Tribunal: TJMT
Processo: 0001341-18.2015.8.11.0046
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-28

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENSÃO – DECOTE DA MINORANTE PREVISTA NO §4o, DO ART. 33, DA LEI N.o 11.343/2006 – INVIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DE MINISTROS DO STF (HC N.o 177670, 166385 E 144309) – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE REPRIMENDA – INCABÍVEL – QUANTUM DA PENA IMPOSTA – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM ART. 33, §2o, ALÍNEA “C”, DO CP – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.
Restando a pena fixada em 02 (dois) ano, 06 (seis) meses de reclusão, será aplicado o regime inicial de acordo com o disposto no artigo 33, §2o, alínea “c” do Código Penal.
EMENTA:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILICITO DE ENTORPECENTE – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI No 11.343/2006 – PROVA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – PROVAS TESTEMUNHAIS QUE REPELEM A VERSÃO ISOLADA DO RÉU – IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO E DA DESCLASSIFICAÇÃO PLEITEADA – DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – PENA APLICADA NO PATAMAR MÍNIMO – ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA NA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – QUANTIDADE INEXPRESSIVA – JURISPRUDÊNCIAS – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – EXTIRPAÇÃO DA PENA DE MULTA – INCABÍVEL – SANÇÃO CUMULATIVA – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE –RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe. Ademais, quanto a alegação do apelante ser usuário de substância entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado.
Não há que se falar em readequação da pena quando está foi aplicada em seu patamar mínimo.
Conforme se depreende dos autos, verifica-se que o apelante preenche os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência comprobatória quanto a dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a aplicação da minorante constitui direito subjetivo da agente.
No presente caso, o juiz sentenciante utilizou a quantidade e a natureza do entorpecente na terceira fase para fixar a fração de 1/2 [metade] a ser aplicada no tráfico privilegiado, todavia, registra-se que, por mais que a substância entorpecente tenha sido positiva para cocaína, a mesma não foi expressiva, assim, entendo necessária a mudança da fração aplicada para o máximo, qual seja, 2/3 [dois terços].
Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.
A pena de multa foi calculada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.
Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.
A pena de multa é prevista em lei e, é aplicada de forma cumulativa com a sanção, não cabendo seu afastamento

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001341-18.2015.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[INCOLUMIDADE PUBLICA (VÍTIMA), THEODORO ANDRADE DE ALMEIDA - CPF: 054.422.041-29 (APELADO), RAFAEL EVANGELISTA DA SILVA - CPF: 864.856.871-49 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - COMODORO (APELANTE), MPEMT - COMODORO (APELADO), RAFAEL EVANGELISTA DA SILVA - CPF: 864.856.871-49 (ADVOGADO), THEODORO ANDRADE DE ALMEIDA - CPF: 054.422.041-29 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO INTERPOSTO EM FAVOR DE THEODORO ANDRADE DE ALMEIDA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE –
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
– PRETENSÃO –
DECOTE DA MINORANTE PREVISTA NO §4o, DO ART. 33, DA LEI N.o 11.343/2006
– INVIABILIDADE –
INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4o, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DE MINISTROS DO STF (HC N.o 177670, 166385 E 144309) –
ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE REPRIMENDA
– INCABÍVEL –
QUANTUM
DA PENA IMPOSTA – REGIME FIXADO EM CONFORMIDADE COM ART. 33, §2o, ALÍNEA “C”, DO CP
– SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO.

Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Restando a pena fixada em 02 (dois) ano, 06 (seis) meses de reclusão, será aplicado o regime inicial de acordo com o disposto no artigo 33, §2o, alínea “c” do Código Penal.

EMENTA:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILICITO DE ENTORPECENTE –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI No 11.343/2006
– PROVA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – PROVAS TESTEMUNHAIS QUE REPELEM A VERSÃO ISOLADA DO RÉU – IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO E DA DESCLASSIFICAÇÃO PLEITEADA – DOSIMETRIA –
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL
– IMPROCEDÊNCIA – PENA APLICADA NO PATAMAR MÍNIMO –
ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA NA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
VIABILIDADE – QUANTIDADE INEXPRESSIVA – JURISPRUDÊNCIAS – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS –

EXTIRPAÇÃO DA PENA DE MULTA
– INCABÍVEL – SANÇÃO CUMULATIVA – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe. Ademais, quanto a alegação do apelante ser usuário de substância entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado.

Não há que se falar em readequação da pena quando está foi aplicada em seu patamar mínimo.

Conforme se depreende dos autos, verifica-se que o apelante preenche os requisitos cumulativos do
tráfico

privilegiado
[primariedade, bons antecedentes criminais, ausência comprobatória quanto a dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a aplicação da minorante constitui direito subjetivo da agente.

No presente caso, o juiz sentenciante utilizou a quantidade e a natureza do entorpecente na terceira fase para fixar a fração de 1/2 [metade] a ser aplicada no tráfico privilegiado, todavia, registra-se que, por mais que a substância entorpecente tenha sido positiva para cocaína, a mesma não foi expressiva, assim, entendo necessária a mudança da fração aplicada para o máximo, qual seja, 2/3 [dois terços].

Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.

A pena de multa foi calculada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.

Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva
de
direito.

A pena de multa é prevista em lei e, é aplicada de forma cumulativa com a sanção, não cabendo seu afastamento

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal no 0001341-18.2015.8.11.0046 (código 75427), que tramitou pelo Juízo da 2a Vara Criminal e Cível da Comarca de Comodoro/MT, onde
Theodoro Andrade de Almeida
foi condenado ao cumprimento da pena de 02 (dois) ano, 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprido inicialmente no regime aberto, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multas, fixados a 1/30 (um trinta avos), do salário mínimo vigente a época dos fatos, pela prática do crime previsto no
art. 33,
caput,
da Lei no 11.343/2006
, (sentença – Id. 6740940).

Irresignados com os termos da sentença, tanto o Ministério Público Estadual como o sentenciado interpuseram recursos de apelação criminal.

Nas razões o Ministério Público busca reforma parcial da r. sentença, de modo a decotar a causa de diminuição prevista no §4o, do art. 33, da Lei no 11.343/2006, readequando, pois, a reprimenda imposta e o regime prisional estabelecido. (Id. 6741163/6741238).

Em contrarrazões, a Defesa pugnou pelo improvimento do recurso ministerial. (Id. 35836992).

A defesa do apelante Theodoro Andrade de Almeida, por sua vez, requer a reforma da r. sentença, para que o acusado seja absolvido, com fundamento no art. 386, inciso V, VI e VII, do Código de Processo Penal, visto que não há nos autos provas concretas e inquestionáveis para sustentar uma condenação.

Caso não seja este o entendimento, que o delito de tráfico seja desclassificado para o previsto no art. 28, da Lei de Drogas.

Subsidiariamente, pleiteia que a pena-base seja fixada em seu patamar mínimo, bem como que a redução prevista no §4o, do art. 33, da Lei no 11.343/2006, seja aplicada em seu patamar máximo, visto que preenche todos os requisitos.

Ademais, pugna pela extirpação da pena de multa, ante a condição econômica do apelante.

(Id. 30138971).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo total improvimento do recurso interposto, mantendo em todos os termos o édito condenatório proferido pelo juízo singular. (Id. 30138972).

Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pela eminente Procuradora de Justiça, Rosana Marra, manifestou-se pelo
desprovimento do recurso
, sob a seguinte fundamentação (Id. 45315479):

“
Sumário ministerial

Recurso de Apelação Criminal – Tráfico de Drogas – Irresignação Ministerial – Reconhecimento da reincidência do agente e consequentemente o afastamento da causa de diminuição da pena em relação ao tráfico privilegiado – Inviabilidade – Ausência de documento hábil dos autos como o CCAC (Certidão Cartorária de Antecedentes Criminais) e/ou Folha dos Antecedentes Criminais – Mera citação de ação com trânsito em julgado em sede recursal – Parecer pelo Desprovimento do apelo.

Sumário Defensivo

1. Pleito absolutório por insuficiência probatória – Improcedência – Materialidade e autoria delitivas devidamente comprovadas – Desnecessidade de flagrante no ato da mercância – Demais núcleos do tipo penal arraigado nos autos pelas provas, principalmente, testemunhais – Depoimento dos policiais firmes e coerentes – Inteligência do Enunciado Orientativo n.o 8 do TJMT – 2. Pena base no patamar mínimo legal – Pleito prejudicado – Sentença que já estabeleceu a pena basilar em seu patamar mínimo – 3 – Pretendida a utilização da fração máxima do tráfico privilegiado – Impossibilidade – escorreita a escolha da fração de 1/2 (metade), vez que a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido impede a utilização da fração máxima de 2/3 (dois terços) – 4. Diminuição da pena de multa imposta – Inviabilidade – Pena de multa que integra o preceito do tipo penal Matéria a ser debatida no juízo de execução da pena – PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. ”

É o que cumpre relatar.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso extraído dos autos da ação penal no 0001341-18.2015.8.11.0046 (código 75427), que tramitou pelo Juízo da 2a Vara Criminal e Cível da Comarca de Comodoro/MT, onde
Theodoro Andrade de Almeida
foi condenado ao cumprimento da pena de 02 (dois) ano, 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprido inicialmente no regime aberto, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multas, fixados a 1/30 (um trinta avos), do salário mínimo vigente a época dos fatos, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei no 11.343/2006, (sentença – Id. 6740940).

Emerge da exordial acusatória:

“(...) No dia 30 de marco 2015, por volta das 22h00, em Via p1'1b1ica, mais precisamente nas imediações da Rua Rio de Janeiro, s/n°., na cidade de Campos de J1'11io/MT, termo desta comarca de Comodoro/MT, o denunciado THEODORO ANDRADE DE ALMEIDA portava drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, isto e, 11 (onze) invólucros contendo substância compatível com o estupefaciente denominado “cocaína”, com peso total aproximado de 4,37 g (quatro gramas e trinta e sete centigramas), conforme se extrai do Auto de Exibição e Apreensão de fl. 05-IP, Laudo de Constatação Preliminar de fl. 11-IP, Laudo de Constatação (preliminar) n°. 410.02.04.2015.136, de fl. 28-IP e demais documentos inclusos nos autos.

Consoante o apurado, na data, hora e local do fato, a guarnição de serviço da Policia Militar de Campo de Júlio/MT realizava o monitoramento do denunciado THEODORO ANDRADE DE ALMEIDA em via pública, haja vista que, apesar de possuir apenas 18 (dezoito) anos de idade, tal individuo é notório conhecido do meio policial (vide cópias dos B. O.’s de fls. 36/85-IP), como também em razão de diversos informes que chegavam ao conhecimento dos agentes da Lei (vide Of no. 28/NPMCJ/PMMT, de fl. 35-IP), de cujo substrato se verifica que o imputado em tela estaria envolvido com atos de narco traficância e outros delitos na cidade de Campos de Júlio/MT.

Incontinenti, ao perceberem que o denunciado THEODORO ANDRADE DE ALMEIDA fizera contato com diversas pessoas conhecidas do meio policial como sendo usuários de substâncias entorpecentes, os milicianos efetuaram uma abordagem e posterior revista pessoal no increpado em evidência, ocasião na qual lograram localizar em sua posse 11 (onze) invólucros contendo substancia compatível com o estupefaciente denominado “cocaína” e mais R$ 53,00 (cinquenta e três reais) em moeda corrente trocada.

Diante do fato, os milicianos deram VOZ de prisão em flagrante delito ao denunciado THEODORO ANDRADE DE ALMEIDA. (...)”

Considerando que tanto o Ministério Público quanto a Defesa interpuseram recurso, analisarei a pretensão ministerial, uma vez que foi o primeiro a ser protocolizado.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

O Ministério Público em suas razões busca reforma parcial da r. sentença, de modo a decotar a causa de diminuição prevista no §4o, do art. 33, da Lei no 11.343/2006, readequando, pois, a reprimenda imposta e o regime prisional estabelecido.

Cumpre ressaltar, que o
Parquet
em nada insurgiu sobre a materialidade e autoria delitiva.

DECOTE DO §4o, DO ART. 33, DA LEI No 11.343/2006 E ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL.

Concernente ao pedido, entendo oportuno a transcrição da dosimetria aplicada ao apelado na sentença:

“(...)Do mérito

Como relatado, trata-se de ação penal levada a efeito para o fim de apreciação do pedido formulado pelo Ministério Público de condenação do réu Theodoro Andrade de Almeida, às penas do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Presentes os pressupostos processuais de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, não havendo nulidades a serem declaradas, passo, pois, à análise do mérito.

O crime imputado ao acusado (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) está assim descrito, ipsis litteris:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Pois bem, no mérito tenho que o pedido condenatório formulado pelo órgão ministerial é procedente, explico.

Em acurada análise a este feito, verifica-se que há prova da materialidade, conforme se extrai do auto de prisão em flagrante (fl. 06), Auto de Exibição e Apreensão de fl.15, laudo preliminar de constatação (fl. 27), boletim de ocorrência (fls. 77/175), laudo pericial definitivo (fls.271/273), bem como pelos demais documentos angariados aos autos do processo.

