Tribunal: TJMT
Processo: 0018275-42.2018.8.11.0015
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-06-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - SENTENÇA CONDENATORIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE E RECEPTAÇÃO – IR.RESGINAÇÃO DEFENSIVA – APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARA REDUZIR A PENA-BASE AQUÉM DO MÍNIMO – IMPOSSIBILIDADE – SUMULA 231 STJ - CONCESSÃO DA MINORANTE PREVISTA NO PARÁGRAFO 4o DO ARTIGO 33 DA LEI No 11.343/2006 – INAPLICABILIDADE –REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - COMPROVADA DEDICAÇÃO AO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA PENA IMPOSTA - INVIABILIDADE – REGIME INICIAL APLICADO COM BASE NAS PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO – INTELIGÊNCIA SÚMULA 719, DO STF - RECURSO IMPROVIDO.
A redução da pena aquém ao mínimo legal em razão de circunstância atenuante é vedada pela súmula 231 do STJ, não havendo ques e falar em inconstitucionalidade da norma.
A apelante não preenche os requisitos da causa especial de diminuição descrita no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, uma vez que é conhecida no meio policial por se dedicar “às atividades criminosas e ser integrante da organização criminosa “Comando Vermelho”, além de responder a processos por tráfico de drogas, juntamente com um dos líderes da facção criminosa, em que já foi condenado em primeira instância, (cód. 313935) e (cód. 317160), circunstâncias que denotam o exercício do tráfico como seu meio de vida.
A norma descrita no art. 33, §2o, alínea ‘b’, do CP, não obriga o juiz sentenciante, mesmo sendo a pena aplicada é inferior a 08 (oito) anos, aplicar o regime inicial semiaberto, sendo facultado ao magistrado a imposição de regime mais gravoso, se a decisão apresentar fundamentação que o justifique, conforme disposto na Súmula 719, do STF.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0018275-42.2018.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[LENILZA DA SILVA - CPF: 022.704.301-40 (VÍTIMA), EDILEIDE AZANHA DE SOUZA FERREIRA - CPF: 001.423.741-56 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL - SENTENÇA CONDENATORIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE E RECEPTAÇÃO –
IR.RESGINAÇÃO DEFENSIVA –

APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARA REDUZIR A PENA-BASE AQUÉM DO MÍNIMO – IMPOSSIBILIDADE – SUMULA 231 STJ -

CONCESSÃO DA MINORANTE PREVISTA NO
PARÁGRAFO 4o DO ARTIGO 33 DA LEI No 11.343/2006 – INAPLICABILIDADE –REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - COMPROVADA DEDICAÇÃO AO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA PENA IMPOSTA -

INVIABILIDADE
– REGIME INICIAL APLICADO COM BASE NAS PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO – INTELIGÊNCIA SÚMULA 719, DO STF -

RECURSO IMPROVIDO.

A redução da pena aquém ao mínimo legal em razão de circunstância atenuante é vedada pela súmula 231 do STJ, não havendo ques e falar em inconstitucionalidade da norma.

A apelante não preenche os requisitos da causa especial de diminuição descrita no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, uma vez que é conhecida no meio policial por se dedicar “
às atividades criminosas e ser integrante da organização criminosa “Comando Vermelho”
, além de responder a processos por tráfico de drogas, juntamente com um dos líderes da facção criminosa, em que já foi condenado em primeira instância, (cód. 313935) e (cód. 317160), circunstâncias que denotam o exercício do tráfico como seu meio de vida.

A norma descrita no art. 33, §2o, alínea ‘b’, do CP, não obriga o juiz sentenciante, mesmo sendo a pena aplicada é inferior a 08 (oito) anos, aplicar o regime inicial semiaberto, sendo facultado ao magistrado a imposição de regime mais gravoso, se a decisão apresentar fundamentação que o justifique, conforme disposto na Súmula 719, do STF.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal, extraído dos autos da ação penal no 18275-42.2018.811.0015 (código 343595), originária da Quarta Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, em que
Edileide Azanha de Souza
foi condenada por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, c/c. 40, VI, de Lei 11343/06 e artigo 180, CP, ao cumprimento da pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos pelo crime de tráfico de drogas e a pena de 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa pelo crime de receptação. (Sentença – Id. 9587960/961).

