Tribunal: TJMT
Processo: 0000208-35.2018.8.11.0013
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-06-05

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DOAÇÃO DE BEM PÚBLICO A PARTICULAR E REALIZAÇÃO DE LIMPEZA COM MAQUINÁRIOS E SERVIDORES DA PREFEITURA – CONDUTA OFENSIVA AOS PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ART. 11, I, DA LEI No 8.429/92 – BEM IMÓVEL SUPOSTAMENTE PARTICULAR – EXISTÊNCIA DE PROVAS EM SENTIDO CONTRÁRIO – MERO CUMPRIMENTO DE ORDENS DE SUPERIOR HIERÁRQUICO – IRRELEVÂNCIA – AUSÊNCIA DE DOLO NA PRÁTICA DO ATO TIDO COMO ÍMPROBO – DESCABIMENTO – SUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO – PENAS APLICADAS – AFASTAMENTO OU REDUÇÃO – INVIABILIDADE – SANÇÕES ADEQUADAS AO CASO CONCRETO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS.
1. Havendo provas incontestes nos autos quanto à cessão irregular de bem pertencente ao patrimônio público a particular por interesses pessoais e eleitorais, impõe-se o reconhecimento da prática de ato de improbidade passível de reprimenda pela Lei no 8.429/92.
2. Afasta-se a tese de que o bem irregularmente cedido pertence ao patrimônio particular do agente público quando, além de estar matriculado no Cartório de Registro de Imóveis como sendo propriedade do ente municipal, outras provas documentais e orais produzidas nos autos conduzem a esta mesma conclusão.
3. O dever de obediência existente entre os servidores e seus superiores “não obriga o agente de nível inferior a cumprir ordens manifestamente ilegais, aferíveis pelo indivíduo mediano. Essa, aliás, a posição adotada pelo CP, de cujo art. 22 se extrai, a contrario sensu, a interpretação de que, se a ordem do superior é manifestamente ilegal, pelo fato responde não só o autor da ordem como aquele que a cumpriu”. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 63)
4. Para a configuração do ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública é necessária a presença de dolo por parte dos agentes públicos, mas esse dolo, vale dizer, não é o específico e sim o genérico, o qual se caracteriza com o simples fato de se conhecer o que faz e querer fazer com vontade livre e consciente, conduzindo-se deliberadamente contra as normas legais e o patrimônio público.
5. Mantém-se as penas aplicadas aos agentes públicos ímprobos se, além de o pleito de exclusão/redução não ter sido devidamente fundamentado, revelam-se razoáveis e adequadas à gravidade do ato praticado e à extensão do dano causado ao patrimônio público imaterial.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000208-35.2018.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), WALMIR GUSE - CPF: 060.590.538-07 (APELANTE), CAIO HENRIQUE MOREIRA ROMAN - CPF: 862.568.311-87 (ADVOGADO), EDILSON DUTRA PEREIRA - CPF: 063.625.018-02 (APELANTE), JOSE NILSON VITAL JUNIOR - CPF: 869.707.551-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0031-60 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), MUNICIPIO DE CONQUISTA D' OESTE - CNPJ: 04.219.688/0001-56 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DOAÇÃO DE BEM PÚBLICO A PARTICULAR E REALIZAÇÃO DE LIMPEZA COM MAQUINÁRIOS E SERVIDORES DA PREFEITURA – CONDUTA OFENSIVA AOS PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ART. 11, I, DA LEI No 8.429/92 – BEM IMÓVEL SUPOSTAMENTE PARTICULAR – EXISTÊNCIA DE PROVAS EM SENTIDO CONTRÁRIO – MERO CUMPRIMENTO DE ORDENS DE SUPERIOR HIERÁRQUICO – IRRELEVÂNCIA – AUSÊNCIA DE DOLO NA PRÁTICA DO ATO TIDO COMO ÍMPROBO – DESCABIMENTO – SUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO – PENAS APLICADAS – AFASTAMENTO OU REDUÇÃO – INVIABILIDADE – SANÇÕES ADEQUADAS AO CASO CONCRETO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS.

1. Havendo provas incontestes nos autos quanto à cessão irregular de bem pertencente ao patrimônio público a particular por interesses pessoais e eleitorais, impõe-se o reconhecimento da prática de ato de improbidade passível de reprimenda pela Lei no 8.429/92.

2. Afasta-se a tese de que o bem irregularmente cedido pertence ao patrimônio particular do agente público quando, além de estar matriculado no Cartório de Registro de Imóveis como sendo propriedade do ente municipal, outras provas documentais e orais produzidas nos autos conduzem a esta mesma conclusão.

3. O dever de obediência existente entre os servidores e seus superiores
“não obriga o agente de nível inferior a cumprir ordens manifestamente ilegais, aferíveis pelo indivíduo mediano.

