Tribunal: TJMT
Processo: 0000813-13.2017.8.11.0046
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-03-12
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000813-13.2017.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Fabrico, comércio ou detenção de arma branca ou munição]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[CLEVERSON DE OLIVEIRA PEREIRA - CPF: 032.464.401-90 (APELANTE), THAIANE BLANCH BENITES - CPF: 874.075.151-15 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO, EM DISSONANCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E PORTE DE ARMA COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA –– INSURGÊNCIA DA DEFESA – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – ALEGADA A NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – PROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA – INGRESSO EM CASA EM PERÍODO NOTURNO DIANTE DE SUPOSTA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO – INFORMAÇÃO ANÔNIMA – BUSCA PESSOAL INEXITOSA NO MORADOR DA RESIDÊNCIA EM VIA PÚBLICA – INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS A AUTORIZAREM A INTELECÇÃO DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA – DESCORTINAMENTO DA AÇÃO DELITIVA FUNDADA EM PROVA ILÍCITA – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA
–
DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR, DAS PROVAS OBTIDAS COM ESSA DILIGÊNCIA E DA CADEIA PROBATÓRIA DELA DECORRENTE –
RECURSO PROVIDO
.

1. A razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.

2. Nos termos do artigo 5o, inciso LVI, da Constituição Federal, e do artigo 157,
caput
e § 1o, do Código de Processo Penal, são inadmissíveis e devem ser desentranhadas do processo as provas obtidas por meios ilícitos, compreendendo-se dentro desse contexto tanto aquelas amealhadas em violação a garantias constitucionais e legais, como aquelas delas derivadas.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Cleverson de Oliveira Pereira
objetivando a reforma da sentença que o condenou a 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 10 (dez) dias multa, no mínimo legal, bem como a 01 (um) mês de prestação de serviços comunitários, pela prática, respectivamente, dos delitos descritos nos arts. 16
, § único, IV,
da Lei 10.826/03 e 28 da Lei n.o 11.343/2006.

Inconformada, a defesa formula tese de nulidade da busca domiciliar, suscitando a existência de ofensa à garantida constitucional atinente à inviolabilidade do domicílio, ante a inexistência de evidência real de que no interior da residência estivesse ocorrendo um delito. Pugna, ainda, pelo afastamento das custas processuais, por se tratar de réu hipossuficiente.

Em contrarrazões, a acusação refuta as alegações postas, dando pela desnecessidade de reforma da sentença.

Nesta instância, a ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso.

À revisão.

V O T O R E L A T O R

Tem-se que
Cleverson de Oliveira Pereira
foi denunciado pela suposta prática dos crimes previstos no art. 16, § único, IV, da Lei 10.826/06 e no art. 33 da Lei 11.343/03 porque “
no dia 30 de janeiro de 2017, por volta das 21h30min, em uma residência situada na Rua Marechal Cândido Rondon, bairro Centro, na cidade de Campos de Júlio/MT, termo desta comarca de Comodoro/MT, (...) após adquirir e receber de maneira escusa, teve em depósito e guardou drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal, a saber, 2,88 g (dois gramas e oitenta e oito centigramas) de substância entorpecente análoga a pasta base de cocaína. (...) Nas mesmas circunstâncias de tempo e local, (...) possuía, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 01 (uma) arma de fogo com numeração suprimida, tipo revólver, marca Taurus, calibre 38, sem numeração e ainda 05 (cinco) munições intactas, calibre 38
”.

Segundo consta,
“(...) havia fortes indícios da prática de traficância pelo denunciado em questão, tendo em vista os informes de que ele se encontrava comercializando substâncias entorpecentes nas proximidades da distribuidora GNB e utilizava arma de fogo para intimidar pessoas com débito oriundo de drogas, bem como possuía mandado de prisão em aberto. No dia dos fatos, a Guarnição da Polícia Militar realizava rondas ostensivas, ocasião em que se deparou com o imputado em frente a distribuidora GNB, sendo que (...) foi realizada a sua abordagem.

Na sequência, os Policiais Militares diligenciaram até a residência do denunciado, oportunidade em que efetuaram buscas no local, logrando (...) encontrar, no interior do guarda-roupa, 01 (uma) pedra de substância análoga à pasta-base de cocaína, 01 (um) revolver, calibre 38, com numeração raspada, municiada com 05 (cinco) munições e a importância de R$ 410,00 (quatrocentos e dez reais)” (sic).

