Tribunal: TJMT
Processo: 0017994-68.2019.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-06
Data de publicação: 2020-12-06

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0017994-68.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), EBERTON JORGE PEREIRA DE OLIVEIRA - CPF: 040.678.561-99 (APELANTE), ELEN REGINA DE CAMPOS GONCALVES - CPF: 523.011.921-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ARTS. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – MOTIVOS ENSEJADORES PERMANECEM – PRISÃO MANTIDA DURANTE TODO O CURSO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DECLARAÇÕES POLICIAIS FIRMES E COERENTES COM AS DEMAIS PROVAS – DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (312,70G - TREZENTOS E DOZE GRAMAS E SETENTA CENTIGRAMAS DE MACONHA) – EXASPERAÇÃO DA PENA JUSTIFICADA – RECONHECIMENTOS DAS ATENUANTES DA CONFISSÃO – IMPOSSIBILIDADE EM RELAÇÃO AO DELITO DE TRÁFICO – NEGATIVA DE QUE A DROGA SE DESTINAVA AO TRÁFICO – AGENTE QUE ADUZIU SER MERO USUÁRIO – ENTENDIMENTO SUMULADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (SÚMULA 630) – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – NÃO PREENCHIDO OS REQUISITOS EXIGIDOS NO ART. 33, §4o DA LEI 11343/2006 – RÉU QUE POSSUI DOIS PROCESSOS EXECUTIVOS DE PENA – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA – INOCORRÊNCIA – AAS CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS DO ART. 59, DO CP E A REINCIDÊNCIA AUTORIZAM A FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO – READEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPROCEDÊNCIA – QUANTIDADE DE DIAS MULTA APLICADA COM OBSERVÂNCIA DA PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – JUSTIÇA GRATUITA – HIPOSSUFICIÊNCIA – IMPERTINÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – RECURSO DESPROVIDO.

É orientação pacificada do Superior Tribunal de Justiça de que não há lógica em deferir ao réu o direito de recorrer em liberdade quando permaneceu segregado durante toda a persecução criminal.

Diante da certeza quanto à ocorrência do crime previsto nos artigos 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, impossível a absolvição, sendo necessário aduzir que os depoimentos de policiais podem ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.

Não há que se falar em pena-base no mínimo legal quando verificado a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, sendo que no presente caso a quantidade de entorpecente e os antecedentes criminais são aptos para majorar a pena.

Conforme entendimento recentemente sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 630), no caso do tráfico de drogas, a atenuante da confissão espontânea não incide nas situações em que o agente busca minimizar indevidamente sua responsabilidade e não confessa o crime efetivamente praticado.

Quanto ao tráfico privilegiado, os requisitos são cumulativos e a ausência de qualquer um deles obsta a configuração do redutor da pena. Na espécie, encontra-se inviável sua aplicação da benesse, pois o apelante possui dois executivos de pena, o que denota dedicação a atividades criminosas.

Sendo o apelante reincidente e havendo circunstância judicial desfavorável (art. 33, §3o, CP), o regime fechado pode ser aplicado, ainda que a pena seja inferior a 08 (oito) anos.

Restando demonstrado que a quantidade de dias-multa foi fixada em respeito ao princípio da proporcionalidade, eis que foi aplicado de acordo com a pena privativa de liberdade, não há que se falar em reforma da sentença.

Não há falar em concessão de isenção das custas processuais, pois, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o artigo 804 do Código de Processo Penal determina a condenação do vencido em custas, podendo, contudo, ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 anos, conforme disposto no artigo 98, § 3o, da Lei n. 13.105/2015.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal no 17994-68.2019.811.0042 - Cód. 575278, que tramitou pelo Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, na qual
Eberton Jorge de Oliveira
, condenado pelo art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos e 06 (seis) mês de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa. (Id. 56835482 até 56835489 – Sentença).

Inconformado com os termos da sentença, o recorrente interpôs recursos de apelação criminal. Em suas razões, requer preliminarmente a possiblidade de recorrer em liberdade; no mérito pretende a absolvição, por inexistir provas suficientes para embasar uma condenação; subsidiariamente requer a fixação da pena-base no mínimo legal, pede também a observância da confissão espontânea, aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, a alteração do regime inicial para o semiaberto, readequação da pena de multa, bem como gratuidade da justiça. (Id. 56835497 até 56835004)

Em resposta, o Ministério Público pede a rejeição da preliminar, e no mérito pugnando pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 56835008 até 56835015)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça
José de Medeiros
, manifestou-se pela rejeição da preliminar e pelo desprovimento do recurso, assim si
ntetizando: (Id. 62945116)

“
Sumário:
Apelação Criminal – Condenação pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes – Irresignação defensiva –
Preliminar:
Pretende recorrer em liberdade – Apelante preso durante toda a instrução criminal – Inexistência de alteração fática – Pleito prejudicado com o julgamento do presente recurso –
Mérito:
Almeja: 1) absolvição - Improcedência – Autoria e materialidade devidamente provadas nos autos – Réu que trazia consigo 312,70g de maconha – Provas demonstram que a droga apreendida era destinada à mercancia - 2) redimensionamento da penabase no mínimo legal e alteração do regime prisional para o semiaberto - Impossibilidade - Exasperação de um ano da penabase devidamente fundamentada – Apelante com duas condenações transitadas em julgado – Imposição do regime fechado justificada e necessária - 3) aplicação do tráfico privilegiado - Inadmissibilidade - Perícia realizada no aparelho celular do apelante confirma a sua dedicação ao tráfico, além de possuir maus antecedentes e ser reincidênte - 4) que a pena de multa guarde consonância com a pena privativa de liberdade - Pena de multa aplicada de forma equânime - 5) gratuidade da justiça – Impossibilidade – Efeito da condenação, previsto no art. 804, CPP – Matéria que deve ser analisada pelo Juízo da Execução Penal –
Pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo desprovimento do recurso
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Requer em preliminar, o direito do apelante em responder a ação penal em liberdade, em respeito ao princípio da presunção da inocência contido no Art. 5°, inciso LVII da Constituição Federal.

Convém salientar, que a jurisprudência majoritária é no sentido de que a vedação ao direito de apelar em liberdade não fere o princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade, se presentes os pressupostos ensejadores da mantença da prisão, como é o caso dos autos.

Verifica-se que o magistrado de origem, analisando a questão, ainda que de forma sucinta, não reconheceu ao recorrente o direito de apelar em liberdade, cujo trecho transcrevo:

“Estando presentes os fundamentos da prisão preventiva, notadamente, a fim de garantir a ordem pública, assegurar a aplicação da lei penal e evitar reiteração delituosa, NEGO ao condenado o direito de recorrer em liberdade, MANTENDO-SE a prisão cautelar”.

Nota-se que seria um verdadeiro contrassenso conceder o direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu preso cautelarmente durante todo o processo, uma vez que a manutenção da segregação foi determinada em juízo de cognição exauriente, após finda a instrução probatória, bem como estão presentes os requisitos legais autorizadores da custódia cautelar preventiva previstos no art. 312 do Código de Processo Penal.

Desta forma, para compreender a existência dos requisitos para manter a prisão preventiva, transcrevo a decisão que decretou a segregação do réu,
in verbis
: (Id. 56834459)

“DA PRISÃO PREVENTIVA

No que concerne ao disposto no art. 310 do CPP, entendo ser cabível na espécie o disposto no inciso II do referido dispositivo.

Interpretando sistematicamente os artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, conclui-se que para a decretação da prisão preventiva deve haver prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, além de ao menos uma das situações previstas no art. 312 do CPP, em concurso com também alguma das situações do art. 313 do Código de Processo Penal.

No caso, segundo consta das provas que instruem os autos, a materialidade do crime e os indícios de autoria - fumus comissi delicti -, estão presentes. Basta ver o depoimento dos policiais que efetuaram a prisão de Eberton.

Os fundamentos dispostos no art. 312 do CPP e que compõem o denominado periculum libertatis, também estão evidenciados nos autos, sobretudo o risco à ordem pública que se encontra violada em razão do crime cometido pelo autuado.

Em relação ao fato em comento, segundo narrado nos autos, durante rondas ostensivas, uma guarnição da polícia militar efetuou a abordagem do custodiado, sendo que durante revista pessoal foi localizada um invólucro de maconha, que posteriormente constatou-se ter massa de 312,7g.

Diante deste fato, foi efetuada a prisão em flagrante do autuado.

Portanto, a permanência da segregação do flagrado se torna imprescindível para garantia da ordem pública, notadamente pela gravidade concreta da atividade criminosa, uma vez que trazia consigo, com o fim de mercancia, entorpecente, demonstrando a sua periculosidade ao meio social.

STJ. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT). APREENSÃO DE 37 PORÇÕES DE COCAÍNA E R$ 900,00 (NOVECENTOS REAIS) EM DINHEIRO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 01. (...) 02. Não há "ilegalidade ou abuso de poder" (CR, art. 5o, inc. LXVIII), de modo a autorizar a concessão do habeas corpus, na decisão que, fundamentada na garantia da ordem pública e na gravidade concreta da conduta delituosa imputada ao recorrente, decreta a sua prisão preventiva. 03. "A variedade, a natureza lesiva, a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas e as circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante são fatores que, somados à forma como estava acondicionada grande parte da droga, indicam a dedicação à traficância, autorizando a preventiva" (HC 299.410/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 18/09/2014; HC 299.739/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 20/11/2014). 04. O fato de o réu ser primário, possuir bons antecedentes, ter residência fixa e exercer atividade lícita são circunstâncias pessoais que não impedem a decretação da custódia cautelar (STF, HC 108.314, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 13/09/2011; HC 112.642, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 26/06/2012; STJ, HC 297.256/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 25/11/2014, RHC 44.212/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/02/2014). 05. Habeas corpus não conhecido. (HC 318.192/SP, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC), QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015)

Outrossim, analisando os elementos carreados aos autos, verifico não ser possível aplicar medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP, pois a reiteração delitiva e também a contemporaneidade dos crimes demonstram que tais imposições são insuficientes para coibir a prática de novos delitivos.

Diante disso, em consonância com o parecer ministerial, restando demonstrado o risco concreto à ordem pública, nos termos do art. 312 do CPP, converto a prisão em flagrante de Eberton Jorge Pereira de Oliveira em prisão preventiva, razão pela qual indefiro o pedido formulado pela defesa”.

Ademais, os Tribunais Superiores compartilham o entendimento “de que não há lógica em permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar” (STF, HC 89.824/MS, 1.a Turma, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJe de 28/08/2008.)

Veja-se recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“(...)
4. Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em Juízo de primeiro grau.
5. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 6. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública. 7. Habeas corpus não conhecido. (HC 547.478/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTATURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 23/03/2020). (n. g)

Logo, mantenho a prisão do apelante Claudio Roberto de Araújo, nos termos da sentença, e afasto a preliminar.

MÉRITO

ABSOLVIÇÃO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Eberton Jorge de Oliveira
, condenado pelo art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos e 06 (seis) mês de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 56834046)

“(...) Conforme Inquérito Policial, no dia 16 de abril de 2019, por volta das 18h, em via pública do bairro Castelo Branco, nesta cidade, o denunciado Eberton Jorge Pereira de Oliveira trazia consigo, para outros fins que não o consumo pessoal,
01 (uma) porção de maconha, com massa de 312,70 g (trezentos e doze gramas e setenta centigramas),
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo definitivo n9. 3.14.2019.54068—01 —fls.13/14-IP).

Na mencionada data, policiais militares faziam rondas de rotina pelo Bairro Castelo Branco, quando avistaram o denunciado Eberton Jorge, agindo de forma suspeita, em razão disso, foi realizada a sua abordagem. Submetido a revista pessoal, os militares localizaram na cintura do denunciado 01 (uma) porção de maconha, 01 (um) aparelho celular e a importância de R$ 100,00 (cem reais).

De acordo com os policiais, a ocorrência foi bastante tumultuada, pois o denunciado foi detido em frente a sua residência e, por isso a abordagem foi acompanhada pela genitora que, a todo custo, tentou impedir que o filho fosse conduzido à delegacia.

Interrogado pela autoridade policial, o denunciado admitiu a propriedade de parte da droga apreendida, alegando que em sua posse foi encontrada apenas pequena porção de maconha. Afirmou que possuía cerca de 2 g (dois gramas) de maconha, e que seria para seu consumo pessoal. Alegou que comprou a droga no bairro Pedregal, pelo valor de RS5,00(cinco reais).

Posteriormente, policiais civis realizaram diligências na região onde residia o denunciado, oportunidade em que obtiveram informações de que este é usuário de drogas e não exercia ocupação licita. A respeito do exercício da traficância, os colaboradores nada declararam, porque optaram não se manifestarem.

Consoante folha de antecedentes, o denunciado responde ostenta duas condenações definitivas pelos delitos de roubo majorado (Código 162993 — 3a Vara Criminal de Cuiabá e furto qualificado Autos n.o 16909-66.2012.8.22.0501 — 1a Vara Criminal de Porto Velho/RO), processo executivo de pena de Código 342734.

Destarte, os depoimentos dos policiais militares, as circunstancias em que ocorreu a operação, a expressiva quantidade de droga apreendida com o denunciado, aliadas as diligências realizadas pelos investigadores e os antecedentes criminais do denunciado, são elementos que indicam que ele praticava a mercancia de drogas.

Diante do exposto, o Ministério Publico
DENUNCIA Eberton Jorge Pereira de Oliveira como incurso no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/06
.

Requer este Parquet, portanto, que, seguindo o procedimento especial da Lei 11.343/06, seja notificado o denunciado, recebida a presente denúncia e determinada a citação deste para comparecer a audiência de instrução, para que, depois de ouvidas as testemunhas a seguir arroladas, o pedido condenatório seja julgado procedente”.

Pede a defesa a absolvição do réu por inexistir provas suficientes para embasar sua condenação, todavia, após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão ao apelante.

A materialidade e autoria do crime encontram-se comprovadas pelo auto de prisão em flagrante delito (Id. 56834049), boletim de ocorrência (Id. 56834450 e 5683445), termo de exibição e apreensão (Id. 56834452), laudo preliminar de constatação de substância entorpecente (Id. 56834453), laudo pericial n.o 3.14.2019.54068-01 (Id. 56834488), e todos os depoimentos colhidos.

Com relação a autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados que reforçam que Eberton Jorge de Oliveira, cometeu o delito em análise, os depoimentos policiais asseguram sem qualquer resquício de dúvida que o réu do caso em tela é autor do crime.

