Tribunal: TJMT
Processo: 0003702-14.2018.8.11.0010
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-06
Data de publicação: 2020-06-06

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003702-14.2018.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Colaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[SAMIRA DA SILVA FERREIRA - CPF: 041.024.171-76 (APELADO), DIEGO ATILA LOPES SANTOS - CPF: 044.565.101-61 (ADVOGADO), JOAO BATISTA FERREIRA - CPF: 568.851.301-25 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA -

DELITO TIPIFICADO NO ART. 33 DA LEI No 11.343/20016 -

IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENSÃO –
1o APELADO
-

AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS – AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE A ACUSADA SE DEDIQUE A ATIVIDADES DELITUOSA – SENTENÇA MANTIDA –
2o APELANTE
– ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O FECHADO – POSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE – APLICAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há como afastar a benesse prevista no § 4o, do art. 33 da Lei no 11.343/20016, quando a acusada é primária, possuidora de bons antecedentes, bem como inexistirem nos autos provas de que a mesma integre organização criminosa ou se dedique as atividades delituosas.

Reconhecida a reincidência do acusado, o regime adequado para o cumprimento de pena é o fechado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara da Comarca de Jaciara/MT, nos autos da ação penal n. 0003702-14.2018.8.11.0010 – Código 115817, que aplicou a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado a apelada
Samira da Silva
Ferreira, e fixou o regime semiaberto ao apelado
João Batista Ferreira
.

Inconformado, o Ministério Público, em suas razões recursais (Id. 17875524/17875525), pugna pela reforma da r. sentença, para que seja afastada a causa de diminuição de pena, prevista no art. 33,
§ 4a da Lei no 11.343/2006, aplicada a acusada Samira da Silva Ferreira e a fixação do regime fechado para o cumprimento de pena para o acusado João Batista Ferreira.

Em sede de contrarrazões, a Defesa de Samira da Silva Ferreira, requer seja negado provimento ao recurso de apelação para que seja mantida incólume a sentença prolatada. (Id. 17876460).

A Defensoria Pública, em sede de contrarrazões, requer seja negado o recurso de apelação Ministerial, mantendo-se na integra a sentença em favor de João Batista Ferreira.

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador Jorge da Costa Lana, manifestou-se pelo
provimento parcial
do recurso interposto (Id. 24469007), sintetizando o entendimento conforme segue:

“CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PEDIDO DE O AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006 EM RELAÇÃO A RÉ SAMIRA DA SILVA FERREIRA – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS NO SENTIDO DE QUE A RÉ SE DEDIQUE A ATIVIDADES ILÍCITAS. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O REGIME FECHADO EM RELAÇÃO AO RÉU JOÃO BATISTA FERREIRA – POSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE E CONDENADO A PENA DE RECLUSÃO SUPERIOR A QUATRO ANOS, EM CONFORMIDADE COM O O ART.33, §2o, AL “C”, DO CP. PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO, APENAS PARA ALTERAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA EM RELAÇÃO AO RÉU JOÃO BATISTA. ”

É o que cumpre relatar.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara da Comarca de Jaciara/MT, nos autos da ação penal n. 0003702-14.2018.8.11.0010 – Código 115817, que aplicou a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado a apelada
Samira da Silva
Ferreira, e fixou o regime semiaberto ao apelado
João Batista Ferreira
.

Emerge dos autos:

“(...)
HISTÓRICO DOS FATOS

Exsurge dos autos, que, no dia 23 de maio de 2018, a polícia militar recebeu informações de que a denunciada
SAMIRA
da Silva Ferreira estava vindo da cidade de Rondonópolis/MT, em um ônibus da empresa Andorinha, à esta cidade e comarca de Jaciara/MT, com certa quantidade de drogas, para entregar ao denunciado
JOÃO
Batista Ferreira. Diante disso, os militares, com apoio da polícia civil, deslocaram-se à rodoviária local para averiguação.

