Tribunal: TJMT
Processo: 0002433-34.2018.8.11.0108
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-19
Data de publicação: 2020-06-19

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002433-34.2018.8.11.0108
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), JEAN LUCAS DOS SANTOS BENITES (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), TIAGO TELLES - CPF: 041.544.251-61 (TERCEIRO INTERESSADO), VANESSA DA MATA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), EMANNUEL CARLOS KOHL PEREIRA - CPF: 052.915.551-65 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – TESE DE AUSÊNCIA DE PROVAS DO VÍNCULO ASSOCIATIVO – IMPROCEDÊNCIA – DEMONSTRADA A ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO AGRUPAMENTO E A FINALIDADE ESPECÍFICA DE COMETER CRIMES – EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS APTOS A COMPROVAREM A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO DELITO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS, ALIADO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DE APREENSÃO DA DROGA – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE ENTORPECENTES – CONDIÇÃO DE USUÁRIO – NÃO AFASTAMENTO DA RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE PELO TRÁFICO DE DROGAS – LIÇÃO DOUTRINARIA E ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT – INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO §4.o DO ART. 33 DA LEI No. 11.343/06 – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – EVIDENCIADA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – CAUSA DE AUMENTO PELO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE – EXIGÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA ESTABELECIMENTO ACIMA DA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6 (UM SEXTO) – ENTENDIMENTO DO STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Comprovada a reunião estável e permanente entre os apelantes e o adolescente, organizada com o escopo específico de cometer delitos patrimoniais, é descabido cogitar a absolvição quanto ao crime do art. 288 do Código Penal.

Existindo provas da materialidade delitiva, alicerçadas em depoimentos de policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, apreensão da substância ilícita, não se pode falar em absolvição, mormente quando esta tese encontra-se isolada nos autos.

A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas, pois é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Para a incidência do redutor previsto no §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. No caso em apreço, o acusado foi condenado, também, pelo crime de associação criminosa, demonstrando a dedicação à atividade delituosa.

“Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima [...].” (STJ, HC no 489.833/RJ), o que não ocorreu in casu.

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal n.o 2433-34.2018.811.0108 (código 65255) que tramitou pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Tapurah/MT,
Jean Lucas dos Santos Benites
foi condenado por infringência ao disposto no artigo 288, do Código Penal, artigo 12,
caput
, da Lei no 10.826/03, artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, incisos IV e VI, ambos da Lei no 11.343/06, c/c artigo 69 do Código Penal, ao cumprimento da pena de 10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 01 (um) ano de detenção, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, além do pagamento de 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa (id. 29623019).

Não se conformando com os termos da
Jean Lucas dos Santos Benites
interpôs recurso de apelação, objetivando
(I)
a

absolvição dos crimes de tráfico de drogas e associação criminosa, sob a alegação de ausência de elementos probatórios mínimos do delito; e, Subsidiariamente
(I)
a aplicação da causa especial de diminuição de pena do§ 4, do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006; e
(III)
a diminuição do quatum de aumento das majorantes do artigo 40, incisos IV e VI, da Lei n. 11.343/2006 (razões recursais em id.
29623025).

Em resposta, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso pugnou pelo desprovimento do recurso, a fim de manter a condenação proferida pelo juízo monocrático (id.
29623029
).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça João Batista de Almeida, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso, a fim de readequar o
quatum
de aumento da majorante prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas na pena do crime de tráfico (id. 31429458), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Sumário
: Acusado condenado como incurso nas penas dos artigos 288, do CP, 12, caput, da Lei no 10.826/03, 33, caput, c/c 40, IV e VI, ambos da Lei no 11.343/06, c/c 69 do CP, à pena de 10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 01 (um) ano de detenção, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, além do pagamento de 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa – Inconformismo defensivo – Pugna pela absolvição dos crimes de tráfico e associação criminosa. Subsidiariamente, requer seja aplicada a minorante prevista no §4o do art. 33 da Lei de Drogas, bem como pugna pela diminuição do quantum de aumento das majorantes do art. 40, IV e VI, do mesmo diploma legal – Pleitos parcialmente procedentes – Absolvição – Farto conteúdo probatório incriminador dando conta da finalidade de mercancia da droga apreendida – Depoimentos coerentes e seguros para sustentar o édito condenatório – Dosimetria – Causa de diminuição constante do art. 33 §4o da Lei 11.343/2006 – A participação em organização criminosa e a associação para a prática de crime impedem a aplicação da minorante prevista no §4o, do art. 33, da Lei 11.343/2006 – Majorante aplicado no patamar máximo de 2/3 sem fundamentação para tanto – Readequação do quantum de aumento –
Pelo parcial provimento
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de apelação criminal interposta por Jean Lucas dos Santos Benites foi condenado por infringência ao disposto no artigo 288, do Código Penal, artigo 12, caput, da Lei no 10.826/03, artigo 33, caput, c/c artigo 40, incisos IV e VI, ambos da Lei no 11.343/06, c/c artigo 69 do Código Penal, ao cumprimento da pena de 10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 01 (um) ano de detenção, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, além do pagamento de 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa (id. 29623019).

Da absolvição dos Crimes de associação criminosa e tráfico de drogas.

A defesa pugna pela absolvição do acusado dos crimes de tráfico e associação criminosa, sustentando, para tanto, insuficiência de provas para sustentar um édito condenatório.

Segundo consta dos autos os acusados, juntamente com o adolescente Emannuel Carlos Kohl Pereira, bem como outras pessoas não identificadas, fariam parte da organização criminosa denominada “Comando Vermelho”, sendo o acusado Tiago Telles o responsável pelo comando/coordenação nas cidades de Tapurah e Itanhangá.

Narra os autos que em 11 de agosto de 2018, por volta das 17horas, em uma residência de madeira, na cor rosa, localizada no Bairro Nova Conquista, próximo à fábrica de tijolos, na cidade de Itanhangá, o apelante Jean, juntamente com a também acusada Vanessa da Mata Silva, vulgo “Japinha” e o adolescente Emannuel Carlos, guardavam no imóvel supramencionado, a quantia de 293,3g de cocaína, divididas em 153 porções em eppendorfs, 77,2g de cocaína, divididas em 50 porções em plásticos transparentes, 27,9g de cocaína, em forma de crack, divididas em três porções não fracionadas e sete porções individuais, 17,5g de Cannabis Sativa L, vulgarmente conhecida como Maconha, embalada em papel.

Ainda, que na mesma data foram localizadas, enterradas no quintal da referida residência, armas de fogo de uso restrito, consiste em um fuzil, modelo M4 e uma submetralhadora artesanal, calibre .380, com carregador municiado, além de 32 munições intactas, calibre .380.

Consoante a denúncia, a acusada Vanessa era responsável pelo transporte dos entorpecentes e o aluguel do imóvel supramencionado, enquanto o apelante Jean e o adolescente Emmanuel, que também moravam no imóvel, realizavam o comércio do entorpecente e ocultavam as armas de propriedade do acusado Tiago Telles, deixando-as à disposição da organização criminosa denominada “Comando Vermelho”.

Pois bem.

Nos moldes assinalados na Lei Penal, exige-se para a configuração do crime previsto no artigo 288 do Código Penal a associação de 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes. Como se vê, o núcleo do tipo penal é “associarem-se”, o que significa aliarem-se, reunirem-se em sociedade, três ou mais indivíduos. Ademais, basta a demonstração da finalidade específica de perpetrar delitos, sendo desnecessário que qualquer deles venha a ser efetivamente concretizado.

