Tribunal: TJMT
Processo: 0004727-25.2014.8.11.0003
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-18
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO DE APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA – REVISÃO DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA CONCEDIDA PARA APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA COM PROVENTOS INTEGRAIS - CARGO EFETIVO DE MÉDICO PEDIATRA - NEGATIVA DE AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PELA AUSÊNCIA DE CERTIDÃO EXPEDIDA PELO INSS – CABIMENTO - APOSENTADORIA ESPECIAL - ARTIGO 40, § 4o, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - SÚMULA VINCULANTE No 33 - APLICAÇÃO - EXERCÍCIO HABITUAL E PERMANENTE EM ATIVIDADE INSALUBRE - NÃO COMPROVAÇÃO – PROVENTOS INTEGRAIS - IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO DE VALORES FINANCEIROS DECORRENTES DO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO GRATIFICADA OU CARGO COMISSIONADO APÓS A PUBLICAÇÃO DA EC No 20/98 – RECURSO DESPROVIDO.
1. Salienta-se que, a regra é a emissão de certidão de tempo de contribuição pelo regime ao qual o servidor esteve vinculado, seja próprio ou geral, conforme art. 366 da Orientação Normativa MPS n. 45/2010.
2. Aplicável as regras do regime geral da previdência social, até edição de lei complementar a regulamentar a aposentadoria especial de servidor (Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 40, § 4o, III), nos termos da Súmula Vinculante no 33. Ausente comprovação de exercício habitual e permanente – não ocasional, nem intermitente – em atividade insalubre nos períodos de 15, 20 ou 25 anos, juridicamente impossível o deferimento de aposentadoria especial.
Com o advento da EC no 20/98, que alterou, entre outros, o caput, os parágrafos § 2o e § 3o do artigo 40 da CF/88, as disposições legais que permitiam a incorporação aos proventos de aposentadoria dos valores financeiros referentes ao exercício de cargos comissionados ou funções gratificadas foram tacitamente revogadas por serem materialmente incompatíveis com a novel redação do artigo 40 da CF/88.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0004727-25.2014.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Aposentadoria por Invalidez Acidentária]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[LUIZ CARLOS ARANHA PRIETCH - CPF: 141.853.500-15 (APELANTE), INSTITUTO MUNICIPAL DE PREVIDENCIA SOCIAL DOS SERVIDORES DE RONDONOPOLIS/MT - CNPJ: 32.974.503/0001-54 (APELADO), CIBELE SILVA PRIETCH FALCA PAGNO - CPF: 384.795.081-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), DANILO IKEDA CAETANO - CPF: 018.184.911-92 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL –AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO DE APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA – REVISÃO DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA CONCEDIDA PARA APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA COM PROVENTOS INTEGRAIS -

CARGO EFETIVO DE MÉDICO PEDIATRA
-

NEGATIVA DE AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PELA AUSÊNCIA DE CERTIDÃO EXPEDIDA PELO INSS – CABIMENTO - APOSENTADORIA ESPECIAL - ARTIGO 40, § 4o, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - SÚMULA VINCULANTE No 33 - APLICAÇÃO - EXERCÍCIO HABITUAL E PERMANENTE EM ATIVIDADE INSALUBRE - NÃO COMPROVAÇÃO – PROVENTOS INTEGRAIS - IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO DE VALORES FINANCEIROS DECORRENTES DO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO GRATIFICADA OU CARGO COMISSIONADO APÓS A PUBLICAÇÃO DA EC No 20/98

– RECURSO DESPROVIDO.

1. Salienta-se que, a regra é a emissão de certidão de tempo de contribuição pelo regime ao qual o servidor esteve vinculado, seja próprio ou geral, conforme art. 366 da Orientação Normativa MPS n. 45/2010.

2. Aplicável as regras do regime geral da previdência social, até edição de lei complementar a regulamentar a aposentadoria especial de servidor (Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 40, § 4o, III), nos termos da Súmula Vinculante no 33. Ausente comprovação de exercício habitual e permanente – não ocasional, nem intermitente – em atividade insalubre nos períodos de 15, 20 ou 25 anos, juridicamente impossível o deferimento de aposentadoria especial.

Com o advento da EC no 20/98, que alterou, entre outros, o caput, os parágrafos § 2o e § 3o do artigo 40 da CF/88, as disposições legais que permitiam a incorporação aos proventos de aposentadoria dos valores financeiros referentes ao exercício de cargos comissionados ou funções gratificadas foram tacitamente revogadas por serem materialmente incompatíveis com a novel redação do artigo 40 da CF/88.

