Tribunal: TJMT
Processo: 1017138-82.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-06
Data de publicação: 2020-10-09

Ementa:
EMENTA
AGRAVOS DE EXECUÇÃO PENAL – ROUBO, FURTO, RECEPTAÇÃO E TRÁFICO DE DROGAS – CONCESSÃO DE INDULTO EM RELAÇÃO AO FURTO E FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) ADOTADA PARA PROGRESSÃO DE REGIME PARA O TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO PARA CONCESSÃO DO INDULTO – PLEITO DE “CASSAÇÃO” DO INDULTO – RECURSO DA DEFESA – APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 20% (VINTE POR CENTO), OU 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME PELO TRÁFICO DE DROGAS – PEDIDO DE PERCENTUAL MAIS BENÉFICO – NÃO COMETIMENTO DE FALTA GRAVE NO PERÍODO DE VEDAÇÃO DO INDULTO EM RELAÇÃO AO DELITO DE FURTO – INEXISTÊNCIA DE ÓBICE PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO – ENTENDIMENTO STJ – PACOTE ANTICRIME – FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) OU 16% (DEZESSEIS POR CENTO) INAPLICÁVEL – AGRAVANTE NÃO OSTENTA PRIMARIEDADE – PATAMAR DE 20% (VINTE POR CENTO) NÃO APLICAÇÃO – REINCIDENTE EM CRIME COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA – EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL – AGRAVANTE REINCIDENTE SIMPLES – FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) – EXIGÊNCIA DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NO STJ – DECISÃO MONOCRÁTICA DO TJMT – JULGADOS DO TJMG E TJDF – PERTINÊNCIA DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITO NORMATIVO OBSERVADO E APLICADO – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO E RECURSO DA DEFESA PROVIDO PARCIALMENTE PARA DETERMINAR NOVO CÁLCULO DE LIQUIDAÇÃO DE PENA COM APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA A PROGRESSÃO DE REGIME POR TRÁFICO DE DROGAS.
O c. STJ firmou “entendimento no sentido de que o óbice à concessão de indulto ou comutação ocorrerá se a falta grave tiver sido cometida dentro do prazo previsto no decreto ” (AgRg no REsp no 1638367/MG).
A fração de 1/6 (um sexto) ou 16% (dezesseis por cento) afigura-se inaplicável quando o reeducando não ostenta primariedade; igualmente o patamar de 20% (vinte por cento), se for reincidente em crime com violência ou grave ameaça por expressa vedação legal [LEP, art. 112, I, II ].
O patamar de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) exige a reincidência específica, em crimes hediondos e equiparados, para que seja aplicada, haja vista que “estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo” (CUNHA. Rogério Sanches, Pacote Anticrime: Lei no 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371).
A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples, “à luz do princípio do favor rei e da retroatividade da lei penal benéfica” (TJMT, HC N.U. 1016820-02.2020.8.11.0000).
“Quanto à progressão de regime, para os condenados por crimes hediondos, mas reincidentes simples, a Lei 13.964/19 constituiu ‘novatio legis in mellius’, de forma que deve retroagir para beneficiar o apenado, sendo de rigor a retificação do atestado de penas.” (TJMG, AgExPe no 10525.13.00879-9/001)
“1. A nova redação do art. 112, caput e incs. V e VII, da Lei de Execuções Penais, dada pela Lei n. 13.964/2019, estabelece como condição para a progressão de regime prisional, no caso de condenado por delito hediondo e equiparado sem resultado morte, o resgate da fração de 40% (quarenta por cento) da pena para o apenado primário, e 60% (sessenta por cento) para o reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. 2. Diante da lacuna legal, [...] reincidente em delito comum (não hediondo ou equiparado), impõe-se aplicar o requisito temporal de 40% (quarenta por cento) do cumprimento da pena para fins de progressão prisional, percentual previsto ao primário sentenciado por crime hediondo ou equiparado (art. 112, inc. V, da LEP), por ser esta a hipótese que melhor se adequa à situação do apenado, sem lhe trazer prejuízo.” (TJDF, AgExPe no 07112459720208070000)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1017138-82.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade, COVID-19]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), TADEU DE OLIVEIRA LOPES - CPF: 953.030.301-72 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), TADEU DE OLIVEIRA LOPES - CPF: 953.030.301-72 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVOS DE EXECUÇÃO PENAL – ROUBO, FURTO, RECEPTAÇÃO E TRÁFICO DE DROGAS – CONCESSÃO DE INDULTO EM RELAÇÃO AO FURTO E FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) ADOTADA PARA PROGRESSÃO DE REGIME PARA O TRÁFICO DE DROGAS

