Tribunal: TJMT
Processo: 1012510-21.2018.8.11.0000
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA - LIMINAR – INDEFERIMENTO - PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO - RE 873.311/PI - REPERCUSSÃO GERAL - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA.
Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado.
Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012510-21.2018.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[LARISSA OLIVEIRA GREGORIO - CPF: 039.696.451-66 (ADVOGADO), LARISSA OLIVEIRA GREGORIO - CPF: 039.696.451-66 (IMPETRANTE), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0008-10 (TERCEIRO INTERESSADO), SECRETARIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA , INDEFERIU O SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DA 2a VOGAL (DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS), ACOMPANHADA PELO 3o VOGAL (DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA) E 5o VOGAL (DESA. MARIA EROTIDES KNEIP). VENCIDO O RELATOR.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA - LIMINAR – INDEFERIMENTO - PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO - RE 873.311/PI - REPERCUSSÃO GERAL - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA.

Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado.

Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de Mandado de segurança impetrado por
Larissa Oliveira Gregório,
contra ato tido como coator atribuídos ao
Governador do Estado de Mato Grosso
e ao
Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer.

Assegura que participou do concurso público regido pelo Edital no 1, de 3 de julho de 2017, da Secretaria de Estado de Educação Esporte e Lazer, e classificou-se em vigésimo primeiro (21o) lugar para o cargo de Professor da Educação Básica, perfil profissional: História (Ampla Concorrência) – Município de Cuiabá, que ofertou vinte (20) vagas, e vinte (20) candidatos foram nomeados, destes, quatro (4) não tomaram posse.

Argumenta que possui direito à nomeação, uma vez que existe “
vaga livre no mesmo cargo/área/Município da impetrante, em decorrência do não preenchimento do total de vagas imediatas disponibilizadas no certame referente ao Edital no 01/2017, e essas estarem sendo preenchidas por contratos temporários
.”.

Notificado previamente (Id. 33624972), o Governador do Estado de Mato Grosso não prestou informações (Id. 34751477).

Manifestação do Estado de Mato Grosso (Id. 4866568).

Indeferida a liminar pretendida (Id. 5484608).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça em parecer de lavra do Dr. Mauro Delfino César, opina pela concessão da segurança (Id. 6010311).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Cuiabá, 26 de junho de 2020.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Conforme explicitado no relatório cuida-se de Mandado de segurança impetrado por Larissa Oliveira Gregório contra ato tido como coator do Governador do Estado de Mato Grosso e do Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer.

Ab initio
, esclareço que no que concerne a legitimidade passiva, o ato omissivo contra o qual se volta a impetrante foi praticado, em tese, pelo Governador do Estado de Mato Grosso, visto que “
compete privativamente ao Governador do Estado prover os cargos públicos estaduais
”, nos termos do artigo 66, XI, da Constituição do Estado de Mato Grosso, de modo que o Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer não possui atribuição para fazê-lo.

Portanto, falece ao impetrado Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer, legitimidade para estar no polo passivo do
mandamus
, porque desprovido de competência para deferir ou indeferir a pretensão da impetrante.

Segundo a jurisprudência do Tribunal da cidadania, “
a autoridade coatora, para fins de impetração de Mandado de Segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal; ou, ainda, que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade
.”(STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1292897/BA, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Teixeira, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de junho de 2016).

Pois bem

Extrai-se dos autos que a impetrante participou do concurso público regido pelo Edital no 1, de 3 de julho de 2017, da Secretaria de Estado de Educação Esporte e Lazer – SEDUC (Id. 3894014), e classificou-se em vigésimo primeiro (21o) lugar (Id. 3894015, fl.23) para o cargo de Professor da Educação Básica, perfil profissional: História (Ampla Concorrência) – Município de Cuiabá, que ofertou vinte (20) vagas e vinte (20) foram nomeados.

O resultado final homologado e publicado no Diário Oficial do Estado de Mato Grosso em 31/01/2018, posteriormente, em 03/07/2018, houve a nomeação dos últimos professores aprovados
dentro do número
de vagas disponíveis no concurso.

Seguidamente, na data de 11/11/2018 a Secretaria de Estado de Gestão do Governo de Mato Grosso – SEGES/MT, disponibilizou a lista de nomeações e posses realizadas referente ao certame realizada pela autora, e, foi possível verificar, que
quatro
aprovados para o cargo de Professor da Educação Básica: História – Polo - Cuiabá/MT
não tomaram posse
. Foram eles - Geraldine Mariana de Alencar Dias, Rafael Adão, Evandro Morales e Graciella Falbo Donini, aprovados respectivamente em 6o, 15o, 16o e 18o lugar (Id. 3894020, fl.35)

Assim, alegando a violação a direito líquido e certo, já que houve a desistência de 04 (quatro) dos candidatos convocados, bem assim a existência de contratações temporárias, impetrou a presente ação mandamental, com vistas a ser nomeado no cargo para o qual está classificada.

Sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Da análise da argumentação apresentada no
writ
, percebe-se que o âmago da questão restringe-se na em saber se a candidata classificada no concurso público para provimento de cargo efetivo de Professor da Educação Básica: História – Polo - Cuiabá/MT possui direito subjetivo à nomeação.

É certo que a desistência de candidato mais bem classificado gera para o seguinte direito subjetivo à nomeação, observado o alcance na ordem de classificação.

Recurso Extraordinário com Agravo – Concurso Público – Não Provimento de Todos os Cargos Vagos Indicados no Instrumento Convocatório do Certame, em Decorrência de Desistências e/ou Impedimentos – Direito Subjetivo à Nomeação de Tantos Candidatos Classificados em Posição Subsequente à do Último Aprovado Dentro do Número de Vagas Quantos Forem os Desistentes e/ou impedidos – Decisão que se Ajusta à Jurisprudência Prevalecente no Supremo Tribunal Federal – Consequente Inviabilidade do Recurso que a Impugna – Subsistência dos Fundamentos que dão Suporte à Decisão Recorrida – Sucumbência Recursal (CPC, Art. 85, § 11) – Não Decretação, no caso, ante a inadmissibilidade de condenação em verba honorária, por tratar-se de processo de mandado de segurança (Súmula 512/STF e Lei no 12.016/2009, Art. 25) – Agravo Interno Improvido. (STF, Segunda Turma, ARE 865055/PB AgR, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de março de 2019).

