Tribunal: TJMT
Processo: 1002137-28.2018.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-02-07
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL –EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DECADÊNCIA NÃO RECONHECIDA – NULIDADE DA CDA NÃO RECONHECIDA – PEDIDO APRESENTADO APENAS EM SEDE RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE – INOVAÇÃO RECURSAL - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Tratando-se de imposto sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, aplica-se a regra da decadência prevista no artigo 173, I do Código de Processo Civil.
2. A decadência deve ser reconhecida, quando a constituição do crédito tributário se deu depois de transcorrido o quinquênio legal, o que não se verifica nos autos.
3. Se a matéria não foi aventada em exceção de pré executividade, é vedada a apreciação da tese arguida em agravo de instrumento por este Tribunal de Justiça, por se tratar de inovação recursal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002137-28.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Decadência, CND/Certidão Negativa de Débito]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MICHAEL GOMES CRUZ - CPF: 028.898.011-52 (ADVOGADO), EDITORA FOLHA DE COLIDER LTDA - ME - CNPJ: 01.884.972/0001-59 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL –EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DECADÊNCIA NÃO RECONHECIDA – NULIDADE DA CDA NÃO RECONHECIDA –
PEDIDO APRESENTADO APENAS EM SEDE RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE – INOVAÇÃO RECURSAL -
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Tratando-se de imposto sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, aplica-se a regra da decadência prevista no artigo 173, I do Código de Processo Civil.

2. A decadência deve ser reconhecida, quando a constituição do crédito tributário se deu depois de transcorrido o quinquênio legal, o que não se verifica nos autos.

3. Se a matéria não foi aventada em exceção de pré executividade, é vedada a apreciação da tese arguida em agravo de instrumento por este Tribunal de Justiça, por se tratar de inovação recursal.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por
EDITORA FOLHA DE COLÍDER LTDA - ME
contra decisão interlocutória proferida pelo juízo da 1a Vara da Comarca de Colíder, M.M. Juiz Walter Tomaz da Costa, nos autos da Execução Fiscal no 3149-72.2015.811.0009 (cód. 95793) ajuizada em seu desfavor por meio do
ESTADO DE MATO GROSSO
,
que rejeitou a exceção de pré-executividade oferecida pelo agravante, em que se objetivava o reconhecimento da decadência do crédito tributário constante da CDA correspondente, com a consequente extinção do feito executivo.

Como causa de pedir recursal, narra que apresentou o incidente em questão com o objetivo de ver declarada a inexistência da dívida cobrada por meio da CDA no. 201410807, nos autos da execução fiscal, sustentando a ocorrência da decadência do direito do fisco constituir definitivamente o crédito, haja vista o transcurso de mais de cinco anos entre o fato gerador e a notificação do lançamento, o que foi afastada pelo magistrado singular, por entender que o crédito foi regularmente constituído no prazo legal.

Aduz que há incompatibilidade quanto a origem do crédito constante no título executivo questionado, sendo aquela relacionada ao Procedimento Administrativo Fiscal (PAF) no. 655884, datado de 14/10/2013, ao passo que o ente público sustenta que sua constituição deu-se por meio do Aviso de Cobrança Fazendário (ACF) emitido em 2012, mas datado de 11/11/2016, o que afronta a previsão contida no art. 202, inc. V, do CTN.

Expõe que que a citação por edital apenas se legitima após o esgotamento de todas as tentativas de localizador do devedor, reforça a inidoneidade do título executado, bem como a inexigibilidade do crédito tributário inscrito em dívida ativa quando já perpetrada a decadência.

Ao final, requer o provimento do agravo de instrumento com a suspensão do crédito tributário, na forma do art. 151, inc. IV, do CTN, permitindo-se a expedição de Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa.

A concessão de efeito suspensivo foi indeferida – id. 2018348 -.

Contrarrazões ao agravo de instrumento apresentada em id. 2090022.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade da sua intervenção nos autos – id. 2434758 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que rejeitou a exceção de pré-executividade oferecida pelo agravante, em que se objetivava o reconhecimento da decadência do crédito tributário constante da CDA correspondente, com a consequente extinção do feito executivo.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi ajuizada execução fiscal pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face de
EDITORA FOLHA DE COLÍDER LTDA - ME
, na qual visa o recebimento do montante de R$ 125.853,49 (cento e vinte e cinco mil, oitocentos e cinquenta e três reais e quarenta e nove centavos) referente à CDA no 201410807.