–

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO PARA CONCESSÃO DO INDULTO – PLEITO DE “CASSAÇÃO” DO INDULTO

–

RECURSO DA DEFESA – APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 20% (VINTE POR CENTO), OU 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME PELO TRÁFICO DE DROGAS –

PEDIDO DE PERCENTUAL MAIS BENÉFICO – NÃO

COMETIMENTO DE FALTA GRAVE NO PERÍODO DE VEDAÇÃO DO INDULTO EM RELAÇÃO AO DELITO DE FURTO – INEXISTÊNCIA DE ÓBICE PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO – ENTENDIMENTO STJ –

PACOTE ANTICRIME –

FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) OU 16% (DEZESSEIS POR CENTO) INAPLICÁVEL – AGRAVANTE NÃO OSTENTA PRIMARIEDADE – PATAMAR DE 20% (VINTE POR CENTO) NÃO APLICAÇÃO – REINCIDENTE EM CRIME COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA – EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL – AGRAVANTE REINCIDENTE

SIMPLES –

FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) –

EXIGÊNCIA DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – LACUNA LEGISLATIVA –

INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU – LIÇÃO DOUTRINÁRIA –

DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NO STJ – DECISÃO MONOCRÁTICA DO TJMT –

JULGADOS DO TJMG E TJDF –

PERTINÊNCIA DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) –

PREQUESTIONAMENTO –

PRECEITO NORMATIVO OBSERVADO E APLICADO – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO E RECURSO DA DEFESA PROVIDO PARCIALMENTE

PARA DETERMINAR NOVO CÁLCULO DE LIQUIDAÇÃO DE PENA COM APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA A PROGRESSÃO DE REGIME POR TRÁFICO DE DROGAS.

O c. STJ firmou
“entendimento no sentido de que o óbice à concessão de indulto ou comutação ocorrerá se a falta grave tiver sido cometida dentro do prazo previsto no decreto ”
(AgRg no REsp no 1638367/MG).

A fração de 1/6 (um sexto) ou 16% (dezesseis por cento) afigura-se inaplicável quando o reeducando não ostenta primariedade; igualmente o patamar de 20% (vinte por cento), se for reincidente em crime com violência ou grave ameaça por expressa vedação legal [LEP, art. 112, I, II ].

O patamar de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) exige a reincidência específica, em crimes hediondos e equiparados, para que seja aplicada, haja vista que
“estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo” (
CUNHA. Rogério Sanches, Pacote Anticrime: Lei no 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371).

A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples, “
à luz do princípio do favor rei e da retroatividade da lei penal benéfica
” (TJMT, HC N.U. 1016820-02.2020.8.11.0000).

