Tribunal: TJMT
Processo: 0005727-08.2013.8.11.0064
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA – 1. DESCLASSIFICAÇÃO DO NARCOTRÁFICO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL RETRATADA EM JUÍZO, CORROBORADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE, BEM COMO PELOS TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS MILITARES EM JUÍZO – COMPROVAÇÃO DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS PORÇÕES DE PASTA-BASE DE COCAÍNA E MACONHA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL E ALTERAÇÃO DO PATAMAR DE REDUÇÃO EM RAZÃO DO PRIVILÉGIO, PARA O GRAU MÁXIMO (2/3) – PROCEDÊNCIA PARCIAL – IMPOSSIBILIDADE DE SE UTILIZAR A QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE PARA ELEVAR A PENA-BASE E NA TERCEIRA FASE PARA MODULAR A FRAÇÃO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, §4o, DA LEI N.o 11.343/2006 – EVIDENCIADO BIS IN IDEM – AFASTAMENTO DO DESVALOR INIDONEAMENTE CONFERIDO AOS MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO – MANTIDO O RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO COM BASE NA NEGATIVAÇÃO DA NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS – INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 – PENA FINAL REAJUSTADA – PREQUESTIONAMENTO – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É insustentável a almejada desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.o 11. 343/06) para aquele do art. 28 da Lei n.o 11.343/06, se a confissão extrajudicial da destinação mercantil do narcótico, embora retratada em juízo, está em consonância com as circunstâncias da prisão da apelante e da apreensão do entorpecente, bem como os depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares que diligenciaram no ocorrido, tudo a revelar a prática da mercancia espúria, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuário de drogas não exclui a caracterização do ilícito descrito no caput do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006;
2. Afasta-se a carga negativa imposta às circunstâncias judiciais pertinentes aos motivos e consequências do delito, ante a inidoneidade da fundamentação exposta no édito condenatório, com subsequente redução da pena-base do delito de tráfico de drogas, mas não para o mínimo legal, haja vista a subsistência do desvalor conferido à natureza do entorpecente apreendido;
3. Com base no entendimento manifestado pelas Cortes Superiores, ao promover a dosimetria penal, cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo utilizá-las simultaneamente para elevar a pena-base e afastar a incidência da minorante do art. 33, §4o, da Lei de Drogas, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, mas não para exasperar a sanção basilar e, concomitantemente, modular a fração do tráfico privilegiado. Na hipótese, evidenciada a ocorrência de bis in idem, torna-se possível o afastamento da consideração da natureza e quantidade de droga apreendida na última etapa, e a incidência da benesse disposta no art. 33, §4o da Lei n.o 11.343/06 na fração máxima de 2/3.
4. A título de prequestionamento, resta integrado na fundamentação do voto o artigo infraconstitucional relacionado com a matéria debatida nas razões recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005727-08.2013.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), EDERSON FERREIRA DA SILVA - CPF: 017.996.701-04 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA – 1.
DESCLASSIFICAÇÃO
DO NARCOTRÁFICO PARA O DELITO DE
POSSE DE ENTORPECENTES
PARA CONSUMO PESSOAL – INVIABILIDADE
– MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL RETRATADA EM JUÍZO, CORROBORADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE, BEM COMO PELOS
TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS MILITARES EM JUÍZO –

COMPROVAÇÃO DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS PORÇÕES DE PASTA-BASE DE COCAÍNA E MACONHA
–
CONDENAÇÃO MANTIDA – 2.
PRETENDIDA
REDUÇÃO DA PENA-BASE
PARA O MÍNIMO LEGAL
E
ALTERAÇÃO
DO
PATAMAR DE REDUÇÃO EM RAZÃO DO PRIVILÉGIO
, PARA O GRAU MÁXIMO (2/3)
– PROCEDÊNCIA PARCIAL –

IMPOSSIBILIDADE DE SE UTILIZAR A QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE PARA ELEVAR A PENA-BASE E NA TERCEIRA FASE PARA MODULAR A FRAÇÃO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, §4o, DA LEI N.o 11.343/2006 – EVIDENCIADO
BIS IN IDEM
– AFASTAMENTO DO DESVALOR INIDONEAMENTE CONFERIDO AOS MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS

DO DELITO – MANTIDO O RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO COM BASE NA NEGATIVAÇÃO DA NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS – INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 – PENA FINAL REAJUSTADA – PREQUESTIONAMENTO –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
É insustentável a almejada desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n.o 11. 343/06) para aquele do art. 28 da Lei n.o 11.343/06, se a confissão extrajudicial da destinação mercantil do narcótico, embora retratada em juízo, está em consonância com as circunstâncias da prisão da apelante e da apreensão do entorpecente,
bem como os
depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares que diligenciaram no ocorrido, tudo a revelar a prática da mercancia espúria, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuário de drogas não exclui a caracterização do ilícito descrito no
caput
do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006;

2.
Afasta-se a carga negativa imposta às circunstâncias judiciais pertinentes aos motivos e consequências do delito, ante a inidoneidade da fundamentação exposta no édito condenatório, com subsequente redução da pena-base do delito de tráfico de drogas, mas não para o mínimo legal, haja vista a subsistência do desvalor conferido à natureza do entorpecente apreendido;

3.
Com base no entendimento manifestado pelas Cortes Superiores, ao promover a dosimetria penal, cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo utilizá-las simultaneamente
para elevar a pena-base e afastar a incidência da minorante do art. 33, §4o, da Lei de Drogas, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, mas não
para exasperar a sanção basilar e, concomitantemente, modular a fração do tráfico privilegiado. Na hipótese, evidenciada a ocorrência de
bis in idem
, torna-se possível o afastamento da consideração da natureza e quantidade de droga apreendida na última etapa, e a incidência da benesse disposta no art. 33, §4o da Lei n.o 11.343/06 na fração máxima de 2/3.

4.
A título de prequestionamento, resta integrado na fundamentação do voto o artigo infraconstitucional relacionado com a matéria debatida nas razões recursais.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

EDERSON FERREIRA DA SILVA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
EDERSON FERREIRA DA SILVA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.o 5727-08.2013.811.0064 – Código 615072, por meio da qual o ora apelante foi
condenado
pela prática do crime previsto no
artigo 33,
caput
, c/c art. 40, III, ambos da Lei n.o 11.343/2006
, à pena de
6
(seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
,

e pagamento de
485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa
, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Nas razões
recursais disponíveis no documento digital de ID 36764457 ao ID 36764460
, a Defesa
postula a
desclassificação do delito de tráfico de drogas

para a conduta do art. 28,
caput
, da Lei no. 11343/2006
,
ao argumento de que não há prova nos autos do exercício da mercancia ilícita, demais disso, o réu confessou sua dependência química.

Subsidiariamente, almeja
a retificação da
dosagem da reprimenda
do delito
, mediante a fixação da
pena-base no patamar mínimo legal
, tendo em vista a inidoneidade da negativação das circunstâncias judiciais referentes aos motivos, consequências do crime e natureza da droga; além
da
aplicação da
fração máxima
de 2/3 (dois terços) para a
causa de diminuição

de pena
prevista no §4o do art. 33 da Lei Antidrogas, ante a ausência de fundamentação para a fixação do coeficiente mínimo.
Por derradeiro,
prequestiona

“...
A)
Art. 1o, III da CF; Art. 5o, LVII;
B) do Código Penal
: Art. 33; Art. 59, in fine;
C) da Lei 11.343/06
: Art. 28, 33, caput; e §4o”
(sic.
ID 36764459 – p. 7).

Contrarrazoando o apelo defensivo por meio
dos documentos digitais de ID 36764461 ao ID 36764463
, o
Parquet

pugna pelo
não provimento
do recurso e consequente conservação da r. sentença recorrida, tal como prolatada.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 39053996, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. Gil Rosa Fechtner, opina pelo conhecimento e
parcial

provimento

do apelo, tão somente para que seja redimensionada a pena-base do apelante, mantendo-se intactos os demais termos da sentença.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defesa
,
por presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Narra a exordial acusatória que no dia
28 de agosto de 2013
, por volta das 18h00,
em frente à Escola Carlos Pereira Barbosa, no Bairro Jardim Europa, na cidade de Rondonópolis-MT, o denunciado
EDERSON
trazia consigo, preparava e mantinha em depósito, para fins de comercialização,
38,340g (trinta e oito gramas e trezentos e quarenta miligramas)
de
cocaína
e
7,018g (sete gramas e dezoito miligramas)
de
maconha
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo o Ministério Público, naquela data, funcionários da SEDUC realizavam uma visita na aludida escola, quando foram ameaçados pelo denunciado, que se encontrava em frente aquela instituição de ensino. Desta feita, os funcionários acionaram a Polícia Militar e quando os agentes de segurança pública

chegaram no local, lograram êxito em abordar o increpado e localizaram em sua posse uma porção de cocaína e, durante busca domiciliar, encontraram uma porção de maconha, além de uma balança de precisão, uma tigela, colher e garfo com resquícios de substâncias ilícitas. [Denúncia, ID 36761484].