No local, avistaram a denunciada
SAMIRA
embarcar em um táxi, marca Fiat, modelo Siena Attractive, cor branca, placa QCS-3041, de Jaciara/MT, e, dessarte, fizeram o acompanhamento do veículo, até o desembarque da increpada, que ocorreu na Rua Cecília J. Gaeta, Bairro Jardim Vitória, próximo ao PSF 05, onde estava o denunciado
JOÃO
Batista Ferreira a sua espera.

Após a abordagem e revista pessoal, foram encontrados 6 (seis) unidades de substâncias análogas a maconha, em barras semelhantes a tijolos, totalizando, aproximadamente 2,923 kg (dois quilos e novecentos e vinte e três gramas).

Interrogado, o denunciado
JOÃO
Batista Ferreira confessou ter encomendado a droga para comercializá-la, enquanto a increpada
SAMIRA
DA Silva Ferreira exerceu o direito de silêncio. (...)”

Nas razões recursais, o
Parquet
pleiteia que seja afastada a causa de diminuição de pena, prevista no art. 33,
§ 4a da Lei no 11.343/2006, aplicada a acusada Samira da Silva Ferreira e a fixação do regime fechado para o cumprimento de pena para o acusado João Batista Ferreira.

I - DA APELADA SAMIRA DA SILVA FERREIRA.

Quanto ao pleito do
Parquet,
para o afastamento da causa de diminuição
da pena prevista no art. 33,
§ 4a da Lei no 11.343/2006, após acurada análise aos autos, verifico que a pretensão ministerial não merece acolhimento.

Inicialmente,
partindo do pressuposto de que a causa de diminuição foi criada justamente para diferenciar a figura do traficante contumaz daquele de pequena monta, que não faz da traficância o seu meio de vida, fica evidente que o mencionado benefício não passa de uma opção do legislador, que objetivou resguardar a punição proporcional de cada ação conforme a sua reprovabilidade, evitando que condutas cuja gravidade sejam indiscutivelmente menores sofram as mesmas punições, extremamente rígidas, que são aplicadas àqueles que possuem o tráfico como meio de vida.

Destaca-se que a referida causa de diminuição não possui aplicação automática, sendo imperioso que o agente não possua histórico criminal, não se dedique de forma habitual à atividade delituosa e nem integre grupo criminoso.

Importante
ressaltar que a incidência da diminuição prevista no §4a do art. 33 da Lei de Drogas, pressupõe que o agente preencha todos os requisitos, quais sejam:
“
o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. ”

Deste modo, observa-se que o juízo
a quo,
em sua decisão, informou que a apelada preenche todos os requisitos necessário,
in verbis:

“(...)
Concorre a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4°, da Lei Federal n° 11.343/06, haja vista ser a acusada primaria, de bons antecedentes, bem como por não haver nos autos informações de que a ré dedique-se a atividades criminosas ou integre organização criminosa, razão pela qual diminuo a pena anteriormente imposta no patamar de 2/3 (...)”

Conclui-se que nenhuma circunstância judicial fora considerada desfavorável à acusada, somando o fato de ser primária, possuir bons antecedentes, e inexistir nos autos, menção acerca de eventual envolvimento com organização criminosa, o que obsta a vedação da benesse por tal fundamento.

Assim, após acurada análise aos autos, verifica-se que não há provas robustas de que a apelada dedicava-se a práticas delituosas, não podendo rechaçar a causa de diminuição da pena, tão somente, pela quantidade de droga apreendida, sendo que este fato se mostra isolado dos demais elementos probatórios.

Neste sentido o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...) 4. A teor do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

5. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes.

6. Caso em que a míngua de elementos probatórios que indiquem a habitualidade delitiva dos pacientes e considerando a primariedade e os bons antecedentes deles, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/20016 no máximo legal (2/3) (...)

(STJ – HC: 489860 RJ 2019/0016203-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 23/04/2019, T5 - QUINTA TURMA ̧ Data de Publicação: DJe 30/04/2019) ”

Destarte,
diante de tais considerações, verifico que agiu corretamente o magistrado de primeiro grau ao aplicar a benesse, bem como importante salientar que a lei não determina o
quantum
a ser diminuído, apenas delimita o
mínimo de 1/6 e o máximo de 2/3
, ou seja, a análise do
quantum
é feita de maneira discricionária pelo magistrado sentenciante.

