Tribunal: TJMT
Processo: 1006659-30.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-28
Data de publicação: 2020-10-03

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – DEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA CONCESSÃO – EXAME DE CARÁTER ELETIVO - PARECER DO NAT – AUSÊNCIA DE URGÊNCIA – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO PROVIDO.
1. Ausentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito, deve ser revogada a decisão que deferiu a tutela de urgência, especialmente diante da ausência de demonstração do requisito processual do periculum in mora quanto a realização do procedimento vindicado, tratando-se de procedimento de caráter eletivo, consoante parecer do NAT.
2. Recurso de Agravo provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006659-30.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Cirurgia]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[MARINELLY DE ARAUJO VIEGAS - CPF: 062.663.568-30 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS (AGRAVANTE), IVANILDO CORDEIRO BEZERRA - CPF: 063.608.888-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – DEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA CONCESSÃO – EXAME DE CARÁTER ELETIVO - PARECER DO NAT – AUSÊNCIA DE URGÊNCIA – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO PROVIDO.

1. Ausentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito, deve ser revogada a decisão que deferiu a tutela de urgência, especialmente diante da ausência de demonstração do requisito processual do
periculum in mora
quanto a realização do procedimento vindicado, tratando-se de procedimento de caráter eletivo, consoante parecer do NAT.

2. Recurso de Agravo provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se
de Agravo de Instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS

em face de decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 1001911-46.2020.811.0002

ajuizada por IVANILDO CORDEIRO BEZERRA em desfavor do Município de Rondonópolis e o Estado de Mato Grosso, visando a disponibilização do procedimento de artroplastia total do joelho ao substituído diagnosticado com dor articular e Gonartroses Primárias.

A decisão objurgada deferiu em parte o pedido para que os requeridos providenciassem, no prazo de 05 (cinco) dias, a inclusão do requerente Ivanildo Cordeiro Bezerra na Central de Regulação para a realização de procedimento cirúrgico (conforme indicação médica) a qual deverá ser realizada no prazo máximo de 120 (cento e vinte dias) em hospital da rede pública de saúde apta a tratar da patologia que acomete.

Sustenta o Agravante que “ em que pese não se negar a necessidade de atendimento a parte Requerente, trata-se de pedido de procedimento eletivo no qual a demora não acarretará riscos à mesma, podendo ser agendado com certa brevidade”.

Assevera que deve haver razoabilidade entre os princípios constitucionais, principalmente quanto ao fato de que o princípio individualista está se sobrepondo ao princípio da coletividade, bem como o erário possui limitações constitucionais quanto às despesas orçamentárias que são previamente elaboradas e limitadas.

Destaca que o Município não pode desrespeitar as leis orçamentárias, sob pena de ilegalidade.

Alega afronta ao princípio da reserva do possível diante da impossibilidade de o Estado atender o direito à saúde de todos, devem ser realizadas escolhas trágicas a fim de atender da melhor forma possível aos anseios constitucionais.

Aduz a existência de comprometimento da isonomia e consequentemente do acesso universal à saúde.

O pedido de efeito suspensivo foi indeferido, conforme decisão proferida no Id. 37427982.

Contrarrazões apresentadas pelo Agravado no Id. 40141982.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso, conforme parecer anexado no Id. 43730964.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

A decisão agravada assim está redigida,
in verbis:

(...)

Os autos foram remetidos ao Núcleo de Apoio Técnico (NAT) para análise e parecer, que consignou:

“1) Relatório médico ortopedista oriundo de uma clínica privada, solicitando cirurgia de artroplastia total de joelhos- datado em 19/12/2019.

Não foi anexado exame de imagem que comprovam o agravo. Consultamos o sistema de regulação – SISREG, onde verificamos que a única demanda regulada foi a consulta; o exame de RNM e a cirurgia não foram reguladas.”

Aliada às informações do NAT, constato dos documentos clínicos juntados que de fato a parte Autora comprovou que necessita da realização do procedimento cirúrgico, conforme receituário médico. Deste modo, comprovada a necessidade e urgência para que seja realizado o referido procedimento. Estão presentes, portanto, os requisitos para a tutela de urgência.

