Tribunal: TJMT
Processo: 0001766-25.2018.8.11.0051
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-15
Data de publicação: 2020-12-15

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001766-25.2018.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), AIRTON LORONHA DE MORAES - CPF: 662.264.220-68 (APELANTE), JOSE LUIZ PEREIRA DA CRUZ - CPF: 581.496.511-87 (TERCEIRO INTERESSADO), PEDRO LUIS AISE - CPF: 062.010.548-80 (TERCEIRO INTERESSADO), GILDEMAR MULLER CEZAR - CPF: 259.492.760-00 (TERCEIRO INTERESSADO), ANTONIO CORREA BRAGA FILHO - CPF: 019.814.131-97 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), AIRTON LORONHA DE MORAES - CPF: 662.264.220-68 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO RÉU – PRELIMINAR – SUSCITADA A ILICITUDE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – IMPERTINÊNCIA – DECISÃO JUDICIAL FUNDAMENTADA ADEQUADAMENTE –
PRELIMINAR REJEITADA
– MÉRITO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – APELANTE QUE FIGURA COMO UM DOS LÍDERES DA ORGANIZAÇÃO – PRETENDIDO O REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA – DOSIMETRIA REALIZADA DE FORMA CORRETA E DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA – INVIABILIDADE – PREVISÃO LEGAL – INSURGÊNCIA DO
PARQUET
ACERCA DO CARÁTER NÃO HEDIONDO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA PELA NÃO HEDIONDEZ DO DELITO
RECURSO DESPROVIDO
.

1. O afastamento do sigilo das comunicações telefônicas é medida excepcional que demanda ordem judicial com a demonstração de razoáveis indícios de autoria, de que a prova não poderá ser obtida por outros meios e de que o crime investigado é punido com pena de reclusão.

2. Inviável o reconhecimento do pedido de absolvição por insuficiência de provas quando o conjunto probatório demonstra materialidade e autoria delitiva, mormente pelas intercepções telefônicas que demonstram a atuação do apelante como um dos líderes da associação.

3. A atuação como um dos líderes dos demais envolvidos autoriza a valoração negativa da circunstância judicial culpabilidade.

4. A quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos aptos a ensejar a exasperação da pena-base por demonstrarem maior reprovabilidade da conduta (STJ. AgRg HC 516768/RO. Min. Rel. Jorge Mussi. Julgamento: 01/10/2019. DJe: 11/10/2019).

5. A aplicação do aumento previsto no art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006 ao crime de associação para o tráfico decorre da literalidade da lei (STJ. AgRg no AREsp: 1293358/PR. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgamento: 23/04/2019. DJe: 10/05/2019).

6. Nos termos da jurisprudência em Tese n. 45 do Superior Tribunal de Justiça, “
o delito de associação para o tráfico de drogas não possui natureza hedionda
”.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
Ministério Público
e por
Airton Loronha de Moraes
em face da sentença que o condenou pela prática do crime descrito no art. 35 com a aplicação da causa de aumento de pena disposta no art. 40, inciso V, ambos da Lei 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa.

O
Ministério Público
pretende que o delito de associação para o tráfico de drogas seja considerado equiparado a hediondo, modificando o regime de cumprimento de pena estabelecido.

A defesa de
Airton Loronha de Moraes
almeja, preliminarmente, o reconhecimento da nulidade da intercepção telefônica realizada e, por consequência, a absolvição do réu. No mérito, pugna pela absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, pelo redimensionamento da pena-base e afastamento da majorante alusiva ao tráfico interestadual.

Em contrarrazões, a defesa e o
Parquet
rechaçaram os argumentos suscitados pela parte adversa.

A Procuradoria-Geral de Justiça recomenda o desprovimento de ambos os recursos de apelação.

Encaminhe-se à revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR: SUPOSTA NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

O inconformismo da defesa de
Airton Loronha de Moraes
se inicia com o pedido de reconhecimento de nulidade da intercepção telefônica realizada, ante a ausência de fundamentação suficiente e válida. Caso seja reconhecida, pugna pela consequente absolvição.

Após detido exame do conjunto de provas, tem-se que não assiste razão à defesa.

Isso porque em cada uma das decisões judiciais autorizadoras das interceptações telefônicas (id. 32337978 em 16/11/2016, id. 32337981 em 22/11/2016, id. 32337986 em 01/12/2016, id. 32337990 em 09/12/2016, id. 32337993 em 19/12/2016), o juízo
a quo
se desvencilhou de sua obrigação constitucional de fundamentar a decisão (CF, art. 93, IX).

In casu
, a magistrada de primeiro piso verteu os seguintes argumentos:

“É sabido que a interceptação telefónica é prevista em nossa Constituição Federal em seu artigo 5o, e foi, posteriormente, regulamentada pela Lei no 9296/96. Ademais, o parágrafo único do art. 1o da Lei 9.296/96, dispõe que referido diploma legal será aplicada à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. Analisando o pedido de representação de interceptação telefônica e de comunicações em sistemas de informática e telemática, o mesmo deve ser deferido, pois, preenchem necessariamente os requisitos estabelecidos no artigo 29 da Lei no 9296/96, pelas razões abaixo
. A uma, pois, há indícios razoáveis de autoria do crime de associação criminosa para o tráfico de entorpecentes, mencionado pelo Delegado de Polícia Civil desta Comarca, atribuída aos investigados José Luiz, Pedrão, Júlio César, Carlindo e Airton. A duas, pois, há necessidade de produção de prova através da quebra de sigilo telefônico e interceptação telefónica para proceder às investigações, mormente diante da suspeita que recai sobre os investigados supramencionados e a impossibilidade de se obter as provas necessários por outros meios.
A três, e o último, o crime de tráfico é apenado com reclusão. Ressalta-se, que o Delegado exerce uma função pública, sendo auxiliar imprescindível do Poder Judiciário, pois, o mesmo procede as investigações necessárias para que aquele aplique a medida cabível, gozando assim de presunção de idoneidade as informações relatadas. Assim, entendo cabível como meio necessário e único para poder identificar a autoria do crime narrado, de associação criminosa para o tráfico de entorpecentes, a interceptação telefônica das linhas de telefonia fixa e móvel e interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática dos equipamentos celulares relacionados na representação”
(
grifo nosso
- id. 32337978 - Pág. 2).