Nesse contexto, entendo que a conduta da acusada se amolda perfeitamente à hipótese do “tráfico privilegiado”, razão pela qual não vejo como acolher a pretensão ministerial.

II – APELADO JOÃO BATISTA FERREIRA

Para análise mais acurada do referido pedido do
Parquet
, quanto a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o fechado, importante trazer à baila trecho da dosimetria aplicada:

“(...)

Analisadas as diretrizes do artigo 59, do Código Penal, denoto que o réu agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a valorar; é possuidor de maus antecedentes, mas, tendo em vista que tal situação configura circunstância agravante, deixo de valorá-la neste momento, em observância ao disposto na súmula 241 do STJ; não há dados concretos nos autos para aferir a sua conduta social, razão pela qual não deve sopesar em seu desfavor; poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade, razão pela qual não deve ser sopesado a seu desfavor; os motivos que levaram o acusado à pratica do delito são próprios do tipo; as circunstâncias e consequências são próprias do tipo, nada tendo a valorar; a vítima não contribuiu para o crime.

À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a pena-base privativa de liberdade PARA O CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (artigo 33, caput, da Lei Federal n° 11.343/06) em 05 (cinco) anos de reclusão e multa.

Concorrem a circunstância atenuante da confissão e a
circunstância agravante da reincidência
, que em razão de posição jurisprudencial dos Tribunais Superiores, tenho que ambas devem ser compensadas, razão pela qual mantenho a pena no patamar fixado. (...)

O Superior Tribunal de Justiça, assim como parte da doutrina, entende que a atenuante da confissão espontânea configura circunstância preponderante, por relacionar-se à personalidade do agente, podendo esta ser compensada com a agravante da reincidência.

Não concorrem causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno a pena anterior dosada como definitiva.

A pena de multa guarda a devida proporção com a pena privativa de liberdade, ao passo que o dia-multa guarda a devida relação com a situação financeira do réu, razão pela qual arbitro a pena de multa em 500 (quinhentos) dias-multas, fixando o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, devidamente corrigido.

Tendo em vista a reincidência do acusado, com fundamento no artigo 33, § 2°, “c” e § 3o, do Código Penal, o réu deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no REGIME SEMIABERTO.

Em razão da pena aplicada, bem como ante o não preenchimento dos requisitos previstos no artigo 44, do Código Penal, deixo de aplicar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. (...)”

Insta salientar, que o juízo sentenciante reconheceu a reincidência do apelado e fora aplicada a pena privativa de liberdade em 05 (cinco) anos de reclusão.

Desta forma, imperioso reconhecer que a r. sentença merece reforma, visto que, conforme o previsto no art.33, §2o, alínea “b”, do Código Penal, o regime inicial seria o semiaberto caso não fosse reconhecida a reincidência do acusado, vejamos:

“
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (...)

§ 2
o
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso; (...)

b)
o condenado não reincidente
, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio,
cumpri-la em regime semiaberto
;
(...)”

Trago entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) Sendo o paciente reincidente e fixada a pena em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, o regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da sanção, nos termos do art. 33, § 2o, alínea b, do Código Penal, ainda que a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, a manutenção do regime mais gravoso do que o cabível pelo quantum de pena imposta justifica-se na reincidência do paciente. (...)

(STJ – HC: 434946 SP 2018/0020062-6, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 05/04/2018, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/04/2018). ”

Neste mesmo sentido, este E. Tribunal de Justiça entende:

“(...) Sendo o apelante reincidente e portadora de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime fechado mostra-se o mais adequado. (...)