Vejamos todos os depoimentos prestados:

O réu Eberton Jorge de Oliveira, em juízo negou a pratica do crime de drogas, dizendo que a quantidade de entorpecente (312,70g – maconha) descrita na apreensão não é verdadeira, que em sua posse estava apenas uma porção pequena que usaria para seu consumo próprio, e a quantia de R$ 5,00 (cinco reais), vejamos: (Retirado da sentença, em conformidade com o relatório de mídias)

“(...) eu estava sentado na porta de casa e ai o portão estava meio aberto, ai estava eu e mais dois amigos meus; o Nelson que foi para receber o dinheiro que minha mãe comprava marmita dele, que minha mãe é enfermeira e trabalha de dia e de noite; ai os meus irmãos para almoçar ele entregava marmita; ai eles tinham acabado de chegar para receber o dinheiro da minha mãe; e o Bruno que estava comigo, estava sentado e a gente estava conversando (...) foi normal quando enquadrou a gente e ai foi e encontrou comigo cinco reais, uma porção de cinco reais que eu tinha acabado de pegar (...) e minha mãe estava no portão; e ai? E ai eu fui e entreguei a chave da minha moto e o celular para minha mãe segurar, e eles enquadrando; ai eles foi e pediu para minha mãe para entrar para dentro; no que minha mãe entrou para dentro, ai o outro policial falou ela tá com o celular dele; ai ele foi e entraram para dentro da minha casa e fiquei para o lado de fora, mais os dois rapazes que estavam comigo (...) a denúncia fala que é uma droga de trezentos e doze gramas e você fala que é dois gramas! Eu não cheguei nem ver essa droga ai (...) mas você tinha entorpecente? Eu tinha acabado de pegar um entorpecente de cinco reais de maconha lá no Pedregal (...) momento algum eu entrei para dentro da minha casa; todo momento para o lado de fora, com mais os dois rapazes que estavam comigo (...)”

A testemunha de defesa Nelson Puquerio de Almeida declarou que presenciou a abordagem, contudo não soube dizer com confiança sobre o momento de encontro da droga, apenas que visualizou um pequeno pedaço de droga ter caído ao chão no momento da revista dos policiais, vejamos: (Retirado da sentença, em conformidade com o relatório de mídias)

“(...) eu fornecia marmita, eu tinha uma marmitaria, eu fornecia marmita para mãe dele (...) até nesse dia que aconteceu o negócio eu fui para receber o dinheiro com ela (...) quando eu cheguei na residência bem no portão eu vi ele com um rapaz que conheci hoje ali fora; quando eu fui parar minha moto a polícia veio; mandou eu aguardar, ai o portão estava meio aberto; ai mandaram revistou eu tudinho, ainda deu bico assim em mim (apontando as costas) (...) ai foi e revistou o pessoal aqui e parece que acharam só uma bituca; parece que o que, o senhor viu? Não então, caiu no chão; um policial que era o sargento né, já tirou ele de lado e já começou perguntando para ele; ai nesse intervalo que já veio a dona Selma para cá, e o “Fred” (réu) parece que deu o celular, não sei se foi o celular ou a carteira para ela, que ela foi entrar e ai já começou a gritaria, tudo mundo de cabeça para baixo; o senhor viu a polícia encontrar o entorpecente com ele ou não? Não, em momento algum eu vi isso, esse negócio de entorpecente; eu só vi ele falando bem assim: ‘você tá fudido’, ‘você tá fudido’ (...) você falou agorinha que encontraram uma porção com ele? Não, então um pedacinho assim, não sei como fala; o senhor viu? Esse pedacinho assim de cigarro que falava assim, ele mostrava né; quem mostrava? O policial; só que assim ele não deixava a gente ficar olhando (...) sabe se ele é usuário? Eu acho que ele fuma sim (...) o senhor viu a droga assim mostrando? Uma bituquinha assim, é bituca que fala? Esse negócio; eu também não entendo; e ele a todo momento ficou para o lado de fora? Eu, ele e o outro rapaz; o senhor apanhou lá fora? Eu só tomei esse murro aqui assim (apontando as costas), que na hora da abordagem antes de revistar eu virei para os policiais que queria me bater; e os demais? Estava de cabeça para baixo e gritava muito, ele apanhou muito e tiraram em um canto; eles afirmam que era um pedaço grande de droga! Não senhora; o senhor chegou de ver? Não tinha porque, senão iria levar eu também né (...) não entendi o que o senhor falou por último ai? Não tinha essa quantidade porque também ia me levar, que tinha eu, ele e outro do lado de fora; não mas se a droga estiver só com ele, não ia levar o senhor. Se não tinha nada com o senhor! Entendi; não estou falando que não tinha essa quantidade; que eu não vi (...) eu não vi essa quantidade que ela (advogada) perguntou, esse tamanho que ela fez de volume, eu não vi; e você viu o que é? Isso pequeninho que eles falam que é uma bituca; não sei como fala, se é bituca ou se é (...) eu tinha chegado na hora que eu cheguei, a polícia chegou também; eu fui para pegar o dinheiro com a mãe dele, que eu fornecia marmita para a mãe dele (...)”

Em que pese Nelson dizer ter visto o réu ser agredido pelos policiais, no exame de corpo e delito (Id. 56834464) não há nenhum vestígio de lesão corporal no réu, o que demonstra que seu depoimento é contrário as provas dos autos.

A testemunha de defesa Wanderson Dourado da Cruz, em juízo, declarou que não presenciou a abordagem policial, trazendo aos autos uma versão totalmente diferente, ao dizer que a droga apreendida na verdade pertencia à testemunha Bruno, observemos: (Retirado da sentença, em conformidade com o relatório de mídias)

“(...) é amigo? (gesticulou positivamente) (...) o senhor estava com ele na hora que a polícia chegou? Não, eu estava em casa (...) o senhor estava na casa dele? Na casa dele; para fora da casa ou dentro da casa? Dentro da casa; que lugar que o senhor estava dentro da casa? Na sala; e ele Eberton? Na frente (...) o que eu vi que ele deu o celular dele com as chaves para mãe dele guardar e a mãe dele saiu para guardar; saiu para guardar aonde? Saiu para dentro de casa ali; e a polícia entrou e bateu nela, esfregou a droga na cara dela, de maconha né (...) que droga? Uma maconha; de quem que era essa maconha? Não sei (...) como é que você sabe que tinha maconha? Porque o rapaz chegou com uma maconha lá; quem? O Bruno (...) a droga era do Bruno? É do Bruno; Everton não tinha nada? Não tinha nada (...) lá fora o senhor não participou de nada? Não; não viu nada lá fora, o senhor estava dentro da casa? Dentro da casa; algum momento o senhor foi lá fora? Não, eu só fui quando a polícia tinha prendido ela já (...) o senhor viu a droga na mão do policial ou eles falaram alguma coisa? Eu vi na mão dele; o senhor viu a droga? Aham; que tamanho que era essa droga mostra pra o tamanho? Pequenininho assim; bem pequeno (...)”

A testemunha de defesa Bruno Rafael Arnaldo Lopes, em juízo, também presenciou a abordagem, mas de mesma forma não soube precisar com clareza a apreensão do entorpecente, tendo ainda entrado em confronto com o testemunho de Nelson, quando relatou que o réu não estava fazendo o uso de drogas no momento da abordagem, in verbis: (Retirado da sentença, em conformidade com o relatório de mídias)

“(...) o senhor é amigo do Eberton? Sim (...) no dia dezesseis de abril de dois mil e dezenove, ele foi abordado por volta das dezoito horas ali no bairro Castelo Branco, em frente a casa dele pela polícia. O senhor estava junto? Estava (...) a gente estava lá na frente da casa dele conversando; quem que estava? Estava eu, o ‘Fred’, que é ele (réu), e um rapazinho branquinho que veio aqui, eu não sei nome dele; o rapaz estava conversando com vocês também? Ele tinha acabado de chegar na verdade; estava sentado lá na frente, ai ele chegou, a polícia né que é a ROTAM veio e abordou a gente (...) e ai fizeram a revista em vocês três? É fez a revista em nós três, ai meteu a mão caçando coisa, tipo de coisa assim, ai foi no bolso dele e tirou chave e celular e colocou na mão dele; ai foi e enfiou a mão no bolso dele, no outro bolso, ai tinha uma pontinha, um pouquinho de maconha; ai na hora foi e pediu para desbloquear o celular, só que foi antes disso daí, ai ele foi e passou o celular, a chave, e o celular para a mãe dele (...) só que antes deles pedir para desbloquear, que estava perguntando de quem que era a droga (...) depois que entrou para dentro eu não sei mais o que aconteceu (...) a droga era sua ou era do Eberton? Do Eberton; ele (testemunha Wanderson) falou que a droga era do Bruno, não era sua então? Eu? Que a droga era minha? É. Esse rapaz que saiu aqui falou que a droga era do Bruno, não era sua não? Não. Era do Eberton? (gesticulou positivamente); era pouca coisa? Pouca coisa (...) sabe se ele era usuário? Usuário é tipo se ele usa? Se ele usa droga? Aram; é usuário? Sim; o senhor viu a droga lá na frente? Tipo a que estava com ele era pequenininho, era coisinha mínima (...) o Eberton estava usando a droga? Não, não estava usando; estava só no bolso dele (...)”

O policial militar Thiago Satiro Albino, em juízo, descreveu que apreendeu em posse do réu uma porção com expressiva quantidade, pesando aproximadamente trezentos gramas,
in verbis
: (Retirado da sentença, em conformidade com o relatório de mídias)

“(...) ele estava sozinho? Estava ele e mais dois senão me engano; e ai na abordagem fizeram revista? Achamos uma porção de substância análoga a maconha; o senhor lembra onde foi encontrada essa porção? Não me recordo (...) mas a porção era grande ou era pequena? Era grande, perto de uma trezentos gramas mais ou menos; ele alega que só tinha dois gramas! Não (...) tinha dinheiro também? Não me recordo; eu me lembro que entrou a mãe dele no meio também, tomou o celular da gente (....) o celular já estavam com vocês? Estava, a gente tinha feito a abordagem nele e estava com os materiais dele, a substância análoga a maconha, o celular que ele estava ali e ai a mãe dele veio de dentro da residência para ver o que tinha acontecido e eu fui mostrar para ela: “olha isso daqui estava com seu filho”; e ai quando eu mostrei para ela, ela pegou e tomou o celular; e entrou? E entrou; ai eu a gente foi atrás dela e pegou o celular de volta (...) no primeiro momento que ela só tomou o celular, a gente só foi atrás e pediu o aparelho de volta (...) e no segundo momento foi quando ela tentou tirar o preso da nossa posse que estava colocando na viatura, ai sim que eu dei voz de prisão para ela; quer dizer que o entorpecente seria mais de dois gramas? Bem mais (...) era maconha? Era maconha (...) e nessa busca o senhor encontrou somente com o senhor Eberton essa quantidade de droga no bolso dele? Que eu me recordo, não fui eu que fiz a busca, que eu me recordo sim, senão teríamos conduzidos os demais também; trezentos e doze? Com precisão a gente não vou saber te dizer, que a gente não anda com balança de precisão para mensurar (...) depois dessa abordagem que o senhor fez ali, o senhor entrou com ele para dentro da casa? Não; ele permaneceu lá fora todo tempo? Foi; vocês entraram dentro da casa dele? No quintal atrás da mãe dele, quando ela pegou o celular da minha mão (...)”

O policial militar Jairo Papa da Silva, relatou judicialmente que apesar de não se lembrar com detalhes dos fatos, lembrou que a quantidade do entorpecente encontrada com o apelante era expressiva, vejamos: (Retirado da sentença, em conformidade com o relatório de mídias)

“(...) ele ficou meio nervoso ele, estava na moto (...) estava sozinho ou tinha mais gente com ele? Tinha mais gente (...) na revista pessoal foi encontrado alguma coisa ilícita com relação a droga com relação ao Eberton? O senhor lembra da droga? No momento eu não me recordo não (...) eu lembro que a gente parou e abordou ele; e levaram ele preso porque então? Foi com entorpecente, maconha; mas encontraram onde, o senhor lembra? Aonde eu não sei; se era quantidade grande, pequena? Média; mas o senhor não sabe onde estava essa droga, se estava com ele mesmo? Estava com ele (...) o que mais que tinha com ele? Eu lembro do celular (...) na hora da abordagem deu uma confusão por causa do celular; qual foi a confusão? A mãe dele que pegou o celular (...) conduziu ele e a mãe dele; a mãe dele também? Porque ela foi levada? Porque ela interviu na nossa abordagem (...) o senhor não se lembra onde foi encontrada a droga? Tinha droga, mas eu não me lembro (...) e o entorpecente assim o senhor se lembra? Eu que passei a mão assim e peguei (...) ele fala que era dois gramas! Não, dois gramas não era não, que não era poucas gramas; ham? Duas gramas não era; era mais? Era (...) eu nunca tinha encontrado ele (...) onde que a droga estava nesse momento que foi apreendido com ele? Tinha uma na cintura dele, mas tinha mais; tinha uma na cintura e a gente fez a varredura no local como de costume e encontramos mais (...) a busca nele o senhor que encontrou a droga? É uma parte; uma parte e a outra parte estava aonde? Ai foi os outros indivíduos que achou próximo lá; próximo da onde? Moça foi lá moça no local do fato; lá fora, lá dentro da casa? Eu não sei falar para senhora (...) mas afirma que foi mais de uma pedaço de droga, é dois pedaços isso? Moça eu não me recordo (...) o senhor adentrou na casa em algum momento? Não (...) tinha mais pessoas com ele? Tinha (...) o senhor sentiu cheiro de droga em alguns deles? Não”.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais. Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobrea imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrara imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIASDODELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida.(...). 9. Agravo desprovido. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) ”

“OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTOFÁTICO-PROBATÓRIODOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 4. Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes.5.Agravo regimental desprovido.(AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) ” Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DO FEITO - ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA - PERPETUATIO JURISDICIONIS - NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUÍDA NO MOMENTO OPORTUNO- PRECLUSÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PELO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" - NÃO CABIMENTO - AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS CUMULATIVOS DO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 58 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREFACIAL REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovados eu interesse no deslinde da causa. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares, 6a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

Sabido e ressabido que os policias, civis ou militares, especialmente os que se encontravam no momento e no lugar do crime, não estão impedidos de depor, pois não podem ser considerados inidôneos ou suspeitos, pela simples condição funcional. Ao contrário, possuem credibilidade, eis que como agente público na prática de ato administrativo, goza de presunção de boa-fé, ainda mais em crime de tráfico de drogas, ordinariamente resistido pela clandestinidade.

Nos autos não se desvendam quaisquer dados que pudessem influenciar os policiais a atribuir o crime em comento ao apelante, a qual vale ressaltar, guardava e tinha em depósito, quantidade significativa de substância entorpecente popularmente conhecida por cocaína.

