Tribunal: TJMT
Processo: 0001260-25.2016.8.11.0017
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-03
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA CONCEDIDA – CONCURSO PÚBLICO – ASSESSOR JURÍDICO - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO NÃO COMPROVADA – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – DIREITO NÃO RECONHECIDO – SENTENÇA RETIFICADA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. “3. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que "havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada" (RMS 55.667/TO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017). 4. No caso, não foi comprovada, de forma cabal, a existência de cargos vagos, pois, conforme consignado pelo Tribunal de origem, a recorrente não juntou aos autos documentos que comprovem a ausência de investidura da segunda colocada no cargo perseguido. 5. Recurso em mandado de segurança a que se nega provimento”. (STJ - RMS: 55373 MG 2017/0243595-7, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 07/08/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2018)
2. Recurso conhecido e desprovido. Sentença retificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001260-25.2016.8.11.0017
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Posse e Exercício, Classificação e/ou Preterição]
Relator:

Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ROBERTA CORREIA ALVES RIBEIRO - CPF: 929.270.415-04 (APELANTE), MUNICIPIO DE ALTO BOA VISTA - CNPJ: 37.465.143/0001-89 (APELADO), MUNICIPIO DE ALTO BOA VISTA - CNPJ: 37.465.143/0001-89 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE ALTO BOA VISTA - CNPJ: 37.465.143/0001-89 (APELANTE), ROBERTA CORREIA ALVES RIBEIRO - CPF: 929.270.415-04 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), DANIELA CAETANO DE BRITO - CPF: 694.516.641-49 (ADVOGADO), DANIELA CAETANO DE BRITO - CPF: 694.516.641-49 (ADVOGADO), ETIENNE COSTA MAGALHAES - CPF: 143.375.175-53 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À unanimidade, desproveu o recurso.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA CONCEDIDA – CONCURSO PÚBLICO – ASSESSOR JURÍDICO -
CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS -

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO NÃO COMPROVADA – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – DIREITO NÃO RECONHECIDO – SENTENÇA RETIFICADA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
“3. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que "havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada" (RMS 55.667/TO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017). 4. No caso, não foi comprovada, de forma cabal, a existência de cargos vagos, pois, conforme consignado pelo Tribunal de origem, a recorrente não juntou aos autos documentos que comprovem a ausência de investidura da segunda colocada no cargo perseguido. 5. Recurso em mandado de segurança a que se nega provimento”.
(STJ - RMS: 55373 MG 2017/0243595-7, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 07/08/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2018)

2. Recurso conhecido e desprovido. Sentença retificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida de recurso de apelação cível e de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Cível da Comarca de São Félix do Araguaia/MT, M.M. Ivan Lúcio Amarante, que concedeu a segurança vindicada nos autos do Mandado de Segurança no
0001260-25.2016.8.11.0017
impetrado por
ROBERTA CORREIRA ALVES RIBEIRO
contra ato praticado pelo
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ALTO BOA VISTA.

A sentença revisada concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora que promova a convocação e nomeação da Impetrante no cargo de assessor jurídico do Município de Alto Boa Vista.

Irresignado com a sentença, o Município de Alto Boa Vista interpôs recurso de apelação alegando que a impetrante não comprovou o direito líquido e certo, pois, diferentemente do alegado, o concurso público foi prorrogado por mais dois anos, por meio do Decreto Municipal no. 22/2016 de 04/07/2006, ocasião em que a validade foi estendida até a data de 03/07/2018.

Assevera que, por estar ainda dentro do prazo, cabe ao ente municipal aferir o momento propício para a convocação e posse do candidato aprovado em consonância com a discricionariedade conferida ao gestor público.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso a fim de que seja cassada a sentença que reconheceu o direito líquido e certo ã recorrida de ser empossada ao cargo de assessor jurídico, ainda na vigência do concurso, sob pena de intervenção do judiciário na conveniência do Poder Executivo.

A apelada apresentou contrarrazões refutando as alegações do apelante – id. 1762282 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do Apelo e ratificação da sentença – id. 2266779 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, Cuida de recurso de apelação cível e de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Cível da Comarca de São Félix do Araguaia/MT, M.M. Ivan Lúcio Amarante, que concedeu a segurança vindicada nos autos do Mandado de Segurança no
0001260-25.2016.8.11.0017
impetrado por
ROBERTA CORREIRA ALVES RIBEIRO
contra ato praticado pelo
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ALTO BOA VISTA.

O Município de Alto Boa Vista interpôs recurso de apelação alegando que a impetrante não comprovou o direito líquido e certo, pois, diferentemente do alegado, o concurso público foi prorrogado por mais dois anos, por meio do Decreto Municipal no. 22/2016 de 04/07/2006, ocasião em que a validade foi estendida até a data de 03/07/2018.

Assevera que, por estar ainda dentro do prazo, cabe ao ente municipal aferir o momento propício para a convocação e posse do candidato aprovado em consonância com a discricionariedade conferida ao gestor público.

Diante disso, passo à análise conjunta da remessa necessária e das insurgências recursais.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

A espécie revela que a Apelada restou classificado na 2a colocação para o cargo de assessor jurídico do concurso regido pelo Edital no 001/2014 do Município de Alto Boa Vista que previa apenas uma vaga para o aludido cargo, isto é, fora do número de vagas previsto.

Além disso, constata-se que o concurso público foi homologado em 16/07/2014, por meio do Decreto n
o. 025/2014, com validade por dois anos, como se vê da p. 03 do Jornal Oficial dos Municípios do Estado do Mato Grosso (fls. 34 – id. 1761857), sendo que, por ocasião da interposição do presente recurso, o impetrado informou que o alusivo concurso foi prorrogado por mais dois anos, razão a qual, somente seria expirado em 04/07/2018 (id. 1762264).