(N.U 0004683-75.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 11/02/2020, Publicado no DJE 12/02/2020)

Nesta senda, altero o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade do acusado João Batista Ferreira, para o fechado.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
provejo parcialmente
o recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, apenas para alterar o regime de cumprimento de pena fixado em desfavor de
João Batista Ferreira.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003702-14.2018.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Colaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[SAMIRA DA SILVA FERREIRA - CPF: 041.024.171-76 (APELADO), DIEGO ATILA LOPES SANTOS - CPF: 044.565.101-61 (ADVOGADO), JOAO BATISTA FERREIRA - CPF: 568.851.301-25 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA -

DELITO TIPIFICADO NO ART. 33 DA LEI No 11.343/20016 -

IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENSÃO –
1o APELADO
-

AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS – AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE A ACUSADA SE DEDIQUE A ATIVIDADES DELITUOSA – SENTENÇA MANTIDA –
2o APELANTE
– ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O FECHADO – POSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE – APLICAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há como afastar a benesse prevista no § 4o, do art. 33 da Lei no 11.343/20016, quando a acusada é primária, possuidora de bons antecedentes, bem como inexistirem nos autos provas de que a mesma integre organização criminosa ou se dedique as atividades delituosas.

Reconhecida a reincidência do acusado, o regime adequado para o cumprimento de pena é o fechado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara da Comarca de Jaciara/MT, nos autos da ação penal n. 0003702-14.2018.8.11.0010 – Código 115817, que aplicou a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado a apelada
Samira da Silva
Ferreira, e fixou o regime semiaberto ao apelado
João Batista Ferreira
.

Inconformado, o Ministério Público, em suas razões recursais (Id. 17875524/17875525), pugna pela reforma da r. sentença, para que seja afastada a causa de diminuição de pena, prevista no art. 33,
§ 4a da Lei no 11.343/2006, aplicada a acusada Samira da Silva Ferreira e a fixação do regime fechado para o cumprimento de pena para o acusado João Batista Ferreira.

Em sede de contrarrazões, a Defesa de Samira da Silva Ferreira, requer seja negado provimento ao recurso de apelação para que seja mantida incólume a sentença prolatada. (Id. 17876460).

A Defensoria Pública, em sede de contrarrazões, requer seja negado o recurso de apelação Ministerial, mantendo-se na integra a sentença em favor de João Batista Ferreira.

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador Jorge da Costa Lana, manifestou-se pelo
provimento parcial
do recurso interposto (Id. 24469007), sintetizando o entendimento conforme segue:

“CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PEDIDO DE O AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006 EM RELAÇÃO A RÉ SAMIRA DA SILVA FERREIRA – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS NO SENTIDO DE QUE A RÉ SE DEDIQUE A ATIVIDADES ILÍCITAS. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O REGIME FECHADO EM RELAÇÃO AO RÉU JOÃO BATISTA FERREIRA – POSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE E CONDENADO A PENA DE RECLUSÃO SUPERIOR A QUATRO ANOS, EM CONFORMIDADE COM O O ART.33, §2o, AL “C”, DO CP. PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO, APENAS PARA ALTERAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA EM RELAÇÃO AO RÉU JOÃO BATISTA. ”

É o que cumpre relatar.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara da Comarca de Jaciara/MT, nos autos da ação penal n. 0003702-14.2018.8.11.0010 – Código 115817, que aplicou a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado a apelada
Samira da Silva
Ferreira, e fixou o regime semiaberto ao apelado
João Batista Ferreira
.

Emerge dos autos:

“(...)
HISTÓRICO DOS FATOS

Exsurge dos autos, que, no dia 23 de maio de 2018, a polícia militar recebeu informações de que a denunciada
SAMIRA
da Silva Ferreira estava vindo da cidade de Rondonópolis/MT, em um ônibus da empresa Andorinha, à esta cidade e comarca de Jaciara/MT, com certa quantidade de drogas, para entregar ao denunciado
JOÃO
Batista Ferreira. Diante disso, os militares, com apoio da polícia civil, deslocaram-se à rodoviária local para averiguação.