Ao fim da marcha processual, não encontrando indícios mínimos de traficância ou de conduta direcionada a suprimir sinal identificador da arma de fogo, o magistrado
a quo
desclassificou as imputações para aquelas previstas no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006 e no art. 16, § único, IV, da Lei 10.826/03, condenando o réu a 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 10 (dez) dias multa, no mínimo legal, bem como a 01 (um) mês de prestação de serviços comunitários.

Inconformada, a defesa formula tese de nulidade da busca domiciliar, suscitando a existência de ofensa à garantida constitucional atinente à inviolabilidade do domicílio, ante a inexistência de evidência real de que no interior da residência estivesse ocorrendo um delito. Pugna, ainda, pelo afastamento das custas processuais, por se tratar de réu hipossuficiente.

Com razão.

O princípio da dignidade da pessoa humana, valor fundamental em torno do qual gravita a Constituição Federal, encontra-se positivado no artigo 1o, inciso III, da Carta Magna de 1988 como um dos fundamentos da República.

Como desdobramento desse princípio
mater
, a Constituição Federal elenca um rol de direitos e garantia fundamentais, abrigando ali, dentre outros, o direito à intimidade, à privacidade, à honra, à imagem, à inviolabilidade do domicílio, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e do sigilo das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (artigo 5o, incisos X, XI e XII).

Precisamente no que toca ao caso, vale salientar que a razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta não se evidencia absoluto, sob outra relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.

Na presente hipótese, por óbvio, não se trata de caso em que a medida foi determinada por ordem judicial, assim como não há relato de invasão do domicílio para prestar socorro ou por causa de desastre. O consentimento do acusado quanto à entrada em seu domicílio é nebuloso. Os policiais ouvidos em ambas as fases do procedimento destacaram que o réu foi abordado fora de sua residência e não possuía nada de ilícito consigo. Flávio Dias Rocha Ibane, policial militar, afirmou em juízo que “
no momento nada foi encontrado com o réu
; que pediu ao réu se podia entrar na casa e fazer a revista
”, porém não consta que este teria consentido. Ao ser interrogado, o apelante confirma que teria autorizado a entrada das autoridades em sua residência (id. 22264981).

Em suma, há apenas relatos difusos acerca do suposto consentimento, sendo certo que houve o ingresso em domicílio mesmo após buscas pessoais nada relevarem de ilícito.

Diante disso,
não se pode presumir que houve consentimento para o ingresso dos policiais na casa alvo da diligência
e, sendo assim, subsiste a análise da relativização da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio em caso de flagrante delito.

Com efeito, prevê o Código de Processo Penal, em seu artigo 240, § 1o, a
busca domiciliar
como medida a ser adotada quando houver “
fundadas razões
” (justa causa) para a satisfação dos objetivos elencados em suas alíneas, compreendendo-se, dentre outros, “
apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos
” (alínea
b
), “
apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso
” (alínea
d
), “
descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu
” (alínea
e
) ou, ainda, para “
colher qualquer elemento de convicção
” (alínea
h
).

Nesse sentido, vale destacar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questão, no Recurso Extraordinário n.o 603.616/RO, com repercussão geral, estabeleceu parâmetros para o ingresso forçado de policiais militares em domicílio em caso de flagrante de delito permanente, fixando a tese de que “
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posterior, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
” (STF. Tribunal Pleno. RE n.o 603.616/RO. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgado em 05.11.2015. Publicado em 10.05.2016.).

Registre-se, pois, que as circunstâncias trazidas à cognição do Poder Judiciário para o controle de legalidade e constitucionalidade das medidas são necessariamente aquelas que restaram exitosas e originaram a deflagração de procedimento penal, uma vez que as diligências infrutíferas, via de regra, sequer chegam a ser documentadas. Nesse cenário, o controle judicial necessariamente incide sobre buscas domiciliares
a priori
exitosas.

Conforme se extrai do conjunto probatório produzido no decorrer da persecução penal, não havia fundadas razões para o ingresso no domicílio.