A parte executada, ora agravantes, opôs exceção de pré-executividade buscando o reconhecimento da inexigibilidade do crédito tributário e a declaração de nulidade da certidão de dívida ativa no 201410807, pela ocorrência da decadência.

O juízo
a quo
rejeitou a exceção de pré-executividade ao seguinte fundamento,
in verbis
:

“
O ICMS é um tributo sujeito ao pagamento antecipado e ao lançamento por homologação, que exige do sujeito passivo a iniciativa de calcular e recolher o imposto sem o prévio exame da autoridade administrativa (art. 150 CTN). Quando o sujeito passivo pratica qualquer ato, tendente a apurar o valor devido ou procedendo ao recolhimento parcial da exação, o Fisco tem o prazo de 05 anos para homologá-lo, a contar do fato gerador, sob pena de uma vez tendo decorrido tal prazo, operar-se-á homologação tácita (art. 150, § 4.o, do CTN)

Se o sujeito passivo, no caso, a parte excipiente, não toma iniciativa de calcular e recolher, mesmo parcialmente a exação, o direito de promover o lançamento passa a ser da autoridade administrativa, que tem o prazo de 05 anos para fazê-lo, contado do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido realizado, conforme preconiza o art. 173, inciso I, do CTN. In verbis:

(omissis)

Nesse passo, de acordo com o extrato de p. 05v.o o fato gerador mais antigo ocorreu em dezembro de 2007. Sendo assim, 2007 seria o exercício em que o lançamento poderia ter sido realizado, e 01/01/2008, seria o termo inicial para a contagem do prazo quinquenal para fazê-lo, o qual se encerraria em 01/01/2013, e então, só após incidiria os efeitos da decadência.

Os créditos tributários podem ser lançados por meio eletrônico, conforme autorizado pelo §4.o do art. 39-B da Lei n.o 7.098/1998. Vejamos:

(omissis)

Por outro lado, o contribuinte mato-grossense tem obrigação de acessar com regularidade seu endereço eletrônico, conforme preconizado pelo art. 17, inciso XVIII, da Lei acima assinalada.

Depreendido à p. 38v.o que o aviso de cobrança fazendária n.o 555649/335/32/2012, foi emitido em 06/09/2012, e por não ter sido impugnado pela parte excipiente, em 14/10/2013, foi emitido o aviso de cobrança da conta corrente fiscal n.o 655884.

Necessária a expedição do aviso de cobrança de conta corrente, a fim de que seja procedida a inscrição do crédito então constituído em dívida ativa, a teor do disposto no § 1.o do art. 39-B da Lei n.o 7.098/1998.

(omissis)

Desse modo, ante as considerações acima alinhavadas, a constituição do crédito se deu em 06/09/2012, ou seja, antes do prazo decadencial (01/01/2013), não havendo se falar na ocorrência do dito instituto.

(omissis)

Noutra senda, preconizado pelo art. 174, inciso I, do CTN, que a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 05 anos, contados da data da sua constituição definitiva, sendo interrompida pelo despacho do juiz que determinar a citação na execução fiscal.

Desse modo, se o crédito foi constituído em 06/09/2012, a partir de então se iniciaria a contagem do prazo prescricional, o qual se findaria em 06/09/2017. Entretanto, suspensa a contagem em 14/01/2016 pelo despacho do magistrado de p. 07/08, a determinar a citação da parte executada.

Logo, não se operou no caso em tela a decadência, tampouco a prescrição.

Isto posto, não acolho a presente exceção de executividade, devendo a execução prosseguir em seus ulteriores termos
.
”

Em razão da irresignação, a parte agravante interpôs o presente agravo de instrumento.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Sabe-se que o Código Tributário Nacional no que se refere à decadência estabelece o prazo de 05 (cinco) anos para a constituição do crédito tributário, nos termos dispostos no artigo 173, como cito:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento”.

No presente caso, o tributo devido refere-se a ICMS, cujo lançamento ocorre por homologação, conforme dispõe o artigo 150 do CTN:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”.

Logo, nos termos do artigo supramencionado, é o próprio contribuinte que antecipa o recolhimento e se submete ao poder público para que a autoridade fazendária então homologue o tributo.

Todavia, inexistindo comprovação da entrega da declaração pelo contribuinte, como é o caso dos autos, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa, conforme regência do art. 149 do CTN:

“Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I - quando a lei assim o determine;

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária”.

Nesse contexto, aliás, tem aplicação o Enunciado da Súmula 555 do STJ, que assim dispõe:

“Súmula 555: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”.