No local, avistaram a denunciada
SAMIRA
embarcar em um táxi, marca Fiat, modelo Siena Attractive, cor branca, placa QCS-3041, de Jaciara/MT, e, dessarte, fizeram o acompanhamento do veículo, até o desembarque da increpada, que ocorreu na Rua Cecília J. Gaeta, Bairro Jardim Vitória, próximo ao PSF 05, onde estava o denunciado
JOÃO
Batista Ferreira a sua espera.

Após a abordagem e revista pessoal, foram encontrados 6 (seis) unidades de substâncias análogas a maconha, em barras semelhantes a tijolos, totalizando, aproximadamente 2,923 kg (dois quilos e novecentos e vinte e três gramas).

Interrogado, o denunciado
JOÃO
Batista Ferreira confessou ter encomendado a droga para comercializá-la, enquanto a increpada
SAMIRA
DA Silva Ferreira exerceu o direito de silêncio. (...)”

Nas razões recursais, o
Parquet
pleiteia que seja afastada a causa de diminuição de pena, prevista no art. 33,
§ 4a da Lei no 11.343/2006, aplicada a acusada Samira da Silva Ferreira e a fixação do regime fechado para o cumprimento de pena para o acusado João Batista Ferreira.

I - DA APELADA SAMIRA DA SILVA FERREIRA.

Quanto ao pleito do
Parquet,
para o afastamento da causa de diminuição
da pena prevista no art. 33,
§ 4a da Lei no 11.343/2006, após acurada análise aos autos, verifico que a pretensão ministerial não merece acolhimento.

Inicialmente,
partindo do pressuposto de que a causa de diminuição foi criada justamente para diferenciar a figura do traficante contumaz daquele de pequena monta, que não faz da traficância o seu meio de vida, fica evidente que o mencionado benefício não passa de uma opção do legislador, que objetivou resguardar a punição proporcional de cada ação conforme a sua reprovabilidade, evitando que condutas cuja gravidade sejam indiscutivelmente menores sofram as mesmas punições, extremamente rígidas, que são aplicadas àqueles que possuem o tráfico como meio de vida.

Destaca-se que a referida causa de diminuição não possui aplicação automática, sendo imperioso que o agente não possua histórico criminal, não se dedique de forma habitual à atividade delituosa e nem integre grupo criminoso.

Importante
ressaltar que a incidência da diminuição prevista no §4a do art. 33 da Lei de Drogas, pressupõe que o agente preencha todos os requisitos, quais sejam:
“
o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. ”

Deste modo, observa-se que o juízo
a quo,
em sua decisão, informou que a apelada preenche todos os requisitos necessário,
in verbis:

“(...)
Concorre a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4°, da Lei Federal n° 11.343/06, haja vista ser a acusada primaria, de bons antecedentes, bem como por não haver nos autos informações de que a ré dedique-se a atividades criminosas ou integre organização criminosa, razão pela qual diminuo a pena anteriormente imposta no patamar de 2/3 (...)”

Conclui-se que nenhuma circunstância judicial fora considerada desfavorável à acusada, somando o fato de ser primária, possuir bons antecedentes, e inexistir nos autos, menção acerca de eventual envolvimento com organização criminosa, o que obsta a vedação da benesse por tal fundamento.

Assim, após acurada análise aos autos, verifica-se que não há provas robustas de que a apelada dedicava-se a práticas delituosas, não podendo rechaçar a causa de diminuição da pena, tão somente, pela quantidade de droga apreendida, sendo que este fato se mostra isolado dos demais elementos probatórios.

Neste sentido o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...) 4. A teor do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

5. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes.

6. Caso em que a míngua de elementos probatórios que indiquem a habitualidade delitiva dos pacientes e considerando a primariedade e os bons antecedentes deles, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/20016 no máximo legal (2/3) (...)

(STJ – HC: 489860 RJ 2019/0016203-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 23/04/2019, T5 - QUINTA TURMA ̧ Data de Publicação: DJe 30/04/2019) ”

Destarte,
diante de tais considerações, verifico que agiu corretamente o magistrado de primeiro grau ao aplicar a benesse, bem como importante salientar que a lei não determina o
quantum
a ser diminuído, apenas delimita o
mínimo de 1/6 e o máximo de 2/3
, ou seja, a análise do
quantum
é feita de maneira discricionária pelo magistrado sentenciante.