Resta, no entanto, analisar-se a autoria e a responsabilidade penal do acusado, para os quais procederei à análise conjunta, cotejando os fatos relacionados na denúncia com as provas carreadas aos autos.

Após, debruçada análise de todo processado, verifica-se que a autoria delitiva também restou amplamente demonstrada, recaindo de forma induvidosa ao denunciado Theodoro Andrade de Almeida, vejamos.

Durante a instrução processual, as testemunhas de acusação foram uníssonas em apontar o réu como o autor do delito trazido à baila, sendo que afirmam que já estavam monitorando o réu e, ao fazer contato com pessoas sabidamente viciadas em entorpecente, abordaram-no e lograram êxito em apreender o entorpecente, bem como moeda trocada, o que confirma o tráfico realizado por aquele..

In casu, em que pese tenha o acusado negado qualquer envolvimento com o tráfico de drogas, asseverando que o entorpecente foi ‘plantado’ pelos policiais, não vislumbro sustentação nas provas colhidas nos autos, o que denota a fragilidade de suas palavras, outrora não há nada nos autos que que desabone a conduta das testemunhas.

Mutatis mutandis, outro não é o entendimento de Nosso Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS –IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE REVELAM ATOS DE TRAFICÂNCIA – EVIDENTE ENVOLVIMENTO DO RÉU COM A MERCANCIA DE ENTORPECENTES – DOSIMETRIA DA PENA – DESNECESSIDADE DE CERTIDÃO PARA RECONHECIMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES E DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – PRETENDIDO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – INVIABILIDADE – RÉU REINCIDENTE – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A inverossimilhança da versão apresentada pelo acusado sobre a origem e a propriedade da droga, aliado às inúmeras contradições apuradas no bojo dos autos, não podem ser consideradas para fins de desclassificação, máxime quando a autoria do delito está demonstrada de modo irrefutável pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, e na localização de apetrechos comumente utilizados para o seu comércio [tesoura, vela e sacolas recordadas].

Verificada a presença de maus antecedentes e da reincidência do réu, descabe a pretensão de inaplicá-las porque não promovida a juntada de certidão e da folha de antecedentes criminais, uma vez que podem ser supridas por extratos processuais colhidos do sistema processual eletrônico.

A condição de reincidente constitui obstáculo intransponível à aplicação do tráfico privilegiado [art. 33, § 4o, da Lei de Drogas] e à fixação de regime mais brando para cumprimento da pena [art. 33, § 2o, b, do Código Penal].

(Ap 79893/2017, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 22/08/2017, Publicado no DJE 24/08/2017)
Grifo Nosso.

Frise-se, ademais, que inexistem elementos, ainda que indiciários, que indiquem que tenham as testemunhas, vindo em juízo imputar falsa e injustamente a prática de crime ao acusado. Ao contrário, da análise dos autos, não se extrai qualquer motivo que tenham para tal.

Registre-se, que, os depoimentos acima, aliados às demais provas dos autos revestem-se de inegável eficácia probatória, dando conta de que o entorpecente apreendido destinava-se a comercialização ilícita pelo acusado Theodoro Andrade de Almeida.

Nessa senda, as provas jungidas aos autos, são suficientes para embasar o édito condenatório, pois, a conduta do denunciado subsumiu-se com perfeição às ações nucleares consubstanciadas nos verbos “portava drogas” com o fim de traficância, inserta no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/2006.

Insta salientar, que tal modalidade criminosa insere-se entre aquelas que ofendem a columidade pública e, em particular, a saúde, e, prescindem da concretização do dano para consumação, por tratar-se de crimes de perigo abstrato.

Assim, no caso sub judice não há qualquer elemento que coloque em dúvida a autoria delitiva de Theodoro Andrade de Almeida, na prática do crime de tráfico de drogas.

Do §4o, do artigo 33, da Lei 11.343/06

Perlustrando aos autos, não há nada nos autos capaz de afastar, ao momento de consumação do delito apurado neste feito, aplicação da benesse da indigitada norma, que assim aduz:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...) omissis;

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

DISPOSITIVO

Ante o exposto e, por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva do Estado manifesta na denúncia e CONDENO O THEODORO ANDRADE DE ALMEIDA, qualificado nos autos, às penas do artigo 33, caput, da Lei no. 11.343/2006.

PASSO A DOSAR A PENA

A pena prevista ao delito é de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, conforme o disposto no artigo 33, caput, da Lei no. 11.343/2006.

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena e considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, observo que:

a) culpabilidade do réu - como sabido, compreende a reprovação social que o crime e o autor dos fatos merecem, em vista dos elementos concretos. Esta entendo que não fugiu da normalidade da conduta desta natureza;

b) antecedentes - trata-se de tudo que ocorreu no campo penal, ao agente, antes da prática do fato criminoso, ou seja, sua vida pregressa em matéria criminal. Vislumbro que o acusado possui antecedentes imaculados, por força do disposto na súmula 444, do STJ;

c) conduta social - é o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, dentre outros, motivo pelo qual, além de simplesmente considerar o fator da conduta social, melhor seria a inserção social . Pelo que dos autos consta, há que se ressaltar, não há elementos que apontem positiva ou negativamente quanto a sua conduta social;

d) personalidade - deve-se a particular visão dos valores de um indivíduo, os seus centros de interesses e o seu modo de chegar ao valor predominante para o qual tende . Pelo que dos autos consta, não vislumbro qualquer personalidade desvirtuada da do homem médio;

e) motivos do crime - é a razão de ser de alguma coisa, a causa ou o fundamento de sua existência, podendo ser utilizado ainda o termo com o sentido de finalidade e objetivo não são justificáveis . São injustificáveis, mas inerentes ao tipo penal infringido;

f) circunstâncias do crime - relacionam-se como o “modus operandi”. São os elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento entre autor e vítima, dentre outros. No caso dos autos, tenho que não houve circunstância excedente;

g) o comportamento da vítima - Em nada contribuiu para a prática delituosa;

h) as consequências do crime - Foram normais à espécie;

i) a quantidade de entorpecente – Não deve ser considerada desfavorável.

Nestes termos, considerando as causas objetivas e subjetivas, FIXO A PENA-BASE no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Não há agravantes presentes, porém, a atenuante prevista no inciso I do artigo 65, do CP, qual seja, a menoridade relativa que, no entanto, não tem o condão de conduzir a pena aquém do mínimo legal, na linha da Sumula 244, do STJ.

Ausente causas de aumento de pena,
presente a causa de diminuição prevista no §4o, do artigo 33, da Lei 11.343/06, pelo que, levando-se em consideração a quantidade do entorpecente, bem como a substancia em si, reduzo a pena de metade
, pelo que, fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta dias-multa.

Fixo o dia-multa na ordem de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época do fato, o que deverá ser devidamente corrigido.