Como é sabido, o afastamento do sigilo das comunicações telefônicas é medida excepcional que demanda ordem judicial com a demonstração de razoáveis indícios de autoria, de que a prova não poderá ser obtida por outros meios e de que o crime investigado é punido com pena de reclusão.

Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal tem o seguinte posicionamento:

“
AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE PRESO PREVENTIVAMENTE PELA SUPOSTA PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/2006. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ALEGADA NULIDADE POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NAS DECISÕES QUE AUTORIZARAM A INSTAURAÇÃO E PRORROGAÇÃO DA MEDIDA. INEXISTÊNCIA. 1. Nos termos do art. 5o, XII, da Constituição Federal, a interceptação telefônica dependerá de ordem judicial (cláusula de reserva jurisdicional), que, de acordo com o art. 1o da Lei no 9.296/1996, deverá ser expedida pelo juiz competente, em decisão devidamente fundamentada que demonstre sua conveniência e indispensabilidade. Precedentes. 2. As decisões judiciais que autorizaram o início e a prorrogação das interceptações se revestiram de
demonstração mínima e razoável

de que a medida era imprescindível para elucidação dos fatos, especialmente se levada em conta a extensão, intensidade e complexidade das condutas criminosas investigadas
. A referência à permanência das razões inicialmente legitimadoras da interceptação e ao contexto fático delineado pela parte requerente não tornam a decisão deficiente, pois devidamente indicada e pormenorizada a imprescindibilidade da medida. 3. Agravo regimental a que se nega provimento
” (
grifo
nosso - STF - AgR HC 154265/SP Min. Rel. ALEXANDRE DE MORAES, Julgado em: 17/08/2018, DJe: 30/08/2018).

Sabido que o enfrentamento do crime organizado demanda uma investigação que seja capaz de mapear a atuação de cada integrante dentro da organização.
In casu
, tem-se em perspectiva a apuração de uma suposta organização criminosa com pluralidade de réus, o que dificulta a identificação de seus contornos e a abrangência de cada ação, sendo a interceptação telefônica importante e indispensável método de investigação.

Nesse contexto, os fundamentos adotados pela magistrada de origem na autorização e prorrogação das intercepções telefônicas se reputam legítimos e condizentes com a jurisprudência dos tribunais superiores.

Logo,
rejeito
a tese preliminar suscitada.

VOTO – MÉRITO

Airton Loronha de Moraes
foi condenado pela prática do crime descrito no art. 35 com a aplicação da causa de aumento de pena disposta no art. 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa.

Extrai-se da denúncia a seguinte narrativa fática:

“
Segundo restou apurado, a Delegacia Regional de Polícia Judiciária Civil de Primavera do Leste/MT realizou uma operação denominada "Contra Mão - CV", diante do recebimento de informações relativas a existência de organização para a prática do delito previsto no "caput" do artigo 33 da Lei n.o 11.343/06, operando neste Município e Comarca de Campo Verde/MT, com possíveis ramificações em outros Estados, o que restou materializado pelos autos n.° 10781-31.2016.811.0037, código 180349 de Primavera do Leste/MT (extrato anexo, retirado do site do TJ/MT), onde o denunciado Gildemar Muller Cezar foi processado e condenado pelo cometimento do delito tipificado no artigo 33, "caput", c.c. o artigo 40, inciso V, ambos da Lei n.° 11.343/06, referente a droga que seria transportada para o Estado do Maranhão. Restou apurado, ainda, que os denunciados se associaram em "forma de rede", ou seja, onde o contato não era realizado de todos com todos, mas sim em forma de "células", deixando evidente o nível de organização alcançado por eles. Para demonstrar a participação dos denunciados, a Autoridade Policial obteve autorização Judicial para interceptar ligações telefônicas, o que gerou o relatório técnico final 07/2017 NI/PVA, contendo 44 páginas (fls. 121/163), onde restou descortinado o envolvimento de todos os denunciados
” (
sic
, id. 32340989 - Pág. 1).

Nesta instância, a defesa pugna pela absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, pelo redimensionamento da pena-base e afastamento da majorante alusiva ao tráfico interestadual.

A pretensão recursal da defesa não merece acolhida.

A materialidade delitiva encontra-se comprovada, a teor do Relatório Técnico Parcial n. 05/2016 (id. 32337983), Relatório Final n. 07/2017 (id. 32338963), Inquérito Policial n. 276/2015, das interceptações telefônicas realizadas com autorização judicial (id. 32337978 em 16/11/2016, id. 32337981 em 22/11/2016, id. 32337986 em 01/12/2016, id. 32337990 em 09/12/2016, id. 32337993 em 19/12/2016) e das duas testemunhas ouvidas em juízo.