(...)
o direito à nomeação se estende ao candidato aprovado
fora do número
de vagas previstas no edital,
mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência
de candidatos classificados em colocação superior
. (...). (STF, Primeira Turma, ARE 1058317/MG AgR, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 15 de dezembro de 2017). (destaquei)

Neste sentir, não há dúvidas de que a desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação, em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera, para os seguintes, na ordem de classificação, o direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas.

O
Edital no 1, de 3 de julho de 2017, da Secretaria de Estado de Educação Esporte e Lazer, no que se refere ao cargo de Professor da Educação Básica, perfil profissional: História (Ampla Concorrência) – Município de Cuiabá,
ofertou vinte (20) vagas no total, sendo 18 para ampla concorrência e duas (2) para Pessoas com Deficiência (Id. 3894014, fl.45);
sendo que, apesar de todos os 20 (vinte) terem sido nomeados, quatro (4) não tomaram posse (Id. 3894020,fl 35)

A impetrante, repise-se, obteve a vigésima primeira (21a) colocação no certame.

De fato, se o impetrado nomeou 18 (dezoito) candidatos da ampla concorrência, e houve a desistência de 4

(quatro) indubitável que a nomeação dos demais classificados subsequentemente nas listas se faz necessário, uma vez que, a nomeação dos desistentes denota a imprescindibilidade dos respectivos profissionais, máxime, se considerarmos a odiosa existência de contratação temporária.

Por derradeiro, consigno que, estando comprovada a existência de vaga decorrente da ausência de posse, fragiliza-se até mesmo o argumento de que a nomeação dependeria de - ou estaria condicionada à - disponibilidade orçamentária, pois se há recursos para as nomeações que não foram efetivadas, em decorrência da desistência dos mencionados candidatos, não há pensar que a inexistência de recurso seria obstáculo intransponível para nomeação do Impetrante.

Assim, como a impetrante obteve a vigésima primeira (21a) colocação, e houve a desistência de 4 (quatro) candidatos mais bem classificados, entendo que, o direito subjetivo a nomeação estende-se até o vigésimo segundo (22o) de modo a englobar a autora.

Com essas considerações e em consonância com o parecer da Procuradoria da Justiça,
CONCEDO

A ORDEM
pleiteada no
mandamus,
para determinar a nomeação da Impetrante, n
o cargo de Professor da Educação Básica, perfil profissional: História (Ampla Concorrência) – Município de Cuiabá/MT.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

IMPETRANTE:

LARISSA OLIVEIRA GREGORIO

IMPETRADOS:

EXMO. SR. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO E DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DE MT

VOTO - VISTA

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2a VOGAL)

Egrégia Turma:

Trata-se
e de
Mandado de Segurança
com pedido de liminar impetrado por
Larissa Oliveira Gregório
contra ato tido como ilegal do
Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso e do Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer de Mato Grosso
, objetivando a sua nomeação e posse no cargo de Professor da Educação Básica, perfil profissional: História (Ampla Concorrência) – Município de Cuiabá.

O douto relator,
Dr. Márcio Aparecido Guedes
, votou no sentido de reconheceu a ilegitimidade passiva do Exmo. Sr. Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer de Mato Grosso e, no mérito, conceder
a ordem
pleiteada no
mandamus,
para determinar a nomeação da Impetrante, n
o cargo de Professor da Educação Básica, perfil profissional: História (Ampla Concorrência) – Município de Cuiabá/MT.

Pois bem.

Pedi vista dos autos para melhor análise da questão.

Analisando os autos, constata-se que
a Impetrante participou do
certame público regido pelo Edital no. 01/2017-SEDUC, publicado em 4-7-2017, cujo objetivo era ao preenchimento de cargo de Professor da Educação Básica, perfil profissional: História (Ampla Concorrência), que previa a existência de 20 (vinte) vagas, para o município de Cuiabá, do qual restou
classificada
em
21o lugar.

Argumenta que, em virtude de suposta preterição, ante a realização de contratações ilegais e da desistência dos candidatos em melhor colocação em assumirem o cargo, num total de 4 (quatro), adquiriu a posição dentro do número de vagas oferecidas pelo concurso e, por isso, passou a ter direito subjetivo à nomeação ao cargo, sendo que as vagas não preenchidas pelos candidatos aprovados e que não tomaram posse, alcança sua classificação.

Assevera que, o presente não se funda na expectativa de direito da Impetrante que compõe o cadastro reserva, mas no fato de que
o mesmo passou a figurar dentro do número de vagas ofertadas no concurso em questão, em virtude da desistência dos candidatos aprovados
e convocados para tomar posse, o que caracteriza o direito subjetivo à nomeação.

Afirma que, há demonstração inequívoca da necessidade premente e inadiável de provimento dos cargos e que as vagas se mostram expressamente existentes e havendo por si só a necessidade de preenchimento, possui o direito líquido e certo à nomeação e posse no cargo pleiteado.

O pedido de liminar foi indeferido, conforme se verifica do Id. n. 5484608.

Pois bem.

A celeuma da ação mandamental diz respeito ao direito à nomeação de candidata classificada em concurso no cadastro de reserva, em decorrência de suposta preterição e desistência de
quatro
candidatos aprovados (Geraldine Mariana de Alencar Dias, Rafael Adão, Evandro Morales e Graciella Falbo Donini), aprovados respectivamente em 6o, 15o, 16o e 18o lugar (Id. 3894020 - fls.35)
,

para o cargo pleiteado pela Impetrante, uma vez que
não tomaram posse,

cujo prazo de validade do certame ainda não expirou.

Inicialmente, impende ressaltar que, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no Recurso Extraordinário no. 598.099, pacificou o entendimento, no sentido de que o direito subjetivo à nomeação somente se refere aos candidatos aprovados, dentro do número de vagas originariamente previsto no instrumento convocatório, ficando à Administração o exercício do seu poder discricionário para definir pela conveniência de nomear os elencados em cadastro de reserva.