É certo, todavia, que nem todo concurso de pessoas é apto a caracterizar a infração penal em apreço, pois, não é suficiente para este crime um simples ajuste de vontades, exige-se, para tanto, a demonstração do caráter de estabilidade e permanência da associação de três ou mais indivíduos, uma vez que o elemento fulcral do delito consiste na consciência e vontade de os agentes se organizarem com a finalidade de cometer crimes. Sobre a temática:

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA. ELEMENTOS OBJETIVO E SUBJETIVO ESPECIAL DO TIPO. DESCRIÇÃO INSUFICIENTE. FALTA DE JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MÍNIMOS A REVELAR AUTORIA E MATERIALIDADE. DEMONSTRAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. [...] Para caracterização do delito de associação criminosa, indispensável a demonstração de estabilidade e permanência do grupo formado por três ou mais pessoas, além do elemento subjetivo especial consiste no ajuste prévio entre os membros com a finalidade específica de cometer crimes indeterminados. Ausentes tais requisitos, restará configurado apenas o concurso eventual de agentes, e não o crime autônomo do art. 288 do Código Penal. [...]” (STJ, HC 374.515/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 14/03/2017) – destaquei.

Assim, é cediço que havendo comprovação do vínculo associativo com caráter estável e permanente visando à prática de diversos crimes, mostra-se aplicável as penas do delito de associação criminosa.

A materialidade dos crimes restaram devidamente provadas através do auto de prisão em flagrante (id. 29621491), boletim de ocorrência (id, 29621492), auto de apreensão (id. 29621495), auto de constatação preliminar de droga (id. 29621496), termo de reconhecimento fotográfico (id. 29622453), relatório de investigação policial (id. 29622456), e pelos depoimentos colacionados nos autos.

Embora o apelante tenha negado a autoria, as provas produzidas nos autos apontam o contrário. Não há dúvida de que o apelante Jean residia no imóvel alvo da operação, juntamente com a corré Vanessa da Mata e o adolescente Emannuel, uma vez que os policiais que promoveram a apreensão identificam o local como sendo o mesmo das fotografias das redes sociais do réu. E ainda, o reconhecimento da pessoa identificada como Reinaldo Souza Ferreira, administrador do imóvel alugado, bem como do taxista Edenilson Jose Kaminski, que fez algumas corridas para o apelante Jean, levando-o e buscando-o no referido imóvel, em mais de uma oportunidade.

A testemunha Reinaldo Souza Ferreira, em juízo, esclarece que o apelante Jean, sua companheira Aline e a corré Vanessa, contrataram o aluguel da residência identificada nos autos como ponto de comercialização de entorpecentes (casa de madeira cor de rosa). Local, inclusive, alvo de busca e apreensão, onde foram localizados os objeto ilegais descritos nos autos, vejamos:

“(...) Reinaldo: o dono do imóvel é meu pai (...) eu que administrava. (...) Reinaldo: assim, o nome de quem me alugou eu não tenho, porque eu não conheço eles né, não tenho o nome deles. Promotora: nem de apelido, de nada? Reinaldo: Não, de apelido não, não conheço eles. Promotora, o senhor recorda por quantos que o senhor alugou essa casa? Reinaldo: R$250,00 reais. Promotora: fazia muito tempo antes desse caso aqui? Reinaldo: Não, foi acho que uns 2 meses, 2 meses e pouco eu acho. (...) Promotora: e quantas pessoas procuraram o senhor quando foram alugar? Reinaldo: quando foi alugado foi em 3 pessoas (...) Promotora: era oque? Mulher, homem, como que era? Reinaldo: (...) Foi duas mulheres e um rapaz. (...) (id. 29623033).

Ainda, destaca-se que a testemunha realizou o reconhecimento do apelante, sendo confirmado em juízo que alugou a casa para duas mulheres e um homem.

Em juízo, o Policial Civil Cleomar narrou que o apelante possui fotos em redes sociais dentro do imóvel com as mesmas características do local dos fatos (casa rosa), e mais, durante as investigações, concluiu-se que o acusado reside no imóvel, juntamente com sua companheira e a corré Vanessa:

“(...)Uma outra situação é um relatório que eu fiz através da rede social do Jean (...) e tem umas fotos tiradas e postadas no Facebook dele, pelas paredes, pelos móveis, é da mesma casa rosa, tirada que demonstra no mínimo mais de um mês que ele morava lá na casa (...) O menor ele veio de Cuiabá, pelo celular dele a gente percebeu que ele tinha acabado de chegar ali, poucos dias ele tinha chegado, tinha até foto de quando ele saiu da rodoviária, dentro do ônibus, até chegar ali, isso ai a gente colocou no relatório. O Jean disse que tava ali, só foi pegar uma droga, mas isso ele tava mentindo e o menor tentou assumir, o Jean tentou falar pra ele assumir (...) eu escutei ele falando que era pra ele assumir tudo, então o menor tentou assumir, e ele dizia que ele não morava lá, mas é mentira, a moto dele estava lá no local. Outra coisa que configura que o Jean mora lá, a pelo menos mais de um mês ou dois meses pelo menos, o dono da casa quando o foi alugar, alugou para uma mulher que reconheceu que é a Vanessa e a esposa do Jean que é a Aline, reconheceu pela fotografia, e no dia que foi alugada o Jean tava junto (...)”. (id. 29623033).

No mesmo sentido, o depoimento do Policial Militar Geferson em juízo, relatando que dias antes da operação que efetuou a busca e apreensão de diversos objetos ilícitos, ocorreram denúncias anônimas informando que um rapaz jogava as sacolas com entorpecentes no telhado, assim que avistava a viatura da PM se aproximando do local. Informou, ainda, que o local era conhecido como distribuidor de entorpecentes na cidade, o que foi confirmado pela quantidade de entorpecente apreendido no imóvel.

“(...) Dias antes, eu estava de plantão (...) e recebi a denúncia, Denúncia anônima, sobre um rapaz que ficava nessa residência, e ficava cuidando a viatura da polícia. Quando a viatura passava ali, e fazia rondas pelo local, ele sempre, quando avistava a viatura, ele corria de dentro de casa com uma sacola, e jogava a sacola encima do telhado dá área. Que ai ele subia no pé de manga e de cima do pé de manga ele ficava olhando por onde a viatura estava rodando. Ai de posse dessa denuncia eu comuniquei com o Cristiano e com o Cleomar, que passou uns dias e ele foi lá para fazer um levantamento, pra fazer uma averiguação melhor, e foi aonde que eu acompanhei ele, e nós passamos ao redor da casa, tiramos fotos pra montar a linha de investigação sobre esse caso. Promotora: vocês estavam recebendo denúncia de que lá era local de tráfico? Geferson: isso. A denúncia que eu recebi, foi que lá era um local de tráfico e que tinha recebido droga e distribuía droga pro pessoal da cidade. Pra outros traficantes da cidade. Promotora: e o senhor sabe quem é essa pessoa que foi identificada que subia no pé de manga? Geferson: Não. (...) o rapaz que passou a denúncia anônima falou que era o genro do “Zé Bete” (...)Promotora: Depois que verificaram que era o Jean Lucas? Geferson: Isso, posteriormente a investigação foi passada para a polícia civil e chegou a esse suspeito (...)”. (id. 29623033).

O apelante foi preso em flagrante, no local dos fatos, e, embora tivesse portando apenas uma pequena porção de maconha, há prova nos autos da sua condição de morador do referido imóvel, diferentemente das suas alegações de que seria apenas usuário de entorpecentes.

“(...) O Jean disse que tava ali, só foi pegar uma droga, mas isso ele tava mentindo e o menor tentou assumir, o Jean tentou falar pra ele assumir (...) eu escutei ele falando que era pra ele assumir tudo, então o menor tentou assumir, e ele dizia que ele não morava lá, mas é mentira, a moto dele estava lá no local. Outra coisa que configura que o Jean mora lá, a pelo menos mais de um mês ou dois meses pelo menos, o dono da casa quando o foi alugar, alugou para uma mulher que reconheceu que é a Vanessa e a esposa do Jean que é a Aline, reconheceu pela fotografia, e no dia que foi alugada o Jean tava junto (...)”

