Tribunal: TJMT
Processo: 0005171-67.2016.8.11.0042
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005171-67.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO (APELADO), JOãO BATISTA DE SALES NETO (APELANTE), JOAO BATISTA DE SALES NETO - CPF: 989.760.791-91 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES NAS DEPENDÊNCIAS OU IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS – INCONFORMISMO DA DEFESA – OBJETIVADA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO QUE DENOTA A CONCORRÊNCIA PARA O CRIME, NOS TERMOS DO ART. 29, CAPUT, DO CP – REQUERIDA A COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – MULTIRREINCIDÊNCIA – ALMEJADA A REDUÇÃO DA PENA DE MULTA AO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 49 DO CP, DO ART. 43 DA LEI DE TÓXICOS E DO ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 33 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DESTE TRIBUNAL – FIXAÇÃO PROPORCIONAL COM A PENA CORPÓREA – HIPOSSUFICIÊNCIA QUE NÃO SE PRESTA A EXTIRPAR A PENA PECUNIÁRIA –
DE OFÍCIO
– REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR – AFASTADO O AUMENTO APLICADO PELA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – GRAU DE DEPENDÊNCIA NÃO ELEVADO E QUANTIDADE NÃO EXORBITANTE –
RECURSO DESPROVIDO COM PROVIDÊNCIAS ADOTADAS DE OFÍCIO.

Não há falar em absolvição do crime de tráfico de drogas, quando restar devidamente comprovado que o réu concorreu para o crime, possuindo o domínio do fato, em razão de ter solicitado os entorpecentes à sua companheira, bem como fornecido todas as orientações no sentido de direcionar e instruir a conduta visando o êxito na entrada da droga na unidade penitenciária.

Nos termos do Incidente de Uniformização de Jusrisprudência 101532/2015, Enunciado Orientativo n. 41, tem-se que
“a reincidência específica ou a multirreincidência podem obstar a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal”.

Para além da pena de multa ter sido imposta com observância ao critério bifásico e guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, tem-se que
“
a alegação de impossibilidade financeira não tem o condão de afastar a pena de multa, pois trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador”
(STJ. Quinta Turma. HC 298.188/RS, Rel. Min. Gurgel De Faria, julgado em 16/04/2015, DJe 28/04/2015).

O aumento da pena-base em razão da quantidade e natureza da droga se mostra desarrazoado quando o grau de dependência não se apresentar elevado e a quantidade não for exorbitante
.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de apelação criminal interposta por
João Batista de Sales Neto
objetivando a reforma da decisão do juízo de primeiro grau que o condenou pela prática do crime insculpido no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/06, impondo-lhe a sanção de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, ao mínimo unitário.

Inconformada, a Defesa requer a absolvição do réu, à conta da insuficiência de provas a embasar o decreto condenatório, nos termos do art. 386, inciso VII do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, na segunda fase da dosimetria da pena, almeja a compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência. Por fim, pretende a redução da pena de multa ao mínimo legal, ao argumento de que o recorrente é pessoa hipossuficiente.

Em contrarrazões, o
Parquet
refuta as teses impugnadas, pugnando pela manutenção da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça sinaliza o desprovimento do apelo.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

Cuida-se de apelação criminal interposta por
João Batista de Sales Neto
objetivando a reforma da decisão do juízo de primeiro grau que o condenou pela prática do crime insculpido no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/06, impondo-lhe a sanção de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, ao mínimo unitário, porque induziu a sua companheira
Flávia Pereira
, a praticar a conduta delitiva insculpida no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso III, da Lei n.o 11.343/2006 (tráfico de drogas majorado), nos termos do artigo 29,
caput
, do Código Penal.

A denúncia narra que “
(...)

no dia 11 de junho de 2015, por volta das 9h, nas dependências do Centro de Ressocialização de Cuiabá (...), Flávia Pereira trazia consigo 01 (uma) porção de maconha, com massa de 156,97g (cento e cinquenta e seis gramas e noventa e sete centigramas) (...) visando introduzi-la no referido presídio (...) Por sua vez, o denunciado João Batista de Sales Neto concorreu para o crime, porque era o destinatário e proprietário do entorpecente que Flávia entregava no presídio. Além disso, ele participou ativamente do delito, partindo dele a ordem para a execução do crime”
(id.

56066485, p. 02).

Extrai-se que
“
(...) Agentes Penitenciários foram comunicados pelo Serviço de Inteligência da referida unidade prisional de que a visitante Flávia adentraria no estabelecimento prisional portando entorpecentes, e que estas seriam destinadas ao denunciado João Batista de Sales Neto (...) quando Flávia Pereira aportou no presídio, logo foi abordada e encaminhada à Unidade de Pronto Atendimento da Morada do Ouro para maiores averiguações. No local, Flávia foi submetida a exame médico, tendo sido identificado e retirado dentro de sua vagina 01 (uma) porção de maconha envolta em uma camisinha
” (id.

