Tribunal: TJMT
Processo: 0007181-52.2015.8.11.0064
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) REDUÇÃO DA PENA-BASE – ALEGADA DESFUNDAMENTAÇÃO DA CULPABILIDADE – VIABILIDADE – PONTECIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE – FUNDAMENTO INIDÔNEO – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO 12/TJ – REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR – 2) EXCLUSÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, “F”, DO CÓDIGO PENAL – POSSIBILIDADE – INCOMUNICABILIDADE COM O DELITO DE POSSE DE ARMA CUJA VÍTIMA É A INCOLUMIDADE PÚBLICA – 3) RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PROCEDÊNCIA – RÉU QUE CONFESSA A PRÁTICA DELITIVA – NÃO REDUÇÃO DA PENA – SÚMULA 231 DO STJ – RECURSO PROVIDO.
1) Esta Corte de Justiça tem pacífico entendimento de que a real ou potencial consciência da ilicitude da conduta e a exigibilidade de conduta diversa são elementos inerentes ao conceito analítico tripartite das infrações penais, e evidentemente, nessa condição, não podem justificar a exasperação da pena. Enunciado 12/TJ.
2) A agravante prevista no artigo 61, II, “f”, do Código Penal diz respeito ao delito de ameaça, pelo qual o réu sequer foi denunciado, ao passo que não se comunica com o crime de posse de arma, cujo bem jurídico tutelado é a incolumidade pública.
3) Deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea do réu, que confessou que possuía a arma de fogo em sua residência, contudo, estando a pena-base fixada no mínimo legal, deixa-se de operar a sua redução, em observância à Súmula 231 do STJ.
4) Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007181-52.2015.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), CARLOS ALBERTO SANTOS - CPF: 006.629.281-64 (APELANTE), ADELNICE FERREIRA DE SOUZA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1)

REDUÇÃO DA PENA-BASE
–
ALEGADA DESFUNDAMENTAÇÃO DA
CULPABILIDADE
– VIABILIDADE – PONTECIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE – FUNDAMENTO INIDÔNEO – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO 12/TJ –
REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR – 2)
EXCLUSÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, “F”, DO CÓDIGO PENAL
– POSSIBILIDADE – INCOMUNICABILIDADE COM O DELITO DE POSSE DE ARMA CUJA VÍTIMA É A INCOLUMIDADE PÚBLICA – 3)
RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
– PROCEDÊNCIA – RÉU QUE CONFESSA A PRÁTICA DELITIVA – NÃO REDUÇÃO DA PENA – SÚMULA 231 DO STJ – RECURSO PROVIDO.

1) Esta Corte de Justiça tem pacífico entendimento de que a real ou potencial consciência da ilicitude da conduta e a exigibilidade de conduta diversa são elementos inerentes ao conceito analítico tripartite das infrações penais, e evidentemente, nessa condição, não podem justificar a exasperação da pena. Enunciado 12/TJ.

2) A agravante prevista no artigo 61, II, “f”, do Código Penal diz respeito ao delito de ameaça, pelo qual o réu sequer foi denunciado, ao passo que não se comunica com o crime de posse de arma, cujo bem jurídico tutelado é a incolumidade pública.

3)

Deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea do réu, que confessou que possuía a arma de fogo em sua residência, contudo, estando a pena-base fixada no mínimo legal, deixa-se de operar a sua redução, em observância à Súmula 231 do STJ.

4) Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
Carlos Alberto Santos,
visando reformar a sentença proferida nos autos no. 7181-52.2015.811.0064 - Cód. 636083, pelo Juízo da Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher de Rondonópolis, que o condenou pela prática do delito previsto no art. 12 da Lei 10.826/03, à pena de 01 (um) ano e 30 (trinta) dias de detenção, em regime aberto e pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa.

