Tribunal: TJMT
Processo: 0006656-74.2017.8.11.0040
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006656-74.2017.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MPEMT - SORRISO (APELADO), MARCOS DE PAULA - CPF: 887.627.772-20 (APELANTE), JOSE FRANCISCO DE AZEVEDO PONTES - CPF: 058.668.479-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - SORRISO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 14
, CAPUT
, ART. 17,
CAPUT
, AMBOS DA LEI No 10.826/2003, E ART. 244-B,
CAPUT
, DO ECA – INCONFORMISMO DA DEFESA – REQUERIDA A ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO – INÓCUA A ANÁLISE DA PRETENSÃO RECURSAL – CONSTATADA A VIOLAÇÃO DE SIGILO DE DADOS – PROVAS OBTIDAS POR AÇÃO POLICIAL QUE VIOLOU A PRIVACIDADE DO ACUSADO – DEVASSA DE DADOS CONTIDOS NO APARELHO CELULAR APREENDIDO – INOBSERVÂNCIA DE GARANTIA CONSTITUCIONAL – ARTIGO 5o, INCISOS X E XII, DA CONSTITUIÇÃO – INEXISTÊNCIA DE ORDEM JUDICIAL AUTORIZANDO AS DILIGÊNCIAS – NÃO EVIDENCIADO O PLENO CONSENTIMENTO DO RÉU – DISPONIBILIDADE DE MEIOS LÍCITOS DE OBTENÇÃO DE PROVAS – DESCORTINAMENTO DA AÇÃO DELITIVA FUNDADO EM PROVA ILÍCITA – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – COMPLETA AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA PRÁTICA DELITIVA –
ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE –
PRETENSÃO
ABSOLUTÓRIA QUANTO AO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE PROVA IDÔNEA DA PRESENÇA DO ADOLESCENTE NA CENA CRIMINOSA – NATUREZA FORMAL DO CRIME DESCRITO NO ART. 244-B DO ECA – DESNECESSÁRIA A EFETIVA CORRUPÇÃO DOS ADOLESCENTES – SÚMULA 500 STJ –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores, notadamente a do Superior Tribunal de Justiça, tem se inclinado no sentido de que os mais diversos tipos de acessos a informações constantes de telefones celulares necessitam de prévia autorização judicial, sob pena de violação do direito à intimidade e à privacidade.

2.

Se, desconsideradas as provas ilícitas e aquelas delas derivadas,
não se verificar a existência de prova idônea à comprovação da materialidade e da autoria do delito de comércio ilegal de arma de fogo, faz-se fundamental promover a absolvição do acusado.

3.

A configuração do delito de corrupção de menor prescinde de comprovação da efetiva corrupção do adolescente, bastando a prova da prática de infração penal em conjunto com este, haja vista tratar-se de crime formal, cujo bem jurídico a ser protegido é a integridade moral do menor.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal manejado por
Marcos de Paula

requerendo a reforma da sentença que o condenou pela prática dos delitos estampados nos artigos 14
, caput
, e 17,
caput
, ambos da Lei no 10.826/2003, em concurso material, e no artigo 244-B,
caput
, do Estatuto da Criança e do Adolescente, na forma do art. 70 do Código Penal, à pena de 07 (sete) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, à razão mínima.

Inconformada, a Defesa pleiteia a absolvição do réu quanto aos delitos versados no art. 17,
caput
, da Lei no 10.826/2003 e no art. 244-B,
caput
, do ECA, nos termos do art. 386, incisos II e VII, do Código de Processo Penal.

Em
contrarrazões
, o Ministério Público rechaça integralmente

as razões postas.

Nos mesmos moldes, a Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso.

À revisão.

V O T O R E L A T O R

Consta que
Marcos de Paula
foi condenado pela prática dos delitos estampados nos artigos 14
, caput
, e 17,
caput
, da Lei no 10.826/2003, em concurso material, e no artigo 244-B,
caput
, do Estatuto da Criança e do Adolescente, na forma do art. 70 do Código Penal, à pena de 07 (sete) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, à razão mínima.

Segundo narra a denúncia,
“(...) no dia 24 de julho de 2017, por volta das 17h40min, na Avenida Tancredo Neves, esquina com a Rua São João, nesta cidade, o denunciado Marcos de Paula portava e transportava arma de fogo e munições, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consistente em 01 (uma) arma de fogo, do tipo Amadeo Rossi Inox, calibre 22, capacidade para 07 (sete) tiros e 05 (cinco) munições intactas (...)”
(
FATO 01
, id. 7644873,
sic
).

Nas mesmas circunstâncias,
“(...) o denunciado Marcos de Paula transportava, expôs a venda, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial, arma de fogo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...)”
(
FATO 02
, id. 7644873,
sic
).

Ainda,
“(...) induziu o menor de 18 (dezoito) anos, Noberto Santos Schaffer de 14 (quatorze) anos de idade, a com ele praticar a infração penal prevista no art. 14 da Lei 10.826/2003 (...)”
(
FATO 03
, id. 7644873,
sic
).