“Quanto à progressão de regime, para os condenados por crimes hediondos, mas reincidentes simples, a Lei 13.964/19 constituiu ‘novatio legis in mellius’, de forma que deve retroagir para beneficiar o apenado, sendo de rigor a retificação do atestado de penas.”
(TJMG, AgExPe no 10525.13.00879-9/001)

“1. A nova redação do art. 112, caput e incs. V e VII, da Lei de Execuções Penais, dada pela Lei n. 13.964/2019, estabelece como condição para a progressão de regime prisional, no caso de condenado por delito hediondo e equiparado sem resultado morte, o resgate da fração de 40% (quarenta por cento) da pena para o apenado primário, e 60% (sessenta por cento) para o reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. 2. Diante da lacuna legal, [...] reincidente em delito comum (não hediondo ou equiparado), impõe-se aplicar o requisito temporal de 40% (quarenta por cento) do cumprimento da pena para fins de progressão prisional, percentual previsto ao primário sentenciado por crime hediondo ou equiparado (art. 112, inc. V, da LEP), por ser esta a hipótese que melhor se adequa à situação do apenado, sem lhe trazer prejuízo.”
(TJDF, AgExPe no 07112459720208070000)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL No 1017138-82.2020.8.11.0000 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

AGRAVANTE (S): MINISTÉRIO PÚBLICO E TADEU DE OLIVEIRA LOPES

AGRAVADO (S):

TADEU DE OLIVEIRA LOPES E MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Agravos interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e por TADEU DE OLIVEIRA LOPES contra decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, nos autos de execução penal (N.U. 0008064-28.2017.8.11.0064), que deferiu o pleito de indulto em relação à condenação por furto e indeferiu o pedido de alteração da fração para progressão de regime pelo tráfico de drogas, decorrente de condenações por roubo, furto, receptação e tráfico de drogas, a pena unificada de 13 (treze) anos, 3 (três) meses e 7 (sete) dias de reclusão, em regime inicial
fechado –
art. 157,
caput
, art. 155,
caput,
art. 180,
caput,
todos do CP

e art. 33,
caput,
da Lei no 11.343/2006

(https://seeu.pje.jus.br).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE RONDONÓPOLIS sustenta que o agravado não satisfez o requisito subjetivo para a concessão do indulto pelo furto por ter praticado novo delito nos doze meses anteriores à publicação do Decreto no 9.246/2017.

Pede provimento para “
cassar
” a decisão na parte que concedeu o indulto (https://seeu.pje.jus.br - seq. 41.2).

TADEU DE OLIVEIRA LOPES argumenta que

deve ser aplicado o percentual de 20% (vinte por cento), ou 40% (quarenta por cento) para progressão de regime pelo tráfico de drogas, pois
“foi condenado por crimes comuns, antecedente, e por delito hediondo (tráfico) ”.

Pede provimento para “
incidir percentual de progressão mais benéfico, ante a ausência de reincidência especifica em crime hediondo”.

Prequestiona o art. 112 da LEP (https://seeu.pje.jus.br - seq. 46.1).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE RONDONÓPOLIS e TADEU DE OLIVEIRA LOPES pugnam respectivamente pelo desprovimento dos recursos (https://seeu.pje.jus.br - seq. 44.1 e 51.1).

A decisão foi mantida pelo Juízo de Execução Penal, em oportunidade de retratação (ID 54322469).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal pugna pelo provimento do recurso do órgão ministerial e desprovimento do recurso da defesa, em parecer assim sintetizado:

