Tribunal: TJMT
Processo: 0006267-06.2019.8.11.0045
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-12
Data de publicação: 2020-12-12

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006267-06.2019.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), LEANDRO DA SILVA ARAUJO - CPF: 037.342.733-66 (APELANTE), JOSE RODRIGUES DE FREITAS JUNIOR - CPF: 021.979.261-52 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS E TESTEMUNHA – VALIDADE – RESPALDO NAS DEMAIS PROVAS – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA FIXADO NA SENTENÇA – INVIABILIDADE – REGIME INICIAL FECHADO FIXADO EM RAZÃO DO
QUANTUM
DA PENA E DA REINCIDÊNCIA – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE – PROCESSO EM GRAU DE RECURSO - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE EXECUÇÕES APÓS O TRANSITO EM JULGADO DA SENTENÇA -
RECURSO IMPROVIDO.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

O
quantum
de pena aplicada não foi o único critério para fixação do regime inicial para cumprimento da pena imputada fixado na sentença. Além da pena aplicada, considerou a reincidência do réu, conforme preceitua o art. 33, §2o, alínea “b”, do CP
.

É competência do juízo de execuções penais, após o transito em julgado da sentença penal condenatória, a análise da fração que será aplicada para progressão de regime, nos termos do art. 112, da LEP.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela defesa, contra os termos da sentença (ID 4191999) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Quarta Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, que julgou procedente a denúncia em relação ao réu
LEANDRO DA SILVA ARAUJO
, condenando-o pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) mês de reclusão 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no regime inicialmente fechado. (Sentença – Id. 41791999).

Nas razões recursais, a defesa requer
a
bsolvição por insuficiência de provas para sua condenação no crime de tráfico de drogas
, nos termos do art. 386, inc. VII,

do Código de Processo Penal.

Subsidiariamente, requer a
desclassificação do crime de tráfico de substâncias entorpecentes para o delito previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/0
3.

Sendo contrário o entendimento, requer a

fixação de regime prisional semiaberto, bem como, a aplicação do percentual de 2/5 para a progressão de regime. (ID 41792953/41792954).

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões ao recurso interposto, pugnando pelo
improvimento
e manutenção da sentença hostilizada em todos os seus termos. (ID 41792958/41792959).

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador Waldemar Rodrigues dos Santos Júnior, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso interposto, sintetizando o seguinte entendimento:

“
SÍNTESE MINISTERIAL:

SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/2006 – RECURSO DA DEFESA –
1) PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 OU 33, §3o, AMBOS DA LEI DE DROGAS
– IMPROCEDÊNCIA
– MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES E HARMONIOSOS DOS POLICIAIS – APELANTE QUE JÁ ESTAVA SENDO MONITORADO EM UMA OPERAÇÃO CONTRA O TRÁFICO
– 2. PRETENDIDA FIXAÇÃO DE REGIME INICIALMENTE SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DE PENA –
IMPOSSIBILIDADE – REINCIDÊNCIA QUE PERMITE A FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOS
O -3. PLEITO PELA APLICAÇÃO DA PROGRESSÃO DE REGIME NO PERCENTUAL DE 2/5
– INVIABILIDADE – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE EXECUÇÃO - PELO
NÃO PROVIMENTO DO RECURSO
.
”
(Id. 42545965)

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como já relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela defesa, contra os termos da sentença (ID 4191999) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Quarta Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, que julgou procedente a denúncia em relação ao réu
Leandro da Silva Araujo
, condenando-o pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) mês de reclusão 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no regime inicialmente fechado.

A denúncia assim consignou:

“(...)

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 14 de outubro de 2019, por volta das 16h00min, no interior da residência privada localizada na Rua Carvoeiro, quadra 33, lote 15, nesta cidade e comarca de Lucas do Rio Verde/MT, o denunciado LEANDRO DA SILVA ARAUJO, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, guardou, ocultou, transportou, trouxe consigo e manteve em deposito, para venda e entrega ao consumo de terceiros,
01 (uma) porção, com peso total de 3g (três gramas) de Cannabis Sativa, popularmente conhecida como Maconha, além de 02 (duas) porções, com peso total de 25,0 g (vinte e cinco gramas) de Cocaína,
substâncias estas que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

02. DA DESCRIÇÃO DOS FATOS:

Segundo restou apurado, a equipe integrada das Policias Civil e Militar passou a realizar diligências de monitoramento do denunciado após diversas denúncias anônimas de que o increpado estaria promovendo a venda de entorpecentes nesta Comarca.

Apurou-se que, de fato, o increpado estava promovendo o comércio ilícito de drogas, em especial nas imediações de sua residência, além de realizar a modalidade delívery, haja vista que fazia a entrega de entorpecentes, com uma motocicleta de cor vermelha, placa QCB 1697, em diversos locais desta cidade.

Outrossim, consta que o denunciado foi avistado fazendo entrega de entorpecentes em um bar, mas empreendeu fuga da abordagem policial.

Ademais, houve o recebimento de informações de que o increpado estaria ocultando grande quantidade de entorpecentes em região de mata.

Desta feita, na data dos fatos, a equipe integrada realizava campanas nos arredores da residência do denunciado, oportunidade em que agentes policiais visualizaram grande movimentação de usuários de drogas no local, além de avistarem o increpado saindo e retornando do imóvel por diversas vezes.

Restou evidenciado que, foi procedida sua abordagem em uma oportunidade em que o denunciado deixou a residência com a esposa e o filho, sendo localizada a quantia de R$ 220,00(duzentos e vinte reais) com o increpado, além de duas porções de substancia análoga a pasta base de cocaína na carenagem da motocicleta.

Ainda, tendo em vista o flagrante, restou realizada revista minuciosa no interior da residência do denunciado, oportunidade na qual os agentes policiais localizaram e apreenderam
01 (uma) porção de maconha sobre um armário da cozinha e R$ 190,00 (cento e noventa reais) em moeda corrente nacional
, em notas de pequeno valor, ocultada em um casaco de frio no guarda-roupas.

Desta feita, pelas condições apresentadas, ou seja, em razão das circunstancias da ocorrência, bem como através das informações levantadas pela Policia Judiciaria Civil, notadamente a respeito da comercialização habitual de drogas pelo denunciado, além dos demais elementos probatórios contidos no caderno investigativo, resta como infatível a prática de tráfico de drogas pelo increpado, na forma acima apresentada.
”
(Id. 41791971).

A
materialidade do delito
restou plenamente provada por meio a materialidade do delito encontra-se demonstrada pelo auto da prisão em flagrante (ID. 41792964), do boletim de ocorrência (ID. 41792966), do auto de apreensão (ID. 41792965), e do laudo pericial definitivo (ID. 41792966), bem como pela prova oral colhida nos autos.

Em que pese o apelante negue a autoria delitiva, afirmando que a droga encontrada em sua residência era para consumo próprio, no que tange a autoria do delito, pode-se afirmar que além dos documentos supracitados que reforçam que o apelante cometeu o delito em análise, os depoimentos prestados pelos policiais Valdir Braga Martins e Brucely Paulo Viana Rodrigues, responsáveis pelas investigações, asseguram sem qualquer resquício de dúvida que o réu do caso em tela praticou a conduta descrita no art. 33, da Lei 11.340/03.

Peço vênia para transcrever os depoimentos prestados sob o crivo do contraditório, lançados no parecer emitido pela Procuradoria Geral de Justiça, que por sinal, foram os mesmos lançados nas contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público:

“
(...)
Questionado pelo Promotor de Justiça se recorda da ocorrência, respondeu:
Sim, eu não participei da prisão dele, mas participei de diligências anteriores que culminaram com a prisão, de fato 0 réu já vinha há alguns meses fazendo a venda de drogas, tinha por habito inicialmente ocultar drogas na casa de terceiros que eram comparsas e, posteriormente depois da morte de um comparsa dele, ele passou a ocultar drogas na mata, ali na ponte de madeira do Rio Verde, sentido linha Morocó'(...) meio de operação dele era transportar pequena quantidade de droga e essa droga ficava escondida ou na mão dele, ou na motocicleta e quando encontrava os clientes, isso após prévia solicitação via telefone da droga, ele quebrava pedaço desse droga e fazia entrega para o usuário,
também tínhamos informações bastante seguras que ele compunha organização criminosa
, vimos durante as diligências que o réu não possuía qualquer ocupação licita, tinha esposa, filho e sustentava com a traficância e elaboramos um ou dois relatórios policiais nesse sentido,(...) , mas o fato é que já vinhamos né com intuito de fazer a prisão dele, ele tava ficando bastante famoso, e ocorreu que uma semana depois os colegas obtiveram êxito na detenção, o encontro de drogas, fizeram a prisão captura dele; questionado pelo Promotor de Justiça se durante as acompanhamentos visualizaram usuários indo até a casa do acusado, respondeu: não, visualizamos ele fazendo a entrega de drogas em vários pontos aqui da cidade; (Promotor de Justiça as senhores visualizaram isso?) sim visualizamos, seguimos, sabíamos que íamos ter dificuldade para pega-lo porque tínhamos informações seguras de que ele iria fugir... de fato ele fazia, nessas entregas geralmente ele não descia da motocicleta, com exceção desse dia que a gente viu, ele parava na pessoa e entregava,
a gente viu que era após a prévia ligação telefônica, então né estávamos bem seguros, para nós não restou qualquer dúvida quanta a traficância né (...) eu falo para a Vossa Excelência com toda a tranquilidade, que de fato eu o conheço, que de fato o réu estava traficando
(...) questionado pelo Juiz se foi apreendido alguns objetos com 0 acusado, respondeu: uhum; questionado pelo Juiz se o acusado utilizava a motocicleta para fazer o transporte, respondeu: sim, constantemente, essa motocicleta era meio para a traficância(...) (
Trecho extraído das contrarrazões (id 41792958) testemunha Valdir Braga Martins — constante na mídia audiovisual de fl. I 04)(Destacou-se)

“(...)
“Questionado pelo Promotor de Justiça se recorda da ocorrência, respondeu: sim senhor; questionado pelo Promotor de Justiça sobre como os fatos ocorreram, respondeu: estávamos monitorando o suspeito desde quando ele saiu da cadeia e sempre empreendendo o tráfico de drogas aqui em Lucas do Rio Verde em diversos bairros da cidade, mudava constantemente de endereço
, já prendemos ele em outra situação de tráfico também e quando ele saiu da cadeia a gente recebeu diversas denúncias apontando a traficância que ele tava empreendendo
, nesse dia monitoramos essa casa aí onde tava onde o fluxo tava intenso, tentamos abordar alguns usuários saindo da casa porém não conseguimos, ele também saía de moto diversas vezes, só que rapidamente para despistar mesmo, a gente não conseguia fazer o acompanhamento, aí nesse dia ele
tava saindo com a esposa e com o filho, procedemos a abordagem revistamos a moto, revistamos ele, tava com certa quantia em dinheiro, e na moto tinha essas 02 (duas) pedras de pasta base de cocaína escondida no motor da moto, tive que tirar a carenagem para achar; questionado pelo Promotor de Justiça se o entorpecente estava dentro da carenagem da moto, respondeu: sim senhor (...), diante disso a gente optou por dar uma olhada na residência para ver se não tinha mais nenhum montante de droga, porque as informações que a gente tinha é que ele tava com grande quantia na residência ou em região de mata, que ele usa desse artifício de guardar em região de mata com intuito de despistar a polícia, aí lá dentro da residência foi encontrada 01 (uma) porção de maconha, mais certa quantia em dinheiro escondida dentro de um casaco no guarda-roupas
, aí conduzimos ele para a Delegacia juntamente com a moto; questionado pelo Promotor de Justiça sobre como era a moto, respondeu: era uma moto... não me recordo a cor da moto, mas era uma moto Honda, acho que 150 cilindradas;
(...)”. (Trecho extraído das contrarrazões – testemunha Brucely Paulo Viana Rodrigues Nagata )
”.
(Id. 42545965).

É cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação.

Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Importante ressaltar que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a
prova indiciária
, também chamada
circunstancial
, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra. Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.

Bem a propósito o lembrete do Professor e Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Walter Coelho, sobre o valor da prova indiciária em matéria criminal:

“Importante também é aqui relembrar e enfatizar que a prova indiciária, conquanto seja uma prova indireta, não comporta, de antemão, teorizações tendentes a rebaixá-la em sua importância ou valor de convencimento. Improcede, pois, concebê-la como uma prova imperfeita ou semiplena, insuficiente para gerar aquela convicção necessária a uma decisão condenatória, dando-lhe, inclusive, a conotação de prova subsidiária, mero início ou ponto de partida para maiores esclarecimentos das chamadas provas diretas.

Como qualquer outra espécie
probatória, os indícios, na sua realidade prática, é que poderão
ter
maior ou menor credibilidade ou valor elucidativo. No caso concreto, pois, é que eles poderão ser perfeitos ou imperfeitos; manifestos ou contingentes; próximos ou remotos; leves, ponderáveis ou veementes; enfim, suficientes ou insuficientes – classificações essas de importância relativa – sem esquecer que o decisivo, nesta matéria, é a final apreciação crítica da prova (tanto direta, como indireta) em seu conjunto.

Aliás, em matéria probatória, tenha-se sempre presente o moderno sistema do ‘livre convencimento’, que não aceita a prévia catalogação avaliativa e hierárquica das provas, de elaboração legislativa (sistemas das ‘provas legais’ e seu corolário da ‘certeza legal’). A possível e eventual predominância de uma categoria probatória sobre outra há de fazer-se sempre de forma particularizada, no âmbito específico do caso ‘sub judice’: hierarquia ditada pela atenta análise dos meios de percepção (direta ou indireta) dos fatos, mas nunca por aleatórios e abstratas elocubrações legislativas.

A este respeito, expressivas foram as palavras do então Ministro da Justiça Francisco Campos, na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, quando diz: ‘Todas as provas são relativas, nenhuma delas
ter
á, ‘ex vi legis’, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. ’ E mais adiante adverte, com propriedade, ‘que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social. ”
(“Prova Indiciária em Matéria Criminal”, Sérgio Fabris Editor, p. 146/147, 1.996).

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substância que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente. Assim, a posse, a venda, o transporte, entregar ou fornecer e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Na situação retratada, o fato de ter em depósito, trazer consigo, transportar, expor à venda, entregar a consumo ou fornecer substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas que dispõe:

“
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
”

Ressalto também que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a
prova indiciária
, também chamada
circunstancial
, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra. Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais, e o próprio apelante, em suas declarações feitas em juízo, afirmou que não existem motivos para que os policiais fizessem acusações sem fundamento contra ele.

Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO.
PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS
. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

Enfim, da análise conjugada dos elementos probatórios amealhados durante a persecução penal não deixam margem a dúvidas de que o apelante praticou, efetivamente, o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, sendo impossível a sua absolvição ou a desclassificação da conduta para o delito de posse de droga para uso próprio, descrito no art. 28 da mesma Lei, tal como requerido pela defesa, devendo ser a sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Quanto ao regime fixado, para análise, transcrevo a dosimetria aplicada na sentença:

“ (...)

DA DOSIMETRIA DA PENA.

Na primeira fase do procedimento trifásico, analisando detidamente as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 42 da Lei no 11.343/2006 e no artigo 59 do Código Penal, não vislumbro a necessidade de maiores reprovações. Desta forma, fixo a pena base no mínimo legal, ou seja, em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, reconheço a circunstância agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do CP), haja vista o contido na cópia de guia de execução penal definitiva de fl. 76, por ser documento público e conter as informações necessárias a configuração de tal instituto (artigo 63 e 64 do Código Penal), e de consequência, agravo a pena em 10 (dez) meses de reclusão e 83 (oitenta e três) dias-multa.

Dessa forma, encontro a pena provisória de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na terceira e última fase, inexistem causas de aumento e/ou diminuição de pena, encontrando a pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena do § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/2006, em razão da reincidência na forma da lei, conforme alhures consignado.

Fixo o regime de pena inicialmente fechado, haja vista a quantidade de pena e a reincidência na forma da lei, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “b”, do CP (a contrario sensu).

Incabível substituição por pena restritiva de direito e sursis (artigo 44 e 77, respectivamente), haja vista a quantidade de pena e a reincidência na forma da lei. (...)”
(Id. 41791999).

Verifica-se que o
quantum
de pena aplicada não foi o único critério para fixação do regime inicial para cumprimento da pena imputada fixado na sentença. Além da pena aplicada, considerou a reincidência do réu, conforme preceitua o art. 33, §2o, alínea “b”, do CP
. Logo,
mantenho o regime inicial fechado para cumprimento de pena o fixado na sentença.

Quanto ao pedido para que seja aplicada o percentual de 2/5 para a progressão de regime, impossível a manifestação nesse sentido nesse momento processual, vez que o processo ainda se encontra em grau de recurso, ou seja não transitou em julgado. Sendo competência do juízo de execuções penais, após o transito em julgado da sentença penal condenatória, a análise da fração que será aplicada para progressão e regime, nos termos do art. 112, da LEP.

Por todo exposto, em consonância com o parecer ministerial,
desprovejo
o recurso de apelação criminal interposto por
LEANDRO DA SILVA ARAUJO
mantendo-se os termos da sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006267-06.2019.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), LEANDRO DA SILVA ARAUJO - CPF: 037.342.733-66 (APELANTE), JOSE RODRIGUES DE FREITAS JUNIOR - CPF: 021.979.261-52 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS E TESTEMUNHA – VALIDADE – RESPALDO NAS DEMAIS PROVAS – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA FIXADO NA SENTENÇA – INVIABILIDADE – REGIME INICIAL FECHADO FIXADO EM RAZÃO DO
QUANTUM
DA PENA E DA REINCIDÊNCIA – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE – PROCESSO EM GRAU DE RECURSO - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE EXECUÇÕES APÓS O TRANSITO EM JULGADO DA SENTENÇA -
RECURSO IMPROVIDO.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

O
quantum
de pena aplicada não foi o único critério para fixação do regime inicial para cumprimento da pena imputada fixado na sentença. Além da pena aplicada, considerou a reincidência do réu, conforme preceitua o art. 33, §2o, alínea “b”, do CP
.

É competência do juízo de execuções penais, após o transito em julgado da sentença penal condenatória, a análise da fração que será aplicada para progressão de regime, nos termos do art. 112, da LEP.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela defesa, contra os termos da sentença (ID 4191999) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Quarta Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, que julgou procedente a denúncia em relação ao réu
LEANDRO DA SILVA ARAUJO
, condenando-o pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) mês de reclusão 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no regime inicialmente fechado. (Sentença – Id. 41791999).

Nas razões recursais, a defesa requer
a
bsolvição por insuficiência de provas para sua condenação no crime de tráfico de drogas
, nos termos do art. 386, inc. VII,

do Código de Processo Penal.

Subsidiariamente, requer a
desclassificação do crime de tráfico de substâncias entorpecentes para o delito previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/0
3.

Sendo contrário o entendimento, requer a

fixação de regime prisional semiaberto, bem como, a aplicação do percentual de 2/5 para a progressão de regime. (ID 41792953/41792954).

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões ao recurso interposto, pugnando pelo
improvimento
e manutenção da sentença hostilizada em todos os seus termos. (ID 41792958/41792959).

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador Waldemar Rodrigues dos Santos Júnior, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso interposto, sintetizando o seguinte entendimento:

“
SÍNTESE MINISTERIAL:

SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/2006 – RECURSO DA DEFESA –
1) PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 OU 33, §3o, AMBOS DA LEI DE DROGAS
– IMPROCEDÊNCIA
– MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES E HARMONIOSOS DOS POLICIAIS – APELANTE QUE JÁ ESTAVA SENDO MONITORADO EM UMA OPERAÇÃO CONTRA O TRÁFICO
– 2. PRETENDIDA FIXAÇÃO DE REGIME INICIALMENTE SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DE PENA –
IMPOSSIBILIDADE – REINCIDÊNCIA QUE PERMITE A FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOS
O -3. PLEITO PELA APLICAÇÃO DA PROGRESSÃO DE REGIME NO PERCENTUAL DE 2/5
– INVIABILIDADE – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE EXECUÇÃO - PELO
NÃO PROVIMENTO DO RECURSO
.
”
(Id. 42545965)

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como já relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela defesa, contra os termos da sentença (ID 4191999) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Quarta Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, que julgou procedente a denúncia em relação ao réu
Leandro da Silva Araujo
, condenando-o pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) mês de reclusão 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no regime inicialmente fechado.

A denúncia assim consignou:

“(...)

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 14 de outubro de 2019, por volta das 16h00min, no interior da residência privada localizada na Rua Carvoeiro, quadra 33, lote 15, nesta cidade e comarca de Lucas do Rio Verde/MT, o denunciado LEANDRO DA SILVA ARAUJO, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, guardou, ocultou, transportou, trouxe consigo e manteve em deposito, para venda e entrega ao consumo de terceiros,
01 (uma) porção, com peso total de 3g (três gramas) de Cannabis Sativa, popularmente conhecida como Maconha, além de 02 (duas) porções, com peso total de 25,0 g (vinte e cinco gramas) de Cocaína,
substâncias estas que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

02. DA DESCRIÇÃO DOS FATOS:

Segundo restou apurado, a equipe integrada das Policias Civil e Militar passou a realizar diligências de monitoramento do denunciado após diversas denúncias anônimas de que o increpado estaria promovendo a venda de entorpecentes nesta Comarca.

Apurou-se que, de fato, o increpado estava promovendo o comércio ilícito de drogas, em especial nas imediações de sua residência, além de realizar a modalidade delívery, haja vista que fazia a entrega de entorpecentes, com uma motocicleta de cor vermelha, placa QCB 1697, em diversos locais desta cidade.

Outrossim, consta que o denunciado foi avistado fazendo entrega de entorpecentes em um bar, mas empreendeu fuga da abordagem policial.

Ademais, houve o recebimento de informações de que o increpado estaria ocultando grande quantidade de entorpecentes em região de mata.

Desta feita, na data dos fatos, a equipe integrada realizava campanas nos arredores da residência do denunciado, oportunidade em que agentes policiais visualizaram grande movimentação de usuários de drogas no local, além de avistarem o increpado saindo e retornando do imóvel por diversas vezes.

Restou evidenciado que, foi procedida sua abordagem em uma oportunidade em que o denunciado deixou a residência com a esposa e o filho, sendo localizada a quantia de R$ 220,00(duzentos e vinte reais) com o increpado, além de duas porções de substancia análoga a pasta base de cocaína na carenagem da motocicleta.

Ainda, tendo em vista o flagrante, restou realizada revista minuciosa no interior da residência do denunciado, oportunidade na qual os agentes policiais localizaram e apreenderam
01 (uma) porção de maconha sobre um armário da cozinha e R$ 190,00 (cento e noventa reais) em moeda corrente nacional
, em notas de pequeno valor, ocultada em um casaco de frio no guarda-roupas.

Desta feita, pelas condições apresentadas, ou seja, em razão das circunstancias da ocorrência, bem como através das informações levantadas pela Policia Judiciaria Civil, notadamente a respeito da comercialização habitual de drogas pelo denunciado, além dos demais elementos probatórios contidos no caderno investigativo, resta como infatível a prática de tráfico de drogas pelo increpado, na forma acima apresentada.
”
(Id. 41791971).

A
materialidade do delito
restou plenamente provada por meio a materialidade do delito encontra-se demonstrada pelo auto da prisão em flagrante (ID. 41792964), do boletim de ocorrência (ID. 41792966), do auto de apreensão (ID. 41792965), e do laudo pericial definitivo (ID. 41792966), bem como pela prova oral colhida nos autos.

Em que pese o apelante negue a autoria delitiva, afirmando que a droga encontrada em sua residência era para consumo próprio, no que tange a autoria do delito, pode-se afirmar que além dos documentos supracitados que reforçam que o apelante cometeu o delito em análise, os depoimentos prestados pelos policiais Valdir Braga Martins e Brucely Paulo Viana Rodrigues, responsáveis pelas investigações, asseguram sem qualquer resquício de dúvida que o réu do caso em tela praticou a conduta descrita no art. 33, da Lei 11.340/03.

Peço vênia para transcrever os depoimentos prestados sob o crivo do contraditório, lançados no parecer emitido pela Procuradoria Geral de Justiça, que por sinal, foram os mesmos lançados nas contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público:

“
(...)
Questionado pelo Promotor de Justiça se recorda da ocorrência, respondeu:
Sim, eu não participei da prisão dele, mas participei de diligências anteriores que culminaram com a prisão, de fato 0 réu já vinha há alguns meses fazendo a venda de drogas, tinha por habito inicialmente ocultar drogas na casa de terceiros que eram comparsas e, posteriormente depois da morte de um comparsa dele, ele passou a ocultar drogas na mata, ali na ponte de madeira do Rio Verde, sentido linha Morocó'(...) meio de operação dele era transportar pequena quantidade de droga e essa droga ficava escondida ou na mão dele, ou na motocicleta e quando encontrava os clientes, isso após prévia solicitação via telefone da droga, ele quebrava pedaço desse droga e fazia entrega para o usuário,
também tínhamos informações bastante seguras que ele compunha organização criminosa
, vimos durante as diligências que o réu não possuía qualquer ocupação licita, tinha esposa, filho e sustentava com a traficância e elaboramos um ou dois relatórios policiais nesse sentido,(...) , mas o fato é que já vinhamos né com intuito de fazer a prisão dele, ele tava ficando bastante famoso, e ocorreu que uma semana depois os colegas obtiveram êxito na detenção, o encontro de drogas, fizeram a prisão captura dele; questionado pelo Promotor de Justiça se durante as acompanhamentos visualizaram usuários indo até a casa do acusado, respondeu: não, visualizamos ele fazendo a entrega de drogas em vários pontos aqui da cidade; (Promotor de Justiça as senhores visualizaram isso?) sim visualizamos, seguimos, sabíamos que íamos ter dificuldade para pega-lo porque tínhamos informações seguras de que ele iria fugir... de fato ele fazia, nessas entregas geralmente ele não descia da motocicleta, com exceção desse dia que a gente viu, ele parava na pessoa e entregava,
a gente viu que era após a prévia ligação telefônica, então né estávamos bem seguros, para nós não restou qualquer dúvida quanta a traficância né (...) eu falo para a Vossa Excelência com toda a tranquilidade, que de fato eu o conheço, que de fato o réu estava traficando
(...) questionado pelo Juiz se foi apreendido alguns objetos com 0 acusado, respondeu: uhum; questionado pelo Juiz se o acusado utilizava a motocicleta para fazer o transporte, respondeu: sim, constantemente, essa motocicleta era meio para a traficância(...) (
Trecho extraído das contrarrazões (id 41792958) testemunha Valdir Braga Martins — constante na mídia audiovisual de fl. I 04)(Destacou-se)

“(...)
“Questionado pelo Promotor de Justiça se recorda da ocorrência, respondeu: sim senhor; questionado pelo Promotor de Justiça sobre como os fatos ocorreram, respondeu: estávamos monitorando o suspeito desde quando ele saiu da cadeia e sempre empreendendo o tráfico de drogas aqui em Lucas do Rio Verde em diversos bairros da cidade, mudava constantemente de endereço
, já prendemos ele em outra situação de tráfico também e quando ele saiu da cadeia a gente recebeu diversas denúncias apontando a traficância que ele tava empreendendo
, nesse dia monitoramos essa casa aí onde tava onde o fluxo tava intenso, tentamos abordar alguns usuários saindo da casa porém não conseguimos, ele também saía de moto diversas vezes, só que rapidamente para despistar mesmo, a gente não conseguia fazer o acompanhamento, aí nesse dia ele
tava saindo com a esposa e com o filho, procedemos a abordagem revistamos a moto, revistamos ele, tava com certa quantia em dinheiro, e na moto tinha essas 02 (duas) pedras de pasta base de cocaína escondida no motor da moto, tive que tirar a carenagem para achar; questionado pelo Promotor de Justiça se o entorpecente estava dentro da carenagem da moto, respondeu: sim senhor (...), diante disso a gente optou por dar uma olhada na residência para ver se não tinha mais nenhum montante de droga, porque as informações que a gente tinha é que ele tava com grande quantia na residência ou em região de mata, que ele usa desse artifício de guardar em região de mata com intuito de despistar a polícia, aí lá dentro da residência foi encontrada 01 (uma) porção de maconha, mais certa quantia em dinheiro escondida dentro de um casaco no guarda-roupas
, aí conduzimos ele para a Delegacia juntamente com a moto; questionado pelo Promotor de Justiça sobre como era a moto, respondeu: era uma moto... não me recordo a cor da moto, mas era uma moto Honda, acho que 150 cilindradas;
(...)”. (Trecho extraído das contrarrazões – testemunha Brucely Paulo Viana Rodrigues Nagata )
”.
(Id. 42545965).

É cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação.

Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Importante ressaltar que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a
prova indiciária
, também chamada
circunstancial
, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra. Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.

Bem a propósito o lembrete do Professor e Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Walter Coelho, sobre o valor da prova indiciária em matéria criminal:

“Importante também é aqui relembrar e enfatizar que a prova indiciária, conquanto seja uma prova indireta, não comporta, de antemão, teorizações tendentes a rebaixá-la em sua importância ou valor de convencimento. Improcede, pois, concebê-la como uma prova imperfeita ou semiplena, insuficiente para gerar aquela convicção necessária a uma decisão condenatória, dando-lhe, inclusive, a conotação de prova subsidiária, mero início ou ponto de partida para maiores esclarecimentos das chamadas provas diretas.

Como qualquer outra espécie
probatória, os indícios, na sua realidade prática, é que poderão
ter
maior ou menor credibilidade ou valor elucidativo. No caso concreto, pois, é que eles poderão ser perfeitos ou imperfeitos; manifestos ou contingentes; próximos ou remotos; leves, ponderáveis ou veementes; enfim, suficientes ou insuficientes – classificações essas de importância relativa – sem esquecer que o decisivo, nesta matéria, é a final apreciação crítica da prova (tanto direta, como indireta) em seu conjunto.

Aliás, em matéria probatória, tenha-se sempre presente o moderno sistema do ‘livre convencimento’, que não aceita a prévia catalogação avaliativa e hierárquica das provas, de elaboração legislativa (sistemas das ‘provas legais’ e seu corolário da ‘certeza legal’). A possível e eventual predominância de uma categoria probatória sobre outra há de fazer-se sempre de forma particularizada, no âmbito específico do caso ‘sub judice’: hierarquia ditada pela atenta análise dos meios de percepção (direta ou indireta) dos fatos, mas nunca por aleatórios e abstratas elocubrações legislativas.

A este respeito, expressivas foram as palavras do então Ministro da Justiça Francisco Campos, na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, quando diz: ‘Todas as provas são relativas, nenhuma delas
ter
á, ‘ex vi legis’, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. ’ E mais adiante adverte, com propriedade, ‘que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social. ”
(“Prova Indiciária em Matéria Criminal”, Sérgio Fabris Editor, p. 146/147, 1.996).

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substância que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente. Assim, a posse, a venda, o transporte, entregar ou fornecer e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Na situação retratada, o fato de ter em depósito, trazer consigo, transportar, expor à venda, entregar a consumo ou fornecer substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas que dispõe:

“
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
”

Ressalto também que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a
prova indiciária
, também chamada
circunstancial
, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra. Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais, e o próprio apelante, em suas declarações feitas em juízo, afirmou que não existem motivos para que os policiais fizessem acusações sem fundamento contra ele.

Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO.
PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS
. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

Enfim, da análise conjugada dos elementos probatórios amealhados durante a persecução penal não deixam margem a dúvidas de que o apelante praticou, efetivamente, o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, sendo impossível a sua absolvição ou a desclassificação da conduta para o delito de posse de droga para uso próprio, descrito no art. 28 da mesma Lei, tal como requerido pela defesa, devendo ser a sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Quanto ao regime fixado, para análise, transcrevo a dosimetria aplicada na sentença:

“ (...)

DA DOSIMETRIA DA PENA.

Na primeira fase do procedimento trifásico, analisando detidamente as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 42 da Lei no 11.343/2006 e no artigo 59 do Código Penal, não vislumbro a necessidade de maiores reprovações. Desta forma, fixo a pena base no mínimo legal, ou seja, em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, reconheço a circunstância agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do CP), haja vista o contido na cópia de guia de execução penal definitiva de fl. 76, por ser documento público e conter as informações necessárias a configuração de tal instituto (artigo 63 e 64 do Código Penal), e de consequência, agravo a pena em 10 (dez) meses de reclusão e 83 (oitenta e três) dias-multa.

Dessa forma, encontro a pena provisória de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na terceira e última fase, inexistem causas de aumento e/ou diminuição de pena, encontrando a pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena do § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/2006, em razão da reincidência na forma da lei, conforme alhures consignado.

Fixo o regime de pena inicialmente fechado, haja vista a quantidade de pena e a reincidência na forma da lei, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “b”, do CP (a contrario sensu).

Incabível substituição por pena restritiva de direito e sursis (artigo 44 e 77, respectivamente), haja vista a quantidade de pena e a reincidência na forma da lei. (...)”
(Id. 41791999).

Verifica-se que o
quantum
de pena aplicada não foi o único critério para fixação do regime inicial para cumprimento da pena imputada fixado na sentença. Além da pena aplicada, considerou a reincidência do réu, conforme preceitua o art. 33, §2o, alínea “b”, do CP
. Logo,
mantenho o regime inicial fechado para cumprimento de pena o fixado na sentença.

Quanto ao pedido para que seja aplicada o percentual de 2/5 para a progressão de regime, impossível a manifestação nesse sentido nesse momento processual, vez que o processo ainda se encontra em grau de recurso, ou seja não transitou em julgado. Sendo competência do juízo de execuções penais, após o transito em julgado da sentença penal condenatória, a análise da fração que será aplicada para progressão e regime, nos termos do art. 112, da LEP.

Por todo exposto, em consonância com o parecer ministerial,
desprovejo
o recurso de apelação criminal interposto por
LEANDRO DA SILVA ARAUJO
mantendo-se os termos da sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2020