Em relação à autoria, o apelante
Airton Loronha de Moraes
tanto em sede policial como em interrogatório judicial exerceu seu direito constitucional e permaneceu em silêncio, entretanto, todas as provas colhidas demonstram de forma inconteste o seu envolvimento no crime de associação para o tráfico, mormente as intercepções telefônicas autorizadas judicialmente e colhidas durante a investigação, além das testemunhas ouvidas em juízo.

No caso, as intercepções telefônicas demonstram a atuação do apelante
Airton
como um dos líderes da associação, como bem destacado na sentença pela magistrada:

“1o Áudio: No dia 18/11/2016, as 08:28:34, AIRTON explica à JOSÉ LUIZ que irá até a cidade de Campo Verde depois que o motorista do caminhão que irá transportar a droga passar por Cuiabá: “(...) Tó só esperando o menino passa aqui pra espera aí, intendeu? ? (...)", e observamos que possivelmente já é uma prática de AIRTON e JOSE LUIZ se encontrarem em Campo Verde porque acrescenta: "(...) o melhor horário é, é aquele que a gente ia ai né (...) vamos faze, acelera ele pra vê se consegue posa ai, na sua ai (...)”

“2o Áudio:
No dia 18/11/2016, as 13:34:24, AIRTON explica que é para GILDEMAR dormir na cidade de Campo Verde, demonstrando que AIRTON é um dos articuladores do carregamento do produto ilícito e também toma cuidado ao falar no telefone evitando citar o nome da cidade em que o motorista GILDEMAR deve ir: (...)será que cê consegue dormi lá po lado lá, lá depois da Serra?”

“4o Áudio: No dia 18/11/2016, as 17:38:43, demonstra que o motorista está chegando em Campo Verde AIRTON e JOSE LUIZ ficam de combinar a hora para encontrarem o motorista, e AIRTON ainda pergunta se pode ser as quatro horas da manhã do dia seguinte, AIRTON ainda solicita para deixarem a droga arrumada e facilitar o carregamento: “(...) Ma eu vô subi pra dai, cê quise já dexa no jeito aí, mais ou meno final da tarde, ai, guarda aí, pá de madrugada já, entendeu? (...)”, e JOSÉ LUIZ concorda”.

“5o Áudio: No dia 18/11/2016, as 19:33, GILDEMAR avisa AIRTON que chegou em Campo Verde, e AIRTON deixa claro que irão se encontrar na madrugada do dia 19/11/2016, e que AIRTON irá até o caminhão de GILDEMAR. Outra informação relevante é que GILDEMAR explica o local que deixou reservado para a colocação da droga e que não é pelo tombador conforme AIRTON tinha pensado: "(...) Não, encima, na lona, na lona. (...) levando a deduzir que tal ação é uma prática reiterada dos interlocutores”.

“6o Áudio: No dia 18/11/2016, as 20:30, JOSE LUIZ pergunta se AIRTON está vindo hoje (para Campo Verde), Airton diz que vai para Campo Verde, Airton pede pra deixar no jeito (droga) e José Luiz fala para não conversar sobre o assunto”.

(...)

“15o Áudio: No dia 19/11/2016, as 09:23, pessoa não identificada informa AIRTON que o motorista GILDEMAR, Vulgo “JEGUI", está preso na cidade de Primavera do Leste e que o mesmo solicitou que avisasse AIRTON”.

“16o Áudio: No dia 19/11/2016, às 09:28, AIRTON liga para JOSÉ LUIZ, e de forma bem cuidadosa, sem citar nome, avisa que o motorista foi preso”.

“17o Áudio: No dia 19/11/2016, às 09:52, pessoa não identificada pede à AIRTON um advogado para mandar para GILDEMAR. AIRTON confirma que está no local no momento que GILDEMAR carregou a droga e ainda afirma que a denúncia para a polícia prender GILDEMAR não pode ter vindo de Campo Verde”.

Com efeito, apresenta-se perfeitamente delineada a autoria delitiva e, à vista disso, é inequívoca a prática do crime capitulado no artigo 35 c/c artigo 40, inciso V, da Lei n. 11.343/20016 por
Airton Loronha de Moraes
, motivo pelo qual deve ser mantida a condenação do acusado.

Desse modo, passa-se a análise da dosimetria da pena.

Na primeira fase, o juízo fixou a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão valorando negativamente a culpabilidade e as circunstâncias do crime.

No que toca à culpabilidade, a magistrada consignou “
constato que seu grau ultrapassa o grau ordinário, devendo ser considerada para exasperação da pena, tendo em vista que atuou como líder do grupo, distribuindo ordens, funções e planejou do tráfico de drogas (sic
- 32341984 - Pág. 1).

Aduz a defesa que “
não há que se falar em culpabilidade negativa por conta de suposta ser o apelante o líder do grupo criminoso, pois as provas não indicam que ele teria tal função de comando e hierarquia. O argumento em si traduz verdadeira tentativa de imputar excesso de dolo, além do descrito no tipo penal. Sendo o dolo inerente ao próprio do tipo penal, a decisão, no ponto, mistura elemento do fato típico com a culpabilidade”
(id. 32341988 - Pág. 5).

A culpabilidade, como circunstância judicial, objetiva avaliar o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do acusado ou o menosprezo especial ao bem jurídico tutelado (Nesse sentido: STJ. AgRG HC 276678/RS. Min. Rel. Antonio Saldanha Palheiro. Julgado em: 10/03/2020. DJe: 17/03/2020).