Essa, aliás, a posição adotada pelo CP, de cujo art. 22 se extrai, a contrario sensu, a interpretação de que, se a ordem do superior é manifestamente ilegal, pelo fato responde não só o autor da ordem como aquele que a cumpriu”
. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 63)

4. Para a configuração do ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública é necessária a presença de dolo por parte dos agentes públicos, mas esse dolo, vale dizer, não é o específico e sim o genérico, o qual se caracteriza com o simples fato de se conhecer o que faz e querer fazer com vontade livre e consciente, conduzindo-se deliberadamente contra as normas legais e o patrimônio público.

5. Mantém-se as penas aplicadas aos agentes públicos ímprobos se, além de o pleito de exclusão/redução não ter sido devidamente fundamentado, revelam-se razoáveis e adequadas à gravidade do ato praticado e à extensão do dano causado ao patrimônio público imaterial.

R E L A T Ó R I O

Walmir Guse
e
Edilson Dutra Pereira
interpuseram recursos de apelação contra a sentença que, na ação de improbidade administrativa ajuizada pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso

(Autos no 0000208-35.2018.8.11.0013 – Código 159533), julgou parcialmente procedentes os pedidos e, com amparo nos art. 11,
caput
, e 12, III, da Lei no 8.429/92, condenou-lhes, pela prática de ato ímprobo consistente na doação de bem público a particular, às penas de suspensão dos direitos políticos por três anos, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios também pelo prazo de três anos e pagamento de multa civil no valor de uma vez a remuneração por eles então percebida, apurada em liquidação e acrescida de juros de mora de 1% ao mês e correção monetária pelo INPC (Ids 17847958, p. 1/3 e 17847959, p. 1/2).

Em suas razões recursais,
Walmir Guse
sustentou, em síntese, que ao sentenciar o magistrado não considerou que apesar de estar matriculado em nome do Município de Conquista D’Oeste, o imóvel cedido a Luiz Veridiano da Silva lhe pertence, sendo remanescente de chácara pertencente a sua família, conforme comprovam fotos e mapas apresentados aos autos e as testemunhas que vivem no local.

Defendeu, neste contexto, que
“todo o núcleo urbano do município de Conquista D’Oeste - MT fora doado ao pelo Incra, como prova o Termo de Doação às páginas 221/225, ficando o município encarregado de transmitir aos posseiros da época. Acontece que até o presente momento cerca de 50% dos imóveis ainda estão matriculados em nome do município, a exemplo dos imóveis do Apelante. Inclusive o imóvel onde fica sua residência está nesta condição”
, sendo que, recentemente, foi promulgada a Lei Municipal no 533/2018, que
“Autoriza o Executivo a proceder à outorga não onerosa de título definitivo aos ocupantes dos imóveis que compõem o núcleo urbano da sede do Município para fins de Regularização Fundiária e dá outras providências”
.

Alegou que o magistrado também não considerou
“o fato do imóvel (Lote B, Quadra 50) não constar na relação patrimonial do município, conforme se depreende dos documentos acostados às páginas 298- 307 do processo”
e que isso ocorreu exatamente porque tal bem lhe pertence.

Alertou, neste contexto, que a testemunha de acusação Gilmar Mendes não merece crédito, por ser seu adversário político, e que a sentença baseou-se em inquérito civil realizado sem contraditório, unilateralmente,
“onde o Apelante se mostrou acuado e sem concatenar as idéias e sequer conseguindo imaginar que aquele pedaço de chão na periferia do Município era remanescente da área de sua família”.

Consignou que não há falar-se na existência de interesse eleitoral na espécie,
“pois as tratativas para a mudança do barracão do Sr. Luiz Veriano
(sic)
, começaram em 2014, como afirmado pela Testemunha de acusação, Gilmar Mendes, ano que sequer se avizinhava eleição municipal”
e que devem ser aplicados em seu favor os princípios do
in dubio pro reo
e da presunção da inocência, sobremodo por não terem sido produzidas provas capazes de ensejar o decreto condenatório.

Por fim, reiterando que o magistrado ignorou a história do município, os mapas, as fotografias, a relação de bens municipais e as testemunhas que residem há anos no local, preferindo basear-se em depoimento prestado por pessoa cujo único objetivo é a sua inelegibilidade, o apelante pleiteou o provimento do recurso, com a anulação da sentença, por não ter analisado todos os temas abordados na defesa, ou a sua reforma, absolvendo-o por falta do elemento subjetivo e afastando a multa e a suspensão dos direitos políticos a que foi condenado (Ids 17847963, p. 2/7 e 17847977, p. 1/4).

Edilson Dutra Ferreira
, por sua vez, defendeu em seu recurso que não foi demonstrado, de forma individualizada, o dolo de sua parte nos atos apurados na ação de improbidade administrativa e quais os princípios administrativos por ele violados, havendo defeitos e incongruência na sentença, máxime porque o próprio magistrado reconheceu a ausência de lesão ao erário municipal, já que a limpeza questionada foi feita em imóvel pertencente ao Município de Conquista D’Oeste.