Igualmente, outra pessoa que identificou o apelante como sendo morador da “casa rosa” é a testemunha Edenilson Jose Kaminski, taxista, que declarou, em sede inquisitorial, ter feito pelo menos três corridas para o acusado, o deixando na referida residência.

Embora em juízo tenha negado se lembrar das pessoas que transportou à época, afirmando fazer muitas “corridas” de taxi, diariamente, em sede inquisitorial a testemunha foi categórica, inclusive fazendo o reconhecimento do acusado Jean:

“(...) que já fez corrida de Taxi para Aline, filha do Zé Bete, Jean Lucas e a Vanessa; que geralmente Jean pegava o taxi na casa rosa e vinha e trazia o mesmo pegar a moto em frente ao Vitória, onde a moto dele estava arrumando; que essa corrida para o Jean foi umas três vezes até a casa de madeira rosa no bairro nova conquista (...) que perguntado quantas pessoas consegue identificar aparentemente que morava ali? JEAN e VANESSA, que isso é porque sempre pegaram corrida ali, então é aparentemente. Que há mais de um mês JEAN e VANESSA pega corrida ali da casa (...)”.

Nessa ordem de ideias, não há como cogitar de mero concurso de pessoas, afinal, a expressiva quantidade de substância entorpecente apreendida no interior da residência, bem como o armamento encontrado enterrado no quintal da mesma, além das informações policiais de que naquele local funcionava uma distribuidora de drogas na cidade, demonstram o vínculo associativo estável, permanente e organizado entre os agentes, que aparentemente estavam dispostos a perseverar no cometimento de crimes, caso não fossem impedidos pelos órgãos de segurança pública.

Portanto, as circunstâncias do fato delituoso e as provas angariadas comprovam de forma insofismável a reunião estável e permanente entre os imputáveis Jean e Vanessa da Mata Silva (processo desmembrado), bem como o adolescente Emannuel Carlos Kohl Pereira, voltada especificamente para o cometimento de delitos contra a saúde pública, a caracterizar o crime autônomo de associação criminosa.

Enfrentando situação semelhante, a colenda Primeira Câmara Criminal deste e. Sodalício decidiu, in verbis:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENADOS POR ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO EM CONTINUIDADE DELITIVA, CORRUPÇÃO DE MENORES E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – [...] ABSOLVIÇÃO DO CRIME DO ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP (ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA OU COM PARTICIPAÇÃO DE CRIANÇA E ADOLESCENTE) – IMPROCEDENTE – CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E APTO À CONDENAÇÃO – VÍNCULO DURADOURO E ESTÁVEL VISANDO A PRÁTICA DE CRIMES – COMPROVADO FORNECIMENTO DE ARMAMENTO POR UM DOS MEMBROS – PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE – [...] RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. [...]. Comprovada a reunião estável dos apelantes com o objetivo de praticar crimes, com o fornecimento de armamento e envolvimento de adolescente, não há falar-se em absolvição do crime de associação criminosa previsto no art. 288, parágrafo único, do Código Penal, ainda mais se ela se encontra comprovada de modo irrefutável, pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais e pelos detalhes dados pelos recorrentes em seus interrogatórios realizados em sede de inquérito policial. [...]” (TJMT – N.U 0009040-35.2017.8.11.0064, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 07/08/2018, publicado no DJE 10/08/2018) – destaquei.

Assim, inobstante o acusado tenha negado a autoria delitiva, está fartamente comprovada a condição de morador do local dos fatos, onde foram encontrados os entorpecentes, armamento e munições apreendidos, e mais, sabidamente ponto de comercialização de entorpecentes, inegável a sua participação nesta associação criminosa.

Deste modo, ficou demonstrado que o apelante era morador da residência onde foram apreendidas a droga, arma e munições, bem como a sua participação na comercialização dos entorpecentes e ocultação das armas e munições.

Destarte, mantém-se intacta a condenação do apelante pelo crime de associação criminosa.

Por outro lado, para a existência do crime de tráfico, não é imprescindível que o agente seja flagrado no momento da comercialização da droga. A posse, guarda ou transporte do entorpecente, cuja destinação comercial é comprovada por indícios e circunstâncias – quantidade, forma de acondicionamento, incriminação de policiais e testemunhas –, mostram-se suficientes para a configuração daquele tipo penal.

Igualmente, o fato de ser usuário, isoladamente, não afasta a configuração do tráfico, porquanto “a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio” (Ap. 106819/2015, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 23/03/2016, Publicado no DJE 04/04/2016).

Ao mesmo tempo, a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, afigura-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Além do mais, deve ser salientado que para configurar o delito do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial seja comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido: “O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Vender, em tema de entorpecentes, é apenas uma das condutas típicas, e não condictio sine qua non do delito de tráfico ilícito, pois deve ser considerado traficante não apenas quem comercia entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de drogas, como, por exemplo, aquele que a “guarda”, “transporta”, “adquire” ou a “mantém em depósito”.

Em contrapartida, os policiais que realizaram a operação, indicaram com firmeza a autoria delitiva, que se harmoniza plenamente com as circunstâncias da prisão em flagrante do apelante, e com tudo que consta dos autos, conforme transcrito acima.

Não obstante as alegações defensivas, os policiais militares que participaram da abordagem, ouvidos na fase judicial, confirmaram sobre a apreensão de drogas, não deixando, portanto, dúvidas neste particular.

Em tempo, ressalto no que o depoimento dos policiais responsáveis pela apreensão, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC no. 73518/SP que “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal”.

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ: “PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. AGRAVO IMPROVIDO

1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.

3. Agravo regimental improvido” (AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

TJMT: “... Os depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, colhidos sob o crivo do contraditório, aliados à confissão dos réus, constituem meios de provas idôneos a embasar o édito condenatório pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente...” (Ap 81472/2018, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 30/11/2018).

A propósito, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça, segundo o qual: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Assim, para fins probatórios, os depoimentos acima mencionados não apenas são lícitos, mas, primordialmente, cruciais e norteadores da condenação, visto que não defendem interesse próprio ou escuso, mas, ao contrário, agem em defesa da sociedade.

Diante desse quadro fático, é forçoso reconhecer que há prova cabal no sentido de que o apelante comercializava substâncias entorpecentes, de uso proscrito no Brasil, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, o que caracteriza, sem dúvida, o envolvimento com a prática do narcotráfico, restando evidenciado, portanto, que a droga apreendida destinava-se à mercancia, daí por que, não restam dúvidas, que ele cometeu o ato ilícito tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, impondo-se, pois, a manutenção de suas condenações pela prática dessa conduta.

Dessa forma, é imperativo concluir que o magistrado de primeiro grau concatenou de forma perfeita todos os elementos de provas colhidos durante a persecução penal, não havendo dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída aos sentenciados; e ao contrário do que aduzem suas defesas, não há que se falar, na absolvição com base na suposta insuficiência probatória (art. 386, VII do Código de Processo Penal).

Da dosimetria da pena do crime de tráfico.

Subsidiariamente, a defesa pleiteia o reconhecimento do benefício previsto no §4o, do artigo 33, da Lei 11.343/06.

Emerge da sentença que o magistrado a quo, ao proceder a individualização da pena do acusado, não reconheceu a referida causa de diminuição. Vejamos:

“Por fim, na 3a FASE, inexiste causa de diminuição da pena, uma vez que, nos termos do artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006, observa-se que o acusado faz parte de associação criminosa, constatou-se o envolvimento de adolescente na prática delitiva, bem como arma de fogo. E mais, deve ser considerada a quantidade substanciosa e a diversidade de entorpecentes encontrados no imóvel.”

No que tange à aplicação da citada causa especial de diminuição da pena, necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

A mencionada causa especial de diminuição de pena objetiva suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão, dos que cometeram o delito pela primeira vez, do traficante ocasional.