“Agravo em Execução Penal – Recurso do Ministério Público – Busca-se a reforma do decisum que deferiu o pleito de concessão do indulto nos termos do Decreto no. 9.246/2017 e, por consequência extinguiu a punibilidade do recuperando em relação à condenação pelo crime de furto, oriunda da ação penal n° 0003851-76.2017.8.11.0064 - Possibilidade – Prática de falta grave nos 12 (doze) meses anteriores à publicação do Decreto no. 9.246 – Ausência de requisito subjetivo – Os Tribunais Superiores Pátrios sedimentaram o entendimento de que a falta grave cometida nos 12 (doze) meses antecedentes à publicação do Decreto Presidencial que concede o indulto-, mesmo quando homologada a posteriori, se presta para impedir a concessão do benefício – Pelo provimento do agravo. Recurso da defesa do reeducando Tadeu de Oliveira Lopes - Reeducando que cumpre pena unificada de 13 anos, 03 meses e 07 dias de reclusão – Requer a reforma da decisão que determinou a aplicação da fração de 3/5 (60%), para fazer constar a fração de 20% ou 40% para o cálculo da progressão de regime – Impossibilidade – Reeducando reincidente – A fração de 20% não se aplica ao apenado que cometeu crime hediondo – Colocação topográfica da regra indica que o percentual de 20% se destina apenas aos crimes comuns ou não hediondos – A fração de 40%, prevista no inciso V da LEP, para fins de progressão de regime está reservada exclusivamente aos reeducandos primários - Reincidência comum ou específica, que impõe a aplicação de 60% (3/5) – A existência de condenação definitiva anterior, por qualquer crime configura a reincidência prevista no artigo 112, inciso VII, da LEP, devendo incidir a fração de 3/5 ou 60% a todos os agentes reincidentes, independente da natureza do delito anteriormente cometido – Pelo improvimento do recurso.”
(Siger Tutiya, procurador de Justiça – ID 57478998)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravante
registra as seguintes condenações:

- 4 (quatro) anos de reclusão por roubo - art. 157,
caput
, do CP - praticado em 12.6.2013, na Comarca de Rondonópolis, com trânsito em julgado em 9.10.2016 (SEEU - NU 1017138-82.2020.8.11.0000);

- 1 (um) ano de reclusão

por furto - art. 155,
caput
, do CP - praticado em 16.3.2017, na Comarca de Rondonópolis, transitada em julgado em 10.8.2017 (
SEEU - NU 1017138-82.2020.8.11.0000);

- 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 7 (sete) dias de reclusão por receptação- art. 180,
caput
, do CP -, praticado em 27.5.2018, na Comarca de Rondonópolis, cuja sentença transitou em julgado em 30.10.2018
(SEEU - NU 1017138-82.2020.8.11.0000);

- 7 (sete) anos de reclusão
por tráfico - art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006 - praticado em 3.12.2018, na Comarca de Rondonópolis, transitada em julgado no dia 15.7.2020 (SEEU - NU 1017138-82.2020.8.11.0000
-
Sistema
Primus
/Código 686589/Comarca de Rondonópolis e PJE - Apelação Criminal no 0017352-63.2018.8.11.0064).

Em 23.5.2020, o Juízo da Execução Penal assim decidiu:

“[...]quanto à condenação pelo crime de furto, o pedido merece acolhida.

Verifica-se que o recuperando assiste o benefício de indulto, nos termos do Decreto 9.246/2017, eis que, conforme cálculo inserido no SEEU/CNJ, até dia 25 de dezembro de 2017, em relação ao crime de furto, havia cumprido um terço da pena, se tratando de recuperando reincidente (1o, I, 9.246/2017) [1].

Como é sabido, o indulto coletivo é modalidade de clemência concedida espontaneamente pelo Presidente da República a todo grupo de condenados que preencherem os requisitos apontados pelo decreto. [...].

Assim, preenchidos os requisitos, a concessão do indulto constitui em direito público subjetivo do recuperando, razão por que, forte no art. 107, II, do CPB e art. 192 da LEP, bem assim o Decreto 9.246/2017, DECLARA-SE EXTINTA a punibilidade do recuperando TADEU DE OLIVEIRA LOPES, qualificado, somente em relação à condenação pelo crime de furto, oriunda da ação penal n° 0003851-76.2017.8.11.0064.
[...].

Ademais, não assiste razão ao MPE (seq. 29.1) de que o condenado havia incorrido no art. 4o, I, do Decreto em comento, que prevê que o indulto natalino ou a comutação não será concedido às pessoas que tenham sofrido sanção, aplicada pelo juízo competente em audiência de justificação, em razão da prática de infração disciplinar de natureza grave, nos doze meses anteriores à data de publicação deste Decreto.

Pois denota-se que sequer houve a realização da audiência de justificação quando da prática do crime de furto e, outrossim, o recuperando ainda não havia iniciado o cumprimento da pena para que pudesse ter cometido infração disciplinar de natureza grave.

III – Quanto ao pedido de alteração da fração para fins de progressão de regime.

No caso dos autos, quando o recuperando praticou o crime hediondo no dia 03 de dezembro de 2018, nos autos 0017352-63.2018.8.11.0064, já registrava CONDENAÇÃO DEFINITIVA anterior registrada nos autos 0003851-76.2017.811.0064 que transitou em julgado no dia 10 de agosto de 2017.

Questão que cumpre ao Juízo deliberar diz respeito a hipótese de condenação nova por crime hediondo, quando o agente já possuía condenação anterior, mas por crime comum.

É o caso do reincidente não específico em crime hediondo..[...].

Pois bem.

[...] sem esforço, mostra-se possível concluir que os quatro primeiros incisos do art. 112 destinam-se aos crimes comuns e os outros - quinto ao oitavo - aos crimes hediondos ou equiparados.

Apenas para ilustrar, referida regra do percentual de 1/5 (um quinto) ou de 20% (vinte por cento), destina-se ao caso de nova condenação por furto, estelionato, receptação, falsidade documental etc.

Ora, permitir a incidência de referida fração a crime hediondo seria possibilitar tratamento mais grave a determinados crimes comuns, como, a título ilustrativo, uma lesão corporal do art. 129 do CPB que sujeitaria a fração do art. 112, III da LEP – 25% (vinte e cinco por cento).

A guisa de ilustração, determinadas modalidades de estupro – crime contra a dignidade sexual e hediondo por excelência – não se emprega violência ou grave ameaça à pessoa. Soaria como verdadeira contradição conferir a casos tais, tratamento privilegiado em detrimento de toda a sistemática legislativa e aos comandos constitucionais.

Por outro lado, também defeso aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5 (dois quintos).

De início, seria uma flagrante violação da isonomia.

Isso porque, com a devida vênia, não se pode conferir o mesmo tratamento ao agente que possui condenação por crime hediondo daquele que já possui um comportamento desviado e volta a atacar bem jurídico tutelado e que possui maior respaldo constitucional, o hediondo.

A guia de exemplificação, o agente que possui uma única condenação por crime hediondo ou equiparado está sujeito à fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento). Por outro lado, se outro agente pratica um crime comum e outro hediondo, seria contemplado com a mesma fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento).

Tratar-se-ia de hipótese de franca vulneração do caro postulado que encabeça o art. 5o, caput, da CRFB/88 e que garante a igualdade material, o que não se verificaria na hipótese.

São situações diferentes e que merecem tratamento diferentes, o que leva o Juízo a manter o entendimento de que o caso está sujeito à fração de 3/5(três quintos) ou 60% (sessenta por cento).

Tal conclusão se mostra autorizada porque, a legislação deixa muito claro que, o pressuposto básico para se aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5 (dois quintos) é a primariedade.

Ora, o art. 112, V da Lei 7.21084, com redação determinada pela Lei 13.964/19, é muito claro ao asseverar que a fração de progressão será de “40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, SE FOR PRIMÁRIO”.

Por outro vértice, apesar de o inciso VII, por uma interpretação literal, sugerir que a fração de 60% (sessenta por cento) ou de 3/5 (três quintos) restringe-se aos chamados reincidentes específicos ao emanar a exigência de “o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”, tal exegese não parecer acertada.

Poder-se-ia até cogitar o benefício da dúvida ou até da interpretação mais favorável ao apenado.

Contudo, a confusa redação, pouco ou nada mudou em relação ao que já constava na Lei de Crimes Hediondos com as alterações promovidas pelas Leis 11.646/07 e 13.769/18.

