Tribunal: TJMT
Processo: 0000850-17.2012.8.11.0078
Órgão julgador: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-12-16
Data de publicação: 2021-01-22

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE LEGALIDADE – SUPREMACIA DA NORMA CONSTITUCIONAL E DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PERÍODO DEVIDO – SOMENTE ÀQUELE EM QUE O SERVIDOR LABOROU NA ATIVIDADE PERIGOSA – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 - Não se pode deixar ao arbítrio do gestor municipal a regulamentação final sobre um direito que se refere à saúde e segurança do trabalhador, ligada intrinsecamente à dignidade da pessoa humana, que se encontra devidamente reconhecida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, órgão do Poder Executivo responsável pelas questões trabalhistas relevantes.
2 – A inexistência de lei específica reconhecendo o direito ao adicional de periculosidade ao servidor, não é óbice ao reconhecimento, porque este direito está vinculado ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
MUNICIPIO DE SAPEZAL
APELADO(S):
JOSE CICERO DOS SANTOS SILVA

Número do Protocolo: 56341/2017
Data de Julgamento: 16-12-2020

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE LEGALIDADE – SUPREMACIA DA NORMA CONSTITUCIONAL E DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PERÍODO DEVIDO – SOMENTE ÀQUELE EM QUE O SERVIDOR LABOROU NA ATIVIDADE PERIGOSA – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 - Não se pode deixar ao arbítrio do gestor municipal a regulamentação final sobre um direito que se refere à saúde e segurança do trabalhador, ligada intrinsecamente à dignidade da pessoa humana, que se encontra devidamente reconhecida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, órgão do Poder Executivo responsável pelas questões trabalhistas relevantes.
2 – A inexistência de lei específica reconhecendo o direito ao adicional de periculosidade ao servidor, não é óbice ao reconhecimento, porque este direito está vinculado ao princípio da dignidade da pessoa humana.