Entretanto, in casu, não se mostra possível, porquanto os requisitos constantes no referido dispositivo não foram preenchidos de forma cumulativa, eis que ficou comprovada a dedicação do apelante às atividades criminosas (associação criminosa).

Neste sentido:

“... 5. É impossível reconhecer a causa especial de diminuição prevista no §4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06 [ tráfico privilegiado ], em favor da apelante, apesar da sua primariedade, uma vez que ficou comprovada a sua dedicação às atividades criminosas [ associação para o tráfico ]...” (N.U 0004714-76.2010.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/10/2019, Publicado no DJE 17/10/2019)

Aliás, sobre a matéria, Renato Marcão, ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida, esta se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse. (In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Desse modo, levando-se em conta o caráter teleológico do instituto objetivado pelo legislador no sentido de que somente o traficante eventual merece ser agraciado: basta para a configuração da dedicação à atividade criminosa a demonstração da habitualidade da prática de atividade ilícita, uma vez que esse requisito tem natureza residual, congregando tudo que não caracterize maus antecedentes, daí por que a causa especial de diminuição de pena almejada pela apelante não deve ser aplicada.

A propósito, este Sodalício, no que diz respeito ao assunto, deixou assentado:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ENVOLVENDO ADOLESCENTE – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – 1. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE SUSCITADA PELA DEFESA – INOCORRÊNCIA – RAZÕES RECURSAIS APRESENTADAS FORA DO OCTÍDIO A QUE ALUDE O ART. 600 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – MERA IRREGULARIDADE QUE NÃO PREJUDICA O CONHECIMENTO DO RECURSO – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO: INCONFORMISMO MINISTERIAL – PRETENDIDA CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 33, CAPUT C/C ART. 40, INCISO VI, AMBOS DA LEI N.o 11.343/06 – PROCEDÊNCIA – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTEMENTE APTO A DEMONSTRAR O COMETIMENTO DA INFRAÇÃO PENAL PELO APELADO – PROVAS INEQUÍVOCAS E CONTUNDENTES QUANTO À MATERIALIDADE E À AUTORIA DELITIVAS – SENTENÇA REFORMADA PARA CONDENAR O APELADO – RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. A apresentação das razões recursais fora do octídio a que alude o art. 600 do Código de Processo Penal não tem o condão de macular o recurso tempestivamente interposto, constituindo, assim, mera irregularidade que não prejudica o conhecimento do apelo. Precedentes. Preliminar de intempestividade rejeitada.

2. Constatando-se que as provas amealhadas no decorrer da instrução criminal são contundentes e incontroversas quanto à autoria delitiva, assim como em relação à materialidade, de forma que inexiste a menor dúvida acerca da responsabilidade do apelado pelo cometimento do ilícito discutido em juízo, a reforma da r. sentença absolutória a fim de condená-lo é medida que se impõe.

2.1 A existência de ações penais em andamento, embora não seja o bastante para enodoar os antecedentes criminais do indivíduo, constitui elemento hábil a demonstrar sua dedicação às atividades criminosas e, por conseguinte, obstar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4o do artigo 33 da Lei Antitóxicos, comumente conhecida como tráfico-privilegiado. Precedentes.

2.2. Restando demonstrado, à toda evidência, que o réu envolvia adolescente na prática do comércio espúrio de entorpecentes por ele engendrado, de rigor o reconhecimento da causa especial de aumento de pena descrita no art. 40, inciso VI, da Lei n.o 11.343/2006. 3. Recurso ministerial conhecido e provido. (TJMT, RAC 142276/2017, Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/02/2018, Publicado no DJE 05/03/2018).

Sendo assim, no caso em tela, não procede a incidência da causa especial de redução de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei no. 11.343/06, eis que as provas carreadas aos autos denotam não se tratar de um traficante ocasional.

Por fim, o apelante sustentou que o magistrado ao elevou a pena na causa de aumento de pena no quantum máximo, ou seja, 2/3 (dois terços) sem fundamentação idônea para tanto.

Ao proceder a terceira fase da dosimetria da pena o magistrado consignou que:

“Por fim, na 3a FASE, inexiste causa de diminuição da pena, uma vez que, nos termos do artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006, observa-se que o acusado faz parte de associação criminosa, constatou-se o envolvimento de adolescente na prática delitiva, bem como arma de fogo. E mais, deve ser considerada a quantidade substanciosa e a diversidade de entorpecentes encontrados no imóvel.

Entretanto, estão presentes duas causas de aumento de pena, descritas no artigo 40, IV (uso de arma de fogo) e VI (envolvendo adolescente), da Lei no 11.343/2006.

Contudo, deixo de aplicar a causa de aumento do uso de arma de fogo, haja vista já ter sido objeto de análise de crime específico, a fim de se evitar bis in idem.

Outrossim, ainda que não tivesse sido, nos termos do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, deverá ser utilizada apenas uma causa, sendo a que mais aumente a pena. Dito isso, estando as duas no mesmo patamar, tenho por bem aplicar o máximo de 2/3 para o caso em concreto, chegando à pena de 08 anos, 08 meses e 05 dias de reclusão e 500 dias-multa, calculados sobre 1/30 do salário mínimo nacional, ante a inexistência de dados seguros sobre a condição econômica do condenado...”

O mencionado dispositivo prevê o aumento da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), cabendo ao magistrado, à luz das particularidades do fato delituoso, como natureza e quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente, estabelecer o percentual de diminuição concretamente aplicável.

In casu, a autoridade judicial aplicou a fração de 2/3 (dois terços) sem, contudo fundamentar idoneamente, eis que dever-se-á incidir apenas a majorante prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas, uma vez que o apelante foi condenado, também, pelo crime de posse de arma de fogo, que acarretaria em bis in idem a utilização da majorante do inciso IV do artigo 40.

A causa de aumento pelo envolvimento de adolescente (Lei no 11.343/2006, art. 40, VI) exige fundamentação concreta para ser estabelecida acima da fração mínima de 1/6 (um sexto).

Aplicável orientação do Superior Tribunal de Justiça:

“Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima [...]" (HC no 489.833/RJ - Rel. Ministro FELIX FISCHER – 1o.4.2019).

Assim, entendo que, em não havendo fundamentação a sustentar a causa de aumento em seu quantum máximo, mister sua readequação, para o mínimo legal.

Portanto, majoro a pena provisória anteriormente fixada em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em 1/6 (um sexto), chegando a pena de 06 (seis) anos e 25 (vinte e cinco) dias e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

DO CONCURSO MATERIAL

Nos termos do artigo 69 do Código Penal - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiramente aquela.

Desta forma, considerando a impossibilidade da soma de todas as penas aplicadas, deverá o acusado JEAN LUCAS DOS SANTOS BENITES, na forma da segunda parte do artigo 69 do CP, cumprir primeiramente a pena de reclusão e, posteriormente a de detenção, sendo elas:

Somadas as penas de reclusão, será a pena definitiva de 07 (sete), 06 (seis) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, calculados sobre 1/30 do salário mínimo nacional, ante a inexistência de dados seguros sobre a condição econômica do condenado.

Já a pena de detenção permanecerá em 01 ano de detenção e 10 dias-multa, fixados em 1/30 do salário mínimo, ante a inexistência de dados seguros sobre a condição econômica do condenado.