Por estes fatos,
EDERSON FERREIRA DA SILVA
foi denunciado como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, c/c art. 40, III, ambos da Lei n.o 11.343/2006.

Resumido o fato do vertente procedimento, passo à análise das pretensões defensivas.

I –
DO
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO
DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA AQUELE PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI N.o 11.343/2006 (USO DE DROGAS)

O réu almeja
ver
desclassificada
a conduta prevista no art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/06
para o delito de posse de entorpecentes para uso pessoal
, sob o viés de que é meramente usuário de narcóticos e que não há prova da destinação mercantil das substâncias consigo apreendidas. Contudo, a razão não lhe assiste!

A prova da existência de delito vinculado à Lei de Drogas encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID 36761485); Boletim de Ocorrência no. 2013.229515 (ID 36761486); Termo de Exibição e Apreensão (ID 36761487); Laudo de constatação no. 200-02-04-2013-1263 (ID 36761487 e ID 36761488) e Laudo pericial no. 3.14.2013.4223-01 (ID 36764450), os quais atestam tratar-se os entorpecentes apreendidos com o acusado de
01 (uma) porção
de
cocaína
pesando
38,340g
(trinta e oito gramas e trezentos e quarenta miligramas)
e
01 (uma) porção
de
maconha
com massa de
7,018g
(sete gramas e dezoito miligramas)
.

Com relação à
autoria delitiva
, ainda na fase policial,
EDERSON
confessou ser traficante de drogas
(ID 36761486).
Em juízo
retratou-se ao assumir ser o dono das substâncias ilícitas, que adquiriu pelo valor de R$500,00 (quinhentos reais), mas justificando que se destinavam ao seu próprio consumo; e sobre a balança de precisão alegou que utilizava para pesar os entorpecentes que adquiria para o uso próprio (Relatório de Mídias de ID 36764471).

Ocorre que a versão apresentada em juízo pelo apelante, destoa, por completo, daquela exposta pelos Policiais Militares
Paulo dos Santos Silva
e
Maurício Spani Goiana
, que, sob o crivo do contraditório, em semelhantes depoimentos, declararam que durante a ação policial, foi localizada uma porção de maconha na posse do acusado e, após, no interior de sua residência, foi apreendida outra porção de pasta base de cocaína, além de uma balança de precisão e uma tigela utilizadas para o comércio espúrio, pontuando ainda, que havia denúncias de que aquele local funcionava como ponto de comercialização de drogas. (relatório de mídias, ID 36764471).

Assim, o caso se amolda perfeitamente ao entendimento uniformizado deste e. Tribunal de Justiça, materializado no Enunciado Orientativo n.o 11 da TCCR/TJMT, “
a confissão feita no inquérito policial, embora retratada em juízo, tem valor probatório sempre que confirmada por outros elementos de prova
” (INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA N.o 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Neste ponto, importa consignar que o só fato de as testemunhas em questão consistirem nos policiais militares que diligenciaram na fase inquisitiva
não retira a credibilidade ou afasta a idoneidade dos seus relatos judiciais, os quais são firmes, coerentes e harmônicos entre si, demais disso, foram prestados mediante compromisso legal, sendo certo, outrossim, que estão em consonância com as circunstâncias da prisão do réu e da apreensão do entorpecente, demais disso, inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que aos agentes estatais interessaria implicar gratuita e injustificadamente o ora apelante no evento ilícito.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.o 08
, cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“08.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE no 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Soma-se a isso o fato de que,
de acordo com o
laudo pericial no. 3.14.2013.4223-01 (ID 36764450), com o apelante foi apreendido uma porção de
cocaína
, pesando
38,340g (trinta e oito gramas e trezentos e quarenta miligramas)
e uma porção de
maconha
, com peso de
7,018g (sete gramas e dezoito miligramas)
,

situação claramente sugestiva de difusão ilícita, sendo
conveniente lançar mão da lição do eminente Ministro Alexandre de Moraes, para fins de efetiva análise do que poderia abranger a expressiva quantidade de entorpecente apreendida com o réu:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo,
no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama
, diferentemente,
em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
". (Moraes, Alexandre de. Legislação Penal Especial, 10a Edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 114) – Grifei.