R E L A T Ó R I O

Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação, interposto por
LUIZ CARLOS ARANHA PRIETCH
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT, que nos autos da Ação Ordinária de Revisão de Aposentadoria Estatutária, intentada pelo Apelante, em desfavor do
INSTITUTO MUNICIPAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES DE RONDONÓPOLIS/MT
, julgou improcedente os pedidos iniciais, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I do CPC.

O Magistrado
a quo
condenou a parte autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 1.000,00 (mil reais). (Id. 2175429).

Da sentença o Autor apresentou Embargos de Declaração, sustentando omissão quanto a aplicabilidade do art. 64 da orientação normativa n. 02, de 31.03.2009 c/c o art. 370, parágrafo único da Instrução Normativa INSS/PRESS n.45, de 06.08.2010, e quanto a conversão do tempo de contribuição compreendido entre 16.03.1994 a 24/01/2014 e não a conversão da aposentadoria em aposentadoria especial.(Id. 2175449).

Os Embargos foram rejeitados sob alegada inexistência de omissões. (Id. 2175497).

Irresignado, o Autor interpôs o presente recurso, pugnando pela condenação do IMPRO a averbar em sua aposentadoria o tempo de contribuição compreendido entre 18.04.1983 a 06.07.1987, 24.03.1993 a 15.03.1994, trabalhados na Prefeitura Municipal de Rondonópolis, e contido na Certidão de Tempo de Serviço expedida em 14.12.1995 pelo Departamento de Recursos Humanos e Encargos Gerais.

Aduz que faz jus a conversão pelo fator 1,40, o período compreendido entre 16.03.1994 a 24.01.2014, trabalhados como médico no município de Rondonópolis/MT no regime estatutário, e a incorporação nos proventos da sua aposentadoria da verba de representação de que trata o art. 66 da Lei Municipal n. 2.216/94, no percentual de 100% calculado sobre o vencimento-base, e da gratificação extraindo-se o percentual de adicional de tempo de serviço.

Por fim, requer seja julgado totalmente procedente o presente recurso, reformando “
in totum
” a sentença, para julgar procedentes os pedidos contidos na inicial. (Id. 2175532).

Contrarrazões pelo desprovimento do presente recurso. (Id. 2175570).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou pela ausência de interesse público capaz de justificar a intervenção ministerial. (Id. 2828866).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por
LUIZ CARLOS ARANHA PRIETCH
, contra sentença prolatada pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT que, nos autos da Ação Ordinária de Revisão de Aposentadoria Estatutária, proposta pelo Apelante em desfavor do
INSTITUTO MUNICIPAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES DE RONDONOPOLIS/MT,
julgou improcedente os pedidos iniciais, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I do CPC.

Extrai-se dos autos que, o autor foi aposentado compulsoriamente pela Portaria n. 1.407, de 28.01.2014, com efeitos retrativos a 25.01.2014, em decorrência de ter completado 70 (setenta) anos de idade em 24.01.2014.

Pelo relato da inicial, consta da Portaria, 24 anos, 7 meses e 5 dias de tempo de contribuição, tendo como proventos o valor de R$ 3.223, 05 (três mil duzentos e vinte e três reais e cinco centavos).

Consta ainda que, em 16.03.1994, foi aprovado e nomeado em concurso público realizado pela municipalidade de Rondonópolis para exercer a função de médico, e que em 19/12/2013, protocolou junto ao Requerido/Apelado o pedido de averbação do tempo de contribuição.

Assim, arrimado das disposições constantes da Lei, o autor, ora apelante, ratificou a pretensão aduzida na via administrativa de revisão da aposentadoria voluntária concedida.

Em sede de antecipação da tutela, postulou pela imediata revisão do benefício, em atendimento a legislação previdenciária pátria, aliado ao fato de que é idoso.

Ao final, requereu seja julgada totalmente procedente a ação, condenando o Requerido/Apelado a proceder a revisão da aposentadoria com os Proventos Integrais no cargo efetivo de médico pediatra.