Por todo exposto, em consonância com o Parecer Ministerial, provejo parcialmente o recurso interposto em favor de Jean Lucas dos Santos Benites, a fim de readequar o quantum de aumento de pena previsto no artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006 na pena do crime de tráfico, chegando a uma pena para o mencionado delito de 06 (seis) anos e 25 (vinte e cinco) dias e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, que ante ao concurso material chega-se a 07 (sete), 06 (seis) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, e, detenção em 01 ano de detenção e 10 dias-multa, fixados na fração mínima.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002433-34.2018.8.11.0108
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), JEAN LUCAS DOS SANTOS BENITES (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), TIAGO TELLES - CPF: 041.544.251-61 (TERCEIRO INTERESSADO), VANESSA DA MATA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), EMANNUEL CARLOS KOHL PEREIRA - CPF: 052.915.551-65 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – TESE DE AUSÊNCIA DE PROVAS DO VÍNCULO ASSOCIATIVO – IMPROCEDÊNCIA – DEMONSTRADA A ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO AGRUPAMENTO E A FINALIDADE ESPECÍFICA DE COMETER CRIMES – EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS APTOS A COMPROVAREM A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO DELITO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS, ALIADO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DE APREENSÃO DA DROGA – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE ENTORPECENTES – CONDIÇÃO DE USUÁRIO – NÃO AFASTAMENTO DA RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE PELO TRÁFICO DE DROGAS – LIÇÃO DOUTRINARIA E ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT – INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO §4.o DO ART. 33 DA LEI No. 11.343/06 – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – EVIDENCIADA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – CAUSA DE AUMENTO PELO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE – EXIGÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA ESTABELECIMENTO ACIMA DA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6 (UM SEXTO) – ENTENDIMENTO DO STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Comprovada a reunião estável e permanente entre os apelantes e o adolescente, organizada com o escopo específico de cometer delitos patrimoniais, é descabido cogitar a absolvição quanto ao crime do art. 288 do Código Penal.

Existindo provas da materialidade delitiva, alicerçadas em depoimentos de policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, apreensão da substância ilícita, não se pode falar em absolvição, mormente quando esta tese encontra-se isolada nos autos.

A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas, pois é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Para a incidência do redutor previsto no §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. No caso em apreço, o acusado foi condenado, também, pelo crime de associação criminosa, demonstrando a dedicação à atividade delituosa.

“Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima [...].” (STJ, HC no 489.833/RJ), o que não ocorreu in casu.

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal n.o 2433-34.2018.811.0108 (código 65255) que tramitou pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Tapurah/MT,
Jean Lucas dos Santos Benites
foi condenado por infringência ao disposto no artigo 288, do Código Penal, artigo 12,
caput
, da Lei no 10.826/03, artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, incisos IV e VI, ambos da Lei no 11.343/06, c/c artigo 69 do Código Penal, ao cumprimento da pena de 10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 01 (um) ano de detenção, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, além do pagamento de 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa (id. 29623019).

Não se conformando com os termos da
Jean Lucas dos Santos Benites
interpôs recurso de apelação, objetivando
(I)
a

absolvição dos crimes de tráfico de drogas e associação criminosa, sob a alegação de ausência de elementos probatórios mínimos do delito; e, Subsidiariamente
(I)
a aplicação da causa especial de diminuição de pena do§ 4, do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006; e
(III)
a diminuição do quatum de aumento das majorantes do artigo 40, incisos IV e VI, da Lei n. 11.343/2006 (razões recursais em id.
29623025).

Em resposta, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso pugnou pelo desprovimento do recurso, a fim de manter a condenação proferida pelo juízo monocrático (id.
29623029
).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça João Batista de Almeida, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso, a fim de readequar o
quatum
de aumento da majorante prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas na pena do crime de tráfico (id. 31429458), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Sumário
: Acusado condenado como incurso nas penas dos artigos 288, do CP, 12, caput, da Lei no 10.826/03, 33, caput, c/c 40, IV e VI, ambos da Lei no 11.343/06, c/c 69 do CP, à pena de 10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 01 (um) ano de detenção, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, além do pagamento de 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa – Inconformismo defensivo – Pugna pela absolvição dos crimes de tráfico e associação criminosa. Subsidiariamente, requer seja aplicada a minorante prevista no §4o do art. 33 da Lei de Drogas, bem como pugna pela diminuição do quantum de aumento das majorantes do art. 40, IV e VI, do mesmo diploma legal – Pleitos parcialmente procedentes – Absolvição – Farto conteúdo probatório incriminador dando conta da finalidade de mercancia da droga apreendida – Depoimentos coerentes e seguros para sustentar o édito condenatório – Dosimetria – Causa de diminuição constante do art. 33 §4o da Lei 11.343/2006 – A participação em organização criminosa e a associação para a prática de crime impedem a aplicação da minorante prevista no §4o, do art. 33, da Lei 11.343/2006 – Majorante aplicado no patamar máximo de 2/3 sem fundamentação para tanto – Readequação do quantum de aumento –
Pelo parcial provimento
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de apelação criminal interposta por Jean Lucas dos Santos Benites foi condenado por infringência ao disposto no artigo 288, do Código Penal, artigo 12, caput, da Lei no 10.826/03, artigo 33, caput, c/c artigo 40, incisos IV e VI, ambos da Lei no 11.343/06, c/c artigo 69 do Código Penal, ao cumprimento da pena de 10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 01 (um) ano de detenção, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, além do pagamento de 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa (id. 29623019).

Da absolvição dos Crimes de associação criminosa e tráfico de drogas.

A defesa pugna pela absolvição do acusado dos crimes de tráfico e associação criminosa, sustentando, para tanto, insuficiência de provas para sustentar um édito condenatório.

Segundo consta dos autos os acusados, juntamente com o adolescente Emannuel Carlos Kohl Pereira, bem como outras pessoas não identificadas, fariam parte da organização criminosa denominada “Comando Vermelho”, sendo o acusado Tiago Telles o responsável pelo comando/coordenação nas cidades de Tapurah e Itanhangá.

Narra os autos que em 11 de agosto de 2018, por volta das 17horas, em uma residência de madeira, na cor rosa, localizada no Bairro Nova Conquista, próximo à fábrica de tijolos, na cidade de Itanhangá, o apelante Jean, juntamente com a também acusada Vanessa da Mata Silva, vulgo “Japinha” e o adolescente Emannuel Carlos, guardavam no imóvel supramencionado, a quantia de 293,3g de cocaína, divididas em 153 porções em eppendorfs, 77,2g de cocaína, divididas em 50 porções em plásticos transparentes, 27,9g de cocaína, em forma de crack, divididas em três porções não fracionadas e sete porções individuais, 17,5g de Cannabis Sativa L, vulgarmente conhecida como Maconha, embalada em papel.

Ainda, que na mesma data foram localizadas, enterradas no quintal da referida residência, armas de fogo de uso restrito, consiste em um fuzil, modelo M4 e uma submetralhadora artesanal, calibre .380, com carregador municiado, além de 32 munições intactas, calibre .380.

Consoante a denúncia, a acusada Vanessa era responsável pelo transporte dos entorpecentes e o aluguel do imóvel supramencionado, enquanto o apelante Jean e o adolescente Emmanuel, que também moravam no imóvel, realizavam o comércio do entorpecente e ocultavam as armas de propriedade do acusado Tiago Telles, deixando-as à disposição da organização criminosa denominada “Comando Vermelho”.

Pois bem.

Nos moldes assinalados na Lei Penal, exige-se para a configuração do crime previsto no artigo 288 do Código Penal a associação de 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes. Como se vê, o núcleo do tipo penal é “associarem-se”, o que significa aliarem-se, reunirem-se em sociedade, três ou mais indivíduos. Ademais, basta a demonstração da finalidade específica de perpetrar delitos, sendo desnecessário que qualquer deles venha a ser efetivamente concretizado.

