Tribunal: TJMT
Processo: 0013135-22.2013.8.11.0041
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0013135-22.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[PEDRO MOACYR PINTO JUNIOR - CPF: 376.457.141-15 (APELADO), PEDRO MOACYR PINTO JUNIOR - CPF: 376.457.141-15 (ADVOGADO), GOLD YELLOW EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE S.A. - CNPJ: 09.312.770/0001-44 (APELANTE), JOAO CARLOS DE LIMA JUNIOR - CPF: 283.140.098-81 (ADVOGADO), AMANDA PIRES COSTA - CPF: 025.590.671-45 (ADVOGADO), GISELLE PAULO SERVIO DA SILVA - CPF: 332.614.378-80 (ADVOGADO), PDG REALTY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES - CNPJ: 02.950.811/0001-89 (APELANTE), FABIO RIVELLI - CPF: 126.097.608-41 (ADVOGADO), GINCO URBANISMO LTDA - CNPJ: 05.808.790/0001-50 (APELANTE), ANA LUIZA FERRO BRAZ - CPF: 058.734.751-13 (ADVOGADO), ADRIANA MAIA ARRUDA - CPF: 025.605.471-12 (ADVOGADO), ELBER RIBEIRO COUTINHO DE JESUS - CPF: 013.265.885-24 (ADVOGADO), HELIO NISHIYAMA - CPF: 717.424.091-72 (ADVOGADO), GINCO URBANISMO LTDA - CNPJ: 05.808.790/0001-50 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS E POR LUCROS CESSANTES C/C DECLARATÓRIA DE ATRASO NO PRAZO DE ENTREGA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE – REJEITADA – JUSTIÇA GRATUITA NEGADA – PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO EM FACE DE EMPRESAS EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL – POSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DO ARTIGO 6o, § 1o DA LEI N. 11.101/2005 - ATRASO NÃO JUSTIFICADO PARA ENTREGA DE UNIDADE DE OBRA RESIDENCIAL – ENTREGA REALIZADA TEMPOS DEPOIS DO PRAZO DE TOLERÂNCIA – INVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL – VIABILIDADE – INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – RESTITUIÇÃO DE VALORES – POSSIBILIDADE – DANO MORAL CARACTERIZADO – ATRASO POR LONGO PRAZO E DE MANEIRA INJUSTIFICADA QUE NÃO CARACTERIZA MERO ABORRECIMENTO – VALOR COMPATÍVEL COM O CARÁTER PEDAGÓGICO DA CONDENAÇÃO E OBSERVÂNCIA À VEDAÇÃO DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – SENTENÇA MANTIDA -

APELOS DESPROVIDOS.

Mostra-se descabida a tese de ilegitimidade, pois os autos demonstram a participação das Apelantes no negócio jurídico firmado. Ademais, elas (GOLD YELLOW e PDG) pertencem ao mesmo grupo econômico e participaram da cadeia negocial que envolvia o imóvel, o Apelado, elas próprias e a instituição financeira CAIXA ECONÔMICA FEDERAL.

Não há como retirar da GINCO URBANISMO LTDA a condição de participante da relação jurídica, tendo em vista que há documentos nos autos demonstrando que ela teve participação na comercialização do empreendimento imobiliário, pois era proprietária do terreno onde foi edificado o empreendimento, o que demonstra a parceria com as demais recorrentes.

Quanto ao pedido de gratuidade de justiça, em razão de que as recorrentes
PDG REALITY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES e GOLD YELLOW EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE
encontram-se em recuperação judicial, tenho que não comporta o deferimento almejado, pois não há provas da hipossuficiência financeira, tanto que não houve pedido perante o Juízo “a quo”, o que deu ensejo à condenação ao pagamento de custas e honorários, sem qualquer suspensão legal.

Não há fundamento na alegação de que deve ser extinta a demanda, em razão de que as empresas Apelantes se encontram em recuperação judicial, tendo em vista que tal fato não impede o prosseguimento das ações que buscam quantias ilícitas, nos termos do artigo 6o, § 1o da Lei n. 11.101/2005.

É viável a inversão da cláusula penal por inadimplemento também em face ao vendedor do imóvel entregue com atraso injustificado, além do prazo de tolerância. Precedentes:
“Tema 970: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” Tema 971: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”.

Mostra-
se razoável e proporcional a quantia fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de dano moral, em razão de atraso por longo período e de maneira injustificada de imóvel residencial, não se tratando, portanto, de mero aborrecimento, uma vez que frustra e causa abalo emocional ao adquirente.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
PDG REALITY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES e GOLD YELLOW EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE e GINCO URBANISMO LTDA,
em face de sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 9a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos de Ação Ordinária de Reparação de Danos Morais, Materiais e Lucros Cessantes c/c Declaratória de Atraso no Prazo de Entrega de Obra n. 0013135-22.2013.8.11.0041 – código 806651, proposta por
PEDRO MOACYR PINTO JUNIOR
,
JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos iniciais para: _
DETERMINAR
que as rés entreguem o imóvel adquirido pela autora no prazo de 30 (trinta) dias; _
DECLARAR
abusiva a cobrança de juros compensatórios aplicados ao saldo devedor do imóvel a partir de Setembro de 2012, e
CONDENAR
as requeridas a indenizarem o autor pelos prejuízos de ordem material, como ressarcimento dos valores pagos a título de taxa de evolução de obra, entre a data fixada no contrato para o encerramento da obra, setembro de 2012, e o término da efetiva cobrança irregular, cujo valor deverá ser apurado na fase de liquidação de sentença, cujos valores deverão ser corrigidos pelo INPC/IBGE, a partir da data do vencimento do pagamento realizado, acrescido de juros de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação; _
CONDENAR
as rés ao pagamento de indenização à parte requerente pelos prejuízos de ordem moral causados e, sabendo do caráter preventivo dessa condenação, que tem também a finalidade de impedir que tais práticas voltem a acontecer, fixo o valor da indenização, em R$ 10.000,00 (dez mil reais), importância que considero ponderada e razoável, capaz de traduzir justa reparação, sem configurar enriquecimento ilícito, corrigidos pelo INPC desde o arbitramento (data da sentença - Súmula 362, STJ), mais juros legais de 1% ao mês, a partir da citação; _ Ao pagamento da cláusula penal prevista no item 6.1 do contrato pelo descumprimento contratual e ao pagamento das custas processuais, bem como a arcar com os honorários advocatícios, que, nos termos do que preceitua o § 2o do art. 85 do CPC, arbitro em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Os Apelantes PDG REALITY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES e GOLD YELLOW EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE, primeiramente, requerem a gratuidade da justiça, alegando estarem em recuperação judicial, ficando, portanto, impossibilitadas de recolhimento das custas.

Aduz que houve a homologação do plano de recuperação judicial, o que impede as Apelantes de adimplir a obrigação em razão da natureza concursal, devendo ser extinta a demanda e o crédito exequendo ser habilitado nos autos da recuperação, a fim de garantir a isonomia do concurso de credores.

Levantam preliminar de ilegitimidade passiva, pois o pleito diz respeito à restituição de parcelas pagas à Caixa Econômica Federal, instituição responsável pelo financiamento da parte recorrida, a título de “juros de evolução de obra”, de modo que esta deve constar no polo passivo da ação.

No mérito, pede a reforma da sentença, alegando a impossibilidade de devolução dos valores supostamente pagos a título de “evolução da obra”, uma vez que a cobrança efetuada pela instituição financeira não foi indevida, eis que a parte autora sabia desde o início, no ato da contratação, sobre tal cobrança, não se aplicando o disposto no artigo 42 § único do CDC, que prevê a restituição em dobro somente nas cobranças indevidas.

Argumentam que não há fundamentos para a condenação das Apelantes ao pagamento de verba indenizatória por dano moral, pois ausentes o ato ilícito e, em consequência, o nexo de causalidade e o dano, requisitos ensejadores do dever indenizatório.

Requerem a reforma para julgar improcedente a condenação por dano moral e, alternativamente, pedem a minoração do valor fixado a este título, adequando-o aos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade.

Por sua vez, a Apelante GINCO URBANISMO LTDA – suscita a ilegitimidade passiva “ad causam”, pois não figurou como parte no instrumento particular de promessa de compra e venda de imóvel para entrega futura e outras avenças celebrado entre o Apelado e a GOLD YELLOW.

Menciona que não pode ser compelida a restituir as parcelas de evolução de obra supostamente pagas à instituição financeira (CEF) responsável pela concessão do empréstimo bancário ao Apelado, argumentando que o contrato faz lei entre as partes ali envolvidas, e não em relação à Apelante, que não participou da construção do empreendimento imobiliário, não figurou no contrato de compra e venda da unidade e muito menos do contrato de financiamento imobiliário firmado entre o Apelado e a CEF.

Afirma que a GOLD YELLOW foi responsável pela incorporação e construção do empreendimento imobiliário em questão, do qual o Apelado adquiriu uma unidade, mediante contrato de financiamento com a CEF e que “(...) a jurisprudência atual não considera abusiva cláusula contratual que preveja a cobrança de juros antes da entrega das chaves, que, ademais, confere maior transparência ao contrato e vem ao encontro do direito à informação do consumidor (art. 6o, III, do CDC)”; que “(...) a apelada estava ciente desde o momento da contratação do financiamento bancário da cobrança a ser realizada pela intuição financeira, pelo que não há que se falara em devolução de valores pagos indevidamente”; que “(...) O contrato assinado pela apelada com a Caixa Econômica Federal, possui conteúdo expresso no que toca às responsabilidades enquanto devedora, de maneira que aparentemente o agente financeiro ao promover a cobrança de encargos caracterizados como “juros de evolução de obra” no exercício regular de direito contratualmente previsto, o que nem de longe configura ilegalidade”.

(ID. Num. 48754096 – pág. 6 e 7)

Aponta que a cobrança de juros na fase de construção está prevista expressamente no contrato em questão, o qual foi livremente firmado, cabendo ao autor demonstrar eventual abusividade de sua cobrança, ônus do qual não se desincumbiu.

No que diz respeito ao dano moral, defende que ele não ficou efetivamente comprovado, de modo que deve ser considerado inexistente, eis que não se trata, no caso, de dano “in re ipsa”.

Requer a reforma da sentença para preliminarmente reconhecer a ilegitimidade passiva “ad causam” da Apelante.

No mérito, pede que seja afastada a condenação a título de danos morais, uma vez que evidente a absoluta ausência de prova que demonstre a ocorrência do referido dano. Alternativamente, pugna pela minoração do valor da indenização.

As contrarrazões foram ofertadas, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O – preliminar de ilegitimidade passiva “ad causam” – suscitada por

PDG REALITY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES e GOLD YELLOW EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE e também por GINCO URBANISMO LTDA.

As recorrentes, PDG REALITY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES e GOLD YELLOW EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE, levantaram a preliminar de ilegitimidade passiva, alegando que o pleito diz respeito à restituição de parcelas pagas à Caixa Econômica Federal, instituição responsável pelo financiamento da parte recorrida, a título de “juros de evolução de obra”, de modo que esta deve constar no polo passivo da ação.

Mostra-se descabida a tese de ilegitimidade, pois os autos demonstram a participação das Apelantes no negócio jurídico firmado. Ademais, elas (GOLD YELLOW e PDG) pertencem ao mesmo grupo econômico e participaram da cadeia negocial que envolvia o imóvel, o Apelado, elas próprias e a instituição financeira CAIXA ECONÔMICA FEDERAL.

Com esse viés, não há como retirar da GINCO URBANISMO LTDA a condição de participante da relação jurídica, tendo em vista que há documentos nos autos demonstrando que ela teve participação na comercialização do empreendimento imobiliário, pois era proprietária do terreno onde foi edificado o empreendimento, o que demonstra a parceria com as demais recorrentes.

Em face disso,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

V O T O

O objeto deste apelo consiste em analisar e dirimir se está ou não correta a sentença que, nos autos de Ação Ordinária de Reparação de Danos Morais, Materiais e Lucros Cessantes c/c Declaratória de Atraso no Prazo de Entrega de Obra n. 0013135-22.2013.8.11.0041 – código 806651, proposta por
PEDRO MOACYR PINTO JUNIOR
, contra
PDG REALITY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES e GOLD YELLOW EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE e GINCO URBANISMO LTDA
,
JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos iniciais para: _
DETERMINAR
que as rés entreguem o imóvel adquirido pela autora no prazo de 30 (trinta) dias; _
DECLARAR
abusiva a cobrança de juros compensatórios aplicados ao saldo devedor do imóvel a partir de Setembro de 2012, e
CONDENAR
as requeridas a indenizarem o autor pelos prejuízos de ordem material, como ressarcimento dos valores pagos a título de taxa de evolução de obra, entre a data fixada no contrato para o encerramento da obra, setembro de 2012, e o término da efetiva cobrança irregular, cujo valor deverá ser apurado na fase de liquidação de sentença, cujos valores deverão ser corrigidos pelo INPC/IBGE, a partir da data do vencimento do pagamento realizado, acrescido de juros de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação; _
CONDENAR
as rés ao pagamento de indenização à parte requerente pelos prejuízos de ordem moral causados e, sabendo do caráter preventivo dessa condenação, que tem também a finalidade de impedir que tais práticas voltem a acontecer, fixo o valor da indenização, em R$ 10.000,00 (dez mil reais), importância que considero ponderada e razoável, capaz de traduzir justa reparação, sem configurar enriquecimento ilícito, corrigidos pelo INPC desde o arbitramento (data da sentença - Súmula 362, STJ), mais juros legais de 1% ao mês, a partir da citação; _ Ao pagamento da cláusula penal prevista no item 6.1 do contrato pelo descumprimento contratual e ao pagamento das custas processuais, bem como a arcar com os honorários advocatícios, que, nos termos do que preceitua o § 2o do art. 85 do CPC, arbitro em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Primeiramente, quanto ao pedido de gratuidade de justiça, em razão de que as recorrentes
PDG REALITY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES e GOLD YELLOW EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE
encontram-se em recuperação judicial, tenho que não comporta o deferimento almejado, pois não há provas da hipossuficiência financeira, tanto que não houve pedido perante o Juízo “a quo”, o que deu ensejo à condenação ao pagamento de custas e honorários, sem qualquer suspensão legal.

A propósito:

“
RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL – APELAÇÃO CÍVEL – INDEFERIMENTO JUSTIÇA GRATUITA – AUSÊNCIA DE PROVAS DA ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA – EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - DIFICULDADES FINANCEIRAS – CIRCUNSTÂNCIA QUE, ISOLADAMENTE, NÃO CONFEREM DIREITO AO BENEFÍCIO – DECISÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.

A concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa jurídica está atrelada à demonstração de hipossuficiência financeira, capaz de atestar a impossibilidade de arcar com as custas do processo, nos termos da Súmula 481/STJ.

(N.U 0018785-50.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 05/08/2020, Publicado no DJE 11/08/2020)

Também não há fundamento na alegação de que deve ser extinta a demanda, em razão de que as empresas Apelantes se encontram em recuperação judicial, tendo em vista que tal fato não impede o prosseguimento das ações que buscam quantias ilícitas, nos termos do artigo 6o, § 1o da Lei n. 11.101/2005.

Nesse sentido, colaciono julgado desta Câmara Cível;

“RECURSO DE APELAÇÃO – MONITÓRIA – PRELIMINAR – CARÊNCIA DE AÇÃO – DEFERIMENTO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL – PEDIDO DE EXTINÇÃO – IMPERTINENCIA – NECESSIDADE DE LIQUIDEZ PARA POSTERIOR HABILITAÇÃO DO CRÉDITO NO JUÍZO FALIMENTAR – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – ALEGAÇÃO DE DESCONHECIMENTO DE ASSINATURA EM ACORDO E NOTAS FISCAIS – MERAS ALEGAÇÕES – PROVA QUE INCUMBE À RÉ – ART. 333, II, CPC/1973 – AUTOR QUE APRESENTE DOCUMENTO ESCRITO APTO AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO MONITÓRIA – SENTENÇA DE PROCEDENCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1- Nos termos do art. 6o, §1o, da Lei no 11.101/2005 “Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida”, e, conforme leciona Manoel Justino Bezerra Filho, “há necessidade de prosseguimento do processo, para que a sentença determine qual o valor, ou a coisa, ou a prestação, ou a abstenção, a que o autor tem direito, contra o devedor falido ou em recuperação. (...) Declarado por sentença o direito que o autor tem contra o devedor falido ou em recuperação, bastará apenas comunicar o fato ao juízo da recuperação ou falência, comprovando o alegado, para que o crédito seja automaticamente incluído no quando geral de credores, independentemente de habilitação” (BEZERRA FILHO, Manoel Justino, Lei de recuperação de empresas e falência: Lei 11.101/2005 : comentado artigo por artigo . – 11. Ed. Ver., atual. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2016, pag. 87). 2- “Qualquer irregularidade do documento ou título deve ser demonstrada pelo Embargante, consoante aplicação do artigo 333, II, do Código de Processo Civil, pois o direito do Autor/Embargado, em tese, já se encontra fundado na prova escrita, denotando, assim, os fatos constitutivos do seu direito” (Ap 91350/2012, DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 17/04/2013, Publicado no DJE 30/04/2013). 3- “Qualquer documento que indique direito à cobrança de determinada quantia, e que não tenha força executiva, constitui prova escrita hábil para instruir ação monitória, preenchendo os requisitos do art. 1.102-A do CPC.” (Ap 112415/2010, DES. JOÃO FERREIRA FILHO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 08/11/2011, Publicado no DJE 22/11/2011).

(N.U 0043126-14.2011.8.11.0041, NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 14/02/2017, Publicado no DJE 21/02/2017)

No que diz respeito ao cerne da questão, qual seja: _ impossibilidade de devolução dos valores supostamente pagos a título de “evolução da obra”, uma vez que a cobrança efetuada pela instituição financeira não foi indevida, eis que a parte autora sabia desde o início, no ato da contratação, sobre tal cobrança, não se aplicando o disposto no artigo 42 § único do CDC, que prevê a restituição em dobro somente nas cobranças indevidas e ausência de dano moral, tenho que nenhum dos argumentos é suficiente para desqualificar a sentença.

É inquestionável a incidência ao caso do Código de Defesa do Consumidor, bem como sua condição de hipossuficiência.

Também é fato que o imóvel em questão deveria ter sido entregue em março de 2012, e com a tolerância estabelecida no contrato e considerada legal, tal prazo escoaria em setembro de 2012, sendo este o prazo derradeiro para a entrega das chaves do bem.

Como o imóvel foi entregue somente em julho/2013, é viável a inversão a cláusula penal contratual em favor do consumidor.

Nesse aspecto, a sentença teve precisão cirúrgica, inclusive apontando julgado deste Tribunal:

“(...)
Quanto à possibilidade de inversão da Cláusula Penal em favor do consumidor, o STJ, sobre tal matéria, fixou a seguinte tese, em sede de Recurso Repetitivo (Resp. 1.614.721/DF):

“No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”

Neste Julgado, o Ministro Luis Felipe Salomão afirmou que “seja por princípios gerais do direito, seja pela principiologia adotada no CDC, ou, ainda, por comezinho imperativo de equidade, mostra-se abusiva a prática de estipular cláusula penal exclusivamente ao consumidor, para a hipótese de mora ou de inadimplemento contratual absoluto, ficando isento de tal reprimenda o fornecedor em situações de análogo descumprimento de avença. Destarte, prevendo o contrato a incidência de multa para o caso de inadimplemento por parte do consumidor, a mesma multa deverá ser considerada para o arbitramento da indenização devida pelo fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento absoluto.”

Sobre a possibilidade de inversão da cláusula, afirmou o Ministro que “penso que a inversão, para determinar a incidência do mesmo percentual sobre o preço total do imóvel, incidindo a cada mês de atraso, não constitui, em verdade, simples “inversão da multa moratória”, podendo, isto sim, representar valor divorciado da realidade de mercado, a ensejar enriquecimento sem causa. Portanto, a obrigação da incorporadora é de fazer (prestação contratual, consistente na entrega do imóvel pronto para uso e gozo), já a do adquirente é de dar (pagar o valor remanescente do preço do imóvel, por ocasião da entrega). E só haverá adequada simetria para inversão da cláusula penal contratual se houver observância de sua natureza, isto é, de prefixação da indenização em dinheiro pelo período de mora. Como é cediço, nos casos de obrigações de natureza heterogênea (por exemplo, obrigação de fazer e obrigação de dar), impõe-se sua conversão em dinheiro, apurando-se valor adequado e razoável para arbitramento da indenização pelo período de mora, vedada sua cumulação com lucros cessantes. Feita essa conversão, geralmente obtida por meio de arbitramento, é que, então, seria possível a aplicação/utilização como parâmetro objetivo, para manutenção do equilíbrio da avença, em desfavor daquele que redigiu a cláusula.”

Assim, o STJ firmou as teses:

“Tema 970: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.”

Tema 971: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”

Pela leitura dos Acórdãos paradigmas, observa-se que o STJ rechaçou a cumulação de multa moratória, que possui natureza eminentemente compensatória, com lucros cessantes, bem como disciplinou que a previsão contratual de incidência de multa por inadimplemento, apenas em desfavor do consumidor, deve ser considerada para arbitramento de indenização, possibilitando a inversão da cláusula penal.

In casu, deve ser a multa prevista na cláusula 6.1 do contrato invertida em desfavor das rés por inadimplemento contratual, contudo, deve o pedido de indenização pelos alugueis julgado improcedente, pois é vedada a acumulação com lucros cessantes.

Com efeito, a cláusula 6.1 prevê que:

“6.1. O atraso no pagamento de quaisquer quantias devidas em razão desta avença, caracterizará o COMPRADOR como inadimplente, sujeitando-o ao pagamento à VENDEDORA dos valores vencidos e não pagos, corrigidos monetariamente de acordo com a variação “pro rata die” do índice aplicável, nos termos deste contrato, acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês ou fração de mês e da multa moratória (de aplicação imediata) de 2% (dois por cento).

Quanto à correção monetária durante a fase de evolução da obra e quanto aos juros de mora, é patente a inexistência de ilegalidade ou abusividade na correção monetária sobre o saldo devedor, ainda que existente a mora na entrega do imóvel por culpa da (s) demandada (s), uma vez que: “a atualização do contrato se destina exclusivamente a recomposição do valor da moeda, não sendo capaz de ocasionar bonificação ou acréscimo patrimonial para construtora em detrimento do comprador”, nos termos da recente decisão proferida pelo E. Tribunal Estadual, eis a ementa:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE COBRANÇA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ART. 273, CAPUT E INCISO I, DO CPC - REQUISITOS PRESENTES - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA EM PARTE - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - IMÓVEL NOVO - ATRASO NA ENTREGA DA OBRA - CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS - EXTRAPOLAÇÃO - INCIDÊNCIA DA MULTA CONTRATUAL - LUCROS CESSANTES DEVIDOS PELA FALTA DE FRUIÇÃO - PRECEDENTES DO STJ - CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR - INVIABILIDADE - CORREÇÃO MONETÁRIA QUE SE LIMITA A RECOMPOR O VALOR DA MOEDA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Tratando-se de promessa de compra e venda de apartamento novo, o atraso na entrega da obra além do prazo de tolerância convencionado acarreta evidentes prejuízos ao consumidor. Presentes os requisitos para a antecipação da tutela, ele tem direito à multa contratual e aos lucros cessantes pelo não usufruto do imóvel, até o recebimento das chaves (AgRg no AREsp no. 395.105/RJ). Descabido o congelamento do saldo devedor, uma vez que a correção monetária não representa bonificação ou acréscimo patrimonial para a construtora, pois se limita a recompor o valor da moeda”. (AI 80952/2015, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 09/09/2015, Publicado no DJE 14/09/2015).

Embora não seja novidade, importante salientar que a mora teve início com descumprimento do prazo estipulado na avença contratual, desde Setembro de 2012, por culpa das rés, não devendo incidir JUROS durante esse período, apenas correção monetária”. (ID. Num. 48754085 - Pág. 6 a 8)

Quanto ao dano moral, tenho que o atraso injustificado e por longo prazo causa danos morais, sobretudo quando o imóvel é residencial, ou seja, destinado a moradia.

Nesse sentido, trago à baila o julgado deste Sodalício:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA - A) RECURSO DA PARTE AUTORA – RESTITUIÇÃO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM – VALOR PAGO DIRETAMENTE AO CORRETOR PELO ADQUIRENTE – NA FORMA CONVENCIONADA – RECURSO DESPROVIDO – B) RECURSO DA PARTE REQUERIDA – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL DE CONDOMÍNIO – ATRASO INJUSTIFICADO – RESOLUÇÃO DO CONTRATO – CULPA EXCLUSIVA DO VENDEDOR – RESTITUIÇÃO INTEGRAL E IMEDIATA DOS VALORES PAGOS PELO COMPRADOR – IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE QUALQUER QUANTIA PELO VENDEDOR – INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA SOBRE TAL CONDENAÇÃO DESDE A CITAÇÃO – DANOS MORAIS – OCORRÊNCIA – DEMORA SIGNIFICATIVA E INJUSTIFICADA – VALOR DA INDENIZAÇÃO – RAZOABILIDADE - RECURSOS DESPROVIDOS - SENTENÇA MANTIDA.

A1. As partes convencionaram que o valor correspondente à comissão de corretagem seria pago diretamente pelo comprador ao corretor, conforme está pactuado Capítulo IV. Do serviço de Intermediação do Negócio, contido nos autos e que em nenhuma hipótese será objeto de devolução pela vendedora. Pedido de restituição improcedente.

A2. APELO DAS REQUERIDAS.

RESOLUÇÃO DO CONTRATO: segundo o art. 475, do CC/02, a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos, presente caso, infere-se da inicial que a pretensão de resolução contratual é embasada na inadimplência das requeridas, relativamente ao atraso na entrega do imóvel e a incontroversa inércia na prestação de informações a respeito, assim, a intenção de rescindir o contrato não se deu por mero interesse desarrazoado do autor/comprador, em verdade, tal intento pautou-se no inadimplemento contratual das próprias requeridas/apelante, que excederam sem maiores justificativas, o prazo contratual para entrega do imóvel, que sequer havia previsão para efetivação quando do ajuizamento da ação.

DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS: a restituição de valores das parcelas pagas pelo promitente comprador, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, deve ocorrer de imediato e integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento (Súmula 543/STJ, Segunda Seção, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015). No caso dos autos, a sentença considerou que houve culpa exclusiva das promitentes vendedoras/requeridas, que resta mantida neste julgamento, razão pela qual, nos termos da citada Súmula 543/STJ, deve ocorrer a restituição imediata e integral das parcelas pagas pelo promitente comprador, sem qualquer retenção pretendida. Sendo que os juros de mora, sobre os referidos valores, que na sentença foi determinada a incidência de 1% ao mês a partir da citação, a ser apurado em liquidação de sentença, insta seja mantida, por força do art. 405, do CC/02, precedentes do STJ (AgInt no AREsp 1.477.168/RS, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 26/09/2019).

DANOS MORAIS:
“O descumprimento dos termos contratuais, no caso de atraso injustificado da obra, ultrapassa o mero aborrecimento ou transtorno diário, porque atinge a esfera íntima, sobretudo, por tratar de angustia à expectativa de residir em casa própria. O quantum indenizatório deve atender aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como ao duplo objetivo das ações desta natureza, qual seja, compensar a vítima e punir o ofensor”. Precedentes do TJMT (N.U 0035372-45.2016.8.11.0041, Desembargadora MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS).
(N.U 1004639-94.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 23/09/2020, Publicado no DJE 05/10/2020)
(destaquei)

Melhor sorte também não socorre às Recorrentes no que tange ao valor fixado a título de danos morais, uma vez que a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) não configura enriquecimento indevido, tendo em vista que observa o caráter pedagógico da condenação e atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Desse modo, conclui-se que os fundamentos dos apelos não merecem prosperar, devendo-se manter incólume os termos da sentença combatida.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Atento ao disposto no artigo 85, § 11 do CPC, majoro a verba honorária advocatícia para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/11/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0013135-22.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[PEDRO MOACYR PINTO JUNIOR - CPF: 376.457.141-15 (APELADO), PEDRO MOACYR PINTO JUNIOR - CPF: 376.457.141-15 (ADVOGADO), GOLD YELLOW EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE S.A. - CNPJ: 09.312.770/0001-44 (APELANTE), JOAO CARLOS DE LIMA JUNIOR - CPF: 283.140.098-81 (ADVOGADO), AMANDA PIRES COSTA - CPF: 025.590.671-45 (ADVOGADO), GISELLE PAULO SERVIO DA SILVA - CPF: 332.614.378-80 (ADVOGADO), PDG REALTY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES - CNPJ: 02.950.811/0001-89 (APELANTE), FABIO RIVELLI - CPF: 126.097.608-41 (ADVOGADO), GINCO URBANISMO LTDA - CNPJ: 05.808.790/0001-50 (APELANTE), ANA LUIZA FERRO BRAZ - CPF: 058.734.751-13 (ADVOGADO), ADRIANA MAIA ARRUDA - CPF: 025.605.471-12 (ADVOGADO), ELBER RIBEIRO COUTINHO DE JESUS - CPF: 013.265.885-24 (ADVOGADO), HELIO NISHIYAMA - CPF: 717.424.091-72 (ADVOGADO), GINCO URBANISMO LTDA - CNPJ: 05.808.790/0001-50 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS E POR LUCROS CESSANTES C/C DECLARATÓRIA DE ATRASO NO PRAZO DE ENTREGA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE – REJEITADA – JUSTIÇA GRATUITA NEGADA – PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO EM FACE DE EMPRESAS EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL – POSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DO ARTIGO 6o, § 1o DA LEI N. 11.101/2005 - ATRASO NÃO JUSTIFICADO PARA ENTREGA DE UNIDADE DE OBRA RESIDENCIAL – ENTREGA REALIZADA TEMPOS DEPOIS DO PRAZO DE TOLERÂNCIA – INVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL – VIABILIDADE – INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – RESTITUIÇÃO DE VALORES – POSSIBILIDADE – DANO MORAL CARACTERIZADO – ATRASO POR LONGO PRAZO E DE MANEIRA INJUSTIFICADA QUE NÃO CARACTERIZA MERO ABORRECIMENTO – VALOR COMPATÍVEL COM O CARÁTER PEDAGÓGICO DA CONDENAÇÃO E OBSERVÂNCIA À VEDAÇÃO DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – SENTENÇA MANTIDA -

APELOS DESPROVIDOS.

Mostra-se descabida a tese de ilegitimidade, pois os autos demonstram a participação das Apelantes no negócio jurídico firmado. Ademais, elas (GOLD YELLOW e PDG) pertencem ao mesmo grupo econômico e participaram da cadeia negocial que envolvia o imóvel, o Apelado, elas próprias e a instituição financeira CAIXA ECONÔMICA FEDERAL.

Não há como retirar da GINCO URBANISMO LTDA a condição de participante da relação jurídica, tendo em vista que há documentos nos autos demonstrando que ela teve participação na comercialização do empreendimento imobiliário, pois era proprietária do terreno onde foi edificado o empreendimento, o que demonstra a parceria com as demais recorrentes.

Quanto ao pedido de gratuidade de justiça, em razão de que as recorrentes
PDG REALITY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES e GOLD YELLOW EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE
encontram-se em recuperação judicial, tenho que não comporta o deferimento almejado, pois não há provas da hipossuficiência financeira, tanto que não houve pedido perante o Juízo “a quo”, o que deu ensejo à condenação ao pagamento de custas e honorários, sem qualquer suspensão legal.

Não há fundamento na alegação de que deve ser extinta a demanda, em razão de que as empresas Apelantes se encontram em recuperação judicial, tendo em vista que tal fato não impede o prosseguimento das ações que buscam quantias ilícitas, nos termos do artigo 6o, § 1o da Lei n. 11.101/2005.

É viável a inversão da cláusula penal por inadimplemento também em face ao vendedor do imóvel entregue com atraso injustificado, além do prazo de tolerância. Precedentes:
“Tema 970: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” Tema 971: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”.

Mostra-
se razoável e proporcional a quantia fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de dano moral, em razão de atraso por longo período e de maneira injustificada de imóvel residencial, não se tratando, portanto, de mero aborrecimento, uma vez que frustra e causa abalo emocional ao adquirente.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
PDG REALITY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES e GOLD YELLOW EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE e GINCO URBANISMO LTDA,
em face de sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 9a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos de Ação Ordinária de Reparação de Danos Morais, Materiais e Lucros Cessantes c/c Declaratória de Atraso no Prazo de Entrega de Obra n. 0013135-22.2013.8.11.0041 – código 806651, proposta por
PEDRO MOACYR PINTO JUNIOR
,
JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos iniciais para: _
DETERMINAR
que as rés entreguem o imóvel adquirido pela autora no prazo de 30 (trinta) dias; _
DECLARAR
abusiva a cobrança de juros compensatórios aplicados ao saldo devedor do imóvel a partir de Setembro de 2012, e
CONDENAR
as requeridas a indenizarem o autor pelos prejuízos de ordem material, como ressarcimento dos valores pagos a título de taxa de evolução de obra, entre a data fixada no contrato para o encerramento da obra, setembro de 2012, e o término da efetiva cobrança irregular, cujo valor deverá ser apurado na fase de liquidação de sentença, cujos valores deverão ser corrigidos pelo INPC/IBGE, a partir da data do vencimento do pagamento realizado, acrescido de juros de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação; _
CONDENAR
as rés ao pagamento de indenização à parte requerente pelos prejuízos de ordem moral causados e, sabendo do caráter preventivo dessa condenação, que tem também a finalidade de impedir que tais práticas voltem a acontecer, fixo o valor da indenização, em R$ 10.000,00 (dez mil reais), importância que considero ponderada e razoável, capaz de traduzir justa reparação, sem configurar enriquecimento ilícito, corrigidos pelo INPC desde o arbitramento (data da sentença - Súmula 362, STJ), mais juros legais de 1% ao mês, a partir da citação; _ Ao pagamento da cláusula penal prevista no item 6.1 do contrato pelo descumprimento contratual e ao pagamento das custas processuais, bem como a arcar com os honorários advocatícios, que, nos termos do que preceitua o § 2o do art. 85 do CPC, arbitro em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Os Apelantes PDG REALITY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES e GOLD YELLOW EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE, primeiramente, requerem a gratuidade da justiça, alegando estarem em recuperação judicial, ficando, portanto, impossibilitadas de recolhimento das custas.

Aduz que houve a homologação do plano de recuperação judicial, o que impede as Apelantes de adimplir a obrigação em razão da natureza concursal, devendo ser extinta a demanda e o crédito exequendo ser habilitado nos autos da recuperação, a fim de garantir a isonomia do concurso de credores.

Levantam preliminar de ilegitimidade passiva, pois o pleito diz respeito à restituição de parcelas pagas à Caixa Econômica Federal, instituição responsável pelo financiamento da parte recorrida, a título de “juros de evolução de obra”, de modo que esta deve constar no polo passivo da ação.

No mérito, pede a reforma da sentença, alegando a impossibilidade de devolução dos valores supostamente pagos a título de “evolução da obra”, uma vez que a cobrança efetuada pela instituição financeira não foi indevida, eis que a parte autora sabia desde o início, no ato da contratação, sobre tal cobrança, não se aplicando o disposto no artigo 42 § único do CDC, que prevê a restituição em dobro somente nas cobranças indevidas.

Argumentam que não há fundamentos para a condenação das Apelantes ao pagamento de verba indenizatória por dano moral, pois ausentes o ato ilícito e, em consequência, o nexo de causalidade e o dano, requisitos ensejadores do dever indenizatório.

Requerem a reforma para julgar improcedente a condenação por dano moral e, alternativamente, pedem a minoração do valor fixado a este título, adequando-o aos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade.

Por sua vez, a Apelante GINCO URBANISMO LTDA – suscita a ilegitimidade passiva “ad causam”, pois não figurou como parte no instrumento particular de promessa de compra e venda de imóvel para entrega futura e outras avenças celebrado entre o Apelado e a GOLD YELLOW.

Menciona que não pode ser compelida a restituir as parcelas de evolução de obra supostamente pagas à instituição financeira (CEF) responsável pela concessão do empréstimo bancário ao Apelado, argumentando que o contrato faz lei entre as partes ali envolvidas, e não em relação à Apelante, que não participou da construção do empreendimento imobiliário, não figurou no contrato de compra e venda da unidade e muito menos do contrato de financiamento imobiliário firmado entre o Apelado e a CEF.

Afirma que a GOLD YELLOW foi responsável pela incorporação e construção do empreendimento imobiliário em questão, do qual o Apelado adquiriu uma unidade, mediante contrato de financiamento com a CEF e que “(...) a jurisprudência atual não considera abusiva cláusula contratual que preveja a cobrança de juros antes da entrega das chaves, que, ademais, confere maior transparência ao contrato e vem ao encontro do direito à informação do consumidor (art. 6o, III, do CDC)”; que “(...) a apelada estava ciente desde o momento da contratação do financiamento bancário da cobrança a ser realizada pela intuição financeira, pelo que não há que se falara em devolução de valores pagos indevidamente”; que “(...) O contrato assinado pela apelada com a Caixa Econômica Federal, possui conteúdo expresso no que toca às responsabilidades enquanto devedora, de maneira que aparentemente o agente financeiro ao promover a cobrança de encargos caracterizados como “juros de evolução de obra” no exercício regular de direito contratualmente previsto, o que nem de longe configura ilegalidade”.

(ID. Num. 48754096 – pág. 6 e 7)

Aponta que a cobrança de juros na fase de construção está prevista expressamente no contrato em questão, o qual foi livremente firmado, cabendo ao autor demonstrar eventual abusividade de sua cobrança, ônus do qual não se desincumbiu.

No que diz respeito ao dano moral, defende que ele não ficou efetivamente comprovado, de modo que deve ser considerado inexistente, eis que não se trata, no caso, de dano “in re ipsa”.

Requer a reforma da sentença para preliminarmente reconhecer a ilegitimidade passiva “ad causam” da Apelante.

No mérito, pede que seja afastada a condenação a título de danos morais, uma vez que evidente a absoluta ausência de prova que demonstre a ocorrência do referido dano. Alternativamente, pugna pela minoração do valor da indenização.

As contrarrazões foram ofertadas, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O – preliminar de ilegitimidade passiva “ad causam” – suscitada por

PDG REALITY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES e GOLD YELLOW EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE e também por GINCO URBANISMO LTDA.

As recorrentes, PDG REALITY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES e GOLD YELLOW EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE, levantaram a preliminar de ilegitimidade passiva, alegando que o pleito diz respeito à restituição de parcelas pagas à Caixa Econômica Federal, instituição responsável pelo financiamento da parte recorrida, a título de “juros de evolução de obra”, de modo que esta deve constar no polo passivo da ação.

Mostra-se descabida a tese de ilegitimidade, pois os autos demonstram a participação das Apelantes no negócio jurídico firmado. Ademais, elas (GOLD YELLOW e PDG) pertencem ao mesmo grupo econômico e participaram da cadeia negocial que envolvia o imóvel, o Apelado, elas próprias e a instituição financeira CAIXA ECONÔMICA FEDERAL.

Com esse viés, não há como retirar da GINCO URBANISMO LTDA a condição de participante da relação jurídica, tendo em vista que há documentos nos autos demonstrando que ela teve participação na comercialização do empreendimento imobiliário, pois era proprietária do terreno onde foi edificado o empreendimento, o que demonstra a parceria com as demais recorrentes.

Em face disso,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

V O T O

O objeto deste apelo consiste em analisar e dirimir se está ou não correta a sentença que, nos autos de Ação Ordinária de Reparação de Danos Morais, Materiais e Lucros Cessantes c/c Declaratória de Atraso no Prazo de Entrega de Obra n. 0013135-22.2013.8.11.0041 – código 806651, proposta por
PEDRO MOACYR PINTO JUNIOR
, contra
PDG REALITY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES e GOLD YELLOW EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE e GINCO URBANISMO LTDA
,
JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos iniciais para: _
DETERMINAR
que as rés entreguem o imóvel adquirido pela autora no prazo de 30 (trinta) dias; _
DECLARAR
abusiva a cobrança de juros compensatórios aplicados ao saldo devedor do imóvel a partir de Setembro de 2012, e
CONDENAR
as requeridas a indenizarem o autor pelos prejuízos de ordem material, como ressarcimento dos valores pagos a título de taxa de evolução de obra, entre a data fixada no contrato para o encerramento da obra, setembro de 2012, e o término da efetiva cobrança irregular, cujo valor deverá ser apurado na fase de liquidação de sentença, cujos valores deverão ser corrigidos pelo INPC/IBGE, a partir da data do vencimento do pagamento realizado, acrescido de juros de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação; _
CONDENAR
as rés ao pagamento de indenização à parte requerente pelos prejuízos de ordem moral causados e, sabendo do caráter preventivo dessa condenação, que tem também a finalidade de impedir que tais práticas voltem a acontecer, fixo o valor da indenização, em R$ 10.000,00 (dez mil reais), importância que considero ponderada e razoável, capaz de traduzir justa reparação, sem configurar enriquecimento ilícito, corrigidos pelo INPC desde o arbitramento (data da sentença - Súmula 362, STJ), mais juros legais de 1% ao mês, a partir da citação; _ Ao pagamento da cláusula penal prevista no item 6.1 do contrato pelo descumprimento contratual e ao pagamento das custas processuais, bem como a arcar com os honorários advocatícios, que, nos termos do que preceitua o § 2o do art. 85 do CPC, arbitro em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Primeiramente, quanto ao pedido de gratuidade de justiça, em razão de que as recorrentes
PDG REALITY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES e GOLD YELLOW EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE
encontram-se em recuperação judicial, tenho que não comporta o deferimento almejado, pois não há provas da hipossuficiência financeira, tanto que não houve pedido perante o Juízo “a quo”, o que deu ensejo à condenação ao pagamento de custas e honorários, sem qualquer suspensão legal.

A propósito:

“
RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL – APELAÇÃO CÍVEL – INDEFERIMENTO JUSTIÇA GRATUITA – AUSÊNCIA DE PROVAS DA ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA – EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - DIFICULDADES FINANCEIRAS – CIRCUNSTÂNCIA QUE, ISOLADAMENTE, NÃO CONFEREM DIREITO AO BENEFÍCIO – DECISÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.

A concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa jurídica está atrelada à demonstração de hipossuficiência financeira, capaz de atestar a impossibilidade de arcar com as custas do processo, nos termos da Súmula 481/STJ.

(N.U 0018785-50.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 05/08/2020, Publicado no DJE 11/08/2020)

Também não há fundamento na alegação de que deve ser extinta a demanda, em razão de que as empresas Apelantes se encontram em recuperação judicial, tendo em vista que tal fato não impede o prosseguimento das ações que buscam quantias ilícitas, nos termos do artigo 6o, § 1o da Lei n. 11.101/2005.

Nesse sentido, colaciono julgado desta Câmara Cível;

“RECURSO DE APELAÇÃO – MONITÓRIA – PRELIMINAR – CARÊNCIA DE AÇÃO – DEFERIMENTO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL – PEDIDO DE EXTINÇÃO – IMPERTINENCIA – NECESSIDADE DE LIQUIDEZ PARA POSTERIOR HABILITAÇÃO DO CRÉDITO NO JUÍZO FALIMENTAR – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – ALEGAÇÃO DE DESCONHECIMENTO DE ASSINATURA EM ACORDO E NOTAS FISCAIS – MERAS ALEGAÇÕES – PROVA QUE INCUMBE À RÉ – ART. 333, II, CPC/1973 – AUTOR QUE APRESENTE DOCUMENTO ESCRITO APTO AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO MONITÓRIA – SENTENÇA DE PROCEDENCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1- Nos termos do art. 6o, §1o, da Lei no 11.101/2005 “Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida”, e, conforme leciona Manoel Justino Bezerra Filho, “há necessidade de prosseguimento do processo, para que a sentença determine qual o valor, ou a coisa, ou a prestação, ou a abstenção, a que o autor tem direito, contra o devedor falido ou em recuperação. (...) Declarado por sentença o direito que o autor tem contra o devedor falido ou em recuperação, bastará apenas comunicar o fato ao juízo da recuperação ou falência, comprovando o alegado, para que o crédito seja automaticamente incluído no quando geral de credores, independentemente de habilitação” (BEZERRA FILHO, Manoel Justino, Lei de recuperação de empresas e falência: Lei 11.101/2005 : comentado artigo por artigo . – 11. Ed. Ver., atual. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2016, pag. 87). 2- “Qualquer irregularidade do documento ou título deve ser demonstrada pelo Embargante, consoante aplicação do artigo 333, II, do Código de Processo Civil, pois o direito do Autor/Embargado, em tese, já se encontra fundado na prova escrita, denotando, assim, os fatos constitutivos do seu direito” (Ap 91350/2012, DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 17/04/2013, Publicado no DJE 30/04/2013). 3- “Qualquer documento que indique direito à cobrança de determinada quantia, e que não tenha força executiva, constitui prova escrita hábil para instruir ação monitória, preenchendo os requisitos do art. 1.102-A do CPC.” (Ap 112415/2010, DES. JOÃO FERREIRA FILHO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 08/11/2011, Publicado no DJE 22/11/2011).

(N.U 0043126-14.2011.8.11.0041, NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 14/02/2017, Publicado no DJE 21/02/2017)

No que diz respeito ao cerne da questão, qual seja: _ impossibilidade de devolução dos valores supostamente pagos a título de “evolução da obra”, uma vez que a cobrança efetuada pela instituição financeira não foi indevida, eis que a parte autora sabia desde o início, no ato da contratação, sobre tal cobrança, não se aplicando o disposto no artigo 42 § único do CDC, que prevê a restituição em dobro somente nas cobranças indevidas e ausência de dano moral, tenho que nenhum dos argumentos é suficiente para desqualificar a sentença.

É inquestionável a incidência ao caso do Código de Defesa do Consumidor, bem como sua condição de hipossuficiência.

Também é fato que o imóvel em questão deveria ter sido entregue em março de 2012, e com a tolerância estabelecida no contrato e considerada legal, tal prazo escoaria em setembro de 2012, sendo este o prazo derradeiro para a entrega das chaves do bem.

Como o imóvel foi entregue somente em julho/2013, é viável a inversão a cláusula penal contratual em favor do consumidor.

Nesse aspecto, a sentença teve precisão cirúrgica, inclusive apontando julgado deste Tribunal:

“(...)
Quanto à possibilidade de inversão da Cláusula Penal em favor do consumidor, o STJ, sobre tal matéria, fixou a seguinte tese, em sede de Recurso Repetitivo (Resp. 1.614.721/DF):

“No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”

Neste Julgado, o Ministro Luis Felipe Salomão afirmou que “seja por princípios gerais do direito, seja pela principiologia adotada no CDC, ou, ainda, por comezinho imperativo de equidade, mostra-se abusiva a prática de estipular cláusula penal exclusivamente ao consumidor, para a hipótese de mora ou de inadimplemento contratual absoluto, ficando isento de tal reprimenda o fornecedor em situações de análogo descumprimento de avença. Destarte, prevendo o contrato a incidência de multa para o caso de inadimplemento por parte do consumidor, a mesma multa deverá ser considerada para o arbitramento da indenização devida pelo fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento absoluto.”

Sobre a possibilidade de inversão da cláusula, afirmou o Ministro que “penso que a inversão, para determinar a incidência do mesmo percentual sobre o preço total do imóvel, incidindo a cada mês de atraso, não constitui, em verdade, simples “inversão da multa moratória”, podendo, isto sim, representar valor divorciado da realidade de mercado, a ensejar enriquecimento sem causa. Portanto, a obrigação da incorporadora é de fazer (prestação contratual, consistente na entrega do imóvel pronto para uso e gozo), já a do adquirente é de dar (pagar o valor remanescente do preço do imóvel, por ocasião da entrega). E só haverá adequada simetria para inversão da cláusula penal contratual se houver observância de sua natureza, isto é, de prefixação da indenização em dinheiro pelo período de mora. Como é cediço, nos casos de obrigações de natureza heterogênea (por exemplo, obrigação de fazer e obrigação de dar), impõe-se sua conversão em dinheiro, apurando-se valor adequado e razoável para arbitramento da indenização pelo período de mora, vedada sua cumulação com lucros cessantes. Feita essa conversão, geralmente obtida por meio de arbitramento, é que, então, seria possível a aplicação/utilização como parâmetro objetivo, para manutenção do equilíbrio da avença, em desfavor daquele que redigiu a cláusula.”

Assim, o STJ firmou as teses:

“Tema 970: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.”

Tema 971: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”

Pela leitura dos Acórdãos paradigmas, observa-se que o STJ rechaçou a cumulação de multa moratória, que possui natureza eminentemente compensatória, com lucros cessantes, bem como disciplinou que a previsão contratual de incidência de multa por inadimplemento, apenas em desfavor do consumidor, deve ser considerada para arbitramento de indenização, possibilitando a inversão da cláusula penal.

In casu, deve ser a multa prevista na cláusula 6.1 do contrato invertida em desfavor das rés por inadimplemento contratual, contudo, deve o pedido de indenização pelos alugueis julgado improcedente, pois é vedada a acumulação com lucros cessantes.

Com efeito, a cláusula 6.1 prevê que:

“6.1. O atraso no pagamento de quaisquer quantias devidas em razão desta avença, caracterizará o COMPRADOR como inadimplente, sujeitando-o ao pagamento à VENDEDORA dos valores vencidos e não pagos, corrigidos monetariamente de acordo com a variação “pro rata die” do índice aplicável, nos termos deste contrato, acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês ou fração de mês e da multa moratória (de aplicação imediata) de 2% (dois por cento).

Quanto à correção monetária durante a fase de evolução da obra e quanto aos juros de mora, é patente a inexistência de ilegalidade ou abusividade na correção monetária sobre o saldo devedor, ainda que existente a mora na entrega do imóvel por culpa da (s) demandada (s), uma vez que: “a atualização do contrato se destina exclusivamente a recomposição do valor da moeda, não sendo capaz de ocasionar bonificação ou acréscimo patrimonial para construtora em detrimento do comprador”, nos termos da recente decisão proferida pelo E. Tribunal Estadual, eis a ementa:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE COBRANÇA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ART. 273, CAPUT E INCISO I, DO CPC - REQUISITOS PRESENTES - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA EM PARTE - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - IMÓVEL NOVO - ATRASO NA ENTREGA DA OBRA - CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS - EXTRAPOLAÇÃO - INCIDÊNCIA DA MULTA CONTRATUAL - LUCROS CESSANTES DEVIDOS PELA FALTA DE FRUIÇÃO - PRECEDENTES DO STJ - CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR - INVIABILIDADE - CORREÇÃO MONETÁRIA QUE SE LIMITA A RECOMPOR O VALOR DA MOEDA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Tratando-se de promessa de compra e venda de apartamento novo, o atraso na entrega da obra além do prazo de tolerância convencionado acarreta evidentes prejuízos ao consumidor. Presentes os requisitos para a antecipação da tutela, ele tem direito à multa contratual e aos lucros cessantes pelo não usufruto do imóvel, até o recebimento das chaves (AgRg no AREsp no. 395.105/RJ). Descabido o congelamento do saldo devedor, uma vez que a correção monetária não representa bonificação ou acréscimo patrimonial para a construtora, pois se limita a recompor o valor da moeda”. (AI 80952/2015, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 09/09/2015, Publicado no DJE 14/09/2015).

Embora não seja novidade, importante salientar que a mora teve início com descumprimento do prazo estipulado na avença contratual, desde Setembro de 2012, por culpa das rés, não devendo incidir JUROS durante esse período, apenas correção monetária”. (ID. Num. 48754085 - Pág. 6 a 8)

Quanto ao dano moral, tenho que o atraso injustificado e por longo prazo causa danos morais, sobretudo quando o imóvel é residencial, ou seja, destinado a moradia.

Nesse sentido, trago à baila o julgado deste Sodalício:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA - A) RECURSO DA PARTE AUTORA – RESTITUIÇÃO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM – VALOR PAGO DIRETAMENTE AO CORRETOR PELO ADQUIRENTE – NA FORMA CONVENCIONADA – RECURSO DESPROVIDO – B) RECURSO DA PARTE REQUERIDA – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL DE CONDOMÍNIO – ATRASO INJUSTIFICADO – RESOLUÇÃO DO CONTRATO – CULPA EXCLUSIVA DO VENDEDOR – RESTITUIÇÃO INTEGRAL E IMEDIATA DOS VALORES PAGOS PELO COMPRADOR – IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE QUALQUER QUANTIA PELO VENDEDOR – INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA SOBRE TAL CONDENAÇÃO DESDE A CITAÇÃO – DANOS MORAIS – OCORRÊNCIA – DEMORA SIGNIFICATIVA E INJUSTIFICADA – VALOR DA INDENIZAÇÃO – RAZOABILIDADE - RECURSOS DESPROVIDOS - SENTENÇA MANTIDA.

A1. As partes convencionaram que o valor correspondente à comissão de corretagem seria pago diretamente pelo comprador ao corretor, conforme está pactuado Capítulo IV. Do serviço de Intermediação do Negócio, contido nos autos e que em nenhuma hipótese será objeto de devolução pela vendedora. Pedido de restituição improcedente.

A2. APELO DAS REQUERIDAS.

RESOLUÇÃO DO CONTRATO: segundo o art. 475, do CC/02, a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos, presente caso, infere-se da inicial que a pretensão de resolução contratual é embasada na inadimplência das requeridas, relativamente ao atraso na entrega do imóvel e a incontroversa inércia na prestação de informações a respeito, assim, a intenção de rescindir o contrato não se deu por mero interesse desarrazoado do autor/comprador, em verdade, tal intento pautou-se no inadimplemento contratual das próprias requeridas/apelante, que excederam sem maiores justificativas, o prazo contratual para entrega do imóvel, que sequer havia previsão para efetivação quando do ajuizamento da ação.

DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS: a restituição de valores das parcelas pagas pelo promitente comprador, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, deve ocorrer de imediato e integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento (Súmula 543/STJ, Segunda Seção, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015). No caso dos autos, a sentença considerou que houve culpa exclusiva das promitentes vendedoras/requeridas, que resta mantida neste julgamento, razão pela qual, nos termos da citada Súmula 543/STJ, deve ocorrer a restituição imediata e integral das parcelas pagas pelo promitente comprador, sem qualquer retenção pretendida. Sendo que os juros de mora, sobre os referidos valores, que na sentença foi determinada a incidência de 1% ao mês a partir da citação, a ser apurado em liquidação de sentença, insta seja mantida, por força do art. 405, do CC/02, precedentes do STJ (AgInt no AREsp 1.477.168/RS, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 26/09/2019).

DANOS MORAIS:
“O descumprimento dos termos contratuais, no caso de atraso injustificado da obra, ultrapassa o mero aborrecimento ou transtorno diário, porque atinge a esfera íntima, sobretudo, por tratar de angustia à expectativa de residir em casa própria. O quantum indenizatório deve atender aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como ao duplo objetivo das ações desta natureza, qual seja, compensar a vítima e punir o ofensor”. Precedentes do TJMT (N.U 0035372-45.2016.8.11.0041, Desembargadora MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS).
(N.U 1004639-94.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 23/09/2020, Publicado no DJE 05/10/2020)
(destaquei)

Melhor sorte também não socorre às Recorrentes no que tange ao valor fixado a título de danos morais, uma vez que a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) não configura enriquecimento indevido, tendo em vista que observa o caráter pedagógico da condenação e atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Desse modo, conclui-se que os fundamentos dos apelos não merecem prosperar, devendo-se manter incólume os termos da sentença combatida.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Atento ao disposto no artigo 85, § 11 do CPC, majoro a verba honorária advocatícia para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/11/2020