Inconformada, a defesa requer a reforma da sentença a fim de ser readequada a pena-base para o mínimo legal, afastando-se a valoração negativa da culpabilidade; seja excluída a agravante aplicada na segunda fase da dosimetria, por ,por manifesta inexistência de previsão legal para o delito em questão; bem como seja aplicada a redução máxima pela confissão espontânea, ainda que importe em redução da pena aquém do mínimo legal.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso (ID. 24614986).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Waldemar Rodrigues dos Santos Júnior, é pelo
desprovimento do recurso
(Id. 28620961).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, a defesa requer a reforma da sentença a fim de ser readequada a pena-base para o mínimo legal, afastando-se a valoração negativa da culpabilidade; seja excluída a agravante aplicada na segunda fase da dosimetria, por manifesta inexistência de previsão legal para o delito em questão; bem como seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea com “redução máxima”, ainda que importe em diminuição da pena aquém do mínimo legal.

De início, importa registrar que são incontroversos nos autos a autoria e a materialidade delitivas, tanto que não foram objeto de questionamento no recurso, insurgindo a defesa apenas com relação à pena aplicada.

1)

Da diminuição da pena-base
.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Não obstante disponha o julgador de poder discricionário, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

Na hipótese, observo que a magistrada considerou como desfavorável ao apelante apenas a culpabilidade, razão pela qual fixou a pena-base em 01 (um) ano e 15 (quinze) dias de detenção, ou seja, 15 (quinze) dias acima do mínimo cominado.

Justificou a magistrada que “
a
culpabilidade
do acusado foi acentuada, possuindo o mesmo, total consciência da ilicitude do fato cometido, era imputável e deveria ter agido com conduta diversa da que teve
” (sic).

A
esse respeito, realmente, ao que se constata dos elementos de informação tirados da sentença, não há elementos concretos a autorizar a mantença da pena-base por conta dessa modular.

Estabelece o enunciado n. 12, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência 101532/2015, julgado no dia 02/3/2017 perante a Turma e Câmaras Criminais Reunidas este e. Sodalício:

“
12. A imputabilidade,
a potencial consciência da ilicitude

e a exigibilidade de conduta diversa
são elementos integrantes do conceito de crime, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta.
”

Esta Corte de Justiça tem pacífico entendimento de que a real ou potencial consciência da ilicitude da conduta e a exigibilidade de conduta diversa são elementos inerentes ao conceito analítico tripartite das infrações penais, e evidentemente, nessa condição, não podem justificar a exasperação da pena.

Nesse sentido o julgado a seguir,
verbis:

“
A culpabilidade, enquanto fator de graduação da pena, deve expressar a particular posição do agente frente ao bem jurídico violado, de modo que é incabível a negativação com fulcro na imputabilidade, na potencial consciência da ilicitude e na possibilidade de agir de forma diversa, que já são analisadas para fins de configuração do fato como crime, consoante o conceito analítico tripartite (fato típico, ilícito e culpável)
.”
(TJMT, Ap 122528/2015, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 02/12/2015, Publicado no DJE 09/12/2015).

Logo, não é possível a modulação desfavorável da culpabilidade somente pela potencial consciência da ilicitude do fato, tampouco pela exigibilidade de conduta diversa, que constituem elementos integrantes da estrutura do crime.

Dessa forma, não havendo fundamentação idônea apenas para a negativação da circunstância judicial referente à culpabilidade, impõe-se o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, ou seja, 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

2)

Da exclusão da agravante do art. 61, II, “f”, do CP
.

Sustenta a defesa que a magistrada reconheceu a agravante prevista no artigo 61, II, “f”, do Código Penal, ao argumento de que o delito havia sido cometido em ambiente doméstico. No entanto, aduz que não há hipótese de agravamento do delito por ter sido praticado em ambiente doméstico, motivo pelo qual o acréscimo na pena fere o princípio da legalidade.

De fato, sendo o apelante denunciado e condenado apenas pelo delito previsto no art. 12, da Lei 10.826/03 – posse irregular de arma de fogo de uso permitido, a vítima é a incolumidade pública e não a sua esposa.

O referido delito trata-se de um crime de perigo abstrato, o qual traz em seu arcabouço teórico, a presunção pelo próprio tipo penal, com o escopo de proteger a incolumidade pública e paz social contra os efeitos maléficos da indevida utilização de aparatos demasiadamente ofensivos e ameaçadores, tanto é assim que o Estatuto do Desarmamento, Lei no 10.826/2003, objetiva o controle das armas de fogo em geral, bem como de seus acessórios.