Segundo o revogado §2o do art. 2o da Lei 8.072/90 “A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.”

Não fica difícil concluir que, basta ostentar a condição de reincidente, para se aplicar fração mais gravosa. [...].

De todo modo, a interpretação legislativa não pode levar o interprete a pinçar fragmentos para desenvolver teses e antíteses que melhor lhe aprouver.

É a vedada interpretação ás tiras, aos pedaços...

Nesse viés, fato é que o agente que possui condenação anterior, mesmo que por crime comum, não pode ser contemplado com a fração de 40% (quarenta por cento) porque não é primário.

Aliás, teria andado bem o legislador se tivesse criado fração intermediária que contemplasse a hipótese de que ora se trata, qual seja, condenação anterior por crime comum e a posterior por crime hediondo. Lege ferenda, o quantitativo de metade ou 50% (cinquenta por cento) seria uma boa medida para permear o imbróglio entre o primário e o reincidente específico.

Contudo, quer seja pela mens legis, quer seja pela política de maior repressão a criminalidade de maior gravidade, quer seja pelo entendimento já consolidado sobre o tema, ao ver do Juízo, não se exige a reincidência específica para o fim de aplicar a fração de 3/5 (três quintos) ou de 60% (sessenta por cento).

Portanto, o que a Lei exige é que o agente já possua condenação anterior quando da prática do crime hediondo, sendo indiferente a reincidência simples ou especifica. [...].

Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984, INDEFERE-SE o pedido da Defesa inserido na sequência 25.1. [...].”

(João Filho de Almeida Portela, juiz de Direito - https://seeu.pje.jus.br - seq. 33.1)

Pois bem.

Analisam-se os agravos por ordem de interposição.

O agravado
[
TADEU DE OLIVEIRA LOPES] foi preso em flagrante no dia 12.6.2013 e colocado em liberdade provisória em 23.6.2013 pela pratica do delito de roubo e não foi intimado para dar início ao cumprimento a pena imposta até ser preso pela prática de furto na data de 16.3.2017.

Dispõe o art. 4o, I, do Decreto no 9.246/2017:

“ O indulto natalino ou a comutação não será concedido às pessoas que:

I - tenham sofrido sanção, aplicada pelo juízo competente em audiência de justificação, garantido o direito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, em razão da prática de infração disciplinar de natureza grave, nos doze meses anteriores à data de publicação deste Decreto;

No caso,
“sequer houve a realização da audiência de justificação quando da prática do crime de furto e, outrossim, o recuperando ainda não havia iniciado o cumprimento da pena [roubo] para que pudesse ter cometido infração disciplinar de natureza grave”,
c
omo bem pontuado pelo Juízo da Execução Penal

(João Filho de Almeida Portela, juiz de Direito - https://seeu.pje.jus.br - seq. 33.1).

Nesse quadro, não há cometimento de falta grave no período de vedação do indulto regulado pelo art. 4o, do Decreto no 9.246/2017 em relação ao delito de furto.

O c. STJ firmou
“entendimento no sentido de que o óbice à concessão de indulto ou comutação ocorrerá se a falta grave tiver sido cometida dentro do prazo previsto no decreto ”
(AgRg no REsp no 1638367/MG – Relator: Min. Sebastião Reis Júnior – 17.4.2017).

Assim sendo, o agravado preenche o requisito subjetivo para a concessão do indulto em relação ao furto e a decisão agravada deve ser mantida, neste ponto.

Por sua vez, o Juízo da Execução Penal adotou a fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) para cálculo da progressão de regime referente ao tráfico de drogas por entender que a lei exige apenas “
que o agente já possua condenação anterior quando da prática do crime hediondo, sendo indiferente a reincidência simples ou específica
”.

Após o advento da Lei no 13.964/2019 [“Pacote anticrime”], o reeducando será beneficiado com a progressão ao regime menos gravoso quando tiver cumprido ao menos [LEP, art.112]:

“I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

[...]