APELANTE(S):
MUNICIPIO DE SAPEZAL
APELADO(S):
JOSE CICERO DOS SANTOS SILVA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Recurso de apelação cível interposto pelo Município de Sapezal em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos postos na ação de cobrança proposta por José Cícero dos Santos Silva, reconhecendo, dentre outros, o direito do autor, ora apelado, ao recebimento do adicional de periculosidade.
Nas razões do recurso, o Município de Sapezal alega a falta de legalidade par ao pagamento do adicional de periculosidade, dizendo que a legislação municipal não prevê as atividades perigosas, remetendo a matéria para lei específica, e, enquanto não editada esta, a verba a tal título não pode ser exigida.
Argumenta, outrossim, que o perito concluiu que a atividade do apelado era perigosa somente com base no seu cargo de Operador de Caminhão Meloso, desconsiderando as atividades de fato que ele exercia como motorista de ônibus; diz que a perícia também deixou de considerar o tempo de exposição ao risco, como no caso dos três anos como motorista de ônibus, em que a exposição à periculosidade se dava apenas nos dias em que abastecia o veículo.
Por isso, sustenta que a sentença merece reforma, para excluir a condenação da verba imposta. Alternativamente, em sendo reconhecido o direito, pede que seja enquadrado com base no art. 86 da Lei 214/2001, sobre o valor do menor padrão de vencimentos do quadro de servidores do Município, sobre agosto de 2007, mês em que iniciou no serviço público, não em 05/06/2007, até 31/12/2012, desconsiderando os três anos em que atuou como motorista de ônibus.
O apelado deixou o prazo transcorrer em apresentar as contrarrazões (certidão de fl. 207).
Sem manifestação ministerial, em razão da natureza da matéria e precedentes que dispensam.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
O apelado, na origem, propôs contra o Município apelante ação de cobrança, objetivando o recebimento de horas extras de 50% e 100%, adicional de periculosidade, descanso semanal remunerado e trabalho realizado em feriados, bem assim os respectivos reflexos. Os pedidos foram julgados parcialmente procedentes e o Município se insurge somente contra o reconhecimento do direito ao recebimento do adicional de periculosidade, ao argumento de inexistência de previsão legal deste adicional.
Nesse aspecto, embora o magistrado singular tenha operado alguns equívocos quanto à nomenclatura do adicional (usando, às vezes, insalubridade ao invés de periculosidade) o princípio para o reconhecimento do direito foi o mesmo, senão, vejamos:
“[...] Acerca do pedido de adicional de periculosidade, o Juízo tem assentado que a Administração Pública Local através do Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho – LTCAT – normatizou as atividades que asseguraria o adicional vindicado na exordial.
A propósito, o citado laudo qualifica-se como ato administrativo e, como tal, ostenta todos os atributos, notadamente a presunção de veracidade e de legitimidade, cuja presunção, à míngua de prova, é legítima e veraz.
Nesse viés, anteriormente ao LTCAT não havia base normativa ao pagamento do adicional e, devendo a Administração Pública pautar-se pela legalidade, não era lícito exigir o que a legislação não previa.
Importante consignar que a concessão de qualquer vantagem ao servidor depende de expressa previsão legal, porque a Administração Pública orienta-se pelo Princípio da Legalidade (artigo 37, caput, CF).
Nessa esteira, até poder-se-ia concluir de acordo com as alegações da Requerida, que o recebimento do adicional de periculosidade depende de regulamentação, indicando os critérios legais para a sua concessão, em obediência ao princípio da legalidade estrita, que rege o direito administrativo brasileiro.
Também nessa direção, é cediça a existência de vasta gama de julgados no sentido de que a ausência de regulamentação do adicional de insalubridade pela lei local, impossibilita o deferimento da gratificação, em face do princípio da legalidade que rege a Administração Pública, deixando de conceder a periculosidade devida, mesmo com a previsão em Portaria do MTE.
Porém, observando outro ângulo, que se entende mais justo, no que se refere à possibilidade do recebimento do adicional de insalubridade, esse tipo de adicional é admitido em função da possibilidade de riscos a sua saúde.
Da obra de Hely Lopes Meirelles se extrai que “... a gratificação por risco de vida ou saúde não é uma retribuição genérica pela função desempenhada pelo servidor; é uma compensação específica pelo trabalho realizado em condições potencialmente nocivas para o servidor. O que se compensa com esta gratificação é o risco, ou seja a possibilidade de dano à vida ou à saúde daqueles que executam determinados trabalhos classificados pela Administração como perigosos” .
Com efeito, é evidente que qualquer pessoa, como no caso da parte requerente que labute como operador de caminhão meloso, exerce suas atividades em ambiente considerado periculoso, por conta que a atividade é considerada “operação perigosa com inflamável”
Aliás, a Norma Regulamentadora no 16, contida na Portaria no 3.214, de 08-6-1978, expedida pelo Ministro de Estado do Trabalho, estabelece no anexo 02 a configuração de atividade periculosa quando se manusear inflamáveis, motivo por que a prova pericial concluiu que a “A reclamante desenvolveu durante os trabalhos de “operador de caminhão meloso” atividades em ambiente enquadradas como periculosas de acordo com a Portaria n.o 3.214/78 do TEM, NR16, Anexo 2 – Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis” .
De outra banda, não se pode deixar ao arbítrio do gestor municipal a regulamentação final sobre um direito que se refere à saúde e segurança do trabalhador, ligada intrinsecamente à dignidade da pessoa humana, que se encontra devidamente reconhecida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, órgão do Poder Executivo responsável pelas questões trabalhistas relevantes.
Não há dúvidas em se reconhecer, então, que essa atividade é perigosa por força de normatização expedida pelo Ministro do Trabalho, fixada na Norma Regulamentadora no 16, Anexo 02, da Portaria 3.314/78, como bem claro deixou a perícia realizada.
É importante anotar, por igual, que o adicional de periculosidade está previsto na Constituição Federal, que no seu art. 7o, inciso XXIII, estabelece que será devido o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei, inclusive para os servidores públicos.
Assim é irrelevante no presente caso o LTCAT elaborado pelo Município não apontar a insalubridade constatada pelo perito.
Quanto ao período, nada mais justo que receba a diferença relativa a tal verba de todo período, observada contudo a regra da prescrição quinquenal, conforme fundamentação retro exposta, corrigida monetariamente pelo INPC/IGBE partir do vencimento de cada salário mensal, acrescida de juros de mora de 1% a partir da citação, por se tratar de gratificação de caráter alimentar .
Por fim, cumpre consignar que a base de cálculo do adicional deferido deve ser o salário básico, nos termos da pacificada jurisprudência, consubstanciada na Súmula Vinculante n.o 4 do STF .
Assim sendo, procedente é o pedido do autor no tocante ao pagamento da verba relativa a insalubridade. (destaquei).