Sustentou, nessa linha argumentativa, que
“não há que se falar em conduta ímproba por parte do apelante, que simplesmente procedeu a limpeza em um bem público, a mando do então prefeito municipal, seu patrão na época dos fatos, e se este tinha algum interesse escuso, isso deve ser averiguado junto ao mesmo”
, não tendo causado, outrossim, dano aos cofres municipais.

Afirmou, ainda, que
“os fatos narrados na denúncia estão longe de configurar um ato de improbidade, pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal”
, dentre eles a demonstração de má-fé, devendo ser reconhecido, neste caso, a presunção de sua inocência.

Por derradeiro, invocou o princípio da proibição do excesso e requereu o provimento do recurso
“para reformar ou anular o r. decisum, in totum, com a absolvição do apelante nos termos do art. 1010, inciso IV do CPC”
, por falta do elemento subjetivo (dolo e culpa), afastando-se a suspensão dos direitos políticos e a multa ou, no caso de manutenção desta penalidade, a sua redução para um salário mínimo, com amparo nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade (Ids 17847979, p. 1/8, 17847980, p. 1/6 e 17847981, p. 1/3).

O Ministério Público apresentou contrarrazões recursais refutando veementemente os argumentos dos apelantes e requerendo a manutenção da sentença recorrida (Ids 17847985, p. 2/7, 17847986, p. 1/7 e 17847987, p. 1/7).

A douta Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer da Dra. Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres Campos, manifestou-se pelo desprovimento dos apelos. (Id 25938965, p. 1/3)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que Walmir Guse e Edilson Dutra Pereira, respectivamente ex-Prefeito e ex-Secretário de Obras do Município de Conquista D’Oeste, foram acionados pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso por terem efetuado doação de imóvel pertencente ao acervo patrimonial do referido Município a terceiro, com a finalidade de atender interesse particular e eleitoral, causando, assim, lesão ao erário e ofensa aos princípios que regem a administração pública, nos termos dos arts. 10 e 11 da Lei no 8.429/92.

Segundo o
Parquet
, os fatos, que foram previamente apurados em inquérito civil, ocorreram da seguinte forma:

“Da análise do caderno persecutório civil que embasa a presente é possível inferir que, por volta de março de 2016, o Município de Conquista D'Oeste/MT, na figura dos requeridos, tencionou fazer obras de pavimentação asfáltica nas imediações da quadra n. 51, no bairro Centro. Diante disso, houve a necessidade cortar ao meio determinado lote, para que com isso se liberasse a passagem da Rua das Murtas (vide planta de situação de fl. 24).

Segundo apurado, o imóvel denominado lote “A” era de posse do demandado WALMIR, que posteriormente o vendeu para a empresa Conquista Nutrição Animal. Ressai que no local havia um antigo barracão que era ocupado por Luiz Veridiano da Silva, que embora não possuísse qualquer vínculo profissional ou comercial com o demandado WALMIR, permanecia há anos residindo e trabalhando no local junto com sua família, sem pagar nada, por suposta benemerência do ex-prefeito.

Tendo em vista a necessidade de construção da fábrica de rações pela empresa Conquista Nutrição Animal, era de interesse da empresa e do ex-prefeito WALMIR a desocupação do barracão localizado no referido imóvel para a abertura da Rua das Murtas.

Assim, o então chefe do Poder Executivo WALMIR doou verbalmente ao particular Luiz uma área similar próxima pertencente ao patrimônio público do Município de Conquista D'Oeste/MT (vide matrícula n. 22.053 - fls. 61 do IC), mais precisamente o lote “B” encravado na quadra 50 sito na Av. das Flores esquina com Rua das Flores, sem a observância de quaisquer preceitos legais.

E mais:

não só o imóvel público foi doado ao arrepio da lei, como ainda foram efetuados, por meio de servidores da secretaria de obras e a mando do demandado EDILSON, a realização de serviços de limpeza, cercamento e aterramento do lote, utilizando-se de maquinários e insumos pertencentes ao município em questão, lesando ainda mais os cofres públicos em benefício de particular”.
(Id 17834469, p. 3/4)

Após normal tramitação dos autos, o juízo
a quo
julgou procedente em parte a lide e condenou os réus às penas de suspensão dos direitos políticos por três anos, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios também pelo prazo de três anos e pagamento de multa civil no valor de uma vez a remuneração por eles então percebida, apurada em liquidação e acrescida de juros de mora de 1% ao mês e correção monetária pelo INPC (Ids 17847958, p. 1/3 e 17847959, p. 1/2).

Contra essa sentença, tanto Walmir Guse como Edilson Dutra Pereira interpuseram recursos de apelação, os quais, todavia, não merecem o pretendido provimento.

