Tribunal: TJMT
Processo: 0037776-11.2012.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-10
Data de publicação: 2020-08-11

Ementa:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA C/C PEDIDO DE DIFERENÇA SALARIAL - DESVIO DE FUNÇÃO – PROFESSOR CONCURSADO COM SEGUNDA FORMAÇÃO EM DIREITO – EXERCÍCIO DE ASSESSORIA JURÍDICA – DEMONSTRAÇÃO – PLEITO INDENIZATÓRIO INCOMPATÍVEL COM O DE PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS - PARCIAL PROCEDÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
Conforme a jurisprudência consolidada nos Tribunais Pátrios, para a configuração do desvio de função, no serviço público, exige-se a demonstração robusta de que houve a convocação para prática, habitual, de atividades pertinentes a cargo diverso daquele para o qual o servidor tenha sido nomeado, o que, se constatado, implica o direito às respectivas diferenças salariais e reflexos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0037776-11.2012.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Sistema Remuneratório e Benefícios]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[LUIZ DE LIMA CABRAL - CPF: 928.191.418-20 (APELADO), HELIODORIO SANTOS NERY - CPF: 130.992.641-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA C/C PEDIDO DE DIFERENÇA SALARIAL - DESVIO DE FUNÇÃO – PROFESSOR CONCURSADO COM SEGUNDA FORMAÇÃO EM DIREITO – EXERCÍCIO DE ASSESSORIA JURÍDICA – DEMONSTRAÇÃO –

PLEITO INDENIZATÓRIO INCOMPATÍVEL COM O DE PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS - PARCIAL PROCEDÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

Conforme a jurisprudência consolidada nos Tribunais Pátrios, para a configuração do desvio de função, no serviço público, exige-se a demonstração robusta de que houve a convocação para prática, habitual, de atividades pertinentes a cargo diverso daquele para o qual o servidor tenha sido nomeado, o que, se constatado, implica o direito às respectivas diferenças salariais e reflexos.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação Indenizatória c/c Pedido de Diferença Salarial Decorrente de Desvio de Função n. 37776-11.2012.8.11.0041 (Código 78400), proposta por Luiz de Lima Cabral, julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados na exordial, para condenar o réu, ora Apelante, ao pagamento das diferenças salariais e dos respectivos reflexos legais, incidentes sobre o vencimento básico do Autor.

Irresignado, o Apelante defende o dever da reforma da sentença invectivada, ao fundamento de que não teria sido comprovado o aludido desvio de função e, se entendido de modo diverso, que a atualização monetária dos valores a serem pagos deve ser realizada mediante o emprego do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), no período compreendido entre 30/06/2009 e 25/03/2015.

Foram juntadas as contrarrazões ao Recurso, nas quais o Apelado pugna pela manutenção do ato sentencial, pelos seus próprios fundamentos (id. 14313497).

Sem interesse que justifique a intervenção ministerial (id. 14787978).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Conforme consignado no relatório, o Estado de Mato Grosso pretende a reforma da sentença, prolatada pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação Indenizatória c/c Pedido de Diferença Salarial Decorrente de Desvio de Função n. 37776-11.2012.8.11.0041 (Código 78400), proposta por Luiz de Lima Cabral, na qual julgados procedentes, em parte, os pedidos formulados na exordial, de modo a condenar o Réu, ora Apelante, ao pagamento das diferenças salariais pleiteadas pelo Autor, bem como dos respectivos reflexos legais, incidentes sobre o seu vencimento básico.

O fato jurídico-processual revela que Luiz de Lima Cabral promoveu a ação de base, arguindo ser servidor público de carreira (professor), licenciado em Pedagogia pela UFMT – Universidade Federal de Mato Grosso, pós-graduado em Metodologia de Ensino, aprovado em dois concursos públicos, para o cargo de Professor da Educação Básica do Estado de Mato Grosso, função esta por ele exercida desde o ano de 1979, tendo atuado, no entanto, em função típica da área jurídica, no período de 14/04/2004 a 02/07/2012.