Malgrado a troca dos nomes dos adicionais, o que se observa da sentença é que o Juiz adotou o entendimento de que, inobstante a ausência de previsão legal, deve prevalecer o princípio da dignidade da pessoa humana e o comando constitucional acerca do direito do trabalhador ao recebimento do adicional de periculosidade.
Com efeito, o art. 39, § 3o, da CF/88, prevê como direito social aplicável ao servidor público a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene segurança (art. 7o, XXII, CF). Esse dispositivo, sem dúvida alguma, tem como plano de fundo preservar a dignidade da pessoa humana, pois protege, respectivamente, o “[...] bem – estar físico, mental e social [...]” (COUTINHO, 2013, p. 1438); “[...] o controle dos agentes nocivos à saúde no ambiente de trabalho, assim considerados os físicos, químicos, biológicos, fisiológicos e psíquicos [...]” (COUTINHO, 2013, p.1438); e a vida e a integridade física do trabalhador.
Pode-se garantir isso porque, da leitura atenta das atas de discussão da subcomissão dos Direitos dos Trabalhadores e da Comissão da Ordem Social, publicados no Diário da Assembleia Nacional Constituinte, poder-se chegar à conclusão de que o “núcleo essencial” de proteção, através da instituição do adicional de insalubridade, é o dever de proteção da saúde, higiene e segurança, esculpidos no art. 7o, XXII da CF/88.
Essas atas de discussões revelam que a grande preocupação em estabelecer o pagamento do adicional de insalubridade e/ou periculosidade, não foi simplesmente garantir uma renda extra pelo trabalho insalubre ou perigoso mas, sim, onerar os “empresários” para que investissem “[...] mais para evitar as áreas de alto risco de insalubridade com a perspectiva que somente assim, ele sentindo o peso no seu bolso [...]” evitariam a sujeição dos trabalhadores à atividades degradantes ou investiriam para cessar a ocorrência insalubridade, através de equipamentos, a fim de não terem que pagar o referido adicional.
Com base nessa profunda lição histórica, pode-se concluir que o pagamento do adicional de insalubridade, ou, como no caso, de periculosidade, não tem como objetivo remunerar o trabalhador/servidor pela exposição de sua vida às situações degradantes ou perigosas, mas possui uma função social que vai além da retribuição econômica: promover a redução dos riscos que atingem a saúde, a higiene e a segurança do trabalhador através da promoção de medidas adequadas para a neutralização do dano.
Assim, o não pagamento do adicional de insalubridade em razão da falta de norma regulamentadora não reflete tão somente o aspecto econômico na relação de trabalho (lato sensu), mas deixa de fomentar a proteção aos riscos que atingem a saúde, higiene e a segurança do trabalhador, valores esses corolários da dignidade da pessoa humana.
O que se conclui é que, se a legalidade serve para proteger o cidadão em face do arbítrio do Estado, não pode ser utilizada como empecilho à garantia da promoção de direitos básicos, como, por exemplo, exercer um trabalho que respeite a saúde, a higiene e a segurança do trabalhador.
O saudoso Hely Lopes Meirelles já advertia que não cabe ao administrador se submeter à frieza do texto da lei, pois a administração deve ser orientada por princípios do Direito e da Moral, para que a lei se ajuste ao que é honesto (MEIRELLES, 2011). Logo, deixar de pagar o adicional de periculosidade, portanto, quando comprovado através de perícia o caráter perigoso da função exercida, configura violação ao princípio da moralidade e da própria legalidade.
Quando o Poder Público, deliberadamente, fica inerte em sua atividade legislativa enquanto que o servidor tem a sua dignidade degradada pelo exercício de atividades insalubres ou perigosas, ele se omite de sua função de promover a dignidade da pessoa humana, seja através da falta de fornecimento dos equipamentos necessários para neutralizar os efeitos deteriorantes, seja através da falta de pagamento do respectivo adicional.
Por outro lado, no que tange ao período para o recebimento do adicional, assiste razão ao Município em seu pedido alternativo, haja vista que o perito concluiu que a atividade do apelado era perigosa somente com base no seu cargo de Operador de Caminhão Meloso, desconsiderando as atividades de fato que ele exercia como motorista de ônibus, bem como deixou a perícia de considerar o tempo de exposição ao risco, como no caso dos três anos como motorista de ônibus, em que a exposição à periculosidade se dava apenas nos dias em que abastecia o veículo. A mesma razão não se reconhece quanto ao pedido do apelante para que seja enquadrado com base no art. 86 da Lei 214/2001, sobre o valor do menor padrão de vencimentos do quadro de servidores do Município. O artigo que embasa o cálculo é o 88 da mesma lei.
Para efeito da correção, o STF definiu o regime de atualização monetária e juros moratórios incidentes sobre condenações judiciais da Fazenda Pública no RE 870.947/SE, determinada a correção monetária segundo o IPCA-E, fixando a tese de que “O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.”, sem modulação de efeitos da decisão, conforme julgamento dos respectivos embargos de declaração.
Assim, tratando-se de condenação judicial imposta à Fazenda Pública, cumpre observar a definição do Pretório Excelso.
Aplicação do entendimento do STJ, pelo qual, considerando o trato sucessivo dos juros de mora e da correção monetária, não acarreta violação da coisa julgada a incidência da Lei no 11.960/09, incidindo de imediato, inclusive aos processos em curso, até mesmo com trânsito em julgado e em fase de execução, quanto ao período posterior à sua vigência, até o cumprimento efetivo da obrigação, observado o princípio do tempus regit actum.
Assim sendo, dou parcial provimento ao apelo, somente para reconhecer a necessidade de se adequar o período a que o apelado faz jus ao recebimento do adicional de periculosidade, qual seja, o que ficou caminhão meloso, por ser reconhecida atividade perigosa, pela perícia.
Em face da sucumbência mínima, mantenho a condenação das custas e honorários tal qual fixados na sentença.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator convocado), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 16 de dezembro de 2020.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR