Tribunal: TJMT
Processo: 1003055-32.2018.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-10
Data de publicação: 2020-06-30

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRÁTICA DE NEPOTISMO – NOMEAÇÃO DE SOBRINHO DO PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL PARA O CARGO DE SECRETÁRIO LEGISLATIVO DA PRESIDÊNCIA – CARGO QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE AGENTE POLÍTICO – VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULATNE N. 13 DO STF - DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.
1 – Agentes políticos são aqueles que integram a estrutura fundamental do poder. Aí se enquadram: o Presidente da República, os governadores, os prefeitos, os vices correlativos a tais postos, os ministros e secretários das diversas pastas, os senadores, os deputados federais, os deputados estaduais e os vereadores. Não estão dentre estes, o cargo de secretário legislativo da Câmara Municipal.
2 - As poucas exceções à regra da Súmula Vinculante no 13 recaem sobre os cargos de Secretários Municipais, Secretários Estaduais e Ministros de Estado, conforme decidido pelo STF no RE no 579.951, bem como sobre os cargos elencados no art. 4o do Decreto no 7.203/2010.
3 - A jurisprudência admite, ainda, a nomeação de parentes que seja servidores públicos efetivos cujo cargo de origem seja de nível de escolaridade compatível com a qualificação exigida para o exercício do cargo comissionado ou função gratificada; proibidos, em qualquer caso, de servirem diretamente à autoridade que gera a incompatibilidade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003055-32.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Improbidade Administrativa, Nepotismo]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ALINOR SENA RODRIGUES - CPF: 284.401.961-72 (ADVOGADO), FLAVIO FERREIRA DE SOUZA - CPF: 453.425.711-20 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), CLAYSON KENIDY FERREIRA DE SOUZA - CPF: 035.536.591-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MPEMT - CUIABÁ - PATRIMÔNIO E IMPROBIDADE (AGRAVADO), MPEMT - VILA BELA DA SANTÍSSIMA TRINDADE (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRÁTICA DE NEPOTISMO – NOMEAÇÃO DE SOBRINHO DO PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL PARA O CARGO DE SECRETÁRIO LEGISLATIVO DA PRESIDÊNCIA – CARGO QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE AGENTE POLÍTICO – VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULATNE N. 13 DO STF - DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.

1 – Agentes políticos são aqueles que integram a estrutura fundamental do poder. Aí se enquadram: o Presidente da República, os governadores, os prefeitos, os vices correlativos a tais postos, os ministros e secretários das diversas pastas, os senadores, os deputados federais, os deputados estaduais e os vereadores. Não estão dentre estes, o cargo de secretário legislativo da Câmara Municipal.

2 - As poucas exceções à regra da Súmula Vinculante no 13 recaem sobre os cargos de Secretários Municipais, Secretários Estaduais e Ministros de Estado, conforme decidido pelo STF no RE no 579.951, bem como sobre os cargos elencados no art. 4o do Decreto no 7.203/2010.

3 - A jurisprudência admite, ainda, a nomeação de parentes que seja servidores públicos efetivos cujo cargo de origem seja de nível de escolaridade compatível com a qualificação exigida para o exercício do cargo comissionado ou função gratificada; proibidos, em qualquer caso, de servirem diretamente à autoridade que gera a incompatibilidade.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Agravo de instrumento interposto por
Flávio Ferreira de Souza
, contra decisão proferida nos autos da ação civil pública por atos de improbidade administrativa 145-12.2018.811.0077, proposta pelo
Ministério Público Estadual
, que acolheu o pedido de antecipação de tutela,
determinando a exoneração de Clayson Kenidy Ferreira de Souza do cargo comissionado de Secretário Legislativo da Presidência
, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de multa diária e pessoal estabelecida em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Irresignado, Flavio Ferreira de Souza interpôs o presente agravo de instrumento, alegando que a decisão afronta princípios

constitucionais basilares, porquanto é inaplicável o enunciado da Súmula Vinculante n. 13 em nomeações realizadas para cargos políticos, argumentando por isto, que a nomeação de seu sobrinho no cargo de Secretário Legislativo da Presidência teria se dado de forma regular e legal.

Ressalta, ademais, que Clayson Kenidy Ferreira de Souza é servidor concursado, no cargo de Agente Administrativo e foi cedido para prestar serviços junto à Câmara Municipal, por meio de nomeação que observou, rigorosamente suas qualificações técnicas necessárias para o desempenho da função a ele atribuída.