Em suas razões a apelante busca a aplicação da atenuante da confissão espontânea reduzindo a pena aquém do mínimo legal, com superação à Súmula 231 do STJ. Bem como a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4°, da lei11.343/06 (Id. 8666657) e alteração do regime inicial para cumprimento da reprimenda, em razão da primariedade.

Em resposta, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso, refuta a tese defensiva, pugnando pelo improvimento do recurso e manutenção da sentença, (Id. 9588034 a 9588036).

A douta Procuradoria Geral de Justiça por intermédio da eminente Procuradora de Justiça Rosana Marra manifestou-se pelo desprovimento do apelo, mantendo incólume a sentença fustigada, sintetizando com a seguinte ementa:

“
Sumário: Recurso de apelação criminal – RECURSO DEFENSIVO – Crime de tráfico de drogas e receptação – 1. Pleito de aplicação da atenuante de confissão espontânea – IMPOSSIBILIDADE – Atenuante reconhecida porém não aplicada em razão da pena base já estar no patamar mínimo legal – Inteligência da Súmula 231 do STJ – 2. Pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado do §4o do art. 33 da Lei antidrogas – INVIABILIDADE – Não preenchimento dos requisitos mínimos necessários – 3. Alteração do regime de cumprimento de pena – INVIABILIDADE - Sentença penal intocável e devidamente fundamentada, devendo permanecer o regime inicial fechado – Parecer pelo DESPROVIMENTO”.

(Id. 15718472).

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recurso de apelação criminal, extraído dos autos da ação penal no 18275-42.2018.811.0015 (código 343595), originária da Quarta Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, em que
Edileide Azanha de Souza
foi condenada por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, c/c. 40, VI, de Lei 11343/06 e artigo 180, CP, ao cumprimento da pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos pelo crime de tráfico de drogas e a pena de 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa pelo crime de receptação.

A defesa, em suas razões, busca a aplicação da atenuante da confissão espontânea, de forma a superar a súmula 231, do STJ.

Para análise, entendo necessário a transcrição da dosimetria aplicada à sentença:

“(...)Passo a dosimetria da pena da ré.

Pelo crime previsto no artigo 33, caput, c.c. 40, VI, da Lei no 11.343/2006.

Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, vê-se que com relação à culpabilidade, não excede ao dolo normal para o tipo. A ré não registra antecedentes criminais. Embora já tenha sido condenada em duas ações penais que tramitam perante este Juízo (Códs. 337160 e 313935) e responda a outra perante o Juízo da 2a Vara Criminal de Sinop/MT (Cód. 336242) não há, ainda, nenhuma condenação criminal com trânsito em julgado, o que impede a elevação da pena base, mercê da Súmula 444 do STJ. No que diz respeito à conduta social e à personalidade, embora as provas dos autos indiquem que ela mantinha boca de fumo, com envolvimento da própria filha, menor de idade, tais circunstâncias constituem o próprio crime e a causa de aumento de pena (art. 40, VI), de modo que não serão consideradas para elevar a pena base. Os motivos do crime estão relacionados à ambição e desejo de lucro fácil, de forma ilegal, próprios do tipo. Quanto às circunstâncias do crime, segundo consta, não foram apreendidas grandes quantidades de substância entorpecente. Embora as consequências do tráfico de drogas sejam nefastas, são próprias do tipo. Por fim, com relação ao comportamento da vítima, por tratar-se de norma de perigo abstrato, deixo de valorar neste ponto, em razão da subjetividade da conduta.