Desse modo, o direito à nomeação de aprovados em concurso público, perpassa pela observância de três situações especificas, quais sejam:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."
2.
Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental
. 3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição. 4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.o, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias. 5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.o e 5.o condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra. 6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI. 7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015. 8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, Publicado: 19/12/2016) [Destaquei]

In casu
, a Impetrante alega que ocorreu preterição, ante a realização de contratações ilegais, para desempenhar o mesmo cargo pleiteado pela Recorrente, e que tal fato caracteriza verdadeira preterição à ordem classificatória do certame, convolando a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação e posse.

A irresignação não deve prosperar.

Isso porque,
para que uma contratação temporária seja considerada como ilegal, ela deve primeiramente deixar de atender aos parâmetros estabelecidos no
RE 658.026⁄MG
, rel. Min. Dias Toffoli, julgado sob a sistemática da repercussão geral, confira-se:

Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da
Constituição Federal
. Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu. Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art.
37
, incisos
II
e
IX
, da
Constituição Federal
. Descumprimento dos requisitos constitucionais. Recurso provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos. 1. O assunto corresponde ao Tema no 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, à luz dos incisos
II
e
IX
do art.
37
da
Constituição Federal
, [d]a constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos. 2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art.
37
, inciso
II
,
CF
). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na
Constituição Federal
e devem ser interpretadas restritivamente. 3. O conteúdo jurídico do art.
37
, inciso
IX
, da
Constituição Federal
pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que,
para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que:

a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.
4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a
Constituição Federal
. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a
Constituição Federal
. 5. Há que se garantir a instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion, a cultura de gestão (terminologia atualmente ampliada para cultura de gestão estratégica que consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma apreensão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem ter a pretensão de ampliar as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à transformação positiva. 6. Dá-se provimento ao recurso extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei no
509
⁄1999 do Município de Bertópolis⁄MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o cumprimento do princípio da segurança jurídica e o atendimento do excepcional interesse social.

(RE 658026, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09⁄04⁄2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014). [Destaquei]

Desse modo, se a Recorrente impetra mandado de segurança em que imputa a ilegalidade da contratação, e que tal ato implica no seu direito de ser nomeada ao cargo pleiteado, deve ela demonstrar que não se observaram os limites do
RE 658.026/MG
, que tampouco a contratação era para o suprimento temporário de cargo, somente com isso se caracterizaria o ato administrativo como imotivado e arbitrário, para efeito do disposto no
RE 837.311⁄PI
.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO
. 1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. 2.
Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado
. 3. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(STJ - RMS: 58670 MG 2018/0234626-5, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 1405/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/5/2019). [Destaquei]

Logo, constitui ônus da impetração, é dizer, incumbe à Impetrante que alega a ilegalidade, comprovar os fatos de plano; entretanto, a
demanda exige a necessidade de dilação probatória, o que não é possível em sede de
writ.

No que concerne à alegação de
que houve surgimento de vagas, em
virtude da desistência dos candidatos aprovados
e convocados para tomarem posse, o que caracteriza o direito subjetivo à nomeação, também não deve prosperar

Isso porque
,
apesar de a Impetrante afirmar que ocorreram
desistências tácitas
dos seguintes candidatos,
Geraldine Mariana de Alencar Dias, Rafael Adão, Evandro Morales e Graciella Falbo Donini, aprovados respectivamente
na

6o, 15o, 16o e 18o posição (Id. 3894020 - fls.35)
,

para o cargo de
Professor da Educação Básica, perfil profissional: História (Ampla Concorrência) – Município de Cuiabá,

fato que lhe impulsionaria entre os 20 (vinte) aprovados, não há provas dos fatos e de suas
expressas desistências.

Outrossim, não existe a renúncia tácita ao direito pelo simples fato dos candidatos não terem judicializado a questão ou não comparecido perante a Administração para serem empossados no cargo, uma vez que seria necessária a prova de que o Estado comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência, o que não é o caso dos autos.

Sobre o tema, o entendimento jurisprudencial:

[...]

VII.
Ainda que superada a preliminar de decadência, o

suposto direito líquido e certo à nomeação e posse, pleiteado pela parte

impetrante, não pode atrelar-se à mera presunção de que houve a

" desistência tácita "de candidata melhor classificada no concurso

público, uma vez que a concessão de mandado de segurança pressupõe a

existência de prova pré-constituída do direito alegado, com a inicial da

impetração. O que inocorre, in casu, inadmitindo-se dilação

probatória
. VIII. Agravo regimental improvido.

(STJ; AgRg-MS 22.297; Proc. 2015/0310845-4; DF; Primeira Seção; Rela Mina Assusete Magalhães; DJE 25/4/2016);

Esse também é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – PRELIMINARES DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO ATIVO – AFASTADAS - MÉRITO –
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO
- SEGURANÇA DENEGADA. A análise da existência ou não de direito líquido e certo do impetrante a ser protegido pelo mandado de segurança não constitui questão preliminar, mas matéria de mérito do processo, e com ele deve ser apreciada. O que justifica a formação do litisconsórcio ativo necessário é a natureza da relação jurídica que impõe ao juiz decidir a lide de maneira uniforme para todas as partes, ou quando a lei determinar a sua formação.
Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.

(TJ-MS - MS: 14031469320198120000 MS 1403146-93.2019.8.12.0000, Relator: Des. Marcelo Câmara Rasslan, Data de Julgamento: 23/8/2019, Órgão Especial, Data de Publicação: 27/8/2019). [Destaquei]

Ademais, não há

como falar em direito líquido e certo de nomeação da Impetrante, porque o

Administrador tem todo o prazo de validade do certame para nomear os candidatos, sendo certo que o concurso regido pelo Edital n. 001/2017-SEDUC foi homologado em 31-1-2018 e tem validade de dois anos, consoante item 14.2 do Edital, e, conforme consulta realizada

nesta data ao site
http://www2.seduc.mt.gov.br/documents/9314436/0/IOMAT/Concurso/Seduc.pdf/69561d30-d87b-1499-5093-a3c95eb73b3d
, foi prorrogado por mais 2 (dois) anos.

Assim, em que pesem os argumentos lançados na exordial, certo é que inexiste nos autos elementos capazes de indicar, de modo inconteste a tese de que
houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública, bem como de que houve o surgimento de vagas
a Impetrante passou a figurar dentro do número de vagas previsto no edital,
que alcance a colocação para o Município e cargo em que a Impetrante fora classificada, não há falar-se em ofensa aos princípios da legalidade, moralidade e eficiência.

