Tribunal: TJMT
Processo: 1013477-32.2019.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-02-04
Data de publicação: 2020-02-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E DECADÊNCIA SUSCITADA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA — INADMISSIBILIDADE.
Incabível exceção de pré-executividade em execução fiscal com fundamento em compensação do crédito tributário e decadência quando a análise das questões demandarem dilação probatória.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013477-32.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Decadência, Compensação]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[VINICIUS BIGNARDI - CPF: 017.859.911-59 (ADVOGADO), JOSE ROQUE ALVES - CPF: 286.310.648-15 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), MINISTÉRIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E DECADÊNCIA SUSCITADA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA — INADMISSIBILIDADE.

Incabível exceção de pré-executividade em execução fiscal com fundamento em compensação do crédito tributário e decadência quando a análise das questões demandarem dilação probatória.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por
José Roque Alves
contra a decisão que, em
ação de execução fiscal
proposta pelo
Estado de Mato Grosso
contra si,
Ferragista Carpau Ltda
. e
Ildelzina Maria Alves Oliveira
, rejeitou a exceção de pré-executividade.

Assegura que “
existe um processo administrativo de compensação tributária sob o no 356110/2011, cujo assunto é o processo 1312/04/SSP – Cert. SEFAZ 649/04 E 650/04, tendo como parte interessada a empresa Ferragista Carpau Ltda, que tratou especificamente da compensação de créditos referentes aos valores cobrados na CDA no 003180/06-A que é cobrada por meio da execução fiscal proposta pelo Agravado
”.

Assevera que “
a negativa por parte do agravado em trazer o processo administrativo aos autos, algo que poderia facilmente ser feito pelos órgãos que compõe a Administração Pública Estadual, uma vez que possui estrutura, pessoal e, ainda estar em posse de tais documentos, levou o Juízo de piso a equivocado erro, fazendo-o acreditar que não havia tal processo administrativo, e, portanto, não teria ocorrido a alegada compensação tributária
”.

Afiança que “
na hipótese de os valores compensados serem menor do que o valor total atribuído na CDA de no 003180/06-A, tem-se que o saldo pode estar consumado pela decadência, sob a ótica do artigo 150, § 4o do Código Tributário Nacional
”.

Requer “
seja reconhecida a decadência arguida no presente recurso, bem como o vício existente na CDA no 003180/06-A
”.

Indeferida a antecipação de tutela recursal (Id. 17321451).

Não há contrarrazões (Id. 26192465).

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 27291970).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...] Como cediço, a exceção ou objeção de não ou pré-executividade é providência que se limita ao questionamento de matérias suscetíveis de conhecimento de ofício pelo Juízo, de ordem pública, as quais, inclusive, devem se mostrar evidentes e flagrantes, não necessitando de dilação probatória para sua cognição.

Inicialmente, quanto a alegação da ocorrência da decadência, analisando os autos, verifico que a CDA em questão é referente aos fatos geradores do período de 1.999, com a constituição do crédito realizado em 10/09/2004. Assim, não havendo o pagamento do sujeito passivo para ser homologado, a contagem do prazo decadencial para constituição do crédito reger-se-á pelas disposições do art. 173, I, do CTN, iniciando somente no exercício seguinte àquele em que poderia ter sido efetuado o lançamento.

Feito o registro. Constato que o fato gerador ocorrido em 01/1999 com vencimento em 01/02/1999, poderia ter sido realizado até 31/12/2004, o que foi feito em 10/09/2004, dentro do prazo decadencial de 05 anos.

Em seguida, como o crédito constituído em 10/09/2004, a presente execução fiscal foi ajuizada em 30/10/2006, com despacho inicial em 27/11/2006, interrompendo a contagem do prazo prescricional.

[...]

Anoto, por oportuno, que após a citação ocorrida em 27/11/2006, a exequente manifestou em 06/08/2007, 23/04/2011, 02/05/2013, 24/08/2014 e em 02/12/2015 em todas manifestações requerendo por diligências.

Dessa feita, não há como se atribuir a demora no trâmite do feito ao exequente, não sendo possível o reconhecimento da prescrição intercorrente, uma vez que, a teor do disposto na Súmula no 106 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “
proposta a ação no prazo fixado para seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência
”.

Outrossim, a alegação do excipiente acerca do processo de compensação, verifico que o mesmo não trouxe aos autos qualquer documento comprobatório da existência do referido processo. De outro lado, como é sabido, a exceção de pre-executividade só é cabível acerca de matérias que podem ser declaradas de ofício não demandando dilação probatória, o que não deixo de reconhecer.

Diante do exposto, rejeito a exceção de pré-executividade. Sem sucumbência, por se tratar de mero incidente processual. Manifeste-se a Exequente quanto ao prosseguimento do feito, no prazo de até 05 (cinco) dias. Decorrido o prazo, sem a manifestação da parte, determino o arquivamento provisório, com baixa no relatório estatístico até nova manifestação (art. 40 da LEF).

(Id’s. 14781977, fls. 8/9 e 14781980, fls. 1)

Execução fiscal de crédito tributário decorrente do não recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, relativo aos anos de 1999 a 2000, descritos no espelho da certidão de dívida ativa no 003180/06-A.

