Tribunal: TJMT
Processo: 1028449-15.2018.8.11.0041
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2020-08-25

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – PACIENTE DIAGNOSTICADO COM PATOLOGIA ONCOLÓGICA - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PRESCRITO POR PROFISSIONAL COMPETENTE – DEVER DE FORNECIMENTO PELO PLANO DE SAÚDE – ALEGAÇÃO DE QUE O FÁRMACO NÃO CONSTA DO ROL DA ANS - FÁRMACO REGISTRADO NA ANVISA – RECUSA INJUSTIFICADA – DANO MORAL CONFIGURADO – TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL – JUROS DEVIDOS A PARTIR DA CITAÇÃO – BASE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CONDENAÇÃO EM PECÚNIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Se o medicamento é prescrito para tratamento quimioterápico de cobertura integral, a recusa ao fornecimento do fármaco se mostra indevida.2. Consoante entendimento do eg. STJ, “após o registro pela ANVISA, a operadora de plano de saúde não pode recusar o custeio do tratamento com o fármaco indicado pelo médico responsável pelo beneficiário” (STJ - Segunda Seção - REsp 1712163/SP – Rel. Ministro MOURA RIBEIRO - Julgado em 08/11/2018 - DJe 26/11/2018). 3. O diploma do art. 7o da Lei no 12.842/2013 atribui ao Conselho Federal de Medicina a responsabilidade pela recomendação de tratamento médico, e não a Agência Nacional de Saúde. 4. “Nas hipóteses em que há recusa indevida de realização de procedimento e/ou fornecimento de medicamento por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, como ocorrido no presente caso, a jurisprudência do STJ é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento”. (STJ - Quarta Turma - AgRg no REsp 1014906/MA - Rel. Ministro RAUL ARAÚJO - Julgado em 03/05/2016 - DJe 13/05/2016). 5. Cuidando-se de responsabilidade contratual, os juros de mora incidem a partir da citação. 6. Nos termos do art. 85, primeira parte, do CPC, havendo condenação, os honorários advocatícios devem incidir sobre a condenação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1028449-15.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[LIDIOLIRIA SANTANA - CPF: 141.889.701-97 (APELADO), ARY ANTONIO FERREIRA DE PINHO - CPF: 156.098.981-53 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – PACIENTE DIAGNOSTICADO COM PATOLOGIA ONCOLÓGICA - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PRESCRITO POR PROFISSIONAL COMPETENTE – DEVER DE FORNECIMENTO PELO PLANO DE SAÚDE – ALEGAÇÃO DE QUE O FÁRMACO NÃO CONSTA DO ROL DA ANS - FÁRMACO REGISTRADO NA ANVISA – RECUSA INJUSTIFICADA – DANO MORAL CONFIGURADO – TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL – JUROS DEVIDOS A PARTIR DA CITAÇÃO – BASE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CONDENAÇÃO EM PECÚNIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Se o medicamento é prescrito para tratamento quimioterápico de cobertura integral, a recusa ao fornecimento do fármaco se mostra indevida.2.

Consoante entendimento do eg. STJ, “
após o registro pela ANVISA, a operadora de plano de saúde não pode recusar o custeio do tratamento com o fármaco indicado pelo médico responsável pelo beneficiário”
(STJ - Segunda Seção - REsp 1712163/SP – Rel. Ministro MOURA RIBEIRO - Julgado em 08/11/2018 - DJe 26/11/2018). 3.
O diploma do art. 7o da Lei no 12.842/2013 atribui ao Conselho Federal de Medicina a responsabilidade pela recomendação de tratamento médico, e não a Agência Nacional de Saúde.
4. “
Nas hipóteses em que

há

recusa

indevida

de

realização de procedimento e/ou fornecimento de medicamento por parte da operadora do

plano

de

saúde

para

tratamento do segurado, como ocorrido no presente

caso,

a

jurisprudência

do

STJ

é

assente

quanto

à caracterização

de

dano

moral,

não

se

tratando

apenas

de mero aborrecimento”. (STJ - Quarta Turma - AgRg no REsp 1014906/MA - Rel. Ministro RAUL ARAÚJO - Julgado em 03/05/2016 - DJe 13/05/2016). 5. Cuidando-se de responsabilidade contratual, os juros de mora incidem a partir da citação. 6. Nos termos do art. 85, primeira parte, do CPC, havendo condenação, os honorários advocatícios devem incidir sobre a condenação.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL No 1028449-15.2018.8.11.0041 - CLASSE 198 - CNJ - COMARCA DE CUIABÁ

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto
pela UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra a r. decisão proferida pela MMa. Juíza de Direito da
8
a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação de
Obrigação de Fazer
(
Número Único
102
8449-15
.201
8
.8.11.004
1
), ajuizada contra a apelante por
LIDIOLIRA SANTANA
, julgou procedente os pedidos formulados pela autora
/apelada
, confirmando a tutela de urgência deferida,
para compelir à apelante/
ré
ao
custei
o d
o tratamento
com “
Faslodex + Palbocicle
” para a patologia de
neoplasia ma
mária que acomete a autora/apelada
, fornecendo o medicamento

com
princípio ativo
“
Palbociclibe Ibrance (Cpfizer)
”
,
e, em razão da recusa injustificada para custeio do tratamento prescrito à apelada/autora, condenou a apelante/ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor R$ 10.000,00, acrescido de juros de mora de 1% a.m. a partir do evento danoso e correção monetária pelo INPC desde a arbitramento
(cf. ID
50615972
)
; a r. sentença condenou a ré/apelante ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa
.

A apelante
defende que as normas consumeristas tem aplicação subsidiária no caso, prevalecendo o regramento da matéria contido na Lei no 9.656/98 e
sustenta que
o
fármaco
prescrito à apelada (
“
Palbociclibe Ibrance (Cpfizer)
”
, não consta no rol das Diretriz de Utilização no 65, do Anexos I e II, da Resolução Normativa no 428/2017,
tampouco preenche os requisitos da Resolução no 387/2015, ambas
editada pela ANS, razão pela qual, segundo diz, está legalmente desobrigada de custear o medicamento para o tratamento de neoplasia maligna
mamaria, discorrendo, ainda, longamente sobre a atribuição da Agência Nacional da Saúde para regular a temática afeta aos planos de saúde suplementar, isso para dizer que o rol edital do pela ANS é taxativo, e não meramente exemplificativo, natureza essa já reconhecida pelo eg. STJ em recente decisão, de modo que a prescrição médica não basta para compelir à apelante ao fornecimento do fármaco prescrito à apelada.

Amparando-se na tese de que a recusa é legitima, e de que o dever de indenizar não advém do singelo descumprimento contratual, alega que os elementos da responsabilidade civil; se insurge, ainda, contra o termo inicial dos juros de mora dizendo que são devidos a partir da sentença, quando, reconhecido o dever de indenizar e fixado o montante cabível e que a base de cálculo dos honorários advocatícios deve fundar no valor da condenação, nos termos do art. 85, §2a, primeira parte, do CPC.

Pede, pois, seja provido o recurso, para reforma da sentença, afastando as condenações que lhe foram impostas, ou, ao menos, seja reduzido o valor indenizatório em conformidade com as particularidades da lide, e que os juros de mora incidam somente a partir do arbitramento da indenização, readequando os honorários advocatícios para que incidam sobre o valor da condenação.

Em suas contrarrazões, a apelada refuta os argumentos recursais e tachando de protelatória a presente interposição, pleiteia a negativa de seguimento ao recurso, condenando à apelante ao pagamento de multa por litigância de má-fé; pugna, ademais, pela manutenção da sentença (cf. ID 50615978).

É o relatório.