Vale destacar que o policial Flávio Dias Rocha afirmou, a respeito da suposta venda de drogas no local, que apenas “
uma pessoa que não quis se identificar passou tal informação
”. Assim, mesmo a denúncia anônima, isolada, já se apresentava escassa e imprecisa, sobretudo após a busca pessoal realizada no apelante mostrar-se infrutífera, demonstrando que ele nada portava de ilícito.

Nesse sentido, destaca-se julgado do Superior Tribunal de Justiça que, em situação idêntica a que se analisa aqui, reputou inexistentes as fundadas razões para a realização da busca domiciliar em suposta situação de flagrante delito. Dado o caráter pedagógico da respectiva ementa, colaciona-se a íntegra:

“
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. NECESSIDADE DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS.

TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO DO AGENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O art. 5o, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

2. A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, na companhia de seu grupo familiar espera ter o seu espaço de intimidade preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exigem.

3. O ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

4. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes. DJe 8/10/2010).

5. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais, a exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos, cujo art. 11.2, destinado, explicitamente, à proteção da honra e da dignidade, assim dispõe: "Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação."

6. A complexa e sofrida realidade social brasileira sujeita as forças policiais a situações de risco e à necessidade de tomada urgente de decisões no desempenho de suas relevantes funções, o que há de ser considerado quando, no conforto de seus gabinetes, realizamos os juízes o controle posterior das ações policiais. Mas, não se há de desconsiderar, por outra ótica, que ocasionalmente a ação policial submete pessoas a situações abusivas e arbitrárias, especialmente as que habitam comunidades socialmente vulneráveis e de baixa renda.

7.
Se, por um lado, a dinâmica e a sofisticação do crime organizado exigem uma postura mais enérgica por parte do Estado, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de
não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia, por policiais, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria um ponto de tráfico de drogas
, ou que o suspeito do tráfico ali se homiziou
.

8. A ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar.

9. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso no domicílio alheio a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na residência ou local de abrigo.

10. Se é verdade que o art. 5o, XI, da Constituição Federal, num primeiro momento, parece exigir a emergência da situação para autorizar o ingresso em domicílio alheio sem prévia autorização judicial - ao elencar hipóteses excepcionais como o flagrante delito, casos de desastre ou prestação de socorro -, também é certo que nem todo crime permanente denota essa emergência.

11. Na hipótese sob exame, o acusado estava em local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas, quando, ao avistar a guarnição de policiais, refugiou-se dentro de sua casa, sendo certo que, após revista em seu domicílio, foram encontradas substâncias entorpecentes (18 pedras de crack). Havia, consoante se demonstrou, suspeitas vagas sobre eventual tráfico de drogas perpetrado pelo réu, em razão, única e exclusivamente, do local em que ele estava no momento em que policiais militares realizavam patrulhamento de rotina e em virtude de seu comportamento de correr para sua residência, conduta que pode explicar-se por diversos motivos, não necessariamente o de que o suspeito cometia, no momento, ação caracterizadora de mercancia ilícita de drogas.

12.
A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o consentimento do morador - que deve ser mínima e seguramente comprovado - e sem determinação judicial
.

13. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior,
há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu na espécie – de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de qualquer preocupação em documentar e tornar imune a dúvidas a voluntariedade do consentimento
.

14. Em que pese eventual boa-fé dos policiais militares, não havia elementos objetivos, seguros e racionais, que justificassem a invasão de domicílio. Assim, como decorrência da Doutrina dos Frutos da Árvore Envenenada (ou venenosa, visto que decorre da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. 5o, LVI, da nossa Constituição da República, é nula a prova derivada de conduta ilícita - no caso, a apreensão, após invasão desautorizada do domicílio do recorrido, de 18 pedras de crack -, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas.

15. Recurso especial não provido, para manter a absolvição do recorrido.
”

(STJ. Sexta Turma. REsp 1574681/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz. Julgado em 20/04/2017. DJe 30/05/2017; grifos apostos.).

Diante disso, reconhece-se que
inexistiam fundadas razões
(artigo 240, § 1o, do Código de Processo Penal) para se proceder à busca domiciliar, em ofensa à garantia constitucional inerente à inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna).

Conforme disciplina o artigo 5o, inciso LVI, da Constituição Federal, “
são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos
”. No mesmo sentido, segundo o artigo 157,
caput
, do Código de Processo Penal, “
são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais
”.