A par destes fundamentos, pediu a concessão da liminar para sobrestar os efeitos da decisão recorrida. No entanto, o pedido foi indeferido pelo douto Relator que me antecedeu neste feito – Des. José Zuquim Nogueira (Id n. 1961783).

Em contrarrazões (Id n. 2311009), o agravado pugna pelo desprovimento do agravo.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso (Id n. 2690636).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Na origem, a ação civil pública foi manejada em razão de possível ato ímprobo perpetrado pelo Agravante, que, na condição de Presidente do Legislativo municipal, nomeou seu sobrinho - Clayson Kenidy Ferreira de Souza, para exercer cargo em comissão naquela casa de leis, mesmo após notificação recomendatória1 sinalizar o impedimento.

O ponto de inconformismo do recorrente cinge-se na exoneração de Clayson Kenidy Ferreira de Souza do cargo comissionado de Secretário Legislativo da Presidência, que segundo argumenta, é cargo político e, sendo assim, não se amolda ao previsto na Súmula Vinculante 13 do Supremo Tribunal Federal.

Pois bem.

Como é sabido, o recurso de agravo de instrumento possui devolutividade restrita, já que o seu objeto consiste numa questão decidida incidentalmente em primeira instância, devendo o seu mérito, por isso, ser julgado com base no exercício de cognição sumária. Em outras palavras, quer dizer que à instância revisora compete examinar, com aporte nas provas até então produzidas, se os pressupostos da medida liminar estavam ou não presentes quando da decisão atacada.

Para melhor conferir, vejamos o que disse o Juiz Singular:

“Narra a inicial que
foi instaurado o Inquérito Civil no 09/2017-SIMP no 000755/005/2017, através de denúncia oriunda da ouvidoria do Ministério Público do Estado de Mato Grosso, a fim de investigar, entre outras irregularidades, a prática de nepotismo cometida pelo Presidente da Câmara Municipal de Vereadores desta Comarca, Sr. Flávio Ferreira de Souza, o qual nomeou seu sobrinho, Clayson Kenidy Ferreira de Souza, para cargo em comissão na Câmara Municipal
.

Segundo consta,
no decorrer do aludido procedimento administrativo, o Ministério Público expediu a Notificação Recomendatória de no 02/2017, em que recomenda ao Sr. Presidente da Câmara que revogasse o teor da Portaria no 013/2017, em que foi nomeado Clayson Kenidy para o cargo de provimento em comissão de Secretário Administrativo e Financeiro da Câmara, por contrariar a Súmula Vinculante no 13 do STF.

Assim, segundo consta, de proêmio,
o Sr. Presidente da Câmara Municipal encaminhou à Promotoria de Justiça o Ofício no GP/299/2017, informando que o Sr. Clayson Kenidy Ferreira de Souza tinha sido exonerado do cargo em comissão de Secretário Financeiro da Câmara. Contudo, posteriormente, ao consultar o Portal Transparência da Câmara, o parquet constatou que o Sr. Presidente da Câmara havia alocado o referido servidor Clayson Kenidy para outro cargo em comissão, qual seja de Secretário Legislativo da Presidência, o que fez através da edição da Portaria no 033/2017.

Diante disso, pugna o Ministério Público a concessão de liminar, inaudita altera pars, para compelir o requerido Flávio Ferreira de Souza à obrigação de fazer, consistente na exoneração do requerido Clayson Kenidy Ferreira de Souza do cargo comissionado de Secretário Legislativo da Presidência (Portaria no 033/2017), bem como, à obrigação de não fazer, consistente em abster-se de nomear, neste ou em mandato futuro, quaisquer pessoas que sejam parentes até terceiro grau em linha reta e colateral a até o segundo grau por afinidade, sob pena de cominação de multa diária e pessoal.

É o relatório decido.

O Supremo Tribunal Federal, com vistas à garantia da efetividade dos princípios constitucionais positivados no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988, editou a Súmula Vinculante no 13, com a seguinte redação:

“
Súmula Vinculante 13. A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal
.”

Desse modo, cediço é que a inobservância da referida regra configura violação direta aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

[...]

Nesse viés, impende salientar que
as poucas exceções à regra da Súmula Vinculante no 13 recaem sobre os cargos de Secretários Municipais, Secretários Estaduais e Ministros de Estado, conforme decidido pelo STF no RE no 579.951, bem como sobre os cargos elencados no art. 4o do Decreto no 7.203/2010
.

A
jurisprudência admite, ainda, a nomeação de parentes que seja servidores públicos efetivos cujo cargo de origem seja de nível de escolaridade compatível com a qualificação exigida para o exercício do cargo comissionado ou função gratificada; proibidos, em qualquer caso, de servirem diretamente à autoridade que gera a incompatibilidade
.

Assim,
considerando que nenhuma exceção se amolda ao caso vertente, tenho que a concessão da liminar pretendida é medida que se impõe
.

[...] para a concessão da medida liminar, de acordo com o Código de Processo Civil devem estar presentes os requisitos indispensáveis, consistentes na probabilidade do direito, fummus boni iuris e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, periculum in mora, isto é, a possibilidade de ineficácia material da decisão que venha a, eventualmente, conceder a tutela definitiva.

[...]

Partindo desse preceito, entendo que se fazem presentes os requisitos autorizadores para a antecipação de tutela pedida, considerando que o autor trouxe aos autos indícios de prova que autorizam a concessão nesta fase processual dos pleitos iniciais, com vistas à coibir a prática ilícita do nepotismo no âmbito da administração públic
a..”
(destaquei)

Verifica-se da decisão que a questão se confunde com o próprio mérito da causa. Portanto, a análise percorre um liame muito estreito em se considerando os limites do agravo e, bem por isto, deverá ser analisada com maior profundidade pelo juízo de origem quando da prolação da sentença.

Aqui, faz-se necessário refutar as alegações constantes nas razões recursais referentes à suposta inaplicabilidade do enunciado da Súmula Vinculante n° 13 do STF ao caso dos autos.

Com efeito, ao contrário do que sustentou o ora agravante, os ocupantes dos cargos de Secretário Administrativo-Financeiro da Câmara dos Vereadores e de Secretário Legislativo da Presidência da Câmara dos Vereadores não se enquadram como agentes políticos para fins de excepcionar a aplicação da Súmula Vinculante no 13. Eis o disposto na Lei Complementar Municipal n° 041/2012:

“Art. 2o -
As atribuições do Cargo de Secretário Legislativo da Presidência são as seguintes
:

I – Planejar, acompanhar as Políticas Públicas Municipais, Supervisionar, orientar, executar e avaliar as atividades relacionadas com a Presidência da Câmara Municipal de Vila Bela da Ss. Trindade;

II – O Cargo passara a integrar o quadro de Cargos em Comissão com carga horária de 40 horas semanais, ressaltando que o exercício do cargo poderá exigir a prestação de serviços à noite, sábados, domingos e feriados e a remuneração mensal correspondera ao Valor Salarial percebido pelos Secretários de Governo do Município” (LEI COMPLEMENTAR No. 041/2012).
(destaquei)

Assim é que, malgrado as alegações do agravante tendem a demonstrar ao contrário, é preciso ter em vista que no presente caso não se está discutindo a nomeação de Secretário Municipal (Sec. Saúde, Educação, Administração, Infraestrutura, Esporte, Cultura, etc), ou mesmo Secretário Estadual ou Ministro de Estado, mas sim a nomeação de ''Secretário Administrativo-Financeiro e Secretário Legislativo da Presidência da Câmara de Vereadores”, cargos este que, ao contrário daqueles, não possui natureza política. Precisamente por isto, a nomeação que ensejou a propositura da ação de improbidade redunda em nítida ofensa aos princípios da moralidade e da impessoalidade.

A corroborar tal raciocínio, revela-se oportuna a referência a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello acerca da distinção entre agentes políticos e servidores públicos,
in verbis
:

“
Visto o conceito de agente público e mencionada a variedade de sujeitos compreendidos sob tal rótulo, cumpre indicar as várias categorias em que se agrupam, na conformidade da esplêndida sistematização proposta pelo Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, com algumas adaptações, notadamente em vista do atual Texto Constitucional.
Os agentes públicos podem ser divididos em três grandes grupos, dentro nos quais são reconhecíveis ulteriores subdivisões. A saber: (a) agentes políticos; (b) servidores públicos e (c) particulares em atuação colaboradora com o Poder Público.