Ocorre que
após minucioso exame dos autos, verifica-se que os fatos narrados na petição inicial restaram devidamente comprovados no curso do processo, sendo o conjunto probatório suficiente para revelar a prática de conduta ofensiva aos princípios que norteiam a Administração Pública, previstos no
caput
do art. 11 da Lei no 8.429/92.

Com efeito, restou devidamente comprovado nos autos, mediante prova documental e testemunhal colhida extrajudicialmente pelo Ministério Público e em audiência de instrução pelo magistrado de piso, que os apelantes participaram ativamente da doação verbal de imóvel pertencente ao Município de Conquista D’Oeste ao particular Luiz Veridiano da Silva, bem como da sua limpeza e preparação mediante o uso de servidores e maquinários de propriedade da Prefeitura Municipal, incorrendo, assim, em ato de improbidade administrativa.

Segundo o recorrente
Walmir Guse, no entanto, não haveria ato ímprobo na espécie, pois,
apesar de estar matriculado em nome do Município de Conquista D’Oeste, o imóvel cedido a Luiz Veridiano da Silva é de sua propriedade, sendo remanescente de chácara pertencente a sua família, fato que, na sua ótica, é comprovado pelo Termo de Doação do Incra ao Estado de Mato Grosso (Ids 17843959, p. 5/6 e 17843960, p. 1/3) e pela relação patrimonial do referido município, que não arrola dentre os bens incorporados ao erário municipal a mencionada área.

Não procedem, contudo, tais alegações.

Ocorre que, de acordo com a Matrícula no 22.053 do Cartório de 1o Ofício da Comarca de Pontes e Lacerda, o bem litigioso pertence ao Município de Conquista D’Oeste (Id 17843492, p. 3), não se podendo olvidar que,
no direito brasileiro, a transferência de domínio de imóveis somente se opera mediante o registro do título aquisitivo no Registro de Imóveis da circunscrição imobiliária competente
, conforme art. 167 da Lei no 6.015/73 e arts. 1.245 e 1.267 do Código Civil.

Além disso, outros documentos, subscritos pelo próprio apelante, e depoimentos prestados em juízo e extrajudicialmente comprovam a propriedade pública do bem.

Somente para ilustrar, veja-se que, instado a prestar informações sobre a situação do imóvel litigioso, o próprio apelante, à época representando o Município de Conquista D’Oeste, informou que
“o imóvel Iocalizado no Jardim do Vale, Lote 01, Quadra 50, é de propriedade do Município de Conquista D’Oeste, conforme Planta e Memorial Anexos”
e que
“encontra-se ocupado pelo Senhor LUIZ VERIDIANO DA SILVA, sem o regular procedimento administrativo”
(Id 17842981, p. 2).

Posteriormente, na mesma condição, o ora apelante expediu notificação de ocupação irregular e embargo de obra ilegal determinando a desocupação do bem em questão por Luiz Veridiano da Silva, apontando, como fundamento para tal medida, a natureza pública do imóvel, em decorrência da propriedade municipal incidente sobre ele (vide Id 17842982, p. 4/5).

Outrossim,
o Município de Conquista D’Oeste, corroborando a sua propriedade sobre o bem, ajuizou a Ação de Reintegração de Posse no 8312-50.2017.8.11.0013 (Código 150970), visando à sua retomada da posse de Luiz Veridiano da Silva
, a qual tramita na 1a Vara Cível da Comarca de Pontes e Lacerda não foi, ainda, sentenciada (Ids 17843493, p. 2/5 e 17843494, p. 1/3).

Não fosse isso o bastante, além de fazer proposta expressa e formal de entrega de um imóvel seu a Luiz Veridiano da Silva para
recompor o Município de Conquista D’Oeste
(Ids 17842984, p. 4 e 17842985, p. 1), ao ser ouvido extrajudicialmente pelo
Parquet
, no Inquérito Civil no 010/2017, o apelante também afirmou, em vários trechos, que o imóvel cedido pertencia ao Município de Conquista D’Oeste, veja-se:

“(...) Que em razão disso, na condição de prefeito, permutei com Luiz Veridiano o lote ‘A’ da quadra 51, com o lote ‘B’ da quadra 50; Que então Luiz construiu um barracão no lote ‘B’ de propriedade do Município de Conquista D'Oeste/MT e as máquinas

da prefeitura demoliram o barracão da quadra ‘A’ e finalizaram a abertura da Rua das Murtas; (...)”

“(...) Que tentei convencer Luiz Veridiano a deixar o imóvel público oferecendo-lhe outros lotes que possuo na cidade”.