Demais disso, não só a quantidade e diversidade, mas também a forma como a droga estava acondicionada [porções a serem fracionadas] e o fato de que também foram apreendidos, no mesmo local,
petrechos comumente associados à mercancia espúria
, a exemplo de
balança de precisão, tigela, colher, garfo com resquícios de entorpecente
[Auto de apreensão, ID 36761487]

–
, corroboram as declarações judiciais dos policiais no sentido de que o agente estava se dedicando à mercancia de narcóticos.

Oportunamente, friso que o simples fato de
trazer consigo
e
manter em depósito
as porções de substâncias ilícitas com a
finalidade comercial
, por si só, já caracteriza o crime tipificado no art. 33 da Lei n.o 11.343/06, o qual detém
natureza de ação múltipla ou mista alternativa
e
cuja configuração prescinde da efetiva ocorrência da mercancia
(
ex vi
do
Enunciado Orientativo n.o 07

da Jurisprudência Uniformizada da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, DJE no 9998, de 11/04/2017).

Outrossim, mesmo que procedente a alegada condição de usuário, tal peculiaridade não retira do agente a possibilidade de figurar como sujeito ativo no delito de narcotráfico, sendo inclusive comum a figura do traficante-usuário, que executa ou promove o comércio de psicotrópicos a fim de sustentar o próprio vício, consoante prevê o
Enunciado Orientativo n.o 03
do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE no 9998, de 11/04/2017.

Assim, as provas dos autos e as peculiaridades do caso concreto levam a crer que o réu efetivamente comercializava entorpecentes, sendo
manifestamente inverossímil
a alegação de que a quantidade de drogas consigo apreendida destinava-se exclusivamente ao seu consumo pessoal
.

Nesse sentido, colaciono entendimento jurisprudencial dessa eg. Câmara Criminal em caso semelhante aos autos:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1) AVENTADA NULIDADE PROCESSUAL ANTE AS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL – CRIME DE NATUREZA PERMANENTE – DISPENSABILIDADE – 2)
DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA A FIGURA DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS
– (...) – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.1) (...). 2)
Não tem procedência o pedido desclassificação para a conduta de uso, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que a droga encontrada na propriedade do réu seria destinada à comercialização, porquanto devidamente embaladas em trouxinhas, em diversos cômodos da casa, aliado às denúncias anônimas anteriores de que o local era um ponto de venda de droga, bem como aos depoimentos coerentes dos policiais que efetuaram a apreensão do produto ilícito, não restando dúvida quanto à traficância por ela exercida
.3) (...) Recurso desprovido”
. (N.U 0001763-13.2017.8.11.0049, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/03/2019, Publicado no DJE 02/04/2019) – destaquei.

Diante deste cenário, concluo que as provas produzidas no curso de ambas as fases de persecução criminal, portanto, em
observância à regra do art. 155 do Código de Processo Penal
, são suficientes para demonstrar,
além da dúvida razoável
, a autoria do apelante no que refere ao delito do art. 33,
caput
da Lei n.o 11.343/06, a inviabilizar a pretendida desclassificação da conduta.

Com tais considerações,
mantém-se
a classificação típica em que incursionado o agente.

II –

DA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL E
DA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA REDUTORA PARA A CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4.o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/06

O apelante almeja a
redução da pena-base para o patamar mínimo legal
, mediante as assertivas de que as circunstâncias judiciais reconhecidas desfavoravelmente – motivos, consequências do crime e natureza da droga – são inerentes ao tipo penal.

Ao lado disso, sustenta
fazer
jus
à fração máxima de 2/3 (dois terços) no que se refere à especial diminutiva do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006
, sob o viés da falta de fundamentação na escolha do coeficiente fracionário de 1/6 (um sexto).

Em detida análise da r. sentença, verifica-se que o MM. Juiz assim fundamentou a reprimenda de
EDERSON FERREIRA DA SILVA
,
in litteris
:

“(...)
2.3. Diminuição de pena
.

Acerca da causa especial de diminuição de pena, assim reza o § 4o do art. 33 da lei de drogas:

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pois bem,
verifico que o denunciado faz jus a benesse encimada
, justamente por não possuir antecedentes e assim o faço em respeito ao princípio constitucional da presunção da inocência, já que não ostenta condenação criminal, de modo a preencher todos os requisitos constantes do artigo supramencionado, razão qual aplico a referida causa de diminuição.
Todavia tal benefício será aplicado em seu grau mínimo, haja vista que encontrado com o réu cocaína e maconha, em considerável quantia de entorpecente
.