A agravante prevista no artigo 61, II, “f”, do Código Penal diz respeito ao delito de ameaça, no contexto de violência doméstica e familiar, delito pelo qual o apelante sequer foi denunciado, ao passo que não se comunica com o crime de posse de arma, ora sob análise, por mais que tenha sido apreendida a arma na residência do casal.

Nesse sentido, o seguinte julgado,
verbis:

“APELAÇÃO CRIMINAL - AMEAÇA E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - REDUÇÃO DA PENA-BASE DE OFÍCIO E DECOTE DE UMA AGRAVANTE QUANTO AO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO COM CONSEQUENTE SUBSTITUIÇÃO DAS CONDIÇÕES DO "SURSIS" - ALTERAÇÃO DA CONDIÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE OU REDUÇÃO DA CARGA IMPOSTA - PREJUDICIALIDADE. 1. A pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal na hipótese em que o fundamento usado para sua exasperação não é idôneo para tanto. 2
. O bem jurídico tutelado pelos crimes previstos no Estatuto do Desarmamento não se compatibiliza com a agravante do artigo 61, II, "f", do Código Penal.
3. No caso em que a pena-base fique no mínimo legal, bem como em que os crimes praticados tutelem bens jurídicos imateriais - não sendo, assim, possível reparar o dano, compreendido no sentido material -, as condições do "sursis" devem ser as do § 2o do artigo 78 do Código Penal, e não as do § 1o. 4. Alterada a condição de prestação de serviços à comunidade aplicada com fundamento no referido § 1o para as condições do § 2o, fica prejudicado o recurso de apelação em que se postula unicamente a substituição da prestação de serviços comunitários para outra condição ou a redução da carga horária de seu cumprimento”.

(TJMG - Apelação Criminal 1.0363.15.002047-9/001, Relator(a): Des.(a) Paulo Calmon Nogueira da Gama , 7a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 10/07/0019, publicação da súmula em 19/07/2019)

Assim, entendo como pertinente o pleito defensivo para que seja afastada a agravante prevista no artigo 61, II, “f”, do Código Penal e, por consequência, o acréscimo de 15 (quinze) dias na pena do apelante.

3)

Do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea
.

Por fim, requer a defesa o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea com “redução máxima”, ainda que importe em diminuição da pena aquém do mínimo legal.

Se observada a sentença, nota-se que a própria magistrada considerou a confissão do apelante, em ambas as fases processuais, para formar sua convicção quanto a autoria delitiva e condenar o apelante.

Eis o trecho da confissão, inclusive transcrita na sentença,
verbis:

“
Que o acusado estava alcoolizado no momento em que a ameaçou; Que o mesmo normalmente não era agressivo; Que foi a primeira vez que o acusado a ameaçou com a arma; Que a arma era para segurança da família, pois o bairro é perigoso, (...)” (sic) (grifos nossos
)” – Id.
2461399
.

Nesse aspecto,
reconheço a incidência da atenuante da
confissão espontânea
,
n
a segunda fase dosimétrica, porquanto o apelante confessou que possuía a arma de fogo em sua residência, para proteção da família.

Contudo, estando a pena-base fixada no mínimo legal, deixo de operar a sua redução, em observância à Súmula 231 do STJ, a qual dispõe que
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Portanto, afastada na primeira fase da dosimetria a valoração negativa atribuída à culpabilidade e fixada a pena-base no mínimo legal, 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase, afastada a agravante prevista no art. 61, II, “f”, do código Penal, permanece a pena intermediaria em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa. Por conseguinte, reconhecida a atenuante da confissão espontânea, não sendo possível reduzir a pena aquém do mínimo cominado, e, na ausência de causas de aumento ou diminuição da pena, torna-se definitiva no patamar de 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
dou provimento
ao recurso, para afastar a valoração negativa da circunstância judicial referente à culpabilidade, bem como a agravante prevista no art. 61, II, “f”, do Código Penal e reconhecer a atenuante da confissão espontânea, de modo a redimensionar a pena de
Carlos Alberto Santos
para o patamar de 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, a ser cumprida em regime aberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/05/2020