Vale ressaltar que, em que pese não se negar a necessidade de atendimento a Parte Requerente, trata-se de pedido de procedimento eletivo no qual a demora não acarretará riscos à mesma, podendo ser agendado e realizado com certa brevidade.

Nesse sentido, embora entenda plausível a demanda proposta pelo autor, tenho entendimento firmado no sentido de que não se poder admitir que a ação judicial seja utilizada como burla à lista de espera instituída pelo SUS para internação e realização de procedimentos cirúrgicos, exames e tratamentos médicos.

Não se está aqui negando o direito à saúde ao cidadão, mas não se pode olvidar das políticas públicas, da escassez de recursos e, inclusive, do princípio da isonomia, pois determinar que o autor se submeta ao procedimento cirúrgico sem observar a fila de espera, prejudica, ainda que indiretamente, outros indivíduos que igualmente aguardam a realização de exames e cirurgias, dentre eles os de urgência e emergência que igualmente aguardam o atendimento de outros em prioridade

Ante o exposto,
defiro, em parte, a tutela de urgência
, para que o os Requeridos providenciem, no prazo máximo de
05 (cinco) dias
, a inclusão do Requerente
Ivanildo Cordeiro Bezerra
na Central de Regulação para realização de procedimento cirúrgico (conforme indicação médica anexa), que deverá ser realizado
no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias
, em hospital da rede pública de saúde apta a tratar da patologia que a acomete

É sabido que o Recurso de Agravo de Instrumento, possui um liame estreito, cabendo nesta seara processual, somente a verificação do acerto ou desacerto da decisão recorrida.

Denota-se do caderno processual que o Agravado foi diagnosticado com as patologias descritas como OUTRAS GONARTROSES PRIMÁRIAS (CID M17.1) e DOR ARTICULAR (CID M25.5), conforme laudo elaborado pelo SUS e anexado no Id. 36792452.

Sustenta a necessidade, em caráter de urgência
,
do procedimento de ARTROPLASTIA TOTAL DO JOELHO, conforme prescrição médica.

O juízo
a quo
entendeu necessário e determinou o encaminhamento do presente feito ao NAT - Núcleo de Apoio Técnico para emissão de parecer quanto à pertinência do pedido.

No parecer do NAT foi constatado que o relatório médico ortopedista foi oriundo de uma clínica privada, e ainda, que não foi anexado exame de imagem que comprovam o agravo.

Por fim, concluiu o referido parecer que as consultas especializadas, são asseguradas pelo SUS, de média complexidade, são ELETIVAS, sob gestão municipal, conforme se pode observar no Id. 36792452.

Nesse norte, deve o presente recurso ser provido, haja vista que não demonstrado os requisitos necessários para concessão da tutela de urgência, mormente o
periculum in mora
, ou seja, a espera normal pelo agendamento de consultas, exames e realização de cirurgia não trará qualquer prejuízo ou dano irreparável ou de difícil reparação ao Agravado.

Nesse sentido a jurisprudência deste Sodalício:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO — ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PRETENDIDA NO PEDIDO INICIAL — AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER — SAÚDE — REALIZAÇÃO DE CIRURGIA DE JOELHO — URGÊNCIA — NÃO DEMONSTRAÇÃO — PARECER DO NÚCLEO DE APOIO TÉCNICO (NAT) — PROCEDIMENTO DE CARÁTER ELETIVO — PERICULUM IN MORA — AUSÊNCIA. Não se mostra possível a antecipação de tutela quando ausente o pressuposto do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, o denominado periculum in mora. Recurso não provido.” (TJ/MT - AgR 127884/2014, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 07/10/2014, Publicado no DJE 16/10/2014)

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE – CIRURGIA DE QUADRIL – PROCEDIMENTO ELETIVO – URGÊNCIA E NECESSIDADE NÃO COMPROVADAS – IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA DO JUDICIÁRIO – RECURSO DESPROVIDO. A ingerência do Poder Judiciário, no sentido de dar efetividade ao direito à saúde, deve-se dar de forma criteriosa, sob pena de caracterizar desrespeito ao princípio da isonomia. (TJ/MT - N.U 1011508-79.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/07/2020, Publicado no DJE 30/07/2020)

AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO – INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA CONCESSÃO – EXAME DE CARATER ELETIVO - PARECER DO NAT – AUSENCIA DE URGENCIA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO. 1 Ausentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito, deve ser mantida a decisão que indeferiu o efeito vindicado ao recurso, especialmente diante da ausência de demonstração de urgência quanto a realização do exame vindicado, tratando-se de procedimento de caráter eletivo, consoante parecer do NAT. 2. Agravo desprovido. (TJ/MT - N.U 1013947-34.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/11/2019, Publicado no DJE 13/11/2019)

Por essas considerações, DOU PROVIMENTO ao presente recurso interposto para o fim de revogar a decisão recorrida, relegando a apreciação do pedido para o julgamento de mérito.