3. Dispositivo. JULGO PROCEDENTE a denúncia para CONDENAR o acusado EDERSON FERREIRA DA SILVA, como incursos na infração do art. 33, caput, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06.

3.1. Dosimetria da pena.

A
culpabilidade
não excede a normalidade do tipo. Deixo de considerar os
antecedentes
do réu, eis que o mesmo é primário. Não existem no feito elementos que me permitam aquilatar a
personalidade
ou a
conduta social
do réu.
Os motivos são reprováveis, vez que o réu se aproveita do vício e fraqueza alheia para angariar fundos, logo majoro a pena em 06 (seis) meses
. Das
circunstâncias
fogem a normalidade, mas se confundem com a causa especial de aumento de pena.
As consequências são das mais severas, pois além do tráfico ser um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado, e que vem aumentando significativamente os crimes patrimoniais nesta comarca, pois vários usuários e dependentes estão a roubar (assaltos inclusive) e furtar para assim adquirir a droga. Registro que as questões de segurança e saúde pública são de responsabilidade de todos os traficantes, logo não há como desassociar do réu sua parcela de culpa por estas mazelas, posto que seria muito ingênuo alegar que somente as drogas vendidas pelos outros é que causam vícios, crimes e mortes. Assim aumento a pena em 01 (um) ano
. A vítima é o Estado, que em nada contribuiu a conduta maléfica do agente. A
quantidade
não merece maior reprovabilidade, já
a natureza da droga (cocaína e maconha) autoriza o recrudescimento da sanção basilar, devendo a pena ser majorada em 06 (seis) meses
.

Assim, fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e em 500 (seiscentos) dias multas.

Inexistem agravantes ou atenuantes. Na terceira etapa dosimétrica,
há uma causa especial de aumento de pena
, vez que a infração foi cometida nas imediações de estabelecimento de ensino (Escola Carlos Pereira Barbosa), assim majoro a pena em 1/6 (um sexto).
Reconheço a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da lei 11.343/06
, por preencher o réu todos os requisitos, de maneira que diminuo a reprimenda em sua fração mínima.

Por fim,
torno a pena definitiva em 06 (seis) anos e 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e em 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias multas
.(...)”.
(Sentença, ID 36764451 – p. 6-7 e 36764452 -p.1) – destaquei.

No tocante a pena-base estabelecida em desfavor do apelante,
idônea a valoração negativa conferida em atenção à exegese do artigo 42 da Lei n.o 11.343/06
, consoante entendimento do eg. Superior Tribunal de Justiça:
“(...) Mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que, há muito tempo, a jurisprudência do STJ considera lídimo o recrudescimento da pena-base,
tendo em vista a natureza da substância entorpecente
(...)”
(AgRg no HC 517521/SP. Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Des. convocado do TJ/PE). 5a Turma. Data do Julgamento 17/10/2019. DJe 22/10/2019) – destaquei.

Destarte, considerando que na hipótese foram apreendidos
01 (porção) de COCAÍNA, pesando 38,340g (trinta e oito gramas e trezentos e quarenta miligramas)
e 01 (uma) porção de
MACONHA
, com peso de
7,018g (sete gramas e dezoito miligramas)
,
dada a toxicidade da primeira e diversidade de entorpecentes apreendidos, mostram-se legítimos para justificar o aumento da pena-base.

Por outro lado, ao negativar os

motivos
e
consequências

do delito, restou evidente que as justificativas apresentadas condizem com a própria prática do crime de tráfico de drogas, sendo, pois, ínsitas ao tipo penal em voga, não servindo, assim, para a imposição da reprimenda basilar acima do mínimo legal.

Aliás, a
cerca do assunto, a colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício aprovou, no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o
101532/2015, o
Enunciado Orientativo n.o 15,
cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“As elementares do tipo penal e consequências naturais da consumação do crime não podem ser consideradas circunstâncias judiciais desfavoráveis.”

(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – Negritei.

Sendo assim, porquanto manifestamente inidôneas,
afasto
a avaliação negativa conferida aos
motivos
e
consequências do crime
. E s
ob esse viés e com fundamento exclusivamente na

negativação da natureza da droga
, é que reajusto a pena-base de
EDERSON FERREIRA DA SILVA
, pela prática do crime de tráfico de drogas, para
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
.

