Tribunal: TJMT
Processo: 0002185-77.2011.8.11.0055
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Data de julgamento: 2020-02-19
Data de publicação: 2020-03-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – EXTINÇÃO DO FEITO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA – VIOLAÇÃO AO ART. 338 DO CPC – NÃO OCORRÊNCIA – EMENDA À INICIAL – IMPOSSIBILIDADE NO CASO EM COMENTO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Adequada a extinção do feito, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, VI, do CPC, porquanto oportunizado à parte se manifestar acerca da alegação de ilegitimidade passiva veiculada em contestação, o que fez expressamente em réplica, ratificando o seu interesse no direcionamento da demanda à apelada.
Ausência de violação ao disposto no art. 338 do CPC, ante a ocorrência de preclusão. Pedido que configura afronta à vedação ao venire contra factum proprium (regra que proíbe o comportamento contraditório), ofendendo os princípios da cooperação (art. 6o, CPC) e da boa-fé (art. 5o, CPC).

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ELISEU JOSÉ SCHAFER
APELADO(S):
AGROPECUÁRIA BALNEÁRIO LTDA.

Número do Protocolo: 67795/2019
Data de Julgamento: 19-02-2020

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – EXTINÇÃO DO FEITO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA – VIOLAÇÃO AO ART. 338 DO CPC – NÃO OCORRÊNCIA – EMENDA À INICIAL – IMPOSSIBILIDADE NO CASO EM COMENTO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Adequada a extinção do feito, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, VI, do CPC, porquanto oportunizado à parte se manifestar acerca da alegação de ilegitimidade passiva veiculada em contestação, o que fez expressamente em réplica, ratificando o seu interesse no direcionamento da demanda à apelada.
Ausência de violação ao disposto no art. 338 do CPC, ante a ocorrência de preclusão. Pedido que configura afronta à vedação ao venire contra factum proprium (regra que proíbe o comportamento contraditório), ofendendo os princípios da cooperação (art. 6o, CPC) e da boa-fé (art. 5o, CPC).

APELANTE(S):
ELISEU JOSÉ SCHAFER
APELADO(S):
AGROPECUÁRIA BALNEÁRIO LTDA.

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS
Trata-se de apelação cível interposta por ELISEU JOSÉ SCHAFER, contra a sentença de fls. 2.263/2.275, proferida pelo MM. Juiz da 1a Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra, Dr. Flávio Maldonado de Barros que, na nos Autos de Cumprimento de sentença no 2185-77.2011.811.0055, acolheu a preliminar de ilegitimidade e julgou procedente a Impugnação feita pela empresa apelada, e julgou extinta a execução.
Por fim, condenou o apelante ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% sobre o valor executado, nos termos do artigo 85, §§ 1o e 2o, do CPC.
Irresignado, o recorrente alega ser indevida a extinção do feito por ilegitimidade passiva, em razão do disposto no art. 338 do CPC.
Aduz, por ter sido a sentença prolatada sob a égide do CPC/15, o Juízo a quo deveria ter lhe oportunizado a substituição do pólo passivo da demanda.
Discorre acerca do princípio da primazia do julgamento de mérito, bem como, da vedação do efeito surpresa, nos termos do art. 10 do CPC, havendo a necessidade de prévio diálogo entre o juiz e as partes para extinção do feito por falta de pressuposto processual, mesmo em face de questões que possam ser conhecidas de ofício.
Pediu, ao final, o provimento do apelo, com a desconstituição da sentença.
Contrarrazões às fls. 2.807/2.824. Sem preliminar.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS (RELATOR)
Egrégia Câmara, sem razão o recorrente.
Isso porque a sentença de extinção do feito, sem julgamento do mérito, por ilegitimidade passiva (art. 485, VI, do CPC), fora prolatada depois de oportunizada a apresentação de réplica pela parte autora, ora apelante, de modo que não há qualquer violação ao disposto no art. 338 do CPC, confira-se:

Art. 338 - Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.