Conforme apurado,
“(...) durante revista pessoal dos suspeitos, fora encontrado no interior do bolso do indiciado Marcos de Paula, um revólver calibre 22, marca ROSSI, com capacidade para 07 (sete) tiros, contendo 05 (cinco) munições intactas no tambor da referida arma de fogo (...) Ato contínuo, no decorrer da revista realizada no telefone celular do indigitado Marcos de Paula, foi encontrada uma conversa através do aplicativo ‘whatsapp’, com uma terceira pessoa, o qual negociava a venda de um revólver pela quantia de R$ 1.000,00 (mil reais). Em conversa com os suspeitos, o infante confessou que sabia da existência da arma de fogo que encontrava-se com o denunciado Marcos (...)”
(id. 7644873,
sic
).

Inconformada, a Defesa pleiteia a absolvição do réu quanto aos delitos versados no art. 17,
caput
, da Lei no 10.826/2003 e no art. 244-B,
caput
, do ECA, nos termos do art. 386, incisos II e VII, do Código de Processo Penal.

O apelo comporta parcial acolhida.

Em análise, tem-se que o juízo condenatório atinente à prática do delito previsto no art.

17,
caput
, da Lei no 10.826/2003 não subsiste, ante o ilegítimo manuseio do telefone celular do réu
Marcos de Paula
pela guarnição policial atuante na abordagem.

Conforme é sabido, a Constituição Federal elenca um rol de direitos e garantias fundamentais, abrigando ali, dentre outros, o direito à intimidade, à privacidade, à honra, à imagem, à inviolabilidade do domicílio, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e do sigilo das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (artigo 5o, incisos X, XI e XII).

Precisamente no que toca ao caso dos autos, impende salientar que a razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas (artigo 5o, inciso XII) não é outra senão salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delineados pela própria Constituição:
mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal
.

Em detido exame aos elementos coligidos, extrai-se do Boletim de Ocorrência e do Auto de Apreensão (id. 7644884, pp. 01-03, e id. 7644877) que, após procedida a abordagem do apelante, conjuntamente ao menor
N.S.S.
, foram apreendidos dois aparelhos celulares, ocasião em que
“durante verificação no aparelho celular do acusado Marcos de Paula, fora encontrado uma conversa no whatsapp do acusado com outra pessoa, onde o mesmo tenta vender o revólver pela quantia de R$ 1000,00, segue anexo impressão de conversa (...)”
(
sic
).

Indagado sobre o ponto, o PM
Douglas Soares da Silva
narrou que, após abordar o veículo utilizado pelo acusado,
“(...) durante verificação no aparelho celular do acusado Marcos de Paula, autorizado pelo mesmo, fora encontrado uma conversa no ‘whatsapp’ do conduzido com outra pessoa, onde o mesmo tenta vender o revólver pela quantia de R$ 1.000,00 (mil reais), segue anexo impressão da conversa (...)”
(id. 7644876,
sic
).

Em juízo, a citada testemunha confirmou que, após procedida a abordagem policial, apreendeu-se o celular pertencente ao réu, oportunidade em que foram visualizadas conversas pelo aplicativo
“whatsapp”
, a dar conta de que
Marcos de Paula
buscava vender o armamento à terceira pessoa pelo valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), inexistindo, contudo, questionamentos sobre a possível apresentação espontânea pelo réu do citado aparelho aos agentes responsáveis pela efetivação da flagrância (mídia constante do id. 7645615).

A aludida circunstância fática foi igualmente relatada na fase judicial pela testemunha PM
Djavanio José da Silva
, sem que fosse elucidada a suposta autorização fornecida pelo acusado no que diz com o manuseio do celular e a extração das mensagens (mídia constante do id. 7645615).

Na etapa
policial, o acusado
Marcos de Paula
limitou-se a afirmar que
“(...) já tem cinco anos que possui a arma (apreendida); que trouxe do Estado de Rondônia; que nunca tinha saído com a arma de sua residência e que hoje resolveu sair de casa com a arma para poder conseguir soldá-la, pois ela está estragada; que o menos Norberto Santos que estava em sua companhia não sabia que o interrogado estava com a arma apreendida; que o menor estava trabalhando com interrogado como menor aprendiz (...)”
(id. 7644882, pp. 01-02,
sic
).

