Tribunal: TJMT
Processo: 1014905-49.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-03-10
Data de publicação: 2020-04-02

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DE LIMINAR – ICMS – PRETENSÃO DE CREDENCIAMENTO NO REGIME ESPECIAL DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO PARA FINS DE EXPORTAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DO RECOLHIMENTO DO FETHAB INDEFERIDO ADMINISTRATIVAMENTE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA CONSTATADO – CONTRIBUIÇÃO AO FUNDO DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO – CONDIÇÃO PARA FRUIÇÃO DO DIFERIMENTO DO ICMS – REQUISITO DO FUMUS BONI IURIS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Nos termos do artigo 4o, §3o, inciso IV e §4o do Decreto no 1.262/2017, não será concedido o credenciamento no regime especial quando o interessado não comprovar histórico de realização de operações de exportação ou recolhimento de ICMS com média mensal de 400 UPF/MT, nos últimos doze meses.
Em consonância à legislação tributária, a concessão do credenciamento em regime especial é condicionado ao recolhimento do Fundo de Transporte e Habitação.
Ausente a relevância da fundamentação, de rigor o indeferimento da liminar postulada em sede de mandado de segurança.
Decisão mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Número Único
:

1014905-49.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]
Parte(s):

[ARTUR MITSUO MIURA - CPF: 333.493.698-80 (ADVOGADO), 2D COMERCIO DE INSUMOS AGRICOLAS LTDA - CNPJ: 31.090.080/0001-47 (AGRAVANTE), MAURICIO DALRI TIMM DO VALLE - CPF: 041.908.809-14 (ADVOGADO), ALEXANDRE TOMASCHITZ - CPF: 036.551.879-47 (ADVOGADO), Delegado da Receita Estadual de Mato Grosso (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.
E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DE LIMINAR – ICMS – PRETENSÃO DE CREDENCIAMENTO NO REGIME ESPECIAL DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO PARA FINS DE EXPORTAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DO RECOLHIMENTO DO FETHAB INDEFERIDO ADMINISTRATIVAMENTE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA CONSTATADO – CONTRIBUIÇÃO AO FUNDO DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO – CONDIÇÃO PARA FRUIÇÃO DO DIFERIMENTO DO ICMS – REQUISITO DO
FUMUS BONI IURIS

–
DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no
artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

Nos termos do artigo 4o, §3o, inciso IV e §4o do Decreto no 1.262/2017, não será concedido o credenciamento no regime especial quando o interessado não comprovar histórico de realização de operações de exportação ou recolhimento de ICMS com média mensal de 400 UPF/MT, nos últimos doze meses.

Em consonância à legislação tributária, a concessão do credenciamento em regime especial é condicionado ao recolhimento do Fundo de Transporte e Habitação.

A
usente a relevância da fundamentação, de rigor o indeferimento da liminar postulada em sede de mandado de segurança.

Decisão mantida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por
2D COMERCIO DE INSUMOS AGRICOLAS LTDA
, face a r. decisão proferida pelo Juízo da

Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop/MT, que nos autos do Mandado de Segurança no
1011445-09.2019.8.11.0015
impetrado em desfavor do DELEGADO DA RECEITA ESTADUAL DE MATO GROSSO,

indeferiu o pedido liminar, consubstanciado na determinação de abstenção de exigência do ICMS e do recolhimento do Fethab relativo às operações de exportação.

Aduz o Agravante que, por meio do Decreto no 1.262/2017, o Estado de Mato Grosso instituiu o Regime Especial de Controle e Fiscalização das Operações com Fins de Exportação.

Sustenta que um dos requisitos para a obtenção do regime especial, consiste na formalização da opção pelo recolhimento da contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação.

Argumenta que a interrupção da efetivação da contribuição ao FETHAB implica na imediata suspensão do credenciado concedido, ficando o contribuinte obrigado à efetivação do recolhimento do ICMS a cada operação, ressalvada a possibilidade de restituição ou compensação do valor recolhido, na hipótese de comprovação da efetiva exportação.

Afirma que a Secretaria de Estado de Fazenda indeferiu, por duas oportunidades, seu pedido de credenciamento no regime especial para realização de operações de exportação, ao fundamento de que não possui histórico de saída de mercadorias nos últimos doze meses, bem como não efetuou recolhimento do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços em média mensal superior a 400 UPF/MT, obrigações exigidas para a concessão.

Alega que, em caráter excepcional, mediante despacho fundamentado, o Secretário de Estado de Fazenda, para fins de concessão de credenciamento ao regime especial, poderá dispensar as exigências sobre o histórico de exportação e do recolhimento de ICMS em valor superior a 400 UPF/MT, nos últimos doze meses.