O Magistrado a quo, julgou improcedente a ação, sob os seguintes argumentos:

a) O tempo de serviço do requerente como médico nos períodos requeridos, foram prestados no regime da CLT, devendo vir munido da certidão do INSS, órgão gestor da contribuição no período objeto da averbação, certidão esta que não foi juntada nos autos.

b) O pedido de incorporação dos benefícios não merece prosperar, isso porque, os dispositivos legais não possuem aplicabilidade, ante a revogação material, por serem incompatíveis com a modificação que a EC n 20/98, e que a própria Lei Municipal n. 1752/1990, em seu art. 65, parágrafo único, proíbe a incorporação em cargo em comissão

c) A pretensão da conversão da aposentadoria para modalidade especial, o servidor municipal se aposentou compulsoriamente, por idade, no regime constitucional posterior à Emenda n. 41/2003, deixando de preencher um dos requisitos para a concessão da aposentadoria especial.

Irresignado o Autor/Apelante pugna para que suas razões sejam acolhidas e seu recurso provido, reformando a sentença atacada, no sentido de julgar totalmente procedente os pedidos contidos na inicial, quais sejam: proceder a revisão de aposentadoria com proventos integrais no cargo efetivo de médico pediatra, referência J ,nível III, classe C, fixando o vencimento base em R$ 2.731, 91, Produtividade R$ 730,23, Adicional de Tempo de Serviço sobre vencimento base R$ 1.315, 61, Verba de Representação sobre vencimento R$ 2.731, 91, Adicional de Tempo de Serviço sobre a Verba de Representação R$ 1.038,12, totalizando o montante de R$ 8.547, 78, determinando o pagamento da diferença desde 25/01/2014.

Pois bem.

A demanda versa sobre o direito do Autor/Apelante ter revisada a sua aposentadoria compulsória pelo IMPRO, sendo concedida para aposentadoria voluntária com proventos integrais, no cargo efetivo de Médico Pediatra, Referência “J”, Nível III, Classe “C”, nos seguintes termos:

a)

Admitir a CTC expedida pela Prefeitura Municipal de Rondonópolis, em 14.12.1995, e averbar o período compreendido entre 18.04.1983 a 06.07.1987, 24.03.1993 a 15.03.1994, trabalhados na Prefeitura Municipal de Rondonópolis/MT.

b)

Converter pelo fator 1,40 o período compreendido entre 16.03.1994 a 24.01.2014, trabalhados como Médico/Pediatra no Município de Rondonópolis, no regime estatutário.

c)

Incorporar aos proventos de Aposentadoria a verba de representação de que trata o art. 66 da Lei Municipal n. 1752/90 com redação modificada pela Lei Municipal n. 2.216/94, no percentual de 100% calculado sobre o vencimento base, e da gratificação extraindo-se o percentual de adicional de tempo de serviço.

Tratando-se de aposentadoria voluntária postulada pelo Apelante, o ato de vontade emanado por ocasião do requerimento do benefício significa o exercício, por opção, do seu direito formativo gerador, fazendo surgir para a Administração, assim, desde que implementados todos os pressupostos legais e constitucionais para a sua perfectibilização, o dever de editar o correspondente ato de jubilamento.

Analisando os autos, verifica-se que, quanto a admissibilidade da CTC expedida pela Prefeitura Municipal de Rondonópolis, em 14.12.1995, e averbação do período compreendido entre 18.04.1983 a 06.07.1987, 24.03.1993 a 15.03.1994, trabalhados na Prefeitura Municipal de Rondonópolis/MT pelo Apelante, a redação do Decreto 3.048/99 exprime a faculdade que tem o interessado em ver provado seu tempo de contribuição com certidão. No entanto, no caso, os períodos trabalhados nas datas supracitadas foram prestados sob o regime celetista e eventual averbação depende de expedição de Certidão pelo INSS.

Pelo que se vê dos autos, a Certidão de Vida Funcional do Apelante n. 006/2014 (Id. 2175359 a 2175373), o Apelante laborou em cargos de provimento em comissão durante todo o período pretendido.

O período compreendido entre 18.04.1983 a 15.10.1985, não possui registro de sua existência, nem o Apelante junta documentos que comprove qual foi a forma do vínculo.

Os demais períodos não foram averbados pelo INSS, para que este emitisse a certidão de tempo de contribuição.

Analisando detidamente os autos, nota-se que do período de 18.04.1983 a 06.07.1987, estava em vigor a Constituição Federal de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional 01/1969, que estabelecia regras para os servidores Públicos, declarando a acessibilidade dos cargos públicos mediante concurso, exceto os em comissão. Contudo, não existia ainda a obrigatoriedade de instituição de regimes próprios de previdência, que somente ocorreu com a Emenda Constitucional n. 20/1998, na atual Constituição Federal.