Ouvido em juízo, salientou, de maneira diversa a versão apresentada pelos agentes estatais, que não lida com o comércio de armas de fogo e que a mensagem constante do seu celular tinha por contexto a quitação do valor atinente à aquisição de uma máquina de frango:

“(...)
eu não peguei essa mensagem, só que a mensagem que eu tenho no celular é a seguinte, eu estava falando com o rapaz que eu estou devendo uma máquina de frango, é R$ 1.000,00 reais
(...) é o Marcos, que trabalha na prefeitura (...)
eu estava negociando com ele forma de pagamento, que eu me lembro dessa mensagem, arma eu não vendo não
(...)
eu peguei e comprei a máquina de frango dele, daí eu paguei mil, daí falta mais mil reais, daí ele estava me cobrando, falou ‘não, eu vou terminar o serviço’, eu estava com o dinheiro, R$ 750,00 no bolso, no dia que eu fui preso, R$ 450,00, daí o resto estava em casa em um bolso, que foi preso, daí eu peguei, eu ia dar o dinheiro para ele, eu falei ‘você quer 750,00?’, daí ele falou ‘me traz o mil lá, que já faz um mês’, eu falei ‘beleza’, aí foi na hora, foi de tarde que eu fui preso
(...)
só que na mensagem eu estava falando de máquina de frango lá
(...)
eu não ofereci arma para ninguém
(...)
daí essas mensagens aí realmente estavam no meu celular
(...)
(questionado novamente sobre o queria seria ‘22’ mencionado no corpo da mensagem) isso, eu falei da arma
(...)
eu comprei (uma máquina de frango) e aí faltava mil reais para pagar, (se daria a arma para completar o restante do pagamento) isso
(...)
não mexo com arma, eu só tinha essa daí (referindo-se aquela apreendida no flagrante
) (...)”
(mídia constante do id.

7645615,
sic
).

A par dos elementos probatórios confrontados, nota-se, pois, que
inexistiu prévia ordem judicial para acesso ao celular pertencente ao acusado
, havendo, por outro lado,
dúvidas quanto à suposta autorização livre e desimpedida fornecida pelo réu
– versão apresentada em sede inquisitiva e não confirmada em juízo – para que os agentes policiais agissem de modo a violar o sigilo do aparelho pela leitura das mensagens trocadas pelo acusado, efetivando, inclusive, a extração de cópia da tela acostada ao id. 7644883 (pp. 03-04).

Conforme disciplina o artigo 5o, inciso LVI, da Constituição Federal, “
são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos
”. No mesmo sentido, segundo o artigo 157,
caput
, do Código de Processo Penal, “
são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais
”.

Eugênio Pacelli de Oliveira, ao tratar do tema, leciona o seguinte (
in
:
Curso de Processo Penal
, 2017, p. 351, destaques apostos):

“Mais que uma afirmação de propósitos éticos no trato das questões do Direito, as aludidas normas, constitucional e legal, cumprem uma função ainda mais relevante, particularmente no que diz respeito ao processo penal, a saber:
a vedação das provas ilícitas atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas probatórias ilegais por parte de quem é o grande responsável pela sua produção. Nesse sentido, cumpre
função eminentemente
pedagógica
, ao mesmo tempo que tutela determinados valores reconhecidos pela ordem jurídica
.

A norma assecuratória da inadmissibilidade das provas obtidas com violação de direito, com efeito, presta-se, a um só tempo, a tutelar direitos e garantias individuais, bem como a própria qualidade do material probatório a ser introduzido e valorado no processo
.”

Nessa ordem de ideias, tem-se por certo que houve vulneração ao direito constitucional à privacidade, na sua vertente de inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas. Ainda que esse direito possua limitações constitucionalmente delineadas, vê-se que elas não restaram satisfeitas na presente hipótese, ante a inexistência de ordem judicial autorizando a medida, bem como diante da existência de dúvidas quanto à autorização do proprietário do celular para que o agente estatal manuseasse o aparelho.

Ademais, nos termos do artigo 6o, incisos II e III, do Código de Processo Penal, era possível, na hipótese, proceder-se à apreensão do aparelho de telefone celular para,
mediante autorização judicial
, obter acesso às mais diversas comunicações telefônicas travadas pelo acusado, com a finalidade de colher provas úteis ao esclarecimento do fato e de suas circunstâncias, mormente quando se verifica que o réu já figurava como alvo de interceptação telefônica no bojo da denominada
“Operação Mercatura”
– deflagrada em
momento anterior
à situação flagrancial narrada na hipótese – consoante se extrai dos expedientes acostados aos ids. 7644893 (pp. 01-07), 7644897, 7645498 e 7645499

e dos depoimentos judiciais das testemunhas
Luciel de Araújo Silva
e
José Maria Esperidião da Costa
(mídias constantes do id. 7645615).

Não é despiciendo rememorar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores, notadamente a do Superior Tribunal de Justiça, tem se inclinado no sentido de que os mais diversos tipos de acessos a informações constantes de telefones celulares necessitam de
prévia autorização judicial
, sob pena de violação do direito à intimidade e à privacidade. Tal é o que se tem verificado com relação aos aplicativos de troca de mensagens em tempo real (
Whatsapp
,
Skype
,
Facebook Messenger
,
Instagram Direct
,
Telegram
etc.).