Eugênio Pacelli de Oliveira, ao tratar do tema, leciona o seguinte (
in
:
Curso de Processo Penal
, 2017, p. 351, destaques apostos):

“
Mais que uma afirmação de propósitos éticos no trato das questões do Direito, as aludidas normas, constitucional e legal, cumprem uma função ainda mais relevante, particularmente no que diz respeito ao processo penal, a saber:
a vedação das provas ilícitas atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas probatórias ilegais por parte de quem é o grande responsável pela sua produção. Nesse sentido, cumpre
função eminentemente pedagógica
, ao mesmo tempo que tutela determinados valores reconhecidos pela ordem jurídica
.

A norma assecuratória da inadmissibilidade das provas obtidas com violação de direito, com efeito, presta-se, a um só tempo, a tutelar direitos e garantias individuais, bem como a própria qualidade do material probatório a ser introduzido e valorado no processo
.
”

Com efeito, é patente que, no presente caso, a despeito de a persecução penal ter inicialmente se desenvolvido de forma escorreita (busca pessoal), no decorrer da ação policial, sucedeu-se mácula intransponível, a partir da busca domiciliar, procedida de forma ilícita, motivo por que
a obtenção dos objetos do delito foi havida de forma ilícita
, sendo inábil, pois, à comprovação da materialidade delitiva.

Em
decorrência disso,
reputam-se contaminadas as provas derivadas
dessa diligência (teoria dos frutos da árvore envenenada – artigo 157, § 1o, do Código de Processo Penal), em especial o Auto de Prisão em Flagrante, o Termo de Exibição Apreensão e os Laudos de Constatação.

Nessa linha de cognição, contemple-se, também, que
estão contaminados por derivação
o trecho do boletim de ocorrência que descreve a diligência e atos subsequentes a ela, assim como todos os depoimentos extrajudiciais e judiciais amealhados no curso da persecução penal a partir do momento em que os inquiridos/interrogados descrevem a realização da busca domiciliar e suas consequências.

Ante o exposto,
dou provimento
ao recurso de apelação para,
com fundamento legal no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, absolvê-lo quanto à prática dos delitos previstos
no art. 16, § único, I, da Lei 10.826/03 e art. 28 da Lei n.o 11.343/2006.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000813-13.2017.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Fabrico, comércio ou detenção de arma branca ou munição]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[CLEVERSON DE OLIVEIRA PEREIRA - CPF: 032.464.401-90 (APELANTE), THAIANE BLANCH BENITES - CPF: 874.075.151-15 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO, EM DISSONANCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E PORTE DE ARMA COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA –– INSURGÊNCIA DA DEFESA – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – ALEGADA A NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – PROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA – INGRESSO EM CASA EM PERÍODO NOTURNO DIANTE DE SUPOSTA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO – INFORMAÇÃO ANÔNIMA – BUSCA PESSOAL INEXITOSA NO MORADOR DA RESIDÊNCIA EM VIA PÚBLICA – INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS A AUTORIZAREM A INTELECÇÃO DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA – DESCORTINAMENTO DA AÇÃO DELITIVA FUNDADA EM PROVA ILÍCITA – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA
–
DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR, DAS PROVAS OBTIDAS COM ESSA DILIGÊNCIA E DA CADEIA PROBATÓRIA DELA DECORRENTE –
RECURSO PROVIDO
.

1. A razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.

2. Nos termos do artigo 5o, inciso LVI, da Constituição Federal, e do artigo 157,
caput
e § 1o, do Código de Processo Penal, são inadmissíveis e devem ser desentranhadas do processo as provas obtidas por meios ilícitos, compreendendo-se dentro desse contexto tanto aquelas amealhadas em violação a garantias constitucionais e legais, como aquelas delas derivadas.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Cleverson de Oliveira Pereira
objetivando a reforma da sentença que o condenou a 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 10 (dez) dias multa, no mínimo legal, bem como a 01 (um) mês de prestação de serviços comunitários, pela prática, respectivamente, dos delitos descritos nos arts. 16
, § único, IV,
da Lei 10.826/03 e 28 da Lei n.o 11.343/2006.

Inconformada, a defesa formula tese de nulidade da busca domiciliar, suscitando a existência de ofensa à garantida constitucional atinente à inviolabilidade do domicílio, ante a inexistência de evidência real de que no interior da residência estivesse ocorrendo um delito. Pugna, ainda, pelo afastamento das custas processuais, por se tratar de réu hipossuficiente.