Deste modo, não podemos olvidar da aplicação do princípio da igualdade, estando também o policial sujeito, como qualquer outra testemunha, ao compromisso de dizer a verdade, estipulado no artigo 203 do Código de Processo Penal e caso o policial faça alguma afirmação falsa, o Magistrado determinará a instauração de inquérito para apurar crime de falso testemunho, isso com força no artigo 211 do mesmo diploma legal.

Logo, o depoimento dos policiais tem validade idêntica ao de qualquer outra pessoa e, como qualquer outro, se sujeita às sanções de falso testemunho. Portanto, o depoimento de policial obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição funcional, até porque, todo e qualquer depoimento tem valor relativo e, como tal, é analisado pelo juiz para formar a sua convicção.

In casu,
o apelante relatou que estava em posse de uma “bituca” pequena, que seria usada para seu próprio consumo, e R$ 05,00 (cinco reais), bem como expôs que a quantidade de 312,70g (trezentos e doze gramas e setenta centigramas) de maconha não seria de propriedade, ressaltando que sequer presenciou o encontro da porção de droga.

Por sua vez, os policiais militares, responsáveis pela prisão em flagrante, descreveram uma outra situação, confirmando a apreensão de entorpecentes em poder do réu, ao qual apresentava um tamanho superior ao admitido pelo apelante, ao qual se confirma seus depoimentos pelas outras provas dos autos, qual seja o auto de apreensão (Id. 56834452) e o laudo de constatação de droga (Id. 56834453), que consta a presença de 312,70g (trezentos e doze gramas e setenta centigramas) de maconha.

Outrossim, como já mencionado, as testemunhas foram contraditórias e vagas, não se revelou idônea para basear e confirmar a versão do réu, todavia, os policiais tiveram um depoimento coerente e de acordo com as demais provas dos autos.

Assim, em que pese a negativa de autoria sustentada pelo apelante, olvida-se dos depoimentos prestados pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, os materiais recolhidos no local em que ocorreu a prisão em flagrante estão em consonância com as demais provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pelo apelante.

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que o recorrente incidiu no suposto delito que lhe é imputado, diante da perícia realizada no celular que pertencia ao réu, que continha várias conversas reveladoras do exercício da traficância, dias antes dos fatos, ao qual transcrevo um trecho da sentença que esmiúça essas conversas:

“No caso dos autos, não bastasse a expressividade de entorpecente apreendido, bem constou da perícia realizada no aparelho celular pertencente ao acusado várias conversas de tratativas de entorpecente.

Com efeito, a cópia do relatório encartado às fls. 204/216, extraída das mídias de fls. 199, é facilmente identificado conversas entre o réu e outros interlocutores, nos dias anteriores aos fatos, com nítida comercialização de tóxico.

Veja, pois, que o interlocutor titular do telefone n. (65) 9630-0309, entra em contato com o acusado no dia 12/04/2019 (quatro dias antes dos fatos), e pergunta se o mesmo “tá na ativa?”, e informa: “vou pegar 60. Daí faz separado 20. Se não for pedir muito dar mais uma de 20” (fls. 207/208).

Também no contato havido entre o interlocutor denominado “Taquara”, titular do telefone n. (38) 9966-4284, em conversa havida no dia 13/04/2019, há expressa solicitação de “feijão do lokão” e “skank”, quando então o réu responde por áudio: “Então, louco, daquele do Skank, Sakank, Skank não tem mais, entendeu? Mas tem um do verdinho ai, o melhorzinho que tá rolando na cidade, o de sementinha, entendeu? Ai o cara, 20g, o cara faz 50 real”.

Mais não é só.

Atento a mídia contida no CD de fl. 199, verifico que no dia dos fatos o réu em conversa com interlocutor denominado ELIAS (telefone n. (65) 9268-6278), por volta de 12:01:59, ao ser indagado se tinha “chazin”, respondeu em áudio: “Então empresário eu estou com um fininho aqui (...) estou com um chazinho aqui, um fininho aqui veado, vou bolar ele agora, cola ai no meu para nós fumar, no meu coroa”.

Ainda no dia dos fatos, no diálogo havido entre o réu e o interlocutor “Anne E Maycon”, titular do telefone n. (65) 9214-6395, é possível identificar expressa tratativa de negociação de entorpecente, senão vejamos:

Participants (2):

Anne E Maycon

556592146395@s.whatsap.net

Eberton Jorge (owner)

556592000940@s.whatsapp.net

Conversation:

(...)

Anne E Maycon:

Eae

16/04/2019 19:33:56 (UTC-4)

Anne E Maycon:

Tem

16/04/2019 19:35:03 (UTC-4)

Eberton Jorge:

Opa

16/04/2019 19:35:10 (UTC-4)

Anne E Maycon:

Atende ai

16/04/2019 19:35:33 (UTC-4)

Anne E Maycon:

Blz

16/04/2019 19:35:34 (UTC-4)

Eberton Jorge:

Tô podendo

16/04/2019 19:35:40 (UTC-4)

Eberton Jorge:

Agora não

16/04/2019 19:35:44 (UTC-4)

Eberton Jorge:

Manda ai

16/04/2019 19:35:47 (UTC-4)

Anne E Maycon:

Mais tarde

16/04/2019 19:36:00 (UTC-4)

Anne E Maycon:

Vc vai ter hj

16/04/2019 19:36:18 (UTC-4)

Eberton Jorge:

Na mão

16/04/2019 19:36:28 (UTC-4)

Anne E Maycon:

Áudio 16/04/2019 19:36:42 (UTC-4): “hoje você vai ter? Hoje até meia noite você já tem um rato?

Eberton Jorge:

Tá onde

16/04/2019 19:37:46 (UTC-4)

Eberton Jorge:

Levar ai

16/04/2019 19:37:50 (UTC-4)

Anne E Maycon:

Áudio 16/04/2019 19:38:11 (UTC-4): “Não, estou no meu serviço irmão. Você é louco. Você quer que eu perca meu serviço, que eu quebre e desande, fique loucão ai. (...) o povo mandar eu embora?

Anne E Maycon:

kk

16/04/2019 19:38:42

Eberton Jorge:

Kk

16/04/2019 19:38:46

Anne E Maycon:

Áudio 16/04/2019 19:38:56 (UTC-4): “Então você tem o rato, você tem o pó ai né. Tem o rato ai né? Então eu vou sair daqui e vou ai busca-la. Até uma hora da manhã eu vou ai buscar demorou? Espera ai eu, falow?

Anne E Maycon:

E nova

16/04/2019 19:40:11 (UTC-4)

Anne E Maycon:

Essa q vc tem

16/04/2019 19:40:23 (UTC-4)

Anne E Maycon:

Mas tarde passo ai

16/04/2019 19:42:40 (UTC-4)

Anne E Maycon:

Blz

16/04/2019 19:42:41 (UTC-4)

Denota-se, pois, dos áudios identificados no aparelho celular do réu que existem várias conversa de tratativas de entorpecentes inclusive no mesmo dia que se deu a abordagem, confirmando tanto a existência de droga em poder dele, superior ao alegado por ele para consumo exclusivo, tanto que convidou o individuo ELIAS para juntos fazerem o consumo da droga tipo “chá” (maconha), como também evidencia a imersão dele na atividade ilícita de venda de entorpecente”.

Nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, muito embora todas as evidências ressoem contrárias e, ao mesmo tempo, tente desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão tecendo suspeitas infundadas.

É cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação. Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substancia que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstancias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Nessa linha intelectiva, o aresto do E. TJMT:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.”(Ap no 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

E ainda:

“APELAÇÃO CRIME. DELITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO DEFENSIVA. APELO MINISTERIAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRADOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADENÃO DEMONSTRADA. APELO DEFENSIVO. [...] O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização- como no caso restou comprovado. [...] APELO MINISTERIAL PARCIALMENTEPROVIDO. UNÂNIME”. (Apelação Crime No 70073175580, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 27/04/2017).

Logo o fato do apelante alegar ser usuários de substância entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de os usuários de drogas utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara:

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria. ” (HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1a Câmara Criminal, julgado em 29/11/2011). ”

Assim, não há que se falar em insuficiência probatória, pois as provas materiais e testemunhais colhidas constituem em indestrutível e harmônico conjunto de provas a indicar sua livre e consciente participação na conduta criminosa em questão, sendo de rigor a sua condenação.

DOSIMETRIA

Subsidiariamente, objetiva o apelante a fixação da pena-base no mínimo legal, a observância da confissão espontânea, aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, a alteração do regime inicial para o semiaberto, readequação da pena de multa, bem como gratuidade da justiça.

Peço vênia para transcrever a dosimetria da pena, vejamos:

“
Dosimetria do art. 33, “caput”, da Lei de Drogas:

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei no 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade de droga
, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidas 312,70 - G (trezentos e doze gramas e setenta centigramas) de MACONHA, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06” (TRF, 4a R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8a T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1o-10-2008) – extraído da obra: “TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 NOVA LEI DE DROGAS ANOTADA E INTERPRETADA” – 7a Ed. – Renato Marcão, p. 293.

“Ao fixar a pena nos limites mínimo e máximo do tipo do tráfico, pode o juiz majorar a pena a partir da quantidade de droga apreendida” (STF, RHC 105700-MG, 1.a T., rel. Cármen Lúcia, 12.04.2011) – extraído da obra: “LEIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS COMENTADAS” – V. 1 – 7a Ed. - Guilherme de Souza Nucci, p. 350.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, se recomenda a majoração da pena base, já que o réu ostenta duas condenações com trânsito em julgado (autos n. 10321-39.2010.811.0042 e 0016909-66.2012.8.22.0501 – fl. 281).

Em vista disso,
VALORO
como maus antecedentes apenas a condenação proferida nos autos n. 10321-39.2010.811.0042, sendo certo que a segunda condenação será valorada como agravante, na segunda fase, até para se evitar bis in idem (súmula 241 STJ).

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e em 600 (seiscentos) dias-multa
.

Segunda Fase:

Não há circunstância atenuante a ser considerada.

Lado outro, pesa em desfavor do condenado a agravante da reincidência, já que condenado nos autos n. 0016909-66.2012.8.22.0501, pelo juízo da 1a Vara Criminal de Porto Velho/RO.

Por isso e com fundamento no art. 61, inciso I, do Código Penal Brasileiro,
MAJORO
a pena-base em 06 (seis) meses e 50 (cinquenta) dias-multa, encontrando o subtotal da pena em 06 (seis) anos e
06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa
.

Terceira fase:

Nesta fase, não há que se falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena disciplinada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, posto que o condenado não é primário, não ostenta bons antecedentes e se dedica as atividades criminosas, ressaltando ser esta sua terceira condenação criminal.

Isaac Sabbá Guimarães, em sua obra Nova Lei Antidrogas Comentada – 5a Ed. – Editora Juruá – pág. 115/116, comentando a aplicação do §4o, do art. 33, da Lei de Entorpecente, explica:

“(...) Não basta que o réu seja primário: o legislador exige que o mesmo apresente bons antecedentes, ou seja, que não constem de sua vida pregressa ocorrências policiais ou outros processos criminais (...) Os bons antecedentes, a que se refere o legislador, serão aferidos pela ausência de notícias ou inquéritos policiais contra o réu”.

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Desta feita e por não haver causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor
EBERTON JORGE PEREIRA DE OLIVEIRA
, brasileiro, solteiro, barbeiro, natural de Cuiabá/MT, nascido em 20/02/1982, portador do RG n. 2058209-9 SSP/MT e inscrito no CPF n. 040.678.561-99, filho de Joaquim Alves de Oliveira e Maria Selma Pereira de Souza, residente e domiciliado na Rua 12, no 36, quadra 06, próximo a Avenida Castelo Branco, bairro Carumbé, em Cuiabá/MT, no patamar de
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão
.

Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 650 (seiscentos e cinquenta) dias, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação sócio-econômica do condenado, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1052700/MG, referente ao Tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em 01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do §1o, do art. 2o, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprido pelo condenado (CPP, art. 387, §2o), mas em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2o, alínea “b” e §3o, ambos do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas e ainda, os maus antecedentes e a reincidência,
FIXO
o regime prisional de início no
FECHADO
”.

É de sabença que a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, entende que “A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios” (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

Ressalta-se que a pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (artigos 381 e 387 do Código de Processo Penal, combinado com o artigo 93, inciso IX, segunda parte, da Constituição Federal), razão pela qual ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados (Precedentes do STF e STJ).

Neste sentido, necessário se mostra a realização de algumas considerações a respeito da dosimetria da pena-base.

Denota-se da leitura acima que o juiz sentenciante ficou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, por considerar desfavorável ao apelante a circunstância judicial prevista no art. 42, da Lei no11.343/2006, em razão da natureza e quantidade do entorpecente apreendido (312,70g - trezentos e doze gramas e setenta centigramas de maconha), e pelos antecedentes criminais (autos n. 10321-39.2010.811.0042).

Na segunda fase, não visualizou nenhuma atenuante, mas reconheceu a agravante da reincidência (Autos de n.o 0016909-66.2012.8.22.0501 – 1a Vara Criminal de Porto Velho/RO), majorando a pena em 06 (seis) meses e 50 (cinquenta) dias-multa, perfazendo a pena em 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Na terceira fase informou que o apelante não faz jus a diminuição prevista no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas, por ser reincidente e integrar facção criminosa, tornando a pena definitiva em 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, em regime fechado.

PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL

Em análise quanto ao pedido referente ao redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, ressalta-se que, a natureza e quantidade de droga apreendida impede que a pena seja aplicada no patamar mínimo, em total afronta e desrespeito ao princípio da individualização da pena.

Segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes [...] " (STJ - HC 299147/SP – Habeas Corpus 2014/0173210-9 – T5 – Quinta Turma - Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNICK – Julgado em 04/10/2016 - DJe 14/10/2016).”

