Tribunal: TJMT
Processo: 1012964-64.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO – SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO – APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS) – PRETENSÃO DE RETORNO AO MESMO CARGO QUE DESEMPENHAVA ANTES DA APOSENTADORIA – CARGOS NÃO ACUMULÁVEIS NA ATIVIDADE – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE APROVAÇÃO EM NOVO CONCURSO PÚBLICO – CERCEAMENTO DE DEFESA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE CULMINOU NO DESLIGAMENTO DO SERVIDOR – QUESTÃO QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO A QUO, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA DE OFENSA AO JUIZ NATURAL - LIMINAR REFORMADA - RECURSO PROVIDO.
1. Os art. 40, art. 42 e art. 142, todos da Constituição Federal, traz as situações fáticas que ocasionam e provocam a cumulação indevida de proventos e, por consequência, a incidência do art. 37, §10 da Carta Magna.
2. A cumulação de aposentadoria de servidor público pelo regime geral de previdência social (RGPS) com proventos de cargo público somente é admitida quando a cumulação é permitida na época em que o servidor encontrava-se em atividade.
3. A cumulação de cargos exercida pelo Agravado (Assistente Administrativo), não encontra amparo na Carta Magna, a qual admite a cumulação somente entre dois cargos da área de saúde, dois de professor ou um de professor com outro de técnico ou científico, a teor do que dispõe o art. 37, XVI.
4. Assim, para que o Agravado possa novamente ingressar nos quadros da Administração Pública, necessária aprovação novo em concurso público.
5. No que tange à alegação de cerceamento de defesa no processo administrativo, suscitado em sede de contrarrazões, que culminou no desligamento do Agravado, não há como avaliar com precisão, haja vista que não fora colacionado na sua integralidade.
6. Tal questão deverá ser analisada com maior acuidade e parcimônia pelo juízo a quo, em momento processual próprio e adequado, sob pena de supressão de instância e ofensa ao juiz natural.
7. Recurso de Agravo de Instrumento provido para indeferir o pedido antecipatório de reintegração ao cargo formulado pelo Agravado na ação de base.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012964-64.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Recondução, Aposentadoria]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[LUCAS GUIMARAES RODRIGUES GOUVEIA - CPF: 013.511.961-89 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE POCONE - CNPJ: 03.162.872/0001-44 (AGRAVANTE), ESMAEL PINTO DE MORAES - CPF: 065.233.311-72 (AGRAVADO), SIDNEY BERTUCCI - CPF: 608.017.359-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO
DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO – SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO – APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS) – PRETENSÃO DE RETORNO AO MESMO CARGO QUE DESEMPENHAVA ANTES DA APOSENTADORIA – CARGOS NÃO ACUMULÁVEIS NA ATIVIDADE – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE APROVAÇÃO EM NOVO CONCURSO PÚBLICO – CERCEAMENTO DE DEFESA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE CULMINOU NO DESLIGAMENTO DO SERVIDOR – QUESTÃO QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO
A QUO
, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA DE OFENSA AO JUIZ NATURAL - LIMINAR REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

1. Os art. 40, art. 42 e art. 142, todos da Constituição Federal, traz as situações fáticas que ocasionam e provocam a cumulação indevida de proventos e, por consequência, a incidência do art. 37, §10 da Carta Magna.

2. A cumulação de aposentadoria de servidor público pelo regime geral de previdência social (RGPS) com proventos de cargo público somente é admitida quando a cumulação é permitida na época em que o servidor encontrava-se em atividade.

3. A cumulação de cargos exercida pelo Agravado (Assistente Administrativo), não encontra amparo na Carta Magna, a qual admite a cumulação somente entre dois cargos da área de saúde, dois de professor ou um de professor com outro de técnico ou científico, a teor do que dispõe o art. 37, XVI.

4. Assim, para que o Agravado possa novamente ingressar nos quadros da Administração Pública, necessária aprovação novo em concurso público.

5. No que tange à alegação de cerceamento de defesa no processo administrativo, suscitado em sede de contrarrazões, que culminou no desligamento do Agravado, não há como avaliar com precisão, haja vista que não fora colacionado na sua integralidade.