Em contrarrazões, a acusação refuta as alegações postas, dando pela desnecessidade de reforma da sentença.

Nesta instância, a ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso.

À revisão.

V O T O R E L A T O R

Tem-se que
Cleverson de Oliveira Pereira
foi denunciado pela suposta prática dos crimes previstos no art. 16, § único, IV, da Lei 10.826/06 e no art. 33 da Lei 11.343/03 porque “
no dia 30 de janeiro de 2017, por volta das 21h30min, em uma residência situada na Rua Marechal Cândido Rondon, bairro Centro, na cidade de Campos de Júlio/MT, termo desta comarca de Comodoro/MT, (...) após adquirir e receber de maneira escusa, teve em depósito e guardou drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal, a saber, 2,88 g (dois gramas e oitenta e oito centigramas) de substância entorpecente análoga a pasta base de cocaína. (...) Nas mesmas circunstâncias de tempo e local, (...) possuía, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 01 (uma) arma de fogo com numeração suprimida, tipo revólver, marca Taurus, calibre 38, sem numeração e ainda 05 (cinco) munições intactas, calibre 38
”.

Segundo consta,
“(...) havia fortes indícios da prática de traficância pelo denunciado em questão, tendo em vista os informes de que ele se encontrava comercializando substâncias entorpecentes nas proximidades da distribuidora GNB e utilizava arma de fogo para intimidar pessoas com débito oriundo de drogas, bem como possuía mandado de prisão em aberto. No dia dos fatos, a Guarnição da Polícia Militar realizava rondas ostensivas, ocasião em que se deparou com o imputado em frente a distribuidora GNB, sendo que (...) foi realizada a sua abordagem.

Na sequência, os Policiais Militares diligenciaram até a residência do denunciado, oportunidade em que efetuaram buscas no local, logrando (...) encontrar, no interior do guarda-roupa, 01 (uma) pedra de substância análoga à pasta-base de cocaína, 01 (um) revolver, calibre 38, com numeração raspada, municiada com 05 (cinco) munições e a importância de R$ 410,00 (quatrocentos e dez reais)” (sic).

Ao fim da marcha processual, não encontrando indícios mínimos de traficância ou de conduta direcionada a suprimir sinal identificador da arma de fogo, o magistrado
a quo
desclassificou as imputações para aquelas previstas no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006 e no art. 16, § único, IV, da Lei 10.826/03, condenando o réu a 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 10 (dez) dias multa, no mínimo legal, bem como a 01 (um) mês de prestação de serviços comunitários.

Inconformada, a defesa formula tese de nulidade da busca domiciliar, suscitando a existência de ofensa à garantida constitucional atinente à inviolabilidade do domicílio, ante a inexistência de evidência real de que no interior da residência estivesse ocorrendo um delito. Pugna, ainda, pelo afastamento das custas processuais, por se tratar de réu hipossuficiente.

Com razão.

O princípio da dignidade da pessoa humana, valor fundamental em torno do qual gravita a Constituição Federal, encontra-se positivado no artigo 1o, inciso III, da Carta Magna de 1988 como um dos fundamentos da República.

Como desdobramento desse princípio
mater
, a Constituição Federal elenca um rol de direitos e garantia fundamentais, abrigando ali, dentre outros, o direito à intimidade, à privacidade, à honra, à imagem, à inviolabilidade do domicílio, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e do sigilo das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (artigo 5o, incisos X, XI e XII).

Precisamente no que toca ao caso, vale salientar que a razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta não se evidencia absoluto, sob outra relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.

Na presente hipótese, por óbvio, não se trata de caso em que a medida foi determinada por ordem judicial, assim como não há relato de invasão do domicílio para prestar socorro ou por causa de desastre. O consentimento do acusado quanto à entrada em seu domicílio é nebuloso. Os policiais ouvidos em ambas as fases do procedimento destacaram que o réu foi abordado fora de sua residência e não possuía nada de ilícito consigo. Flávio Dias Rocha Ibane, policial militar, afirmou em juízo que “
no momento nada foi encontrado com o réu
; que pediu ao réu se podia entrar na casa e fazer a revista
”, porém não consta que este teria consentido. Ao ser interrogado, o apelante confirma que teria autorizado a entrada das autoridades em sua residência (id. 22264981).