“(...) Que eu não ofereci um imóvel particular meu para a permuta com Luiz Veridiano porque eu sairia duplamente penalizado, ou seja, perderia a posse de dois lotes”.
(Ids 17842989, p. 4/5 e 17842990, p. 1/2)

Com isso, resta evidente que, independentemente das alegações feitas pelo apelante no curso da ação de improbidade e da relação patrimonial de bens por ele juntada – a qual, só por si, não tem o condão de contrapor a vasta prova documental e oral produzida nos autos em sentido contrário – a propriedade do imóvel sempre foi do Município de Conquista D’Oeste, o que obstava – e obsta – a que o mesmo seja doado ou cedido irregularmente pelo Chefe do Poder Executivo, como ocorreu na espécie para atingir interesses pessoais e eleitorais.

Neste contexto, não há como acatar a tese de que a sentença apoiou-se unicamente nos dizeres da testemunha de acusação Gilmar Mendes, que por ser adversário político do apelante, não merece crédito, e em inquérito civil realizado sem contraditório,
“onde o Apelante se mostrou acuado e sem concatenar as idéias e sequer conseguindo imaginar que aquele pedaço de chão na periferia do Município era remanescente da área de sua família”
, desconsiderando, assim, a situação do Município e as demais provas existentes nos autos.

Primeiro, porque a sentença recorrida sequer cita o depoimento prestado pelo Vereador Gilmar Mendes, apoiando-se, na verdade, naqueles prestados pelos próprios apelantes e por Luiz Veridiano da Silva, bem como em vasta prova documental sobre a questão discutida nos autos, em especial a indiscutível propriedade do bem pelo Município de Conquista D’Oeste.

Segundo, porque, sendo o inquérito civil um
procedimento administrativo que se presta a colher elementos que possam justificar eventual ajuizamento de ação civil pública, a ele não se aplicam as garantias do contraditório e da ampla defesa, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE no 481.955/PR, veja-se:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA NO INQUÉRITO CIVIL DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.

(...)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório não são aplicáveis na fase do inquérito civil, pois este tem natureza administrativa, de caráter pré-processual, que se destina à colheita de informações para propositura da ação civil pública, não havendo, portanto, que se falar em réu ou acusado, nessa fase investigativa”.
(RE 481955, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 09/12/2009, publicado em DJe-021 DIVULG 03/02/2010 PUBLIC 04/02/2010)

Terceiro, por fim, porque não é crível que o apelante, homem público e que, além de comerciante, já estava à frente do Município de Conquista D’Oeste, como Prefeito, por três mandatos, tenha feito afirmações de que a área litigiosa era bem público ao
Parquet
por se sentir acuado e desconhecer que se tratava de bem pertencente à sua família.

De igual modo, não convence a tese do recorrente de que não havia interesse eleitoral na alegada “doação”, pois, ainda que outro seja o momento em que se iniciaram as tratativas com Luiz Veridiano da Silva, certo é que os fatos denunciados e a cessão do imóvel litigioso ocorreram no ano de 2016, indicando o uso da máquina pública para fins particulares e eleitorais, pois, neste ano, houve eleições municipais e Walmir Guse e Edilson Dutra Pereira a elas concorreram, pleiteando os cargos, respectivamente, de Prefeito e Vereador.

Por outro lado, ainda que não fosse este o intento do apelante, certo é que a gestão da coisa pública deve dar-se com responsabilidade e visando ao interesse público e ao bem comum, o que não ocorreu na espécie, não havendo que se falar, consequentemente, em aplicação dos princípios do
in dubio pro reo
e da presunção da inocência, sobremodo porque as provas produzidas nos autos demonstraram que o mesmo, voluntariamente, dispôs de bem que pertencia à municipalidade de forma irregular, violando, assim, os princípios da legalidade, honestidade, lealdade às instituições, imparcialidade e moralidade administrativa, os quais, é cediço, o Prefeito,

no uso de suas atribuições administrativas e de ordenador de despesas, possui não só o dever, mas a obrigação de pautar-se durante toda a sua gestão.

Assim, escorreita a sentença ao concluir pela prática de improbidade que viola os princípios da Administração Pública pelo apelante.

Na mesma esteira, não é possível excluir a responsabilidade do apelante Edilson Dutra Pereira, então Secretário Municipal de Obras, na prática do ato de improbidade objeto dos autos, nem mesmo reconhecer a culpa exclusiva do Prefeito, pois também evidenciada a sua conduta ofensiva à Lei no 8.429/92.