Assim, todos os servidores públicos que não possuíam regimes próprios de previdência social, gerido na época pelo INPS – Instituto Nacional de Previdência Social, se submetiam ao Regime Geral de Previdência Social.

Analisando as fichas financeira do Apelante, constantes do Id. 2175373, verifica-se que o Apelante não se vinculou ao regime próprio criado pela Lei Complementar Municipal 01/1992, permanecendo como segurado do Regime Geral de Previdência.

Nesse sentido, diz o decreto 3.048/99,
in verbis
:

“ Art. 130. O tempo de contribuição para regime próprio de previdência social ou para Regime Geral de Previdência Social deve ser provado com certidão fornecida:

I - pela unidade gestora do regime próprio de previdência social ou pelo setor competente da administração federal, estadual, do Distrito Federal e municipal, suas autarquias e fundações, desde que devidamente homologada pela unidade gestora do regime próprio, relativamente ao tempo de contribuição para o respectivo regime próprio de previdência social; ou
(Redação dada pelo Decreto no 6.722, de 2008).
”

A redação anterior do referido Decreto era a seguinte:

“ Art. 130. O tempo de contribuição para regime próprio de previdência social ou para Regime Geral de Previdência Social pode ser provado com certidão fornecida:

I – pelo setor competente da administração federal, estadual, do Distrito Federal e municipal, suas autarquias e fundações, relativamente ao tempo de contribuição para o respectivo regime próprio de previdência social; ou”

Salienta-se que, a regra é a emissão de certidão de tempo de contribuição pelo regime ao qual o servidor esteve vinculado, seja próprio ou geral, conforme art. 366 da Orientação Normativa MPS n. 45/2010.

O caso do Apelante é peculiar porque não apresentou ao Apelado a certidão de tempo de contribuição emitida pelo INSS, mesmo diante de sua ciência para que o período solicitado fosse utilizado no cálculo da aposentadoria compulsória.

Nesse sentido, resta demonstrado que a aposentadoria compulsória concedida ao Apelante se baseou em tempos de contribuição e de serviços que se encontravam plenamente utilizáveis pelo regime próprio, sendo legalmente incabível a averbação dos demais períodos na forma pretendida pelo Apelante.

O Apelante invocou na inicial, com base no princípio da isonomia, a aplicação do art. 57, § 5 da Lei 8.213/91, requerendo que o tempo de contribuição exercido sob condições especiais, seja convertido, e após somado, para efeito de concessão de qualquer aposentadoria.

O Apelado se negou à converter o período de contribuição compreendido entre 16.03.1994 a 24. 01. 2014, pelo fator 1,40 na forma preconizada no art. Supracitado c/c a Lei Complementar Municipal n. 004/2000.

Pois bem.

Assim dispõe o art. 37 da Carta Magna:

“
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...].”

Base do Estado Democrático de Direito, o Princípio da Legalidade é um dos princípios mínimos norteadores da Administração Pública, estabelecendo que as pessoas públicas tenham um campo de atuação restrito em relação aos particulares, já que aquela só pode fazer o que a lei autoriza, enquanto estes podem fazer tudo que a lei permite e aquilo que ela não proíbe.

Acerca do tema, ensina Diógenes Gasparini
[1]
:

“O princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade do seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é antijurídica e expõe-se à anulação. Seu campo de atuação, como se vê, é bem menor que o do particular. De fato, este pode fazer tudo o que a lei permite e tudo que a lei não proíbe; aquela só pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza.”

No mesmo sentido, é a doutrina de Hely Lopes Meirelles
[2]
:

“A
legalidade
, como princípio de administração (CF, art. 37,
caput
), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2o da Lei 9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos.”

Sobre a questão levantada pelo Apelante, importante frisar que o art. 40, § 4o, da CF, prevê como forma de exceção à regra, a possibilidade de concessão de aposentadoria especial aos servidores que trabalhem sob condições especiais que prejudiquem a saúde. Embora tal regramento ainda padeça de norma regulamentadora, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela aplicação das regras do regime geral de previdência social em relação à aposentadoria especial de servidor por exercer atividade insalubre.

A Constituição Federal, no artigo 40, § 4o, estabelece os grupos de servidores que possuem o direito da aposentadoria especial:

“
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

[...]