O regime de cumprimento de pena deverá ser o Aberto, ante o fato de o réu ser reincidente, por inteligência do artigo 33, §2o, “c”, do Código Penal.

Deixo de aplicar a substituição da pena prevista no artigo 44, do CP, bem como a concessão da suspensão condicional da pena inserta no artigo 77, do mesmo diploma, ante o entendimento que tal benesse na região fronteiriça iria aumentar a sensação de impunidade proliferando os delitos desta espécie ante a banalização de sua pena.

Tendo em vista que eventual detração não importará na alteração do regime de cumprimento de pena, postergo o computo para a fase de execução, sendo que o regime fora fixado levando-se em consideração a reincidência do réu. (...)”

Compulsando os autos, tenho que razão não assiste ao
Parquet.

Explico.

Recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu que para não aplicar-se o §4o do art. 33, da Lei 11.343/06, deve o réu possuir condenação transitada em julgado, sob pena de incorrer violação ao princípio da não culpabilidade, vejamos:

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)”

“PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário no 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior. (HC 166385, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)”

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 144309 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252 DIVULG 26-11-2018 PUBLIC 27-11-2018)”

Portanto, conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Assim, como o apelado não possui condenação transitado em julgado, não há que se falar em decote da minoração prevista no §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Outrossim, quanto a alteração do regime de cumprimento de pena, vejo que este não merece prosperar, visto que a pena definitiva foi fixada em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Assim, em conformidade com o art. 33, §2o, alínea “c”, do Código Penal, não há que se falar em alteração do regime de cumprimento de pena.

RECURSO DA DEFESA.

A Defesa, requer a reforma da r. sentença, para que o acusado seja absolvido, com fundamento no art. 386, inciso V, VI e VII, do Código de Processo Penal, visto que não há nos autos provas concretas e inquestionáveis para sustentar uma condenação.

Caso não seja este o entendimento, que o delito de tráfico seja desclassificado para o previsto no art. 28, da Lei de Drogas.

Subsidiariamente, pleiteia que a pena-base seja fixada em seu patamar mínimo, bem como que a redução prevista no §4o, do art. 33, da Lei no 11.343/2006, seja aplicada em seu patamar máximo, visto que preenche todos os requisitos.

Ademais, pugna pela extirpação da pena de multa, ante a condição econômica do apelante.

DA ABSOLVIÇÃO.

Em análise aos autos, verifica-se que a materialidade delitiva está devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 6739529), termos de depoimentos (Id. 6739530), auto de exibição e apreensão (Id. 6739531), termo de qualificação (Id. 6739532), laudo de constatação preliminar (Id. 6739533), boletim de ocorrência (Id. 6739534), termo de depoimento (Id. 6739537), exame de corpo de delito (Id. 6739539), laudo de constatação (Id. 6739540) e relatório policial (Id. 6739912).

Aduz do laudo pericial que o material possuía
4,37g
(quatro gramas e trinta e sete centigramas), o qual estava dividido em 11 (onze) porções, apresentando resultado positivo
cocaína.

Do mesmo modo, a prova da autoria delitiva é inconteste, especialmente pelos depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pelo flagrante, bem como pelos elementos probatórios constantes dos autos.

O apelante na fase inquisitiva, em seu depoimento alegou:

“(...) QUE quando foi abordado pelos policiais militares, estava em companhia de Raique, em frente a sua residência; QUE Raique foi revistado e liberado e o interrogando foi colocado no camburão da viatura e colocaram spray de pimenta, ficaram dando voltas e quando percebeu estava na delegacia de Comodoro, não entrou no Núcleo no Pm de Campos de Júlio; QUE os policiais militares mexeram em seu aparelho celular e mandaram mensagens para pessoas, isso quando estava dentro do Quartel da PM nesta cidade de Comodoro; QUE foi abordado por volta das 21:00 a 21:30 horas; QUE sobre o tráfico de entorpecente nega qualquer autoria; QUE são testemunhas de não estava traficando o dono do bar do Neguinho, que fica ao lado de sua residência e sua esposa Evelin; QUE a esposa estava na calçada e quando a PM abordou o interrogando a esposa entrou para residência; QUE o interrogando viu que na mão do PM que estava lhe revistando havia droga, era o PM que reside em Comodoro, não sabe dizer o nome; QUE tinha dinheiro no bolso, mas não sabe dizer qual a quantidade; QUE sobre a arma de fogo citada no boletim de ocorrência, o interrogando alega não saber do que se trata; QUE não foi agredido fisicamente, somente foi afogado pelos policiais militares que fizeram a abordagem e mais policial militar de Comodoro, o deitaram num colchão e o colocaram toalha molhada em seu rosto, isso em Comodoro, (...)”

Em juízo, o apelante negou a prática delitiva, informando que o entorpecente encontrado foi plantado pelos policiais, asseverando ainda que teria sido agredido pelos milicianos, visto que os mesmos queriam informações quanto ao paradeiro de uma pessoa de alcunha “Boris”. Relatou ainda que quando foi abordado estava na calçada de frete ao “boteco do neguinho”, e apenas portava uma carteira com o valor de R$ 53,00 (cinquenta e três reais) e o CPF. Esclareceu ainda que não é usuário de entorpecentes. Sustentou que trabalhou 02 (dois) meses de servente de pedreiro, onde recebia o valor de R$ 50,00 (cinquenta reais) por dia, bem como frisou que não estuda e que antes residia com sua ex-companheira e que agora irá voltar para casa de sua mãe.

Referente a alegação do apelante de que sofre agressões físicas ocasionadas pelos policiais, nota-se que a defesa nada trouxe aos altos qualquer documentação que compre está afirmação, bem como não consta no exame de corpo de delito nenhuma lesão (Id. 6739539).

De mais a mais, é da Defesa o ônus de provar tal alegação.