[...]Tipo de Processo: NAI/AIIM

No
NAI/AIIM
:
38327001400023200411

[...]

Infração: Recolhimento ICMS - Garantido

Descrição da infração: Deixou de recolher no(s) prazo(s) regulamentar(es), o ICMS Garantido, devido por ocasião da entrada no Estado de Mato Grosso das operações com mercadorias ou prestações, provenientes de outras unidades da Federação ou do exterior.

Enquadramento: Artigos 1o; 2o inciso I, §§ 1o e 3o do Decreto Estadual 1438/97, combinado com o Art. 4o da Portaria 044/97-SEFAZ.

[...]

Infração: Recolhimento ICMS - Garantido

Descrição da infração: Deixou de recolher no (s) prazo(s) regulamentar(es), o ICMS Garantido, devido por ocasião da entrada no Estado de Mato Grosso das operações com mercadorias ou prestações, provenientes de outras unidades da Federação ou do exterior.

Enquadramento: Artigos 435-L, inciso I, § 4o e 435-M do RICMS aprovado pelo Decreto Estadual 1944 de 06/10/89, combinado com o artigo 1o, inciso II alínea a da Portaria Circular no 100/96- SEFAZ

Penalidade: Artigo 45, inciso I, alínea d da Lei Estadual 7098/98.

[...]

Data de Constituição Definitiva do Crédito: 10/09/2004

[...]

A dívida em apreço, foi inscrita nesta data à vista dos elementos constantes no processo administrativo tributário supracitado, oriundo do auto de infração/notificação já mencionado
[...]. (Id.

14781977, fls. 3/5). [sem negrito no original]

Pois bem.

A comprovação de pagamento do débito executado, está a demandar dilação probatória, procedimento incompatível com a exceção de pré-executividade.

Isso porque, as questões suscitadas em exceção de pré-executividade não permitem dilação probatória, de modo que devem ser incontroversas, em conformidade com o verbete no 393 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça.

[...] 7. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o Recurso Especial 1.110.925/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC, proclamou o entendimento de que é cabível a Exceção de Pré-Executividade para discutir questões de ordem pública, na Execução Fiscal, ou seja, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe de 4/5/2009).

8. Tal entendimento, por sua vez, foi posteriormente consolidado com a edição da Súmula 343 do STJ, segundo a qual ‘a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória’. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1773384/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de dezembro de 2018).

Por outro lado,
a simples juntada, agora, nos autos
que existe “
processo administrativo de compensação
” (Id. 14781993), não comprova,
nem de perto nem de longe, tratar-se de processo relativo aos valores cobrados na certidão de dívida ativa
no 003180/06-A.

Quanto à decadência do crédito tributário, no caso, necessário verificar se houve a notificação do contribuinte acerca do auto de infração no 38327001400023200411, porquanto ocorre a decadência do direito da Fazenda Pública constituir o crédito quando decorrido o prazo de cinco (5) anos “
contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento
”, nos termos do parágrafo único do artigo 173 do Código Tributário Nacional.

Verifica-se que a constituição do crédito tributário ocorreu na data de 10 de setembro de 2009, quando o agravante José Roque Alves foi notificado do Auto de Infração no 38327001400023200411 (Id.

14781977, fls. 3/5).

A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário
; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial. (Verbete no 622 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça). [sem negrito no original]

Entretanto, a alegação de que ocorreu a decadência de eventuais créditos não compensados no processo administrativo tributário, p
or se tratar de ausência de recolhimento de crédito tributário e/ou recolhimento a menor, necessário se esclarecer a parte do crédito que não se procedeu o recolhimento, bem como a parte do crédito em que se recolheu a menor, ou qual das duas situações de fato ocorreu, o que demanda dilação probatória, pois a forma de contagem do prazo decadencial entre as situações se diferem.

Caso o tributo sujeito a lançamento por homologação não tenha sido declarado e também não efetuado o seu pagamento, o prazo decadencial será o disposto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional. Por outro lado, caso o pagamento antecipado tenha ocorrido, porém de forma parcial, o prazo de decadência do crédito tributário a ser aplicado será o do artigo 150, § 4o, do referido Código, e ainda, necessário verificar não se tratar de casos em que tenha ocorrido dolo, fraude ou simulação.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO A MENOR. TERMO A QUO. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DO ART. 150, § 4o, DO CTN. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.

[...]

2.
O STJ possui jurisprudência no sentido de que, na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN. Entretanto, no caso de pagamento antecipado, mesmo que a menor, e não havendo dolo ou fraude, a regra legal aplicável para decadência é a do art. 150, § 4o, do CTN, o que ocorreu no caso dos autos segundo o acórdão recorrido
.

[...]

4. Recurso Especial parcialmente conhecido e nessa parte não provido. (STJ, Primeira Turma, REsp 989421/RS, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de dezembro de 2008).

Dessa forma, evidente a necessidade de dilação probatória, a demonstrar a parte do crédito e de qual período se recolheu a menor ou não se recolheu, bem como as datas necessárias à contagem da decadência do crédito tributário.

Em conclusão, é inadmissível exceção de pré-executividade para analisar a decadência do crédito, porque a hipótese está a demandar dilação probatória.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/02/2020