Desse modo, ausente direito líquido e certo a ser amparado e não evidenciada abusividade ou ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, impõe-se a denegação do mandado de segurança.

Ante o exposto, peço
vênia ao eminente Relator, Dr.
Márcio Aparecido Guedes
,
para
denegar a segurança.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

IMPETRANTE:

LARISSA OLIVEIRA GREGORIO

IMPETRADOS:

EXMO. SR. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO E DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DE MT

VOTO - VISTA

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2a VOGAL)

Egrégia Turma:

Trata-se
e de
Mandado de Segurança
com pedido de liminar impetrado por
Larissa Oliveira Gregório
contra ato tido como ilegal do
Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso e do Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer de Mato Grosso
, objetivando a sua nomeação e posse no cargo de Professor da Educação Básica, perfil profissional: História (Ampla Concorrência) – Município de Cuiabá.

O douto relator,
Dr. Márcio Aparecido Guedes
, votou no sentido de reconheceu a ilegitimidade passiva do Exmo. Sr. Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer de Mato Grosso e, no mérito, conceder
a ordem
pleiteada no
mandamus,
para determinar a nomeação da Impetrante, n
o cargo de Professor da Educação Básica, perfil profissional: História (Ampla Concorrência) – Município de Cuiabá/MT.

Pois bem.

Pedi vista dos autos para melhor análise da questão.

Analisando os autos, constata-se que
a Impetrante participou do
certame público regido pelo Edital no. 01/2017-SEDUC, publicado em 4-7-2017, cujo objetivo era ao preenchimento de cargo de Professor da Educação Básica, perfil profissional: História (Ampla Concorrência), que previa a existência de 20 (vinte) vagas, para o município de Cuiabá, do qual restou
classificada
em
21o lugar.

Argumenta que, em virtude de suposta preterição, ante a realização de contratações ilegais e da desistência dos candidatos em melhor colocação em assumirem o cargo, num total de 4 (quatro), adquiriu a posição dentro do número de vagas oferecidas pelo concurso e, por isso, passou a ter direito subjetivo à nomeação ao cargo, sendo que as vagas não preenchidas pelos candidatos aprovados e que não tomaram posse, alcança sua classificação.

Assevera que, o presente não se funda na expectativa de direito da Impetrante que compõe o cadastro reserva, mas no fato de que
o mesmo passou a figurar dentro do número de vagas ofertadas no concurso em questão, em virtude da desistência dos candidatos aprovados
e convocados para tomar posse, o que caracteriza o direito subjetivo à nomeação.

Afirma que, há demonstração inequívoca da necessidade premente e inadiável de provimento dos cargos e que as vagas se mostram expressamente existentes e havendo por si só a necessidade de preenchimento, possui o direito líquido e certo à nomeação e posse no cargo pleiteado.

O pedido de liminar foi indeferido, conforme se verifica do Id. n. 5484608.

Pois bem.

A celeuma da ação mandamental diz respeito ao direito à nomeação de candidata classificada em concurso no cadastro de reserva, em decorrência de suposta preterição e desistência de
quatro
candidatos aprovados (Geraldine Mariana de Alencar Dias, Rafael Adão, Evandro Morales e Graciella Falbo Donini), aprovados respectivamente em 6o, 15o, 16o e 18o lugar (Id. 3894020 - fls.35)
,

para o cargo pleiteado pela Impetrante, uma vez que
não tomaram posse,

cujo prazo de validade do certame ainda não expirou.

Inicialmente, impende ressaltar que, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no Recurso Extraordinário no. 598.099, pacificou o entendimento, no sentido de que o direito subjetivo à nomeação somente se refere aos candidatos aprovados, dentro do número de vagas originariamente previsto no instrumento convocatório, ficando à Administração o exercício do seu poder discricionário para definir pela conveniência de nomear os elencados em cadastro de reserva.

Desse modo, o direito à nomeação de aprovados em concurso público, perpassa pela observância de três situações especificas, quais sejam:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."
2.
Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental
. 3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição. 4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.o, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias. 5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.o e 5.o condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra. 6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI. 7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015. 8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, Publicado: 19/12/2016) [Destaquei]

In casu
, a Impetrante alega que ocorreu preterição, ante a realização de contratações ilegais, para desempenhar o mesmo cargo pleiteado pela Recorrente, e que tal fato caracteriza verdadeira preterição à ordem classificatória do certame, convolando a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação e posse.

A irresignação não deve prosperar.

Isso porque,
para que uma contratação temporária seja considerada como ilegal, ela deve primeiramente deixar de atender aos parâmetros estabelecidos no
RE 658.026⁄MG
, rel. Min. Dias Toffoli, julgado sob a sistemática da repercussão geral, confira-se:

Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da
Constituição Federal
. Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu. Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art.
37
, incisos
II
e
IX
, da
Constituição Federal
. Descumprimento dos requisitos constitucionais. Recurso provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos. 1. O assunto corresponde ao Tema no 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, à luz dos incisos
II
e
IX
do art.
37
da
Constituição Federal
, [d]a constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos. 2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art.
37
, inciso
II
,
CF
). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na
Constituição Federal
e devem ser interpretadas restritivamente. 3. O conteúdo jurídico do art.
37
, inciso
IX
, da
Constituição Federal
pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que,
para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que:

a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.
4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a
Constituição Federal
. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a
Constituição Federal
. 5. Há que se garantir a instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion, a cultura de gestão (terminologia atualmente ampliada para cultura de gestão estratégica que consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma apreensão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem ter a pretensão de ampliar as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à transformação positiva. 6. Dá-se provimento ao recurso extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei no
509
⁄1999 do Município de Bertópolis⁄MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o cumprimento do princípio da segurança jurídica e o atendimento do excepcional interesse social.

(RE 658026, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09⁄04⁄2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014). [Destaquei]

Desse modo, se a Recorrente impetra mandado de segurança em que imputa a ilegalidade da contratação, e que tal ato implica no seu direito de ser nomeada ao cargo pleiteado, deve ela demonstrar que não se observaram os limites do
RE 658.026/MG
, que tampouco a contratação era para o suprimento temporário de cargo, somente com isso se caracterizaria o ato administrativo como imotivado e arbitrário, para efeito do disposto no
RE 837.311⁄PI
.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO
. 1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. 2.
Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado
. 3. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(STJ - RMS: 58670 MG 2018/0234626-5, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 1405/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/5/2019). [Destaquei]

Logo, constitui ônus da impetração, é dizer, incumbe à Impetrante que alega a ilegalidade, comprovar os fatos de plano; entretanto, a
demanda exige a necessidade de dilação probatória, o que não é possível em sede de
writ.

