Tribunal: TJMT
Processo: 0057269-03.2014.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL - NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DE VAGA COMPROVADA – CONTRATO TEMPORÁRIO – ILEGALIDADE – PRETERIÇÃO DE CANDIDATO – CONCEDIDA A SEGURANÇA – SENTENÇA RATIFICADA.
1. A contratação temporária é exceção ao provimento do cargo por concurso público, necessitando de processo seletivo fundado no artigo 37, IX, da Constituição Federal de 1988, diante de uma necessidade provisória.
2. “O candidato aprovado fora do número de vagas possui direito de ser nomeado, caso demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em razão da contratação de servidores temporários”. (AgRg no RMS 40.676/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA)
3. Comprovado o direito à nomeação, esta deve observar a ordem de classificação do candidato e o número de cargos vagos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0057269-03.2014.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Nomeação, Posse e Exercício]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JUIZ DE DIREITO DA 5a VARA ESP. DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL (JUIZO RECORRENTE), PREFEITO MUNICIPAL DE CUIABA (RECORRIDO), RUBI FACHIN - CPF: 353.831.601-59 (ADVOGADO), FRANCIELLY MARIA LEITE - CPF: 023.414.771-78 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JUÍZO DA 5a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL (JUIZO RECORRENTE), PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (RECORRIDO), MAIRLON DE QUEIROZ ROSA - CPF: 697.152.621-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA."

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL -
NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DE VAGA COMPROVADA – CONTRATO TEMPORÁRIO – ILEGALIDADE – PRETERIÇÃO DE CANDIDATO
– CONCEDIDA A SEGURANÇA – SENTENÇA RATIFICADA.

1.

A contratação temporária é exceção ao provimento do cargo por concurso público, necessitando de processo seletivo fundado no artigo 37, IX, da Constituição Federal de 1988, diante de uma necessidade provisória.

2.

“O candidato aprovado fora do número de vagas possui direito de ser nomeado, caso demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em razão da contratação de servidores temporários”. (AgRg no RMS 40.676/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA)

3.

Comprovado o direito à nomeação, esta deve observar a ordem de classificação do candidato e o número de cargos vagos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de reexame necessário da sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que concedeu a ordem pleiteada nos autos
Mandado de Segurança n. 57269-03.2014.811.0041 (Código n. 944685)
, impetrado por
Francielly Maria Leite
contra ato do
Prefeito do Município de Cuiabá/MT
, determinando que a autoridade coatora proceda à imediata convocação e nomeação da impetrante no cargo de Enfermeira, ao qual foi classificada na 42a (quadragésima segunda) posição no concurso promovido pelo Edital n° 001/2012/PMC/MT, de 18 de janeiro de 2012.

Sem recurso voluntário.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de reexame necessário da sentença que concedeu a ordem pleiteada no
mandamus
impetrado contra o ato do Prefeito Municipal de Cuiabá e determinou que a autoridade coatora proceda à nomeação de
Francielly Maria Leite
no cargo de Enfermeira.

Colhe-se dos autos que a impetrante participou do concurso público regido pelo Edital no 001/2012/PMC/MT, promovido pelo Município de Cuiabá/MT para o provimento do cargo de Enfermeira, com disposição de 30 (trinta) vagas imediatas, e no qual foi classificada na
42a (quadragésima segunda) posição
, compondo o cadastro de reserva.

Após a realização e homologação do concurso e dentro do seu prazo de validade, todavia, denota-se que o impetrado firmou contratos temporários com aproximadamente 263 (duzentos e sessenta e três) enfermeiros para o exercício de atividades inerentes ao cargo para o qual a impetrante prestou concurso, conforme listagem de dados funcionais de ficha financeira retirada do Portal Transparência do
site
da Prefeitura. (IDs. 8062911, pág.07 ao 8062958, pág.03)

A contratação temporária, como se sabe, é exceção ao provimento por concurso público, subordinando-se à realização do processo seletivo fundado no artigo 37, IX, da Constituição Federal de 1988, diante de uma necessidade provisória.
In verbis
:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;”

Destarte, uma vez observada tal excepcionalidade, o Superior Tribunal de Justiça entende que a contratação temporária não acarreta a preterição de candidatos aprovados em concurso público.