Em suma, há apenas relatos difusos acerca do suposto consentimento, sendo certo que houve o ingresso em domicílio mesmo após buscas pessoais nada relevarem de ilícito.

Diante disso,
não se pode presumir que houve consentimento para o ingresso dos policiais na casa alvo da diligência
e, sendo assim, subsiste a análise da relativização da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio em caso de flagrante delito.

Com efeito, prevê o Código de Processo Penal, em seu artigo 240, § 1o, a
busca domiciliar
como medida a ser adotada quando houver “
fundadas razões
” (justa causa) para a satisfação dos objetivos elencados em suas alíneas, compreendendo-se, dentre outros, “
apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos
” (alínea
b
), “
apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso
” (alínea
d
), “
descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu
” (alínea
e
) ou, ainda, para “
colher qualquer elemento de convicção
” (alínea
h
).

Nesse sentido, vale destacar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questão, no Recurso Extraordinário n.o 603.616/RO, com repercussão geral, estabeleceu parâmetros para o ingresso forçado de policiais militares em domicílio em caso de flagrante de delito permanente, fixando a tese de que “
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posterior, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
” (STF. Tribunal Pleno. RE n.o 603.616/RO. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgado em 05.11.2015. Publicado em 10.05.2016.).

Registre-se, pois, que as circunstâncias trazidas à cognição do Poder Judiciário para o controle de legalidade e constitucionalidade das medidas são necessariamente aquelas que restaram exitosas e originaram a deflagração de procedimento penal, uma vez que as diligências infrutíferas, via de regra, sequer chegam a ser documentadas. Nesse cenário, o controle judicial necessariamente incide sobre buscas domiciliares
a priori
exitosas.

Conforme se extrai do conjunto probatório produzido no decorrer da persecução penal, não havia fundadas razões para o ingresso no domicílio.

Vale destacar que o policial Flávio Dias Rocha afirmou, a respeito da suposta venda de drogas no local, que apenas “
uma pessoa que não quis se identificar passou tal informação
”. Assim, mesmo a denúncia anônima, isolada, já se apresentava escassa e imprecisa, sobretudo após a busca pessoal realizada no apelante mostrar-se infrutífera, demonstrando que ele nada portava de ilícito.

Nesse sentido, destaca-se julgado do Superior Tribunal de Justiça que, em situação idêntica a que se analisa aqui, reputou inexistentes as fundadas razões para a realização da busca domiciliar em suposta situação de flagrante delito. Dado o caráter pedagógico da respectiva ementa, colaciona-se a íntegra:

“
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. NECESSIDADE DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS.

TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO DO AGENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O art. 5o, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

2. A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, na companhia de seu grupo familiar espera ter o seu espaço de intimidade preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exigem.

3. O ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

4. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes. DJe 8/10/2010).

5. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais, a exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos, cujo art. 11.2, destinado, explicitamente, à proteção da honra e da dignidade, assim dispõe: "Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação."

6. A complexa e sofrida realidade social brasileira sujeita as forças policiais a situações de risco e à necessidade de tomada urgente de decisões no desempenho de suas relevantes funções, o que há de ser considerado quando, no conforto de seus gabinetes, realizamos os juízes o controle posterior das ações policiais. Mas, não se há de desconsiderar, por outra ótica, que ocasionalmente a ação policial submete pessoas a situações abusivas e arbitrárias, especialmente as que habitam comunidades socialmente vulneráveis e de baixa renda.

7.
Se, por um lado, a dinâmica e a sofisticação do crime organizado exigem uma postura mais enérgica por parte do Estado, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de
não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia, por policiais, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria um ponto de tráfico de drogas
, ou que o suspeito do tráfico ali se homiziou
.

8. A ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar.

9. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso no domicílio alheio a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na residência ou local de abrigo.

10. Se é verdade que o art. 5o, XI, da Constituição Federal, num primeiro momento, parece exigir a emergência da situação para autorizar o ingresso em domicílio alheio sem prévia autorização judicial - ao elencar hipóteses excepcionais como o flagrante delito, casos de desastre ou prestação de socorro -, também é certo que nem todo crime permanente denota essa emergência.