No que concerne à alegação de
que houve surgimento de vagas, em
virtude da desistência dos candidatos aprovados
e convocados para tomarem posse, o que caracteriza o direito subjetivo à nomeação, também não deve prosperar

Isso porque
,
apesar de a Impetrante afirmar que ocorreram
desistências tácitas
dos seguintes candidatos,
Geraldine Mariana de Alencar Dias, Rafael Adão, Evandro Morales e Graciella Falbo Donini, aprovados respectivamente
na

6o, 15o, 16o e 18o posição (Id. 3894020 - fls.35)
,

para o cargo de
Professor da Educação Básica, perfil profissional: História (Ampla Concorrência) – Município de Cuiabá,

fato que lhe impulsionaria entre os 20 (vinte) aprovados, não há provas dos fatos e de suas
expressas desistências.

Outrossim, não existe a renúncia tácita ao direito pelo simples fato dos candidatos não terem judicializado a questão ou não comparecido perante a Administração para serem empossados no cargo, uma vez que seria necessária a prova de que o Estado comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência, o que não é o caso dos autos.

Sobre o tema, o entendimento jurisprudencial:

[...]

VII.
Ainda que superada a preliminar de decadência, o

suposto direito líquido e certo à nomeação e posse, pleiteado pela parte

impetrante, não pode atrelar-se à mera presunção de que houve a

" desistência tácita "de candidata melhor classificada no concurso

público, uma vez que a concessão de mandado de segurança pressupõe a

existência de prova pré-constituída do direito alegado, com a inicial da

impetração. O que inocorre, in casu, inadmitindo-se dilação

probatória
. VIII. Agravo regimental improvido.

(STJ; AgRg-MS 22.297; Proc. 2015/0310845-4; DF; Primeira Seção; Rela Mina Assusete Magalhães; DJE 25/4/2016);

Esse também é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – PRELIMINARES DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO ATIVO – AFASTADAS - MÉRITO –
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO
- SEGURANÇA DENEGADA. A análise da existência ou não de direito líquido e certo do impetrante a ser protegido pelo mandado de segurança não constitui questão preliminar, mas matéria de mérito do processo, e com ele deve ser apreciada. O que justifica a formação do litisconsórcio ativo necessário é a natureza da relação jurídica que impõe ao juiz decidir a lide de maneira uniforme para todas as partes, ou quando a lei determinar a sua formação.
Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.

(TJ-MS - MS: 14031469320198120000 MS 1403146-93.2019.8.12.0000, Relator: Des. Marcelo Câmara Rasslan, Data de Julgamento: 23/8/2019, Órgão Especial, Data de Publicação: 27/8/2019). [Destaquei]

Ademais, não há

como falar em direito líquido e certo de nomeação da Impetrante, porque o

Administrador tem todo o prazo de validade do certame para nomear os candidatos, sendo certo que o concurso regido pelo Edital n. 001/2017-SEDUC foi homologado em 31-1-2018 e tem validade de dois anos, consoante item 14.2 do Edital, e, conforme consulta realizada

nesta data ao site
http://www2.seduc.mt.gov.br/documents/9314436/0/IOMAT/Concurso/Seduc.pdf/69561d30-d87b-1499-5093-a3c95eb73b3d
, foi prorrogado por mais 2 (dois) anos.

Assim, em que pesem os argumentos lançados na exordial, certo é que inexiste nos autos elementos capazes de indicar, de modo inconteste a tese de que
houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública, bem como de que houve o surgimento de vagas
a Impetrante passou a figurar dentro do número de vagas previsto no edital,
que alcance a colocação para o Município e cargo em que a Impetrante fora classificada, não há falar-se em ofensa aos princípios da legalidade, moralidade e eficiência.

Desse modo, ausente direito líquido e certo a ser amparado e não evidenciada abusividade ou ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, impõe-se a denegação do mandado de segurança.

Ante o exposto, peço
vênia ao eminente Relator, Dr.
Márcio Aparecido Guedes
,
para
denegar a segurança.

É como voto.

I
MPETRANTE:

LARISSA OLIVEIRA GREGORIO

IMPETRADOS:

EXMO. SR. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO E DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DE MT

VOTO - VISTA

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2a VOGAL)

Egrégia Turma:

Trata-se
e de
Mandado de Segurança
com pedido de liminar impetrado por
Larissa Oliveira Gregório
contra ato tido como ilegal do
Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso e do Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer de Mato Grosso
, objetivando a sua nomeação e posse no cargo de Professor da Educação Básica, perfil profissional: História (Ampla Concorrência) – Município de Cuiabá.

O douto relator,
Dr. Márcio Aparecido Guedes
, votou no sentido de reconheceu a ilegitimidade passiva do Exmo. Sr. Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer de Mato Grosso e, no mérito, conceder
a ordem
pleiteada no
mandamus,
para determinar a nomeação da Impetrante, n
o cargo de Professor da Educação Básica, perfil profissional: História (Ampla Concorrência) – Município de Cuiabá/MT.

Pois bem.

Pedi vista dos autos para melhor análise da questão.

Analisando os autos, constata-se que
a Impetrante participou do
certame público regido pelo Edital no. 01/2017-SEDUC, publicado em 4-7-2017, cujo objetivo era ao preenchimento de cargo de Professor da Educação Básica, perfil profissional: História (Ampla Concorrência), que previa a existência de 20 (vinte) vagas, para o município de Cuiabá, do qual restou
classificada
em
21o lugar.

Argumenta que, em virtude de suposta preterição, ante a realização de contratações ilegais e da desistência dos candidatos em melhor colocação em assumirem o cargo, num total de 4 (quatro), adquiriu a posição dentro do número de vagas oferecidas pelo concurso e, por isso, passou a ter direito subjetivo à nomeação ao cargo, sendo que as vagas não preenchidas pelos candidatos aprovados e que não tomaram posse, alcança sua classificação.