O argumento da defesa de excesso de dolo não se mostra plausível. A atuação como um dos líderes da organização, devidamente delineada nas provas colacionadas supra, efetivamente autoriza a valoração negativa da circunstância judicial culpabilidade pela jurisprudência pátria:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. 3,5KG (TRÊS QUILOS E QUINHENTOS GRAMAS) DE MACONHA. A RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA É FUNDAMENTO APTO PARA JUSTIFICAR A ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNÇÃO DE LIDERANÇA NA ASSOCIAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O entendimento firmado pelas instâncias de origem encontra-se em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte de que, quanto à dosimetria, no momento da fixação da pena-base dos crimes abarcados pela Lei n. 11.343/2006, o julgador deve valorar, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga apreendida, de acordo com o que dispõe o art. 42 da referida lei. De fato, como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa. 2. De acordo com a orientação desta Casa, a circunstância judicial da culpabilidade pode ser compreendida como a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada
, o que verificou-se na espécie em relação ao delito de associação para o tráfico, porquanto ficou evidenciado pelas instâncias ordinárias que a agravante seria uma das líderes da associação. 3. Agravo regimental desprovido
”
(
grifo nosso
- STJ - AgRg HC 525698/PB Min. Rel. Antonio Saldanha Palheiro. Julgamento: 13/10/2020. DJe: 16/10/2020).

Ainda, argumenta a defesa que “
as circunstâncias do delito foram valoradas negativamente por conta da suposta quantidade de entorpecente que seria transportada, o que indicaria não ser um fato isolado”
.

A magistrada consignou “
As circunstâncias do crime são negativas, notadamente em razão da elevada quantidade de droga que estava sendo transportada — 323.300,00g trezentos e vinte e três quilogramas e trezentos gramas) de maconha —, denotando-se que, além de não ter sido um ato isolado na vida do agente, apresenta intensa prejudicialidade à sociedade, devendo ser considerado em desfavor do réu
”.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme que
“
quantidade
e a natureza da
droga
apreendida constituem fundamentos aptos a ensejar a exasperação da pena-base, por demonstrar maior reprovabilidade da conduta”
(STJ. AgRg HC 516768/RO. Min. Rel. Jorge Mussi. Julgamento: 01/10/2019. DJe: 11/10/2019).

De acordo com o Laudo Definitivo n. 210.2.04.2016.014841-01 (id. 32338954), foram apreendidos 324 kg (trezentos e vinte e quatro quilos) de maconha e, portanto, revela-se legítimo o fundamento exarado pela autoridade de primeiro grau ao valorar negativamente as circunstâncias do crime.

Por fim, suscita a defesa “
equívoco também na
terceira fase
da dosimetria, uma vez que a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei de Drogas tem aplicação apenas e tão somente ao delito de tráfico de entorpecentes, não podendo a norma ser interpretada extensivamente
”.

Ora, não assiste razão para acolhimento de tal pleito. O
caput
do artigo 40 da Lei 11.343/06 prevê expressamente que “
as penas previstas nos arts. 33
a
37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, (...)
”.

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA DO ART. 40, INCISOS V E VII, DO CP E DA AGRAVANTE DO ART. 62, INCISO I, DO CP NO CRIME DO ART. 35 DA LEI No 11.343/06. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o DA LEI N. 11.343/2006. INCOMPATIBILIDADE COM A ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONCURSO MATERIAL ENTRE OS DELITOS DE TRÁFICO PRATICADOS. AFASTAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Rever os fundamentos utilizados pela Corte a quo, para concluir pela ausência dos elementos necessários para a condenação pelo crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.

2. Não há qualquer ilegalidade na aplicação da agravante do art. 62, inciso I, do CP no crime de associação criminosa, uma vez que a reprimenda do referido condenado foi aumentada pelo fato de organizar a cooperação no crime de tráfico de drogas e dirigir a atividade dos demais agentes. Ademais, a referida agravante não encontra-se dentro do tipo do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 (Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei), isto porque na associação para o tráfico seus integrantes ocupam funções diversas, não sendo todos "líderes" do grupo.

3.
A aplicação do aumento previsto no art. 40, incisos V e VII, da Lei n. 11.343/2006 ao crime de associação criminosa decorre da
literalidade da lei

(Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: [...] V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal; [...] VII - o agente financiar ou custear a prática do crime), não se podendo falar em ilegalidade.

4. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06)é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4o do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 1035945/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018). Assim, mantido o decreto condenatório pela prática do crime tipificado no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas.

5. No presente caso, a Corte local entendeu que o modo de execução dos delitos de tráfico foi distinto, bem como a forma de atuação, o lugar e os envolvidos, de maneira a afastar o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos necessários ao reconhecimento da ficção jurídica do crime continuado. Dessa forma, para se concluir de maneira diversa, como requer a parte agravante, seria imprescindível o revolvimento do acervo fático-probatório, o que encontra óbice no disposto na Súmula 7/STJ. 6. Agravo regimental não provido” (
grifo nosso
- STJ. AgRg no AREsp: 1293358/PR. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgamento: 23/04/2019. DJe: 10/05/2019).

De outro lado, o inconformismo do
Ministério Público
se restringe à caracterização de hediondez do delito de associação para o tráfico de drogas.

Tem-se que não assiste razão ao
Parquet.

Como bem pontuado pela Procuradoria-Geral de Justiça “
não merece acolhimento o pleito ministerial
, já que o crime de associação para o tráfico de entorpecentes não está incluso no rol taxativo do artigo 1o, da LCH, que delimita os crimes hediondos, nem tampouco, no artigo 2o, da mesma Lei, que descreve os crimes considerados equiparados à hediondos
” (id. 61459021 - Pág. 3).

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento pacificado na Jurisprudência em Tese n. 45 que trata sobre a Lei de Drogas: “
O delito de associação para o tráfico de drogas não possui natureza hedionda
”.

Ante o exposto,
nego provimento
aos recursos manejados.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001766-25.2018.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), AIRTON LORONHA DE MORAES - CPF: 662.264.220-68 (APELANTE), JOSE LUIZ PEREIRA DA CRUZ - CPF: 581.496.511-87 (TERCEIRO INTERESSADO), PEDRO LUIS AISE - CPF: 062.010.548-80 (TERCEIRO INTERESSADO), GILDEMAR MULLER CEZAR - CPF: 259.492.760-00 (TERCEIRO INTERESSADO), ANTONIO CORREA BRAGA FILHO - CPF: 019.814.131-97 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), AIRTON LORONHA DE MORAES - CPF: 662.264.220-68 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO RÉU – PRELIMINAR – SUSCITADA A ILICITUDE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – IMPERTINÊNCIA – DECISÃO JUDICIAL FUNDAMENTADA ADEQUADAMENTE –
PRELIMINAR REJEITADA
– MÉRITO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – APELANTE QUE FIGURA COMO UM DOS LÍDERES DA ORGANIZAÇÃO – PRETENDIDO O REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA – DOSIMETRIA REALIZADA DE FORMA CORRETA E DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA – INVIABILIDADE – PREVISÃO LEGAL – INSURGÊNCIA DO
PARQUET
ACERCA DO CARÁTER NÃO HEDIONDO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA PELA NÃO HEDIONDEZ DO DELITO
RECURSO DESPROVIDO
.

1. O afastamento do sigilo das comunicações telefônicas é medida excepcional que demanda ordem judicial com a demonstração de razoáveis indícios de autoria, de que a prova não poderá ser obtida por outros meios e de que o crime investigado é punido com pena de reclusão.

2. Inviável o reconhecimento do pedido de absolvição por insuficiência de provas quando o conjunto probatório demonstra materialidade e autoria delitiva, mormente pelas intercepções telefônicas que demonstram a atuação do apelante como um dos líderes da associação.

3. A atuação como um dos líderes dos demais envolvidos autoriza a valoração negativa da circunstância judicial culpabilidade.

4. A quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos aptos a ensejar a exasperação da pena-base por demonstrarem maior reprovabilidade da conduta (STJ. AgRg HC 516768/RO. Min. Rel. Jorge Mussi. Julgamento: 01/10/2019. DJe: 11/10/2019).

5. A aplicação do aumento previsto no art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006 ao crime de associação para o tráfico decorre da literalidade da lei (STJ. AgRg no AREsp: 1293358/PR. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgamento: 23/04/2019. DJe: 10/05/2019).

6. Nos termos da jurisprudência em Tese n. 45 do Superior Tribunal de Justiça, “
o delito de associação para o tráfico de drogas não possui natureza hedionda
”.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
Ministério Público
e por
Airton Loronha de Moraes
em face da sentença que o condenou pela prática do crime descrito no art. 35 com a aplicação da causa de aumento de pena disposta no art. 40, inciso V, ambos da Lei 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa.

O
Ministério Público
pretende que o delito de associação para o tráfico de drogas seja considerado equiparado a hediondo, modificando o regime de cumprimento de pena estabelecido.

A defesa de
Airton Loronha de Moraes
almeja, preliminarmente, o reconhecimento da nulidade da intercepção telefônica realizada e, por consequência, a absolvição do réu. No mérito, pugna pela absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, pelo redimensionamento da pena-base e afastamento da majorante alusiva ao tráfico interestadual.

Em contrarrazões, a defesa e o
Parquet
rechaçaram os argumentos suscitados pela parte adversa.

A Procuradoria-Geral de Justiça recomenda o desprovimento de ambos os recursos de apelação.

Encaminhe-se à revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR: SUPOSTA NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

O inconformismo da defesa de
Airton Loronha de Moraes
se inicia com o pedido de reconhecimento de nulidade da intercepção telefônica realizada, ante a ausência de fundamentação suficiente e válida. Caso seja reconhecida, pugna pela consequente absolvição.

Após detido exame do conjunto de provas, tem-se que não assiste razão à defesa.

Isso porque em cada uma das decisões judiciais autorizadoras das interceptações telefônicas (id. 32337978 em 16/11/2016, id. 32337981 em 22/11/2016, id. 32337986 em 01/12/2016, id. 32337990 em 09/12/2016, id. 32337993 em 19/12/2016), o juízo
a quo
se desvencilhou de sua obrigação constitucional de fundamentar a decisão (CF, art. 93, IX).

In casu
, a magistrada de primeiro piso verteu os seguintes argumentos:

“É sabido que a interceptação telefónica é prevista em nossa Constituição Federal em seu artigo 5o, e foi, posteriormente, regulamentada pela Lei no 9296/96. Ademais, o parágrafo único do art. 1o da Lei 9.296/96, dispõe que referido diploma legal será aplicada à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. Analisando o pedido de representação de interceptação telefônica e de comunicações em sistemas de informática e telemática, o mesmo deve ser deferido, pois, preenchem necessariamente os requisitos estabelecidos no artigo 29 da Lei no 9296/96, pelas razões abaixo
. A uma, pois, há indícios razoáveis de autoria do crime de associação criminosa para o tráfico de entorpecentes, mencionado pelo Delegado de Polícia Civil desta Comarca, atribuída aos investigados José Luiz, Pedrão, Júlio César, Carlindo e Airton. A duas, pois, há necessidade de produção de prova através da quebra de sigilo telefônico e interceptação telefónica para proceder às investigações, mormente diante da suspeita que recai sobre os investigados supramencionados e a impossibilidade de se obter as provas necessários por outros meios.
A três, e o último, o crime de tráfico é apenado com reclusão. Ressalta-se, que o Delegado exerce uma função pública, sendo auxiliar imprescindível do Poder Judiciário, pois, o mesmo procede as investigações necessárias para que aquele aplique a medida cabível, gozando assim de presunção de idoneidade as informações relatadas. Assim, entendo cabível como meio necessário e único para poder identificar a autoria do crime narrado, de associação criminosa para o tráfico de entorpecentes, a interceptação telefônica das linhas de telefonia fixa e móvel e interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática dos equipamentos celulares relacionados na representação”
(
grifo nosso
- id. 32337978 - Pág. 2).