Diante disso, em observância às circunstâncias acima, que não demonstram resultado desfavorável à ré, fixo a pena no mínimo legal, isto é, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, constata-se a presença da atenuante da confissão, todavia, considerando que a pena já foi fixada no mínimo legal, mantenho a pena base tal qual fixada, mercê da Súmula 231 do STJ .

Na terceira fase, verifica-se a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 40, VI, da Lei no 11.343/2006, pois a prática do crime envolvia a adolescente Vitória Camile de Souza, filha da acusada e a criança Eduardo Henrique da Silva, de apenas 10 (dez) anos, que teria trocado o notebook da mãe, por drogas, na “boca de fumo” de Edileide, circunstâncias, inclusive, que justificam o aumento acima do mínimo legal, razão pela qual, elevo a pena em 1/3 (um terço) resultando na pena provisória de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Ainda na terceira fase, embora a ré seja tecnicamente primária, para o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 é necessário que o autor do fato preencha, cumulativamente, os requisitos da primariedade, bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e não integrar organização criminosa. Na hipótese, a ré é conhecida pela polícia por se dedicar às atividades criminosas e ser integrante da organização criminosa “Comando Vermelho”. Inclusive já foi condenada, em primeiro grau, por tráfico de drogas, juntamente com um dos líderes dessa facção criminosa (Ação Penal Pública cód. 313935) e também foi condenada em outra Ação Penal Pública, também por tráfico (cód. 317160), ambas em trâmite por este Juízo, não preenchendo, portanto, os requisitos para o reconhecimento da referida causa de diminuição de pena.

Diante disso, a pena pelo crime de tráfico de drogas deve se consolidar em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos. (...)”

(Id. 9587962).

Quanto ao pedido para que seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea e aplicada para reduzir a pena-base aquém do mínimo legal, não assiste razão ao apelante, pois esta já foi reconhecida na sentença e aplicada na dosimetria, porém não aquém do mínimo legal permitido em razão da vedação d Súmula 231 do STJ.

Importa esclarecer que as atenuantes previstas no artigo 65, do Código Penal, ao contrário das causas de diminuição de pena, não integram o tipo penal, além de que também não possuem previsão de quantitativos próprios para a redução, de modo que, mesmo verificando a ocorrência de algumas delas, cumpre ao magistrado respeitar os limites fixados pelo legislador no preceito secundário do tipo penal infringido, ou seja, deve se sujeitar ao mínimo e ao máximo previsto em abstrato.

Desse modo, importa salientar que muito embora correto o reconhecimento da atenuante confissão espontânea, a fixação da pena aquém do mínimo viola preceito a ordem legal no tocante à finalidade da pena, que se circunscreve entre o mínimo e o máximo, sendo esta a orientação da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça:

“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral, confirmando a jurisprudência que impede a fixação da pena abaixo do mínimo legal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 597270/RG-QO/RS, consoante se vê:

“AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de

liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC.
Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Decisão

1 Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, reconheceu a repercussão geral, reafirmou a jurisprudência a respeito, negou provimento ao recurso e determinou a adoção dos procedimentos previstos no artigo 543-B, § 3o, do Código de Processo Civil.

Em seguida, o Tribunal, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, resolveu questão de ordem, suscitada pela Senhora Ministra Cármen Lúcia, no sentido de autorizar o Relator a decidir definitiva e monocraticamente pedido de habeas corpus, no caso de fixação de pena abaixo do mínimo legal por conta da incidência de circunstância genérica atenuante. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Falaram, pelo recorrente, o Dr. Gustavo de Almeida Ribeiro, Defensor Público da União e, pelo Ministério Público Federal, o Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. Plenário, 26.03.2009.”
(RE 597270 RG-QO/RS - RIO GRANDE DO SUL - REPERCUSSÃO GERAL POR QUEST. ORD. RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Rel. Min. CEZAR PELUSO - j. 26-3-2009).