Nesse sentido, aliás, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo, desde o julgamento do RHC 51.531/RO, ser nula a prova quando ausente autorização judicial para a perícia de celular, uma vez que “
ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial
” (STJ. Sexta Turma. RHC 51.531/RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/04/2016, DJe 09/05/2016).

Por oportuno, registre-se que nessa mesma linha de cognição vem se posicionando esta Segunda Câmara Criminal (Ap. no. 34.848/2017. Relator: Des. Pedro Sakamoto. Data de Julgamento: 07.06.2017).

Com efeito,
tem-se por ilícita a devassa no aparelho celular pertencente ao acusado
Marcos de Paula

operacionalizada pelos agentes policiais responsáveis pela abordagem,
e, em decorrência disso,
reputo contaminadas as provas derivadas
dessa diligência (teoria dos frutos da árvore envenenada – artigo 157, § 1o, do Código de Processo Penal), em especial o trecho do Boletim de Ocorrência (
id. 7644884),
os depoimentos administrativos e judiciais dos policiais militares
Sandro Lúcio Fernandes da Silva
, Carlos Arthur Gomes Ribeiro
e
Miguel Gomes de Lima,
bem como do interrogatório prestado pelo réu em juízo
apenas
no que tange à prática
delitiva em comento.

Nessa perspectiva, vê-se que, em sede judicial, a versão acusatória não logrou ser confirmada. É dizer, conquanto se vislumbre
indícios
de prática criminosa por parte do acusado, não se verifica, após atenta análise do caderno processual,
prova

judicializada

robusta
que pudesse lastrear a condenação do apelante,
não logrando, pois, a acusação de se desvencilhar do ônus probatório que lhe incumbia (art. 156, CPP).

Realça-se, ademais, que, conquanto se possa cogitar da pretensa confissão do apelante em sede judicial, os questionamentos partiram precisamente do teor das mensagens ilicitamente obtidas do celular, donde se vislumbra o evidente nexo de causalidade existente entre as aludidas provas.

Nesses termos, tem-se que “
a
prova está contaminada, diante do disposto na essência da teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), consagrada no art. 5o, inciso LVI, da Constituição Federal, que proclama a nódoa de provas, supostamente consideradas lícitas e admissíveis, mas obtidas a partir de outras declaradas nulas pela forma ilícita de sua colheita
” (STJ. Quinta Turma. REsp 1630097/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 18/04/2017, DJe 28/04/2017).

Sob esse raciocínio, faz-se imperativo reformar a sentença prolatada pelo juízo de primeira instância, para, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, absolver o acusado
Marcos de Paula
da prática do delito estampado no artigo 17,
caput
, da Lei n. 10.826/2003.

De outro lado, no que diz com o delito de corrupção de menor, impende registrar que restou amplamente comprovado que o
delito previsto no art. 14,
caput
, da supracitada lei foi perpetrado na companhia do adolescente
N.S.S.
, consoante se extrai do
Auto de Prisão em Flagrante Delito (id. 7644875), Auto de Apreensão (id. 7644877), do Termo de Compromisso e Responsabilidade e da Certidão de Nascimento (id. 7644879), do Boletim de Ocorrência (id. 7644884, pp. 01-03), do Auto de Exame de Eficiência de Arma de Fogo (id. 7645352), do Laudo Pericial no 520.1.03.2017.010182-02 (ids. 7645610 a 7645611), bem como dos depoimentos angariados em sede inquisitiva e sob o crivo do contraditório.

A propósito, para além do próprio réu confessar em juízo que detinha ciência de que o adolescente já era experiente na senda ilícita (mídia constante do id. 7645615), as testemunhas PM
Douglas Soares da Silva
e PM
Djavanio José da Silva
confirmaram em juízo que o menor se encontrava efetivamente na companhia do acusado quando da flagrância efetivada (mídias acostadas ao id. 7645615).

Diante disso, mantida a condenação do acusado pela prática do delito insculpido no art. 14,
caput
, da Lei n. 10.826/2003 – sobre a qual não existem questionamentos –, patente a caracterização, por consequência, do crime previsto no art. 244-B do ECA, já que suficiente para tanto o cometimento da infração em conjunto com o menor. Proverbial que a tipificação do sobredito delito prescinde da comprovação da efetiva corrupção do adolescente, sendo indiferente, outrossim, sua vida pregressa, bem como a demonstração estreme de que se desvirtuou por conta deste fato, nos termos do verbete sumular 500 do Superior Tribunal de Justiça.

Destarte, tem-se que o conjunto probatório reunido nos autos evidencia, a todas as luzes, a autoria do recorrente em relação ao delito que lhe é imputado,
impondo-se, pois, a manutenção da condenação pela prática do crime delineado art. 244-B do ECA, nos moldes em que operada em primeira instância.

Assim,
dou
parcial provimento
ao recurso de apelação criminal manejado por
Marcos de Paula
, a fim de absolver o acusado da prática do delito estampado no artigo 17,
caput
, da Lei n. 10.826/2003.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/07/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006656-74.2017.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MPEMT - SORRISO (APELADO), MARCOS DE PAULA - CPF: 887.627.772-20 (APELANTE), JOSE FRANCISCO DE AZEVEDO PONTES - CPF: 058.668.479-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - SORRISO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 14
, CAPUT
, ART. 17,
CAPUT
, AMBOS DA LEI No 10.826/2003, E ART. 244-B,
CAPUT
, DO ECA – INCONFORMISMO DA DEFESA – REQUERIDA A ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO – INÓCUA A ANÁLISE DA PRETENSÃO RECURSAL – CONSTATADA A VIOLAÇÃO DE SIGILO DE DADOS – PROVAS OBTIDAS POR AÇÃO POLICIAL QUE VIOLOU A PRIVACIDADE DO ACUSADO – DEVASSA DE DADOS CONTIDOS NO APARELHO CELULAR APREENDIDO – INOBSERVÂNCIA DE GARANTIA CONSTITUCIONAL – ARTIGO 5o, INCISOS X E XII, DA CONSTITUIÇÃO – INEXISTÊNCIA DE ORDEM JUDICIAL AUTORIZANDO AS DILIGÊNCIAS – NÃO EVIDENCIADO O PLENO CONSENTIMENTO DO RÉU – DISPONIBILIDADE DE MEIOS LÍCITOS DE OBTENÇÃO DE PROVAS – DESCORTINAMENTO DA AÇÃO DELITIVA FUNDADO EM PROVA ILÍCITA – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – COMPLETA AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA PRÁTICA DELITIVA –
ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE –
PRETENSÃO
ABSOLUTÓRIA QUANTO AO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE PROVA IDÔNEA DA PRESENÇA DO ADOLESCENTE NA CENA CRIMINOSA – NATUREZA FORMAL DO CRIME DESCRITO NO ART. 244-B DO ECA – DESNECESSÁRIA A EFETIVA CORRUPÇÃO DOS ADOLESCENTES – SÚMULA 500 STJ –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores, notadamente a do Superior Tribunal de Justiça, tem se inclinado no sentido de que os mais diversos tipos de acessos a informações constantes de telefones celulares necessitam de prévia autorização judicial, sob pena de violação do direito à intimidade e à privacidade.

2.

Se, desconsideradas as provas ilícitas e aquelas delas derivadas,
não se verificar a existência de prova idônea à comprovação da materialidade e da autoria do delito de comércio ilegal de arma de fogo, faz-se fundamental promover a absolvição do acusado.

3.

A configuração do delito de corrupção de menor prescinde de comprovação da efetiva corrupção do adolescente, bastando a prova da prática de infração penal em conjunto com este, haja vista tratar-se de crime formal, cujo bem jurídico a ser protegido é a integridade moral do menor.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal manejado por
Marcos de Paula

requerendo a reforma da sentença que o condenou pela prática dos delitos estampados nos artigos 14
, caput
, e 17,
caput
, ambos da Lei no 10.826/2003, em concurso material, e no artigo 244-B,
caput
, do Estatuto da Criança e do Adolescente, na forma do art. 70 do Código Penal, à pena de 07 (sete) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, à razão mínima.

Inconformada, a Defesa pleiteia a absolvição do réu quanto aos delitos versados no art. 17,
caput
, da Lei no 10.826/2003 e no art. 244-B,
caput
, do ECA, nos termos do art. 386, incisos II e VII, do Código de Processo Penal.

Em
contrarrazões
, o Ministério Público rechaça integralmente

as razões postas.

Nos mesmos moldes, a Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso.

À revisão.

V O T O R E L A T O R

Consta que
Marcos de Paula
foi condenado pela prática dos delitos estampados nos artigos 14
, caput
, e 17,
caput
, da Lei no 10.826/2003, em concurso material, e no artigo 244-B,
caput
, do Estatuto da Criança e do Adolescente, na forma do art. 70 do Código Penal, à pena de 07 (sete) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, à razão mínima.

Segundo narra a denúncia,
“(...) no dia 24 de julho de 2017, por volta das 17h40min, na Avenida Tancredo Neves, esquina com a Rua São João, nesta cidade, o denunciado Marcos de Paula portava e transportava arma de fogo e munições, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consistente em 01 (uma) arma de fogo, do tipo Amadeo Rossi Inox, calibre 22, capacidade para 07 (sete) tiros e 05 (cinco) munições intactas (...)”
(
FATO 01
, id. 7644873,
sic
).

Nas mesmas circunstâncias,
“(...) o denunciado Marcos de Paula transportava, expôs a venda, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial, arma de fogo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...)”
(
FATO 02
, id. 7644873,
sic
).

Ainda,
“(...) induziu o menor de 18 (dezoito) anos, Noberto Santos Schaffer de 14 (quatorze) anos de idade, a com ele praticar a infração penal prevista no art. 14 da Lei 10.826/2003 (...)”
(
FATO 03
, id. 7644873,
sic
).

Conforme apurado,
“(...) durante revista pessoal dos suspeitos, fora encontrado no interior do bolso do indiciado Marcos de Paula, um revólver calibre 22, marca ROSSI, com capacidade para 07 (sete) tiros, contendo 05 (cinco) munições intactas no tambor da referida arma de fogo (...) Ato contínuo, no decorrer da revista realizada no telefone celular do indigitado Marcos de Paula, foi encontrada uma conversa através do aplicativo ‘whatsapp’, com uma terceira pessoa, o qual negociava a venda de um revólver pela quantia de R$ 1.000,00 (mil reais). Em conversa com os suspeitos, o infante confessou que sabia da existência da arma de fogo que encontrava-se com o denunciado Marcos (...)”
(id. 7644873,
sic
).

Inconformada, a Defesa pleiteia a absolvição do réu quanto aos delitos versados no art. 17,
caput
, da Lei no 10.826/2003 e no art. 244-B,
caput
, do ECA, nos termos do art. 386, incisos II e VII, do Código de Processo Penal.

O apelo comporta parcial acolhida.

Em análise, tem-se que o juízo condenatório atinente à prática do delito previsto no art.

17,
caput
, da Lei no 10.826/2003 não subsiste, ante o ilegítimo manuseio do telefone celular do réu
Marcos de Paula
pela guarnição policial atuante na abordagem.

Conforme é sabido, a Constituição Federal elenca um rol de direitos e garantias fundamentais, abrigando ali, dentre outros, o direito à intimidade, à privacidade, à honra, à imagem, à inviolabilidade do domicílio, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e do sigilo das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (artigo 5o, incisos X, XI e XII).

Precisamente no que toca ao caso dos autos, impende salientar que a razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas (artigo 5o, inciso XII) não é outra senão salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delineados pela própria Constituição:
mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal
.

Em detido exame aos elementos coligidos, extrai-se do Boletim de Ocorrência e do Auto de Apreensão (id. 7644884, pp. 01-03, e id. 7644877) que, após procedida a abordagem do apelante, conjuntamente ao menor
N.S.S.
, foram apreendidos dois aparelhos celulares, ocasião em que
“durante verificação no aparelho celular do acusado Marcos de Paula, fora encontrado uma conversa no whatsapp do acusado com outra pessoa, onde o mesmo tenta vender o revólver pela quantia de R$ 1000,00, segue anexo impressão de conversa (...)”
(
sic
).

Indagado sobre o ponto, o PM
Douglas Soares da Silva
narrou que, após abordar o veículo utilizado pelo acusado,
“(...) durante verificação no aparelho celular do acusado Marcos de Paula, autorizado pelo mesmo, fora encontrado uma conversa no ‘whatsapp’ do conduzido com outra pessoa, onde o mesmo tenta vender o revólver pela quantia de R$ 1.000,00 (mil reais), segue anexo impressão da conversa (...)”
(id. 7644876,
sic
).

Em juízo, a citada testemunha confirmou que, após procedida a abordagem policial, apreendeu-se o celular pertencente ao réu, oportunidade em que foram visualizadas conversas pelo aplicativo
“whatsapp”
, a dar conta de que
Marcos de Paula
buscava vender o armamento à terceira pessoa pelo valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), inexistindo, contudo, questionamentos sobre a possível apresentação espontânea pelo réu do citado aparelho aos agentes responsáveis pela efetivação da flagrância (mídia constante do id. 7645615).

A aludida circunstância fática foi igualmente relatada na fase judicial pela testemunha PM
Djavanio José da Silva
, sem que fosse elucidada a suposta autorização fornecida pelo acusado no que diz com o manuseio do celular e a extração das mensagens (mídia constante do id. 7645615).

Na etapa
policial, o acusado
Marcos de Paula
limitou-se a afirmar que
“(...) já tem cinco anos que possui a arma (apreendida); que trouxe do Estado de Rondônia; que nunca tinha saído com a arma de sua residência e que hoje resolveu sair de casa com a arma para poder conseguir soldá-la, pois ela está estragada; que o menos Norberto Santos que estava em sua companhia não sabia que o interrogado estava com a arma apreendida; que o menor estava trabalhando com interrogado como menor aprendiz (...)”
(id. 7644882, pp. 01-02,
sic
).