56066485, p. 02).

Consta que
“(...) perante o Delegado de Polícia, o denunciado João Batista de Sales Neto declarou que conviveu aproximadamente 05 (cinco) anos com Flávia Pereira e que no dia do fato, encontrava-se preso no Centro de Ressocialização de Cuiabá. Esclareceu que fora preso na data de 11.06.2014, tendo permanecido no CRC por mais de 01 (um) ano e, somente após a prisão de sua convivente, foi transferido para a Penitenciária Central do Estado. Admitiu que naquela data pediu para Flávia levar a droga para dentro do presídio, entretanto, afirmou que o entorpecente se destinava apenas ao seu consumo pessoal. Declarou também que orientou e coordenou toda ação executada por sua convivente, informando que um rapaz entregou a droga na residência de Flávia, tendo ele ordenado que ela introduzisse a maconha na vagina. Disse que na época do fato, pediu que Flávia “assinasse a droga“, pois ele já respondia várias ações penais e seria prejudicado; então Flávia assumiu o crime”
(id.

56066485, p. 03).

Inconformada, a Defesa requer a absolvição do réu, à conta da insuficiência de provas a embasar o decreto condenatório, nos termos do art. 386, inciso VII do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, na segunda fase da dosimetria da pena, almeja a compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência. Por fim, pretende o afastamento da pena de multa, ao argumento de que o recorrente é pessoa hipossuficiente.

Sem razão, contudo.

Destaque-se, inicialmente, que a materialidade

ressai inequívoca, a teor do Auto de Prisão em Flagrante Delito de
Flávia Pereira
, (id. 56066486, p. 08), do Termo de Exibição e Apreensão (id. 56066488, p. 01), do Laudo de Constatação Preliminar (id. 56066488, p. 04), do Laudo Pericial (id. 56066491, p. 02/03), bem como pelos depoimentos colhidos em ambas as fases procedimentais.

A autoria delitiva é inconteste.

Com efeito, ao ser ouvido pela primeira vez em sede policial, o réu
João Batista de Sales Neto
exerceu o seu direito constitucional ao silêncio. Contudo, na segunda vez em que foi ouvido perante a autoridade policial, pronunciou-se nos seguintes termos:

(...) QUE confirma conviver maritalmente com FLAVIA PEREIRA há mais de 5 anos; QUE ainda não possuem filhos; QUE afirma que foi preso no dia 11/06/2014, sendo que foi levado para o CENTRODE RESSOCIALIZAÇÃO DE CUIABA, local onde ficou preso durante mais de um ano; QUE pouco tempo após a prisão de sua esposa FLÁVIA, o interrogando foi transferido para a PENITENCIÁRIA CENTRAL DO ESTADO; QUE confirma que na época em que esteve preso no CENTRO DE RESSOCIALIZACÃO DE CUIABÁ, o interrogando afirma que era viciado em drogas, sendo que fazia uso de maconha e cocaína; QUE quando sua esposa FLÁVIA levou droga para dentro do presidio foi a pedido do interrogando; QUE o interrogando insistiu para que FLÁVIA levasse a droga, uma vez que dentro do Presídio o entorpecente era muito caro e o interrogando não queria fazer dívida dentro do presidio; QUE FLÁVIA a princípio não queria levar a droga, mas o interrogando insistiu muito, sendo que a mesma então aceitou; QUE o interrogando deu todas as instruções para FLAVIA de como ela deveria proceder para levar a droga, dizendo que um rapaz levaria a droga na casa dela e que ela deveria introduzir a droga na vagina para entrar no presidio; QUE no dia combinado para FLAVIA levar a droga, esta ficou nervosa durante a revista e acabou sendo descoberta; que na ocasião da prisão de Flávia o interrogando pediu que a mesma ‘assinasse’ a droga, uma vez que o interrogando já estava respondendo a vários processos e seria ainda mais prejudicado com mais um; QUE FLÁVIA então assumiu toda a ‘bronca’ para não prejudicar o interrogando (...); QUE indagado se FLÁVIA era acostumada a levar drogas para o interrogando dentro do presídio, este respondeu que não; QUE aquela tinha sido a primeira vez que FLÁVIA tentou entrar no presídio com drogas para o interrogando, e devido a muita insistência do interrogando; QUE novamente afirma que a droga que FLÁVIA levava naquela ocasião era apenas para o consumo do interrogando dentro do presidio; QUE a droga que estava na bolsa de FLÁVIA também era para o interrogando, e foi levada por FLÁVIA a pedido do interrogando (sic,
id. 56066493, p. 08/09).