Pontua que, o imposto de circulação de mercadorias não incide sobre operações que destinem mercadorias para o exterior.

Verbera que, somente Lei Complementar poderia regulamentar as limitações ao poder de tributar, como a imunidade tributária prevista na Constituição Federal.

Defende que são inconstitucionais expedientes que, a pretexto de facilitar a arrecadação tributária, impõem proibições ou limitações ao exercício de atividades empresariais lícitas ou, ainda, que atentem contra a garantia de liberdade do exercício profissional.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, no sentido de reformar a decisão objurgada para
determinar à Autoridade Coatora que se abstenha de exigir o ICMS e o recolhimento do FETHAB nos casos em que os produtos comercializados pela AGRAVANTE sejam destinados à exportação.

A tutela antecipada recursal foi indeferida (Id. 18979964).

A parte agravada apresentou contrarrazões, oportunidade em que impugnou integralmente os fundamentos do recurso (Id. 20900963).

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do presente recurso (Id. 23062960).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Preambularmente, insta consignar que a questão a ser decidida no presente Recurso de Agravo de Instrumento, diante de seu limite estreito, envolve somente a análise dos requisitos autorizadores à concessão da liminar em mandado de segurança previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam:
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

C
umpre esclarecer que, as questões não decididas pelo Juízo de 1o Grau não serão analisadas, sob pena de incorrer em indevida supressão de instancia e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Pois bem. O cerne da questão subsiste em aferir se o Agravante faz jus ao deferimento de liminar em mandado de segurança, para o fim de determinar que a autoridade impetrada autorize o seu credenciamento ao regime especial para realizar remessa de mercadorias à exportação, independentemente do recolhimento de Contribuição ao Fethab, de possuir histórico de
operações de exportação
nos últimos doze meses, bem como o de não efetuar recolhimento do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços em média mensal superior a 400 UPF/MT, uma vez que o benefício foi indeferido pela Secretaria de Estado de Fazenda.

No entanto, compulsando os autos, não se vislumbra,
prima facie
, a prática de ato ilegal ou abuso de poder perpetrado pela autoridade indigitada coatora, uma vez que, aparentemente, o indeferimento do benefício pleiteado se deu em razão do não preenchimento dos requisitos previstos no Decreto Estadual no 1.262/2017 pelo ora Agravante.

Vejamos o disposto no Decreto no 1.262/2017:

“Art. 1o
Este decreto dispõe sobre obrigações a serem cumpridas por estabelecimentos localizados no território mato-grossense que realizarem as seguintes operações:

I - saídas com o fim específico de exportação para o exterior do País (...);

Art. 3°
O estabelecimento deste Estado interessado na obtenção do regime especial, para realizar remessas das mercadorias arroladas no § 3° do artigo 1°, em hipótese descrita nos incisos do
caput
do referido artigo, deverá apresentar requerimento, via
e-Process
, encaminhado à CCAD/SUIRP, com a descrição das operações que pretende realizar e respectivas mercadorias.

§ 5°-A Em relação às hipóteses arroladas nos incisos I, II, III, V, VII e VIII do § 3° do artigo 1°, a concessão do credenciamento de que trata este artigo fica, ainda, condicionada à formalização da opção pelo recolhimento da contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação - FETHAB, nas hipóteses previstas na Lei n° 7.263, de 27 de março de 2000, bem como, conforme for o caso, ao Fundo de Apoio à Bovinocultura de Corte - FABOV ou à entidade pertinente indicada no
caput
do artigo 7° da referida Lei.

Art. 4° (...)

§ 3° Não se concederá o credenciamento de que trata este artigo quando:

(...)

IV - o interessado não comprovar que há histórico de registros nos sistemas eletrônicos fazendários de realização de operações de exportação e/ou equiparadas de mercadoria arrolada nos incisos do § 3° do artigo 1°, para a respectiva inscrição estadual, nos 12 (doze) meses-calendário, imediatamente anteriores ao mês do requerimento.

§ 4° Na hipótese em que o interessado não dispuser de histórico de operações de exportações, na forma do prevista no inciso IV do § 3° deste artigo, deverá apresentar recolhimento de ICMS nos últimos 12 (doze) meses-calendário, imediatamente anteriores ao do pedido, com média mensal de 400 (quatrocentas) UPF/MT, considerando o valor vigente na data do requerimento.”

No caso concreto, o pedido de credenciamento do Recorrente no Regime Especial para Exportação fora indeferido, com base na legislação de regência, em razão da não comprovação dos requisitos necessários à sua concessão, consubstanciados na apresentação de histórico de registro de saída de mercadorias nos últimos doze meses ou o recolhimento do ICMS nos últimos doze meses, com medida mensal de 400 UPF/MT.