Na segunda etapa do cálculo, ausentes circunstâncias agravantes e/ou atenuantes, fixo a pena intermediária em
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
.

Enfim, na
terceira fase
dosimétrica, verifica-se que o i. magistrado de piso aplicou a fração mínima pertinente ao ‘tráfico privilegiado’ com base na
natureza e quantidade
da droga, o que está em dissonância com o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, que admite a consideração
simultânea
da
quantidade e natureza da droga

para elevar a pena-base e afastar a incidência da minorante do art. 33, §4o, da Lei de Drogas
, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa [conforme Repercussão Geral – Tema 712/STF], mas
não para a modulação da fração da benesse
(
ex vi
STJ – HC 495838/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 25/06/2019; HC 536033/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 29/10/2019).

Dessa forma, restou configurado o
bis in idem
, pois foi considerado na primeira instância a natureza do estupefaciente para elevar a pena-base e justificar a escolha da fração redutora na terceira etapa do cálculo.

E assim o é porque, se o magistrado reconheceu o ‘tráfico privilegiado’, isto decorre do seu entendimento de que a qualidade e/ou a quantidade do narcótico não desnaturam os requisitos cumulativos do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, dentre eles, “
não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa
”, portanto, não pode mensurar as mesmas circunstâncias (natureza e quantidade de entorpecentes) para limitar o alcance da benesse, sob pena de incidir no malsinado
bis in idem
, ainda que de forma transversa.

Por conseguinte, a
teor do disposto no § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, os condenados pelo crime de
tráfico
de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

EDERSON FERREIRA DA SILVA
é primário e não responde a qualquer outro procedimento criminal (ID 36764453) e inexiste nos autos elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa.

Assim, afastado o
bis in idem
– pois mantido por essa instância revisora a natureza e a quantidade da droga na primeira fase dosimétrica e, carecendo os autos de fundamentação concreta para incidência da figura privilegiada no patamar mínimo, de rigor a sua aplicação na hipótese, na fração máxima de 2/3 (dois terços).

Diante da pena de
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão
e pagamento de
550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa

[extraída da pena-base estabelecida neste voto e mantida na segunda etapa dosimétrica, pois ausentes circunstâncias legais], mantenho a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, no patamar mínimo [não foi objeto de irresignação recursal], assim como estabeleço a fração máxima (2/3) para a minorante prevista no §4o do art. 33 da citada lei, encontrando-se a reprimenda de
2 (dois) anos, 1 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão
, além do pagamento de
198 (cento e noventa e oito) dias-multa
,
mantendo-se o dia-multa no equivalente a
1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos
,
a qual se torna definitiva para
EDERSON FERREIRA DA SILVA
, frente a inexistência de outras causas modificadoras.

Por seu turno, quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, estabeleço o

aberto
a teor do art. 33, §2.o, “c”, e §3o, do Código Penal, na medida em que, é réu primário e o
quantum
da reprimenda ora readequada está abaixo de 4 (quatro) anos de reclusão; bem como preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal,
substituo ao pena corpórea por duas sanções restritivas de direitos
, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções.

III –

DO PREQUESTIONAMENTO

A título de prequestionamento, destaco que, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF – 20180020004524 RAG – 0000452-14.2018.8.07.0000 – Relator: Des. João Batista Teixeira – 15/03/2018), os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais referidos nas razões de apelação, relacionados que estão com as teses sustentadas neste recurso, foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionados.

IV –

CONCLUSÃO

Com tais considerações, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo manejado por

EDERSON FERREIRA DA SILVA
contra a r. sentença
proferida pelo d. juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.o 5727-08.2013.811.0064 – Cód. 615072,
sendo tão somente
para reduzir a pena base e aplicar a fração máxima de 2/3 (dois terços) relativamente à causa de diminuição prevista no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06, redimensionando-lhe a sanção final para
2 (dois) anos, 1 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão
,
e pagamento de
198 (cento e noventa e oito) dias-multa
,
no valor unitário do dia-multa
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato. Por conseguinte, estabeleço o regime inicial
aberto
para o início de cumprimento de pena, substituindo-lhe a sanção corpórea
por duas sanções restritivas de direitos,
a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções.

Frente à mudança do quantitativo de pena imposta
,
c
omunique-se
o MM. Juízo da Execução Penal, para que tome as medidas necessárias à retificação do cálculo de pena a cumprir.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/08/2020