Inclua-se o feito na pauta para julgamento.

Cuiabá/MT, 06 de agosto de 2020.

Des.
JOÃO FERREIRA FILHO

Relator

V O T O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, no tocante à alegação de que a presente interposição tem caráter protelatório, constata-se que a ré/apelante combate pontualmente os fundamentos da r. sentença, valendo-se de recurso expressamente cabível para se insurgir contra o pronunciamento judicial que lhe foi desfavorável, pelo que, sem mais delongas, o pleito de negativa de seguimento ao presente recurso não encontra amparo legal.

A apelante defende que no contrato celebrado entre as partes há disposição expressa isentando-a da obrigação de fornecer o fármaco prescrito à apelada; sucede, porém, que o contrato de plano de saúde envolve relação de consumo entre as partes, e desse modo, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas em consonância com as normas do CDC,
ex vi
do art. 35-G, da Lei 9.656/98,
verbis
:

“Art. 35-G
. Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, as disposições da Lei no 8.078, de 1990”.

Arnaldo Rizzardo conceitua os contratos de plano de assistência à saúde da seguinte forma:

“Contrato pelo qual o segurador se obriga a cobrir a indenização por riscos ligados à saúde e à hospitalização, mediante o pagamento do prêmio em determinado número de prestações. Fica a pessoa protegida dos riscos da enfermidade, pois contará com recursos para custear as despesas acarretadas pelas doenças, com a garantia da assistência médico-hospitalar. Genericamente, é a garantia de interesses pela cobertura dos riscos da doença. Através dele, o indivíduo ou segurado fica protegido dos riscos da enfermidade, pois contará com recursos para custear as despesas acarretadas pelas doenças, e tendo direito à própria assistência médico-hospitalar. No entanto, tradicionalmente, duas as formas de cobertura: ou pelo reembolso de despesas com liberdade de escolha de quem presta os serviços, caracterizando o seguro-saúde; ou pelo credenciamento de médicos e hospitais, para os quais se encaminha o segurado que receberá o tratamento médico-hospitalar, tendo-se, os planos de assistência. Nesta última espécie, os serviços médicos e hospitalares organizam-se através de convênios. As pessoas signatárias do contrato pagam, mediante contribuições mensais, o dispêndio com os serviços médicoshospitalares futuros. De modo que, ao lado do seguro-saúde, aparecem os planos de assistência à saúde, que se organizam na forma de pessoas jurídicas, para a prestação de atividades ligadas à saúde, tanto no concernente ao tratamento médico como para finalidade da recuperação por meio de atendimento ambulatorial e internamento hospitalar” (Contratos, 2a edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2004, p. 892).

No caso, em 2012 a apelada foi diagnosticada com neopelasia mamária
“apresentando recidiva da doença em 2017 no fígado, realizado hepatectomia parcial em janeiro/2017, recidiva óssea em esterno. Atualmente com aumento de linfonodos e da lesão em esterno, sendo indicado tratamento com Faslodex + Palbocicle”
(cf. fls. 01 ID 50613083), resta satisfatoriamente comprovada, o tratamento prescrito à apelada e a necessidade do uso do fármaco com princípio
com ativo “
Palbociclibe Ibrance”
, diante da prescrição médica contida no Relatório Médico, datado de 20.08.2018, subscrito pelo médico especialista em oncologia Dr. Alexandre L. Marques (CRM/MT no 7151).

A propósito, convém ressaltar que o eg. STJ já adotou o posicionamento de que compete “
ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica. Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de o plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de procedimento utilizado para o tratamento de cada uma delas
”. (Terceira Turma - AgInt no REsp 1765668/DF - Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE - Julgado em 29/04/2019 - DJe 06/05/2019).