Na mesma linha, quando o réu, ao alegar sua ilegitimidade, indicar o sujeito passivo da relação jurídica, terá o autor, aceitando a indicação, o prazo de 15 dias para alterar a petição inicial, substituindo o réu ou incluindo o sujeito indicado como litisconsorte passivo (art. 339, §§1o e 2o do CPC).
Desse modo, instado a manifestar acerca da alegação de ilegitimidade, a parte exequente, ora apelante, exerceu o contraditório às fls. 2.220/2.237, pugnando, em síntese, pela emenda à inicial, somente para a inclusão de litisconsorte passivo solidário, nada mais.
Assim, quem define a lide e os seus limites são as partes e, no caso, a parte exequente/apelante, dentro do contexto da discussão por ela mesma apresentada nos autos, ou seja: aplicação dos artigos 338 e 339, § 2o, do CPC, optou pela defesa da legitimidade passiva do executado/apelado e a inclusão de terceiro, sob o fundamento de solidariedade.
Veja-se, então, que, uma vez apresentada a arguição de ilegitimidade passiva, no exercício do contraditório, não reconheceu tal ilegitimidade, com o pleito de substituição.
Exatamente por essa mesma fundamentação, também não há que se falar em decisão “surpresa”, na medida em que, confrontada pela alegação de ilegitimidade, como aludido, a parte exequente/apelante optou pela defesa da legitimidade passiva, com a inclusão de terceiro por conta de alegada solidariedade, e essa pretensão fora o foco da decisão.
A conduta do apelante, em verdade, afronta o Princípio do Venire Contra Factum Proprium, na medida em que na réplica postula pela manutenção da ré no polo passivo e, agora, em sede de apelação, pede a declaração de nulidade da sentença para fins de emenda à inicial.
Destarte, adequada a sentença de extinção do feito, sem resolução do mérito.
Sobre o assunto, vale trazer à baila os ensinamentos de Daniel Amorim Assumpção Neves:

O vício da ilegitimidade passiva passa a ser sempre sanável, mas para isso dependerá da aceitação do autor da alegação do réu, até porque quem diz a última palavra sobre quem deva ser o réu é sempre o autor. Caso o autor não concorde com a alegação do réu e realmente haja ilegitimidade passiva, esse vício será o suficiente para a extinção do processo sem resolução do mérito por carência de ação. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado Artigo por Artigo. Salvador: JusPodvium, 2017, p.85).

Nesse contexto, ante a preclusão operada, descabido o pedido de desconstituição da sentença veiculado no apelo, para fins de emenda da petição inicial, quando já manifestado nos autos o interesse da autora na manutenção da empresa apelada no pólo passivo da demanda.
Tal pedido, como já mencionado, configura afronta à vedação ao venire contra factum proprium (regra que proíbe o comportamento contraditório), ofendendo os princípios da cooperação (art. 6o, CPC) e da boa-fé (art. 5o, CPC), com o que se impõe o desprovimento do recurso e consequente manutenção da sentença.
Em razão do desprovimento do apelo, passo à majoração dos honorários de sucumbência, conforme norma constante do artigo 85, § 11o, do Código de Processo Civil, in verbis:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento.

Da leitura de tal dispositivo legal, depreende-se a intenção do legislador de remunerar o trabalho adicional do causídico da parte recorrida. A lógica de tal previsão é evidente, haja vista que o julgador que primeiro fixou os honorários sucumbenciais não tem como avaliar a atividade posterior do advogado da parte vencedora.
Ao concreto, em atenção às balizas acima mencionadas, entendo como adequada a majoração da verba honorária de sucumbência de 10% para 15% do valor atribuído à causa.
Ante o exposto, conheço do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO.
É como voto.

.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. DIRCEU DOS SANTOS (Relator), DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (1o Vogal) e DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 19 de fevereiro de 2020.

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DESEMBARGADOR DIRCEU DOS SANTOS - RELATOR