Contudo, ao ser ouvido em juízo, o réu informou que em seu primeiro depoimento permaneceu calado, pois não tinha conhecimento dos fatos. Relatou que apenas confessou a autoria do crime em seu segundo depoimento, para eximir sua companheira de culpa. Disse que Flávia decidiu levar a droga por conta própria, pois o interrogado estava apresentando sintomas de abstinência.

No mesmo sentido foi o depoimento de
Flávia Pereira,
que em sede judicial relatou que
João Batista
não tinha conhecimento das drogas. Contou que brigava muito com seu companheiro durante as visitas, pois ele estava nervoso em razão da falta de drogas. Declarou ter comprado os entorpecentes no “Morro da Luz” e ter pago o valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais).

Em que pese a versão apresentada pelo acusado em juízo e as declarações da informante
Flávia,
com o claro intuito de isentar o seu companheiro das penas previstas para o crime de tráfico, nota-se que os depoimentos não se coadunam com as demais provas angariadas.

A agente penitenciária
Luciana Maria Demaman
esclareceu em sede judicial que os agentes receberam uma denúncia do canal de inteligência, e que se recorda dos fatos, porque a situação foi adversa, uma vez que as drogas foram encontradas após a realização de exame de Raio-x, feito na UPA. Disse que a visitante afirmou que estava levando a droga a pedido de seu companheiro.

Corroborando com o depoimento de sua colega, o agente penitenciário
Léo Márcio da Silva Santos
afirmou que a direção solicitou atenção dos agentes, tendo apresentado o nome e fotos da visitante, pois havia recebido denúncias de que algo ilícito seria trazido por ela. Disse que
Flávia
foi encaminhada para a UPA, oportunidade em que foram encontradas as drogas em sua vagina.

Enumeradas as provas, verifica-se claramente que
o recorrido efetivamente solicitou à sua convivente que ingressasse na unidade prisional com uma porção de maconha
, tendo, inclusive,
fornecido todas as instruções para que ela ingressasse no estabelecimento com o material entorpecente
.

Destaca-se que
Flávia
portava razoável quantidade de entorpecente no momento em que tentava ingressar no estabelecimento penitenciário – 156,97g (cento e cinquenta e seis gramas e noventa e sete centigramas) –, circunstância que, aliada ao fato de que os agentes receberam denúncia especificando o nome e a fotografia da visitante, afasta a alegação de que a droga seria fornecida para mero uso do acusado. Isso porque, dificilmente alguém iria se submeter a ingressar com considerável quantidade de drogas dentro de seu corpo, quando, em vez disso, poderia entregar dinheiro para que o réu adquirisse os entorpecentes no presídio o que, embora proscrito no plano do dever-ser, constitui realidade inegável dos presídios brasileiros, exemplificando o abismo existente entre o fato e a norma, ou ainda, levar menor quantidade de droga, tendo menos chances de ser descoberta.

A respeito da possibilidade de responsabilização do acusado ante ao fato de ter instigado sua companheira a ingressar com substância entorpecente no estabelecimento penitenciário, importante trazer à baila as lições de Cleber Masson acerca da participação:

“É a modalidade de concurso de pessoas em que
o sujeito não realiza diretamente o núcleo do tipo penal, mas de qualquer modo concorre para o crime
. É, portanto, qualquer tipo de colaboração, desde que não relacionada à prática do verbo contido na descrição da conduta criminosa. (...)

Portanto, a participação reclama
dois requisitos: (1) propósito de colaborar para a conduta do autor (principal); e (2) colaboração efetiva
, por meio de um comportamento acessório que concorra para a conduta principal.”
(MASSON, Cleber.
Direito penal: parte geral (arts. 1o a 120)
. 1 v. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019, item 31.8.2.; destaques no original).

Diante dessas considerações, ao contrário do que quer fazer crer a Defesa,

verifica-se que o apelante possuía conhecimento acerca do material entorpecente, em razão de ter realizado a solicitação à
Flávia
, bem como fornecido todas as orientações no sentido de direcionar e instruir a conduta de sua companheira para que obtivesse êxito na entrada da droga na unidade penitenciária.

Nesse sentido, no AgRg no AREsp 483.235/BA, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que
“tendo o réu conhecimento prévio e pleno domínio da conduta da corré, que tentou ingressar com droga em estabelecimento prisional, deve ser condenado pelo delito de tráfico de drogas”
, assentando, ainda, que
“é desnecessária, para a configuração do delito de tráfico, a efetiva tradição ou entrega da substância entorpecente ao seu destinatário final”
(STJ. Sexta Turma. AgRg no AREsp 483.235/BA. Rel. Min. Rogerior Schietti Cruz. Julgado em 25.09.2018. DJe 09.10.2018.).