Destarte, não vislumbro,
prima facie
, o direito líquido e certo ao credenciamento em regime especial, não havendo se falar em ilegalidade ou abuso de poder, uma vez que, a autoridade fazendária agiu em consonância ao disposto na legislação tributária, compreendendo entre ela as leis, decretos e normas complementares, nos termos do artigo 96 do Código Tributário Nacional.

Deste modo, em sede de cognição sumária, não há como deferir o credenciamento no regime especial, se o Recorrente não preenche os requisitos legais.

A título de argumento, necessário consignar que, o pagamento das contribuições ao Fethab, constitui faculdade do contribuinte, contudo, trata-se de condição para fruição do diferimento do ICMS.

Registre-se ainda que, a Suprema Corte e o Superior Tribunal de Justiça possuem entendimento consolidado pela constitucionalidade e legitimidade do condicionamento do benefício fiscal de diferimento do ICMS ao recolhimento de contribuição ao Fethab, bem como que a contribuição não possui o atributo da compulsoriedade, inerente aos Tributos.

A propósito, colaciono precedentes:

“[...]
o acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento de caso análogo, decidiu pela
constitucionalidade de lei estadual que condicionava o benefício fiscal de diferimento do ICMS ao recolhimento de contribuição para um Fundo próprio criado pela norma
. Na ocasião,
firmou-se a natureza não tributária da contribuição e a sua não submissão aos princípios e limites do poder de tributar
.” (RE 606.218, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJ 03/05/2018, Decisão Monocrática).

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRARIEDADE DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA. CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO - FETHAB. CONTROVÉRSIA QUE ENVOLVE A VALIDADE DE LEI ESTADUAL CONTESTADA EM FACE DO CTN. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME EM RECURSO ESPECIAL. [...]
no RMS 18791/MT, a Segunda Turma decidiu que a contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação - FEHTAB, instituída pela Lei 7.263/2000 do Estado de Mato Grosso para as operações internas com soja, gado em pé, algodão e madeira não se enquadra no conceito de tributo previsto no art. 3o do Código Tributário Nacional, porque ausente a característica da compulsoriedade.
4. Recurso especial conhecido em parte e não provido.” (REsp 960.900/MT, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 06/08/2009)

Na mesma vertente já se pronunciou esta e. Câmara:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DE CREDENCIAMENTO NO REGIME ESPECIAL DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO PARA FINS DE EXPORTAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DO RECOLHIMENTO DO FETHAB – INDEFERIMENTO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA – CONTRIBUIÇÃO AO FUNDO DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO – CONDIÇÃO PARA FRUIÇÃO DO DIFERIMENTO DO ICMS – DECISÃO EM INÍCIO DE CONHECIMENTO EVITANDO-SE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Nos termos do artigo 4o, §3o, inciso IV e §4o do Decreto no 1.262/2017, não será concedido o credenciamento no regime especial quando o interessado não comprovar histórico de realização de operações de exportação ou recolhimento de ICMS com média mensal de 400 UPF/MT, nos últimos doze meses
.
Em consonância à legislação tributária, a concessão do credenciamento em regime especial é condicionado ao recolhimento do Fundo de Transporte e Habitação. Ausente a relevância da fundamentação, de rigor o indeferimento da liminar postulada em sede de mandado de segurança
”.
(TJMT - N.U 1008332-92.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/11/2019, Publicado no DJE 22/11/2019)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE LANÇAMENTO – FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO (FETHAB) – BENEFÍCIO DO DIFERIMENTO DO ICMS – RECOLHIMENTO FACULTATIVO – AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE – DESCARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DE TRIBUTO – PRECEDENTES. ’[...] 3.
A contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade. Assim, não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar. 4. O diferimento, pelo qual se transfere o momento do recolhimento do tributo cujo fato gerador já ocorreu, não pode ser confundido com a isenção ou com a imunidade e, dessa forma, pode ser disciplinado por lei estadual sem a prévia celebração de convênio.
[...]’ (Ap 85903/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/06/2018, Publicado no DJE 11/07/2018)

Por fim, cumpre esclarecer que, em razão da não incidência prevista constitucionalmente, o contribuinte não cadastrado em regime especial tão somente deve realizar o recolhimento do ICMS no momento da saída das mercadorias, consignando-se que, após a comprovação da operação de exportação, será promovida a restituição correspondente ao valor do imposto recolhido.

Posto isso,
não
demonstrada a relevância da fundamentação, pressuposto para a concessão da liminar no
writ of mandamus
(art. 7o, III, Lei no 12.016/2009), de rigor a manutenção da decisão agravada.

Ante o exposto, em
consonância com o parecer ministerial
,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de agravo de instrumento e ratifico a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/03/2020