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE OMISSÃO PELA CORTE DE ORIGEM. VIOLAÇÃO GENÉRICA A DISPOSITIVO LEGAL.SÚMULA 284/STF. DESENTRANHAMENTO DE DOCUMENTO, NO QUAL CONSTAVA TEOR DO DEPOIMENTO DE UMA TESTEMUNHA DA DEFESA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE. QUANTIDADE, QUALIDADE E VARIEDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE NO AUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há falar em omissão, uma vez que o acórdão recorrido apreciou as teses defensivas com base nos fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia, o que, na hipótese, revelou-se suficiente ao exercício do direito de defesa. 2. A indicação de violação do art. 214 do CPP foi realizada genericamente, sem indicar de forma precisa como tal dispositivo teria sido vulnerado pelo acórdão recorrido, o que enseja a deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Incidência da Súmula 284/STF.3. Não se constata qualquer ilegalidade na decisão proferida pela Corte de origem e no desentranhamento das declarações da testemunha defensiva, pois, além de visarem formar o juízo de convencimento do magistrado, são provas não produzidas sob o crivo judicial e em clara inobservância ao princípio do contraditório, com o intuito indiscutível de retroceder a marcha processual. Assim, a referida declaração não pode, em nenhuma hipótese, se sobrepor ao testemunho feito perante o magistrado, já que este obedeceu a todas as formalidades legais e foi submetido ao contraditório e a ampla defesa, tendo inclusive sido distinta daquela constante no documento desentranhado. 4. Ademais, não se acolhe a alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em virtude da determinação do desentranhamento de prova documental ilícita que o réu entende apta a comprovar sua tese defensiva, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido nos autos, analisar as legalidade, pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (AgRg no HC 327.638/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 21/09/2017), como feito no presente caso. 5. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 6. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da qualidade, da variedade e da quantidade da droga apreendida (22 porções da droga conhecida como "skank" pesando 10,7kg; 1 tablete de maconha, pesando 903,2g; 2 porções de maconha pesando 132,9g; 2 embalagens de haxixe pesando 171,7g; 4 comprimidos de ecstasy; 1 plástico contendo 26,9g de MD e 1176 micropontos de LSD) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 2 anos e 6 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que se mostra proporcional e razoável. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1509839/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020)

Neste mesmo sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE DE ARMA/MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –DOSIMETRIA – PEDIDO DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE VALORADA DE FORMA DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO QUE AUTORIZA O AUMENTO DA REPRIMENDA BASILAR – PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – AÇÕES PENAIS EM CURSO QUE AFASTAM O RECONHECIMENTO DA BENESSE – MANUTENÇÃO DE REGIME FECHADO – ENUNCIADO 47 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DO TJMT – RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO. As graves consequências do tráfico de drogas à sociedade são inerentes ao tipo penal, não podendo ser consideradas para o agravamento da pena-base, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1135435/ES). A quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal. “(...) cabe às instâncias ordinárias, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem (...)”(AgRg no HC 547.568/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 18/03/2020). (...) (N.U 0000695-12.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2020, Publicado no DJE 29/07/2020) ”

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALTERAÇÃO E REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DA DROGA AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA INICIAL - 2. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS PARA UM DOS RÉUS – INVIÁVEL RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (APROXIMADAMENTE 150KG DE COCAÍNA) – 3. PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA UM MENOS GRAVOSO – PENA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO IMPEDE A ALTERAÇÃO DO REGIME - 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA - NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL, NÃO HÁ SE FALAR EM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – RECURSO DESPROVIDO. O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a pena-base de forma equilibrada. Havendo meios de aferir a qualidade ou diversidade da droga apreendida, pode o magistrado se valer do artigo 42 da Lei de Drogas para que a reprimenda primária aplicada ao réu, se distancie do mínimo legal, sem que seja desajustada e exagerada. O reconhecimento e aplicação do benefício contido no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) é inacessível ao réu que se dedica à atividades criminosas, diante da expressiva quantidade de droga apreendida (aproximadamente 150kg). O réu apenado com reprimenda corpórea superior a 08 (oito) anos, não faz jus a regime inicial diverso do fechado para o cumprimento de sua pena, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “a”, do Código Penal. Sendo a pena final fixada acima de 04 (quatro) anos, não há substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da ausência do requisito do artigo 44, inciso I, do Código Penal. (N.U 0002642-73.2018.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/10/2019, Publicado no DJE 21/10/2019)”

In casu
, necessário consignar que conforme o laudo pericial – Id. 56834453, foram apreendidos 312,70g (trezentos e doze gramas e setenta centigramas) de maconha em posse do apelante, razão pela qual não há se falar em fixação da pena-base no patamar mínimo legal, conforme entendimentos acima citados.

Diante dessas considerações, verifica-se que a exasperação da pena-base se justifica por estar em conformidade com a regra prevista no art. 42 da Lei no 11.343/2006, que impõe que: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto (...)
”

Desta forma, verifico que o juiz sentenciante reconheceu na primeira fase da dosimetria a circunstância judicial prevista no art. 42, da Lei de Drogas, como desfavorável, bem como os maus antecedentes, não havendo que se falar em pena-base no mínimo legal, tampouco em ausência de fundamentação.

DA APLICAÇÃO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

Noutro ponto, a defesa busca o reconhecimento e aplicação da atenuante genérica da confissão espontânea.

A confissão é um fato processual que gera um ônus e um bônus para o réu. O ônus reside no fato de que o elemento de prova será usado contra ele no momento da sentença. Já o bônus foi concedido pela lei e consiste na atenuação da pena.

Conforme entendimento amplamente majoritário do Superior Tribunal de Justiça, no crime de tráfico de drogas a confissão somente pode ser reconhecida se o acusado efetivamente admite a traficância, não incidindo nos casos em que o réu confirma a propriedade do entorpecente mas alega que ele se destinava a consumo próprio, já que nesse caso não há confissão sobre a prática do crime efetivamente praticado.

Nesse contexto, colaciono os seguintes excertos do referido tribunal superior,
in verbis
:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO USO DE ARMA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM 1/6 EM RAZÃO DOS MAUS ANTECEDENTES. PROPORCIONALIDADEE RAZOABILIDADE. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADEDE RECONHECIMENTO.AGENTE QUE NEGOU A PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO E AFIRMOUSER USUÁRIODE DROGAS. TERCEIRA FASE. INCIDÊNCIA DO INC. IV DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/06. FRAÇÃO APLICADA DE 1/6. MÍNIMO LEGALMENTE PREVISTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Presente apenas uma circunstância judicial negativa, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça tem entendido adequada e suficiente a exasperação da pena-base no patamar de 1/6 da reprimenda mínima. 3. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que, em se tratando do crime de tráfico de entorpecentes, a confissão espontânea do acusado que admite a propriedade da droga, no entanto afirma ser destinada a consumo próprio, sendo mero usuário, impossibilita o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal - CP. Precedentes. 4. Não há qualquer irregularidade na fixação da fração de 1/6 na terceira fase da aplicação da pena, em razão da incidência da causa de aumento contida no inciso IV do art. 40 da Lei de Drogas, tendo em vista que esse percentual representa o mínimo legalmente previsto no referido artigo, o qual apresenta um rolde sete causas de aumento para o crime de tráfico, a serem fixadas em patamar de um sexto a dois terços. 5. Habeas corpus não conhecido” (HC 488.991/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5a Turma, julgado em 26.3.2019).

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTECONDENADOÀ SANÇÃO CORPORAL 5 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DROGA NOCIVA, MAS APREENDIDA EM PEQUENA QUANTIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O PISO LEGAL. PEDIDO DE RECONHECIMENTODA ATENUANTEDA CONFISSÃO. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NEGOU A PRÁTICA DO DELITO, ALEGANDOSER MERO USUÁRIO. CONSTRANGIMENTOILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDIDADE OFÍCIO. (...) - A teor da jurisprudência desta Corte, em se tratando de tráfico de entorpecentes, o simples fato de o acusado admitir a propriedade da droga, alegando ser destinada a consumo próprio, impossibilita o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, d, do Código Penal. Precedentes...” (HC 398.722/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5a Turma, julgado em 28.11.2017).

Visando deixar claro o referido entendimento, o citado tribunal superior, recentemente, editou o enunciado 630 da súmula de sua jurisprudência, com o seguinte teor: “Súmula 630-STJ:

“A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

Assim, concernente ao crime de tráfico, o apelante não confessou que estaria traficando drogas, mas, tão somente, admitiu que parte da substância entorpecente apreendida seria para consumo próprio e, portanto, não incide ao caso a atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal. Neste sentido:

“2 – Não merece o benefício da atenuante da confissão espontânea o agente que não confessa a prática do tráfico de drogas investigado na ação penal mas, apenas, afirma que droga apreendida em seu poder e em sua residência, era destinada ao consumo pessoal;...” (Ap 58683/2018, DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 17/10/2018, Publicado no DJE 23/10/2018)

Diante disso, não deve ser aplicado, ao caso, a confissão espontânea.

APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO §4o, DO ART. 33, DA LEI N.o 11.343/06.

Em suas razões recursais o apelante argumenta que não se dedica a atividade criminosa, tampouco é integrante de organização criminosa, razão pela qual pede a incidência causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas.

Para a incidência do redutor em comento, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos legais: a) que o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.

Entretanto, há de se ter em conta que, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao tráfico de drogas, elevando as penas previstas na lei anterior, a Lei n.o 11.343/06 instituiu uma benignidade modulada em relação ao pequeno traficante que se inicia nesta seara, a partir de uma medida de política criminal que busca beneficiar aquele que incorreu na prática uma única vez, levando-se em conta o pequeno viciado e o traficante individual e ocasional.

Como dito, o § 4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 tem o seu centro de gravidade no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe que ainda não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão.

Observa-se no presente caso, que o apelante possui duas condenações definitivas, não sendo, portanto, primário, e não ostentando bons antecedentes, bem como se dedica as atividades criminosas.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. 242,5G DE MACONHA E 12,70G DE CRACK. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ATINGIDA PELO PRAZO DEPURADOR DE CINCO ANOS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA INCREMENTO DA PENA-BASE. PRECEDENTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 3. O Supremo Tribunal Federal, em Sessão de 18/08/2020 e quando da análise do RE n. 593.818/SC, sob o rito de Repercussão Geral, cujo acórdão ainda está pendente de publicação, firmou a tese n. 150: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal." 4. Na hipótese dos autos, deve ser restabelecida a avaliação negativa dos antecedentes do Agravante e, por consequência, afastada a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006, pois "condenações transitadas em julgado, ainda que atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, inciso I, do CP, podem ser consideradas como maus antecedentes e, no caso do crime de tráfico de drogas, também afastam a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC 507.474/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 30/09/2019, sem grifos no original). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1790225/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 22/09/2020)

REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4o DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES ANTERIORES ATINGIDAS PELO PERÍODO DEPURADOR. MAUS ANTECEDENTES. NÃO ATENDIMENTO AOS REQUISITOS PREVISTOS NO DISPOSITIVO LEGAL EM QUESTÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE. RECURSO IMPROVIDO. 1. A incidência do benefício previsto no §4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06 exige que o acusado preencha, cumulativamente, os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. Não é possível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006 ao réu reincidente, pois não preenchidos os requisitos legais para a concessão da benesse. Precedentes. 3. É pacífico na jurisprudência desta Corte Superior a possibilidade de que condenações transitadas em julgado, com lapso temporal superior ao previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, embora não caracterizem reincidência, possam ser consideradas como maus antecedentes. 4. Reconhecido pelas Instâncias ordinárias a reincidência e os maus antecedentes do acusado, em razão da condenação com trânsito em julgado por delito anterior ao apurado nestes autos, além das demais anotações em sua certidão de antecedentes criminais, a configurar a sua dedicação a atividades criminosas, fica impossibilitada a aplicação do tráfico privilegiado. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 425.954/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 04/05/2018)

Sendo assim, no caso em tela, não procede a incidência da causa especial de redução de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei no. 11.343/06.

ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL

Pede a defesa também a alteração do regime inicial para o semiaberto.

Todavia sem razão.

O apelante foi condenado a uma pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, e que além das circunstancias judiciais previstas no art. 59, do CP, terem sido desfavoráveis, o mesmo é reincidente.

Assim, embora a pena atribuída ao réu seja superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos, o que ensejaria o estabelecimento do regime semiaberto, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência, justifica a necessidade do estabelecimento de um regime mais gravoso, nos termos do artigo 33, parágrafo 2o, alínea b, c/c parágrafo 3o, do Código Penal.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PLEITO DE DETRAÇÃO PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME. DESCABIMENTO. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL (ART. 66, INCISO III, "C", DA LEI N. 7.210/84). PACIENTE PORTADOR DE REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS. REGIME FECHADO ADEQUADO. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Ainda que a pena tenha permanecido em patamar abaixo de 4 (quatro) anos de reclusão, a reincidente e a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação do regime mais gravoso, impossibilitando, portanto, a subsunção dos fatos ao disposto pelo artigo 33, § 2°, alíneas b ou c, do Código Penal. (...) Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 607.519/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020)

PENA DE MULTA.

Requer a readequação da pena de multa.

Sem razão.

Explico.

A redução ou isenção de pena de multa, ao argumento de que o apelante é hipossuficiente não tem amparo legal, visto que a pena de multa é sanção, de caráter patrimonial, que se encontra prevista no inciso XLVI, alínea “c”, da Constituição Federal e atualmente é regulada pelo artigo 49 e seguintes do Código Penal. Todavia, a lei 11.343/2006 estabeleceu patamar diverso do previsto no Código Penal, estabelecendo no preceito secundário do artigo 33, o pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No presente caso, a quantidade de pena pecuniária 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa foi aplicada proporcionalmente a quantidade da pena privativa de liberdade imposta 06 (seis) anos, 06 (seis) meses, portanto, inviável qualquer redução.

JUSTIÇA GRATUITA

Por fim, para efeitos da almejada isenção do pagamento das custas do processo, deve ser aferida em fase de execução penal. Friso ainda, que nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, ainda que beneficiário da assistência judiciária gratuita, o acusado deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, ficando porém, seu pagamento sobrestado, enquanto durar seu estado de pobreza, pelo prazo de 05 (cinco) anos, quanto então a obrigação estará prescrita, conforme determina o artigo 12 da Lei 1060/50, na qual estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos que necessitam.

Nessa linha:

(...) DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. MOMENTO ADEQUADO. EXECUÇÃO. 1. Não há interesse de agir do sentenciado quanto ao pleito de redução da pena-base, tendo em vista que as instâncias de origem, ao estabelecerem a reprimenda básica, consideraram favoráveis todas as circunstâncias judiciais, não havendo que se falar em redução da sanção na primeira fase da dosimetria. 2. Nos termos do entendimento deste Sodalício, o momento para avaliação da miserabilidade do condenado é na execução. Dessa forma, mesmo sendo o réu beneficiário da justiça gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais.3. Agravo improvido. (AgRg nos EDcl no AREsp 1327922/SE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 14/02/2019)

Sendo assim, a avaliação da situação financeira do apelante deverá ser realizada na fase da execução, a qual se mostra o momento adequado para tal aferimento.