É certo, todavia, que nem todo concurso de pessoas é apto a caracterizar a infração penal em apreço, pois, não é suficiente para este crime um simples ajuste de vontades, exige-se, para tanto, a demonstração do caráter de estabilidade e permanência da associação de três ou mais indivíduos, uma vez que o elemento fulcral do delito consiste na consciência e vontade de os agentes se organizarem com a finalidade de cometer crimes. Sobre a temática:

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA. ELEMENTOS OBJETIVO E SUBJETIVO ESPECIAL DO TIPO. DESCRIÇÃO INSUFICIENTE. FALTA DE JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MÍNIMOS A REVELAR AUTORIA E MATERIALIDADE. DEMONSTRAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. [...] Para caracterização do delito de associação criminosa, indispensável a demonstração de estabilidade e permanência do grupo formado por três ou mais pessoas, além do elemento subjetivo especial consiste no ajuste prévio entre os membros com a finalidade específica de cometer crimes indeterminados. Ausentes tais requisitos, restará configurado apenas o concurso eventual de agentes, e não o crime autônomo do art. 288 do Código Penal. [...]” (STJ, HC 374.515/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 14/03/2017) – destaquei.

Assim, é cediço que havendo comprovação do vínculo associativo com caráter estável e permanente visando à prática de diversos crimes, mostra-se aplicável as penas do delito de associação criminosa.

A materialidade dos crimes restaram devidamente provadas através do auto de prisão em flagrante (id. 29621491), boletim de ocorrência (id, 29621492), auto de apreensão (id. 29621495), auto de constatação preliminar de droga (id. 29621496), termo de reconhecimento fotográfico (id. 29622453), relatório de investigação policial (id. 29622456), e pelos depoimentos colacionados nos autos.

Embora o apelante tenha negado a autoria, as provas produzidas nos autos apontam o contrário. Não há dúvida de que o apelante Jean residia no imóvel alvo da operação, juntamente com a corré Vanessa da Mata e o adolescente Emannuel, uma vez que os policiais que promoveram a apreensão identificam o local como sendo o mesmo das fotografias das redes sociais do réu. E ainda, o reconhecimento da pessoa identificada como Reinaldo Souza Ferreira, administrador do imóvel alugado, bem como do taxista Edenilson Jose Kaminski, que fez algumas corridas para o apelante Jean, levando-o e buscando-o no referido imóvel, em mais de uma oportunidade.

A testemunha Reinaldo Souza Ferreira, em juízo, esclarece que o apelante Jean, sua companheira Aline e a corré Vanessa, contrataram o aluguel da residência identificada nos autos como ponto de comercialização de entorpecentes (casa de madeira cor de rosa). Local, inclusive, alvo de busca e apreensão, onde foram localizados os objeto ilegais descritos nos autos, vejamos:

“(...) Reinaldo: o dono do imóvel é meu pai (...) eu que administrava. (...) Reinaldo: assim, o nome de quem me alugou eu não tenho, porque eu não conheço eles né, não tenho o nome deles. Promotora: nem de apelido, de nada? Reinaldo: Não, de apelido não, não conheço eles. Promotora, o senhor recorda por quantos que o senhor alugou essa casa? Reinaldo: R$250,00 reais. Promotora: fazia muito tempo antes desse caso aqui? Reinaldo: Não, foi acho que uns 2 meses, 2 meses e pouco eu acho. (...) Promotora: e quantas pessoas procuraram o senhor quando foram alugar? Reinaldo: quando foi alugado foi em 3 pessoas (...) Promotora: era oque? Mulher, homem, como que era? Reinaldo: (...) Foi duas mulheres e um rapaz. (...) (id. 29623033).

Ainda, destaca-se que a testemunha realizou o reconhecimento do apelante, sendo confirmado em juízo que alugou a casa para duas mulheres e um homem.

Em juízo, o Policial Civil Cleomar narrou que o apelante possui fotos em redes sociais dentro do imóvel com as mesmas características do local dos fatos (casa rosa), e mais, durante as investigações, concluiu-se que o acusado reside no imóvel, juntamente com sua companheira e a corré Vanessa:

“(...)Uma outra situação é um relatório que eu fiz através da rede social do Jean (...) e tem umas fotos tiradas e postadas no Facebook dele, pelas paredes, pelos móveis, é da mesma casa rosa, tirada que demonstra no mínimo mais de um mês que ele morava lá na casa (...) O menor ele veio de Cuiabá, pelo celular dele a gente percebeu que ele tinha acabado de chegar ali, poucos dias ele tinha chegado, tinha até foto de quando ele saiu da rodoviária, dentro do ônibus, até chegar ali, isso ai a gente colocou no relatório. O Jean disse que tava ali, só foi pegar uma droga, mas isso ele tava mentindo e o menor tentou assumir, o Jean tentou falar pra ele assumir (...) eu escutei ele falando que era pra ele assumir tudo, então o menor tentou assumir, e ele dizia que ele não morava lá, mas é mentira, a moto dele estava lá no local. Outra coisa que configura que o Jean mora lá, a pelo menos mais de um mês ou dois meses pelo menos, o dono da casa quando o foi alugar, alugou para uma mulher que reconheceu que é a Vanessa e a esposa do Jean que é a Aline, reconheceu pela fotografia, e no dia que foi alugada o Jean tava junto (...)”. (id. 29623033).

No mesmo sentido, o depoimento do Policial Militar Geferson em juízo, relatando que dias antes da operação que efetuou a busca e apreensão de diversos objetos ilícitos, ocorreram denúncias anônimas informando que um rapaz jogava as sacolas com entorpecentes no telhado, assim que avistava a viatura da PM se aproximando do local. Informou, ainda, que o local era conhecido como distribuidor de entorpecentes na cidade, o que foi confirmado pela quantidade de entorpecente apreendido no imóvel.

“(...) Dias antes, eu estava de plantão (...) e recebi a denúncia, Denúncia anônima, sobre um rapaz que ficava nessa residência, e ficava cuidando a viatura da polícia. Quando a viatura passava ali, e fazia rondas pelo local, ele sempre, quando avistava a viatura, ele corria de dentro de casa com uma sacola, e jogava a sacola encima do telhado dá área. Que ai ele subia no pé de manga e de cima do pé de manga ele ficava olhando por onde a viatura estava rodando. Ai de posse dessa denuncia eu comuniquei com o Cristiano e com o Cleomar, que passou uns dias e ele foi lá para fazer um levantamento, pra fazer uma averiguação melhor, e foi aonde que eu acompanhei ele, e nós passamos ao redor da casa, tiramos fotos pra montar a linha de investigação sobre esse caso. Promotora: vocês estavam recebendo denúncia de que lá era local de tráfico? Geferson: isso. A denúncia que eu recebi, foi que lá era um local de tráfico e que tinha recebido droga e distribuía droga pro pessoal da cidade. Pra outros traficantes da cidade. Promotora: e o senhor sabe quem é essa pessoa que foi identificada que subia no pé de manga? Geferson: Não. (...) o rapaz que passou a denúncia anônima falou que era o genro do “Zé Bete” (...)Promotora: Depois que verificaram que era o Jean Lucas? Geferson: Isso, posteriormente a investigação foi passada para a polícia civil e chegou a esse suspeito (...)”. (id. 29623033).

O apelante foi preso em flagrante, no local dos fatos, e, embora tivesse portando apenas uma pequena porção de maconha, há prova nos autos da sua condição de morador do referido imóvel, diferentemente das suas alegações de que seria apenas usuário de entorpecentes.

“(...) O Jean disse que tava ali, só foi pegar uma droga, mas isso ele tava mentindo e o menor tentou assumir, o Jean tentou falar pra ele assumir (...) eu escutei ele falando que era pra ele assumir tudo, então o menor tentou assumir, e ele dizia que ele não morava lá, mas é mentira, a moto dele estava lá no local. Outra coisa que configura que o Jean mora lá, a pelo menos mais de um mês ou dois meses pelo menos, o dono da casa quando o foi alugar, alugou para uma mulher que reconheceu que é a Vanessa e a esposa do Jean que é a Aline, reconheceu pela fotografia, e no dia que foi alugada o Jean tava junto (...)”