Ouvido em juízo, salientou, de maneira diversa a versão apresentada pelos agentes estatais, que não lida com o comércio de armas de fogo e que a mensagem constante do seu celular tinha por contexto a quitação do valor atinente à aquisição de uma máquina de frango:

“(...)
eu não peguei essa mensagem, só que a mensagem que eu tenho no celular é a seguinte, eu estava falando com o rapaz que eu estou devendo uma máquina de frango, é R$ 1.000,00 reais
(...) é o Marcos, que trabalha na prefeitura (...)
eu estava negociando com ele forma de pagamento, que eu me lembro dessa mensagem, arma eu não vendo não
(...)
eu peguei e comprei a máquina de frango dele, daí eu paguei mil, daí falta mais mil reais, daí ele estava me cobrando, falou ‘não, eu vou terminar o serviço’, eu estava com o dinheiro, R$ 750,00 no bolso, no dia que eu fui preso, R$ 450,00, daí o resto estava em casa em um bolso, que foi preso, daí eu peguei, eu ia dar o dinheiro para ele, eu falei ‘você quer 750,00?’, daí ele falou ‘me traz o mil lá, que já faz um mês’, eu falei ‘beleza’, aí foi na hora, foi de tarde que eu fui preso
(...)
só que na mensagem eu estava falando de máquina de frango lá
(...)
eu não ofereci arma para ninguém
(...)
daí essas mensagens aí realmente estavam no meu celular
(...)
(questionado novamente sobre o queria seria ‘22’ mencionado no corpo da mensagem) isso, eu falei da arma
(...)
eu comprei (uma máquina de frango) e aí faltava mil reais para pagar, (se daria a arma para completar o restante do pagamento) isso
(...)
não mexo com arma, eu só tinha essa daí (referindo-se aquela apreendida no flagrante
) (...)”
(mídia constante do id.

7645615,
sic
).

A par dos elementos probatórios confrontados, nota-se, pois, que
inexistiu prévia ordem judicial para acesso ao celular pertencente ao acusado
, havendo, por outro lado,
dúvidas quanto à suposta autorização livre e desimpedida fornecida pelo réu
– versão apresentada em sede inquisitiva e não confirmada em juízo – para que os agentes policiais agissem de modo a violar o sigilo do aparelho pela leitura das mensagens trocadas pelo acusado, efetivando, inclusive, a extração de cópia da tela acostada ao id. 7644883 (pp. 03-04).

Conforme disciplina o artigo 5o, inciso LVI, da Constituição Federal, “
são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos
”. No mesmo sentido, segundo o artigo 157,
caput
, do Código de Processo Penal, “
são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais
”.

Eugênio Pacelli de Oliveira, ao tratar do tema, leciona o seguinte (
in
:
Curso de Processo Penal
, 2017, p. 351, destaques apostos):

“Mais que uma afirmação de propósitos éticos no trato das questões do Direito, as aludidas normas, constitucional e legal, cumprem uma função ainda mais relevante, particularmente no que diz respeito ao processo penal, a saber:
a vedação das provas ilícitas atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas probatórias ilegais por parte de quem é o grande responsável pela sua produção. Nesse sentido, cumpre
função eminentemente
pedagógica
, ao mesmo tempo que tutela determinados valores reconhecidos pela ordem jurídica
.

A norma assecuratória da inadmissibilidade das provas obtidas com violação de direito, com efeito, presta-se, a um só tempo, a tutelar direitos e garantias individuais, bem como a própria qualidade do material probatório a ser introduzido e valorado no processo
.”

Nessa ordem de ideias, tem-se por certo que houve vulneração ao direito constitucional à privacidade, na sua vertente de inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas. Ainda que esse direito possua limitações constitucionalmente delineadas, vê-se que elas não restaram satisfeitas na presente hipótese, ante a inexistência de ordem judicial autorizando a medida, bem como diante da existência de dúvidas quanto à autorização do proprietário do celular para que o agente estatal manuseasse o aparelho.

Ademais, nos termos do artigo 6o, incisos II e III, do Código de Processo Penal, era possível, na hipótese, proceder-se à apreensão do aparelho de telefone celular para,
mediante autorização judicial
, obter acesso às mais diversas comunicações telefônicas travadas pelo acusado, com a finalidade de colher provas úteis ao esclarecimento do fato e de suas circunstâncias, mormente quando se verifica que o réu já figurava como alvo de interceptação telefônica no bojo da denominada
“Operação Mercatura”
– deflagrada em
momento anterior
à situação flagrancial narrada na hipótese – consoante se extrai dos expedientes acostados aos ids. 7644893 (pp. 01-07), 7644897, 7645498 e 7645499

e dos depoimentos judiciais das testemunhas
Luciel de Araújo Silva
e
José Maria Esperidião da Costa
(mídias constantes do id. 7645615).

Não é despiciendo rememorar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores, notadamente a do Superior Tribunal de Justiça, tem se inclinado no sentido de que os mais diversos tipos de acessos a informações constantes de telefones celulares necessitam de
prévia autorização judicial
, sob pena de violação do direito à intimidade e à privacidade. Tal é o que se tem verificado com relação aos aplicativos de troca de mensagens em tempo real (
Whatsapp
,
Skype
,
Facebook Messenger
,
Instagram Direct
,
Telegram
etc.).