Com essas considerações, em consonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, conheço do recurso interposto por
Eberton Jorge de Oliveira
, e no mérito,
nego-lhe provimento
, mantendo incólume a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0017994-68.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), EBERTON JORGE PEREIRA DE OLIVEIRA - CPF: 040.678.561-99 (APELANTE), ELEN REGINA DE CAMPOS GONCALVES - CPF: 523.011.921-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ARTS. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – MOTIVOS ENSEJADORES PERMANECEM – PRISÃO MANTIDA DURANTE TODO O CURSO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DECLARAÇÕES POLICIAIS FIRMES E COERENTES COM AS DEMAIS PROVAS – DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (312,70G - TREZENTOS E DOZE GRAMAS E SETENTA CENTIGRAMAS DE MACONHA) – EXASPERAÇÃO DA PENA JUSTIFICADA – RECONHECIMENTOS DAS ATENUANTES DA CONFISSÃO – IMPOSSIBILIDADE EM RELAÇÃO AO DELITO DE TRÁFICO – NEGATIVA DE QUE A DROGA SE DESTINAVA AO TRÁFICO – AGENTE QUE ADUZIU SER MERO USUÁRIO – ENTENDIMENTO SUMULADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (SÚMULA 630) – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – NÃO PREENCHIDO OS REQUISITOS EXIGIDOS NO ART. 33, §4o DA LEI 11343/2006 – RÉU QUE POSSUI DOIS PROCESSOS EXECUTIVOS DE PENA – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA – INOCORRÊNCIA – AAS CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS DO ART. 59, DO CP E A REINCIDÊNCIA AUTORIZAM A FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO – READEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPROCEDÊNCIA – QUANTIDADE DE DIAS MULTA APLICADA COM OBSERVÂNCIA DA PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – JUSTIÇA GRATUITA – HIPOSSUFICIÊNCIA – IMPERTINÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – RECURSO DESPROVIDO.

É orientação pacificada do Superior Tribunal de Justiça de que não há lógica em deferir ao réu o direito de recorrer em liberdade quando permaneceu segregado durante toda a persecução criminal.

Diante da certeza quanto à ocorrência do crime previsto nos artigos 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, impossível a absolvição, sendo necessário aduzir que os depoimentos de policiais podem ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.

Não há que se falar em pena-base no mínimo legal quando verificado a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, sendo que no presente caso a quantidade de entorpecente e os antecedentes criminais são aptos para majorar a pena.

Conforme entendimento recentemente sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 630), no caso do tráfico de drogas, a atenuante da confissão espontânea não incide nas situações em que o agente busca minimizar indevidamente sua responsabilidade e não confessa o crime efetivamente praticado.

Quanto ao tráfico privilegiado, os requisitos são cumulativos e a ausência de qualquer um deles obsta a configuração do redutor da pena. Na espécie, encontra-se inviável sua aplicação da benesse, pois o apelante possui dois executivos de pena, o que denota dedicação a atividades criminosas.

Sendo o apelante reincidente e havendo circunstância judicial desfavorável (art. 33, §3o, CP), o regime fechado pode ser aplicado, ainda que a pena seja inferior a 08 (oito) anos.

Restando demonstrado que a quantidade de dias-multa foi fixada em respeito ao princípio da proporcionalidade, eis que foi aplicado de acordo com a pena privativa de liberdade, não há que se falar em reforma da sentença.

Não há falar em concessão de isenção das custas processuais, pois, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o artigo 804 do Código de Processo Penal determina a condenação do vencido em custas, podendo, contudo, ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 anos, conforme disposto no artigo 98, § 3o, da Lei n. 13.105/2015.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal no 17994-68.2019.811.0042 - Cód. 575278, que tramitou pelo Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, na qual
Eberton Jorge de Oliveira
, condenado pelo art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos e 06 (seis) mês de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa. (Id. 56835482 até 56835489 – Sentença).

Inconformado com os termos da sentença, o recorrente interpôs recursos de apelação criminal. Em suas razões, requer preliminarmente a possiblidade de recorrer em liberdade; no mérito pretende a absolvição, por inexistir provas suficientes para embasar uma condenação; subsidiariamente requer a fixação da pena-base no mínimo legal, pede também a observância da confissão espontânea, aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, a alteração do regime inicial para o semiaberto, readequação da pena de multa, bem como gratuidade da justiça. (Id. 56835497 até 56835004)

Em resposta, o Ministério Público pede a rejeição da preliminar, e no mérito pugnando pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 56835008 até 56835015)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça
José de Medeiros
, manifestou-se pela rejeição da preliminar e pelo desprovimento do recurso, assim si
ntetizando: (Id. 62945116)

“
Sumário:
Apelação Criminal – Condenação pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes – Irresignação defensiva –
Preliminar:
Pretende recorrer em liberdade – Apelante preso durante toda a instrução criminal – Inexistência de alteração fática – Pleito prejudicado com o julgamento do presente recurso –
Mérito:
Almeja: 1) absolvição - Improcedência – Autoria e materialidade devidamente provadas nos autos – Réu que trazia consigo 312,70g de maconha – Provas demonstram que a droga apreendida era destinada à mercancia - 2) redimensionamento da penabase no mínimo legal e alteração do regime prisional para o semiaberto - Impossibilidade - Exasperação de um ano da penabase devidamente fundamentada – Apelante com duas condenações transitadas em julgado – Imposição do regime fechado justificada e necessária - 3) aplicação do tráfico privilegiado - Inadmissibilidade - Perícia realizada no aparelho celular do apelante confirma a sua dedicação ao tráfico, além de possuir maus antecedentes e ser reincidênte - 4) que a pena de multa guarde consonância com a pena privativa de liberdade - Pena de multa aplicada de forma equânime - 5) gratuidade da justiça – Impossibilidade – Efeito da condenação, previsto no art. 804, CPP – Matéria que deve ser analisada pelo Juízo da Execução Penal –
Pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo desprovimento do recurso
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Requer em preliminar, o direito do apelante em responder a ação penal em liberdade, em respeito ao princípio da presunção da inocência contido no Art. 5°, inciso LVII da Constituição Federal.

Convém salientar, que a jurisprudência majoritária é no sentido de que a vedação ao direito de apelar em liberdade não fere o princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade, se presentes os pressupostos ensejadores da mantença da prisão, como é o caso dos autos.

Verifica-se que o magistrado de origem, analisando a questão, ainda que de forma sucinta, não reconheceu ao recorrente o direito de apelar em liberdade, cujo trecho transcrevo:

“Estando presentes os fundamentos da prisão preventiva, notadamente, a fim de garantir a ordem pública, assegurar a aplicação da lei penal e evitar reiteração delituosa, NEGO ao condenado o direito de recorrer em liberdade, MANTENDO-SE a prisão cautelar”.

Nota-se que seria um verdadeiro contrassenso conceder o direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu preso cautelarmente durante todo o processo, uma vez que a manutenção da segregação foi determinada em juízo de cognição exauriente, após finda a instrução probatória, bem como estão presentes os requisitos legais autorizadores da custódia cautelar preventiva previstos no art. 312 do Código de Processo Penal.

Desta forma, para compreender a existência dos requisitos para manter a prisão preventiva, transcrevo a decisão que decretou a segregação do réu,
in verbis
: (Id. 56834459)

“DA PRISÃO PREVENTIVA

No que concerne ao disposto no art. 310 do CPP, entendo ser cabível na espécie o disposto no inciso II do referido dispositivo.

Interpretando sistematicamente os artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, conclui-se que para a decretação da prisão preventiva deve haver prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, além de ao menos uma das situações previstas no art. 312 do CPP, em concurso com também alguma das situações do art. 313 do Código de Processo Penal.

No caso, segundo consta das provas que instruem os autos, a materialidade do crime e os indícios de autoria - fumus comissi delicti -, estão presentes. Basta ver o depoimento dos policiais que efetuaram a prisão de Eberton.

Os fundamentos dispostos no art. 312 do CPP e que compõem o denominado periculum libertatis, também estão evidenciados nos autos, sobretudo o risco à ordem pública que se encontra violada em razão do crime cometido pelo autuado.

Em relação ao fato em comento, segundo narrado nos autos, durante rondas ostensivas, uma guarnição da polícia militar efetuou a abordagem do custodiado, sendo que durante revista pessoal foi localizada um invólucro de maconha, que posteriormente constatou-se ter massa de 312,7g.

Diante deste fato, foi efetuada a prisão em flagrante do autuado.

Portanto, a permanência da segregação do flagrado se torna imprescindível para garantia da ordem pública, notadamente pela gravidade concreta da atividade criminosa, uma vez que trazia consigo, com o fim de mercancia, entorpecente, demonstrando a sua periculosidade ao meio social.

STJ. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT). APREENSÃO DE 37 PORÇÕES DE COCAÍNA E R$ 900,00 (NOVECENTOS REAIS) EM DINHEIRO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 01. (...) 02. Não há "ilegalidade ou abuso de poder" (CR, art. 5o, inc. LXVIII), de modo a autorizar a concessão do habeas corpus, na decisão que, fundamentada na garantia da ordem pública e na gravidade concreta da conduta delituosa imputada ao recorrente, decreta a sua prisão preventiva. 03. "A variedade, a natureza lesiva, a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas e as circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante são fatores que, somados à forma como estava acondicionada grande parte da droga, indicam a dedicação à traficância, autorizando a preventiva" (HC 299.410/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 18/09/2014; HC 299.739/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 20/11/2014). 04. O fato de o réu ser primário, possuir bons antecedentes, ter residência fixa e exercer atividade lícita são circunstâncias pessoais que não impedem a decretação da custódia cautelar (STF, HC 108.314, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 13/09/2011; HC 112.642, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 26/06/2012; STJ, HC 297.256/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 25/11/2014, RHC 44.212/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/02/2014). 05. Habeas corpus não conhecido. (HC 318.192/SP, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC), QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015)

Outrossim, analisando os elementos carreados aos autos, verifico não ser possível aplicar medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP, pois a reiteração delitiva e também a contemporaneidade dos crimes demonstram que tais imposições são insuficientes para coibir a prática de novos delitivos.

Diante disso, em consonância com o parecer ministerial, restando demonstrado o risco concreto à ordem pública, nos termos do art. 312 do CPP, converto a prisão em flagrante de Eberton Jorge Pereira de Oliveira em prisão preventiva, razão pela qual indefiro o pedido formulado pela defesa”.

Ademais, os Tribunais Superiores compartilham o entendimento “de que não há lógica em permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar” (STF, HC 89.824/MS, 1.a Turma, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJe de 28/08/2008.)

Veja-se recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“(...)
4. Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em Juízo de primeiro grau.
5. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 6. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública. 7. Habeas corpus não conhecido. (HC 547.478/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTATURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 23/03/2020). (n. g)

Logo, mantenho a prisão do apelante Claudio Roberto de Araújo, nos termos da sentença, e afasto a preliminar.

MÉRITO

ABSOLVIÇÃO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Eberton Jorge de Oliveira
, condenado pelo art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos e 06 (seis) mês de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 56834046)

“(...) Conforme Inquérito Policial, no dia 16 de abril de 2019, por volta das 18h, em via pública do bairro Castelo Branco, nesta cidade, o denunciado Eberton Jorge Pereira de Oliveira trazia consigo, para outros fins que não o consumo pessoal,
01 (uma) porção de maconha, com massa de 312,70 g (trezentos e doze gramas e setenta centigramas),
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo definitivo n9. 3.14.2019.54068—01 —fls.13/14-IP).

Na mencionada data, policiais militares faziam rondas de rotina pelo Bairro Castelo Branco, quando avistaram o denunciado Eberton Jorge, agindo de forma suspeita, em razão disso, foi realizada a sua abordagem. Submetido a revista pessoal, os militares localizaram na cintura do denunciado 01 (uma) porção de maconha, 01 (um) aparelho celular e a importância de R$ 100,00 (cem reais).

De acordo com os policiais, a ocorrência foi bastante tumultuada, pois o denunciado foi detido em frente a sua residência e, por isso a abordagem foi acompanhada pela genitora que, a todo custo, tentou impedir que o filho fosse conduzido à delegacia.

Interrogado pela autoridade policial, o denunciado admitiu a propriedade de parte da droga apreendida, alegando que em sua posse foi encontrada apenas pequena porção de maconha. Afirmou que possuía cerca de 2 g (dois gramas) de maconha, e que seria para seu consumo pessoal. Alegou que comprou a droga no bairro Pedregal, pelo valor de RS5,00(cinco reais).

Posteriormente, policiais civis realizaram diligências na região onde residia o denunciado, oportunidade em que obtiveram informações de que este é usuário de drogas e não exercia ocupação licita. A respeito do exercício da traficância, os colaboradores nada declararam, porque optaram não se manifestarem.

Consoante folha de antecedentes, o denunciado responde ostenta duas condenações definitivas pelos delitos de roubo majorado (Código 162993 — 3a Vara Criminal de Cuiabá e furto qualificado Autos n.o 16909-66.2012.8.22.0501 — 1a Vara Criminal de Porto Velho/RO), processo executivo de pena de Código 342734.

Destarte, os depoimentos dos policiais militares, as circunstancias em que ocorreu a operação, a expressiva quantidade de droga apreendida com o denunciado, aliadas as diligências realizadas pelos investigadores e os antecedentes criminais do denunciado, são elementos que indicam que ele praticava a mercancia de drogas.

Diante do exposto, o Ministério Publico
DENUNCIA Eberton Jorge Pereira de Oliveira como incurso no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/06
.

Requer este Parquet, portanto, que, seguindo o procedimento especial da Lei 11.343/06, seja notificado o denunciado, recebida a presente denúncia e determinada a citação deste para comparecer a audiência de instrução, para que, depois de ouvidas as testemunhas a seguir arroladas, o pedido condenatório seja julgado procedente”.

Pede a defesa a absolvição do réu por inexistir provas suficientes para embasar sua condenação, todavia, após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão ao apelante.

A materialidade e autoria do crime encontram-se comprovadas pelo auto de prisão em flagrante delito (Id. 56834049), boletim de ocorrência (Id. 56834450 e 5683445), termo de exibição e apreensão (Id. 56834452), laudo preliminar de constatação de substância entorpecente (Id. 56834453), laudo pericial n.o 3.14.2019.54068-01 (Id. 56834488), e todos os depoimentos colhidos.

Com relação a autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados que reforçam que Eberton Jorge de Oliveira, cometeu o delito em análise, os depoimentos policiais asseguram sem qualquer resquício de dúvida que o réu do caso em tela é autor do crime.

Vejamos todos os depoimentos prestados:

O réu Eberton Jorge de Oliveira, em juízo negou a pratica do crime de drogas, dizendo que a quantidade de entorpecente (312,70g – maconha) descrita na apreensão não é verdadeira, que em sua posse estava apenas uma porção pequena que usaria para seu consumo próprio, e a quantia de R$ 5,00 (cinco reais), vejamos: (Retirado da sentença, em conformidade com o relatório de mídias)

“(...) eu estava sentado na porta de casa e ai o portão estava meio aberto, ai estava eu e mais dois amigos meus; o Nelson que foi para receber o dinheiro que minha mãe comprava marmita dele, que minha mãe é enfermeira e trabalha de dia e de noite; ai os meus irmãos para almoçar ele entregava marmita; ai eles tinham acabado de chegar para receber o dinheiro da minha mãe; e o Bruno que estava comigo, estava sentado e a gente estava conversando (...) foi normal quando enquadrou a gente e ai foi e encontrou comigo cinco reais, uma porção de cinco reais que eu tinha acabado de pegar (...) e minha mãe estava no portão; e ai? E ai eu fui e entreguei a chave da minha moto e o celular para minha mãe segurar, e eles enquadrando; ai eles foi e pediu para minha mãe para entrar para dentro; no que minha mãe entrou para dentro, ai o outro policial falou ela tá com o celular dele; ai ele foi e entraram para dentro da minha casa e fiquei para o lado de fora, mais os dois rapazes que estavam comigo (...) a denúncia fala que é uma droga de trezentos e doze gramas e você fala que é dois gramas! Eu não cheguei nem ver essa droga ai (...) mas você tinha entorpecente? Eu tinha acabado de pegar um entorpecente de cinco reais de maconha lá no Pedregal (...) momento algum eu entrei para dentro da minha casa; todo momento para o lado de fora, com mais os dois rapazes que estavam comigo (...)”

A testemunha de defesa Nelson Puquerio de Almeida declarou que presenciou a abordagem, contudo não soube dizer com confiança sobre o momento de encontro da droga, apenas que visualizou um pequeno pedaço de droga ter caído ao chão no momento da revista dos policiais, vejamos: (Retirado da sentença, em conformidade com o relatório de mídias)

“(...) eu fornecia marmita, eu tinha uma marmitaria, eu fornecia marmita para mãe dele (...) até nesse dia que aconteceu o negócio eu fui para receber o dinheiro com ela (...) quando eu cheguei na residência bem no portão eu vi ele com um rapaz que conheci hoje ali fora; quando eu fui parar minha moto a polícia veio; mandou eu aguardar, ai o portão estava meio aberto; ai mandaram revistou eu tudinho, ainda deu bico assim em mim (apontando as costas) (...) ai foi e revistou o pessoal aqui e parece que acharam só uma bituca; parece que o que, o senhor viu? Não então, caiu no chão; um policial que era o sargento né, já tirou ele de lado e já começou perguntando para ele; ai nesse intervalo que já veio a dona Selma para cá, e o “Fred” (réu) parece que deu o celular, não sei se foi o celular ou a carteira para ela, que ela foi entrar e ai já começou a gritaria, tudo mundo de cabeça para baixo; o senhor viu a polícia encontrar o entorpecente com ele ou não? Não, em momento algum eu vi isso, esse negócio de entorpecente; eu só vi ele falando bem assim: ‘você tá fudido’, ‘você tá fudido’ (...) você falou agorinha que encontraram uma porção com ele? Não, então um pedacinho assim, não sei como fala; o senhor viu? Esse pedacinho assim de cigarro que falava assim, ele mostrava né; quem mostrava? O policial; só que assim ele não deixava a gente ficar olhando (...) sabe se ele é usuário? Eu acho que ele fuma sim (...) o senhor viu a droga assim mostrando? Uma bituquinha assim, é bituca que fala? Esse negócio; eu também não entendo; e ele a todo momento ficou para o lado de fora? Eu, ele e o outro rapaz; o senhor apanhou lá fora? Eu só tomei esse murro aqui assim (apontando as costas), que na hora da abordagem antes de revistar eu virei para os policiais que queria me bater; e os demais? Estava de cabeça para baixo e gritava muito, ele apanhou muito e tiraram em um canto; eles afirmam que era um pedaço grande de droga! Não senhora; o senhor chegou de ver? Não tinha porque, senão iria levar eu também né (...) não entendi o que o senhor falou por último ai? Não tinha essa quantidade porque também ia me levar, que tinha eu, ele e outro do lado de fora; não mas se a droga estiver só com ele, não ia levar o senhor. Se não tinha nada com o senhor! Entendi; não estou falando que não tinha essa quantidade; que eu não vi (...) eu não vi essa quantidade que ela (advogada) perguntou, esse tamanho que ela fez de volume, eu não vi; e você viu o que é? Isso pequeninho que eles falam que é uma bituca; não sei como fala, se é bituca ou se é (...) eu tinha chegado na hora que eu cheguei, a polícia chegou também; eu fui para pegar o dinheiro com a mãe dele, que eu fornecia marmita para a mãe dele (...)”

Em que pese Nelson dizer ter visto o réu ser agredido pelos policiais, no exame de corpo e delito (Id. 56834464) não há nenhum vestígio de lesão corporal no réu, o que demonstra que seu depoimento é contrário as provas dos autos.

A testemunha de defesa Wanderson Dourado da Cruz, em juízo, declarou que não presenciou a abordagem policial, trazendo aos autos uma versão totalmente diferente, ao dizer que a droga apreendida na verdade pertencia à testemunha Bruno, observemos: (Retirado da sentença, em conformidade com o relatório de mídias)

“(...) é amigo? (gesticulou positivamente) (...) o senhor estava com ele na hora que a polícia chegou? Não, eu estava em casa (...) o senhor estava na casa dele? Na casa dele; para fora da casa ou dentro da casa? Dentro da casa; que lugar que o senhor estava dentro da casa? Na sala; e ele Eberton? Na frente (...) o que eu vi que ele deu o celular dele com as chaves para mãe dele guardar e a mãe dele saiu para guardar; saiu para guardar aonde? Saiu para dentro de casa ali; e a polícia entrou e bateu nela, esfregou a droga na cara dela, de maconha né (...) que droga? Uma maconha; de quem que era essa maconha? Não sei (...) como é que você sabe que tinha maconha? Porque o rapaz chegou com uma maconha lá; quem? O Bruno (...) a droga era do Bruno? É do Bruno; Everton não tinha nada? Não tinha nada (...) lá fora o senhor não participou de nada? Não; não viu nada lá fora, o senhor estava dentro da casa? Dentro da casa; algum momento o senhor foi lá fora? Não, eu só fui quando a polícia tinha prendido ela já (...) o senhor viu a droga na mão do policial ou eles falaram alguma coisa? Eu vi na mão dele; o senhor viu a droga? Aham; que tamanho que era essa droga mostra pra o tamanho? Pequenininho assim; bem pequeno (...)”

A testemunha de defesa Bruno Rafael Arnaldo Lopes, em juízo, também presenciou a abordagem, mas de mesma forma não soube precisar com clareza a apreensão do entorpecente, tendo ainda entrado em confronto com o testemunho de Nelson, quando relatou que o réu não estava fazendo o uso de drogas no momento da abordagem, in verbis: (Retirado da sentença, em conformidade com o relatório de mídias)

“(...) o senhor é amigo do Eberton? Sim (...) no dia dezesseis de abril de dois mil e dezenove, ele foi abordado por volta das dezoito horas ali no bairro Castelo Branco, em frente a casa dele pela polícia. O senhor estava junto? Estava (...) a gente estava lá na frente da casa dele conversando; quem que estava? Estava eu, o ‘Fred’, que é ele (réu), e um rapazinho branquinho que veio aqui, eu não sei nome dele; o rapaz estava conversando com vocês também? Ele tinha acabado de chegar na verdade; estava sentado lá na frente, ai ele chegou, a polícia né que é a ROTAM veio e abordou a gente (...) e ai fizeram a revista em vocês três? É fez a revista em nós três, ai meteu a mão caçando coisa, tipo de coisa assim, ai foi no bolso dele e tirou chave e celular e colocou na mão dele; ai foi e enfiou a mão no bolso dele, no outro bolso, ai tinha uma pontinha, um pouquinho de maconha; ai na hora foi e pediu para desbloquear o celular, só que foi antes disso daí, ai ele foi e passou o celular, a chave, e o celular para a mãe dele (...) só que antes deles pedir para desbloquear, que estava perguntando de quem que era a droga (...) depois que entrou para dentro eu não sei mais o que aconteceu (...) a droga era sua ou era do Eberton? Do Eberton; ele (testemunha Wanderson) falou que a droga era do Bruno, não era sua então? Eu? Que a droga era minha? É. Esse rapaz que saiu aqui falou que a droga era do Bruno, não era sua não? Não. Era do Eberton? (gesticulou positivamente); era pouca coisa? Pouca coisa (...) sabe se ele era usuário? Usuário é tipo se ele usa? Se ele usa droga? Aram; é usuário? Sim; o senhor viu a droga lá na frente? Tipo a que estava com ele era pequenininho, era coisinha mínima (...) o Eberton estava usando a droga? Não, não estava usando; estava só no bolso dele (...)”

O policial militar Thiago Satiro Albino, em juízo, descreveu que apreendeu em posse do réu uma porção com expressiva quantidade, pesando aproximadamente trezentos gramas,
in verbis
: (Retirado da sentença, em conformidade com o relatório de mídias)

“(...) ele estava sozinho? Estava ele e mais dois senão me engano; e ai na abordagem fizeram revista? Achamos uma porção de substância análoga a maconha; o senhor lembra onde foi encontrada essa porção? Não me recordo (...) mas a porção era grande ou era pequena? Era grande, perto de uma trezentos gramas mais ou menos; ele alega que só tinha dois gramas! Não (...) tinha dinheiro também? Não me recordo; eu me lembro que entrou a mãe dele no meio também, tomou o celular da gente (....) o celular já estavam com vocês? Estava, a gente tinha feito a abordagem nele e estava com os materiais dele, a substância análoga a maconha, o celular que ele estava ali e ai a mãe dele veio de dentro da residência para ver o que tinha acontecido e eu fui mostrar para ela: “olha isso daqui estava com seu filho”; e ai quando eu mostrei para ela, ela pegou e tomou o celular; e entrou? E entrou; ai eu a gente foi atrás dela e pegou o celular de volta (...) no primeiro momento que ela só tomou o celular, a gente só foi atrás e pediu o aparelho de volta (...) e no segundo momento foi quando ela tentou tirar o preso da nossa posse que estava colocando na viatura, ai sim que eu dei voz de prisão para ela; quer dizer que o entorpecente seria mais de dois gramas? Bem mais (...) era maconha? Era maconha (...) e nessa busca o senhor encontrou somente com o senhor Eberton essa quantidade de droga no bolso dele? Que eu me recordo, não fui eu que fiz a busca, que eu me recordo sim, senão teríamos conduzidos os demais também; trezentos e doze? Com precisão a gente não vou saber te dizer, que a gente não anda com balança de precisão para mensurar (...) depois dessa abordagem que o senhor fez ali, o senhor entrou com ele para dentro da casa? Não; ele permaneceu lá fora todo tempo? Foi; vocês entraram dentro da casa dele? No quintal atrás da mãe dele, quando ela pegou o celular da minha mão (...)”

O policial militar Jairo Papa da Silva, relatou judicialmente que apesar de não se lembrar com detalhes dos fatos, lembrou que a quantidade do entorpecente encontrada com o apelante era expressiva, vejamos: (Retirado da sentença, em conformidade com o relatório de mídias)

“(...) ele ficou meio nervoso ele, estava na moto (...) estava sozinho ou tinha mais gente com ele? Tinha mais gente (...) na revista pessoal foi encontrado alguma coisa ilícita com relação a droga com relação ao Eberton? O senhor lembra da droga? No momento eu não me recordo não (...) eu lembro que a gente parou e abordou ele; e levaram ele preso porque então? Foi com entorpecente, maconha; mas encontraram onde, o senhor lembra? Aonde eu não sei; se era quantidade grande, pequena? Média; mas o senhor não sabe onde estava essa droga, se estava com ele mesmo? Estava com ele (...) o que mais que tinha com ele? Eu lembro do celular (...) na hora da abordagem deu uma confusão por causa do celular; qual foi a confusão? A mãe dele que pegou o celular (...) conduziu ele e a mãe dele; a mãe dele também? Porque ela foi levada? Porque ela interviu na nossa abordagem (...) o senhor não se lembra onde foi encontrada a droga? Tinha droga, mas eu não me lembro (...) e o entorpecente assim o senhor se lembra? Eu que passei a mão assim e peguei (...) ele fala que era dois gramas! Não, dois gramas não era não, que não era poucas gramas; ham? Duas gramas não era; era mais? Era (...) eu nunca tinha encontrado ele (...) onde que a droga estava nesse momento que foi apreendido com ele? Tinha uma na cintura dele, mas tinha mais; tinha uma na cintura e a gente fez a varredura no local como de costume e encontramos mais (...) a busca nele o senhor que encontrou a droga? É uma parte; uma parte e a outra parte estava aonde? Ai foi os outros indivíduos que achou próximo lá; próximo da onde? Moça foi lá moça no local do fato; lá fora, lá dentro da casa? Eu não sei falar para senhora (...) mas afirma que foi mais de uma pedaço de droga, é dois pedaços isso? Moça eu não me recordo (...) o senhor adentrou na casa em algum momento? Não (...) tinha mais pessoas com ele? Tinha (...) o senhor sentiu cheiro de droga em alguns deles? Não”.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais. Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobrea imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrara imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIASDODELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida.(...). 9. Agravo desprovido. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) ”

“OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTOFÁTICO-PROBATÓRIODOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 4. Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes.5.Agravo regimental desprovido.(AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) ” Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DO FEITO - ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA - PERPETUATIO JURISDICIONIS - NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUÍDA NO MOMENTO OPORTUNO- PRECLUSÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PELO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" - NÃO CABIMENTO - AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS CUMULATIVOS DO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 58 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREFACIAL REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovados eu interesse no deslinde da causa. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares, 6a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

Sabido e ressabido que os policias, civis ou militares, especialmente os que se encontravam no momento e no lugar do crime, não estão impedidos de depor, pois não podem ser considerados inidôneos ou suspeitos, pela simples condição funcional. Ao contrário, possuem credibilidade, eis que como agente público na prática de ato administrativo, goza de presunção de boa-fé, ainda mais em crime de tráfico de drogas, ordinariamente resistido pela clandestinidade.

Nos autos não se desvendam quaisquer dados que pudessem influenciar os policiais a atribuir o crime em comento ao apelante, a qual vale ressaltar, guardava e tinha em depósito, quantidade significativa de substância entorpecente popularmente conhecida por cocaína.

Deste modo, não podemos olvidar da aplicação do princípio da igualdade, estando também o policial sujeito, como qualquer outra testemunha, ao compromisso de dizer a verdade, estipulado no artigo 203 do Código de Processo Penal e caso o policial faça alguma afirmação falsa, o Magistrado determinará a instauração de inquérito para apurar crime de falso testemunho, isso com força no artigo 211 do mesmo diploma legal.

Logo, o depoimento dos policiais tem validade idêntica ao de qualquer outra pessoa e, como qualquer outro, se sujeita às sanções de falso testemunho. Portanto, o depoimento de policial obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição funcional, até porque, todo e qualquer depoimento tem valor relativo e, como tal, é analisado pelo juiz para formar a sua convicção.

In casu,
o apelante relatou que estava em posse de uma “bituca” pequena, que seria usada para seu próprio consumo, e R$ 05,00 (cinco reais), bem como expôs que a quantidade de 312,70g (trezentos e doze gramas e setenta centigramas) de maconha não seria de propriedade, ressaltando que sequer presenciou o encontro da porção de droga.

Por sua vez, os policiais militares, responsáveis pela prisão em flagrante, descreveram uma outra situação, confirmando a apreensão de entorpecentes em poder do réu, ao qual apresentava um tamanho superior ao admitido pelo apelante, ao qual se confirma seus depoimentos pelas outras provas dos autos, qual seja o auto de apreensão (Id. 56834452) e o laudo de constatação de droga (Id. 56834453), que consta a presença de 312,70g (trezentos e doze gramas e setenta centigramas) de maconha.

Outrossim, como já mencionado, as testemunhas foram contraditórias e vagas, não se revelou idônea para basear e confirmar a versão do réu, todavia, os policiais tiveram um depoimento coerente e de acordo com as demais provas dos autos.

Assim, em que pese a negativa de autoria sustentada pelo apelante, olvida-se dos depoimentos prestados pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, os materiais recolhidos no local em que ocorreu a prisão em flagrante estão em consonância com as demais provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pelo apelante.

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que o recorrente incidiu no suposto delito que lhe é imputado, diante da perícia realizada no celular que pertencia ao réu, que continha várias conversas reveladoras do exercício da traficância, dias antes dos fatos, ao qual transcrevo um trecho da sentença que esmiúça essas conversas:

“No caso dos autos, não bastasse a expressividade de entorpecente apreendido, bem constou da perícia realizada no aparelho celular pertencente ao acusado várias conversas de tratativas de entorpecente.

Com efeito, a cópia do relatório encartado às fls. 204/216, extraída das mídias de fls. 199, é facilmente identificado conversas entre o réu e outros interlocutores, nos dias anteriores aos fatos, com nítida comercialização de tóxico.

Veja, pois, que o interlocutor titular do telefone n. (65) 9630-0309, entra em contato com o acusado no dia 12/04/2019 (quatro dias antes dos fatos), e pergunta se o mesmo “tá na ativa?”, e informa: “vou pegar 60. Daí faz separado 20. Se não for pedir muito dar mais uma de 20” (fls. 207/208).

Também no contato havido entre o interlocutor denominado “Taquara”, titular do telefone n. (38) 9966-4284, em conversa havida no dia 13/04/2019, há expressa solicitação de “feijão do lokão” e “skank”, quando então o réu responde por áudio: “Então, louco, daquele do Skank, Sakank, Skank não tem mais, entendeu? Mas tem um do verdinho ai, o melhorzinho que tá rolando na cidade, o de sementinha, entendeu? Ai o cara, 20g, o cara faz 50 real”.

Mais não é só.

Atento a mídia contida no CD de fl. 199, verifico que no dia dos fatos o réu em conversa com interlocutor denominado ELIAS (telefone n. (65) 9268-6278), por volta de 12:01:59, ao ser indagado se tinha “chazin”, respondeu em áudio: “Então empresário eu estou com um fininho aqui (...) estou com um chazinho aqui, um fininho aqui veado, vou bolar ele agora, cola ai no meu para nós fumar, no meu coroa”.

Ainda no dia dos fatos, no diálogo havido entre o réu e o interlocutor “Anne E Maycon”, titular do telefone n. (65) 9214-6395, é possível identificar expressa tratativa de negociação de entorpecente, senão vejamos:

Participants (2):

Anne E Maycon

556592146395@s.whatsap.net

Eberton Jorge (owner)

556592000940@s.whatsapp.net

Conversation:

(...)

Anne E Maycon:

Eae

16/04/2019 19:33:56 (UTC-4)

Anne E Maycon:

Tem

16/04/2019 19:35:03 (UTC-4)

Eberton Jorge:

Opa

16/04/2019 19:35:10 (UTC-4)

Anne E Maycon:

Atende ai

16/04/2019 19:35:33 (UTC-4)

Anne E Maycon:

Blz

16/04/2019 19:35:34 (UTC-4)

Eberton Jorge:

Tô podendo

16/04/2019 19:35:40 (UTC-4)

Eberton Jorge:

Agora não

16/04/2019 19:35:44 (UTC-4)

Eberton Jorge:

Manda ai

16/04/2019 19:35:47 (UTC-4)

Anne E Maycon:

Mais tarde

16/04/2019 19:36:00 (UTC-4)

Anne E Maycon:

Vc vai ter hj

16/04/2019 19:36:18 (UTC-4)

Eberton Jorge:

Na mão

16/04/2019 19:36:28 (UTC-4)

Anne E Maycon:

Áudio 16/04/2019 19:36:42 (UTC-4): “hoje você vai ter? Hoje até meia noite você já tem um rato?

Eberton Jorge:

Tá onde

16/04/2019 19:37:46 (UTC-4)

Eberton Jorge:

Levar ai

16/04/2019 19:37:50 (UTC-4)

Anne E Maycon:

Áudio 16/04/2019 19:38:11 (UTC-4): “Não, estou no meu serviço irmão. Você é louco. Você quer que eu perca meu serviço, que eu quebre e desande, fique loucão ai. (...) o povo mandar eu embora?

Anne E Maycon:

kk

16/04/2019 19:38:42

Eberton Jorge:

Kk

16/04/2019 19:38:46

Anne E Maycon:

Áudio 16/04/2019 19:38:56 (UTC-4): “Então você tem o rato, você tem o pó ai né. Tem o rato ai né? Então eu vou sair daqui e vou ai busca-la. Até uma hora da manhã eu vou ai buscar demorou? Espera ai eu, falow?

Anne E Maycon:

E nova

16/04/2019 19:40:11 (UTC-4)

Anne E Maycon:

Essa q vc tem

16/04/2019 19:40:23 (UTC-4)

Anne E Maycon:

Mas tarde passo ai

16/04/2019 19:42:40 (UTC-4)

Anne E Maycon:

Blz

16/04/2019 19:42:41 (UTC-4)

Denota-se, pois, dos áudios identificados no aparelho celular do réu que existem várias conversa de tratativas de entorpecentes inclusive no mesmo dia que se deu a abordagem, confirmando tanto a existência de droga em poder dele, superior ao alegado por ele para consumo exclusivo, tanto que convidou o individuo ELIAS para juntos fazerem o consumo da droga tipo “chá” (maconha), como também evidencia a imersão dele na atividade ilícita de venda de entorpecente”.

Nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, muito embora todas as evidências ressoem contrárias e, ao mesmo tempo, tente desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão tecendo suspeitas infundadas.

É cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação. Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substancia que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstancias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Nessa linha intelectiva, o aresto do E. TJMT:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.”(Ap no 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

E ainda:

“APELAÇÃO CRIME. DELITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO DEFENSIVA. APELO MINISTERIAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRADOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADENÃO DEMONSTRADA. APELO DEFENSIVO. [...] O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização- como no caso restou comprovado. [...] APELO MINISTERIAL PARCIALMENTEPROVIDO. UNÂNIME”. (Apelação Crime No 70073175580, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 27/04/2017).

Logo o fato do apelante alegar ser usuários de substância entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de os usuários de drogas utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara:

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria. ” (HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1a Câmara Criminal, julgado em 29/11/2011). ”

Assim, não há que se falar em insuficiência probatória, pois as provas materiais e testemunhais colhidas constituem em indestrutível e harmônico conjunto de provas a indicar sua livre e consciente participação na conduta criminosa em questão, sendo de rigor a sua condenação.

DOSIMETRIA

Subsidiariamente, objetiva o apelante a fixação da pena-base no mínimo legal, a observância da confissão espontânea, aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, a alteração do regime inicial para o semiaberto, readequação da pena de multa, bem como gratuidade da justiça.

Peço vênia para transcrever a dosimetria da pena, vejamos:

“
Dosimetria do art. 33, “caput”, da Lei de Drogas:

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei no 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade de droga
, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidas 312,70 - G (trezentos e doze gramas e setenta centigramas) de MACONHA, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06” (TRF, 4a R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8a T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1o-10-2008) – extraído da obra: “TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 NOVA LEI DE DROGAS ANOTADA E INTERPRETADA” – 7a Ed. – Renato Marcão, p. 293.

“Ao fixar a pena nos limites mínimo e máximo do tipo do tráfico, pode o juiz majorar a pena a partir da quantidade de droga apreendida” (STF, RHC 105700-MG, 1.a T., rel. Cármen Lúcia, 12.04.2011) – extraído da obra: “LEIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS COMENTADAS” – V. 1 – 7a Ed. - Guilherme de Souza Nucci, p. 350.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, se recomenda a majoração da pena base, já que o réu ostenta duas condenações com trânsito em julgado (autos n. 10321-39.2010.811.0042 e 0016909-66.2012.8.22.0501 – fl. 281).

Em vista disso,
VALORO
como maus antecedentes apenas a condenação proferida nos autos n. 10321-39.2010.811.0042, sendo certo que a segunda condenação será valorada como agravante, na segunda fase, até para se evitar bis in idem (súmula 241 STJ).

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e em 600 (seiscentos) dias-multa
.

Segunda Fase:

Não há circunstância atenuante a ser considerada.

Lado outro, pesa em desfavor do condenado a agravante da reincidência, já que condenado nos autos n. 0016909-66.2012.8.22.0501, pelo juízo da 1a Vara Criminal de Porto Velho/RO.

Por isso e com fundamento no art. 61, inciso I, do Código Penal Brasileiro,
MAJORO
a pena-base em 06 (seis) meses e 50 (cinquenta) dias-multa, encontrando o subtotal da pena em 06 (seis) anos e
06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa
.

Terceira fase:

Nesta fase, não há que se falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena disciplinada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, posto que o condenado não é primário, não ostenta bons antecedentes e se dedica as atividades criminosas, ressaltando ser esta sua terceira condenação criminal.

Isaac Sabbá Guimarães, em sua obra Nova Lei Antidrogas Comentada – 5a Ed. – Editora Juruá – pág. 115/116, comentando a aplicação do §4o, do art. 33, da Lei de Entorpecente, explica:

“(...) Não basta que o réu seja primário: o legislador exige que o mesmo apresente bons antecedentes, ou seja, que não constem de sua vida pregressa ocorrências policiais ou outros processos criminais (...) Os bons antecedentes, a que se refere o legislador, serão aferidos pela ausência de notícias ou inquéritos policiais contra o réu”.

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Desta feita e por não haver causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor
EBERTON JORGE PEREIRA DE OLIVEIRA
, brasileiro, solteiro, barbeiro, natural de Cuiabá/MT, nascido em 20/02/1982, portador do RG n. 2058209-9 SSP/MT e inscrito no CPF n. 040.678.561-99, filho de Joaquim Alves de Oliveira e Maria Selma Pereira de Souza, residente e domiciliado na Rua 12, no 36, quadra 06, próximo a Avenida Castelo Branco, bairro Carumbé, em Cuiabá/MT, no patamar de
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão
.

Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 650 (seiscentos e cinquenta) dias, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação sócio-econômica do condenado, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1052700/MG, referente ao Tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em 01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do §1o, do art. 2o, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprido pelo condenado (CPP, art. 387, §2o), mas em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2o, alínea “b” e §3o, ambos do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas e ainda, os maus antecedentes e a reincidência,
FIXO
o regime prisional de início no
FECHADO
”.

É de sabença que a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, entende que “A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios” (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

Ressalta-se que a pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (artigos 381 e 387 do Código de Processo Penal, combinado com o artigo 93, inciso IX, segunda parte, da Constituição Federal), razão pela qual ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados (Precedentes do STF e STJ).

Neste sentido, necessário se mostra a realização de algumas considerações a respeito da dosimetria da pena-base.

Denota-se da leitura acima que o juiz sentenciante ficou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, por considerar desfavorável ao apelante a circunstância judicial prevista no art. 42, da Lei no11.343/2006, em razão da natureza e quantidade do entorpecente apreendido (312,70g - trezentos e doze gramas e setenta centigramas de maconha), e pelos antecedentes criminais (autos n. 10321-39.2010.811.0042).

Na segunda fase, não visualizou nenhuma atenuante, mas reconheceu a agravante da reincidência (Autos de n.o 0016909-66.2012.8.22.0501 – 1a Vara Criminal de Porto Velho/RO), majorando a pena em 06 (seis) meses e 50 (cinquenta) dias-multa, perfazendo a pena em 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Na terceira fase informou que o apelante não faz jus a diminuição prevista no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas, por ser reincidente e integrar facção criminosa, tornando a pena definitiva em 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, em regime fechado.

PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL

Em análise quanto ao pedido referente ao redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, ressalta-se que, a natureza e quantidade de droga apreendida impede que a pena seja aplicada no patamar mínimo, em total afronta e desrespeito ao princípio da individualização da pena.

Segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes [...] " (STJ - HC 299147/SP – Habeas Corpus 2014/0173210-9 – T5 – Quinta Turma - Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNICK – Julgado em 04/10/2016 - DJe 14/10/2016).”

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE OMISSÃO PELA CORTE DE ORIGEM. VIOLAÇÃO GENÉRICA A DISPOSITIVO LEGAL.SÚMULA 284/STF. DESENTRANHAMENTO DE DOCUMENTO, NO QUAL CONSTAVA TEOR DO DEPOIMENTO DE UMA TESTEMUNHA DA DEFESA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE. QUANTIDADE, QUALIDADE E VARIEDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE NO AUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há falar em omissão, uma vez que o acórdão recorrido apreciou as teses defensivas com base nos fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia, o que, na hipótese, revelou-se suficiente ao exercício do direito de defesa. 2. A indicação de violação do art. 214 do CPP foi realizada genericamente, sem indicar de forma precisa como tal dispositivo teria sido vulnerado pelo acórdão recorrido, o que enseja a deficiência de fundamentação no recurso especial, inviabilizando a abertura da instância excepcional. Incidência da Súmula 284/STF.3. Não se constata qualquer ilegalidade na decisão proferida pela Corte de origem e no desentranhamento das declarações da testemunha defensiva, pois, além de visarem formar o juízo de convencimento do magistrado, são provas não produzidas sob o crivo judicial e em clara inobservância ao princípio do contraditório, com o intuito indiscutível de retroceder a marcha processual. Assim, a referida declaração não pode, em nenhuma hipótese, se sobrepor ao testemunho feito perante o magistrado, já que este obedeceu a todas as formalidades legais e foi submetido ao contraditório e a ampla defesa, tendo inclusive sido distinta daquela constante no documento desentranhado. 4. Ademais, não se acolhe a alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em virtude da determinação do desentranhamento de prova documental ilícita que o réu entende apta a comprovar sua tese defensiva, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido nos autos, analisar as legalidade, pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (AgRg no HC 327.638/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 21/09/2017), como feito no presente caso. 5. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes. 6. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da qualidade, da variedade e da quantidade da droga apreendida (22 porções da droga conhecida como "skank" pesando 10,7kg; 1 tablete de maconha, pesando 903,2g; 2 porções de maconha pesando 132,9g; 2 embalagens de haxixe pesando 171,7g; 4 comprimidos de ecstasy; 1 plástico contendo 26,9g de MD e 1176 micropontos de LSD) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 2 anos e 6 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que se mostra proporcional e razoável. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1509839/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020)

Neste mesmo sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE DE ARMA/MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –DOSIMETRIA – PEDIDO DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CULPABILIDADE VALORADA DE FORMA DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO QUE AUTORIZA O AUMENTO DA REPRIMENDA BASILAR – PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – AÇÕES PENAIS EM CURSO QUE AFASTAM O RECONHECIMENTO DA BENESSE – MANUTENÇÃO DE REGIME FECHADO – ENUNCIADO 47 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DO TJMT – RECURSO PARCIALMENTEPROVIDO. As graves consequências do tráfico de drogas à sociedade são inerentes ao tipo penal, não podendo ser consideradas para o agravamento da pena-base, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1135435/ES). A quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal. “(...) cabe às instâncias ordinárias, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem (...)”(AgRg no HC 547.568/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 18/03/2020). (...) (N.U 0000695-12.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/07/2020, Publicado no DJE 29/07/2020) ”

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALTERAÇÃO E REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DA DROGA AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA INICIAL - 2. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS PARA UM DOS RÉUS – INVIÁVEL RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (APROXIMADAMENTE 150KG DE COCAÍNA) – 3. PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA UM MENOS GRAVOSO – PENA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO IMPEDE A ALTERAÇÃO DO REGIME - 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA - NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL, NÃO HÁ SE FALAR EM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – RECURSO DESPROVIDO. O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, consequências e características subjetivas do agente infrator. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a pena-base de forma equilibrada. Havendo meios de aferir a qualidade ou diversidade da droga apreendida, pode o magistrado se valer do artigo 42 da Lei de Drogas para que a reprimenda primária aplicada ao réu, se distancie do mínimo legal, sem que seja desajustada e exagerada. O reconhecimento e aplicação do benefício contido no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) é inacessível ao réu que se dedica à atividades criminosas, diante da expressiva quantidade de droga apreendida (aproximadamente 150kg). O réu apenado com reprimenda corpórea superior a 08 (oito) anos, não faz jus a regime inicial diverso do fechado para o cumprimento de sua pena, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “a”, do Código Penal. Sendo a pena final fixada acima de 04 (quatro) anos, não há substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da ausência do requisito do artigo 44, inciso I, do Código Penal. (N.U 0002642-73.2018.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/10/2019, Publicado no DJE 21/10/2019)”

In casu
, necessário consignar que conforme o laudo pericial – Id. 56834453, foram apreendidos 312,70g (trezentos e doze gramas e setenta centigramas) de maconha em posse do apelante, razão pela qual não há se falar em fixação da pena-base no patamar mínimo legal, conforme entendimentos acima citados.

Diante dessas considerações, verifica-se que a exasperação da pena-base se justifica por estar em conformidade com a regra prevista no art. 42 da Lei no 11.343/2006, que impõe que: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto (...)
”

Desta forma, verifico que o juiz sentenciante reconheceu na primeira fase da dosimetria a circunstância judicial prevista no art. 42, da Lei de Drogas, como desfavorável, bem como os maus antecedentes, não havendo que se falar em pena-base no mínimo legal, tampouco em ausência de fundamentação.

DA APLICAÇÃO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

Noutro ponto, a defesa busca o reconhecimento e aplicação da atenuante genérica da confissão espontânea.

A confissão é um fato processual que gera um ônus e um bônus para o réu. O ônus reside no fato de que o elemento de prova será usado contra ele no momento da sentença. Já o bônus foi concedido pela lei e consiste na atenuação da pena.

Conforme entendimento amplamente majoritário do Superior Tribunal de Justiça, no crime de tráfico de drogas a confissão somente pode ser reconhecida se o acusado efetivamente admite a traficância, não incidindo nos casos em que o réu confirma a propriedade do entorpecente mas alega que ele se destinava a consumo próprio, já que nesse caso não há confissão sobre a prática do crime efetivamente praticado.

Nesse contexto, colaciono os seguintes excertos do referido tribunal superior,
in verbis
:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO USO DE ARMA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM 1/6 EM RAZÃO DOS MAUS ANTECEDENTES. PROPORCIONALIDADEE RAZOABILIDADE. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADEDE RECONHECIMENTO.AGENTE QUE NEGOU A PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO E AFIRMOUSER USUÁRIODE DROGAS. TERCEIRA FASE. INCIDÊNCIA DO INC. IV DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/06. FRAÇÃO APLICADA DE 1/6. MÍNIMO LEGALMENTE PREVISTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Presente apenas uma circunstância judicial negativa, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça tem entendido adequada e suficiente a exasperação da pena-base no patamar de 1/6 da reprimenda mínima. 3. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que, em se tratando do crime de tráfico de entorpecentes, a confissão espontânea do acusado que admite a propriedade da droga, no entanto afirma ser destinada a consumo próprio, sendo mero usuário, impossibilita o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal - CP. Precedentes. 4. Não há qualquer irregularidade na fixação da fração de 1/6 na terceira fase da aplicação da pena, em razão da incidência da causa de aumento contida no inciso IV do art. 40 da Lei de Drogas, tendo em vista que esse percentual representa o mínimo legalmente previsto no referido artigo, o qual apresenta um rolde sete causas de aumento para o crime de tráfico, a serem fixadas em patamar de um sexto a dois terços. 5. Habeas corpus não conhecido” (HC 488.991/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5a Turma, julgado em 26.3.2019).

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTECONDENADOÀ SANÇÃO CORPORAL 5 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DROGA NOCIVA, MAS APREENDIDA EM PEQUENA QUANTIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O PISO LEGAL. PEDIDO DE RECONHECIMENTODA ATENUANTEDA CONFISSÃO. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NEGOU A PRÁTICA DO DELITO, ALEGANDOSER MERO USUÁRIO. CONSTRANGIMENTOILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDIDADE OFÍCIO. (...) - A teor da jurisprudência desta Corte, em se tratando de tráfico de entorpecentes, o simples fato de o acusado admitir a propriedade da droga, alegando ser destinada a consumo próprio, impossibilita o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, d, do Código Penal. Precedentes...” (HC 398.722/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5a Turma, julgado em 28.11.2017).

Visando deixar claro o referido entendimento, o citado tribunal superior, recentemente, editou o enunciado 630 da súmula de sua jurisprudência, com o seguinte teor: “Súmula 630-STJ:

“A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

Assim, concernente ao crime de tráfico, o apelante não confessou que estaria traficando drogas, mas, tão somente, admitiu que parte da substância entorpecente apreendida seria para consumo próprio e, portanto, não incide ao caso a atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal. Neste sentido:

“2 – Não merece o benefício da atenuante da confissão espontânea o agente que não confessa a prática do tráfico de drogas investigado na ação penal mas, apenas, afirma que droga apreendida em seu poder e em sua residência, era destinada ao consumo pessoal;...” (Ap 58683/2018, DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 17/10/2018, Publicado no DJE 23/10/2018)

Diante disso, não deve ser aplicado, ao caso, a confissão espontânea.

APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO §4o, DO ART. 33, DA LEI N.o 11.343/06.

Em suas razões recursais o apelante argumenta que não se dedica a atividade criminosa, tampouco é integrante de organização criminosa, razão pela qual pede a incidência causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas.

Para a incidência do redutor em comento, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos legais: a) que o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.

Entretanto, há de se ter em conta que, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao tráfico de drogas, elevando as penas previstas na lei anterior, a Lei n.o 11.343/06 instituiu uma benignidade modulada em relação ao pequeno traficante que se inicia nesta seara, a partir de uma medida de política criminal que busca beneficiar aquele que incorreu na prática uma única vez, levando-se em conta o pequeno viciado e o traficante individual e ocasional.

Como dito, o § 4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 tem o seu centro de gravidade no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe que ainda não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão.

Observa-se no presente caso, que o apelante possui duas condenações definitivas, não sendo, portanto, primário, e não ostentando bons antecedentes, bem como se dedica as atividades criminosas.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. 242,5G DE MACONHA E 12,70G DE CRACK. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ATINGIDA PELO PRAZO DEPURADOR DE CINCO ANOS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA INCREMENTO DA PENA-BASE. PRECEDENTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 3. O Supremo Tribunal Federal, em Sessão de 18/08/2020 e quando da análise do RE n. 593.818/SC, sob o rito de Repercussão Geral, cujo acórdão ainda está pendente de publicação, firmou a tese n. 150: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal." 4. Na hipótese dos autos, deve ser restabelecida a avaliação negativa dos antecedentes do Agravante e, por consequência, afastada a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/2006, pois "condenações transitadas em julgado, ainda que atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, inciso I, do CP, podem ser consideradas como maus antecedentes e, no caso do crime de tráfico de drogas, também afastam a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC 507.474/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 30/09/2019, sem grifos no original). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1790225/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 22/09/2020)

REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4o DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES ANTERIORES ATINGIDAS PELO PERÍODO DEPURADOR. MAUS ANTECEDENTES. NÃO ATENDIMENTO AOS REQUISITOS PREVISTOS NO DISPOSITIVO LEGAL EM QUESTÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE. RECURSO IMPROVIDO. 1. A incidência do benefício previsto no §4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06 exige que o acusado preencha, cumulativamente, os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. Não é possível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006 ao réu reincidente, pois não preenchidos os requisitos legais para a concessão da benesse. Precedentes. 3. É pacífico na jurisprudência desta Corte Superior a possibilidade de que condenações transitadas em julgado, com lapso temporal superior ao previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, embora não caracterizem reincidência, possam ser consideradas como maus antecedentes. 4. Reconhecido pelas Instâncias ordinárias a reincidência e os maus antecedentes do acusado, em razão da condenação com trânsito em julgado por delito anterior ao apurado nestes autos, além das demais anotações em sua certidão de antecedentes criminais, a configurar a sua dedicação a atividades criminosas, fica impossibilitada a aplicação do tráfico privilegiado. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 425.954/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 04/05/2018)

Sendo assim, no caso em tela, não procede a incidência da causa especial de redução de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei no. 11.343/06.

ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL

Pede a defesa também a alteração do regime inicial para o semiaberto.

Todavia sem razão.

O apelante foi condenado a uma pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, e que além das circunstancias judiciais previstas no art. 59, do CP, terem sido desfavoráveis, o mesmo é reincidente.

Assim, embora a pena atribuída ao réu seja superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos, o que ensejaria o estabelecimento do regime semiaberto, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência, justifica a necessidade do estabelecimento de um regime mais gravoso, nos termos do artigo 33, parágrafo 2o, alínea b, c/c parágrafo 3o, do Código Penal.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PLEITO DE DETRAÇÃO PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME. DESCABIMENTO. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL (ART. 66, INCISO III, "C", DA LEI N. 7.210/84). PACIENTE PORTADOR DE REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS. REGIME FECHADO ADEQUADO. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Ainda que a pena tenha permanecido em patamar abaixo de 4 (quatro) anos de reclusão, a reincidente e a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação do regime mais gravoso, impossibilitando, portanto, a subsunção dos fatos ao disposto pelo artigo 33, § 2°, alíneas b ou c, do Código Penal. (...) Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 607.519/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020)

PENA DE MULTA.

Requer a readequação da pena de multa.

Sem razão.

Explico.

A redução ou isenção de pena de multa, ao argumento de que o apelante é hipossuficiente não tem amparo legal, visto que a pena de multa é sanção, de caráter patrimonial, que se encontra prevista no inciso XLVI, alínea “c”, da Constituição Federal e atualmente é regulada pelo artigo 49 e seguintes do Código Penal. Todavia, a lei 11.343/2006 estabeleceu patamar diverso do previsto no Código Penal, estabelecendo no preceito secundário do artigo 33, o pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No presente caso, a quantidade de pena pecuniária 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa foi aplicada proporcionalmente a quantidade da pena privativa de liberdade imposta 06 (seis) anos, 06 (seis) meses, portanto, inviável qualquer redução.

JUSTIÇA GRATUITA

Por fim, para efeitos da almejada isenção do pagamento das custas do processo, deve ser aferida em fase de execução penal. Friso ainda, que nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, ainda que beneficiário da assistência judiciária gratuita, o acusado deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, ficando porém, seu pagamento sobrestado, enquanto durar seu estado de pobreza, pelo prazo de 05 (cinco) anos, quanto então a obrigação estará prescrita, conforme determina o artigo 12 da Lei 1060/50, na qual estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos que necessitam.

Nessa linha:

(...) DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. MOMENTO ADEQUADO. EXECUÇÃO. 1. Não há interesse de agir do sentenciado quanto ao pleito de redução da pena-base, tendo em vista que as instâncias de origem, ao estabelecerem a reprimenda básica, consideraram favoráveis todas as circunstâncias judiciais, não havendo que se falar em redução da sanção na primeira fase da dosimetria. 2. Nos termos do entendimento deste Sodalício, o momento para avaliação da miserabilidade do condenado é na execução. Dessa forma, mesmo sendo o réu beneficiário da justiça gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais.3. Agravo improvido. (AgRg nos EDcl no AREsp 1327922/SE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 14/02/2019)

Sendo assim, a avaliação da situação financeira do apelante deverá ser realizada na fase da execução, a qual se mostra o momento adequado para tal aferimento.

Com essas considerações, em consonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, conheço do recurso interposto por
Eberton Jorge de Oliveira
, e no mérito,
nego-lhe provimento
, mantendo incólume a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2020