Assim, conquanto a apelante defenda, veementemente, a tese da exclusão da cobertura, calcada na escusa de que não foram preenchidos os requisitos da Diretriz de Utilização no 65, do Anexo II, da Resolução Normativa no 428/2017, editada pela ANS, igualmente não se desincumbiu do seu ônus probatório em demonstrar que o quadro clínico apresentado pela apelada não preenche as Diretrizes de Utilização, o Anexo II, da Resolução no 428/2017.

Não se pode admitir qualquer restrição genérica a
o uso de todo e qualquer medicamento quando o
fármaco
prescrito for elemento essencial e imprescindível à continuidade de tratamento, sobretudo no caso de tratamento quimioterápico
, como é a hipótese dos autos
.

Registre-se, ainda, que não se trata de fármaco
off-label
, ou seja, não consiste em tratamento experimental aquele que não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (art. 10 da Lei 9.656/98 e art. 20, §1o, c da Resolução no 428/2017 da ANS); somente o profissional médico é quem tem a atribuição de, diante da patologia apresentada pelo paciente e ciente de seu quadro clínico, decidir pelo tratamento, conforme as indicações da bula/manual de determinado fármaco, mais adequado de forma pontual e específica, e com possibilidade de se obter melhores resultados para reversão do quadro de saúde do paciente, pelo que não se pode admitir que a operadora do plano de saúde suplementar se imiscua na ingerência da ciência médica, até mesmo porque, essa ingerência não encontra respaldo legal na Lei 9.656/98.

Essa temática já foi decidida pelo eg. STJ que, sob a sistemática de recurso repetitivo, inclusive, adotou o posicionamento no sentido de que, “
após o registro pela ANVISA, a operadora de plano de saúde não pode recusar o custeio do tratamento com o fármaco indicado pelo médico responsável pelo beneficiário
” (REsp 1712163/SP), restando assim ementado:

EMENTA: RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PLANO DE SAÚDE. CONTROVÉRSIA ACERCA DA OBRIGATORIEDADE DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO REGISTRADO PELA ANVISA. 1. Para efeitos do art. 1.040 do NCPC: 1.1. As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA. 2. Aplicação ao caso concreto: 2.1. Não há ofensa ao art. 535 do CPC/73 quando o Tribunal de origem enfrenta todas as questões postas, não havendo no acórdão recorrido omissão, contradição ou obscuridade. 2.2. É legítima a recusa da operadora de plano de saúde em custear medicamento importado, não nacionalizado, sem o devido registro pela ANVISA, em atenção ao disposto no art. 10, V, da Lei no 9.656/98, sob pena de afronta aos arts. 66 da Lei no 6.360/76 e 10, V, da Lei no 6.437/76. Incidência da Recomendação no 31/2010 do CNJ e dos Enunciados no 6 e 26, ambos da I Jornada de Direito da Saúde, respectivamente, A determinação judicial de fornecimento de fármacos deve evitar os medicamentos ainda não registrados na Anvisa, ou em fase experimental, ressalvadas as exceções expressamente previstas em lei; e, É lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado, bem como tratamento clínico ou cirúrgico experimental.
2.3. Porém, após o registro pela ANVISA, a operadora de plano de saúde não pode recusar o custeio do tratamento com o fármaco indicado pelo médico responsável pelo beneficiário.
2.4. Em virtude da parcial reforma do acórdão recorrido, com a redistribuição dos ônus da sucumbência, está prejudicado o recurso especial manejado por ONDINA. 3. Recurso especial interposto pela AMIL parcialmente provido. Recurso especial manejado por ONDINA prejudicado. Acórdão sujeito ao regime do art. 1.040 do NCPC. (STJ - Segunda Seção - REsp 1712163/SP – Rel. Ministro MOURA RIBEIRO - Julgado em 08/11/2018 - DJe 26/11/2018 -
grifei
).