Igualmente, outra pessoa que identificou o apelante como sendo morador da “casa rosa” é a testemunha Edenilson Jose Kaminski, taxista, que declarou, em sede inquisitorial, ter feito pelo menos três corridas para o acusado, o deixando na referida residência.

Embora em juízo tenha negado se lembrar das pessoas que transportou à época, afirmando fazer muitas “corridas” de taxi, diariamente, em sede inquisitorial a testemunha foi categórica, inclusive fazendo o reconhecimento do acusado Jean:

“(...) que já fez corrida de Taxi para Aline, filha do Zé Bete, Jean Lucas e a Vanessa; que geralmente Jean pegava o taxi na casa rosa e vinha e trazia o mesmo pegar a moto em frente ao Vitória, onde a moto dele estava arrumando; que essa corrida para o Jean foi umas três vezes até a casa de madeira rosa no bairro nova conquista (...) que perguntado quantas pessoas consegue identificar aparentemente que morava ali? JEAN e VANESSA, que isso é porque sempre pegaram corrida ali, então é aparentemente. Que há mais de um mês JEAN e VANESSA pega corrida ali da casa (...)”.

Nessa ordem de ideias, não há como cogitar de mero concurso de pessoas, afinal, a expressiva quantidade de substância entorpecente apreendida no interior da residência, bem como o armamento encontrado enterrado no quintal da mesma, além das informações policiais de que naquele local funcionava uma distribuidora de drogas na cidade, demonstram o vínculo associativo estável, permanente e organizado entre os agentes, que aparentemente estavam dispostos a perseverar no cometimento de crimes, caso não fossem impedidos pelos órgãos de segurança pública.

Portanto, as circunstâncias do fato delituoso e as provas angariadas comprovam de forma insofismável a reunião estável e permanente entre os imputáveis Jean e Vanessa da Mata Silva (processo desmembrado), bem como o adolescente Emannuel Carlos Kohl Pereira, voltada especificamente para o cometimento de delitos contra a saúde pública, a caracterizar o crime autônomo de associação criminosa.

Enfrentando situação semelhante, a colenda Primeira Câmara Criminal deste e. Sodalício decidiu, in verbis:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENADOS POR ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO EM CONTINUIDADE DELITIVA, CORRUPÇÃO DE MENORES E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – [...] ABSOLVIÇÃO DO CRIME DO ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP (ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA OU COM PARTICIPAÇÃO DE CRIANÇA E ADOLESCENTE) – IMPROCEDENTE – CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E APTO À CONDENAÇÃO – VÍNCULO DURADOURO E ESTÁVEL VISANDO A PRÁTICA DE CRIMES – COMPROVADO FORNECIMENTO DE ARMAMENTO POR UM DOS MEMBROS – PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE – [...] RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. [...]. Comprovada a reunião estável dos apelantes com o objetivo de praticar crimes, com o fornecimento de armamento e envolvimento de adolescente, não há falar-se em absolvição do crime de associação criminosa previsto no art. 288, parágrafo único, do Código Penal, ainda mais se ela se encontra comprovada de modo irrefutável, pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais e pelos detalhes dados pelos recorrentes em seus interrogatórios realizados em sede de inquérito policial. [...]” (TJMT – N.U 0009040-35.2017.8.11.0064, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 07/08/2018, publicado no DJE 10/08/2018) – destaquei.

Assim, inobstante o acusado tenha negado a autoria delitiva, está fartamente comprovada a condição de morador do local dos fatos, onde foram encontrados os entorpecentes, armamento e munições apreendidos, e mais, sabidamente ponto de comercialização de entorpecentes, inegável a sua participação nesta associação criminosa.

Deste modo, ficou demonstrado que o apelante era morador da residência onde foram apreendidas a droga, arma e munições, bem como a sua participação na comercialização dos entorpecentes e ocultação das armas e munições.

Destarte, mantém-se intacta a condenação do apelante pelo crime de associação criminosa.

Por outro lado, para a existência do crime de tráfico, não é imprescindível que o agente seja flagrado no momento da comercialização da droga. A posse, guarda ou transporte do entorpecente, cuja destinação comercial é comprovada por indícios e circunstâncias – quantidade, forma de acondicionamento, incriminação de policiais e testemunhas –, mostram-se suficientes para a configuração daquele tipo penal.

Igualmente, o fato de ser usuário, isoladamente, não afasta a configuração do tráfico, porquanto “a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio” (Ap. 106819/2015, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 23/03/2016, Publicado no DJE 04/04/2016).

Ao mesmo tempo, a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, afigura-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Além do mais, deve ser salientado que para configurar o delito do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial seja comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido: “O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Vender, em tema de entorpecentes, é apenas uma das condutas típicas, e não condictio sine qua non do delito de tráfico ilícito, pois deve ser considerado traficante não apenas quem comercia entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de drogas, como, por exemplo, aquele que a “guarda”, “transporta”, “adquire” ou a “mantém em depósito”.

Em contrapartida, os policiais que realizaram a operação, indicaram com firmeza a autoria delitiva, que se harmoniza plenamente com as circunstâncias da prisão em flagrante do apelante, e com tudo que consta dos autos, conforme transcrito acima.

Não obstante as alegações defensivas, os policiais militares que participaram da abordagem, ouvidos na fase judicial, confirmaram sobre a apreensão de drogas, não deixando, portanto, dúvidas neste particular.

Em tempo, ressalto no que o depoimento dos policiais responsáveis pela apreensão, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC no. 73518/SP que “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal”.

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ: “PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. AGRAVO IMPROVIDO

1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.

3. Agravo regimental improvido” (AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

TJMT: “... Os depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, colhidos sob o crivo do contraditório, aliados à confissão dos réus, constituem meios de provas idôneos a embasar o édito condenatório pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente...” (Ap 81472/2018, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 30/11/2018).

A propósito, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça, segundo o qual: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Assim, para fins probatórios, os depoimentos acima mencionados não apenas são lícitos, mas, primordialmente, cruciais e norteadores da condenação, visto que não defendem interesse próprio ou escuso, mas, ao contrário, agem em defesa da sociedade.

Diante desse quadro fático, é forçoso reconhecer que há prova cabal no sentido de que o apelante comercializava substâncias entorpecentes, de uso proscrito no Brasil, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, o que caracteriza, sem dúvida, o envolvimento com a prática do narcotráfico, restando evidenciado, portanto, que a droga apreendida destinava-se à mercancia, daí por que, não restam dúvidas, que ele cometeu o ato ilícito tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, impondo-se, pois, a manutenção de suas condenações pela prática dessa conduta.

Dessa forma, é imperativo concluir que o magistrado de primeiro grau concatenou de forma perfeita todos os elementos de provas colhidos durante a persecução penal, não havendo dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída aos sentenciados; e ao contrário do que aduzem suas defesas, não há que se falar, na absolvição com base na suposta insuficiência probatória (art. 386, VII do Código de Processo Penal).

Da dosimetria da pena do crime de tráfico.

Subsidiariamente, a defesa pleiteia o reconhecimento do benefício previsto no §4o, do artigo 33, da Lei 11.343/06.

Emerge da sentença que o magistrado a quo, ao proceder a individualização da pena do acusado, não reconheceu a referida causa de diminuição. Vejamos:

“Por fim, na 3a FASE, inexiste causa de diminuição da pena, uma vez que, nos termos do artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006, observa-se que o acusado faz parte de associação criminosa, constatou-se o envolvimento de adolescente na prática delitiva, bem como arma de fogo. E mais, deve ser considerada a quantidade substanciosa e a diversidade de entorpecentes encontrados no imóvel.”

No que tange à aplicação da citada causa especial de diminuição da pena, necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

A mencionada causa especial de diminuição de pena objetiva suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão, dos que cometeram o delito pela primeira vez, do traficante ocasional.