Com efeito, ressai dos autos que o apelante Edilson Dutra Pereira, além de ter autorizado a limpeza do bem litigioso por meio de maquinários e servidores da Prefeitura de Conquista D’Oeste, participou, sim, da sua cessão irregular a Luiz Veridiano da Silva, como fica bem claro nas declarações que ele próprio prestou ao Ministério Público, veja-se:

“(...)
informo que logo que assumi como secretário de obras, fui convocado pelo prefeito Walmir Guse para resolver a questão envolvendo na necessidade de demolição de um barracão, localizado no prolongamento da Rua das Murtas; Que a posse de tal barracão pertencia ao prefeito Walmir Guse há muitos anos, bem como de outros Iotes da quadra 51, conforme planta de fls.24; Que o barracão em questão era ocupado há anos pela pessoa de Luiz Veridiano da Silva; Que então na reunião convocada na sede da prefeitura, Walmir me orientou a propor para a pessoa de Luiz Veridiano a desocupação do lote em que estava o barracão, sendo que seria cedido gratuitamente a ele a posse de outro imóvel próximo ao local, pertencente ao Município de Conquista D'Oeste/MT; Que os imóveis em questão, na planta de fls. 24, podem ser indicados como da quadra 51A,onde estava situado o barracão, e o imóvel oferecido pela prefeitura para Luiz Veridiano o da quadra 50D; Que a escolha do lote a ser destinado para Luiz Veridiano foi do então prefeito Walmir Guse, sendo que a ideia de realização da permuta foi conjunta, ou seja, minha e dele (...)”.
(Id 17843490, p. 2)

A mesma afirmação, inclusive, foi feita por Walmir Guse quando ouvido pelo
Parquet
, no sentido de que
“(...) a ideia para realizar a permuta entre os imóveis foi do então secretário de obras Edilson Dutra Pereira, que foi quem negociou diretamente com Luiz Veridiano; Que hoje Edilson é vereador municipal (...)”
. (Id
17842990, p. 2).

Corroborando estas afirmações, Luiz Veridiano da Silva, em juízo, testificou o seguinte:

“(...) Que o antigo barracão que eu ocupava no meio da rua era da prefeitura; Que Edilson e WaImir conversaram comigo para sair do terreno; Que eles me colocaram em outro terreno; Que a prefeitura limpou o terreno para eu construir o barracão; Que depois que construí o barracão descobri que ele era da prefeitura; Que quem me procurou para fazer a troca de terreno foi Edilson; Que as máquinas da prefeitura trabalharam no terreno por umas quatro horas; Que não tenho fama de violento; (...).”

(Id 17847958, p. 3)

Assim, evidente que a participação do apelante Edilson Dutra Pereira não foi a de simplesmente autorizar a limpeza de imóvel, tendo atuado ativamente na cessão irregular do imóvel.

Em consequência deste entendimento, outrossim, não há como subsistir a tese do recorrente de que a sentença encontra-se maculada por defeitos e incongruências, pois, apesar de considerar ausente dano ao erário por ter a limpeza sido feita em imóvel pertencente ao Município, condenou-o por violação aos princípios administrativos sem explicitar quais princípios seriam esses e onde residiria o dolo de sua parte.

Ocorre que, além de o dano ao erário e a violação aos princípios que norteiam a Administração Pública constituírem atos de improbidade autônomos entre si ainda que decorrentes de uma única conduta praticada pelo agente público,

restou demonstrado a contento na sentença recorrida que o apelante Edilson Dutra Pereira, conjuntamente com o então Prefeito de Conquista D’Oeste, violou os princípios administrativos ao realizar a doação irregular de bem público, veja-se:

“Feitas estas abordagens, do conjunto probatório, restou evidenciado que os requeridos, dolosamente, violaram os princípios constitucionais da Administração Pública.

É de se destacar que a doação não foi formalmente realizada, haja vista que, conforme cópias das matrículas de fls. 105/109, o imóvel em questão continua sendo propriedade do Município de Conquista D’Oeste/MT. Na realidade, o que se percebe é que Luiz Veridiano da Silva foi induzido a crer que o imóvel a ele lhe pertenceria, por doação do então Prefeito Walmir e auxílio do Secretário de Obras Edilson, que propiciou, através dos funcionários e maquinários da prefeitura, a limpeza do terreno, tudo isso permeado por interesses eleitorais. Neste sentido, Luiz prestou depoimento perante este juízo, o qual o transcrevo:

“(...) Que o antigo barracão que eu ocupava no meio da rua era da prefeitura; Que Edilson e Walmir conversaram comigo para sair do terreno; Que eles me colocaram em outro terreno; Que a prefeitura limpou o terreno para eu construir o barracão; Que depois que construí o barracão descobri que ele era da prefeitura; Que quem me procurou para fazer a troca de terreno foi Edilson; Que as máquinas da prefeitura trabalharam no terreno por umas quatro horas; Que não tenho fama de violento; (...).”

Tal situação, conforme mencionado várias vezes no feito, resultou no ajuizamento de uma ação de reintegração de posse, pelo Município de Conquista D’Oeste, sob nova gestão, em face de Luiz Veridiano da Silva (autos no. 8312-50.2017.811.0013, código 150970, 1a Vara Cível desta Comarca).

Portanto, está demonstrado que na realidade a posse do imóvel foi cedida à particular, o que não se confunde com doação, que deve obedecer condições e formalidades impostas por lei infraconstitucional.