Como é sabido, o afastamento do sigilo das comunicações telefônicas é medida excepcional que demanda ordem judicial com a demonstração de razoáveis indícios de autoria, de que a prova não poderá ser obtida por outros meios e de que o crime investigado é punido com pena de reclusão.

Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal tem o seguinte posicionamento:

“
AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE PRESO PREVENTIVAMENTE PELA SUPOSTA PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/2006. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ALEGADA NULIDADE POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NAS DECISÕES QUE AUTORIZARAM A INSTAURAÇÃO E PRORROGAÇÃO DA MEDIDA. INEXISTÊNCIA. 1. Nos termos do art. 5o, XII, da Constituição Federal, a interceptação telefônica dependerá de ordem judicial (cláusula de reserva jurisdicional), que, de acordo com o art. 1o da Lei no 9.296/1996, deverá ser expedida pelo juiz competente, em decisão devidamente fundamentada que demonstre sua conveniência e indispensabilidade. Precedentes. 2. As decisões judiciais que autorizaram o início e a prorrogação das interceptações se revestiram de
demonstração mínima e razoável

de que a medida era imprescindível para elucidação dos fatos, especialmente se levada em conta a extensão, intensidade e complexidade das condutas criminosas investigadas
. A referência à permanência das razões inicialmente legitimadoras da interceptação e ao contexto fático delineado pela parte requerente não tornam a decisão deficiente, pois devidamente indicada e pormenorizada a imprescindibilidade da medida. 3. Agravo regimental a que se nega provimento
” (
grifo
nosso - STF - AgR HC 154265/SP Min. Rel. ALEXANDRE DE MORAES, Julgado em: 17/08/2018, DJe: 30/08/2018).

Sabido que o enfrentamento do crime organizado demanda uma investigação que seja capaz de mapear a atuação de cada integrante dentro da organização.
In casu
, tem-se em perspectiva a apuração de uma suposta organização criminosa com pluralidade de réus, o que dificulta a identificação de seus contornos e a abrangência de cada ação, sendo a interceptação telefônica importante e indispensável método de investigação.

Nesse contexto, os fundamentos adotados pela magistrada de origem na autorização e prorrogação das intercepções telefônicas se reputam legítimos e condizentes com a jurisprudência dos tribunais superiores.

Logo,
rejeito
a tese preliminar suscitada.

VOTO – MÉRITO

Airton Loronha de Moraes
foi condenado pela prática do crime descrito no art. 35 com a aplicação da causa de aumento de pena disposta no art. 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa.

Extrai-se da denúncia a seguinte narrativa fática:

“
Segundo restou apurado, a Delegacia Regional de Polícia Judiciária Civil de Primavera do Leste/MT realizou uma operação denominada "Contra Mão - CV", diante do recebimento de informações relativas a existência de organização para a prática do delito previsto no "caput" do artigo 33 da Lei n.o 11.343/06, operando neste Município e Comarca de Campo Verde/MT, com possíveis ramificações em outros Estados, o que restou materializado pelos autos n.° 10781-31.2016.811.0037, código 180349 de Primavera do Leste/MT (extrato anexo, retirado do site do TJ/MT), onde o denunciado Gildemar Muller Cezar foi processado e condenado pelo cometimento do delito tipificado no artigo 33, "caput", c.c. o artigo 40, inciso V, ambos da Lei n.° 11.343/06, referente a droga que seria transportada para o Estado do Maranhão. Restou apurado, ainda, que os denunciados se associaram em "forma de rede", ou seja, onde o contato não era realizado de todos com todos, mas sim em forma de "células", deixando evidente o nível de organização alcançado por eles. Para demonstrar a participação dos denunciados, a Autoridade Policial obteve autorização Judicial para interceptar ligações telefônicas, o que gerou o relatório técnico final 07/2017 NI/PVA, contendo 44 páginas (fls. 121/163), onde restou descortinado o envolvimento de todos os denunciados
” (
sic
, id. 32340989 - Pág. 1).

Nesta instância, a defesa pugna pela absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, pelo redimensionamento da pena-base e afastamento da majorante alusiva ao tráfico interestadual.

A pretensão recursal da defesa não merece acolhida.

A materialidade delitiva encontra-se comprovada, a teor do Relatório Técnico Parcial n. 05/2016 (id. 32337983), Relatório Final n. 07/2017 (id. 32338963), Inquérito Policial n. 276/2015, das interceptações telefônicas realizadas com autorização judicial (id. 32337978 em 16/11/2016, id. 32337981 em 22/11/2016, id. 32337986 em 01/12/2016, id. 32337990 em 09/12/2016, id. 32337993 em 19/12/2016) e das duas testemunhas ouvidas em juízo.

Em relação à autoria, o apelante
Airton Loronha de Moraes
tanto em sede policial como em interrogatório judicial exerceu seu direito constitucional e permaneceu em silêncio, entretanto, todas as provas colhidas demonstram de forma inconteste o seu envolvimento no crime de associação para o tráfico, mormente as intercepções telefônicas autorizadas judicialmente e colhidas durante a investigação, além das testemunhas ouvidas em juízo.