Na hipótese, extrai-se que o arcabouço probatório não permite conclusão outra senão aquela lançada na decisão atacada, a dar conta da efetiva ingerência do apelante na infração penal praticada por sua companheira
Flávia Pereira
, pois, nos termos do artigo 29,
caput
, do Código Penal,
“quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”
.

Após a análise da tese absolutória sustentada pela Defesa, cumpre a
adoção de providências de ofício
, a fim de sanar distorções verificadas na sentença no tocante à aplicação da pena.

Na primeira fase da dosimetria da pena, nota-se que o juízo
a quo
considerou a quantidade e a natureza da droga para justificar a exasperação da pena basilar, bem como negativou os antecedentes do réu, em razão de possuir seis condenações pretéritas, fixando a pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Contudo, mostra-se desarrazoado o aumento da pena-base em razão da quantidade e natureza da droga, visto que a maconha não possui alto grau de dependência química e a quantidade – 156,97g (cento e cinquenta e seis gramas e noventa e sete centigramas) – apesar de significativa, não é exorbitante, de modo que a exasperação se mostra desproporcional. De outro lado, deve ser mantida o aumento referente aos antecedentes do apelante, que se mostram realmente desfavoráveis.

Assim, de rigor o aumento de 1/6 (um sexto) para a referida circunstância judicial, redimensionando a pena-base ao patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.

Na segunda fase dosimétrica, o magistrado de origem reconheceu a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, “d”, do CP), motivo pelo qual a pena deve retornar ao mínimo legal, isto é, 05 (cinco) anos de reclusão. Contudo, também foi reconhecida na sentença a agravante da reincidência.

A Defesa pleiteou a necessidade de compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena, entretanto, novamente, razão não assiste à Defesa.

Com efeito, como bem apontado pelo magistrado de origem:

(...) pesa em desfavor do condenado a agravante da reincidência, já que ostenta além das condenações citadas na primeira fase, outras três condenações por roubo, tipificado no art. 157, do Código Penal, sendo uma nos autos sob o cód. N. 130745, com trânsito em julgado em 22/02/2012; outra nos autos sob o cód. 343140, com trânsito em julgado em 21/08/2013 e a terceira nos autos sob o cód. 314820, com trânsito em julgado em 27/01/2014.”

Como visto, trata-se de apelante multirreincidente, o que, evidentemente, desaconselha a compensação pretendida.

Sobre o tema, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência 101532/2015, a Turma de Câmara Criminais Reunidas sedimentou, em seu Enunciado Orientativo no 41, que
“a reincidência específica ou a multirreincidência podem obstar a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal”.

Assim, aumenta-se a pena em 01 (um) ano, fixando-se a pena intermediária em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria da pena, pesa em desfavor do apelante a causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/03, motivo pelo qual a pena foi aumentada em 1/6 (um sexto), encontrando-se definitivamente em
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, ao mínimo unitário.

Por fim, quanto à redução da pena de multa ao mínimo legal, em razão da hipossuficiência do recorrente, verifica-se ser igualmente inviável a súplica defensiva, uma vez que, na individualização da pena, deve o magistrado obedecer ao sistema bifásico (inteligência do art. 49 do CP, do Enunciado Orientativo n. 33 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal e do art. 43 da Lei de Drogas), segundo o qual
a fixação da quantidade dos dias-multa deve guardar relação de proporcionalidade com os critérios utilizados para a fixação da pena privativa de liberdade, reservando-se as condições econômicas do agente para a segunda fase, atinente a fixação do valor de cada dia-multa.
Registre-se, ainda, que o critério previsto no art. 68 do CP serve de norte para o julgador, a fim de que possa encontrar o total dos dias-multa que será aplicado ao sentenciado.

Neste aspecto, para além da fixação do valor de cada dia-multa encontrar-se estipulado à razão mínima (1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato), vê-se que, após devidamente cotejadas as três etapas dosimétricas, o juízo singular fixou a pena de multa em consonância com a pena corpórea, motivo por que não cabem reparos a serem feitos no ponto, mantendo-se, pois, o
quantum
de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

A propósito, conforme dispõe o STJ,
“
a alegação de impossibilidade financeira não tem o condão de afastar a pena de multa, pois trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador”
(STJ. Quinta Turma. HC 298.188/RS, Rel. Min. Gurgel De Faria, julgado em 16/04/2015, DJe 28/04/2015).

