Tribunal: TJMT
Processo: 1018123-85.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-20
Data de publicação: 2020-07-28

Ementa:
CONSTITUCIONAL - RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – PUBLICIDADE EXCLUSIVA PELO DIÁRIO OFICIAL -AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO ELETRÔNICA – ILEGALIDADE - VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
Mostra-se indevida a exclusão da empresa do Sistema Tributário Simplificado do Simples Nacional, sem facultar-lhe o prévio exercício do contraditório e da ampla defesa, mediante a prévia notificação eletrônica, na forma prevista na norma de regência (art. 2o da Portaria n. 045/2012 da SEFAZ/MT).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018123-85.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[SIMPLES]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), MINHA TERRA MATERIAIS PARA CONSTRUCAO LTDA - EPP - CNPJ: 09.677.019/0001-41 (AGRAVADO), HUDSON ROQUE BOBATO SCHMITT - CPF: 728.575.601-68 (ADVOGADO), TAIRINE ELISA BOBATO SCHMITT - CPF: 029.233.251-33 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL - RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – PUBLICIDADE EXCLUSIVA PELO DIÁRIO OFICIAL -AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO ELETRÔNICA – ILEGALIDADE - VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. - DECISÃO
MANTIDA
- RECURSO DESPROVIDO.

Mostra-se indevida a exclusão da empresa do Sistema Tributário Simplificado do Simples Nacional, sem facultar-lhe o prévio exercício do contraditório e da ampla defesa, mediante a prévia notificação eletrônica, na forma prevista na norma de regência (
art. 2
o
da Portaria n. 045/2012 da SEFAZ/MT)
.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo Estado de Mato Grosso, em virtude da decisão interlocutória, prolatada pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer n. 1040910-82.2019.811.0041, deferiu, em parte, a tutela de urgência pleiteada na inicial, para determinar a reinclusão da empresa Minha Terra Materiais para Construção Ltda - EPP, ora Agravada, no Sistema de Tributação Simplificada do Simples Nacional.

Nas razões recursais, o Ente Estadual sustenta a regularidade da exclusão impugnada pela parte adversa, sob o argumento de que fundada na constatação da diferença de base de cálculo, da ausência de entrega de PGDAS-D ou da entrega com valor informado a menor e, consequentemente, na falta de recolhimento de tributos federais, estaduais e/ou municipal.

Aduz que o procedimento se deu em cumprimento a todas as regras impostas pelas leis e demais normativas infralegais, visto que a Parte Autora se encontrava com débitos em aberto, desde 18/08/2014, que teriam dado ensejo, pois, ao Termo de Exclusão n. 298926/1758/68/2019.

Destaca que, ao optar pelo Simples Nacional, o contribuinte fica ciente de que deve manter-se adimplente, por ser esta uma condicionante para a permanência no regime.

Assevera que foi disponibilizado o Termo de Exclusão do Simples para consulta e, no entanto, o contribuinte deixou de observar o prazo para defesa administrativa, de modo que não haveria falar na violação ao contraditório ou em qualquer nulidade.

Arguindo a presença dos requisitos necessários, pugnou, liminarmente, pela suspensão dos efeitos da decisão invectivada, e, no mérito, pela reforma da decisão agravada.

A liminar recursal foi indeferida (id. 26618501).

A parte Agravada apresentou a sua contraminuta, na qual rechaça todas as razões recursais (id. 30424472).

A Procuradoria-Geral de Justiça afirma a ausência de interesse a justificar a sua intervenção (id. 30859954).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Conforme consignado no relatório, o Estado de Mato Grosso pretende a reforma da decisão liminar, proferida pelo Juízo
da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que deferiu, parcialmente, o pedido liminar, formulado nos autos da Ação de Obrigação de Fazer n. 1040910-82.2019.811.0041, para determinar a reinclusão da parte Autora, a empresa Minha Terra Materiais para Construção Ltda - EPP
, no sistema Simples Nacional.

O fato jurídico-processual revela que a Ação de Obrigação de Fazer de base foi proposta pela
empresa Minha Terra Materiais para Construção Ltda - EPP
, em face do Estado de Mato Grosso, ora Agravante, visando infirmar o
Termo de Exclusão n.

298926/1758/68/2019
, que, de ofício, retirou-a do regime do Simples Nacional.

Arguiu a Agravada que a aludida exclusão foi realizada à sua revelia, posto que publicada, unicamente, no Diário Oficial, vindo ela a saber do ocorrido meses adiante.

Por essa razão, defendendo a ofensa ao seu direito à ampla defesa e ao contraditório, vindicou a declaração da nulidade do ato da sua exclusão, com a sua liminar reinserção no sistema simplificado tributário.

O juízo
a quo
entendeu por bem deferir, em parte, a tutela de urgência requerida, para determinar a reinclusão da Agravada no Sistema Simples Nacional, consoante trecho final a seguir transcrito:

(... ) Contudo, não se mostra possível determinar, ao menos neste momento, a anulação da intimação publicada somente no Diário Oficial, tendo em vista que acarretaria em um adiantamento da análise do mérito da presente demanda, de modo que não seria possível a declaração de seu direito sem ao menos ouvir a parte contrária.