Ademais, o diploma do art. 7o da Lei no 12.842/2013 atribui ao Conselho Federal de Medicina a responsabilidade pela recomendação de tratamento médico, e não a Agência Nacional de Saúde, assim, as patologias devem ser tratadas conforme método terapêutico prescrito pelo profissional de saúde competente, baseadas em pesquisas e estudos médico-científico; é o que dispõe o art. 7o da Lei no 12.842/2013:

Eis o teor da norma supracitada:

“Art. 7o Compreende-se entre as competências do Conselho Federal de Medicina editar normas para definir o caráter experimental de procedimentos em Medicina, autorizando ou vedando a sua prática pelos médicos.

Parágrafo único. A competência fiscalizadora dos Conselhos Regionais de Medicina abrange a fiscalização e o controle dos procedimentos especificados no caput , bem como a aplicação das sanções pertinentes em caso de inobservância das normas determinadas pelo Conselho Federal”.

De todo modo, o bem-estar da paciente deve prevalecer à conveniência da Cooperativa médica à luz do princípio da dignidade da pessoa humana e de seus consectários, merecendo proteção absoluta e preferencial o direito à vida e à saúde (CF, art. 1o, III, art. 5o, caput e art. 6o, caput).

Sobre a temática recursal:

E M E N T A:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA – ALEGAÇÃO DE EXCLUSÃO CONTRATUAL PARA MEDICAMENTO NÃO PRESCRITO NO ROL DA ANS - NECESSIDADE CONFIRMADA POR MÉDICO – INCIDÊNCIA DO CDC – CLÁUSULA LIMITATIVA – ARTIGO 46 E ARTIGO 54, §4o DO CDC - HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.O medicamento postulado pela recorrida foi indicado por profissionais habilitados que a acompanha, devendo, por ora, ser mantido. Quanto ao fato de não constar especificamente no ROL da ANS, o entendimento jurisprudencial é de que essa relação não é taxativa, mas apenas garantidora de cobertura mínima a ser observada pelas operadoras de PLANO de SAÚDE.A probabilidade do direito da Recorrida resta demonstrada em Primeiro Grau no momento em que apresenta os documentos comprobatórios da existência da relação jurídica com a Requerida/Recorrente. Em relação ao perigo da demora, restou demonstrado que a condição que acomete a agravada é grave e necessita de intervenção com os tratamentos indicados pelos profissionais, sob pena de agravamento da condição de sua SAÚDE” (TJMT
-
Primeira Câmara de Direito Privado –

R
ecurso de Agravo de Instrumento no
1000886-38.2019.8.11.0000
-
Rel. Des. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS - Julgado em 09/07/2019
-
Publicado no DJE 15/07/2019).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - TUTELA DE URGÊNCIA - PLANO DE SAÚDE - NEGATIVA DE COBERTURA - FORNECIMENTO MEDICAMENTO - ELYA - PROBABILIDADE DO DIREITO - PERIGO DE DANO - DEMONSTRAÇÃO - RAZOABILIDADE - MULTA COMINATÓRIA - POSSSIBILIDADE - MAJORAÇÃO DO PRAZO DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO- IMPOSSIBILIDADE- DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Nos termos do art. 300, do CPC/15, para a tutela de urgência ser concedida devem ser demonstrados a probabilidade do direito invocado e o perigo de dano. Considerando que o rol de procedimentos constantes nas Resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS não é taxativo e, não sendo refutada pela operadora de saúde a existência da relação jurídica estabelecida junto ao agravado, deve ser mantida incólume a decisão que determinou o fornecimento da medicação, por ser o melhor tratamento para a doença descrita nos autos. A fixação da multa tem por objetivo assegurar o cumprimento da obrigação imposta, ocorrendo tão somente em caso de descumprimento. O prazo aplicado para o cumprimento da obrigação também se mostra razoável. (TJMG – 11a