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso manejado pela defesa de
João Batista de Sales Neto,
porém, de
ofício
, redimensiono a sua reprimenda, estabelecendo-a definitivamente em
07 (sete) anos de reclusão,
a ser cumprida em regime inicial fechado, além de
700 (setecentos) dias-multa, ao mínimo unitário.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/11/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005171-67.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO (APELADO), JOãO BATISTA DE SALES NETO (APELANTE), JOAO BATISTA DE SALES NETO - CPF: 989.760.791-91 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES NAS DEPENDÊNCIAS OU IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS – INCONFORMISMO DA DEFESA – OBJETIVADA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO QUE DENOTA A CONCORRÊNCIA PARA O CRIME, NOS TERMOS DO ART. 29, CAPUT, DO CP – REQUERIDA A COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – MULTIRREINCIDÊNCIA – ALMEJADA A REDUÇÃO DA PENA DE MULTA AO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 49 DO CP, DO ART. 43 DA LEI DE TÓXICOS E DO ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 33 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DESTE TRIBUNAL – FIXAÇÃO PROPORCIONAL COM A PENA CORPÓREA – HIPOSSUFICIÊNCIA QUE NÃO SE PRESTA A EXTIRPAR A PENA PECUNIÁRIA –
DE OFÍCIO
– REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR – AFASTADO O AUMENTO APLICADO PELA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – GRAU DE DEPENDÊNCIA NÃO ELEVADO E QUANTIDADE NÃO EXORBITANTE –
RECURSO DESPROVIDO COM PROVIDÊNCIAS ADOTADAS DE OFÍCIO.

Não há falar em absolvição do crime de tráfico de drogas, quando restar devidamente comprovado que o réu concorreu para o crime, possuindo o domínio do fato, em razão de ter solicitado os entorpecentes à sua companheira, bem como fornecido todas as orientações no sentido de direcionar e instruir a conduta visando o êxito na entrada da droga na unidade penitenciária.

Nos termos do Incidente de Uniformização de Jusrisprudência 101532/2015, Enunciado Orientativo n. 41, tem-se que
“a reincidência específica ou a multirreincidência podem obstar a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal”.

Para além da pena de multa ter sido imposta com observância ao critério bifásico e guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, tem-se que
“
a alegação de impossibilidade financeira não tem o condão de afastar a pena de multa, pois trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador”
(STJ. Quinta Turma. HC 298.188/RS, Rel. Min. Gurgel De Faria, julgado em 16/04/2015, DJe 28/04/2015).

O aumento da pena-base em razão da quantidade e natureza da droga se mostra desarrazoado quando o grau de dependência não se apresentar elevado e a quantidade não for exorbitante
.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de apelação criminal interposta por
João Batista de Sales Neto
objetivando a reforma da decisão do juízo de primeiro grau que o condenou pela prática do crime insculpido no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/06, impondo-lhe a sanção de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, ao mínimo unitário.

Inconformada, a Defesa requer a absolvição do réu, à conta da insuficiência de provas a embasar o decreto condenatório, nos termos do art. 386, inciso VII do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, na segunda fase da dosimetria da pena, almeja a compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência. Por fim, pretende a redução da pena de multa ao mínimo legal, ao argumento de que o recorrente é pessoa hipossuficiente.

Em contrarrazões, o
Parquet
refuta as teses impugnadas, pugnando pela manutenção da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça sinaliza o desprovimento do apelo.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

Cuida-se de apelação criminal interposta por
João Batista de Sales Neto
objetivando a reforma da decisão do juízo de primeiro grau que o condenou pela prática do crime insculpido no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/06, impondo-lhe a sanção de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, ao mínimo unitário, porque induziu a sua companheira
Flávia Pereira
, a praticar a conduta delitiva insculpida no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso III, da Lei n.o 11.343/2006 (tráfico de drogas majorado), nos termos do artigo 29,
caput
, do Código Penal.

A denúncia narra que “
(...)

no dia 11 de junho de 2015, por volta das 9h, nas dependências do Centro de Ressocialização de Cuiabá (...), Flávia Pereira trazia consigo 01 (uma) porção de maconha, com massa de 156,97g (cento e cinquenta e seis gramas e noventa e sete centigramas) (...) visando introduzi-la no referido presídio (...) Por sua vez, o denunciado João Batista de Sales Neto concorreu para o crime, porque era o destinatário e proprietário do entorpecente que Flávia entregava no presídio. Além disso, ele participou ativamente do delito, partindo dele a ordem para a execução do crime”
(id.

56066485, p. 02).

Extrai-se que
“
(...) Agentes Penitenciários foram comunicados pelo Serviço de Inteligência da referida unidade prisional de que a visitante Flávia adentraria no estabelecimento prisional portando entorpecentes, e que estas seriam destinadas ao denunciado João Batista de Sales Neto (...) quando Flávia Pereira aportou no presídio, logo foi abordada e encaminhada à Unidade de Pronto Atendimento da Morada do Ouro para maiores averiguações. No local, Flávia foi submetida a exame médico, tendo sido identificado e retirado dentro de sua vagina 01 (uma) porção de maconha envolta em uma camisinha
” (id.