Não é diferente o entendimento deste Tribunal de Justiça, consoante se infere dos seguintes arestos:

“(...)
A presença de circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa autorizam a diminuição da pena na fase intermediária, não podendo, porém, ficar aquém do mínimo legal, por força da Súmula 231 do STJ. (N.U 0011372-24.2018.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/12/2019, Publicado no DJE 06/12/2019)

“(...) A redução da pena aquém ao mínimo legal em razão de circunstância atenuante é vedada pela súmula 231 do STJ.(...)”
(Ap 13207/2014, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015).

Portanto, considerando que as circunstâncias atenuantes genéricas não podem ultrapassar o limite mínimo cominado no tipo penal, mantenho a dosimetria aplicada à sentença, nesse ponto.

Quanto à possibilidade de concessão do benefício disposto no parágrafo 4o do artigo 33, da Lei no 11.343/2006, é imprescindível que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa.

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria em debate, trago a lição do jurista Renato Marcão, que ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

“
A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida, esta se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse”.

(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Nesse mesmo sentido, é o escolio de Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel:

“.... Trata-se de causa especial de diminuição de pena, para os tipos de tráfico ou equiparados ao tráfico do artigo 33, caput e § 1°, diminuição essa que deve ser feita na última fase do cálculo da pena (terceira fase), mas que não permitirá conversão das penas em penas restritivas de direitos, diferente do que pode ocorrer se houver a prática dos artigos 33, § 2° e § 3°, da Lei. Trata-se de causa mais favorável, que deverá proporcionar novo cálculo das penas daqueles que praticaram os referidos crimes nestas condições. ...

Quanto ao ônus da prova, cabe ao acusado demonstrar os bons antecedentes, mas a prova de primariedade e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa incumbem exclusivamente ao Estado, isto é, se nada foi demonstrado no processo que estabeleça ligação entre o réu e a organizações criminosas e a minorante beneficia-lhe automaticamente. (...)”
(Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel.
In
Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007, p. 129).

No caso em tela, o Juízo sentenciante, consignou na decisão proferida que a apelante não preenche os requisitos da causa especial de diminuição descrita no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, por se dedicar a atividades criminosas, uma vez que é conhecida no meio policial por se dedicar “
às atividades criminosas e ser integrante da organização criminosa “Comando Vermelho”
, além de responder a processos por tráfico de drogas, juntamente com um dos líderes da facção criminosa, em que já foi condenada em primeira instância, (cód. 313935) e (cód. 317160), o que vai de encontro com o posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal. Confira-se:

“Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUPOSTA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA QUE NÃO APLICOU REDUTOR DO §4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. DECISÃO FUNDAMENTADA À LUZ DO CASO CONCRETO. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. 1.
É adequada a fundamentação que afasta a aplicação da minorante do tráfico de drogas em razão do motivado convencimento acerca do anterior envolvimento do paciente em crimes desse jaez
. 2. A teor das normas de regência, além da quantidade de pena, a fixação do regime inicial deve observar as circunstâncias sopesadas no desenrolar da dosimetria da pena, notadamente, na hipótese de tráfico de drogas, a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos. 3. Ordem denegada.

(HC 140720, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 16/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 01-06-2017 PUBLIC 02-06-2017)

Assim, conclui-se que a apelante não faz jus ao benefício, pois não preenche os requisitos da causa especial de diminuição descrita no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006.

Para análise do pedido de alteração do regime inicial para cumprimento da reprimenda imposta, transcrevo a decisão condenatória na parte pertinente:

“(...) O somatório das penas privativas de liberdade e de multas fixadas à ré perfaz o total de 07 (sete) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 676 (seiscentos e setenta e seis) dias-multa.

Nos termos do artigo 387, § 2o, do CPP, o tempo de prisão provisória será computado para fins de determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. No caso, considerando o tempo de prisão provisória (07 meses e 10 dias), resta à condenada cumprir a pena privativa de liberdade de 07 (sete) anos e 20 (vinte) dias de reclusão o que, não houvessem outras circunstâncias a serem consideradas, autorizaria a fixação do regime inicial semiaberto.