Nesse sentido, aliás, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo, desde o julgamento do RHC 51.531/RO, ser nula a prova quando ausente autorização judicial para a perícia de celular, uma vez que “
ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial
” (STJ. Sexta Turma. RHC 51.531/RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/04/2016, DJe 09/05/2016).

Por oportuno, registre-se que nessa mesma linha de cognição vem se posicionando esta Segunda Câmara Criminal (Ap. no. 34.848/2017. Relator: Des. Pedro Sakamoto. Data de Julgamento: 07.06.2017).

Com efeito,
tem-se por ilícita a devassa no aparelho celular pertencente ao acusado
Marcos de Paula

operacionalizada pelos agentes policiais responsáveis pela abordagem,
e, em decorrência disso,
reputo contaminadas as provas derivadas
dessa diligência (teoria dos frutos da árvore envenenada – artigo 157, § 1o, do Código de Processo Penal), em especial o trecho do Boletim de Ocorrência (
id. 7644884),
os depoimentos administrativos e judiciais dos policiais militares
Sandro Lúcio Fernandes da Silva
, Carlos Arthur Gomes Ribeiro
e
Miguel Gomes de Lima,
bem como do interrogatório prestado pelo réu em juízo
apenas
no que tange à prática
delitiva em comento.

Nessa perspectiva, vê-se que, em sede judicial, a versão acusatória não logrou ser confirmada. É dizer, conquanto se vislumbre
indícios
de prática criminosa por parte do acusado, não se verifica, após atenta análise do caderno processual,
prova

judicializada

robusta
que pudesse lastrear a condenação do apelante,
não logrando, pois, a acusação de se desvencilhar do ônus probatório que lhe incumbia (art. 156, CPP).

Realça-se, ademais, que, conquanto se possa cogitar da pretensa confissão do apelante em sede judicial, os questionamentos partiram precisamente do teor das mensagens ilicitamente obtidas do celular, donde se vislumbra o evidente nexo de causalidade existente entre as aludidas provas.

Nesses termos, tem-se que “
a
prova está contaminada, diante do disposto na essência da teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), consagrada no art. 5o, inciso LVI, da Constituição Federal, que proclama a nódoa de provas, supostamente consideradas lícitas e admissíveis, mas obtidas a partir de outras declaradas nulas pela forma ilícita de sua colheita
” (STJ. Quinta Turma. REsp 1630097/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 18/04/2017, DJe 28/04/2017).

Sob esse raciocínio, faz-se imperativo reformar a sentença prolatada pelo juízo de primeira instância, para, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, absolver o acusado
Marcos de Paula
da prática do delito estampado no artigo 17,
caput
, da Lei n. 10.826/2003.

De outro lado, no que diz com o delito de corrupção de menor, impende registrar que restou amplamente comprovado que o
delito previsto no art. 14,
caput
, da supracitada lei foi perpetrado na companhia do adolescente
N.S.S.
, consoante se extrai do
Auto de Prisão em Flagrante Delito (id. 7644875), Auto de Apreensão (id. 7644877), do Termo de Compromisso e Responsabilidade e da Certidão de Nascimento (id. 7644879), do Boletim de Ocorrência (id. 7644884, pp. 01-03), do Auto de Exame de Eficiência de Arma de Fogo (id. 7645352), do Laudo Pericial no 520.1.03.2017.010182-02 (ids. 7645610 a 7645611), bem como dos depoimentos angariados em sede inquisitiva e sob o crivo do contraditório.

A propósito, para além do próprio réu confessar em juízo que detinha ciência de que o adolescente já era experiente na senda ilícita (mídia constante do id. 7645615), as testemunhas PM
Douglas Soares da Silva
e PM
Djavanio José da Silva
confirmaram em juízo que o menor se encontrava efetivamente na companhia do acusado quando da flagrância efetivada (mídias acostadas ao id. 7645615).

Diante disso, mantida a condenação do acusado pela prática do delito insculpido no art. 14,
caput
, da Lei n. 10.826/2003 – sobre a qual não existem questionamentos –, patente a caracterização, por consequência, do crime previsto no art. 244-B do ECA, já que suficiente para tanto o cometimento da infração em conjunto com o menor. Proverbial que a tipificação do sobredito delito prescinde da comprovação da efetiva corrupção do adolescente, sendo indiferente, outrossim, sua vida pregressa, bem como a demonstração estreme de que se desvirtuou por conta deste fato, nos termos do verbete sumular 500 do Superior Tribunal de Justiça.

Destarte, tem-se que o conjunto probatório reunido nos autos evidencia, a todas as luzes, a autoria do recorrente em relação ao delito que lhe é imputado,
impondo-se, pois, a manutenção da condenação pela prática do crime delineado art. 244-B do ECA, nos moldes em que operada em primeira instância.

Assim,
dou
parcial provimento
ao recurso de apelação criminal manejado por
Marcos de Paula
, a fim de absolver o acusado da prática do delito estampado no artigo 17,
caput
, da Lei n. 10.826/2003.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/07/2020