56066485, p. 02).

Consta que
“(...) perante o Delegado de Polícia, o denunciado João Batista de Sales Neto declarou que conviveu aproximadamente 05 (cinco) anos com Flávia Pereira e que no dia do fato, encontrava-se preso no Centro de Ressocialização de Cuiabá. Esclareceu que fora preso na data de 11.06.2014, tendo permanecido no CRC por mais de 01 (um) ano e, somente após a prisão de sua convivente, foi transferido para a Penitenciária Central do Estado. Admitiu que naquela data pediu para Flávia levar a droga para dentro do presídio, entretanto, afirmou que o entorpecente se destinava apenas ao seu consumo pessoal. Declarou também que orientou e coordenou toda ação executada por sua convivente, informando que um rapaz entregou a droga na residência de Flávia, tendo ele ordenado que ela introduzisse a maconha na vagina. Disse que na época do fato, pediu que Flávia “assinasse a droga“, pois ele já respondia várias ações penais e seria prejudicado; então Flávia assumiu o crime”
(id.

56066485, p. 03).

Inconformada, a Defesa requer a absolvição do réu, à conta da insuficiência de provas a embasar o decreto condenatório, nos termos do art. 386, inciso VII do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, na segunda fase da dosimetria da pena, almeja a compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência. Por fim, pretende o afastamento da pena de multa, ao argumento de que o recorrente é pessoa hipossuficiente.

Sem razão, contudo.

Destaque-se, inicialmente, que a materialidade

ressai inequívoca, a teor do Auto de Prisão em Flagrante Delito de
Flávia Pereira
, (id. 56066486, p. 08), do Termo de Exibição e Apreensão (id. 56066488, p. 01), do Laudo de Constatação Preliminar (id. 56066488, p. 04), do Laudo Pericial (id. 56066491, p. 02/03), bem como pelos depoimentos colhidos em ambas as fases procedimentais.

A autoria delitiva é inconteste.

Com efeito, ao ser ouvido pela primeira vez em sede policial, o réu
João Batista de Sales Neto
exerceu o seu direito constitucional ao silêncio. Contudo, na segunda vez em que foi ouvido perante a autoridade policial, pronunciou-se nos seguintes termos:

(...) QUE confirma conviver maritalmente com FLAVIA PEREIRA há mais de 5 anos; QUE ainda não possuem filhos; QUE afirma que foi preso no dia 11/06/2014, sendo que foi levado para o CENTRODE RESSOCIALIZAÇÃO DE CUIABA, local onde ficou preso durante mais de um ano; QUE pouco tempo após a prisão de sua esposa FLÁVIA, o interrogando foi transferido para a PENITENCIÁRIA CENTRAL DO ESTADO; QUE confirma que na época em que esteve preso no CENTRO DE RESSOCIALIZACÃO DE CUIABÁ, o interrogando afirma que era viciado em drogas, sendo que fazia uso de maconha e cocaína; QUE quando sua esposa FLÁVIA levou droga para dentro do presidio foi a pedido do interrogando; QUE o interrogando insistiu para que FLÁVIA levasse a droga, uma vez que dentro do Presídio o entorpecente era muito caro e o interrogando não queria fazer dívida dentro do presidio; QUE FLÁVIA a princípio não queria levar a droga, mas o interrogando insistiu muito, sendo que a mesma então aceitou; QUE o interrogando deu todas as instruções para FLAVIA de como ela deveria proceder para levar a droga, dizendo que um rapaz levaria a droga na casa dela e que ela deveria introduzir a droga na vagina para entrar no presidio; QUE no dia combinado para FLAVIA levar a droga, esta ficou nervosa durante a revista e acabou sendo descoberta; que na ocasião da prisão de Flávia o interrogando pediu que a mesma ‘assinasse’ a droga, uma vez que o interrogando já estava respondendo a vários processos e seria ainda mais prejudicado com mais um; QUE FLÁVIA então assumiu toda a ‘bronca’ para não prejudicar o interrogando (...); QUE indagado se FLÁVIA era acostumada a levar drogas para o interrogando dentro do presídio, este respondeu que não; QUE aquela tinha sido a primeira vez que FLÁVIA tentou entrar no presídio com drogas para o interrogando, e devido a muita insistência do interrogando; QUE novamente afirma que a droga que FLÁVIA levava naquela ocasião era apenas para o consumo do interrogando dentro do presidio; QUE a droga que estava na bolsa de FLÁVIA também era para o interrogando, e foi levada por FLÁVIA a pedido do interrogando (sic,
id. 56066493, p. 08/09).