Os depoimentos colhidos durante o Inquérito Civil incluso nos autos, demonstram cristalinamente que os requeridos agiram com dolo. Inclusive, o requerido Walmir afiançou que “eu não ofereci um imóvel particular meu para a permuta com Luiz Veridiano porque eu sairia duplamente penalizado, ou seja, perderia a posse de dois lotes (...)”.

Já Edilson, durante depoimento judicial, afirmou “que em Conquista toda vida usa maquinário da prefeitura para fazer limpeza de terreno para os outros; Que o que tinha no terreno passou uma pá carregadeira e deixo ele limpo para ele (Luiz Veridiano) começar a construção”.

Somem-se a isso, todos os demais depoimentos e provas que constam nos autos, capazes de demonstrar a conduta dolosa e ímproba por parte dos requeridos, violando, drasticamente princípios da Constituição Federal, sobretudo o da legalidade e da moralidade. Não há como afastar o dolo no ato praticado, eis que os requeridos sabiam que o ato era ilegal e imoral, e mesmo assim o executou, em evidente proveito próprio.

(...)

Dito isto, outro ponto a ser analisado no caso em tela é o da efetiva ocorrência de lesão ao erário, possível somente por meio de prova substancial, para que se possa considerar cometido o ato previsto no art. 10 LIA, sem prejuízo de a conduta vir a configurar a hipótese visualizada no art. 11 da mesma lei.

Apesar de robustamente comprovada a violação dos princípios constitucionais da Administração Pública, não vislumbro efetiva lesão ao erário. Isto porque o imóvel não foi formalmente doado e, portanto, continua a integra o patrimônio do Município de Conquista D’Oeste, estando a questão do esbulho praticado por Luiz Veridiano sendo tratada em ação autônoma. Por consequência lógica, a limpeza, cercamento e aterramento do imóvel, não foram perpetrados em imóvel de particular, e sim em imóvel público, como mencionado.

Essa compreensão é vital para o caso dos autos, pois, não restando demonstrado que houve efetiva lesão ao erário, como se exige para a caracterização do tipo previsto no art. 10 da Lei no. 8.429/92, pode, ainda assim, haver configuração de ato de improbidade administrativa se ficar provada a conduta comissiva ou omissiva dolosa prevista no art. 11 da referida lei.

Com efeito, não restou comprovada a lesão ao erário, tendo em vista a reversão do imóvel ao Município e de que todos os trabalhos empreendidos pela prefeitura, foram, na verdade, em imóvel a ele pertencente. Entretanto, nem por isso se poderá afastar a incidência da improbidade administrativa, uma vez demonstrada a intenção dos requeridos, de violar algum ou alguns dos princípios administrativos.

(...)

Vê-se, dentro deste panorama, que as condutas apontadas na inicial e atribuídas aos réus se amoldam ao disposto no art. 11, “caput”, da Lei no 8.429/1992, haja vista que atentaram contra os princípios da Administração Pública”
. (Ids 17847958, p. 3 e
17847959, p. 1/2).

Acresça-se, outrossim, que a utilização de máquinas e servidores da Prefeitura, apesar de não causar dano ao erário material (por ser público o bem beneficiado com tal conduta), afronta aos princípios que regem a Administração Pública – e que, ao contrário do apelante foram identificados na sentença recorrida como sendo os previstos na Constituição e em especial os da legalidade e da moralidade –, pois sua realização pelo apelante não teve como finalidade o interesse público, como visto, mas possibilitar a construção de barracão por particular e para fins pessoais.

Nesse contexto, nem mesmo a alegação de que estava cumprindo ordens tem o condão de afastar a responsabilidade do recorrente Edilson Dutra Pereira na violação aos princípios administrativos, pois, a par de ser o responsável pela Secretaria de Obras, tendo o dever de zelar pela coisa pública, sabe-se que não há obrigatoriedade de cumprimento de ordens manifestamente ilegais.

Com efeito, apesar de os agentes públicos terem, como regra, o dever funcional de cumprir as ordens de seus superiores com celeridade e eficiência, em razão do poder hierárquico da Administração Pública, esse dever é flexibilizado no caso de ordens manifestamente ilegais.

Nesse caso, o servidor não tem o dever de cumpri-las e, caso o façam, pode ser responsabilizado juntamente com o autor da ordem.

A propósito, leciona José dos Santos Carvalho Filho que o dever de obediência existente entre os servidores e seus superiores
“não obriga o agente de nível inferior a cumprir ordens manifestamente ilegais, aferíveis pelo indivíduo mediano.