Não obstante, cuidando-se de delito de tráfico de entorpecentes, equiparado a hediondo, bem como considerando que a ré já possui condenação criminal em primeiro grau, também por tráfico, cometido com envolvimento de organização criminosa e está presa preventivamente nos autos da Ação Penal Pública cód. 337160, em trâmite por este Juízo, resta evidente que se dedica às atividades criminosas, razão pela qual, em observância ao artigo 42 da Lei no 11.343/2006 c.c. 33, § 3o e 59 do Código Penal, mostra-se mais adequado ao caso a fixação do regime inicial fechado.

Cabe ressaltar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a fixação do regime inicial fechado para cumprimento de pena, mesmo quando fixada em patamar inferior a 08 (oito) anos, quando as circunstâncias judiciais recomendem o regime mais rigoroso, in verbis:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA AO TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA. (...) 2. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006). 3. Concluído pela instância antecedente, com fulcro na quantidade e na diversidade das substâncias apreendidas - 356 pinos de cocaína (142,2g) e 504 pedras de crack (183,8g) - que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, a alteração desse entendimento enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 4. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em 5 anos de reclusão, o regime inicial fechado é o adequado para a reprovação do delito, tendo em vista a quantia e espécie das drogas apreendidas, nos exatos termos dos arts. 42 da Lei de Drogas c/c o art. 59 e 33 do Código Penal. 5. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do atendimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. [STJ, HC 499.883/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28.5.2019, DJe 04.6.2019]

A norma descrita no art. 33, §2o, alínea ‘b’, do CP, não obriga o juiz sentenciante, mesmo sendo a pena aplicada é inferior a 08 (oito) anos, aplicar o regime inicial semiaberto, sendo facultado ao magistrado a imposição de regime mais gravoso, se a decisão apresentar fundamentação que o justifique, conforme disposto na Súmula 719, do STF.

Segue entendimento do Supremo Tribunal Federal:

“2. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2o do art. 33 do
Código Penal
. Inteligência da
Súmula 719
. O mesmo raciocínio se aplica para impedir a conversão da pena corporal em restritiva de direitos.
(
HC 145.000 AgR
, rel. min.
Alexandre de Moraes
, 1a T, j. 4-4-2018,
DJE
73 de 17-4-2018.)” (sic).

“Na espécie, a sentença encontra-se devidamente fundamentada, expondo, de modo inequívoco, as razões de convencimento do magistrado que o conduziram à fixação do regime inicial fechado. No presente caso, a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena, ao que tudo indica, está em conformidade com a
Súmula 719
desta Corte, que estabelece que a imposição de regime mais gravoso do que a pena permite deve vir acompanhada da devida fundamentação, tal como parece ter ocorrido. (...) verifico que a opção pela fixação do regime inicial fechado deu-se em razão da gravidade concreta das circunstâncias que envolveram o delito, bem como da periculosidade revelada por essa prática. Tais fundamentos, a meu juízo, autorizam a imposição do regime prisional mais gravoso.
(
RHC 128.827
, rel. min.
Ricardo Lewandowski
, 2a T, j. 21-2-2017,
DJE
47 de 13-3-2017.)” (sic).

In casu
, mesmo tendo sido aplicada a pena privativa de liberdade de
07 (sete) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 676 (seiscentos e setenta e seis) dias-multa, impõe-se a aplicação do regime inicial mais gravoso em razão das particularidades do caso concreto e sua gravidade, além pela variedade de drogas apreendidas (maconha, cocaína e LSD), que denotam a habitualidade no exercício da traficância, impondo a manutenção do regime aplicado. Razão pela qual, mantenho a decisão em todos os termos.

Por todo o exposto, em consonância com o Parecer ministerial, desprovejo o recurso de apelação criminal interposto por
Edileide Azanha de Souza
, mantendo a sentença proferida em todos os seus termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/05/2020