§ 4o É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I - portadores de deficiência;

II - que exerçam atividades de risco;

III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
“
(Grifei).

Nesse sentido:

“[...] O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, manifestada no julgamento de diversos mandados de injunção.
Nesse sentido, constatada a mora legislativa, possibilita-se a aplicação da regra prevista no art. 57 da Lei no 8.213/1991 ao processo administrativo e a concessão de aposentadoria especial de servidores públicos.
[...]. (STF, Primeira Turma, RE 926455/SP AgR, relatora Ministra Rosa Weber, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 19 de maio de 2017).” (
Destaquei)

“[...] O pronunciamento do Tribunal de origem está em harmonia com a jurisprudência do Supremo.
Enquanto não editada a lei reguladora do direito assegurado constitucionalmente, o critério a ser levado em conta é o da Lei no 8.213/91, mais precisamente o definido no artigo 57. Adotam-se os parâmetros previstos para os trabalhadores em geral.
(STF, Primeira Turma, ARE 727541/MS AgR, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 24 de abril de 2013).” (
Destaquei)

Assim, até edição de lei complementar a regulamentar a aposentadoria especial de servidor (Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 40, § 4o, III), aplicável as regras do regime geral da previdência social, nos termos da Súmula Vinculante no 33.

In casu
, para o deferimento de aposentadoria especial, exige-se, além do tempo de carência, a comprovação do exercício habitual e permanente – não ocasional, nem intermitente – em atividade insalubre.

“ [...]1.
A aposentadoria especial é benefício que visa garantir ao segurado do Regime Geral da Previdência Social uma compensação pelo desgaste resultante do tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à sua saúde ou integridade física.
2. Sobre a aposentadoria especial, Wladimir Novaes Martinez leciona: ‘É espécie de aposentadoria por tempo de serviço devido a segurados que, durante 15 ou 20 ou 25 anos de serviços consecutivos ou não, em uma ou mais empresas, em caráter habitual e permanente, expuseram-se a agentes nocivos físicos, químicos e biológicos, em níveis além da tolerância legal comprovados mediantes laudos técnicos periciais emitidos por profissional formalmente habilitado, ou perfil profissiográfico, em consonância com os dados cadastrais fornecidos pelo empregador ou outra pessoa autorizada para isto’. (In Aposentadoria Especial em 420 Perguntas e Respostas, Ed. São Paulo: LTr.2001, pág. 21). 3. A permanência e a não intermitência exigidas pelo art. 57, § 3°, da Lei 8.213/1991 referem-se à exposição do segurado aos agentes nocivos em sua função em cada vínculo empregatício. Não há exigência na referida legislação de que o requisito temporal seja exercido de forma ininterrupta. [...].
(STJ, Segunda Turma, REsp 1659632/SP, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30 de junho de 2017).”(Destaquei).

Entretanto, o Apelante não comprovou que exerceu atividade insalubre, de forma habitual e permanente, durante 15, 20 ou 25 anos, e, além disso, vários são os coeficientes aplicados aos trabalhadores que exercem atividades insalubres, conforme o grau de incidência dos agentes de risco e dos danos à saúde, que dependem de análise pormenorizada do ambiente de trabalho de cada trabalhador.

O artigo 35 da Lei Estadual no 4.491/1982 previa:

“[...]
A aposentadoria especial será devida ao segurado que, contando no mínimo de 60 (sessenta) contribuições mensais consecutivas, tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional em serviço que, para esse efeito, sejam considerados penosos, insalubres ou perigosos por Decreto Federal
. [...]”. (Destaquei).

Desse modo, sem qualquer informação sobre as condições de trabalho do apelante, nem sobre a intensidade de eventuais agentes insalubres, não há direito à contagem de tempo especial.

E, nesse mesmo sentido, é o entendimento desta egrégia Câmara:

“APELAÇÃO - SERVIDOR DO ESTADO - APOSENTADORIA ESPECIAL - ARTIGO 40, § 4o, III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL - AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA - SÚMULA VINCULANTE No 33 - APLICAÇÃO - EXERCÍCIO HABITUAL E PERMANENTE EM ATIVIDADE INSALUBRE NO PERÍODO DE VINTE E CINCO (25) ANOS - NÃO COMPROVAÇÃO - DEFERIMENTO - IMPOSSIBILIDADE.
Aplicável as regras do regime geral da previdência social, até edição de lei complementar a regulamentar a aposentadoria especial de servidor (Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 40, § 4o, III), nos termos da Súmula Vinculante no 33. Ausente comprovação de exercício habitual e permanente – não ocasional, nem intermitente - em atividade insalubre no período de vinte e cinco (25) anos, juridicamente impossível o deferimento de aposentadoria especial. Recurso provido.”
(Ap 161913/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/09/2017, Publicado no DJE 10/10/2017). (Destaquei)

Com isso, o pedido do Apelante de conversão de períodos supostamente exercidos em atividade especial pelo fator de 1.4, é totalmente improcedente.