a) Agentes políticos
:

5.
Agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder.
Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado.
São agentes políticos apenas o Presidente da República, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes de Executivo, isto é, Ministros e Secretários das diversas pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e os Vereadores
.
(...) (destaquei)

Ainda da doutrina do saudoso Hely Lopes Meirelles, colhe-se:

-
Agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência. São as autoridades públicas supremas do Governo e da Administração na área de sua atuação
, pois não estão hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais de jurisdição. Em doutrina, os agentes políticos têm plena liberdade funcional, equiparável à independência dos juízes nos seus julgamentos..." (in Direito Administrativo Brasileiro, 21a Ed., p. 73). Retornando, linhas atrás em seu manual, p. 72, o truísmo, "Não são servidores públicos", e para arremate, "Têm normas específicas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais ou de responsabilidade, que lhes são privativos"
(destaquei)

Na definição do mestre quanto
aos agentes administrativos: "são todos aqueles que se vinculam ao Estado ou às suas entidades autárquicas e fundacionais por relações profissionais, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico único da entidade estatal a que servem
. São investidos a título de emprego e com retribuição pecuniária, em regra por nomeação e, excepcionalmente, por contrato de trabalho e credenciamento
" (destaquei).

Entendimento semelhante é do professor José dos Santos Carvalho Filho:

-
Agentes políticos são aqueles aos quais incumbe a execução das diretrizes traçadas pelo Poder Público
. São estes agentes que desenham os destinos fundamentais do Estado e criam as estratégias políticos por ele consideradas necessárias e convenientes para que o Estado atinja os seus fins. [...]
São eles, os Chefes do Executivo (Presidente, Governadores e Prefeitos), seus auxiliares (Ministros e Secretários Estaduais e Municipais) e os membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais e Vereadores
. (destaquei)

Nessa ordem de ideias, no âmbito municipal, são agentes políticos o prefeito, o vice-prefeito, os vereadores e os secretários municipais do Poder Executivo. Logo, é incabível a designação de Secretário Legislativo como agente político. Esse, em face das funções que desempenha, pode ocupar cargo em comissão, mas é servidor público, e não agente político, como sustenta o agravante.

O que se verifica é que essa equiparação dos cargos de Secretário Legislativo ao de Secretário Municipal dá azo à indicação de parentes da autoridade nomeante para o preenchimento dessas vagas, burlando a súmula vinculante n. 13 do STF, como é o caso e, portanto, evidentemente deve ser coibido.

Destarte, a lei municipal não pode equiparar o cargo de secretário municipal a outros cargos que, na estrutura orgânica da Administração Pública local, não têm essa natureza, o que é facilmente perceptível dadas as suas atribuições e o seu regime jurídico. No caso dos autos, o agravante classificou o cargo de Secretário Legislativo da Presidência como de agente político, porém o fez contrariando o conceito já firmado do instituto, contrariando a melhor doutrina, as normas superiores regulamentadoras. Em resumo, o fez equivocadamente.

Assim é que, no caso, a fumaça do bom direito encontra-se evidenciado em toda documentação acostada nos autos de inquérito civil, reforçada pelas Portarias no 31/2017, 32/2017 e 33/2017 da Câmara Municipal de Vila Bela da Santíssima Trindade, as quais são insuficientes para que o requerido está sendo negligente acerca da observância da norma restritiva à prática de nepotismo. O risco de dano, por sua vez, decorreu e decorre da necessidade de que seja o ora agravante instado à adoção de medidas concretas desde logo, sob pena de com o transcurso da ação e do tempo protraírem-se situações de inconstitucionalidade e ilegalidade.

Por fim, importante ressaltar que a prática de nepotismo, conforme ensina a Ministra Carmem Lúcia Antunes Rocha, consiste na “
conduta havida na Administração do Estado, pela qual agentes públicos, valendo-se dos cargos por ele/eles ocupados, concedem favores e benefícios pessoais a seus parentes e amigos
”, o que vai de encontro aos princípios constitucionais acima elencados, configurando ato ilegal que sempre deve ser combatido pelo judiciário em qualquer instância.

Assim, não se constatam motivos para reformar a decisão recorrida, porquanto realmente estavam presentes os requisitos para a concessão da liminar pretendida pelo Ministério Público, de forma que
nego provimento ao agravo de instrumento
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/06/2020