Entretanto, in casu, não se mostra possível, porquanto os requisitos constantes no referido dispositivo não foram preenchidos de forma cumulativa, eis que ficou comprovada a dedicação do apelante às atividades criminosas (associação criminosa).

Neste sentido:

“... 5. É impossível reconhecer a causa especial de diminuição prevista no §4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06 [ tráfico privilegiado ], em favor da apelante, apesar da sua primariedade, uma vez que ficou comprovada a sua dedicação às atividades criminosas [ associação para o tráfico ]...” (N.U 0004714-76.2010.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/10/2019, Publicado no DJE 17/10/2019)

Aliás, sobre a matéria, Renato Marcão, ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida, esta se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse. (In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Desse modo, levando-se em conta o caráter teleológico do instituto objetivado pelo legislador no sentido de que somente o traficante eventual merece ser agraciado: basta para a configuração da dedicação à atividade criminosa a demonstração da habitualidade da prática de atividade ilícita, uma vez que esse requisito tem natureza residual, congregando tudo que não caracterize maus antecedentes, daí por que a causa especial de diminuição de pena almejada pela apelante não deve ser aplicada.

A propósito, este Sodalício, no que diz respeito ao assunto, deixou assentado:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ENVOLVENDO ADOLESCENTE – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – 1. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE SUSCITADA PELA DEFESA – INOCORRÊNCIA – RAZÕES RECURSAIS APRESENTADAS FORA DO OCTÍDIO A QUE ALUDE O ART. 600 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – MERA IRREGULARIDADE QUE NÃO PREJUDICA O CONHECIMENTO DO RECURSO – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO: INCONFORMISMO MINISTERIAL – PRETENDIDA CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 33, CAPUT C/C ART. 40, INCISO VI, AMBOS DA LEI N.o 11.343/06 – PROCEDÊNCIA – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTEMENTE APTO A DEMONSTRAR O COMETIMENTO DA INFRAÇÃO PENAL PELO APELADO – PROVAS INEQUÍVOCAS E CONTUNDENTES QUANTO À MATERIALIDADE E À AUTORIA DELITIVAS – SENTENÇA REFORMADA PARA CONDENAR O APELADO – RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. A apresentação das razões recursais fora do octídio a que alude o art. 600 do Código de Processo Penal não tem o condão de macular o recurso tempestivamente interposto, constituindo, assim, mera irregularidade que não prejudica o conhecimento do apelo. Precedentes. Preliminar de intempestividade rejeitada.

2. Constatando-se que as provas amealhadas no decorrer da instrução criminal são contundentes e incontroversas quanto à autoria delitiva, assim como em relação à materialidade, de forma que inexiste a menor dúvida acerca da responsabilidade do apelado pelo cometimento do ilícito discutido em juízo, a reforma da r. sentença absolutória a fim de condená-lo é medida que se impõe.

2.1 A existência de ações penais em andamento, embora não seja o bastante para enodoar os antecedentes criminais do indivíduo, constitui elemento hábil a demonstrar sua dedicação às atividades criminosas e, por conseguinte, obstar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4o do artigo 33 da Lei Antitóxicos, comumente conhecida como tráfico-privilegiado. Precedentes.

2.2. Restando demonstrado, à toda evidência, que o réu envolvia adolescente na prática do comércio espúrio de entorpecentes por ele engendrado, de rigor o reconhecimento da causa especial de aumento de pena descrita no art. 40, inciso VI, da Lei n.o 11.343/2006. 3. Recurso ministerial conhecido e provido. (TJMT, RAC 142276/2017, Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/02/2018, Publicado no DJE 05/03/2018).

Sendo assim, no caso em tela, não procede a incidência da causa especial de redução de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei no. 11.343/06, eis que as provas carreadas aos autos denotam não se tratar de um traficante ocasional.

Por fim, o apelante sustentou que o magistrado ao elevou a pena na causa de aumento de pena no quantum máximo, ou seja, 2/3 (dois terços) sem fundamentação idônea para tanto.

Ao proceder a terceira fase da dosimetria da pena o magistrado consignou que:

“Por fim, na 3a FASE, inexiste causa de diminuição da pena, uma vez que, nos termos do artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006, observa-se que o acusado faz parte de associação criminosa, constatou-se o envolvimento de adolescente na prática delitiva, bem como arma de fogo. E mais, deve ser considerada a quantidade substanciosa e a diversidade de entorpecentes encontrados no imóvel.

Entretanto, estão presentes duas causas de aumento de pena, descritas no artigo 40, IV (uso de arma de fogo) e VI (envolvendo adolescente), da Lei no 11.343/2006.

Contudo, deixo de aplicar a causa de aumento do uso de arma de fogo, haja vista já ter sido objeto de análise de crime específico, a fim de se evitar bis in idem.

Outrossim, ainda que não tivesse sido, nos termos do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, deverá ser utilizada apenas uma causa, sendo a que mais aumente a pena. Dito isso, estando as duas no mesmo patamar, tenho por bem aplicar o máximo de 2/3 para o caso em concreto, chegando à pena de 08 anos, 08 meses e 05 dias de reclusão e 500 dias-multa, calculados sobre 1/30 do salário mínimo nacional, ante a inexistência de dados seguros sobre a condição econômica do condenado...”

O mencionado dispositivo prevê o aumento da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), cabendo ao magistrado, à luz das particularidades do fato delituoso, como natureza e quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente, estabelecer o percentual de diminuição concretamente aplicável.

In casu, a autoridade judicial aplicou a fração de 2/3 (dois terços) sem, contudo fundamentar idoneamente, eis que dever-se-á incidir apenas a majorante prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas, uma vez que o apelante foi condenado, também, pelo crime de posse de arma de fogo, que acarretaria em bis in idem a utilização da majorante do inciso IV do artigo 40.

A causa de aumento pelo envolvimento de adolescente (Lei no 11.343/2006, art. 40, VI) exige fundamentação concreta para ser estabelecida acima da fração mínima de 1/6 (um sexto).

Aplicável orientação do Superior Tribunal de Justiça:

“Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima [...]" (HC no 489.833/RJ - Rel. Ministro FELIX FISCHER – 1o.4.2019).

Assim, entendo que, em não havendo fundamentação a sustentar a causa de aumento em seu quantum máximo, mister sua readequação, para o mínimo legal.

Portanto, majoro a pena provisória anteriormente fixada em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em 1/6 (um sexto), chegando a pena de 06 (seis) anos e 25 (vinte e cinco) dias e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

DO CONCURSO MATERIAL

Nos termos do artigo 69 do Código Penal - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiramente aquela.

Desta forma, considerando a impossibilidade da soma de todas as penas aplicadas, deverá o acusado JEAN LUCAS DOS SANTOS BENITES, na forma da segunda parte do artigo 69 do CP, cumprir primeiramente a pena de reclusão e, posteriormente a de detenção, sendo elas:

Somadas as penas de reclusão, será a pena definitiva de 07 (sete), 06 (seis) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, calculados sobre 1/30 do salário mínimo nacional, ante a inexistência de dados seguros sobre a condição econômica do condenado.

Já a pena de detenção permanecerá em 01 ano de detenção e 10 dias-multa, fixados em 1/30 do salário mínimo, ante a inexistência de dados seguros sobre a condição econômica do condenado.

Por todo exposto, em consonância com o Parecer Ministerial, provejo parcialmente o recurso interposto em favor de Jean Lucas dos Santos Benites, a fim de readequar o quantum de aumento de pena previsto no artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006 na pena do crime de tráfico, chegando a uma pena para o mencionado delito de 06 (seis) anos e 25 (vinte e cinco) dias e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, que ante ao concurso material chega-se a 07 (sete), 06 (seis) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, e, detenção em 01 ano de detenção e 10 dias-multa, fixados na fração mínima.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020