Por fim, quanto a incorporaração aos proventos de Aposentadoria, a verba de representação de que trata o art. 66 da Lei Municipal n. 1752/90 com redação modificada pela Lei Municipal n. 2.216/94, no percentual de 100% calculado sobre o vencimento base, e da gratificação extraindo-se o percentual de adicional de tempo de serviço, segue entendimento.

Os proventos da aposentadoria são resultados do cálculo efetuado sobre a remuneração de contribuição do servidor, só sendo incluída as verbas que foram base de contribuição previdenciária, em face dos princípio da contributividade, da solidariedade e do equilíbrio financeiro (art. 40 da CF/88).

O cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores efetivos, são realizados uma única vez sobre as remunerações que foram base de contribuição previdenciária, nos termos do parágrafo terceiro do art. 40 da CF/88.

Segundo o que determina a Constituição Federal e a Legislação Federal 10.887/2004 e 9.717/98, bem como o art. 49, parágrafo único, da Lei Municipal 4.614/2005, os servidores efetivos ocupantes de cargo em comissão terão a contribuição previdenciária calculada somente sobre a remuneração do cargo efetivo.

Legislação Federal 9.717/98:

“
Art. 1o Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal deverão ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e atuária, de modo a garantir o seu equilíbrio financeiro e atuarial, observados os seguintes critérios:

[...]

X - vedação de inclusão nos benefícios, para efeito de percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança ou de cargo em comissão, exceto quando tais parcelas integrarem a remuneração de contribuição do servidor que se aposentar com fundamento no
art. 40 da Constituição Federal
, respeitado, em qualquer hipótese, o limite previsto no § 2
o
do citado artigo;
(Redação dada pela Lei no 10.887, de 2004)
”

Legislação Federal 10.887/2004:

“Art. 4o A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre
:
(Redação dada pela Lei no 12.618, de 2012)

[
...]

§ 1o Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:

[...]

VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada”

“Art. 49 -
Em caso de acumulação de cargos permitida em Lei, a remuneração de contribuição para os efeitos desta Lei, será a soma das remunerações percebidas.

Parágrafo único - Ao servidor titular de cargo efetivo, ocupante de cargo em comissão, ou detentor de mandato eletivo, a contribuição mensal será calculada, somente sobre a remuneração do cargo efetivo.”

Na hipótese dos autos, constata-se que o Apelante jamais prestou contribuição previdenciária sobre a verba de representação mencionada acima, decorrente do exercício de cargo em comissão, conforme documentos de Id. 2175373 - Pág. 1 a 2175373 - Pág. 5.

Dessa maneira, não há o que se falar em incluir nos proventos da aposentadoria a verba de representação recebida pelo Apelante quando ainda em atividade.

Portanto, o art. 66 da Lei Municipal 1.752/90, citado pelo apelante, possui aplicação limitada, pois há supressão pela Constituição Federal, pela legislação federal e pela legislação municipal como alhures, vedando a inclusão de verba que não seja base de contribuição nos proventos de aposentadoria.

O deslinde da presente demanda leva a análise das consequências jurídicas da superveniência de novo regramento constitucional sobre o ordenamento jurídico pré existente, tendo em vista a publicação da Emenda Constitucional (EC) no 20/981 e a eventual antinomia entre essa emenda e as disposições constitucionais e legais estaduais.

Feitas essas considerações, passa-se a esclarece a matéria, que será apresentado em tópicos para melhor expor e sistematizar o conteúdo argumentativo.

O regime previdenciário do servidor público após a Emenda Constitucional no 20/98 A Constituição do Estado de Mato Grosso (CE/89), em sua redação original, no que tange ao regime previdenciário dos servidores públicos, dispõe o seguinte:

“
Art. 140 Aplica-se ao servidor público o disposto no art. 41 da Constituição Federal.

