Tribunal: TJMT
Processo: 0002175-88.2018.8.11.0022
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - SENTENÇA CONDENATORIA – I57, §2°, INC. II, E §2-A, INC. I, DO CP - IRRESGINAÇÃO DEFENSIVA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE APLICADA – INVIABILIDADE – PENA-BASE JÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – EXCLUSÃO DA MAJORANTE DESCRITA NO §2o-A, DO ART. 157, DO CP – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVADO O EMPREGO DE ARMA DE FOGO – PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DA ARMA – ENTENDIMENTO PACIFICADO NOS TRIBUNAIS SUPERIORES - PALAVRA DA VÍTIMA – READEQUAÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA – VIABILIDADE – PENA DE MULTA DEVE GUARDAR PROPORÇÃO COM A PRIVATIVA DE LIBERDADE – ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – HIPOSSUFICIÊNCIA DEVE SER COMPROVADA PERANTE O JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – INVIABILIDADE – HONORÁRIO ARBITRADOS PELO JUÍZO DE PISO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A aplicação da majorante pela utilização de arma utilizada para a prática da conduta criminosa, prescinde da apreensão e perícia no objeto, quando comprovada sua utilização por outros meios de prova, como pela palavra da vítima ou de testemunhas.
A fixação do número de dias-multa deve seguir o critério trifásico estabelecido pelo artigo 68 do Código Penal, mesmo porque, a razão da adoção do critério trifásico é facilitar ao réu a compreensão exata dos fundamentos da sentença e das razões pela qual foi daquela forma apenado, sendo certo que tal razão se aplica também à pena de multa, também chamada de pena pecuniária, guardando sempre proporção com a pena privativa de liberdade.
A pretendida isenção do pagamento das custas processuais é questão a ser decidida pelo Juízo da Execução Penal, por ser o momento adequado para aferir a real situação financeira do agente.
De acordo com o art. 305, I, da CNGC, a verba honorária arbitrada pelo judicante da instância primeira inclui a remuneração devida ao defensor dativo pela sua eventual atuação nas instâncias superiores.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002175-88.2018.8.11.0022
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ADRIEL SILVEIRA DE SOUZA - CPF: 060.252.091-62 (APELANTE), GLICYA DE OLIVEIRA THEODORO - CPF: 000.978.551-54 (ADVOGADO), MARIA APARECIDA DOS SANTOS - CPF: 569.452.051-34 (VÍTIMA), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), BRAUNO FEITOSA GUIMARAES - CPF: 062.077.591-25 (TERCEIRO INTERESSADO), NAYANE PATRICIA SOUZA SANTOS - CPF: 051.719.191-19 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL - SENTENÇA CONDENATORIA – I57, §2°, INC. II, E §2-A, INC. I, DO CP -
IRRESGINAÇÃO DEFENSIVA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE APLICADA – INVIABILIDADE – PENA-BASE JÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – EXCLUSÃO DA MAJORANTE DESCRITA NO §2o-A, DO ART. 157, DO CP – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVADO O EMPREGO DE ARMA DE FOGO – PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DA ARMA – ENTENDIMENTO PACIFICADO NOS TRIBUNAIS SUPERIORES - PALAVRA DA VÍTIMA – READEQUAÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA – VIABILIDADE – PENA DE MULTA DEVE GUARDAR PROPORÇÃO COM A PRIVATIVA DE LIBERDADE – ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS –
HIPOSSUFICIÊNCIA DEVE SER COMPROVADA PERANTE O JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL
- ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – INVIABILIDADE – HONORÁRIO ARBITRADOS PELO JUÍZO DE PISO -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A aplicação da majorante pela utilização de arma utilizada para a prática da conduta criminosa, prescinde da apreensão e perícia no objeto, quando comprovada sua utilização por outros meios de prova, como pela palavra da vítima ou de testemunhas.

A fixação do número de dias-multa deve seguir o critério trifásico estabelecido pelo artigo 68 do Código Penal, mesmo porque, a razão da adoção do critério trifásico é facilitar ao réu a compreensão exata dos fundamentos da sentença e das razões pela qual foi daquela forma apenado, sendo certo que tal razão se aplica também à pena de multa, também chamada de pena pecuniária, guardando sempre proporção com a pena privativa de liberdade.

A pretendida isenção do pagamento das custas processuais é questão a ser decidida pelo Juízo da Execução Penal, por ser o momento adequado para aferir a real situação financeira do agente.

De acordo com o art. 305, I, da CNGC, a verba honorária arbitrada pelo judicante da instância primeira inclui a remuneração devida ao defensor dativo pela sua eventual atuação nas instâncias superiores.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Pedra Preta/MT, que julgando procedente a denúncia, condenou
Adriel Silveira de Souza,
pela prática da conduta descrita no artigo I57, §2°, inc. II, e §2-A, inc. I, do Código Penal, ao cumprimento da pena de 08 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e pagamento de 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa, (Id. 13037516, 13037502 e 13037524).

Irresignada, a defesa busca a extinção da qualificadora presente no art. 157, §2o-A, inc. I, do CP, referente à pena aplicada, bem como a readequação da pena pecuniária imposta.

Requer ainda, a concessão da gratuidade de justiça e arbitrado os honorários advocatícios, e razão da nomeação de dativo, (Id. 13037504).

Em sede de contrarrazões o Ministério Público pleiteia o desprovimento do recurso, mantendo os termos da sentença condenatória proferida pelo juízo
a quo
. (Id. 13038977).

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça por intermédio do eminente Procurador de Justiça Siger Tutiya lançou Parecer aos autos (Id. 11581471), manifestando pelo improvimento do recurso, assim sintetizando.

“
SÍNTESE MINISTERIAL: Artigo 157, §2°, inciso II e §2°-A, inciso I, do Código Penal

–
Pleito de

exclusão da majorante pelo emprego de arma de fogo – Impossibilidade – O fato da arma não ter sido encontrada não afasta a qualificadora se existem outros elementos, aptos a comprovar a efetiva utilização daquele instrumento – Reforma na pena de multa – Inadmissibilidade - A impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa – Diretriz do STJ – Valor fixado dentro dos limites de razoabilidade – Eventual impossibilidade de pagamento deve ser dirimida perante o juízo das execuções penais – Pleito de i
senção das custas processuais – Impossibilidade - Matéria afeta ao Juízo das Execuções - “O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução” (TJMT – Ap 8590/2017) -
Pedido de arbitramento de honorários advocatícios pela nomeação da advogada como defensora dativa – Falta de interesse recursal – Os honorários advocatícios já foram fixados na sentença -
Pelo improvimento do recurso.

É o Relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Pedra Preta/MT, que julgando procedente a denúncia, condenou
Adriel Silveira de Souza,
pela prática da conduta descrita no artigo I57, §2°, inc. II, e §2-A, inc. I, do Código Penal, ao cumprimento da pena de 08 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e pagamento de 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa.

Narra a inicial acusatória:

“FATO 01 - DO ROUBO:

Consta dos autos do inquérito policial incluso que no dia 18 de agosto de 2018, por Volta das 13h00min, na residência localizada na Rua Travessa, Bairro Colina Verde, nesta cidade de Pedra Preta, os denunciados ADRIEL SILVEIRA DE SOUZA e BRAUNOFEITOSA GUIMARAES, em comunhão de Vontade se esforços, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, subtraíram 01 (um) aparelho celular Samsung J 1, avaliado em R$ 600,00(seiscentos reais), pertencente a vítima Maria Aparecida dos Santos Costa.

Nos moldes elucidados no caderno informativo, Vislumbra-se que os denunciados ADRIEL SILVEIRA DE SOUZA e BRAUNO FEITOSA GUIMARAES, se dirigiram a residência acima declinada, ocasião em que mediante grave ameaça, apontando arma de fogo para a cabeça da vítima Maria Aparecida dos Santos, anunciaram o roubo e subtraíram a aparelho celular supramencionado. Ato continuo, em posse do objeto subtraído, os denunciados empreenderam fuga. (...)”
(Id. 13037997).

Nas razões, a defesa pretende, a extinção da majorante presente no art. 157, §2o-A, inc. I, do CP, referente à pena aplicada, em razão da não apreensão da arma, bem como a readequação da pena pecuniária e fixação dos honorários advocatícios.

Para análise, entendo oportuno a transcrição da dosimetria aplicada à sentença:

“Passo a dosar a pena do réu ADRIEL SILVEIRA DE SOUZA.

a) - Circunstâncias judiciais

O delito de roubo possui pena de reclusão de 04 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.

Quanto à culpabilidade, verifica-se que a conduta do acusado é reprovável, pois conforme o Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, item 32, “a incidência de duas ou mais causas especiais de aumento de pena no crime de roubo autoriza a utilização de uma delas na terceira fase da dosimetria e as demais na primeira, como circunstâncias judiciais desfavoráveis”.

Conforme se infere, o réu incidiu nas majorantes concurso de agentes e emprego de arma de fogo, (art. 157, §2o, II e §2oA, I, do CP), nesta primeira fase da dosimetria utilizo a majorante de curso de agentes, deixando a outra para valorar na terceira fase.

Quanto aos antecedentes, verifica-se que o réu possui sentença penal condenatória transitada em julgado, contudo, deixo para valorá-la na segunda fase da dosimetria.

Quanto à conduta social não verifico a presença de nenhuma circunstância que indique ser o réu uma pessoa que provoque instabilidade social.

Quanto à personalidade do agente também não existem registros indicativos de desvio de personalidade, não há nenhuma afinação especial do delito praticado com a personalidade do agente.

Acerca dos motivos da prática do delito, veja-se que o acusado não se mostrou movido por motivos relevantes.

Quanto às circunstâncias nada há que se valorar.

Quanto às consequências são sempre nocivas, diante da própria tipificação penal.

E, acerca do comportamento da vítima, não se vislumbrou qualquer comportamento que tenha contribuído à prática do delito.

Estabelece-se então, como medida razoável e necessária para a reprovação e prevenção do crime, a
pena-base em 04 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

b) - Circunstâncias legais

Verifica-se que é caso de reconhecer a atenuante da confissão, prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

Verifica-se ainda a presença da circunstância agravante da reincidência, disposta no artigo 61, inciso I, do Código Penal, pois o acusado é reincidente, tendo uma sentença condenatória transitada em julgado na data de 08/06/2018, cuja Ação Penal tramitou nesta Comarca de Pedra Preta, sob número 131-67.2016.811.0022, pelo cometimento dos crimes de furto qualificado.

Desta feita, nos termos do artigo 67 do Código Penal, COMPENSO a agravante da reincidência com da atenuante da confissão, bem como, ainda, por não haver preponderância da agravante sobre a atenuante, COMPENSO-AS, ficando a pena no mesmo patamar.

c) - Causas de aumento ou diminuição de pena.

Não vislumbro a presença de causa de diminuição de pena.

No entanto, reconhecida as causas de aumento de pena pelo cometimento do crime de roubo mediante o emprego de arma de fogo, disposta no artigo 157, § 2oA, inciso I, do Código Penal, aumentando a pena em 2/3 (dois terços).

Assim, considerando que a pena foi estabelecida em 04 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão, com o aumento de 2/3 (dois terços), temos que resta ao réu a
pena definitiva de 08 (oito) anos de reclusão.

DA MULTA

Quanto à pena de multa, a julgar pelas bases lançadas na fundamentação supra do art. 59 do Código Penal Brasileiro, bem como pela agravante e atenuante da pena e pelas causas de aumento da pena
, fixo a pena de multa em 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa, o mínimo estipulado como parâmetro inicial.

Lanço para justificar tais operações aritméticas a mesma fundamentação utilizada para o cálculo da pena privativa de liberdade.

DA DETRAÇÃO PENAL.

O artigo 387, dispõe o seguinte:

“Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

(....);

§2° - O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.”

Verifica-se que o réu foi preso em flagrante delito no dia 23/8/2018, cumprindo desta forma, até esta data, pouco mais de 08 (oito) meses, devendo este tempo de prisão ser computado na pena definitiva.

Deste feita, tendo em vista que a pena definitiva é de pena definitiva de 08 (oito) anos de reclusão, considerando o tempo cumprido de prisão preventiva, o réu ser reincidente e a exasperação da pena base na primeira fase da dosimetria, com fundamento no artigo 33, §3o, c/c o artigo 59, ambos do Código Penal, estabeleço ao réu o REGIME FECHADO para o cumprimento da pena privativa de liberdade

O réu não jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a suspensão condicional da pena, eis que não preenche os requisitos subjetivos dos artigos 44, incisos I e III e 77, “caput” e inciso II.

DO APELO EM LIBERDADE

O sentenciado teve a prisão preventiva decretada no inicio do processo, para resguardar a ordem pública, ante a periculosidade social do agente, fundamentos que ainda se fazem presentes.

No caso, o réu foi condenado a 08 (oito) anos de reclusão ao regime inicial fechado, ante a presença da comprovação da materialidade e autoria do acusado, restando, portanto, preenchido o requisito do “fumus comissi delicti”.

De outro lado, também está presente o “periculum libertatis”, o qual, face a possibilidade de reiteração da conduta criminosa e em virtude da sua periculosidade, aferível pelas circunstâncias em que o crime foi praticado e os antecedentes criminais do réu (ref. 133), levando a conclusão no sentido de que, em liberdade, o acusado colocará em risco a paz social, podendo trazer ao pacato Município de Pedra Preta-MT um sentimento de insegurança, conforma acima explanado.

Deste modo, a segregação do réu se faz necessária para garantir a ordem pública.

Em se tratando de réu que permaneceu preso durante toda a instrução processual e quando os motivos que ensejaram a prisão cautelar ainda permanecem incólumes, como ora se vê, os Tribunais Pátrios, estando a frente o Superior Tribunal de Justiça, têm preconizado que o réu não faz jus ao apelo em liberdade, uma vez condenado a pena que deverá ser cumprida em regime inicialmente FECHADO.

Ante o exposto, NEGO, POIS, AO RÉU ADRIEL SILVEIRA DE SOUZA O APELO EM LIBERDADE. ”
(
sic
-Id. 13037516).

Concernente ao pleito de exclusão
da majorante descrita no artigo 157, parágrafo 2o-A, inciso I, do Código Penal, tenho que não assiste razão ao apelante.

Sabe-se que os Tribunais Superiores firmaram entendimento no sentido da prescindibilidade da apreensão da arma utilizada no crime para configurar a majorante prevista no artigo 157, parágrafo 2o-A, inciso I, do Código Penal (emprego de arma de fogo), se restar comprovada por outros meios probatórios, como por exemplo, a palavra da vítima, ou mesmo dos policiais que efetuarem a prisão.

Colho jurisprudência:

“[...] 4. No que tange à causa de aumento da pena do delito de roubo prevista no art. 157, § 2o, inciso I, do Código Penal,
esta Corte entende ser desnecessária a apreensão e perícia da arma empregada no crime de roubo, quando presentes outros meios hábeis a comprovar a sua efetiva utilização
, o que se verifica no caso em análise. [...]

(AgRg no REsp 1243675/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 29/08/2016).

“[...] 8. A
Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2o, inc. I do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há farta comprovação testemunhal atestando o seu emprego. Precedentes
. [...] (HC 358.620/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 23/08/2016).” (sic).

“(...) 05.
Para a caracterização da majorante prevista no inc. I do § 2o do art. 157 do Código Penal não é necessária a "apreensão e realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego"
(STJ, Terceira Seção, EREsp 961.863/RS, Rel. Ministro Gilson Dipp, julgado em 13/12/2010: STF, Segunda Turma, RHC 115.077, Rel. Ministro Gilmar Mendes, julgado em 06/08/2013; HC 109.547/RS, Primeira Turma, Rel.Ministra Cármen Lúcia, julgado em 13/03/2012).

(...)

(HC 303.800/SP, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC), QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015)

No presente caso, ao proferir a sentença o juiz “a quo” assim consignou:

“(...) Dito isso, passo a análise da majorantes do crime de roubo.

Não há dúvidas quanto às majorantes dispostas no artigo 157, §2o, inciso II e §2oA, inciso I, do Código Penal
, posto que segundo os relatos da vítima, a ação criminosa foi praticada pelos réus Adriel e Brauno, mediante grave ameaça exercida pelo emprego de arma de fogo, agindo em concurso de agentes, evidenciado pela unidade de desígnios e divisão de tarefa para a subtração do aparelho celular da vítima.

Desta feita, rejeito a tese da defesa e reconheço a ocorrência das causas de aumento da pena pelo concurso de pessoas e emprego da ameaça exercida com arma de fogo, dispostas artigo 157, §2o, inciso II e §2oA, inciso I, do Código Penal.

Desta forma, dúvidas não pairam de que os acusados ADRIEL e BRAUNO se encontra incurso nas penas do artigo 157, §2o, inciso II e §2oA, inciso I, do Código Penal, uma vez que subtraíram para si coisa móvel, em concurso de agentes, mediante grave ameaça à vítima exercida com emprego de arma de fogo, ante a comprovação materialidade do delito e da autoria.”
(Id.13037502 – pag. 2).

Em que peses os argumentos usados pelo recorrente, entendo que tal pedido não comporta provimento, pois conforme já registrado, em ambas as fases processuais a vítima afirmou que o crime foi praticado mediante emprego de arma de fogo e que, inclusive, o apelante chegou a colocar a arma em sua cabeça proferindo ameaças em todo tempo.

Sabe-se que nos crimes patrimoniais, que em geral ocorre longe da presença de testemunhas, a palavra da vítima possui especial relevância, não podendo esta ser desmerecida pela simples negativa por parte do réu.

Assim, restando devidamente comprovado nos autos a utilização de arma de fogo durante a prática do delito de roubo, mantém-se a causa de aumento de pena descrita no artigo 157, parágrafo 2o-A, inciso I, do Código Penal.

Quanto a pena de multa, sabe-se que ao fixa-la o juiz sentenciante deve levar em consideração, além da gravidade do crime e das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, os demais elementos do artigo 68 do mesmo diploma legal, que conduziram o juiz à fixação da pena privativa de liberdade.

Conforme leciona Mirabete:

“[...]
A pena em dias-multa deve ser fixada pelo juiz atendendo às regras gerais de aplicação da pena (art. 59). Em primeiro lugar, o juiz deve considerar a gravidade do crime e suas circunstâncias, inclusive as causas de aumento e diminuição da pena, para fixar o número de dias-multa cabível na espécie entre os limites legais (de 10 a 360 dias-multa).
Fixado o número de dias, deve estabelecer o valor do dia-multa (de 1/30 a 5 vezes o maior salário mínimo vigente no país, hoje unificado), levando-se em conta exclusivamente a situação econômica do sentenciado. O salário a ser considerado é aquele vigente ao tempo do crime. [...]”.
(MIRABETE, Júlio Fabrini. Código Penal interpretado. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 491)

Cezar Roberto Bitencourt compartilha desse entendimento, conforme se observa:

“[...] Cálculo da pena de multa: o seu cálculo, em regra, deve ser feito em duas operações e, excepcionalmente, em três: 1a operação:
estabelece-se o número de dias-multa dentro do limite estabelecido de 10 a 360. Na eleição desse número deve-se levar em conta a gravidade do delito, as circunstâncias judiciais, as circunstâncias legais e, inclusive, as majorantes e minorantes
. Enfim, com o exame desses dados fixa-se apenas a quantidade de dias-multa a ser aplicada na sentença; 2a operação: de posse do número de dias-multa obtido com a primeira operação, fixa-se o valor de cada dia-multa, nos limites estabelecidos no art. 49 e seus parágrafos, já referidos. Para essa fixação se leva em consideração, tão somente, a situação econômica do réu, pois a gravidade do delito e a culpabilidade já foram valoradas na primeira operação para fixar a quantidade de dias-multa. Assim, atende-se à prescrição do Código, que determina que se leve em conta, principalmente, e não exclusivamente, a situação econômica do réu; 3a operação: se, porém, o juiz constatar que, em virtude da situação econômica do acusado, ela será ineficaz, poderá elevá-la até o triplo (art. 60, § 1o, do CP), ajustando-se ao fato e ao agente [...]”.
(BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal comentado. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 200).

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu dessa forma,
verbis
:

‘PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. TENTATIVA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO EM 3/5. DECISÃO MOTIVADA. PLEITO PARA AUMENTAR O PATAMAR APLICADO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. PENA DE MULTA QUE NÃO GUARDA PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

1. Verificado que o quantum fixado, em razão da prática do delito de furto tentado, foi fundamentado no iter criminis percorrido pelo agente, inviável a alteração da fração de redução, uma vez que demandaria revolvimento de matéria fático-probatória, o que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ.

2.
A quantidade de dias-multa deve guardar correspondência à sanção corporal aplicada. Afigura-se desproporcional o aumento do número de dias-multa em patamar superior àquele efetivado para a sanção privativa de liberdade, devendo ser reconhecida a manifesta ilegalidade, que reclama a concessão de habeas corpus de ofício, operando-se o seu redimensionamento (AgRg no AREsp 900.438/RS, Rel.

Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 19/02/2018).

3. No presente caso, fixada a pena em 1 ano, 3 meses e 10 dias de reclusão, para o crime de furto qualificado (pena de 2 a 8 anos), revela-se desproporcional a pena de multa fixada em 46 dias-multa.

4. Agravo regimental parcialmente acolhido para redimensionar a pena de multa para 7 dias-multa.

(AgRg no REsp 1768424/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 16/11/2018)
.

Portanto, a fixação do número de dias-multa deve seguir o critério trifásico estabelecido pelo artigo 68 do Código Penal, mesmo porque, a razão da adoção do critério trifásico é facilitar ao réu a compreensão exata dos fundamentos da sentença, das razões pela qual foi daquela forma apenado, sendo certo que tal razão se aplica também à pena de multa, também chamada de pena pecuniária.

Por entender oportuno, transcrevo o dispositivo penal citado::

“
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
” (sic).

Analisando a dosimetria transcrita, observa-se que o juiz singular, em razão da presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, fixou a pena-base e
m 04 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão, ou seja 10 meses acima do mínimo legal. Ao final, fixou a pena definitiva em 08 (oito) anos de reclusão e pagamento de 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa.

Considerando que o mínimo da pena de multa a ser aplicado são 10 (dez) e o máximo 360 (trezentos e sessenta) dias, fixo a pena de multa, nessa primeira fase, em 14 (quatorze) dias multa.

Na segunda fase, presente a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, o juiz sentenciante aplicou a compensação entre ambas, mantendo sem alteração a pena aplicada.

Na terceira fase, aplicou a causa de aumento 157, § 2o-A, inciso I, do Código Penal, aumentando a pena em 2/3 (dois terços), fração que mantenho, e aplico-a à pena de multa, fixando-a definitivamente em
23 (vinte e três) dias-multa
, por entender suficiente e proporcional à pena privativa de liberdade.

Por fim, a defesa postula a isenção do pagamento das custas processuais. Contudo, a pretensão não merece guarida, pois, a condição financeira do apelante não impede a condenação nas custas processuais, nos termos do que dispõe o artigo 804 do Código de Processo Penal.

Os benefícios da Justiça Gratuita previstos na Lei n. 1.060/50, e atualmente regulados pelo NCPC, somente podem dispensar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou mesmo adiar o pagamento destas, mas jamais isentá-lo, que se constituem em despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária realizada e que resultou, ao fim e ao cabo, no seu apenamento em razão da prática do crime reconhecido na sentença recorrida.

Tal tratamento está disciplinado nos parágrafos §2.o e 3.o do art. 98 do NCPC, verbis:

“§ 2o A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§ 3o Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.”

As custas processuais, enquanto taxas judiciárias devidas pela prestação de serviços públicos de natureza forense, constituem-se em tributos, portanto, são dotadas de compulsoriedade e estão vinculadas a uma atividade administrativa; logo, a isenção tributária, assim como a incidência, decorre de lei, não se inserindo, portanto, na atividade típica do julgador, circunstância que está a robustecer o descabimento da pretensão recursal.

Desse modo, o apelante não pode ser isentado do pagamento das custas processuais, por serem elas consectário da condenação, todavia, é possível requerer o sobrestamento da sua exigibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos, providência que deve ser dirigida ao Juízo da Vara de Execuções Penais, competente para aferir a miserabilidade jurídica dos condenados na acepção legal do termo.

Assim, eventual suspensão da exigibilidade das custas processuais constitui providência que deve ser requerida ao Juízo da Vara de Execuções Penais, o qual, a meu ver, é o órgão jurisdicional competente para aferir a hipossuficiência econômica do condenado, na acepção legal do termo, sobretudo diante da possibilidade de ser alterada sua situação financeira após a condenação.

Neste sentido, é entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, bem como neste Tribunal de Justiça:

“1.
De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais
" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014). 2.
Sendo as custas processuais meros consectários da sucumbência, a condenação, de ofício, ao seu pagamento não implica o agravamento da pena, de modo que não se observa, no acórdão estadual, contrariedade ao princípio que veda a reformatio in pejus
. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016) (Grifei).

“... 5) PLEITO COMUM DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS – IMPERTINÊNCIA – CONDIÇÃO FINANCEIRA DOS APELANTES QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO DE TODOS ELES NAS CUSTAS PROCESSUAIS, NOS TERMOS DO QUE DISPÕE O ARTIGO 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL...

...

5 –
Os benefícios da gratuidade de justiça previstos no art. 98 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, aqui aplicados por analogia ao processo penal, nos termos do art. 3o do Código de Processo Penal, somente podem dispensar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou, mesmo, adiá-lo pelo prazo de 05 (cinco) anos, mas não têm o condão de isentá-lo da respectiva condenação, eis que as custas processuais se constituem em despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária, e possuem natureza tributária
. Ademais, trata-se de providência que deve ser dirigida ao Juízo da Vara de Execuções Penais, competente para aferir a miserabilidade do condenado, na acepção legal do termo, já que existe a possibilidade de alteração de sua real situação financeira após a data da condenação.”
(N.U 0001423-65.2017.8.11.0018, Ap 81480/2018, DES.GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019).

Desta forma, a condenação do apelante em custas e despesas processuais deriva de imposição legal (CPP, art. 804) e eventual parcelamento ou isenção por hipossuficiência deve ser comprovada perante o Juízo da Execução Penal (TJMT, Ap 59844/2018 – Primeira Câmara Criminal – 22.11.2018).

Assim, inviável o pleito de exclusão das custas processuais da condenação.

Quanto à fixação de honorários advocatícios para a Dra. Glicya de Oliveira Theodoro Lima, inscrito na OAB/MT sob n. 19.045, nomeada como defensora dativo, para promover a defesa do apelante, com suporte no art. 305, I, da CNGC, com nova redação aprovada pelo Provimento n. 41/2016-CGJ/TJMT, inviável o pedido, tendo em vista que na sentença já foi estabelecido o valor de 2 (dois) URH’s para o patrocínio da defesa do apelado. (Id 13038968 e 13038973).

“Condeno os denunciados ao pagamento das custas processuais. Ante os serviços prestados pelos advogados nomeados no presente feito, Dr. Reynaldo de Oliveira Ruy arbitro os honorários advocatícios em 04 (quatro) URH, e a Dra. Gabriela Pereira Costa arbitro os honorários advocatícios em 05 (cinco) URH e a Dra. Glicya de Oliveira Theodoro Lima, arbitro os honorários advocatícios em 02 (duas) URH, a ser suportada pelo Estado de Mato Grosso.

Expeça-se a respectiva certidão.

Publique-se. Registre-se.(...)”

Isso porque, a verba honorária arbitrada pelo judicante da instância primeva inclui a remuneração devida ao defensor dativo pela sua eventual atuação nas instâncias superiores, como se extrai da leitura do aludido art. 305, I, da CNGC assim redigidos:

“Art. 305. Constituem-se obrigações fundamentais para a percepção da remuneração instituída:

I - patrocinar a causa do beneficiário com zelo e diligência, usando de todos os recursos técnico-profissionais, até decisão final, inclusive de instâncias superiores, se for o caso;

(...)”

Desse modo, nego o requerimento para arbitrar honorários advocatícios em favor de Dra. Glicya de Oliveira Theodoro Lima.

Por todo exposto,
provejo parcialmente
ao recurso de apelação interposto por
Adriel Silveira de Souza
, apenas para readequar a pena pecuniária aplicada na sentença, reduzindo-a de 233 (duzentos e trinta e três) para 23 (vinte e três) dias-multa, por entender necessária e suficiente à reprovação e repreensão da conduta. Mantenho no mais, a r. sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020