Nesse sentido, este E. Tribunal de Justiça, entende que o ônus de provar é de quem alega, vejamos:

“(...) Em regra,
o ônus probatório recai sobre as partes, incumbindo a cada uma provar o quanto alegado.
Não obstante, faculta-se a iniciativa probatória residual do juízo, nos termos do artigo 209 do CPP, se no curso da ação penal, com o fito de esclarecer questões relevantes e manter a boa qualidade do material probatório produzido, em ordem a permitir a prolação de um julgamento justo e que mais se aproxime da realidade dos fatos apurados. (N.U 0022593-84.2018.8.11.0042, ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 12/06/2019, Publicado no DJE 18/06/2019) ”

A informante Ecleudia Souza de Freitas, perante a autoridade policial, informou:

“(...)
QUE é namorada de Theodoro, há aproximadamente 09 dias estam morando na mesma casa; QUE terminaram de jantar e foram para frente de casa e estavam conectando internet via celular; QUE Theodoro disse que iria lá baixo, com o colega dele, não sabe dizer o nome do colega; QUE a declarante verificou o bolso de Theodoro antes de sair de casa e viu que ele estava somente com aparelho celular e carteira; QUE 10 minutos depois recebeu a notícia de que a polícia militar o havia prendido; QUE Theodoro havia saído com a bicicleta da mãe dele e a declarante foi buscar a bicicleta que havia ficado em frente ao bar da mãe dele; QUE o fato aconteceu antes de começar as novelas das 20:00 da rede Globo, não se recorda muito do horário, mas era "começo da noite"; QUE perguntado se ele passou o período da tarde em casa, respondeu que sim, assistiram um filme e depois ele dormiu; QUE perguntado se viu o momento em que a polícia militar o abordou, respondeu que viu quando a viatura parou em frente ao bar, pois da sua residência dá visibilidade ao bar e não imaginava que eles estariam revistando o Theodoro. (...)”

Em juízo, a informante
Ecleudia Souza de Freitas, ratificou seu depoimento prestado na fase inquisitiva, informando que não viu com quem o apelante se encontrou. Relatou que seu ex-companheiro não estava trabalhando, e quem ajudava era a mãe do mesmo. Esclareceu que nunca viu o apelante fazendo uso de entorpecentes.

Em que pese a negativa da autoria pelo apelante, os depoimentos prestados pelos policiais merecem maior credibilidade, pois está em consonância com as demais provas contidas nos autos.

O Policial Militar Flavio Igo de Souza Seba, perante a autoridade policial, asseverou:

“(...)
QUE em virtude das constantes denúncias e reclamações que tem chegado ao conhecimento da Policia Militar de Campos de Júlio a respeito do autor Theodoro, de que o mesmo além de andar armado e liderar um grupo de pessoas criminosas no município, constantemente é visto pelas ruas do bairro renascer realizando o comércio de entorpecentes; QUE na data de 30/03 do presente ano, após ser monitorado sem ser notado, e percebido que fazia contato com pessoas conhecidas como viciadas em drogas, foi realizado a abordagem do mesmo pela guarnição PM que se mantinha nas proximidades, haja vista que os moldes operandis realizado na venda de entorpecente sempre ocorre em pequenas quantidades, artimanhas que utilizam para descaracterizar o tráfico e se passarem por usuários; QUE sendo então realizada a abordagem do suspeito e em buscas pessoais, foi encontrado com o mesmo 11 papelotes de substancia análoga a pasta base cocaína e se apreendeu R$ 53.00 (cinquenta e três reais) em moeda trocada; QUE é também do conhecimento da GUPM que o referido autor constantemente é visto utilizando uma arma de fogo, aparentando ser um revolver cromado de calibre 22, que com a referida arma amendronta as pessoas, intimidando-as inclusive de realizarem qualquer denúncia sobre os diversos crimes que participa, que inclusive a referida arma de fogo foi fornecida pelo Teodoro aos autores dos boletins de ocorrências n. 2015.86735 e 2015.87722, qual praticaram o roubo de um caminho neste município, que a arma é pertence de sociedade do Teodoro com o Sassá, e que possivelmente tem ficado guardada com o Sassá; QUE diante da situação o suspeito, sem lesões corporais, foi preso em flagrante por tráfico de drogas e qualificado em formação de quadrilha onde participou emprestando a arma para a prática de roubo, conforme bo n° 2015.86735 e 20145.87722, onde fora citado pelos suspeitos detidos no boletim de ocorrência de roubo como dono do revolver (...)”

Em juízo, o
Policial Militar Flavio Igo de Souza Seba, ratificou seu depoimento prestado na fase inquisitiva.

O Policial Militar Alexandre Soares Bagano, na fase inquisitiva, informou:

“(...)
QUE em virtude das constantes denúncias e reclamações que tem chegado ao conhecimento da Policia Militar de Campos de Júlio a respeito do autor Theodoro, de que o mesmo além de andar armado e liderar um grupo de pessoas criminosas no município, constantemente é visto pelas ruas do bairro renascer realizando o comércio de entorpecentes; QUE na data de 30/03 do presente ano, após ser monitorado sem ser notado, e percebido que fazia contato com pessoas conhecidas como viciadas em drogas, foi realizado a abordagem do mesmo pela guarnição PM que se mantinha nas proximidades, haja vista que os moldes operandis realizado na venda de entorpecente sempre ocorre em pequenas quantidades, artimanhas que utilizam para descaracterizar o tráfico e se passarem por usuários; QUE sendo então realizada a abordagem do suspeito e em buscas pessoais, foi encontrado com o mesmo 11 papelotes de substancia análoga a pasta base cocaína e se apreendeu r$ 53,00 (cinquenta e três reais) em moeda trocada; QUE é também do conhecimento da GUPM que o referido autor constantemente é visto utilizando uma arma de fogo, aparentando ser um revolver cromado de calibre 22. que com a referida arma amendronta as pessoas, intimidando-as inclusive de realizarem qualquer denúncia sobre os diversos crimes que participa, que inclusive a referida arma de fogo foi fornecida pelo Teodoro aos autores dos boletins de ocorrências n. 2015.8673S e 2015.87722, qual praticaram o roubo de um caminhão neste município, que a arma é pertence de sociedade do Teodoro com o Sassá, e que possiveimente tem ficado guardada com o Sassá; QUE diante da situação o suspeito, sem lesões corporais, foi preso em flagrante por tráfico de drogas e qualificado em formação de quadrilha onde participou emprestando a arma para a pratica de roubo, conforme bo n° 2015.8673S e 2015.87722, onde fora citado pelos suspeitos detidos no boletim de ocorrência de roubo como dono do revolver. (...)”

Em juízo, o
Policial Militar Alexandre Soares Bagano, ratificou seu depoimento prestado na fase inquisitiva, informando ainda que ouve denúncia quanto a comercialização de entorpecentes, aduzindo o nome do apelante, bem como o local onde estava. Alegou que este estaria perto do bar do “popai”, juntamente com um rapaz de nome Raique. Sustentou que a droga estava em seu bolso. Ademais, esclareceu que o apelante possui várias passagens pela polícia, bem como que existem algumas pessoas que não o denunciam, pois tem medo, haja vista este andar armado.

O Policial Militar Ricardo Gomes dos Santos, em juízo asseverou que não participou da abordagem do apelante, informando que apenas fez o relatório, onde fez constar a quantidade do entorpecente apreendido. Relatou que o apelante é conhecido no meio policial, visto que é constantemente abordado/detido. Esclareceu que a polícia recebeu várias ligações, onde as pessoas noticiaram que o paciente estaria comercializando entorpecentes.