Parágrafo único. O servidor público estadual será aposentado na forma prevista no art. 40 da Constituição Federal, observando-se:

a) Omissis;

b) incorporam-se aos proventos da aposentadoria, todas as gratificações da atividade quando exercidas por mais de cinco anos ininterruptos ou dez intercalados
.”
(Destaquei)

Já a Lei Complementar Estadual no 04/90, por sua vez, estabelece, in verbis:

“
Art. 220. O servidor que tiver exercido função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de 05 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) anos interpolados poderá se aposentar com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão, de maior valor, desde que exercido por um período mínimo de 02 (dois) anos.

Parágrafo único. Quando o exercício da função ou cargo em comissão de maior valor não corresponde ao período de 02 (dois) anos, será incorporada a gratificação ou remuneração da função ou cargo em comissão imediatamente inferior dentre os exercidos.”

Da leitura, deflui-se que tais dispositivos asseguram aos servidores que preencham as condições ali impostas, a incorporação aos seus proventos de aposentadoria da gratificação decorrente do exercício de cargo comissionado ou função de confiança, quando exercidas pelo agente público pelo interregno de cinco anos ininterruptos ou dez anos intercalados. Ou seja, os dispositivos legais estaduais mencionados permitem o acréscimo, aos proventos de aposentadoria, de vantagens recebidas pelo exercício de cargos em comissão ou funções de confiança.

Entretanto, desde 1998 o regime previdenciário do servidor público vem sofrendo modificações constantes, de forma que as regras originais do artigo 40 da Constituição Federal de 1988 (CF/88) foram alteradas por diversas Emendas à Constituição (EC). A saber: Emenda Constitucional no 20/98; Emenda Constitucional no 41/2003; Emenda Constitucional no 47/2005 e Emenda Constitucional no 70/2012. Cada uma dessas com suas peculiaridades e requisitos diferenciados.

Impende registrar, também, que após a EC n. 20/98, a base de cálculo da contribuição previdenciária do servidor não mais contempla a retribuição pecuniária pelo desempenho de cargo em comissão ou função gratificada. Essa emenda instituiu um verdadeiro regime contributivo retributivo. Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ),
in verbis
:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. FUNÇÃO COMISSIONADA NÃO INCORPORÁVEL. LEI 9.783/99. NÃO-INCIDÊNCIA. 1.
A EC
20/98, dando nova redação ao art. 40, § 3o, da Constituição federal, alterou a sistemática da previdência social, passando a aposentadoria a ser calculada com base exclusivamente no cargo efetivo, não mais se incluindo o cargo em comissão ou função comissionada.
(Grifou-se) Também a Lei 9.527, de 10.12.97, que revogou o 193 da Lei 8.112/90, vedou a incorporação de quintos, além de não mais permitir que, por ocasião da aposentadoria, os servidores optassem por receber, como proventos, os valores totais da remuneração da FC ou os da opção (parte da remuneração total da FC acompanhada da remuneração do cargo efetivo). 2.As novas regras introduzidas pela EC n. 20/98 tiveram sua eficácia diferida por seu art. 12 até a edição da nova lei que viesse a dispor sobre as contribuições para os regimes previdenciários, o que ocorreu com a entrada em vigor da Lei 9.783/99, em 29.01.1999. A partir de então, é indevido o desconto previdenciário incidente sobre a gratificação pelo exercício de função comissionada, em virtude da supressão de sua incorporação aos proventos da aposentadoria, visto que a contribuição não pode exceder ao valor necessário para o custeio do benefício previdenciário
.
Precedentes. 3. Recurso especial desprovido.
(STJ - REsp: 591037 SC 2003/0171826-9, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 23/03/2004, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: --> DJ 10/05/2004 p. 195)”

Com o advento da EC no 20/98, que alterou, entre outros, o caput, os parágrafos § 2o e § 3o do artigo 40 da CF/88, as disposições legais que permitiam a incorporação aos proventos de aposentadoria dos valores financeiros referentes ao exercício de cargos comissionados ou funções gratificadas foram tacitamente revogadas por serem materialmente incompatíveis com a novel redação do artigo 40 da CF/88.

Nesse sentido, razão não assiste ao Apelante, em seu pleito pela inclusão da verba de representação nos proventos da aposentadoria.

Isto posto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Apelação interposto por
LUIZ CARLOS ARANHA PRIETCH,
mantendo a sentença em seus termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/11/2020