Na sua peça inicial, afirmou o Apelado que, não obstante àquela primeira formação e condição profissional (de professor concursado, com dois vínculos com o Estado de Mato Grosso), formou-se, posteriormente, em Direito, vindo a se pós-graduar em Direito Processual Civil e a obter a aprovação no exame da OAB – Ordem dos Advogados do Brasil, de sorte que inscrito na seccional deste Estado sob o n. 4.631.

Narrou que, em virtude da sua nova formação, jurídica, foi designado para o Conselho Estadual de Educação, deixando, a partir de então, de lecionar, visto que passara a desenvolver funções correspondentes às de um assessor jurídico.

Aduziu que a Administração do citado Conselho criou um setor, denominado “Assessoria Jurídica do CEE/MT”, designando-o para chefiá-lo, em claro desvio de função, o que lhe gerou a expectativa da percepção de alguma consequente vantagem ou compensação, no que, entrementes, viu-se frustrado, posto que não recebida qualquer contraprestação, em virtude daquele encargo, que teria perdurado de 14/04/2004 a 02/07/2012.

Informa que, em 02/07/2013, foi designado, a pedido, para compor a Equipe Multidisciplinar Pedagógica da Delegacia do Menor - DEA, em Cuiabá, retornando, desse modo, às funções específicas do seu cargo efetivo.

Pelo relatado, defendeu ter sofrido os seguintes prejuízos:

a) Perdeu o direito à aposentadoria especial referente ao cargo de professor, ou seja, a aposentadoria com 30 anos de serviço e 55 anos de idade, prevista no art. 6
o
, da Emenda Constitucional n. 41/2003, e no art. 40, §§ 5
o
e 8
o
, da Constituição Federal de 1988, de modo que terá que trabalhar mais 5 anos, para obtenção do aludido direito;

b) Deixou de auferir renda com a advocacia, visto que, se tivesse trabalhando, ao longo dos citados anos, na escola em que lecionava no período noturno, teria tempo integral livre para advogar durante o dia, o que estima ter importado o lucro cessante equivalente a R$ 204.000,00 (duzentos e quatro mil reais);

c) Não recebeu o valor da diferença entre a função do seu concurso e a efetivamente exercida junto ao Conselho Estadual de Educação, típica de um Assessor Jurídico da SECITER, que recebe a gratificação do “DGA 4”, ao tempo da propositura da ação, correspondente a R$ 4.000,00 (quatro mil reais) mensais.

Por esses motivos, e por ser servidor efetivo, defendeu ter o direito, na forma do Anexo V, da LC/ MT/ 266/2006, ao recebimento de 45% (quarenta e cinco por cento) do mencionado DGA, equivalente a R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais) mensais, multiplicado por 60 meses (quinquídio prescricional), que totaliza a quantia de R$ 108.000,00 (cento e oito mil reais), além da devida correção e reflexos nas férias e 13
o
.

Por essas razões, formulou os seguintes pedidos de mérito:

“(...) d - ao final, seja a presente ação julgada procedente em todos os seus termos, para o fim de condenar o Requerido a pagar por Danos Materiais de lucros cessantes no valor de R$ 204.000,00 (duzentos e quatro mil reais), mais juro e correção monetária a partir da data da decisão que fixar o valor, consoante norteia a Súmula 362-STJ, mais custas processuais e honorários advocatícios de 20% sobre o total da condenação e demais cominações legais;

e) Pagamento da diferença referente ao desvio de função na importância, R$ 108.000,00(cento e oito mil reais), mais juros e correção monetária desse período, corrigida mês a mês, retroativamente aos cinco anos, mais reflexos de férias e de 13°;(...)” (sic)

Ao sentenciar o feito, o Juízo
a quo
julgou procedentes, em parte, os pedidos autorais, por entender devidamente comprovado o alegado desvio de função, a demandar a condenação do Apelante ao pagamento das diferenças salariais e respectivos reflexos, reconhecimento este que, porém, afirmou incompatível com o pleito indenizatório.

Confira-se o dispositivo sentencial:

“(...) ISTO POSTO, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO formulado na presente ação, para condenar o Réu apenas ao pagamento das diferenças salariais e seus reflexos legais nas parcelas incidentes sobre o vencimento básico, decorrentes do desvio de função, relativo ao período de 02/07/07 a 02/07/2012, a serem devidamente apuradas em liquidação de sentença, descontando os Valores que eventualmente o Réu comprove ter pago, acrescido de juros moratórios calculados mês a mês com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados a caderneta de poupança, nos termos do art. 1°-F da Lei n° 9494/97, com redação da Lei n° 11.960/09 e correção monetária calculada com base no IPCA-E, desde a data em que deveriam ter sido pagos. Destarte, EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do art. 487,I, do Código de Processo Civil.

Sem custas. Honorários sucumbenciais a serem arbitrados na fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 4°, II, C/ Cart. 86, do CPC.

Decisão não sujeita ao reexame necessário por força do disposto no artigo 496, § 4°, 1, do Código de Processo Civil.

Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.(...)” (sic)

Inconformado, o Estado de Mato Grosso aduz não ter sido comprovado o desvio de função em questão, e afirma que, de toda sorte, o regime jurídico estatutário, que disciplina o vínculo entre o servidor público e a Administração, não tem natureza contratual, razão pela qual inexistiria direito adquirido à inalterabilidade da estrutura orgânica dos quadros funcionais.

Sabe-se que, para a configuração do desvio de função, no serviço público, exige-se a demonstração robusta de que houve a convocação para prática, habitual, de atividades pertinentes a cargo diverso daquele para o qual o servidor tenha sido nomeado, o que, se constatado, implica o direito às respectivas diferenças salariais e reflexos.

A propósito, o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SUBSTITUIÇÃO. CARGO INEXISTENTE. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA REMUNERAÇÃO PELO PERÍODO TRABALHADO EM DESVIO DE FUNÇÃO. PRECEDENTES.

1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que o servidor tem direito, na forma de indenização, à percepção dos valores referentes à diferença da remuneração pelo período trabalhado em desvio de função, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado.

2. Agravo regimental não provido.

(RE 499898 AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 26/06/2012, DJe-160, divulg. 14-08-2012 public. 15-08-2012)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MATÉRIA TRABALHISTA - SERVIDOR PÚBLICO - DESVIO DE FUNÇÃO - REENQUADRAMENTO - IMPOSSIBILIDADE - DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA DAS REMUNERAÇÕES, SOB PENA DE INACEITÁVEL ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO PODER PÚBLICO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (AI 281111 AgR, Relator(a): Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 15/12/2009, DJe-030 divulg. 18-02-2010, public. 19-02-2010)

A questão, inclusive, foi sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, mediante o verbete n. 378, que assim diz:

Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

Sobre a matéria, este Tribunal também já decidiu.
In verbis:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – DESVIO DE FUNÇÃO – COMPROVAÇÃO – PAGAMENTO DE DIFERENÇA SALARIAL – REFLEXOS LEGAIS – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL, A DESPEITO DA PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE QUE NÃO SOCORRE O RECORRENTE –– FAZENDA PÚBLICA ISENTA DE CUSTAS, RESSALVADAS AS DESPESAS PROCESSUAIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Nos termos do que foi assentado pela Súmula 378 do STJ, quando configurado o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes e seus reflexos legais nas parcelas incidentes sobre o vencimento básico. Caso concreto em que, pelas provas produzidas nos autos, restou configurado o desvio de função , consubstanciado no exercício de atividades inerentes à função de motorista, quando, na verdade, o Apelado ocupava o cargo de operador de máquinas pesadas.

2. Na fixação da verba honorária no direito pátrio prevalecem os princípios da sucumbência e da causalidade, de forma que aquele que deu causa à instauração do processo deve responder pelas despesas dele decorrentes, mesmo que tenha sido derrotado em parte mínima, uma vez que poderia ter evitado a movimentação da máquina judiciária se tivesse agido conforme o direito.

(N.U 0000698-64.2012.8.11.0111, Gilberto Bussiki, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 11/06/2018, publicado no DJE 25/06/2018)

RECURSO DE APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE RECLASSIFICAÇÃO DE FUNÇÃO C/C COBRANÇA - BOMBEIRO MILITAR – DESIGNAÇÃO DE FUNÇÃO HIERARQUICAMENTE SUPERIOR - DESVIO COMPROVADO - PAGAMENTO DE DIFERENÇA SALARIAL - LEI COMPLEMENTAR No 26/93 – VIGENTE À ÉPOCA – DIREITO À PERCEPÇÃO DA REMUNERAÇÃO CORRESPONDENTE AO GRAU SUPERIOR – PRECEDENTES - VERBA HONORÁRIA FIXADA ACIMA DO LIMITE RAZOÁVEL – REDUÇÃO - PROVIMENTO PARCIAL - SENTENÇA RATIFICADA NOS DEMAIS TERMOS.

Nos termos da Lei Complementar Estadual no 26/93, vigente à época dos fatos, “O servidor militar no exercício de cargo ou comissão, cujo desempenho seja privativo de posto ou graduação superior ao seu, percebe a remuneração correspondente ao grau imediatamente superior ao seu posto ou à sua graduação.”

O servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração.

A verba honorária contra a Fazenda Pública pode ser fixada em percentual inferior àquele mínimo indicado no § 3o do art. 20 do Código de Processo Civil, a teor do que dispõe o § 4o do mesmo artigo. Precedentes do STJ.

(N.U 0001636-17.2008.8.11.0041, José Zuquim Nogueira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 12/05/2015, publicado no DJE 22/05/2015)

In casu
, da verificação dos autos, constata-se a comprovação da inequívoca ocorrência do desvio de função, posto que juntada pelo Apelado vasta documentação, relacionada no ato sentencial, tal como reproduzo a seguir:

1) Ficha pessoal de magistério, expedida pela SEDUC/MT, apontando o início de suas atividades no cargo de professor no ano de 1979 (fl. 24);

2) Folha de pagamento do mês de 08/2012, apontando subsídio no valor bruto de R$ 3.853,18 (fl. 25);

3) Página inicial do CEE.MT.GOV.BR, indicando o nome do Autor no setor de Assessoria Jurídica (fls. 26/28);

4) Anotações de trâmite processual da assessoria jurídica, a partir de 02/08/2006, constando o nome do Autor como assessor jurídico (fls. 29/35);

5) Mapa do processo da Assessoria Jurídica da SEDUC/MT (fls. 36/37);

6) Informação Técnica assinada pelo Autor como Assessor Jurídico da SEDUC/MT, datada de 22/04/2004(fls. 38/44);

7) Manual de Gerenciamento das Ações do CEE-MT de 2006, contendo as funções do assessor jurídico (fls. 45/48);

8) Documentos apontando o Autor como Assessor Jurídico do CEE-MT, pareceres, informações, despachos, recebimentos de ofícios, encaminhamentos de ofício, etc. (fls. 49/123);

9) Copia da OAB do Autor (fl. 124);

10) Ofício n. 1024/SLIGP/CMM/SEDLIC-MT, de 02/07/2012, designando o Autor para a Delegacia Especializada do Adolescente —DEA/Cuiabá/MT (fl. 125);

11) Oficio n° 251/ASSEILIR/2004, de 14/04/2004, encaminhando o Autor, então lotado no jurídico da SEDUC/MT para exercer suas funções no Conselho Estadual de Educação-CEE/MT (fl. 126); e

12) Posteriormente, requereu a juntada do crachá utilizado no CEE/MT, constando o nome do Autor e a ocupação “Advogado" (fl. 129), bem como declaração de Plínio Gonçalves afirmando que prestou serviços na SEDUC e que havia uma assessoria jurídica na qual o Autor fazia as vezes de assessor (fl. 130).

Assim, inegável que, na hipótese, foram apresentados documentos hábeis à demonstração do exercício de função diversa da que incumbia ao Apelado, em decorrência do concurso por ele prestado.

Observa-se que a tese recursal do Apelante se restringe à não comprovação do alegado, afirmativa que, como visto, não prospera.

Com efeito, tenho que a sentença de Primeiro Grau não merece reparos.

Por esses fundamentos, o desprovimento do Recurso de Apelação se torna medida impositiva.

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/08/2020