributária). Opção política legítima que não pode ser substituída pelo Judiciário. Medida liminar concedida para suspender a eficácia prospectiva e retrospectiva (ex tunc) da Lei estadual 6.041/2010. (MED. CAUT. EM ADI N. 4.565-PI, RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA, Plenário. Data de Julgamento: 07/04/2011)
Recentemente, sob a relatoria do d. Ministro Joaquim Barbosa, em caso análogo ao presente, o STF apreciou a questão em Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4.705, porque o Estado da Paraíba é signatário do referido Protocolo, e editou a Lei no 9.582, de dezembro de 2011, que dispôs sobre “a exigência de parcela do ICMS, nas operações interestaduais que destinem mercadorias ou bens a consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial, e dá outras providências”. Tal precedente dispõe que, verbis:
CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL. LEI 6.041/2010 DO ESTADO DO PIAUÍ. LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (ARTS. 150, V E 152 DA CONSTITUIÇÃO). DUPLICIDADE DE INCIDÊNCIA (BITRIBUTAÇÃO – ART. 155, § 2o, VII, B DA CONSTITUIÇÃO). GUERRA FISCAL VEDADA (ART. 155, § 2o, VI DA CONSTITUIÇÃO). MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Tem densa plausibilidade o juízo de inconstitucionalidade de norma criada unilateralmente por ente federado que estabeleça tributação diferenciada de bens provenientes de outros Estados da Federação, pois: (a) Há reserva de resolução do Senado Federal para determinar as alíquotas do ICMS para operações interestaduais; (b) O perfil constitucional do ICMS exige a ocorrência de operação de circulação de mercadorias (ou serviços) para que ocorra a incidência e, portanto, o tributo não pode ser cobrado sobre operações apenas porque elas têm por objeto “bens”, ou nas quais fique descaracterizada atividade mercantil-comercial; (c) No caso, a Constituição adotou como critério de partilha da competência tributária o Estado de origem das mercadorias, de modo que o deslocamento da sujeição ativa para o Estado de destino depende de alteração do próprio texto constitucional (reforma tributária). Opção política legítima que não pode ser substituída pelo Judiciário. Medida liminar concedida para suspender a eficácia prospectiva e retrospectiva (ex tunc) da Lei Estadual 6.041/2010. (ADI 4.565-MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Pleno, DJ e de 27.06.2011).
A mesma densa probabilidade de procedência se faz presente nesta ação direta de inconstitucionalidade, em razão da simetria entre os quadros fáticos-jurídicos examinados. Em relação ao risco à prestação jurisdicional pelo decurso de tempo, anoto que essa espécie de legislação retaliatória tem se alastrado pela Federação, com base no Protocolo ICMS 21/2001, FIRMADO POR ALGUNS Estados-membros no âmbito do Confaz (Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia, Sergipe, Tocantins e o Distrito Federal).
É impossível alcançar integração nacional sem harmonia tributária. Adequado ou não, o modelo escolhido pelo Constituinte de 1988 para prover essa harmonia e a indispensável segurança jurídica se fixou na “regra da origem” (art. 155, § 2o, II, b da Constituição).
O Confaz ou cada um dos Estados-membros singelamente considerados não podem substituir a legitimidade democrática da Assembléia Constituinte, nem do constituinte derivado, na fixação dessa regra.
Por outro lado, além da segurança jurídica institucional, a retaliação unilateral prejudica o elemento mais fraco da cadeia de tributação, que é o consumidor. Em princípio, os comerciantes têm alguma flexibilidade para repassar o aumento da carga tributária aos consumidores, mediante composição de preços.
Porém, nem todos os consumidores serão capazes de absorver esses aumentos. Aqueles que o fizeram terão ainda de enfrentar um obstáculo cuja validade não me comprometo, imposto pela conjugação da regra do art. 166 do CTN com a legitimidade ativa para pedir a restituição dos valores pagos indevidamente.
Como a pessoa que suportou a carga econômica do tributo não tem legitimidade para pleitear a restituição, e se costuma exigir dos vendedores a obtenção de autorizações individuais dos consumidores para formulação desse pedido, a tendência é que o recolhimento indevido se torne fato consumado de dificílima reversão.