Convém registrar, aqui, a necessidade da notificação do contribuinte a respeito do lançamento do crédito tributário, momento em que é afastado o prazo decadencial. A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO FORA DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174) – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário. 2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco. Desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Assim, só se fala, neste caso, em decadência. 3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ. 4 -
A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN
. 5-
As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotadas de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual, mediante a observância do contraditório e ampla defesa.
6 - Transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação de execução, deve ser reconhecida a prescrição do crédito tributário.

(TJMT - Ap 135209/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS –– NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TRIBUTO COM FATO GERADOR OCORRIDO NO ANO DE 1999 ALCANÇADOS PELA DECADÊNCIA – PRAZO QUINQUENAL A CONTAR DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – FATOS GERADORES DO ANO DE 2000 - AJUIZAMENTO DO EXECUTIVO FISCAL DENTRO DO LUSTRO PRESCRICIONAL - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO EM PARTE. Aplica-se a regra decadencial estabelecida no artigo 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, ao tributo sujeito a lançamento por homologação – ICMS, quando não houve o recolhimento pelo contribuinte. [...] Deve ser reconhecida a decadência, quando a constituição do crédito tributário se deu fora do quinquênio legal. Recurso provido em parte. (TJMT – RAC - N.U 0001168-35.2006.8.11.0005, Ap 44716/2015, DESA.ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/09/2018, Publicado no DJE 20/09/2018)

Insta consignar que conforme autorizado pelo §4o do art. 39-B da Lei no 7.098/1998, os créditos tributários podem ser lançados por meio eletrônico, senão vejamos:

Art. 39-B Reger-se-á pelo disposto neste artigo, seu regulamento e legislação complementar, o crédito tributário formalizado em Aviso de Cobrança Fazendária, Notificação de Lançamento, Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal, Documento de Arrecadação, Termo de Intimação ou Termo de Apreensão e Depósito, para exigência do imposto, acréscimos legais, multa moratória ou penalidade correspondente, pertinente a obrigação tributária do imposto

(...)

§ 4o A notificação da exigência do crédito tributário formalizado nos termos deste artigo, bem como a comunicação dos atos preparatórios à sua formalização ou a ele inerentes, poderão ser enviadas ao endereço eletrônico a que se refere o inciso XVIII do caput do Art. 17.

Não obstante a isso, o artigo 17, inciso XVIII da Lei no 7.098/98 estabelece que é obrigação do contribuinte mato-grossense “
informar à Administração Tributária e manter atualizados os endereços eletrônicos próprio, do seu preposto e do profissional de Contabilidade responsável pela respectiva escrituração fiscal e/ou contábil, bem como acessá-los, diariamente, verificando as notificações e comunicações administrativo-tributárias, que lhe forem enviadas eletronicamente pelas unidades fazendárias.”

No caso, a parte agravante foi notificada da constituição do crédito por meio do Aviso de Cobrança Fazendário no 555649/335/32/2012 na data de 06/09/2012, via e-mail, inexistindo ilegalidade nesta notificação.

Ato sucessivo, em decorrência da inércia frente à notificação, foi dado prosseguimento à cobrança com a emissão do Aviso de Cobrança no 655884, em 14/10/2013, com a expedição de AR, conforme se depreende dos documentos acostados ao id. 1731897.

Logo, considera-se a data de 06/09/2012
como a data em que a parte agravante foi notificada e tomou ciência acerca da dívida.

Assim, em relação aos créditos cujo fatos geradores ocorreram no ano de 2007, tendo em vista que o tributo não foi declarado nem efetuado o recolhimento,
o início dos prazos decadenciais se iniciaram em
01/01/2008
, ou seja, primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência dos fatos geradores e se findariam em
01/01/2013
, ou seja, não decorridos 5 anos do prazo decadencial.

Por fim, quanto a suposta inidoneidade da Certidão de Dívida Ativa por ausência de indicação da origem e natureza do crédito, em conformidade com o artigo 202, III do CTN.

Razão não assiste à agravante, pois tal alegação não foi levantada em sede de exceção de pré executividade.

Portanto, como o referido pedido somente foi arguido em sede de agravo de instrumento, não há a possibilidade de análise da matéria ventilada, sob pena de se suprimir instância de jurisdição.