Essa, aliás, a posição adotada pelo CP, de cujo art. 22 se extrai, a contrario sensu, a interpretação de que, se a ordem do superior é manifestamente ilegal, pelo fato responde não só o autor da ordem como aquele que a cumpriu”
. (Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 63)

Assim, não merece acolhida a tese da apelante de que não pode ser responsabilizada por ato de improbidade no caso concreto pois apenas cumpria ordens do Prefeito, seu superior hierárquico.

Por fim, também não há falar-se,
in casu
, na ausência de demonstração do elemento subjetivo por parte do recorrente e de Walmir Guse, pois evidenciado, com clareza, que os mesmos agiram de forma consciente e intencional e, portanto, dolosa na prática do de cessão de imóvel público de forma irregular e visando a interesse distinto do público.

Ressalte-se, nesse ponto, que o dolo exigido pela Lei no 8.429/92 não é o específico, mas sim o genérico ou eventual, o qual se configura com o simples fato de o agente público conhecer o que faz e querer fazer com vontade livre e consciente, conduzindo-se deliberadamente contra as normas legais e o patrimônio público, tendo este elemento ficado inequivocamente demonstrado na hipótese em exame pelas provas orais e documentais produzidas nos autos e já referidas.

Sobre essa questão, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo que –
verbis: “
o elemento subjetivo necessário à configuração de improbidade administrativa é o dolo eventual ou genérico de realizar conduta que gere o indevido enriquecimento ou que atente contra os princípios da Administração Pública
, não se exigindo a presença de intenção específica, pois a atuação deliberada em desrespeito ao patrimônio público e às normas legais, cujo desconhecimento é inescusável, evidencia a presença do dolo”.

(STJ-1a T. – AgRg no AREsp 20747/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 17.11.2011, DJe 23.11.2011) Grifei.

Ademais, não se exige demonstração cabal da intenção, isto é, do dolo do agente público em praticar o ato de improbidade administrativa, sob pena, inclusive, de impedir a aplicação da Lei no 8.429/92, visto que, regra geral, os ímprobos buscam, a todo modo, encobertar os seus atos ilícitos.

Nesse sentido, aliás, o Tribunal da Cidadania já decidiu que:

“(...)
a prova do móvel do agente pode se tornar impossível se se impuser que o dolo seja demonstrado de forma inafastável, extreme de dúvidas
. Pelas limitações de tempo e de procedimento mesmo, inerentes ao Direito Processual, não é factível exigir do Ministério Público e da Magistratura uma demonstração cabal, definitiva, mais-que-contundente de dolo, porque isto seria impor ao Processo Civil algo que ele não pode alcançar: a verdade real”
. (STJ-2a T. – REsp 1245765/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 28/06/2011, DJe 03/08/2011) Realcei.

Na mesma esteira, veja-se a lição de Fernando Rodrigues Martins:

“A exigência de dolo, ou seja, a comprovação cabal da intenção do sujeito em descumprir os mandamentos proibitivos de enriquecimento ilícito ou em atentar contra os princípios, se levada às últimas consequências, não apenas reduz, como aniquila o espírito da norma, isto porque a comprovação do estado anímico nessas dimensões é quase uma quimera:

nenhum agente público (nesta era pós-positivista) age ou se omite deixando rastros de sua vontade”
. (O controle do patrimônio público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. P. 257)

Portanto, na hipótese dos autos, apesar da negativa dos recorrentes de que não agiram com má-fé, as circunstâncias e, em suma, todo o conjunto probatório, são suficientes para demonstrar a existência de dolo genérico e a configuração da ofensa aos princípios da legalidade, impessoalidade e, principalmente, da moralidade administrativa, pois, como é cediço, os agentes públicos têm o dever de agir em conformidade com a lei e com o bem comum.

Por outro lado, com relação às penas de suspensão dos direitos políticos por três anos e de afastamento da multa civil (ou sua redução para um salário mínimo no caso de Edilson Dutra Pereira), não merece acolhimento no caso em apreço, pois, além de não fundamentadas de modo específico por nenhum dos recorrentes, mostram-se razoáveis e proporcionais à gravidade dos atos de improbidade praticados nos autos e à extensão do dano causado ao patrimônio público imaterial, tendo atendido o disposto no parágrafo único do art. 12 da Lei no 8.429/92.

Por fim, verifica-se que, ao sentenciar, o magistrado de piso determinou que a pena de multa cominada aos apelantes seja apurada em liquidação e acrescida de juros de mora de 1% ao mês e correção monetária pelo INPC, em descompasso, portanto, com a atual jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal.

Logo, tratando-se de matéria de ordem pública, convém retificar a sentença no particular, para que sejam adotados os índices consignados no Tema 801 pelo Supremo Tribunal Federal.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial, nego provimento aos recursos de apelação interpostos por Walmir Guse e Edilson Dutra Pereira, retificando a sentença recorrida, de ofício, apenas no que tange aos índices de atualização da pena de multa, que devem seguir os ditames do Tema 801/STF.

No mais, mantenho o ato sentencial, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/05/2020