É como voto

V O T O S V O G A I S

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1a VOGAL)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado pela Eminente Relatora, trata-se de
Recurso de Agravo de Instrumento
interposto pelo
Município de Rondonópolis,

em face da decisão liminar proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande-MT, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer n. 1001911-46.2020.811.0002

ajuizada por Ivanildo Cordeiro Bezerra em desfavor do Município de Rondonópolis e do Estado de Mato Grosso, deferiu, em parte, a tutela de urgência,

para que o os Requeridos providenciem, no prazo máximo de 05 (cinco) dias, a inclusão do Requerente Ivanildo Cordeiro Bezerra na Central de Regulação para realização de procedimento cirúrgico (conforme indicação médica anexa), que deverá ser realizado no prazo máximo de 120 (centro e vinte) dias, em hospital da rede pública de saúde apta a tratar da patologia que a acomete

Sustenta o Agravante que,
em que pese não se negar a necessidade de atendimento da parte Requerente, trata-se de pedido de procedimento eletivo no qual a demora não acarretará riscos à mesma, podendo ser agendado com certa brevidade
.

Assevera que, deve haver razoabilidade entre os princípios constitucionais, principalmente, quando o princípio individualista está se sobrepondo ao princípio da coletividade, bem como que o erário possui limitações constitucionais quanto às despesas orçamentárias, as quais são previamente elaboradas e limitadas.

Alega afronta ao princípio da reserva do possível, diante da impossibilidade do Estado atender o direito à saúde de todos, vez que devem ser realizadas escolhas trágicas, a fim de atender da melhor forma possível aos anseios constitucionais.

Por fim, aduz a existência de comprometimento da isonomia e consequentemente do acesso universal à saúde.

O pedido de efeito suspensivo foi indeferido, conforme decisão proferida no ID n. 37427982.

Contrarrazões apresentadas pelo Agravado no ID n. 40141982.

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso, conforme parecer anexado no ID n. 43730964.

A Eminente Relatora, Desa.

Maria Erotides Kneip Baranjak
, entendendo não estar demonstrada a urgência necessária para se deferir, em parte, o pleito liminar nos autos originários, nos termos da decisão proferida,
deu provimento ao recurso de agravo de instrumento, revogando a decisão recorrida.

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Pois bem.

Após analisar detidamente o caso emergente dos autos,
tenho que o recurso deve ser desprovido.

Explico melhor.

A Eminente Relatora, em seu julgamento, desproveu o recurso ante os seguintes argumentos:

“
É sabido que o Recurso de Agravo de Instrumento, possui um liame estreito, cabendo nesta seara processual, somente a verificação do acerto ou desacerto da decisão recorrida.

Denota-se do caderno processual que o Agravado foi diagnosticado com as patologias descritas como OUTRAS GONARTROSES PRIMÁRIAS (CID M17.1) e DOR ARTICULAR (CID M25.5), conforme laudo elaborado pelo SUS e anexado no Id. 36792452.

Sustenta a necessidade, em caráter de urgência
,
do procedimento de ARTROPLASTIA TOTAL DO JOELHO, conforme prescrição médica.

O juízo
a quo
, entendeu necessário, e determinou o encaminhamento do presente feito ao NAT - Núcleo de Apoio Técnico para emissão de parecer quanto à pertinência do pedido.

No parecer do NAT foi constatado que o relatório médico ortopedista, foi oriundo de uma clínica privada, e ainda, que não foi anexado exame de imagem que comprovam o agravo.

Por fim,
concluiu o referido parecer que as consultas especializadas, são asseguradas pelo SUS, de média complexidade, são ELETIVAS, sob gestão municipal, conforme se pode observar no Id. 36792452.