Nesse norte, são os precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça, bem como de outras Casas de Justiça pátrias:

SEGURO OBRIGATÓRIO (DPVAT)- INDENIZAÇÃO – NEXO CAUSAL – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - INOVAÇÃO RECURSAL – NÃO CONHECIDO. O Tribunal não pode conhecer de matéria não suscitada e apreciada em primeiro grau, sob pena de supressão de instância, pois, é vedado pelo nosso ordenamento jurídico. (TJ-MT - APL: 00029053020168110003392482018 MT, Relator: DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Data de Julgamento: 04/07/2018, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Data de Publicação: 10/07/2018)

PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA CONCESSIVA DE AUXÍLIO-ACIDENTE. APELO DO INSS. AUSÊNCIA DE QUALIDADE DE SEGURADA. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA PRECLUSA. PRECEDENTES. RECURSO NÃO CONHECIDO. "Não deve ser conhecida a matéria suscitada apenas em sede recursal, quando deveria ter sido aventada em momento anterior e oportuno; no caso, a sedizente ausência de qualidade de segurado, por não constituir fato novo, deveria ter sido abordada na contestação, sob pena de preclusão. A inovação, em casos tais, não se admite, sobretudo por não decorrer de questões supervenientes e por depender de dilação probatória. (TJ-SC - AC: 03089240520168240039 Lages 0308924-05.2016.8.24.0039, Relator: Jorge Luiz de Borba, Data de Julgamento: 18/06/2019, Primeira Câmara de Direito Público)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI N. 11.343 /2006, ART. 33 , CAPUT)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - SUPOSTA OMISSÃO QUANTO À AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO ACERCA DO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DA PENA - IMPOSSIBILIDADE - QUESTÃO SALIENTADA PELO CAUSÍDICO SOMENTE EM TRIBUNA - TESE EVIDENTEMENTE NÃO ARGUIDA EM RAZÕES RECURSAIS - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E INOVAÇÃO RECURSAL QUE SE MOSTRAM LATENTES. É vedado, em sede de embargos de declaração, ampliar a matéria veiculada no recurso, inovando questões não suscitadas anteriormente (STJ, EDcl no AgRg no REsp n. 1.601.599/MT, rel. Min. Félix Fischer, j. em 20.10.2016). EMBARGOS REJEITADOS.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO (VISTA)

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1o VOGAL)

Egrégia Câmara:

Pedi vistas dos autos, com o objetivo de melhor analisar a matéria.

Na decisão agravada, ao analisar a exceção de pré-executividade oposta pela executada
Editora Folha de Colíder Ltda – ME
na execução fiscal movida pela
Fazenda Pública do Estado de Mato Grosso
, o juízo
a quo
não acolheu a exceção que objetivava o reconhecimento da inexigibilidade do crédito tributário, pela ocorrência da decadência.

A parte executada, Editora Folha de Colíder Ltda – ME, agravou da referida decisão no intuito de ver declarada a inexistência da dívida cobrada na CDA no 201410807.

Defende a ocorrência da decadência do direito do fisco constituir definitivamente o crédito, haja vista o transcurso de mais de cinco anos entre o fato gerador e a notificação do lançamento, o que foi afastada pelo magistrado singular, por entender que o crédito foi regularmente constituído no prazo legal.

Requereu a concessão da tutela recursal, para que seja determinada a suspensão do crédito tributário, na forma do art. 151, inc. IV, do CTN, permitindo-se a expedição de Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa.

O Eminente Relator, Dr. Edson Dias Reis, votou no sentido de negar provimento ao recurso de agravo de instrumento, mantendo incólume a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade.

Pois bem. Como já esclarecido pelo relator, a execução fiscal foi ajuizada em 26/10/2015, objetivando a cobrança da CDA n. 201410807, referente à omissão de entrega de arquivos do Sintegra – GIDI (obrigação tributária acessória), no valor de R$ 125.853,49 (cento e vinte e cinco mil oitocentos e cinquenta e três reais e quarenta e nove centavos), referente aos doze meses do ano de 2007.

A legislação tributária sanciona com penalidade por descumprimento de obrigação acessória, os que deixarem de entregar os arquivos magnéticos ao Fisco, nas especificações previstas na legislação tributária.

O lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, refere-se a uma das modalidades de lançamentos de tributos. Pressupõe-se que houve uma antecipação do pagamento do tributo autodeclarado, que é expressamente homologado pela autoridade administrativa, excluindo-se, dessa forma, os casos de omissões de declarações e/ou de pagamentos de tributos.

No caso de descumprimento de obrigação acessória que não está vinculada à obrigação do recolhimento de tributos, é pacífico o entendimento de que o prazo decadencial é o que está previsto no inciso I do art. 173 do CTN, que representa a perda do direito da Fazenda Pública, constituir, através do lançamento, o crédito tributário, em razão do decurso do prazo de 5 anos, contado:

“
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado.”
(destaquei)

Sabemos que o ICMS é tributo cujo lançamento se dá por homologação, a exemplo do ISSQN e, por isso mesmo, a data de vencimento do imposto inaugura o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário.