Contudo, ao ser ouvido em juízo, o réu informou que em seu primeiro depoimento permaneceu calado, pois não tinha conhecimento dos fatos. Relatou que apenas confessou a autoria do crime em seu segundo depoimento, para eximir sua companheira de culpa. Disse que Flávia decidiu levar a droga por conta própria, pois o interrogado estava apresentando sintomas de abstinência.

No mesmo sentido foi o depoimento de
Flávia Pereira,
que em sede judicial relatou que
João Batista
não tinha conhecimento das drogas. Contou que brigava muito com seu companheiro durante as visitas, pois ele estava nervoso em razão da falta de drogas. Declarou ter comprado os entorpecentes no “Morro da Luz” e ter pago o valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais).

Em que pese a versão apresentada pelo acusado em juízo e as declarações da informante
Flávia,
com o claro intuito de isentar o seu companheiro das penas previstas para o crime de tráfico, nota-se que os depoimentos não se coadunam com as demais provas angariadas.

A agente penitenciária
Luciana Maria Demaman
esclareceu em sede judicial que os agentes receberam uma denúncia do canal de inteligência, e que se recorda dos fatos, porque a situação foi adversa, uma vez que as drogas foram encontradas após a realização de exame de Raio-x, feito na UPA. Disse que a visitante afirmou que estava levando a droga a pedido de seu companheiro.

Corroborando com o depoimento de sua colega, o agente penitenciário
Léo Márcio da Silva Santos
afirmou que a direção solicitou atenção dos agentes, tendo apresentado o nome e fotos da visitante, pois havia recebido denúncias de que algo ilícito seria trazido por ela. Disse que
Flávia
foi encaminhada para a UPA, oportunidade em que foram encontradas as drogas em sua vagina.

Enumeradas as provas, verifica-se claramente que
o recorrido efetivamente solicitou à sua convivente que ingressasse na unidade prisional com uma porção de maconha
, tendo, inclusive,
fornecido todas as instruções para que ela ingressasse no estabelecimento com o material entorpecente
.

Destaca-se que
Flávia
portava razoável quantidade de entorpecente no momento em que tentava ingressar no estabelecimento penitenciário – 156,97g (cento e cinquenta e seis gramas e noventa e sete centigramas) –, circunstância que, aliada ao fato de que os agentes receberam denúncia especificando o nome e a fotografia da visitante, afasta a alegação de que a droga seria fornecida para mero uso do acusado. Isso porque, dificilmente alguém iria se submeter a ingressar com considerável quantidade de drogas dentro de seu corpo, quando, em vez disso, poderia entregar dinheiro para que o réu adquirisse os entorpecentes no presídio o que, embora proscrito no plano do dever-ser, constitui realidade inegável dos presídios brasileiros, exemplificando o abismo existente entre o fato e a norma, ou ainda, levar menor quantidade de droga, tendo menos chances de ser descoberta.

A respeito da possibilidade de responsabilização do acusado ante ao fato de ter instigado sua companheira a ingressar com substância entorpecente no estabelecimento penitenciário, importante trazer à baila as lições de Cleber Masson acerca da participação:

“É a modalidade de concurso de pessoas em que
o sujeito não realiza diretamente o núcleo do tipo penal, mas de qualquer modo concorre para o crime
. É, portanto, qualquer tipo de colaboração, desde que não relacionada à prática do verbo contido na descrição da conduta criminosa. (...)

Portanto, a participação reclama
dois requisitos: (1) propósito de colaborar para a conduta do autor (principal); e (2) colaboração efetiva
, por meio de um comportamento acessório que concorra para a conduta principal.”
(MASSON, Cleber.
Direito penal: parte geral (arts. 1o a 120)
. 1 v. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019, item 31.8.2.; destaques no original).

Diante dessas considerações, ao contrário do que quer fazer crer a Defesa,

verifica-se que o apelante possuía conhecimento acerca do material entorpecente, em razão de ter realizado a solicitação à
Flávia
, bem como fornecido todas as orientações no sentido de direcionar e instruir a conduta de sua companheira para que obtivesse êxito na entrada da droga na unidade penitenciária.

Nesse sentido, no AgRg no AREsp 483.235/BA, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que
“tendo o réu conhecimento prévio e pleno domínio da conduta da corré, que tentou ingressar com droga em estabelecimento prisional, deve ser condenado pelo delito de tráfico de drogas”
, assentando, ainda, que
“é desnecessária, para a configuração do delito de tráfico, a efetiva tradição ou entrega da substância entorpecente ao seu destinatário final”
(STJ. Sexta Turma. AgRg no AREsp 483.235/BA. Rel. Min. Rogerior Schietti Cruz. Julgado em 25.09.2018. DJe 09.10.2018.).