Assevera que, o presente não se funda na expectativa de direito da Impetrante que compõe o cadastro reserva, mas no fato de que
o mesmo passou a figurar dentro do número de vagas ofertadas no concurso em questão, em virtude da desistência dos candidatos aprovados
e convocados para tomar posse, o que caracteriza o direito subjetivo à nomeação.

Afirma que, há demonstração inequívoca da necessidade premente e inadiável de provimento dos cargos e que as vagas se mostram expressamente existentes e havendo por si só a necessidade de preenchimento, possui o direito líquido e certo à nomeação e posse no cargo pleiteado.

O pedido de liminar foi indeferido, conforme se verifica do Id. n. 5484608.

Pois bem.

A celeuma da ação mandamental diz respeito ao direito à nomeação de candidata classificada em concurso no cadastro de reserva, em decorrência de suposta preterição e desistência de
quatro
candidatos aprovados (Geraldine Mariana de Alencar Dias, Rafael Adão, Evandro Morales e Graciella Falbo Donini), aprovados respectivamente em 6o, 15o, 16o e 18o lugar (Id. 3894020 - fls.35)
,

para o cargo pleiteado pela Impetrante, uma vez que
não tomaram posse,

cujo prazo de validade do certame ainda não expirou.

Inicialmente, impende ressaltar que, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no Recurso Extraordinário no. 598.099, pacificou o entendimento, no sentido de que o direito subjetivo à nomeação somente se refere aos candidatos aprovados, dentro do número de vagas originariamente previsto no instrumento convocatório, ficando à Administração o exercício do seu poder discricionário para definir pela conveniência de nomear os elencados em cadastro de reserva.

Desse modo, o direito à nomeação de aprovados em concurso público, perpassa pela observância de três situações especificas, quais sejam:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."
2.
Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental
. 3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição. 4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.o, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias. 5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.o e 5.o condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra. 6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI. 7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015. 8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, Publicado: 19/12/2016) [Destaquei]

In casu
, a Impetrante alega que ocorreu preterição, ante a realização de contratações ilegais, para desempenhar o mesmo cargo pleiteado pela Recorrente, e que tal fato caracteriza verdadeira preterição à ordem classificatória do certame, convolando a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação e posse.

A irresignação não deve prosperar.

Isso porque,
para que uma contratação temporária seja considerada como ilegal, ela deve primeiramente deixar de atender aos parâmetros estabelecidos no
RE 658.026⁄MG
, rel. Min. Dias Toffoli, julgado sob a sistemática da repercussão geral, confira-se:

Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da
Constituição Federal
. Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu. Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art.
37
, incisos
II
e
IX
, da
Constituição Federal
. Descumprimento dos requisitos constitucionais. Recurso provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos. 1. O assunto corresponde ao Tema no 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, à luz dos incisos
II
e
IX
do art.
37
da
Constituição Federal
, [d]a constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos. 2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art.
37
, inciso
II
,
CF
). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na
Constituição Federal
e devem ser interpretadas restritivamente. 3. O conteúdo jurídico do art.
37
, inciso
IX
, da
Constituição Federal
pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que,
para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que:

a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.
4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a
Constituição Federal
. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a
Constituição Federal
. 5. Há que se garantir a instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion, a cultura de gestão (terminologia atualmente ampliada para cultura de gestão estratégica que consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma apreensão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem ter a pretensão de ampliar as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à transformação positiva. 6. Dá-se provimento ao recurso extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei no
509
⁄1999 do Município de Bertópolis⁄MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o cumprimento do princípio da segurança jurídica e o atendimento do excepcional interesse social.

(RE 658026, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09⁄04⁄2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014). [Destaquei]

Desse modo, se a Recorrente impetra mandado de segurança em que imputa a ilegalidade da contratação, e que tal ato implica no seu direito de ser nomeada ao cargo pleiteado, deve ela demonstrar que não se observaram os limites do
RE 658.026/MG
, que tampouco a contratação era para o suprimento temporário de cargo, somente com isso se caracterizaria o ato administrativo como imotivado e arbitrário, para efeito do disposto no
RE 837.311⁄PI
.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO
. 1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. 2.
Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado
. 3. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(STJ - RMS: 58670 MG 2018/0234626-5, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 1405/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/5/2019). [Destaquei]

Logo, constitui ônus da impetração, é dizer, incumbe à Impetrante que alega a ilegalidade, comprovar os fatos de plano; entretanto, a
demanda exige a necessidade de dilação probatória, o que não é possível em sede de
writ.

No que concerne à alegação de
que houve surgimento de vagas, em
virtude da desistência dos candidatos aprovados
e convocados para tomarem posse, o que caracteriza o direito subjetivo à nomeação, também não deve prosperar

Isso porque
,
apesar de a Impetrante afirmar que ocorreram
desistências tácitas
dos seguintes candidatos,
Geraldine Mariana de Alencar Dias, Rafael Adão, Evandro Morales e Graciella Falbo Donini, aprovados respectivamente
na

6o, 15o, 16o e 18o posição (Id. 3894020 - fls.35)
,

para o cargo de
Professor da Educação Básica, perfil profissional: História (Ampla Concorrência) – Município de Cuiabá,

fato que lhe impulsionaria entre os 20 (vinte) aprovados, não há provas dos fatos e de suas
expressas desistências.

Outrossim, não existe a renúncia tácita ao direito pelo simples fato dos candidatos não terem judicializado a questão ou não comparecido perante a Administração para serem empossados no cargo, uma vez que seria necessária a prova de que o Estado comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência, o que não é o caso dos autos.

Sobre o tema, o entendimento jurisprudencial:

[...]

VII.
Ainda que superada a preliminar de decadência, o

suposto direito líquido e certo à nomeação e posse, pleiteado pela parte

impetrante, não pode atrelar-se à mera presunção de que houve a

" desistência tácita "de candidata melhor classificada no concurso

público, uma vez que a concessão de mandado de segurança pressupõe a

existência de prova pré-constituída do direito alegado, com a inicial da

impetração. O que inocorre, in casu, inadmitindo-se dilação

probatória
. VIII. Agravo regimental improvido.

(STJ; AgRg-MS 22.297; Proc. 2015/0310845-4; DF; Primeira Seção; Rela Mina Assusete Magalhães; DJE 25/4/2016);

Esse também é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – PRELIMINARES DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO ATIVO – AFASTADAS - MÉRITO –
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO
- SEGURANÇA DENEGADA. A análise da existência ou não de direito líquido e certo do impetrante a ser protegido pelo mandado de segurança não constitui questão preliminar, mas matéria de mérito do processo, e com ele deve ser apreciada. O que justifica a formação do litisconsórcio ativo necessário é a natureza da relação jurídica que impõe ao juiz decidir a lide de maneira uniforme para todas as partes, ou quando a lei determinar a sua formação.
Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.

(TJ-MS - MS: 14031469320198120000 MS 1403146-93.2019.8.12.0000, Relator: Des. Marcelo Câmara Rasslan, Data de Julgamento: 23/8/2019, Órgão Especial, Data de Publicação: 27/8/2019). [Destaquei]

Ademais, não há

como falar em direito líquido e certo de nomeação da Impetrante, porque o

Administrador tem todo o prazo de validade do certame para nomear os candidatos, sendo certo que o concurso regido pelo Edital n. 001/2017-SEDUC foi homologado em 31-1-2018 e tem validade de dois anos, consoante item 14.2 do Edital, e, conforme consulta realizada

nesta data ao site
http://www2.seduc.mt.gov.br/documents/9314436/0/IOMAT/Concurso/Seduc.pdf/69561d30-d87b-1499-5093-a3c95eb73b3d
, foi prorrogado por mais 2 (dois) anos.

Assim, em que pesem os argumentos lançados na exordial, certo é que inexiste nos autos elementos capazes de indicar, de modo inconteste a tese de que
houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública, bem como de que houve o surgimento de vagas
a Impetrante passou a figurar dentro do número de vagas previsto no edital,
que alcance a colocação para o Município e cargo em que a Impetrante fora classificada, não há falar-se em ofensa aos princípios da legalidade, moralidade e eficiência.

Desse modo, ausente direito líquido e certo a ser amparado e não evidenciada abusividade ou ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, impõe-se a denegação do mandado de segurança.

Ante o exposto, peço
vênia ao eminente Relator, Dr.
Márcio Aparecido Guedes
,
para
denegar a segurança.

É como voto.

VOTO - VISTA

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2a VOGAL)

Egrégia Turma:

Trata-se
e de
Mandado de Segurança
com pedido de liminar impetrado por
Larissa Oliveira Gregório
contra ato tido como ilegal do
Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso e do Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer de Mato Grosso
, objetivando a sua nomeação e posse no cargo de Professor da Educação Básica, perfil profissional: História (Ampla Concorrência) – Município de Cuiabá.

O douto relator,
Dr. Márcio Aparecido Guedes
, votou no sentido de reconheceu a ilegitimidade passiva do Exmo. Sr. Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer de Mato Grosso e, no mérito, conceder
a ordem
pleiteada no
mandamus,
para determinar a nomeação da Impetrante, n
o cargo de Professor da Educação Básica, perfil profissional: História (Ampla Concorrência) – Município de Cuiabá/MT.

Pois bem.

Pedi vista dos autos para melhor análise da questão.

Analisando os autos, constata-se que
a Impetrante participou do
certame público regido pelo Edital no. 01/2017-SEDUC, publicado em 4-7-2017, cujo objetivo era ao preenchimento de cargo de Professor da Educação Básica, perfil profissional: História (Ampla Concorrência), que previa a existência de 20 (vinte) vagas, para o município de Cuiabá, do qual restou
classificada
em
21o lugar.

Argumenta que, em virtude de suposta preterição, ante a realização de contratações ilegais e da desistência dos candidatos em melhor colocação em assumirem o cargo, num total de 4 (quatro), adquiriu a posição dentro do número de vagas oferecidas pelo concurso e, por isso, passou a ter direito subjetivo à nomeação ao cargo, sendo que as vagas não preenchidas pelos candidatos aprovados e que não tomaram posse, alcança sua classificação.

Assevera que, o presente não se funda na expectativa de direito da Impetrante que compõe o cadastro reserva, mas no fato de que
o mesmo passou a figurar dentro do número de vagas ofertadas no concurso em questão, em virtude da desistência dos candidatos aprovados
e convocados para tomar posse, o que caracteriza o direito subjetivo à nomeação.

Afirma que, há demonstração inequívoca da necessidade premente e inadiável de provimento dos cargos e que as vagas se mostram expressamente existentes e havendo por si só a necessidade de preenchimento, possui o direito líquido e certo à nomeação e posse no cargo pleiteado.

O pedido de liminar foi indeferido, conforme se verifica do Id. n. 5484608.

Pois bem.

A celeuma da ação mandamental diz respeito ao direito à nomeação de candidata classificada em concurso no cadastro de reserva, em decorrência de suposta preterição e desistência de
quatro
candidatos aprovados (Geraldine Mariana de Alencar Dias, Rafael Adão, Evandro Morales e Graciella Falbo Donini), aprovados respectivamente em 6o, 15o, 16o e 18o lugar (Id. 3894020 - fls.35)
,

para o cargo pleiteado pela Impetrante, uma vez que
não tomaram posse,

cujo prazo de validade do certame ainda não expirou.

Inicialmente, impende ressaltar que, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no Recurso Extraordinário no. 598.099, pacificou o entendimento, no sentido de que o direito subjetivo à nomeação somente se refere aos candidatos aprovados, dentro do número de vagas originariamente previsto no instrumento convocatório, ficando à Administração o exercício do seu poder discricionário para definir pela conveniência de nomear os elencados em cadastro de reserva.

Desse modo, o direito à nomeação de aprovados em concurso público, perpassa pela observância de três situações especificas, quais sejam:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."
2.
Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental
. 3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição. 4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.o, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias. 5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.o e 5.o condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra. 6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI. 7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015. 8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, Publicado: 19/12/2016) [Destaquei]

In casu
, a Impetrante alega que ocorreu preterição, ante a realização de contratações ilegais, para desempenhar o mesmo cargo pleiteado pela Recorrente, e que tal fato caracteriza verdadeira preterição à ordem classificatória do certame, convolando a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação e posse.