Assim, no caso destes autos, para os fatos geradores ocorridos em 2007, o prazo decadencial é contado a partir de 1o de janeiro de 2008, extinguindo-se o direito de a Fazenda Pública Estadual constituir o crédito tributário somente em 31.12.2013.

Assim, aplicando-se a regra do inciso I do artigo 173 do CTN, tem-se que o primeiro dia do exercício seguinte seria 01.01.2008 e entre essa data, inclusive, e a data da constituição definitiva do crédito tributário (06.09.2012) não decorreu mais de 05 (cinco) anos, o que significa que não operou-se a decadência do crédito tributário.

Portanto, não se operou a decadência invocada pela Defesa.

Nesse sentido, já decidiu o STJ, sob o regime dos recursos repetitivos (artigo 1.036 do CPC):

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. DECADÊNCIA
.
AUSÊNCIA DE AÇÕES QUE CONFIGUREM INDUSTRIALIZAÇÃO. APROVEITAMENTO INDEVIDO.
AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. ART. 173, I, DO CTN
.
REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.

1. Hipótese em que o Tribunal local consignou: "a BRF não pratica atos do processo de industrialização no estabelecimento de Ribeirão das Neves" e "a embargante não exerce atividade de industrialização em território estadual, não podendo creditar-se do ICMS pago com
energia
elétrica consumida nas câmaras frigoríficas de resfriamento/congelamento" (fls. 806-807, e-STJ).

2. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 973.733/SC, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que a decadência para a constituição de tributo sujeito a lançamento por homologação deve ser contada na forma do art. 173, I, do CTN, para os casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado ou quando, existindo tal previsão legal, o recolhimento não é realizado
.

3. Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, verificando se deixou de haver pagamento ou se este se realizou a menor, seria necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme Súmula 7/STJ.

4. Conforme se observa no acórdão acima transcrito, o Tribunal local foi expresso ao afirmar que a recorrente não comprovou, de acordo com os requisitos exigidos na legislação, a efetiva frustração da entrega da mercadoria. Sem a efetiva prova da devolução de mercadoria, não foi possível autorizar o creditamento pleiteado.

Sendo assim, ressalto que, novamente, não é possível rever o posicionamento traçado na origem, já que, para isso, seria preciso analisar o acervo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.

5. O Tribunal a quo, soberano na apreciação dos fatos e provas carreados aos autos, foi inequívoco e categórico ao afirmar que a empresa recorrente não pratica atos do processo de industrialização no estabelecimento controvertido, o que afasta o direito ao creditamento de ICMS. Assim, novamente, não há falar em alteração do que foi afirmado na origem ante o impedimento cristalizado pela Súmula 7/STJ.

6. Agravo Interno não provido.”
(AgInt no REsp 1535946/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 19/04/2017). (destaquei)

Nesse sentido é a jurisprudência deste Sodalício:

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM A NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO –
PRAZO QUINQUENAL PARA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO OBSERVADO – TRIBUTOS NÃO ALCANÇADOS PELA DECADÊNCIA (CTN, ART. 173)
–
PARALISAÇÃO PROCESSUAL POR MOTIVOS INERENTES AO MECANISMO DA JUSTIÇA – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – AFASTADA – SÚMULA 106 DO STJ – APLICABILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Tratando-se de imposto sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, aplica-se a regra da decadência prevista no artigo 173 do Código de Processo Civil
. A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte pela autoridade fiscal, acerca do seu lançamento.
A decadência deve ser afastada, quando a constituição do crédito tributário se deu antes de transcorrido o quinquênio legal
. Se a inércia e a paralisação do processo depois de determinada a citação se deu por inércia do Poder Judiciário, deve ser aplicada a Súmula 106 do STJ, afastando a prescrição intercorrente.”

(N.U 0000670-88.2010.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/06/2019, Publicado no DJE 01/07/2019). (destaquei)

As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotadas de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos pelo agravante é que se poderia vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação.

Logo,
considero acertado o entendimento do Eminente Relator que entendeu
que o crédito tributário foi constituído antes do decurso do quinquídio legal (inciso I do artigo 173 do CTN), daí porque não ocorreu a decadência.

Isso posto, acompanho o relator no sentido de
negar provimento
ao recurso de agravo de instrumento interposto pela executada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2020