Nesse norte, deve o presente recurso ser provido, haja vista que não demonstrado os requisitos necessários para concessão da tutela de urgência, mormente o
periculum in mora
, ou seja, a espera normal pelo agendamento de consultas, exames e realização de cirurgia não trará qualquer prejuízo ou dano irreparável ou de difícil reparação ao Agravado.

Nesse sentido a jurisprudência deste Sodalício:

(...)

Por essas considerações,
DOU PROVIMENTO
ao presente recurso interposto para o fim de revogar a decisão recorrida. “
[Destaquei]

Ocorre que, ao meu ver, entendo estar comprovada a urgência necessária para se deferir, em parte, a tutela liminar vindicada nos autos originários, exatamente nos termos da decisão proferida pelo Juízo singular, eis que consta nos autos relatório médico, assinado pelo Dr. Cleber Verquietini (médico ortopedista e traumatologista – CRM/MT 7263), disponível no ID n. 36792452 – Pág. 22, asseverando o seguinte:

“Declaro que o paciente acima é portador de artrose grave dos joelhos, com deformidade em genovaro à esquerda e valgo à direita. O mesmo queixa de dor e limitação severa para exercer suas atividades de vida diária, como caminhar e movimentar pela própria casa.
Necessita de cirurgia de artroplastia total dos joelhos com URGÊNCIA, para melhora da dor, reestabelecer sua dignidade e qualidade de vida. ”

Outrossim, ressalto que, em análise dos documentos anexos aos autos de origem, verifico constar neste laudo para solicitação de autorização de internação hospitalar do Sistema Único de Saúde (SUS), disponível no ID n. 36792452 – Pág. 23, assinado pelo Dr. Rafael Pereira Marques (médico ortopedista e traumatologista – CRM/MT 8593), indicando como principais sinais e sintomas clínicos do paciente:
dor e limitação nos joelhos, apresenta quadro de gonartrose bilateral com pior intensidade em joelho direito, necessita artroplastia total bilateral dos joelhos,

como condições que justificam a internação:
necessita artroplastia total dos joelhos bilateralmente em razão de quadro de dor com piora progressiva e limitação das atividades
,
e como principais resultados de provas diagnósticas:
radiografia + exame físico.

Deste modo, em que pese o Núcleo de Apoio Técnico relatar em seu parecer que o procedimento vindicado é eletivo, bem como que
não foi anexado exame de imagem que comprove a necessidade da cirurgia,
constato haver nos autos documento médico que atesta a necessidade e urgência na disponibilização do procedimento, bem como que foi realizado radiografia e exame físico no paciente, chegando-se a conclusão de que o procedimento vindicado realmente é preciso para o restabelecimento da saúde do Requerente.

Além disso, rememoro que
o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que, tanto em causas individuais quanto coletivas, deve o Poder Público buscar preservar o direito fundamental à saúde, em acordo com o princípio da vida digna, que prevalece sobre as demais normas, especialmente nos casos de urgência e emergência.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. SUS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PACIENTE COM MIASTENIA GRAVIS. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. DEVER DO ESTADO. COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. ASTREINTES. INCIDÊNCIA DO MEIO DE COERÇÃO.
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
1. Ação objetivando a condenação da entidade pública ao fornecimento gratuito dos medicamentos necessários ao tratamento de miastenia gravis. 2.
O Sistema Único de Saúde-SUS visa a integralidade da assistência à saúde, seja individual ou coletiva, devendo atender aos que dela necessitem em qualquer grau de complexidade, de modo que, restando comprovado o acometimento do indivíduo ou de um grupo por determinada moléstia, necessitando de determinado medicamento para debelá-la, este deve ser fornecido, de modo a atender ao princípio maior, que é a garantia à vida digna.
3. Configurada a necessidade do recorrente de ver atendida a sua pretensão posto legítima e constitucionalmente garantida, uma vez assegurado o direito à saúde e, em última instância, à vida. A saúde, como de sabença, é direito de todos e dever do Estado. (...) 5. In casu, consoante se infere dos autos, trata-se de obrigação de fazer, consubstanciada no fornecimento do medicamento Mestinow 60 mg – 180 comprimidos mensais, de forma contínua, durante o período necessário ao tratamento, a ser definido por atestado médico, cuja imposição das astreintes no valor de R$ 300,00 (trezentos reais) objetiva assegurar o cumprimento da decisão judicial e conseqüentemente resguardar o direito à saúde (...)" (AGRGRESP 189.108/SP, DJ de 02.04.2001). 7. Precedentes: REsp 699495/RS, Relator Min. LUIZ FUX, DJ 05.09.2005; REsp 775567/RS, DJ 17.10.2005 RESP no 212.346/RJ, DJ 04/02/2002; ROMS no 11.129/PR, DJ 18/02/2002; RESP no 212.346/RJ, DJ 04/02/2002; RESP no 325.337/RJ, DJ 03/09/2001; RESP no 127.604/RS, DJ 16/03/1998. 8. À luz do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, valor erigido com um dos fundamentos da República, impõe-se a concessão dos medicamentos como instrumento de efetividade da regra constitucional que consagra o direito à saúde. 9. Agravo Regimental desprovido.