A irresignação não deve prosperar.

Isso porque,
para que uma contratação temporária seja considerada como ilegal, ela deve primeiramente deixar de atender aos parâmetros estabelecidos no
RE 658.026⁄MG
, rel. Min. Dias Toffoli, julgado sob a sistemática da repercussão geral, confira-se:

Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da
Constituição Federal
. Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu. Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art.
37
, incisos
II
e
IX
, da
Constituição Federal
. Descumprimento dos requisitos constitucionais. Recurso provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos. 1. O assunto corresponde ao Tema no 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, à luz dos incisos
II
e
IX
do art.
37
da
Constituição Federal
, [d]a constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos. 2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art.
37
, inciso
II
,
CF
). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na
Constituição Federal
e devem ser interpretadas restritivamente. 3. O conteúdo jurídico do art.
37
, inciso
IX
, da
Constituição Federal
pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que,
para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que:

a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.
4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a
Constituição Federal
. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a
Constituição Federal
. 5. Há que se garantir a instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion, a cultura de gestão (terminologia atualmente ampliada para ‘cultura de gestão estratégica que consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma apreensão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem ter a pretensão de ampliar as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à transformação positiva. 6. Dá-se provimento ao recurso extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei no
509
⁄1999 do Município de Bertópolis⁄MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o cumprimento do princípio da segurança jurídica e o atendimento do excepcional interesse social.

(RE 658026, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09⁄04⁄2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014). [Destaquei]

Desse modo, se a Recorrente impetra mandado de segurança em que imputa a ilegalidade da contratação, e que tal ato implica no seu direito de ser nomeada ao cargo pleiteado, deve ela demonstrar que não se observaram os limites do
RE 658.026/MG
, que tampouco a contratação era para o suprimento temporário de cargo, somente com isso se caracterizaria o ato administrativo como imotivado e arbitrário, para efeito do disposto no
RE 837.311⁄PI
.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO
. 1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. 2.
Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado
. 3. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(STJ - RMS: 58670 MG 2018/0234626-5, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 1405/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/5/2019). [Destaquei]

Logo, constitui ônus da impetração, é dizer, incumbe à Impetrante que alega a ilegalidade, comprovar os fatos de plano; entretanto, a
demanda exige a necessidade de dilação probatória, o que não é possível em sede de
writ.

No que concerne à alegação de
que houve surgimento de vagas, em
virtude da desistência dos candidatos aprovados
e convocados para tomarem posse, o que caracteriza o direito subjetivo à nomeação, também não deve prosperar

Isso porque
,
apesar de a Impetrante afirmar que ocorreram
desistências tácitas
dos seguintes candidatos,
Geraldine Mariana de Alencar Dias, Rafael Adão, Evandro Morales e Graciella Falbo Donini, aprovados respectivamente
na

6o, 15o, 16o e 18o posição (Id. 3894020 - fls.35)
,

para o cargo de
Professor da Educação Básica, perfil profissional: História (Ampla Concorrência) – Município de Cuiabá,

fato que lhe impulsionaria entre os 20 (vinte) aprovados, não há provas dos fatos e de suas
expressas desistências.

Outrossim, não existe a renúncia tácita ao direito pelo simples fato dos candidatos não terem judicializado a questão ou não comparecido perante a Administração para serem empossados no cargo, uma vez que seria necessária a prova de que o Estado comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência, o que não é o caso dos autos.

Sobre o tema, o entendimento jurisprudencial:

[...]

VII.
Ainda que superada a preliminar de decadência, o

suposto direito líquido e certo à nomeação e posse, pleiteado pela parte

impetrante, não pode atrelar-se à mera presunção de que houve a

" desistência tácita "de candidata melhor classificada no concurso

público, uma vez que a concessão de mandado de segurança pressupõe a

existência de prova pré-constituída do direito alegado, com a inicial da

impetração. O que inocorre, in casu, inadmitindo-se dilação

probatória
. VIII. Agravo regimental improvido.

(STJ; AgRg-MS 22.297; Proc. 2015/0310845-4; DF; Primeira Seção; Rela Mina Assusete Magalhães; DJE 25/4/2016);

Esse também é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – PRELIMINARES DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO ATIVO – AFASTADAS - MÉRITO –
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO
- SEGURANÇA DENEGADA. A análise da existência ou não de direito líquido e certo do impetrante a ser protegido pelo mandado de segurança não constitui questão preliminar, mas matéria de mérito do processo, e com ele deve ser apreciada. O que justifica a formação do litisconsórcio ativo necessário é a natureza da relação jurídica que impõe ao juiz decidir a lide de maneira uniforme para todas as partes, ou quando a lei determinar a sua formação.
Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.

(TJ-MS - MS: 14031469320198120000 MS 1403146-93.2019.8.12.0000, Relator: Des. Marcelo Câmara Rasslan, Data de Julgamento: 23/8/2019, Órgão Especial, Data de Publicação: 27/8/2019). [Destaquei]

Ademais, não há

como falar em direito líquido e certo de nomeação da Impetrante, porque o

Administrador tem todo o prazo de validade do certame para nomear os candidatos, sendo certo que o concurso regido pelo Edital n. 001/2017-SEDUC foi homologado em 31-1-2018 e tem validade de dois anos, consoante item 14.2 do Edital, e, conforme consulta realizada

nesta data ao site
http://www2.seduc.mt.gov.br/documents/9314436/0/IOMAT/Concurso/Seduc.pdf/69561d30-d87b-1499-5093-a3c95eb73b3d
, foi prorrogado por mais 2 (dois) anos.

Assim, em que pesem os argumentos lançados na exordial, certo é que inexiste nos autos elementos capazes de indicar, de modo inconteste a tese de que
houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública, bem como de que houve o surgimento de vagas
a Impetrante passou a figurar dentro do número de vagas previsto no edital,
que alcance a colocação para o Município e cargo em que a Impetrante fora classificada, não há falar-se em ofensa aos princípios da legalidade, moralidade e eficiência.

Desse modo, ausente direito líquido e certo a ser amparado e não evidenciada abusividade ou ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, impõe-se a denegação do mandado de segurança.

Ante o exposto, peço
vênia ao eminente Relator, Dr.
Márcio Aparecido Guedes
,
para
denegar a segurança.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/12/2020