Nesse contexto, entendo que a conduta da acusada se amolda perfeitamente à hipótese do “tráfico privilegiado”, razão pela qual não vejo como acolher a pretensão ministerial.

II – APELADO JOÃO BATISTA FERREIRA

Para análise mais acurada do referido pedido do
Parquet
, quanto a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o fechado, importante trazer à baila trecho da dosimetria aplicada:

“(...)

Analisadas as diretrizes do artigo 59, do Código Penal, denoto que o réu agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a valorar; é possuidor de maus antecedentes, mas, tendo em vista que tal situação configura circunstância agravante, deixo de valorá-la neste momento, em observância ao disposto na súmula 241 do STJ; não há dados concretos nos autos para aferir a sua conduta social, razão pela qual não deve sopesar em seu desfavor; poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade, razão pela qual não deve ser sopesado a seu desfavor; os motivos que levaram o acusado à pratica do delito são próprios do tipo; as circunstâncias e consequências são próprias do tipo, nada tendo a valorar; a vítima não contribuiu para o crime.

À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a pena-base privativa de liberdade PARA O CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (artigo 33, caput, da Lei Federal n° 11.343/06) em 05 (cinco) anos de reclusão e multa.

Concorrem a circunstância atenuante da confissão e a
circunstância agravante da reincidência
, que em razão de posição jurisprudencial dos Tribunais Superiores, tenho que ambas devem ser compensadas, razão pela qual mantenho a pena no patamar fixado. (...)

O Superior Tribunal de Justiça, assim como parte da doutrina, entende que a atenuante da confissão espontânea configura circunstância preponderante, por relacionar-se à personalidade do agente, podendo esta ser compensada com a agravante da reincidência.

Não concorrem causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno a pena anterior dosada como definitiva.

A pena de multa guarda a devida proporção com a pena privativa de liberdade, ao passo que o dia-multa guarda a devida relação com a situação financeira do réu, razão pela qual arbitro a pena de multa em 500 (quinhentos) dias-multas, fixando o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, devidamente corrigido.

Tendo em vista a reincidência do acusado, com fundamento no artigo 33, § 2°, “c” e § 3o, do Código Penal, o réu deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no REGIME SEMIABERTO.

Em razão da pena aplicada, bem como ante o não preenchimento dos requisitos previstos no artigo 44, do Código Penal, deixo de aplicar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. (...)”

Insta salientar, que o juízo sentenciante reconheceu a reincidência do apelado e fora aplicada a pena privativa de liberdade em 05 (cinco) anos de reclusão.

Desta forma, imperioso reconhecer que a r. sentença merece reforma, visto que, conforme o previsto no art.33, §2o, alínea “b”, do Código Penal, o regime inicial seria o semiaberto caso não fosse reconhecida a reincidência do acusado, vejamos:

“
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (...)

§ 2
o
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso; (...)

b)
o condenado não reincidente
, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio,
cumpri-la em regime semiaberto
;
(...)”

Trago entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) Sendo o paciente reincidente e fixada a pena em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, o regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da sanção, nos termos do art. 33, § 2o, alínea b, do Código Penal, ainda que a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, a manutenção do regime mais gravoso do que o cabível pelo quantum de pena imposta justifica-se na reincidência do paciente. (...)

(STJ – HC: 434946 SP 2018/0020062-6, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 05/04/2018, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/04/2018). ”

Neste mesmo sentido, este E. Tribunal de Justiça entende:

“(...) Sendo o apelante reincidente e portadora de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime fechado mostra-se o mais adequado. (...)

(N.U 0004683-75.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 11/02/2020, Publicado no DJE 12/02/2020)

Nesta senda, altero o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade do acusado João Batista Ferreira, para o fechado.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
provejo parcialmente
o recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, apenas para alterar o regime de cumprimento de pena fixado em desfavor de
João Batista Ferreira.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2020