Sabido e ressabido que os policias, civis ou militares, especialmente os que se encontravam no momento e no lugar do crime, não estão impedidos de depor, pois não podem ser considerados inidôneos ou suspeitos, pela simples condição funcional. Ao contrário, possuem credibilidade, eis que como agente público na prática de ato administrativo, goza de presunção de boa-fé, ainda mais em crime de tráfico de drogas, ordinariamente resistido pela clandestinidade.

Neste sentido, trago entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“(...) 3.
Os depoimentos dos policiais merecem total credibilidade, notadamente quando coerente e harmônicos com os demais elementos probatórios
. (...) (TJ-MG-APR: 10672170242651001 MG, Relator: Paulo Cézar Dias, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data de Publicação: 23/07/2019). ”

Este E. Tribunal de Justiça também conflui com o entendimento alhures, vejamos:

“(...)
O depoimento de policiais pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal
” (TJMT - Recurso de Apelação Criminal n.o 13.083/2012 - 1a Câmara Criminal - Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro - Julgado em 15/01/2013). ”

Nos autos não se desvendam quaisquer dados que pudessem influenciar os policiais a atribuir o crime em comento a apelante, a qual vale ressaltar, transportava e trazia consigo, quantidade significativa de substância entorpecente popularmente conhecida por pasta base de cocaína.

Deste modo, não podemos olvidar da aplicação do princípio da igualdade, estando também o policial sujeito, como qualquer outra testemunha, ao compromisso de dizer a verdade, estipulado no artigo 203 do Código de Processo Penal e caso o policial faça alguma afirmação falsa, o Magistrado determinará a instauração de inquérito para apurar crime de falso testemunho, isso com força no artigo 211 do mesmo diploma legal.

Logo, o depoimento dos policiais tem validade idêntica ao de qualquer outra pessoa e, como qualquer outro, se sujeita às sanções de falso testemunho. Portanto, o depoimento de policial obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição funcional, até porque, todo e qualquer depoimento tem valor relativo e, como tal, é analisado pelo juiz para formar a sua convicção.

In casu
, foram apreendidos
4,37g
(quatro gramas e trinta e sete centigramas), o qual estava dividido em 11 (onze) porções, apresentando resultado positivo
cocaína
, bem como o valor de R$ 53,00 (cinquenta e três reais), em espécie.

Outrossim, registra-se, que não fora juntado aos autos qualquer documentação que comprove a licitude da quantia apreendida.

É cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação.

Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

A faceta relativa à disseminação de substância entorpecente se agiganta perante os adolescentes e os que se encontram na “pré-adolescência”, pois até mesmo a clandestinidade e o distanciamento da sociedade honesta estão desaparecendo, envolvendo cada vez mais e mais pessoas, inclusive mães, que não raro, exercem a traficância sob o pálio da necessidade do sustento de seus filhos menores, mas sempre auxiliando a destruição das vidas dos menores dependentes e das respectivas famílias.

Ainda sobre o tráfico de drogas, a jurisprudência nos tem ressaltado:

“Por fim, o tráfico ilícito de drogas é um dos crimes que na atualidade causa maiores malefícios à sociedade. É o gerador de grandes infrações. O resultado por ele causado é assombroso, assustador, incontrolável, devastador. Crianças e adolescentes, que poderiam ser cidadãos úteis à pátria, dominados pela dependência toxicológica, para infelicidade dos familiares, se tornam vadios, aproveitadores, assassinos. Há estudos indicando que setenta e nove por cento de autores de crimes, em algumas cidades, apresentam testes de consumo de tóxicos.

Os traficantes, além do mais, sabem que fornecem aos dependentes uma espécie de veneno, que, mais cedo ou mais tarde, causará destruição do desditoso consumidor. É a droga, em suma, a principal causa da desenfreada onda de violência que está abalando todos os países.

Tantos malefícios advêm do nefando comércio que os chefes de Estados-membros da
ONU
e chanceleres desses países já chamaram a atenção para a necessidade de uma ação global e eficaz contra o tráfico. Por mercê de sua iniciativa, a Assembléia Geral da
ONU
aprovou uma série de resoluções, inclusive a convenção que declara o tráfico um ‘crime contra a humanidade’.

Intolerável permitir escapes na legislação de qualquer país para se conceder tratamento assaz liberal ao crime que constitui um flagelo da humanidade. ” (TJSP – 2a Câm.Crim. – v.u. – rel. Des. Silva Pinto – RT 810/598-9).

Ressalto que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a
prova indiciária
, também chamada
circunstancial
, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra. Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.

Bem a propósito o lembrete do Professor e Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Walter Coelho, sobre o valor da prova indiciária em matéria criminal:

“Importante também é aqui relembrar e enfatizar que a prova indiciária, conquanto seja uma prova indireta, não comporta, de antemão, teorizações tendentes a rebaixá-la em sua importância ou valor de convencimento. Improcede, pois, concebê-la como uma prova imperfeita ou semiplena, insuficiente para gerar aquela convicção necessária a uma decisão condenatória, dando-lhe, inclusive, a conotação de prova subsidiária, mero início ou ponto de partida para maiores esclarecimentos das chamadas provas diretas.

Como qualquer outra espécie
probatória, os indícios, na sua realidade prática, é que poderão
ter
maior ou menor credibilidade ou valor elucidativo. No caso concreto, pois, é que eles poderão ser perfeitos ou imperfeitos; manifestos ou contingentes; próximos ou remotos; leves, ponderáveis ou veementes; enfim, suficientes ou insuficientes – classificações essas de importância relativa – sem esquecer que o decisivo, nesta matéria, é a final apreciação crítica da prova (tanto direta, como indireta) em seu conjunto.

Aliás, em matéria probatória, tenha-se sempre presente o moderno sistema do ‘livre convencimento’, que não aceita a prévia catalogação avaliativa e hierárquica das provas, de elaboração legislativa (sistemas das ‘provas legais’ e seu corolário da ‘certeza legal’). A possível e eventual predominância de uma categoria probatória sobre outra há de fazer-se sempre de forma particularizada, no âmbito específico do caso ‘sub judice’: hierarquia ditada pela atenta análise dos meios de percepção (direta ou indireta) dos fatos, mas nunca por aleatórios e abstratas elocubrações legislativas.

A este respeito, expressivas foram as palavras do então Ministro da Justiça Francisco Campos, na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, quando diz: ‘Todas as provas são relativas, nenhuma delas
ter
á, ‘ex vi legis’, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. ’ E mais adiante adverte, com propriedade, ‘que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social. ”
(“Prova Indiciária em Matéria Criminal”, Sérgio Fabris Editor, p. 146/147, 1.996).