No caso, as intercepções telefônicas demonstram a atuação do apelante
Airton
como um dos líderes da associação, como bem destacado na sentença pela magistrada:

“1o Áudio: No dia 18/11/2016, as 08:28:34, AIRTON explica à JOSÉ LUIZ que irá até a cidade de Campo Verde depois que o motorista do caminhão que irá transportar a droga passar por Cuiabá: “(...) Tó só esperando o menino passa aqui pra espera aí, intendeu? ? (...)", e observamos que possivelmente já é uma prática de AIRTON e JOSE LUIZ se encontrarem em Campo Verde porque acrescenta: "(...) o melhor horário é, é aquele que a gente ia ai né (...) vamos faze, acelera ele pra vê se consegue posa ai, na sua ai (...)”

“2o Áudio:
No dia 18/11/2016, as 13:34:24, AIRTON explica que é para GILDEMAR dormir na cidade de Campo Verde, demonstrando que AIRTON é um dos articuladores do carregamento do produto ilícito e também toma cuidado ao falar no telefone evitando citar o nome da cidade em que o motorista GILDEMAR deve ir: (...)será que cê consegue dormi lá po lado lá, lá depois da Serra?”

“4o Áudio: No dia 18/11/2016, as 17:38:43, demonstra que o motorista está chegando em Campo Verde AIRTON e JOSE LUIZ ficam de combinar a hora para encontrarem o motorista, e AIRTON ainda pergunta se pode ser as quatro horas da manhã do dia seguinte, AIRTON ainda solicita para deixarem a droga arrumada e facilitar o carregamento: “(...) Ma eu vô subi pra dai, cê quise já dexa no jeito aí, mais ou meno final da tarde, ai, guarda aí, pá de madrugada já, entendeu? (...)”, e JOSÉ LUIZ concorda”.

“5o Áudio: No dia 18/11/2016, as 19:33, GILDEMAR avisa AIRTON que chegou em Campo Verde, e AIRTON deixa claro que irão se encontrar na madrugada do dia 19/11/2016, e que AIRTON irá até o caminhão de GILDEMAR. Outra informação relevante é que GILDEMAR explica o local que deixou reservado para a colocação da droga e que não é pelo tombador conforme AIRTON tinha pensado: "(...) Não, encima, na lona, na lona. (...) levando a deduzir que tal ação é uma prática reiterada dos interlocutores”.

“6o Áudio: No dia 18/11/2016, as 20:30, JOSE LUIZ pergunta se AIRTON está vindo hoje (para Campo Verde), Airton diz que vai para Campo Verde, Airton pede pra deixar no jeito (droga) e José Luiz fala para não conversar sobre o assunto”.

(...)

“15o Áudio: No dia 19/11/2016, as 09:23, pessoa não identificada informa AIRTON que o motorista GILDEMAR, Vulgo “JEGUI", está preso na cidade de Primavera do Leste e que o mesmo solicitou que avisasse AIRTON”.

“16o Áudio: No dia 19/11/2016, às 09:28, AIRTON liga para JOSÉ LUIZ, e de forma bem cuidadosa, sem citar nome, avisa que o motorista foi preso”.

“17o Áudio: No dia 19/11/2016, às 09:52, pessoa não identificada pede à AIRTON um advogado para mandar para GILDEMAR. AIRTON confirma que está no local no momento que GILDEMAR carregou a droga e ainda afirma que a denúncia para a polícia prender GILDEMAR não pode ter vindo de Campo Verde”.

Com efeito, apresenta-se perfeitamente delineada a autoria delitiva e, à vista disso, é inequívoca a prática do crime capitulado no artigo 35 c/c artigo 40, inciso V, da Lei n. 11.343/20016 por
Airton Loronha de Moraes
, motivo pelo qual deve ser mantida a condenação do acusado.

Desse modo, passa-se a análise da dosimetria da pena.

Na primeira fase, o juízo fixou a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão valorando negativamente a culpabilidade e as circunstâncias do crime.

No que toca à culpabilidade, a magistrada consignou “
constato que seu grau ultrapassa o grau ordinário, devendo ser considerada para exasperação da pena, tendo em vista que atuou como líder do grupo, distribuindo ordens, funções e planejou do tráfico de drogas (sic
- 32341984 - Pág. 1).

Aduz a defesa que “
não há que se falar em culpabilidade negativa por conta de suposta ser o apelante o líder do grupo criminoso, pois as provas não indicam que ele teria tal função de comando e hierarquia. O argumento em si traduz verdadeira tentativa de imputar excesso de dolo, além do descrito no tipo penal. Sendo o dolo inerente ao próprio do tipo penal, a decisão, no ponto, mistura elemento do fato típico com a culpabilidade”
(id. 32341988 - Pág. 5).

A culpabilidade, como circunstância judicial, objetiva avaliar o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do acusado ou o menosprezo especial ao bem jurídico tutelado (Nesse sentido: STJ. AgRG HC 276678/RS. Min. Rel. Antonio Saldanha Palheiro. Julgado em: 10/03/2020. DJe: 17/03/2020).