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado” (LEP, art. 112).

O agravante possui condenações por roubo, furto e receptação, a caracterizar reincidência simples.

Com efeito, a fração de 1/6 (um sexto) ou 16% (dezesseis por cento) afigura-se inaplicável, visto que o agravante [TADEU DE OLIVEIRA LOPES] não ostenta primariedade; igualmente o patamar de 20% (vinte por cento) por ser reincidente em crime com violência ou grave ameaça [ roubo] por expressa vedação legal [LEP, art. 112, I, II ].

Lado outro, o patamar de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) adotada pelo Juízo da Execução Penal exige a reincidência específica, em crimes hediondos e equiparados, para que seja aplicada, o que não ocorre.

A propósito, destaca-se lição do i. Prof. Rogério Sanches Cunha:

“
O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento,
concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo
.”
(Pacote Anticrime: Lei no 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371 - grifado)

Esse tema tem sido objeto de divergência jurisprudencial em decisões monocráticas proferidas no c. STJ, qual seja: 1) patamar de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) ao reincidente comum, em razão da lacuna legislativa (HC no 533.016/MG - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 31.3.2020; HC no 588852 - Relator: Min. Sebastião Reis Júnior - 19.6.2020); 2) fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) ao reincidente, seja ele específico [em crimes hediondos e equiparados] ou não (HC 583751- Relator: Min. Felix Fischer - 18.6.2020; HC no HC 585473 - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 8.6.2020).

Todavia, esta e. Câmara entendeu pela aplicabilidade da fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) ao reincidente simples,
“à luz do princípio do favor rei e da retroatividade da lei penal benéfica”
(TJMT, HC N.U. 1016820-02.2020.8.11.0000 – 18.9.2020).

No mesmo sentido, o e. TJMG e o e. TJDF decidiram:

“Quanto à progressão de regime, para os condenados por crimes hediondos, mas reincidentes simples, a Lei 13.964/19 constituiu ‘novatio legis in mellius’, de forma que deve retroagir para beneficiar o apenado, sendo de rigor a retificação do atestado de penas.”
(TJMG, AgExPe no 10525.13.00879-9/001 - Relatora: Desa. Valéria Rodrigues Queiroz - 3.4.2020)

“A nova redação do art. 112, caput e incs. V e VII, da Lei de Execuções Penais, dada pela Lei n. 13.964/2019, estabelece como condição para a progressão de regime prisional, no caso de condenado por delito hediondo e equiparado sem resultado morte, o resgate da fração de 40% (quarenta por cento) da pena para o apenado primário, e 60% (sessenta por cento) para o reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. 2. Diante da lacuna legal, [...] reincidente em delito comum (não hediondo ou equiparado), impõe-se aplicar o requisito temporal de 40% (quarenta por cento) do cumprimento da pena para fins de progressão prisional, percentual previsto ao primário sentenciado por crime hediondo ou equiparado (art. 112, inc. V, da LEP), por ser esta a hipótese que melhor se adequa à situação do apenado, sem lhe trazer prejuízo.”
(TJDF, AgExPe no 07112459720208070000 - Relator: Des. Jesuíno Rissato - 16.7.2020)

Sendo assim, mostra-se pertinente aplicar o patamar de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime referente ao tráfico de drogas, sobretudo para se evitar prejuízo ao reeducando.

Quanto ao prequestionamento, o preceito normativo fora observado e aplicado em sua literalidade.

Com essas considerações, recursos
conhecidos
e:

1)

DESPROVIDO
o do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL;

2)

PROVIDO PARCIALMENTE

o de

TADEU DE OLIVEIRA LOPES para determinar novo cálculo de liquidação de pena do agravante, com aplicação do patamar de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime referente ao tráfico de drogas, observada a readequação da pena neste e. Tribunal [7 (sete) anos de reclusão].

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/10/2020