“(...) a paralela contratação de servidores temporários admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende
necessidades provisórias
da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos de cargos efetivos”
. (STJ – AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, CJe 24/3/2017) (destaquei)

Ocorre que, no presente caso, inexiste necessidade provisória, mas definitiva de enfermeiros no Município de Cuiabá/MT, já que as contratações elencadas pela impetrante perduram por prazos superiores à disposição legal, culminando em verdadeira demonstração de preterição aos candidatos aprovados em concurso público.

Assim, se a administração contrata reiteradamente servidor para o exercício das mesmas funções para as quais a impetrante prestou concurso público, resta evidenciado que existem vagas e que o Administrador considerou necessário e oportuno o seu preenchimento. Surge, então, para a impetrante, o direito à nomeação, observada a ordem de classificação e o número de cargos vagos.

Neste espeque, o colendo Superior Tribunal de Justiça vem pontificando que "
nasce o direito à nomeação, se dentro do prazo de validade do concurso para o provimento dos cargos ocorre contratação precária (...) com manifesto desprezo ao resultado do concurso"
(RMS 9.745-MG, 26.10.98, Rel. Min. José Arnaldo).

E neste sentido também é o posicionamento deste Tribunal de Justiça de Mato Grosso.

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CANDIDATO APROVADO – CADASTRO DE RESERVA – AUSÊNCIA DE CONVOCAÇÃO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO – PRETERIÇÃO – DIREITO SUBJETIVO DEMONSTRADO – ORDEM CONCEDIDA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. Nos concursos públicos, voltados para o preenchimento de cadastro de reserva, há apenas a expectativa de direito à nomeação. Excepcionalmente, a jurisprudência reconhece que o candidato aprovado tem direito à nomeação apenas nas hipóteses de comprovada preterição, na ordem de convocação ou de contratação irregular para o exercício das funções previstas ao cargo, a demandar a concessão da ordem mandamental vindicada, determinando-se a imediata nomeação ao cargo para o qual realizada a prova seletiva.

(N.U 0001853-61.2015.8.11.0026, DES.MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019)

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – DEMONSTRADA A EXISTÊNCIA DE VAGAS - CONVOLAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE – SENTENÇA RATIFICADA.

“O candidato aprovado fora do número de vagas possui direito de ser nomeado, caso demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em razão da contratação de servidores temporários”. (AgRg no RMS 40.676/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA)
(N.U 0002305-06.2014.8.11.0059, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE
25/07/2019
)

Destarte, o que se extrai dos autos é que houve evidente preterição de candidata regularmente aprovada no certame, a justificar a sua nomeação.

Por fim, cumpre salientar que o fato de a impetrante ter sido aprovada além do limite de vagas inicialmente previstas no edital não afasta seu direito de ser nomeada, pois restou demonstrada a necessidade de preenchimentos de cargos em quantidade igual ou superior à classificação por ela obtida.

Nesse passo, embora o número de vagas a serem preenchidas por determinado concurso público se encontre na esfera discricionária da administração, uma vez realizado esse juízo de conveniência e oportunidade e abertas as vagas, essas devem necessariamente ser preenchidas pelos candidatos aprovados.

Com essas considerações, entendo que o
decisum
deve ser mantido.

Ante o exposto, em reexame, ratifico a sentença.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o VOGAL)

Voto no sentido de retificar a sentença.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2oVOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

SESSÃO DE 04 DE AGOSTO DE 2020(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2oVOGAL)

De acordo com o voto da Desembargadora Relatora.

V O T O (RETIFICAÇÃO)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o VOGAL)

Retifico o voto anteriormente proferido no sentido de ratificar a sentença.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/08/2020