O argumento da defesa de excesso de dolo não se mostra plausível. A atuação como um dos líderes da organização, devidamente delineada nas provas colacionadas supra, efetivamente autoriza a valoração negativa da circunstância judicial culpabilidade pela jurisprudência pátria:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. 3,5KG (TRÊS QUILOS E QUINHENTOS GRAMAS) DE MACONHA. A RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA É FUNDAMENTO APTO PARA JUSTIFICAR A ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNÇÃO DE LIDERANÇA NA ASSOCIAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O entendimento firmado pelas instâncias de origem encontra-se em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte de que, quanto à dosimetria, no momento da fixação da pena-base dos crimes abarcados pela Lei n. 11.343/2006, o julgador deve valorar, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga apreendida, de acordo com o que dispõe o art. 42 da referida lei. De fato, como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa. 2. De acordo com a orientação desta Casa, a circunstância judicial da culpabilidade pode ser compreendida como a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada
, o que verificou-se na espécie em relação ao delito de associação para o tráfico, porquanto ficou evidenciado pelas instâncias ordinárias que a agravante seria uma das líderes da associação. 3. Agravo regimental desprovido
”
(
grifo nosso
- STJ - AgRg HC 525698/PB Min. Rel. Antonio Saldanha Palheiro. Julgamento: 13/10/2020. DJe: 16/10/2020).

Ainda, argumenta a defesa que “
as circunstâncias do delito foram valoradas negativamente por conta da suposta quantidade de entorpecente que seria transportada, o que indicaria não ser um fato isolado”
.

A magistrada consignou “
As circunstâncias do crime são negativas, notadamente em razão da elevada quantidade de droga que estava sendo transportada — 323.300,00g trezentos e vinte e três quilogramas e trezentos gramas) de maconha —, denotando-se que, além de não ter sido um ato isolado na vida do agente, apresenta intensa prejudicialidade à sociedade, devendo ser considerado em desfavor do réu
”.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme que
“
quantidade
e a natureza da
droga
apreendida constituem fundamentos aptos a ensejar a exasperação da pena-base, por demonstrar maior reprovabilidade da conduta”
(STJ. AgRg HC 516768/RO. Min. Rel. Jorge Mussi. Julgamento: 01/10/2019. DJe: 11/10/2019).

De acordo com o Laudo Definitivo n. 210.2.04.2016.014841-01 (id. 32338954), foram apreendidos 324 kg (trezentos e vinte e quatro quilos) de maconha e, portanto, revela-se legítimo o fundamento exarado pela autoridade de primeiro grau ao valorar negativamente as circunstâncias do crime.

Por fim, suscita a defesa “
equívoco também na
terceira fase
da dosimetria, uma vez que a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei de Drogas tem aplicação apenas e tão somente ao delito de tráfico de entorpecentes, não podendo a norma ser interpretada extensivamente
”.

Ora, não assiste razão para acolhimento de tal pleito. O
caput
do artigo 40 da Lei 11.343/06 prevê expressamente que “
as penas previstas nos arts. 33
a
37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, (...)
”.

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA DO ART. 40, INCISOS V E VII, DO CP E DA AGRAVANTE DO ART. 62, INCISO I, DO CP NO CRIME DO ART. 35 DA LEI No 11.343/06. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o DA LEI N. 11.343/2006. INCOMPATIBILIDADE COM A ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONCURSO MATERIAL ENTRE OS DELITOS DE TRÁFICO PRATICADOS. AFASTAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Rever os fundamentos utilizados pela Corte a quo, para concluir pela ausência dos elementos necessários para a condenação pelo crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.

2. Não há qualquer ilegalidade na aplicação da agravante do art. 62, inciso I, do CP no crime de associação criminosa, uma vez que a reprimenda do referido condenado foi aumentada pelo fato de organizar a cooperação no crime de tráfico de drogas e dirigir a atividade dos demais agentes. Ademais, a referida agravante não encontra-se dentro do tipo do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 (Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei), isto porque na associação para o tráfico seus integrantes ocupam funções diversas, não sendo todos "líderes" do grupo.

3.
A aplicação do aumento previsto no art. 40, incisos V e VII, da Lei n. 11.343/2006 ao crime de associação criminosa decorre da
literalidade da lei

(Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: [...] V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal; [...] VII - o agente financiar ou custear a prática do crime), não se podendo falar em ilegalidade.

4. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06)é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4o do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 1035945/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018). Assim, mantido o decreto condenatório pela prática do crime tipificado no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas.

5. No presente caso, a Corte local entendeu que o modo de execução dos delitos de tráfico foi distinto, bem como a forma de atuação, o lugar e os envolvidos, de maneira a afastar o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos necessários ao reconhecimento da ficção jurídica do crime continuado. Dessa forma, para se concluir de maneira diversa, como requer a parte agravante, seria imprescindível o revolvimento do acervo fático-probatório, o que encontra óbice no disposto na Súmula 7/STJ. 6. Agravo regimental não provido” (
grifo nosso
- STJ. AgRg no AREsp: 1293358/PR. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgamento: 23/04/2019. DJe: 10/05/2019).

De outro lado, o inconformismo do
Ministério Público
se restringe à caracterização de hediondez do delito de associação para o tráfico de drogas.

Tem-se que não assiste razão ao
Parquet.

Como bem pontuado pela Procuradoria-Geral de Justiça “
não merece acolhimento o pleito ministerial
, já que o crime de associação para o tráfico de entorpecentes não está incluso no rol taxativo do artigo 1o, da LCH, que delimita os crimes hediondos, nem tampouco, no artigo 2o, da mesma Lei, que descreve os crimes considerados equiparados à hediondos
” (id. 61459021 - Pág. 3).

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento pacificado na Jurisprudência em Tese n. 45 que trata sobre a Lei de Drogas: “
O delito de associação para o tráfico de drogas não possui natureza hedionda
”.

Ante o exposto,
nego provimento
aos recursos manejados.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2020