Corroborando o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, quanto à ilegalidade do Protocolo ICMS 21/2011, os Tribunais Pátrios vêm decidindo:
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE WRIT CONTRA LEI EM TESE. ATO AINDA NÃO CONCRETIZADO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA SEGURANÇA QUANDO HÁ JUSTO RECEIO DE SOFRER ATO ILEGAL OU ABUSIVO CONTRA DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ARTIGO 5o, XXXV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ACESSO AO JUDICIÁRIO SEM NECESSIDADE DE PRÉVIA PROVOCAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. HIPÓTESE DIVERSA DO ARTIGO 5o, I, DA LEI No 12.016/2009. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. POSSIBILIDADE DE LESÃO CONFIGURADA. LEGITIMIDADE. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DO USO DO WRIT PARA OBTENÇÃO DE TUTELA JURISDICONAL COM EFEITOS NORMATIVOS FUTUROS. ALEGADO JUSTO RECEIO DE LESÃO. DECISÃO JUDICIAL BALISADA PELA SÚMULA 239 DO STF. REJEIÇÃO. MÉRITO. ICMS. PROTOCOLO 21/2011 DO CONFAZ. EXIGÊNCIA, A FAVOR DA UNIDADE FEDERADA DE DESTINO DA MERCADORIA OU BEM, DA PARCELA DO ICMS DEVIDA NA OPERAÇÃO INTERESTADUAL EM QUE O CONSUMIDOR FINAL ADQUIRE MERCADORIA OU BEM DE FORMA NÃO PRESENCIAL POR MEIO DE INTERNET, TELEMARKETING OU SHOWROOM. ARTIGO 9o DA LEI COMPLEMENTAR No 87/96 (LEI KANDIR). PROTOCOLO ASSINADO POR PARTE DOS INTEGRANTES DO CONFAZ. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. JUSTO RECEIO DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PROTOCOLO NÃO APLICÁVEL SEM A ASSINATURA DE TODOS OS PARTICIPANTES DO CONFAZ E SEM REGULAMENTAÇÃO NO ESTADO. AMEAÇA AO PACTO FEDERATIVO, À LEGALIDADE E À SEGURANÇA JURÍDICA. COBRANÇA DOS VALORES RECOLHIDOS EM CONSONÂNCIA COM O PROTOCOLO 21/2011 DO CONFAZ. SÚMULA No 269 DO STF. DEVOLUÇÃO DE VALORES EVENTUALMENTE RECOLHIDOS A PARTIR DA IMPETRAÇÃO. ABSTENÇÃO DE APREENSÃO DE MERCADORIA. SANÇÃO POLÍTICA. SÚMULA 323 DO STF. SEGURANÇA CONCEDIDA ENQUANTO O PROTOCOLO NÃO FOR ASSINADO POR TODOS OS INTERGANTES DO CONFAZ E REGULAMENTADO PELO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE.” (TJRN - Mandado de Segurança no 2011.011890-9 – Rel. Des. Vivaldo Pinheiro – j. 08-02-2012). AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DE TRIBUTO. CABIMENTO. INÉPCIA DA INICIAL. INOCORRÊNCIA. CORRETA INDICAÇÃO DO ATO COATOR. DISTRIBUIÇÃO DO PAGAMENTO DO ICMS. PROTOCOLO No 21/11 DO CONFAZ. INCOMPATÍVEL COM O ORDENAMENTO JURÍDICO. CRITÉRIO ESPACIAL. ESTADO DE ORIGEM. MUDANÇA. ALTERAÇÃO DO TEXTO CONSTITUCIONAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. Para evitar que o planejamento do sujeito ativo seja prejudicado, é cabível a interposição de agravo de instrumento quando a decisão recorrida suspender a cobrança de um tributo, 2. A indicação de legislação estadual não é motivo para induzir a inépcia da inicial em mandado de segurança quando o impetrante demonstra de forma clara o ato coator que pretende afastar. 3. A forma de distribuição do pagamento do ICMS estabelecida pelo Protocolo no 21/11 do CONFAZ, e confirmado pela legislação estadual, não é compatível com o ordenamento jurídico pátrio. Precedente. 4. O Estado de origem das mercadorias é o critério espacial da regra matriz de incidência tributária da referida exação. Assim, o deslocamento da sujeição ativa para Estado destinatário depende da alteração do texto constitucional. Precedente. 5. Recurso desprovido.” (TJES – RAI 024119014223 – Rel. Des. Samuel Meira Brasil Júnior – d.j. 06-02-2012).

Notadamente, este vem sendo o posicionamento adotado por esta Corte de Justiça:
MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – PROTOCOLO CONFAZ – PRELIMINAR – CARÊNCIA DA AÇÃO – LEI EM TESE – APLICABILIDADE DA SÚMULA No 266 DO STF – REJEIÇÃO – PRELIMINAR ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEIÇÃO – AUTORIDADE IMPETRADA QUE EDITOU O ATO IMPUGNADO – POSTERIOR DEFESA DO ATO NORMATIVO – APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO – REFORMULAÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO DO PAGAMENTO DO ICMS – VIOLAÇÃO AO ORDENAMENTO PÁTRIO VIGENTE – SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Diante dos efeitos concretos gerados sobre a incidência tributária do Estado, em virtude do Protocolo CONFAZ no 21/2011, cabível a ação mandamental para proteção à lesão de direito e interessa da impetrante, afastando-se a preliminar de inadequação da via eleita ante a inaplicabilidade da Súmula no 266/STF. 2- Não há que se falar em ilegitimidade passiva quando a autoridade coatora é a responsável pela edição do ato normativo impugnado, ademais quando nas informações prestadas defende veementemente a sua aplicação. 3. Eventuais perdas tributárias do Estado destino, decorrentes do comércio eletrônico e não presencial, corrigidos através de Protocolo firmado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, sem a adesão da totalidade de seus membros, não justificam a violação ao ordenamento jurídico vigente, cuja alteração somente poderá ocorrer com a reforma fiscal, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (MC na ADin 4702). (TJ/MT, Turma de Câmara Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, MS 83547/2011, rel. Des.a Maria Erotides Kneip Baranjak, julgado em 04/06/2012)
A par disso, observa-se que o Decreto n.o 321/2011 não se limita a criar obrigação acessória, que teria como objeto a fiscalização do ingresso no Estado de mercadorias adquiridas em outras unidades da Federação e, consequentemente, a verificação do destino efetivo da mercadoria. Em verdade, trata-se de uma restrição imposta ao princípio da livre circulação de mercadorias, o que é vetado constitucionalmente.
Citado Decreto, ao exigir o pagamento de diferença de ICMS, fixando alíquotas, nas hipóteses que se tratar de mercadorias remetidas de outra unidade da federação, para consumidor final residente neste Estado, usurpa de sua competência, além de fixar punição aos contribuintes que não cumprirem com a obrigação, facultando a inscrição Estadual.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto por Dabi Atlante S.A Indústrias Médico Odontológicas e RATIFICO o ato sentencial, sob reexame.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator), DR. EDSON DIAS REIS (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO E RATIFICARAM A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 9 de dezembro de 2020.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR