Tribunal: TJMT
Processo: 1000906-71.2017.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-10
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DA DOCUMENTAÇÃO FISCAL IDÔNEA – INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2) - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).
2. Recurso conhecido e Desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000906-71.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Cálculo de ICMS "por dentro", Liberação de mercadorias, Efeitos, Liminar]
Relator:

Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[EDIMO PERONDI TRANSPORTES EPP - EPP - CNPJ: 16.794.003/0001-84 (APELANTE), EDUARDO ZIMIANI CIPRIANO - CPF: 004.691.681-45 (ADVOGADO), EDUARDO ANTUNES SEGATO - CPF: 004.440.001-27 (ADVOGADO), DANIEL WINTER - CPF: 718.292.881-72 (ADVOGADO), AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DA DOCUMENTAÇÃO FISCAL IDÔNEA – INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2) - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).

2. Recurso conhecido e Desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
EDIMO PERONDI EPP
contra sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT,
M.M. Juiz Paulo Márcio Soares de Carvalho
, que denegou a segurança vindicada nos autos do Mandado de Segurança no 100906-71.2017.811.0041, impetrado contra ato tido como ilegal perpetrado pelo
AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS DA SEFAZ/MT
.

Em suas razões recursais, aduz a parte apelante que, a sentença, na forma como posta, não primou pela correta aplicação da norma de regência ao entender, com base em premissas desarrazoadas, pela inexistência de ilegalidade praticada pelo apelado ao apreender mercadorias da apelante como forma de coação ao recolhimento de multa que, sequer, restou constituída por regular procedimento administrativo.

Expõe a necessidade de concessão do efeito suspensivo à sentença, a fim de evitar o perecimento do seu direito, ressaltando ainda que o TAD lavrado em 02/01/2017, indicou que a apelante transportava mercadorias sem documento fiscal idôneo para acobertar a operação, no entanto, o que se vislumbra é uma atitude imotivada e com visível caráter confiscatório, oportunidade onde assevera que diferente do alegado pelo apelado, não houve prática de infração contra a legislação tributária material, na medida em que as mercadorias apreendidas, oriundas do estado do Pará e com destinatário à empresa localizada em Mato Grosso, estavam devidamente acompanhadas por Nota Fiscal, bem como com o comprovante de recolhimento do ICMS relativa a operação final em Mato Grosso.

Afiança que a empresa é localizada no município de União do Sul, que desenvolve a atividade de Comércio de Madeiras, realiza operações de exportação, adquire a madeira industrializada de outra empresa, neste caso da empresa Indústria e Comércio de Madeiras Perondi Ltda., localizada no estado do Pará e, envia-a para a descarga no Terminal Heinz Armazéns Gerais, em Porto de Navegantes-SC.

Afirma que não há necessidade que a mercadoria transite do estado do Pará até o estado de Mato Grosso para ser imediatamente remetida ao destino final, em Santa Catarina. Assim, utiliza-se o procedimento da triangulação, onde o próprio fornecedor da exportadora encaminha a mercadoria ao destinatário final.

Indica a existência de documento fiscal idôneo capaz de acobertar a operação que foi realizada, ou seja, não há qualquer irregularidade na Nota Fiscal Eletrônica no 000.000.630, visto que, apresenta indicação correta do tipo de operação efetuada.

Ao final, postula pelo recebimento do recurso no efeito suspensivo, garantindo a manutenção dos efeitos da liminar para determinar a liberação dos veículos descritos no Termo de Apreensão e Depósito no 1128290-0, evitando o perecimento dos seus direitos e, ao final, a reforma da sentença concedendo, em definitivo, a segurança para declarar a nulidade do citado TAD
.

O Estado de Mato Grosso apresentou as contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso. [id. 773264]

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso. [id. 10001960].

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
EDIMO PERONDI EPP
contra sentença proferida pelo juízo
a quo
que denegou a segurança vindicada nos autos do Mandado de Segurança no 1000906-71.2017.811.0041 impetrado contra ato tido como ilegal perpetrado pelo
AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS DA SEFAZ/MT
.

Extrai-se

dos autos que a parte Impetrante, ora apelante, EDIMO PERONDI TRANSPORTES EPP impetrou o presente mandado de segurança em face do suposto ato ilegal, qual seja, a apreensão de mercadoria sob o argumento da ausência das notas fiscais vinculadas à operação e inidoneidade da DANFE, com a lavratura do Termo de Apreensão no 112892-0.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Na espécie, cinge-se a controvérsia quanto à legalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora em apreender as mercadorias da impetrante em decorrência da
ausência das notas fiscais vinculadas à operação e inidoneidade da DANFE
.

Da análise do Termo de Apreensão e Depósito discutido no caso em tela, verificam-se os seguintes fatos e ocorrências:

“
NOTAS FISCAIS: Sem notas fiscais vinculadas.

INFRAÇÃO:
Arts. 2o e 3o; Art. 72, I, Art. 95 e Art. 174 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 c/c Art. 35-A e 35-B e com Art. 11, § 2o, inc. I, da Lei 7.098/1998.

PENALIDADE:
Art. 45, inciso III, Alínea “a” da Lei no 7.098/1998”.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
DANFE INIDÔNEO MERCADORIAS DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL.”

Como se vê do Termo de Apreensão, no procedimento de fiscalização foi constatada a ausência de documentação fiscal idônea vinculada à mercadoria transportada.

Diante disso, observa-se que a infração material, que ocasionou a lavratura dos Termos de Apreensão e Depósito, está absolutamente amparada pela legalidade.

Sem maiores delongas, a questão restou pacificada por este Egrégio Tribunal de Justiça por meio do julgamento, de relatoria do Des.
DES. José Zuquim Nogueira,
em 19/09/2019, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 1012269-81.2017.8.11.0000, que fixou as seguintes teses, como se vê:

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a
) por ausência de documentação fiscal;

b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

Delineado este cenário, tem-se que o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar controvérsia dessa natureza, entendeu ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, entendimento esse, inclusive, manifesto na Súmula 323, senão vejamos:

Súmula 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Além disso, conforme tem decidido reiteradamente este Sodalício, bem como outros tribunais pátrios, é descabida a retenção de mercadorias apreendidas em razão de infração tributária como forma de coagir o contribuinte ao imediato pagamento, o que já fora objeto, inclusive, de súmula pelas cortes superiores, como mencionado.

Isso porque, como não poderia ser diferente, ao aceitar que o agente público pratique atos desta natureza estaríamos aceitando que seja violada uma das garantias mais importantes de todo e qualquer cidadão, consagrada como direito fundamental pela Carta Magna, intangível sequer por emenda constitucional, qual seja, o contraditório e a ampla defesa.

Entretanto,
não há que se falar em aplicação do entendimento estabelecido pela Súmula 323 do STF, pois, no caso em tela, a apreensão das mercadorias não ocorreu com o fito coercitivo de obrigar o contribuinte ao pagamento do tributo pretérito devido e não relacionados às mercadorias apreendidas, mas sim para cessar a infração material de efeito permanente e impedir a livre circulação de mercadoria em desacordo com a legislação tributária estadual.

Logo, é certo que em razão da infração material de efeito permanente, não há como se permitir a livre circulação das mercadorias de forma irregular até a sua devida regularização.

Nesse sentido dispõe a Lei Estadual no 7.098/98, especificamente em seu artigo 35–A:

“Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei
7.364/00
) Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.”

Ademais, é certo que o Regulamento do ICMS/MT, aprovado pelo Decreto no 2.212/2014, estabelece ao fisco a possibilidade de apreensão de mercadorias em trânsito em decorrência de infração à legislação tributária,
in verbis:

Art. 459 Ficam sujeitas à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimentos comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1o A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I - quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las, ou, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II - quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III - quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

§ 2o Havendo prova ou suspeita fundada de que os bens que objetivem a comprovação de infração, se encontram em residência particular ou em outro local, em que a fiscalização não tenha livre acesso, serão promovidas buscas e apreensões judiciais, sem prejuízo das medidas necessárias para evitar sua remoção sem anuência do fisco.

Partindo dessas premissas, se o impetrante não apresentou prova pré-constituída da ilegalidade praticada, encontrando-se a mercadoria desacompanhada de nota fiscal, de comprovante do recolhimento de diferencial de alíquotas ou não houver a devida comprovação do pagamento do ICMS em razão do regime especial imputado à empresa, não há que se falar em ato ilegal praticado pelo Fisco, tampouco em violação a direito líquido e certo.

Ante o exposto,
CONHEÇO O RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantenho a sentença objurgada incólume.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/06/2020