11. Na hipótese sob exame, o acusado estava em local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas, quando, ao avistar a guarnição de policiais, refugiou-se dentro de sua casa, sendo certo que, após revista em seu domicílio, foram encontradas substâncias entorpecentes (18 pedras de crack). Havia, consoante se demonstrou, suspeitas vagas sobre eventual tráfico de drogas perpetrado pelo réu, em razão, única e exclusivamente, do local em que ele estava no momento em que policiais militares realizavam patrulhamento de rotina e em virtude de seu comportamento de correr para sua residência, conduta que pode explicar-se por diversos motivos, não necessariamente o de que o suspeito cometia, no momento, ação caracterizadora de mercancia ilícita de drogas.

12.
A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o consentimento do morador - que deve ser mínima e seguramente comprovado - e sem determinação judicial
.

13. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior,
há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu na espécie – de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de qualquer preocupação em documentar e tornar imune a dúvidas a voluntariedade do consentimento
.

14. Em que pese eventual boa-fé dos policiais militares, não havia elementos objetivos, seguros e racionais, que justificassem a invasão de domicílio. Assim, como decorrência da Doutrina dos Frutos da Árvore Envenenada (ou venenosa, visto que decorre da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. 5o, LVI, da nossa Constituição da República, é nula a prova derivada de conduta ilícita - no caso, a apreensão, após invasão desautorizada do domicílio do recorrido, de 18 pedras de crack -, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas.

15. Recurso especial não provido, para manter a absolvição do recorrido.
”

(STJ. Sexta Turma. REsp 1574681/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz. Julgado em 20/04/2017. DJe 30/05/2017; grifos apostos.).

Diante disso, reconhece-se que
inexistiam fundadas razões
(artigo 240, § 1o, do Código de Processo Penal) para se proceder à busca domiciliar, em ofensa à garantia constitucional inerente à inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna).

Conforme disciplina o artigo 5o, inciso LVI, da Constituição Federal, “
são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos
”. No mesmo sentido, segundo o artigo 157,
caput
, do Código de Processo Penal, “
são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais
”.

Eugênio Pacelli de Oliveira, ao tratar do tema, leciona o seguinte (
in
:
Curso de Processo Penal
, 2017, p. 351, destaques apostos):

“
Mais que uma afirmação de propósitos éticos no trato das questões do Direito, as aludidas normas, constitucional e legal, cumprem uma função ainda mais relevante, particularmente no que diz respeito ao processo penal, a saber:
a vedação das provas ilícitas atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas probatórias ilegais por parte de quem é o grande responsável pela sua produção. Nesse sentido, cumpre
função eminentemente pedagógica
, ao mesmo tempo que tutela determinados valores reconhecidos pela ordem jurídica
.

A norma assecuratória da inadmissibilidade das provas obtidas com violação de direito, com efeito, presta-se, a um só tempo, a tutelar direitos e garantias individuais, bem como a própria qualidade do material probatório a ser introduzido e valorado no processo
.
”

Com efeito, é patente que, no presente caso, a despeito de a persecução penal ter inicialmente se desenvolvido de forma escorreita (busca pessoal), no decorrer da ação policial, sucedeu-se mácula intransponível, a partir da busca domiciliar, procedida de forma ilícita, motivo por que
a obtenção dos objetos do delito foi havida de forma ilícita
, sendo inábil, pois, à comprovação da materialidade delitiva.

Em
decorrência disso,
reputam-se contaminadas as provas derivadas
dessa diligência (teoria dos frutos da árvore envenenada – artigo 157, § 1o, do Código de Processo Penal), em especial o Auto de Prisão em Flagrante, o Termo de Exibição Apreensão e os Laudos de Constatação.

Nessa linha de cognição, contemple-se, também, que
estão contaminados por derivação
o trecho do boletim de ocorrência que descreve a diligência e atos subsequentes a ela, assim como todos os depoimentos extrajudiciais e judiciais amealhados no curso da persecução penal a partir do momento em que os inquiridos/interrogados descrevem a realização da busca domiciliar e suas consequências.

Ante o exposto,
dou provimento
ao recurso de apelação para,
com fundamento legal no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, absolvê-lo quanto à prática dos delitos previstos
no art. 16, § único, I, da Lei 10.826/03 e art. 28 da Lei n.o 11.343/2006.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2020