Câmara Cível - Agravo de Instrumento no 1.0000.20.017702-0/001 – Rela Desa.
Maria das Graças Rocha Santos
(JD Convocada) - Julgamento em 01/07/2020 - DJe em 06/07/2020)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – DEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA - NEGATIVA DE TRATAMENTO POR AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS – ROL EXEMPLIFICATIVO – NECESSIDADE DE TRATAMENTO COM O MEDICAMENTO OSIMERTINIBE ( TAGRISSO ) – PACIENTE COM CÂNCER DE PULMÃO E METÁSTASE ÓSSEA - PRESCRIÇÃO MÉDICA – NECESSIDADE DO PROCEDIMENTO DEVIDO À URGÊNCIA E AO RISCO DE MORTE – INEXISTÊNCIA DE EXCLUSÃO EXPRESSA NO CONTRATO – RESTRIÇÃO ÀS FORMAS DE TRATAMENTO DE MOLÉSTIA ACOBERTADA PELO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE – ABUSIVIDADE – RECURSO DESPROVIDO. Constitui prática abusiva a restrição às formas de tratamento de doença acobertada pelo plano de saúde , sob a alegação de que não consta no rol da ANS. Assim, prescrito pelo médico responsável a terapia antineoplasica oral para o tratamento do câncer com a medicação Tagrisso (osimertinibe), devido ao risco de morte do paciente, e não havendo exclusão expressa no contrato firmado entre as partes, deve ser mantida decisão que deferiu a tutela de urgência a fim de compelir a operadora do plano de saúde a autorizar o procedimento. (TJMT - Segunda Câmara de Direito Privado –
Recurso de Agravo de Instrumento no
1016695-68.2019.8.11.0000
-
Rela. Desa.

MARILSEN ANDRADE ADDARIO
-
Julgado em 05/02/2020
-
DJE 11/02/2020).

E M E N T A: RECURSO
DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – DETERMINAÇÃO DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – RECUSA DA OPERADORA – PERIGO DE DANO E PROBABILIDADE DO DIREITO CONSTATADOS – ART. 300 DO CPC – RECUSA INDEVIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura contratual, todavia, não lhe é permitido restringir o tipo de tratamento, medicamento ou procedimento indicado por médico considerado essencial para a cura de tais doenças.
A negativa de custeio do medicamento mostra-se ilegítima, tendo em vista que este é o único remédio capaz de assegurar a saúde e a qualidade de vida do beneficiário do plano de saúde, evitando lesões irreversíveis e a progressão da doença que lhe acomete, conforme parecer médico
.
A obrigatoriedade do plano de saúde cobrir tratamentos caracterizados como de urgência e emergência está expressamente estabelecida no art. 35-C da Lei n° 9.656/98.
O argumento de que o tratamento não consta no rol de procedimentos da ANS não constitui óbice à pretensão da parte autora, tendo em vista que o aludido rol é meramente exemplificativo, contendo apenas o mínimo obrigatório de procedimentos a serem cobertos pelo plano de saúde”
(TJMT - Terceira Câmara de Direito Privado –

R
ecurso de
A
gravo de
I
nstrumento no
1005385-65.2019.8.11.0000
-
Rel. Des. DIRCEU DOS SANTOS – Julgado em 31/07/2019
-

DJE 01/08/2019
-
destaquei).

A apelada acreditava ter superado uma neoplasia mamaria, quando depois de um lapso temporal, foi diagnosticada com o
ressurgimento de
outra patologia
oncológic
a
e
obteve prescrição médica para
tratamento com
Faslodex + Palbocicle”
, e este

sensível e delicado quadro

da apelada foi impactado pela recusa ao fornecimento de medicamento salvífico, contribuindo para seu abalo psicológico, dor
e com
agravamento de
saúde já debilitada
, de modo que a
condenação da apelante ao pagamento de indenização por danos morais deve ser mantida porque, como houve recusa indevida do fornecimento do medicamento, prescrito pelo médico d
a
paciente, e como o tratamento médico estava coberto pelo plano de saúde d
a
apelad
a
, deu-se extrapolação para além do campo do mero aborrecimento.