6. Tal questão deverá ser analisada com maior acuidade e parcimônia pelo juízo
a quo
, em momento processual próprio e adequado, sob pena de supressão de instância e ofensa ao juiz natural.

7. Recurso de Agravo de Instrumento provido para indeferir o pedido antecipatório de reintegração ao cargo formulado pelo Agravado na ação de base.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE POCONÉ contra decisão proferida em pelo Juízo da
Comarca de Pedra Preta,
que nos autos da Ação Ordinária Declaratória de Nulidade de Ato Jurídico c/c Reintegração de Cargo Público c/c Declaração de Inconstitucionalidade de Lei no 1000384-15.2019.811.0028, deferiu a tutela antecipada e determinou a suspensão dos efeitos do Ato Administrativo “Despacho de Julgamento” prolatado nos autos do Processo Disciplinar no 003/2017 da Prefeitura Municipal de Poconé, com o consequente retorno do requerente a função por ele anteriormente exercida, no prazo de 30 dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais).

Em suas razões recursais, sustenta o A
gravante que foi assegurado o contraditório e ampla defesa no processo administrativo que culminou no seu desligamento com Administração Pública, que a aposentadoria é causa de vacância do cargo público e que a situação do Agravado contraria a legislação municipal.

Pedido de efeito suspensivo indeferido, conforme decisão prolatada no Id. 21688999.

Contrarrazões apresentadas no Id. 24336480.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria Geral de Justiça deixou de opinar, ante à ausência de interesse público (Id. 28537977).

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Analisando os documentos que instruem a ação de base, até o momento da interposição do presente agravo, tem-se a seguinte situação fática.

O Agravado é servidor público efetivo do Município de Poconé, no cargo de Assistente de Administração, desde o dia 19/11/1983, conforme Declaração anexada no Id. 13653995.

Verifica-se também que o servidor público, ora Agravado, aposentou em 24/03/2011 pelo regime geral da previdência social (RGPS), conforme comunicação expedida pelo INSS e acostada no Id. 13653992.

Constata-se também, pelas fichas financeiras anexadas no Id, 13653994, que o Agravado está exercendo o mesmo cargo, na qualidade de efetivo da municipalidade.

Ou seja, o Agravado era, até o momento da sua aposentadoria, servidor efetivo do Município de Poconé e, nessa qualidade, aposentou-se pelo regime geral de providência social.

Após a sua aposentadoria, o servidor continuou a desempenhar as mesmas funções perante a Administração Pública municipal, no mesmo cargo e na mesma qualidade (efetivo) de outrora.

É este o panorama fático que se apresenta e que devemos decidir se tal situação configura ou não cumulação indevida de proventos.

Os art. 40, art. 42 e art. 142, todos da Constituição Federal, traz as situações fáticas que ocasionam e provocam a cumulação indevida de proventos e, por consequência, a incidência do art. 37, §10 da Carta Magna,
in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

É cediço que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência no sentido de não ocorrer cumulação indevida de cargo no caso de aposentadoria voluntária de servidor público pelo regime geral de previdência (RGPS) e continuidade de atividade laborativa perante a Administração Pública, posto tratar-se de regimes distintos.

Nesse sentido, trago à colação o seguinte aresto do STF,
in verbis:

EMENTA Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo e Constitucional. Servidor público. Cumulação de proventos de aposentadoria oriunda do regime geral de previdência com vencimentos de cargo público. Possibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido da possibilidade de cumulação de vencimentos de cargo público com proventos de aposentadoria oriunda do regime geral de previdência. 2. Agravo regimental não provido. (STF - ARE 915420 ED-AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 07/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-110 DIVULG 04-06-2018 PUBLIC 05-06-2018)

Entretanto, em recentíssimo julgado, o próprio STF, passou a entender que a cumulação de aposentadoria de servidor público pelo regime geral de previdência social (RGPS) com proventos do atual cargo público somente é admitida quando a cumulação era permitida na época em que o servidor encontrava-se em atividade, restando assim ementado,
in verbis:

Ementa: SEGUNDO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – RGPS.
LEGISLAÇÃO DO ENTE FEDERATIVO QUE ESTABELECE A APOSENTADORIA COMO CAUSA DE VACÂNCIA. MANUTENÇÃO OU REINTEGRAÇÃO AO CARGO SEM PRESTAÇÃO DE NOVO CONCURSO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS E VENCIMENTOS. POSSIBILIDADE APENAS NO CASO DE CARGOS, FUNÇÕES OU EMPREGOS ACUMULÁVEIS NA ATIVIDADE
. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (STF - RE 1238957 AgR-segundo, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma,
julgado em 04/05/2020
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-127
DIVULG 21-05-2020 PUBLIC 22-05-2020
) (NEGRITEI)

No caso em tela, a cumulação de cargos exercida pelo Agravado (Assistente Administrativo), não encontra amparo na Carta Magna, a qual admite a cumulação somente entre dois cargos públicos na área de saúde, dois de professor ou um de professor com outro técnico ou científico, a teor do que dispõe o art. 37, XVI,
in verbis:

Art. 37

(...)

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

Assim, para que o Agravado possa novamente ingressar nos quadros da Administração Pública, necessária aprovação novo em concurso público.

Nesse sentido a jurisprudência do STF,
in verbis:

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL, OCUPANTE DE CARGO PÚBLICO DE PROVIMENTO EFETIVO. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA
. HIPÓTESE DE VACÂNCIA DO CARGO, SEGUNDO A LEGISLAÇÃO DO MUNICÍPIO.
PRETENSÃO DE RETORNO AO CARGO, AO FUNDAMENTO DE QUE A APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – INSS É CUMULÁVEL COM OS VENCIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REINTEGRAÇÃO AO MESMO CARGO PÚBLICO APÓS APOSENTADORIA, SEM APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. 1. Panorama de fato do caso: - servidora municipal ocupa cargo público de provimento efetivo; - requer aposentadoria perante o Instituto Nacional do Seguro Social INSS,
pois o Município não possui regime próprio de previdência; - a legislação municipal dispõe que a aposentadoria é causa de vacância do cargo público, o que, em tese, determina o afastamento da servidora dos quadros da Administração; -
a servidora propõe ação judicial com pedido de tutela inibitória, postulando a manutenção no cargo mesmo depois de aposentar-se, ao fundamento de que é cabível a percepção simultânea de vencimentos de cargo público com proventos de aposentadoria pagos pelo Regime Geral de Previdência Social. 2. O acesso a cargos públicos rege-se pela Constituição Federal e pela legislação de cada unidade federativa. Se o legislador municipal estabeleceu que a aposentadoria é causa de vacância, o servidor não pode, sem prestar novo concurso público, manter-se ou ser reintegrado ao mesmo cargo, depois de se aposentar
. Com efeito, antes mesmo da EC 20/1998, quando não havia a vedação de acumulação de proventos com vencimentos de cargo público, esta CORTE já proclamava a inarredável necessidade do concurso público para o provimento do cargo público após a aposentadoria. Precedentes. 3. No caso em análise, a servidora municipal intenta ser reintegrada no mesmo cargo após a aposentadoria, sem se submeter a certame público, o que contraria a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 4. Agravo Interno ao qual se nega provimento. (STF - ARE 1235997 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 06/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-284 DIVULG 18-12-2019 PUBLIC 19-12-2019) (NEGRITEI)

No que tange à alegação de cerceamento de defesa no processo administrativo, suscitado em sede de contrarrazões, que culminou no desligamento do Agravado, não há como avaliar com precisão, haja vista que não fora colacionado na sua integralidade.

O PAD no 003/2017 acostado nos Id’s 13653995 à 13653999, verifica-se uma aparente legalidade.

Tal questão deverá ser analisada com maior acuidade e parcimônia pelo juízo
a quo
, em momento processual próprio e adequado, sob pena deste Sodalício incorrer em supressão de instância e ofensa ao juiz natural.

Diante do acima exposto, conheço do presente Recurso de Agravo de Instrumento e DOU-LHE PROVIMENTO para reformar a decisão agravada e, por consequência, INDEFERIR o pedido antecipatório de reintegração ao cargo formulado pelo Agravado na ação de base.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/07/2020