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substância que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Na situação retratada, o fato de
transportar e/ou trazer consigo
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas que dispõe:

“
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito
,
transportar
,
trazer consigo
, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
”

Ressalto também que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a
prova indiciária
, também chamada
circunstancial
, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra. Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.

Dessa forma, é imperioso reconhecer, que o juízo sentenciante concatenou de forma perfeita todos os elementos probatórios colhidos, não deixando dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída ao recorrente, motivo pelo qual se revela totalmente impertinente a alegação defensiva acerca da fragilidade probatória, não havendo que se falar em absolvição.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006.

No que concerne a alegação do apelante ser usuário de substância entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara:

“
Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes
com a finalidade de mercancia” (Ap 126249/2014, des. Rui Ramos Ribeiro, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015) ”

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que
a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância
, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.” (HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1a Câmara Criminal, julgado em 29/11/2011). ”

In casu
, foram apreendidos
4,37g
(quatro gramas e trinta e sete centigramas), o qual estava dividido em 11 (onze) porções, apresentando resultado positivo
cocaína
, bem como o valor de R$ 53,00 (cinquenta e três reais), em espécie.

Outrossim, registra-se, que não fora juntado aos autos qualquer documentação que comprove a licitude da quantia apreendida.

Assim, não há que se falar em desclassificação para o delito tipificado no art. 28 da Lei 11.343/2006, visto que, os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

DOSIMETRIA.

Para melhor análise da pretensão arguida, mostra-se oportuna a transcrição da dosimetria da pena realizada pelo Juízo Singular,
litteris:

“(...)A pena prevista ao delito é de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, conforme o disposto no artigo 33, caput, da Lei no. 11.343/2006.

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena e considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, observo que:

a) culpabilidade do réu - como sabido, compreende a reprovação social que o crime e o autor dos fatos merecem, em vista dos elementos concretos. Esta entendo que não fugiu da normalidade da conduta desta natureza;

b) antecedentes - trata-se de tudo que ocorreu no campo penal, ao agente, antes da prática do fato criminoso, ou seja, sua vida pregressa em matéria criminal. Vislumbro que o acusado possui antecedentes imaculados, por força do disposto na súmula 444, do STJ;

c) conduta social - é o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, dentre outros, motivo pelo qual, além de simplesmente considerar o fator da conduta social, melhor seria a inserção social . Pelo que dos autos consta, há que se ressaltar, não há elementos que apontem positiva ou negativamente quanto a sua conduta social;

d) personalidade - deve-se a particular visão dos valores de um indivíduo, os seus centros de interesses e o seu modo de chegar ao valor predominante para o qual tende . Pelo que dos autos consta, não vislumbro qualquer personalidade desvirtuada da do homem médio;

e) motivos do crime - é a razão de ser de alguma coisa, a causa ou o fundamento de sua existência, podendo ser utilizado ainda o termo com o sentido de finalidade e objetivo não são justificáveis . São injustificáveis, mas inerentes ao tipo penal infringido;

f) circunstâncias do crime - relacionam-se como o “modus operandi”. São os elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento entre autor e vítima, dentre outros. No caso dos autos, tenho que não houve circunstância excedente;

g) o comportamento da vítima - Em nada contribuiu para a prática delituosa;

h) as consequências do crime - Foram normais à espécie;

i) a quantidade de entorpecente – Não deve ser considerada desfavorável.

Nestes termos, considerando as causas objetivas e subjetivas, FIXO A PENA-BASE no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Não há agravantes presentes, porém, a atenuante prevista no inciso I do artigo 65, do CP, qual seja, a menoridade relativa que, no entanto, não tem o condão de conduzir a pena aquém do mínimo legal, na linha da Sumula 244, do STJ.

Ausente causas de aumento de pena, presente a causa de diminuição prevista no §4o, do artigo 33, da Lei 11.343/06, pelo que, levando-se em consideração a quantidade do entorpecente, bem como a substancia em si, reduzo a pena de metade, pelo que, fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta dias-multa.

Fixo o dia-multa na ordem de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época do fato, o que deverá ser devidamente corrigido.

O regime de cumprimento de pena deverá ser o Aberto, ante o fato de o réu ser reincidente, por inteligência do artigo 33, §2o, “c”, do Código Penal.

Deixo de aplicar a substituição da pena prevista no artigo 44, do CP, bem como a concessão da suspensão condicional da pena inserta no artigo 77, do mesmo diploma, ante o entendimento que tal benesse na região fronteiriça iria aumentar a sensação de impunidade proliferando os delitos desta espécie ante a banalização de sua pena.

Tendo em vista que eventual detração não importará na alteração do regime de cumprimento de pena, postergo o computo para a fase de execução, sendo que o regime fora fixado levando-se em consideração a reincidência do réu. (...)”

É de sabença que a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, entende que “A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios” (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

Ressalta-se que a pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (artigos 381 e 387 do Código de Processo Penal, combinado com o artigo 93, inciso IX, segunda parte, da Constituição Federal), razão pela qual ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados (Precedentes do STF e STJ).

Neste sentido, necessário se mostra a realização de algumas considerações a respeito da dosimetria.

Denota-se da leitura acima, verifica-se que o juiz sentenciante fixou a pena-base no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, por considerar favorável ao apelante todas as circunstâncias judiciais. Na segunda fase informou não haver agravantes, todavia, reconheceu a atenuante da menoridade relativa [art. 65, inc. I, do CP], porém deixou de aplicá-la, em obediência a Súmula 231, do STJ, mantendo a pena provisória em 05 (cinco) anos de reclusão, e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Na terceira fase inexistem causas de aumento, contudo, aplicou a causa de diminuição prevista no §4a, do art. 33, da Lei de Drogas, no qual reduziu a pena em 1⁄2 [metade], pois levou em consideração a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido, chegando a uma pena definitiva de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Pois bem.

Em análise quanto ao pedido referente ao redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, registra-se, que o pleito resta prejudicado, haja vista o juiz sentenciante ter considerado todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao apelante e ter fixado a pena-base em seu patamar mínimo, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, não havendo que se falar em sua readequação.

Na segunda fase, inexistem agravante, todavia, verifica-se a presença da atenuante da menoridade relativa, porém, conforme disposto na Súmula 231, do STJ
“
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. ”,
mantenho provisória em 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento, porém, o juiz sentenciante aplicou a redução prevista no §4a, do art. 33, da Lei no 11.343/2006, na fração de 1/2 [metade].

A defesa pleiteia que seja aplicada a fração máxima de 2/3 (dois terços) com relação à referida causa especial.

Pois bem.

A causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...)
A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado

de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa.
Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor,
deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida
, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019). ”

No presente caso, verifica-se que o juiz sentenciante utilizou a quantidade e a natureza do entorpecente na terceira fase para fixar a fração de 1/2 [metade] a ser aplicada no tráfico privilegiado, todavia, registra-se que, por mais que a substância entorpecente tenha sido positiva para cocaína, a mesma não foi expressiva, assim, entendo que razão assiste a Defesa quanto a mudança da fração aplicada para o máximo, qual seja, 2/3 [dois terços].

Neste sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, INCISO VI, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1) PLEITO ABSOLUTÓRIO SUBSIDIADO PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES – IMPROCEDÊNCIA – EXISTÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DA AUTORIA IMPUTADA AO APELANTE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS À IDONEIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS OUVIDOS EM JUÍZO E ÀS REVELAÇÕES DO MENOR QUE HAVIA ACABADO DE ADQUIRIR DROGAS DO APELANTE – APREENSÃO DE PETRECHOS CARACTERIZADORES DA TRAFICÂNCIA - CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) REQUERIMENTOS SUBSIDIÁRIOS – PROCEDÊNCIA PARCIAL - 2.1) DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 40, VI, DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE - ENVOLVIMENTO DE MENOR SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADA – PROVA DA MENORIDADE FEITA POR DOCUMENTOS IDÔNEOS – 2.2) INCIDÊNCIA DA FIGURA PRIVILEGIADA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PERTINÊNCIA - FIGURA PRIVILEGIADA QUE DEVE INCIDIR NA FRAÇÃO MÁXIMA POR SE TRATAR DE MACONHA E EM QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA - 2.3) ALTERAÇÃO DO REGIME PARA O INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS COMO CONSECTÁRIOS LÓGICOS E NECESSÁRIOS DA READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) As condições em que se desenvolvera a ação criminosa, as circunstâncias da prisão e da apreensão dos entorpecentes, bem como da revelação do menor, durante a abordagem, de que havia acabado de adquirir drogas do apelante, aliadas aos depoimentos prestados pelos policiais, e aos petrechos sabidamente utilizados no comércio malsão, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, tal como prolatado, descredenciando-se as teses absolutória e de desclassificação para uso próprio;

2.1) Escorreita a incidência da majorante do artigo 40, VI, da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que para a prova da menoridade não se restringe à certidão de nascimento, podendo se dar por outros meios, de igual modo idôneos, tal como ocorrera in casu, mediante a juntada de cópias da carteira de identidade e da carteira de trabalho do menor envolvido no ilícito, nos quais se registra a data de seu nascimento, atestando-se que possuía 17 (dezessete) anos de idade à época do fato;

2.2)
Embora a natureza ou mesmo a quantidade de droga não tenha sido utilizada na primeira fase dosimétrica, sendo perfeitamente aceitável, portanto, sua valoração na etapa terceira etapa da dosagem penal, sem ensejar qualquer bis in idem, importante ressaltar que a aplicação da fração
mínima de 1/6 (um sexto),
pela figura privilegiada, mostrou-se desproporcional à apreensão
de 54,31g (cinquenta e quatro gramas e trinta e um centigramas) de maconha,
quantidade não relevante
de espécie de droga notoriamente menos lesiva que as demais,
ensejando sua retificação para o patamar máximo de diminuição (2/3)
;

2.3) Ante a retificação da pena nesta instância ad quem e sendo majoritariamente favoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de rigor a adequação do regime inicial para o aberto, ex vi do artigo 33, § 2.o, c do Código Penal, além da substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo MM. Juízo da Execução, ante o preenchimento dos requisitos do art. 44 do mesmo Códex. (N.U 0016222-12.2015.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 30/09/2020, Publicado no DJE 05/10/2020) (g.n) ”

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO – REQUESTADA A ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – TRAFICÂNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADA – PROVA TESTEMUNHAL QUE EVIDENCIA A AUTORIA E A TIPICIDADE DA CONDUTA – ELEMENTOS PROBATÓRIOS ROBUSTOS E SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO – REQUESTADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU ÍNDICE MÁXIMO – POSSIBILIDADE – PENA REDUZIDA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há como prosperar o pedido de absolvição se a prova testemunhal, aliada aos depoimentos dos policiais militares e as circunstâncias da prisão não deixam dúvidas de que a droga apreendida na residência do acusado seria entregue a terceiros.

Inexistindo fundamentos que justifiquem a incidência da redutora do tráfico privilegiado em fração intermediária (1/3), mostra-se imperativa a adequação da pena para o índice máximo (2/3), especialmente diante da pequena quantidade e da natureza da droga apreendida em posse do agente.
(N.U 0001190-95.2017.8.11.0009, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 08/07/2020) (g.n) ”

Necessário, portanto, realizar a modificação na dosimetria.

Mantenho a primeira e a segunda fase intactas, sofrendo modificação somente na terceira fase.

O juiz de primeiro grau deixou fixado na segunda fase a pena provisória de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a diminuição em seu grau máximo, 2/3 (dois terços), restando
a pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.

Reduzo a pena de multa, para torna-la proporcional a pena imposta, e
aplico 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
(valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos).

Determino o regime
aberto
, para cumprimento inicial da reprimenda, a teor do que prescreve o art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico de ofício duas penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal.

DA EXTIRPAÇÃO DA PENA DE MULTA

A defesa requer o afastamento da pena de multa, em razão da hipossuficiência do apelante.

Data vênia, sem razão.

É de sabença que a pena de multa faz parte da sanção penal prevista no art. 33, da Lei no 11.343/2006, vejamos:

“
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena -
reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
. (...)”

Com isso, vê-se claramente que o legislador incluiu, quando na definição das penas, a expressão “e”, que significa, conjunção, devendo, pois, aplicar uma pena restritiva de liberdade (a qual poderá ser substituída por restritivas de direitos) e, a multa.

De mais a mais, nota-se que a pena de multa foi aplicada de forma proporcional a pena privativa de liberdade, não havendo que se falar em sua diminuição.

Por fim, cumpre informar que conforme previsão do art. 50, do Código Penal, o apelante pode requerer ao Juízo da Execução, o parcelamento da pena de multa.

Desta forma, inviável afastar o pagamento da pena de multa, bem como sua diminuição, visto fixados de forma proporcional.

Com essas considerações, em parcial consonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, conheço dos recursos, e no mérito,
nego provimento
ao
recurso interposto pelo Ministério Público
, e dou
parcial provimento
ao
recurso interposto em favor de Theodoro Andrade de Almeida
, para aplicar a fração máxima referente a redução prevista no §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/06, modificando a sentença vergastada nesta extensão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/11/2020