Assim, estando presentes os requisitos ensejadores para concessão da medida antecipatória, impõe-se o deferimento parcial da medida.

ISTO POSTO
, consoante a fundamentação supra,
DEFIRO EM PARTE A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
vindicada, tão somente para determinar ao Requerido proceda à reinclusão da Requerente no Simples Nacional, bem como determino a restituição do prazo para a defesa administrativa, até ulterior decisão de mérito a ser proferida nesta demanda. (...)

Inconformado, o Agravante sustenta a legalidade da exclusão em voga, ao argumento
de que fundada na constatação da diferença de base de cálculo, da ausência de entrega de PGDAS-D ou da entrega com valor informado a menor e, consequentemente, na falta de recolhimento de tributos federais, estaduais e/ou municipal.

Aduziu que o procedimento se deu em cumprimento a todas as regras impostas pelas leis e demais normativas infralegais, visto que a parte autora se encontrava com débitos em aberto, desde 18/08/2014, dando ensejo, pois, ao Termo de Exclusão n. 298926/1758/68/2019.

Destacou que, ao optar pelo Simples Nacional, o contribuinte fica ciente de que deve manter-se adimplente, por ser esta uma condicionante para a permanência como enquadrado no regime em referência.

Asseverou que, disponibilizado o Termo de Exclusão do Simples para consulta, o contribuinte deixou de observar o prazo para defesa administrativa, de modo que não haveria falar na violação ao contraditório ou em qualquer nulidade.

Inicialmente, importa consignar que, em se tratando de Recurso de Agravo de Instrumento, cabe ao relator apreciar o acerto, ou não, da decisão interlocutória, que, no caso concreto, corresponde à aferição quanto ao preenchimento dos requisitos autorizadores da concessão parcial da liminar.

Da verificação dos autos, observam-se fortes indícios de que a Agravada foi excluída do regime especial de tributação, sem que lhe fosse facultado o prévio exercício do contraditório e da ampla defesa, contrariamente às disposições normativas de regência, mesmo porque, em momento algum, o Agravante rebateu a afirmativa de que não houve a notificação eletrônica.

Sobre a matéria, infere-se, do art. 2
o
da Portaria n. 045/2012 da SEFAZ/MT, que as notificações, sobre a matéria tributária, devem ser realizadas por meio eletrônico. Veja-se:

Art. 2o As comunicações, intimações e notificações destinadas a contribuinte mato-grossense, optante pelo Simples Nacional, serão efetuadas, exclusivamente, por meio eletrônico, no âmbito do Sistema de Notificação Eletrônica – SNE.

§1o Para os fins do disposto neste artigo, as comunicações, intimações e notificações serão, alternativa e/ou cumulativamente:

I – enviadas ao endereço eletrônico do contribuinte mato-grossense optante pelo Simples Nacional, constante do banco de dados do Cadastro de Contribuintes do ICMS – CCE/MT, informado à Secretaria de Estado de Fazenda, nos termos do inciso XVIII do artigo 17 da Lei no 7.098, de 30 de dezembro de 1998;

II – disponibilizadas, mediante consulta via link no SNE, ao Contabilista credenciado junto à Secretaria de Estado de Fazenda como responsável pela escrituração fiscal do contribuinte mato-grossense optante pelo Simples Nacional
.

Somado a isso, oportuno o registro de que a comunicação ao contribuinte sobre o ato administrativo é condição obrigatória imposta ao poder público, a teor do art. 30, II e artigo 31, § 2
o
, da Lei Complementar n. 123/2006.

Confira-se:

Art. 30. A exclusão do Simples Nacional,
mediante comunicação
das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:

(...) II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar,

Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos:

§ 2o. Na hipótese dos incisos V e XVI do
caput
do art. 17, será permitida a permanência da pessoa jurídica como optante pelo Simples Nacional mediante a comprovação da regularização do débito ou do cadastro fiscal no prazo de até 30 (trinta) dias contados a partir da ciência da comunicação da exclusão.

Como falar em permanência, mediante a comprovação de regularidade, se a empresa é excluída do benefício fiscal antes mesmo de se manifestar?

Verifica-se, portanto, a presença de forte probabilidade do direito alegado, no sentido de que o ato administrativo não se deu com a observância do devido processo legal, posto que, no caso vertente, a exclusão da Agravada, ao que tudo indica, se deu
ex ofício,
sem a oportunidade prévia do exercício de defesa, de sorte que, a meu ver, a decisão agravada não merece reparos.

A propósito, em caso similar esta Câmara Julgadora em mesmo sentido já decidiu:

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA – EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO – DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO – ILEGALIDADE – VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA RATIFICADA.

Nos termos do artigo 30, II, da LC no. 123/06, a exclusão do Simples Nacional se dará mediante comunicação às microempresas ou às empresas de pequeno porte, obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas na Lei Complementar
. Na hipótese dos autos, inexistindo prova da comunicação ao contribuinte, deve ser afastada a exclusão operada pela autoridade coatora, sob pena de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa

(N.U 0005207-74.2000.8.11.0041, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/04/2019, Publicado no DJE 02/05/2019).

Pelas razões delineadas, tenho que a decisão agravada não padece de qualquer mácula, de modo que a sua manutenção se torna medida de rigor.

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Agravo de Instrumento.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/07/2020