Na hipótese, extrai-se que o arcabouço probatório não permite conclusão outra senão aquela lançada na decisão atacada, a dar conta da efetiva ingerência do apelante na infração penal praticada por sua companheira
Flávia Pereira
, pois, nos termos do artigo 29,
caput
, do Código Penal,
“quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”
.

Após a análise da tese absolutória sustentada pela Defesa, cumpre a
adoção de providências de ofício
, a fim de sanar distorções verificadas na sentença no tocante à aplicação da pena.

Na primeira fase da dosimetria da pena, nota-se que o juízo
a quo
considerou a quantidade e a natureza da droga para justificar a exasperação da pena basilar, bem como negativou os antecedentes do réu, em razão de possuir seis condenações pretéritas, fixando a pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Contudo, mostra-se desarrazoado o aumento da pena-base em razão da quantidade e natureza da droga, visto que a maconha não possui alto grau de dependência química e a quantidade – 156,97g (cento e cinquenta e seis gramas e noventa e sete centigramas) – apesar de significativa, não é exorbitante, de modo que a exasperação se mostra desproporcional. De outro lado, deve ser mantida o aumento referente aos antecedentes do apelante, que se mostram realmente desfavoráveis.

Assim, de rigor o aumento de 1/6 (um sexto) para a referida circunstância judicial, redimensionando a pena-base ao patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.

Na segunda fase dosimétrica, o magistrado de origem reconheceu a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, “d”, do CP), motivo pelo qual a pena deve retornar ao mínimo legal, isto é, 05 (cinco) anos de reclusão. Contudo, também foi reconhecida na sentença a agravante da reincidência.

A Defesa pleiteou a necessidade de compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena, entretanto, novamente, razão não assiste à Defesa.

Com efeito, como bem apontado pelo magistrado de origem:

(...) pesa em desfavor do condenado a agravante da reincidência, já que ostenta além das condenações citadas na primeira fase, outras três condenações por roubo, tipificado no art. 157, do Código Penal, sendo uma nos autos sob o cód. N. 130745, com trânsito em julgado em 22/02/2012; outra nos autos sob o cód. 343140, com trânsito em julgado em 21/08/2013 e a terceira nos autos sob o cód. 314820, com trânsito em julgado em 27/01/2014.”

Como visto, trata-se de apelante multirreincidente, o que, evidentemente, desaconselha a compensação pretendida.

Sobre o tema, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência 101532/2015, a Turma de Câmara Criminais Reunidas sedimentou, em seu Enunciado Orientativo no 41, que
“a reincidência específica ou a multirreincidência podem obstar a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal”.

Assim, aumenta-se a pena em 01 (um) ano, fixando-se a pena intermediária em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria da pena, pesa em desfavor do apelante a causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/03, motivo pelo qual a pena foi aumentada em 1/6 (um sexto), encontrando-se definitivamente em
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, ao mínimo unitário.

Por fim, quanto à redução da pena de multa ao mínimo legal, em razão da hipossuficiência do recorrente, verifica-se ser igualmente inviável a súplica defensiva, uma vez que, na individualização da pena, deve o magistrado obedecer ao sistema bifásico (inteligência do art. 49 do CP, do Enunciado Orientativo n. 33 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal e do art. 43 da Lei de Drogas), segundo o qual
a fixação da quantidade dos dias-multa deve guardar relação de proporcionalidade com os critérios utilizados para a fixação da pena privativa de liberdade, reservando-se as condições econômicas do agente para a segunda fase, atinente a fixação do valor de cada dia-multa.
Registre-se, ainda, que o critério previsto no art. 68 do CP serve de norte para o julgador, a fim de que possa encontrar o total dos dias-multa que será aplicado ao sentenciado.

Neste aspecto, para além da fixação do valor de cada dia-multa encontrar-se estipulado à razão mínima (1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato), vê-se que, após devidamente cotejadas as três etapas dosimétricas, o juízo singular fixou a pena de multa em consonância com a pena corpórea, motivo por que não cabem reparos a serem feitos no ponto, mantendo-se, pois, o
quantum
de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

A propósito, conforme dispõe o STJ,
“
a alegação de impossibilidade financeira não tem o condão de afastar a pena de multa, pois trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador”
(STJ. Quinta Turma. HC 298.188/RS, Rel. Min. Gurgel De Faria, julgado em 16/04/2015, DJe 28/04/2015).

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso manejado pela defesa de
João Batista de Sales Neto,
porém, de
ofício
, redimensiono a sua reprimenda, estabelecendo-a definitivamente em
07 (sete) anos de reclusão,
a ser cumprida em regime inicial fechado, além de
700 (setecentos) dias-multa, ao mínimo unitário.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/11/2020