Assim, extrai-se que a candidata restou apenas classificada fora dos números de vagas ofertadas pelo certame, o que inicialmente não lhe garantia direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, dentre outras hipóteses, surgirem novas vagas dentro da validade do concurso, em razão da desistência de candidatos classificados em posição superior.

Nesse sentido também é o posicionamento adotado por este Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO — DESISTÊNCIA DE CANDIDATO NOMEADO — COMPROVAÇÃO — EXISTÊNCIA DE VAGA — CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO. “O direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.”. (STF, ARE 1058317). Segurança deferida”.

(TJMT - N.U 1007059-15.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/07/2019, Publicado no DJE 12/07/2019)

CONSTITUCIONAL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – SEDUC – PROFESSOR DE MATEMÁTICA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS – AUSÊNCIA DE POSSE – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS EM MELHOR CLASSIFICAÇÃO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONCESSÃO DA ORDEM. O candidato classificado em concurso público , fora do número de vagas previstas no edital, possui mera expectativa de direito à nomeação dentro do período de validade do concurso . Contudo, a expectativa de posse se concretiza, passando a existir direito líquido e certo, quando há comprovação da existência de vagas em aberto, decorrente da desistência de candidato melhor classificado, que não tomou posse.

(N.U 1014217-87.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/03/2020, Publicado no DJE 12/03/2020)

In casu,
a apelada, alega que seu direito subjetivo à vaga, convalidou-se porque, o candidato aprovado em posição superior à sua (2o lugar), ou seja, em 1o lugar, a despeito de ter sido convocado, desistiu do cargo.

Contudo, não há nos autos, provas acerca da desistência do candidato, Walter Custódio da Silva, aprovado em primeiro lugar, ou seja, não há provas acerca do direito líquido e certo invocado pela impetrante.

A mera alegação da desistência do candidato convocado nos autos mostra-se insuficiente para evidenciar que o candidato classificado em primeiro lugar no certame, embora nomeado, não tomou posse e nem entrou em exercício.

Em síntese, não há comprovação, de plano, do direito líquido e certo invocado no presente
mandamus
, decorrente da alegada desistência de candidata nomeada, requisito indispensável em demanda mandamental, como o presente mandado de segurança.

De fato, para configurar-se o direito pretendido – nomeação em cargo público –, é necessária a presença de prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, ônus que cabia à impetrante quando da impetração do
writ
, ante a impossibilidade de dilação probatória no presente caso.

Ademais, este é o entendimento deste Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - JUNTADA DE DOCUMENTOS APÓS A IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS – IMPOSSIBILIDADE - DILAÇÃO PROBATÓRIA NÃO ADMITIDA NA VIA MANDAMENTAL – MANDAMUS EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - ORDEM DENEGADA. O Mandado de Segurança, consoante previsto na legislação de sua regência (Lei 12.016/09) tem como, dentre outros, o requisito de que seja demonstrada de plano e inequivocamente a prova quanto ao direito líquido e certo postulado pelo impetrante, o que se perfaz pela chamada prova pré-constituída, descabendo dilação probatória na espécie, posto estreita e restrita a presente via quanto às alegações que sustentam a concessão da segurança pretendida. Seguindo esse raciocínio, a jurisprudência tem rechaçado a juntada tardia de documentos que se destinem a comprovação do direito alegado, posto a impossibilidade de dilação probatória da estreita e restrita via da presente ação, uma vez que admitir novos documentos seria vilipendiar os pressupostos anteriormente mencionados. Assim, após a instrução do writ, é inviável a pretensão da Impetrante de juntar provas novas. Extinto o mandamus, sem resolução do mérito, nos termos dos artigos 485, IV, do CPC, e ordem denegada, nos termos do art. 6o, § 5o, da Lei no 12.016/2009.

(N.U 1005537-50.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/03/2020, Publicado no DJE 19/03/2020)

Nesse sentido, é também o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. 1. O mandado de segurança possui, como requisito inarredável, a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, mediante a chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nesta via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 3. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que "havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada" (RMS 55.667/TO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017). 4. No caso, não foi comprovada, de forma cabal, a existência de cargos vagos, pois, conforme consignado pelo Tribunal de origem, a recorrente não juntou aos autos documentos que comprovem a ausência de investidura da segunda colocada no cargo perseguido. 5. Recurso em mandado de segurança a que se nega provimento.

(STJ - RMS: 55373 MG 2017/0243595-7, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 07/08/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2018)

Frise-se que, diferentemente do alegado pela apelante, o direito líquido e certo da impetrante não restou comprovado, não porque, ainda não teria expirado o prazo do concurso, mas sim, porque não restou cabalmente comprovado nos autos, a desistência do candidato aprovado em posição superior à da apelante, o que, poderia lhe conferir o direito à nomeação.

Assim, considerando que a Apelada ficou classificada fora do número de vagas e não comprovou a vacância do cargo, em razão da alegada desistência do candidato nomeado, equivocou-se o juízo
a quo
, ao conceder a segurança, razão a qual, retifico a sentença, para o fim de DENEGAR A ORDEM.

Por derradeiro, dado o fato de que a ordem não está sendo denegada em decorrência das razões da apelação, as quais somente sustentavam que houve a prorrogação do concurso, o desprovimento da apelação é medida que se impõe.

Ante o exposto, conheço do recurso e
lhe nego provimento
e, em sede de remessa necessária,
RETIFICO A SENTENÇA,
para o fim de denegar a segurança pleiteada no presente
mandamus.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2020