Confira-se o posicionamento do eg. STJ:

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO E FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO A PACIENTE COM

ANEURISMA

CEREBRAL.

DANO MORAL.

RECUSA INDEVIDA E INJUSTIFICADA. CARACTERIZAÇÃO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO. INVIABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.

Nas hipóteses

em

que

há

recusa

indevida

de

realização de procedimento e/ou fornecimento de medicamento por parte da operadora do

plano

de

saúde

para

tratamento do segurado, como ocorrido no presente

caso,

a

jurisprudência

do

STJ

é

assente

quanto

à caracterização

de

dano

moral,

não

se

tratando

apenas

de mero aborrecimento. 2.

Somente é possível a revisão do montante da indenização a título de

danos morais nas hipóteses em que o quantum fixado na origem for exorbitante

ou irrisório, o que, no entanto, não ocorreu no caso em exame.

Isso, porque a indenização, arbitrada em R$ 20.000,00, não é exorbitante

nem

desproporcional aos danos sofridos pela recorrida, que teve negado indevidamente o fornecimento de material essencial à realização

de

procedimento

cirúrgico e de medicamento para tratar enfermidade grave, qual seja, aneurisma cerebral. 3. Agravo interno não provido. (Quarta Turma - AgRg no REsp 1014906/MA - Rel. Ministro RAUL ARAÚJO - Julgado em 03/05/2016 - DJe 13/05/2016)

No tocante ao valor da indenização, fixada em R$ 10.000,00, admito que
o mesmo atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, estando em sintonia com valores fixados em casos análogos, e em conformidade com a posição sócio-cultural e econômica do ofendido e do ofensor (professora x empresa privada prestadora de serviço de plano de saúde), e, sobretudo, a compatibilidade do valor arbitrado com a extensão do dano e as circunstâncias em que ocorreu. Se de um lado não se pode permitir o enriquecimento sem causa da vítima, por outro a indenização há que ser dosada na justa medida para que possa servir de instrumento pedagógico-punitivo, incutindo no ofensor o temor necessário e suficiente para coibir a repetição do ato lesivo.

Quanto aos juros de mora, a relação existente entre os litigantes está amparada no contrato de prestação de serviços de saúde suplementar firmado entre os litigantes, de modo que a responsabilidade da apelante é contratual, e, assim sendo, os juros de mora incidentes sobre a indenização por danos morais ocorrem a partir da citação.

Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. (...). JUROS DE MORA. RELAÇÃO CONTRATUAL. INCIDÊNCIA. CITAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. No que tange ao termo inicial dos juros moratórios, ratifica-se que o provimento jurisdicional encontra-se devidamente fundamentado, tendo sido consignado que o entendimento adotado pelo Tribunal de origem adotou solução em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, em se tratando de responsabilidade contratual, os juros de mora sobre a indenização incidem a partir da citação. Aplicação, no ponto, da Súmula 83/STJ. 2. Agravo interno improvido. (STJ – Terceira Turma - AgInt nos EDcl no AREsp 1589504/RJ - Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE - Julgado em 22/06/2020 - DJe 25/06/2020).

No que concerne aos honorários advocatícios, cuidando-se de sentença em que houve condenação ao pagamento de pecúnia, a base de cálculo dos honorários advocatícios deve ser fixada sobre o valor da condenação; é o que consta do diploma do art. 85, §2o, primeira parte, do CPC/2015, ao assim dispor sobre essa verba, os “
honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento
sobre o valor da condenação”
, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos
” (
destaquei).

Incabível, por outro lado, a condenação da apelante a multa por litigância de má-fé, como requerido pela apelada nas contrarrazões, porque ausentes quaisquer das hipóteses que autorizam a fixação de multa a esse título.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso apenas para fixar como base de cálculo dos honorários advocatícios, o valor da condenação.

Custas pela apelante

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020