(STJ - AgRg no REsp: 950725 RS 2007/0109230-8, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 6/5/2008, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/6/2008). [Destaquei]

Ademais, tenho que, ao contrário do alegado pelo Município de Rondonópolis,
descabe falar em princípio da reserva do possível
quando se está diante de direitos fundamentais protegidos constitucionalmente, vez que eventuais limitações ou dificuldades orçamentárias não devem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida, dada a prevalência destes últimos.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA.
SISTEMA PÚBLICO DE SAÚDE LOCAL. PODER JUDICIÁRIO. DETERMINAÇÃO DE ADOÇÃO DE MEDIDAS PARA A MELHORIA DO SISTEMA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA
. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A repercussão geral é presumida quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante desta Corte (artigo 323, § 1o, do RISTF ). 2. A controvérsia objeto destes autos – possibilidade, ou não, de o Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo a adoção de providências administrativas visando a melhoria da qualidade da prestação do serviço de saúde por hospital da rede pública – foi submetida à apreciação do Pleno do Supremo Tribunal Federal na SL 47-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 30.4.10. 3. Naquele julgamento, esta Corte, ponderando os princípios do “mínimo existencial” e da “reserva do possível”, decidiu que,
em se tratando de direito à saúde, a intervenção judicial é possível em hipóteses como a dos autos, nas quais o Poder Judiciário não está inovando na ordem jurídica, mas apenas determinando que o Poder Executivo cumpra políticas públicas previamente estabelecidas
. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF - RE 642536 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 5-2-2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-038 DIVULG 26-2-2013 PUBLIC 27-2-2013). [Destaquei]

No mesmo sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

CONSTITUCIONAL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
VAGA EM UTI – NECESSIDADE DEMONSTRADA – DIREITO FUNDAMENTAL À SÁUDE – DEVER DO ESTADO – (LATO SENSU) – APLICAÇÃO DO ARTIGO 196 DA CRF – RESERVA DO POSSÍVEL – DESCABIMENTO
– RECURSO DESPROVIDO.

O direito à vida e à saúde deve ser resguardado pelos entes púbicos, mediante o custeio de consultas, realização de exames, medicamentos e cirurgias indispensáveis ao cidadão, em todos os graus de complexidade, devendo receber, do gestor, incondicional e irrestrita atenção (CF, art. 196).

Descabe falar em princípio da reserva do possível, quando se está diante de direitos fundamentais, até porque eventuais limitações, ou dificuldades orçamentárias, não devem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida, dada a prevalência desses últimos.

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS PELO FUNCIONAMENTO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – VAGA UTI – DEMONSTRAÇÃO DE SUA NECESSIDADE – DIREITO FUNDAMENTAL – ARTIGO 196 DA CRF – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DEFENSORIA PÚBLICA – EMENDA CONSTITUCIONAL 80/2014 – NÃO CABIMENTO – RETIFICAÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA.

O funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios.

O direito à vida e à saúde deve ser garantido pelos entes públicos, nos termos do artigo 196, da CRF.

Com o advento da Emenda Constitucional no 80/2014, à Defensoria Pública foram estendidas as prerrogativas da Magistratura e do Ministério Público, razão pela qual não mais faz jus a honorários de sucumbência.

(TJMT - Apelação / Remessa Necessária 147718/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 6/2/2017, publicado no DJE 15/2/2017). [Destaquei]

Ressalto, ainda, que não se está aqui a discutir a discricionariedade administrativa na adoção de políticas públicas, todavia, embora haja limitações orçamentárias, o princípio da reserva do possível não pode ser utilizado de forma indiscriminada, devendo o Estado garantir aos cidadãos ao menos um mínimo de direitos, zelando pela vida e pela dignidade da pessoa humana, incluindo todas as medidas necessárias para assegurar tais direitos.

Ou seja, somente depois de atendido o mínimo existencial é que se pode cogitar a efetivação de outros gastos, e, nesse aspecto, não há se falar em exonerar o ente público de suas obrigações, sobretudo porque, no presente caso, não existe comprovação de que o Município de Rondonópolis não tenha condições financeiras de custear o tratamento postulado.

Deste modo,
peço vênia a Eminente Relatora, para
NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Município de Rondonópolis.

É como voto.

VOTO (VISTA):

Exmo. Sr. Des. Márcio Vidal (2o Vogal)

Egrégia Câmara:

T
rata-se de Agravo de Instrumento, interposto pelo Município de Rondonópolis, em face da decisão, prolatada pelo Juízo da 1
a
Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer n.
1001911-46.2020.811.0002
, deferiu, em parte, o pedido, para que os requeridos providenciassem, no prazo de 05 (cinco) dias, a inclusão do requerente Ivanildo Cordeiro Bezerra, na Central de Regulação, para a realização de procedimento cirúrgico (conforme indicação médica), no prazo máximo de 120 (cento e vinte dias), em hospital da rede pública de saúde, apto a tratar da patologia que o acomete.

O Município de Rondonópolis agravou dessa decisão, arguindo, que, conquanto exista a necessidade da realização da aludida cirurgia, trata-se de procedimento eletivo, em que a demora na sua realização não acarretaria riscos ao requerente, que poderia aguardar o agendamento.

Asseverou que deve haver razoabilidade entre os princípios constitucionais, principalmente, quanto ao fato de que o princípio individualista está se sobrepondo ao princípio da coletividade, além, é claro, do erário, que possui limitações constitucionais, quanto às despesas orçamentárias que são previamente elaboradas e limitadas.

Aduziu, por fim, a existência de comprometimento da isonomia e, consequentemente, do acesso universal à saúde.

Após o voto da Relatora, que deu provimento ao Agravo, para revogar a decisão que concedeu a tutela de urgência, na ação de base, ante a ausência dos requisitos ensejadores, por se tratar de procedimento eletivo, sem comprovação da urgência, pedi vista dos autos, para melhor exame da controvérsia.

O mote do pedido de vista decorre da divergência entre a Relatora e a Vogal, pois a primeira entendeu que, por se tratar de procedimento eletivo, em que não demonstrados os requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, deu provimento ao Agravo do ente municipal e revogou a liminar outrora concedida, e a segunda, pelo desprovimento do recurso, dado o estado de saúde do agravado, o que me levou a revisitar os autos, para análise dos fatos debatidos e provados no curso do processo.

A ação de base versa sobre o pedido de disponibilização do procedimento de artroplastia total do joelho, porquanto o autor, Ivanildo Cordeiro Bezerra, foi diagnosticado com dor articular e Gonartroses Primárias.

Do cotejo fático-probatório, verifico que o Magistrado de piso, deferiu, em parte, o pedido, para que os requeridos providenciassem, no prazo de 05 (cinco) dias, a inclusão do requerente na Central de Regulação, para a realização de procedimento cirúrgico (conforme indicação médica), que, depois deverá ser realizada no prazo máximo de 120 (cento e vinte dias), em hospital da rede pública de saúde, apto a tratar da patologia que o acomete.

Com efeito, dos documentos juntados aos autos, verifica-se a divergência, quanto à urgência do procedimento, embora, incontroversa a necessidade de o paciente submeter-se ao tratamento, para a manutenção da sua saúde, uma vez que diminuirão as suas dores.

Inicialmente, destaca-se que a situação
sub judice
, aparentemente, resumir-se-ia em mais uma das comuns decisões sobre a obrigação de fazer do ente público, consistente no dever de viabilizar a assistência à saúde à pessoa hipossuficiente.

Inegável que a sociedade tornou-se altamente complexa e a humanidade está imersa em constantes riscos.

Nessa quadra, o cidadão fica, em verdade, desassistido pelo poder público, consequentemente, alguns direitos fundamentais, constitucionalmente garantidos na Carta Cidadã, não são satisfeitos, e o gestor público se vê na contingência de fazer opções arriscadas, quiçá trágicas.

A lei orçamentária traz uma previsão antecipada dos gastos possíveis para a manutenção e a implementação de políticas públicas, mas, as vicissitudes econômicas, nem sempre, ou quase nunca, são previsíveis, e essa situação contribui, sobremaneira, para o estado calamitoso, especialmente na saúde.

Nesse sentido, não deve, o julgador, perder de vista qual será o impacto de sua decisão.

Dessarte, tem-se aqui o fenômeno da judicialização da saúde, que se caracteriza pela amplitude e diversidade de reclames de bens (fornecimento de medicamentos) e de direitos (saúde), como internação, cirurgia, vaga em UTI, etc., entre tantas outras demandas protetivas ao direito à saúde.

O fenômeno surge diante da impossibilidade de efetivar-se o direito constitucional, tendo em vista a ineficiência do órgão estatal competente.

O direito tutela a vida. Essa é a tarefa de todo o aparelho estatal, em função da promoção, da prevenção e da proteção, em forma transversal, em 03 (três) âmbitos da vida: na sua raiz, no seu desenvolvimento biológico e psicológico e na cobertura de seus riscos. Dessas perspectivas, não há como o direito deixar de atender às condicionantes objetivas que possibilitem a sobrevivência e a saúde pública.

Saúde e doença são condicionantes e, quando esta última advém, torna-se lesiva ao ser, já que ligada a uma antecipação da morte. Estando doente, a pessoa se encontra menos capaz de desenvolver atividades que, para si, são valiosas. Há uma limitação com possível bloqueio do fluxo normal de sua vida.

A questão é de alta complexidade. Mas, nem por isso, pode-se descurar da ciência jurídica, ao analisar o caso concreto extraído do mundo fático e jurídico. Têm-se o dever e o cuidado de verificar se a ação escolhida pelo jurisdicionado é adequada a atender as suas necessidades.

Nesse sentido, é certo que a intervenção judicial nas políticas públicas pelo Poder Judiciário deve ser esporádica; todavia, a morosidade do sistema de saúde pública em atender as demandas da sociedade faz com que tal fenômeno ocorra frequentemente.

Embora incontroverso que o direito à saúde seja um preceito fundamental, o custeio pelo Estado tem natureza de cunho obrigacional de fazer, o que torna necessária a demonstração de três elementos para sua judicialização, quais sejam: hipossuficiência, urgência e necessidade do tratamento e/ou medicamento pleiteado, bem como a negativa do Poder Público em disponibilizá-los voluntariamente.

Nessa quadra, depois de analisar, com acuidade, toda a documentação acostada aos autos, verifico que não ficou demonstrada a urgência do paciente à submissão da cirurgia, com respaldo, sobretudo, em parecer emitido pelo NAT (id. 36792452).

No caso em apreço, não se nega o direito à saúde ou o custeio pelo ente público, mas, como dito anteriormente, devem ser adotadas algumas cautelas, ou critérios, para o manejo dos mecanismos processuais que viabilizam a intervenção jurisdicional na efetivação da assistência à saúde pelo Poder Público, a fim de evitar prejuízos ao Sistema Único de Saúde e, consequentemente, à própria população.

Sabe-se que os programas de saúde pública se devem pautar pelo princípio da universalidade, ou seja, procurar atender o maior número possível de pessoas.

Com efeito, a ingerência do Poder Judiciário, no sentido de dar efetividade ao direito à saúde, deve-se dar de forma criteriosa, com a comprovação dos requisitos acima mencionados, sob pena de caracterizar desrespeito ao princípio da igualdade, porque, caso não se demonstre a excepcionalidade do caso concreto, a judicialização da saúde representa a preterição ao direito dos demais cidadãos que se encontram na fila de espera, igualmente, aguardando o fornecimento de medicamentos e/ou tratamento de saúde pelo Estado,
stricto sensu
.

O pedido médico, acostado à inicial, apesar de assinalar a necessidade de realização da cirurgia, consigna que é eletiva.

De acordo com a Portaria GM/MS n. 1.919/10, do Ministério da Saúde,
procedimento eletivo é todo aquele atendimento prestado ao usuário em ambiente cirúrgico, com diagnóstico estabelecido e indicação de realização de cirurgia a ser realizada em estabelecimento de saúde ambulatorial e hospitalar com possibilidade de agendamento prévio, sem caráter de urgência ou emergência.

Nessa esteira, é imperioso que a decisão seja pautada na razoabilidade, na coerência e, sobretudo, com forte convencimento sobre a real necessidade da parte postulante, e a demonstração de que não há outro meio para sua convalescença, mormente se nos autos há indicação de agravamento de saúde dos postulantes, ou a urgente necessidade da intervenção cirúrgica.

Na espécie,
é certo que o presente Recurso de Agravo de Instrumento merece provimento, porque em consonância com o entendimento dessa Corte, veja-se:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE TRATAMENTO DE SAÚDE – CIRURGIAS ELETIVAS – LISTA DE ESPERA – URGÊNCIA E NECESSIDADE NÃO COMPROVADAS – IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA DO JUDICIÁRIO – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA IMPESSOALIDADE – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Não desincumbindo a parte de comprovar a necessidade e urgência da realização do procedimento cirúrgico, porquanto cuida-se de intervenção de caráter meramente eletiva, deve ser mantida a sentença de improcedência dos pedidos formulados na exordial.2. A ingerência do Poder Judiciário no sentido de dar efetividade ao direito à saúde deve se dar de forma criteriosa, com a comprovação da necessidade e prioridade do atendimento, sob pena de caracterizar desrespeito aos princípios da isonomia e da impessoalidade. (Ap 96872/2017 - Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo - Relatora Desa. Helena Maria Bezerra Ramos - julgado em 20/08/2018 - publicado no DJE 29/08/2018).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONSTITUCIONAL – PRELIMINARES DE NULIDADE DA DECISÃO AGRAVADA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA AFASTADAS – MÉRITO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CIRURGIAS OFTALMOLÓGICAS – EXISTÊNCIA DE FILA DE ESPERA DO SUS – TUTELA ANTECIPADA – INDEFERIMENTO – INTERVENÇÕES ESSENCIALMENTE ELETIVAS – URGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO DESPROVIDO.

1. (...).

3. O Poder Público tem o dever constitucional de zelar pela saúde dos seus cidadãos, dando total assistência aos que não tenham disponibilidade financeira para custear o seu tratamento (artigos 6
o
e 196 da CF/88).

4. Não desincumbindo a parte de comprovar a necessidade e urgência da realização do procedimento cirúrgico, porquanto cuida-se de intervenção de caráter meramente eletiva, deve ser mantida decisão que indefere a tutela provisória perquirida, não se negando, contudo, o garantido direito constitucional à saúde dos pacientes, o qual poderá ser concedido no desenrolar da instrução processual, mediante exercício do contraditório e da ampla defesa. (AI 27576/2016 - Quarta Câmara Cível - Relatora Desa. Antônia Siqueira Gonçalves Rodrigues - julgado em 31/05/2016 - publicado no DJE 17/06/2016).

Deveras, é remansado, no Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que, em caso de cirurgia eletiva, para qual o cidadão é incluído em fila cronológica para realização do procedimento, apenas eventual risco de morte é capaz de configurar urgência para avanço na fila, não havendo tal risco, deve o cidadão aguardar a ordem cronológica para realização do procedimento. (STJ - Recurso em Mandado de Segurança n. 62.741 - RO 2020/0010044-5, Min. Relator Og Fernandes, 05/02/2020).

De consequência, parece-me correta a decisão de dar provimento ao Agravo de Instrumento, interposto pelo Município de Rondonópolis, com o fito de revogar a decisão de Primeiro Grau, que concedeu a tutela de urgência e determinou a realização da cirurgia.

Postas as razões ora explicitadas, pedindo vênia à douta Vogal, acompanho a Relatora, na íntegra, para
DAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento,
manejado pelo Município de Rondonópolis, com o fim de revogar a decisão recorrida, de modo que a apreciação do pedido seja postergada para o julgamento de mérito da ação de base.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/09/2020