Tribunal: TJMT
Processo: 0000765-25.2018.8.11.0012
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO NOTURNO – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DE UM RÉU POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PROCEDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DO USO EXCLUSIVO DE PROVAS INQUISITIVAS – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – EXCLUÍDA A QUALIFICADORA DO CONCURSO DE PESSOAS ANTE ABSOLVIÇÃO DO CORRÉU – PRETENDIDA A EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO § 1o DO ART. 155 DO CP – INVIABILIDADE – DEMONSTRADO NOS AUTOS A PRÁTICA DELITIVA NA RESIDÊNCIA DA VÍTIMA DURANTE O REPOUSO NOTURNO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
É pacifico o entendimento de que não se pode embasar o édito condenatório com provas colhidas exclusivamente na fase inquisitorial, assim, tendo em vista que as provas que em tese demonstram a prática delitiva por parte do corréu foram efetuadas somente na delegacia, não sendo confirmadas em Juízo, impossível a manutenção da condenação, devendo ser absolvido com esteio no princípio do in dubio pro reo, o que resulta na exclusão da qualificadora do concurso de pessoas em relação ao outro réu.
Para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no § 1o do artigo 155 do Código Penal é irrelevante a vítima estar dormindo ou não durante a prática delitiva, bastando que o agente pratique o crime durante o repouso noturno, período de maior vulnerabilidade dos bens patrimoniais juridicamente protegidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000765-25.2018.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[LAURA DOS SANTOS FERREIRA - CPF: 425.544.828-02 (VÍTIMA), GABRIEL BARBOSA MEDEIROS - CPF: 069.119.731-80 (APELANTE), PATRICK CAMPOS MARTINS DOS SANTOS - CPF: 056.500.421-28 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO NOTURNO – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DE UM RÉU POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PROCEDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DO USO EXCLUSIVO DE PROVAS INQUISITIVAS – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
– EXCLUÍDA A QUALIFICADORA DO CONCURSO DE PESSOAS ANTE ABSOLVIÇÃO DO CORRÉU – PRETENDIDA A EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO § 1o DO ART. 155 DO CP – INVIABILIDADE – DEMONSTRADO NOS AUTOS A PRÁTICA DELITIVA NA RESIDÊNCIA DA VÍTIMA DURANTE O REPOUSO NOTURNO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

É pacifico o entendimento de que não se pode embasar o édito condenatório com provas colhidas exclusivamente na fase inquisitorial, assim, tendo em vista que as provas que em tese demonstram a prática delitiva por parte do corréu foram efetuadas somente na delegacia, não sendo confirmadas em Juízo, impossível a manutenção da condenação, devendo ser absolvido com esteio no princípio do
in dubio pro reo
, o que resulta na exclusão da qualificadora do concurso de pessoas em relação ao outro réu.

Para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no § 1o do artigo 155 do Código Penal é irrelevante a vítima estar dormindo ou não durante a prática delitiva, bastando que o agente pratique o crime durante o repouso noturno, período de maior vulnerabilidade dos bens patrimoniais juridicamente protegidos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Gabriel Barbosa Medeiros
e
Patrick Campos Martins dos Santos
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Nova Xavantina/MT, nos autos do processo n. 765-25.2018.8.11.0012 (código 100498), que os condenou pela prática do crime de furto qualificado noturno (art. 155, § 1o e 4o, inciso IV, do Código Penal), impondo-lhes a pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, no regime aberto, e o pagamento de 11 dias-multa.

Nas razões recursais, a defesa pugna pela absolvição do réu Gabriel, consubstanciada na insuficiência probatória, e a consequente exclusão da qualificadora do concurso de pessoas; além disso, requer a exclusão da causa de aumento prevista no § 1o do art. 155 do CP (Id. 32847488).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público requer o desprovimento do apelo (Id. 32847492).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso (Id. 44778467).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto contra a sentença que condenou os acusados
Gabriel Barbosa Medeiros
e
Patrick Campos Martins dos Santos
como incursos nas sanções do artigo 155, §§ 1o e 4o, inciso IV, do Código Penal.

Pelo que se extrai da peça acusatória,
in verbis
:

“Consta dos autos que, no dia 02 (dois) de fevereiro de 2018, por volta das 23h48min, na residência situada na Rua Francisco Lima, n.° 45, Jardim Alvorada, nesta comuna, os denunciados GABRIEL BARBOSA MEDEIROS e PATRICK CAMPOS MARTINS DOS SANTOS, agindo em concurso, com a mesma unidade de propósitos e desígnios e durante o repouso noturno, subtraíram, para si, coisa alheia móvel. (...)”
– Id. 32649952.

Processada a ação penal, sobreveio a sentença (Id. 32845458), na qual o Juízo de origem julgou procedente a denúncia e condenou os acusados pela prática crime de furto qualificado noturno (art. 155, § 1o e 4o, inciso IV, do Código Penal), impondo-lhe a pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e o pagamento de 11 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Inconformada, a defesa pugna em suas razões recursais pela
absolvição
do acusado Gabriel, sustentando que não há provas suficientes acerca da autoria do delito de sua parte, especialmente diante da negativa do acusado e da confissão do corréu Patrick, o qual aduziu que estava sozinho durante a ação delitiva.

Alega que a condenação em relação ao réu Gabriel foi embasada apenas em elementos indiciários, ressaltando que a própria vítima disse ter visto apenas um sujeito de camiseta vermelha, que era o citado corréu.

Com a detida análise dos autos, verifico que a pretensão absolutória merece amparo, uma vez que não há a certeza necessária à condenação sobre a autoria delitiva por parte do apelante Gabriel.

Pelo que se dessume do próprio boletim de ocorrência, no dia dos fatos delitivos, a guarnição foi acionada para atender a ocorrência do crime de furto, ocasião em que foi informada pela vítima que esta teria visto
“um suspeito moreno de camisa”
mexendo na sua motocicleta, relatando-lhe
“algumas características do suspeito”
(p. 11).

Em diligências, os policiais encontraram os dois réus juntos em via pública e, ao realizar a revista pessoal, foi encontrado o aparelho celular da vítima com o acusado Patrick, dentro de sua cueca. Consta que nessa oportunidade o acusado Gabriel, ora apelante, estava junto e disse que não participou do furto. Em seguida, retornaram nas proximidades do local do crime
“que se trata de uma casa em construção onde o suspeito Patrick deixou a carteira da Sra Laura jogada no chão”
(p. 11).

A vítima Laura dos Santos Ferreira prestou declarações somente em sede inquisitiva,
in verbis
:

“(...) Que na noite de ontem, por volta das 23h00min, a declarante estava na residência de seu namorado, Samuel, que é uma KIT NET localizada na Rua Francisco Lima, n.° 45, bairro Jd Alvorada. Que, chegou ao local e deixou o portão aberto e chave na ignição motocicleta “Honda Biz” de cor branca.
Que, tão local entrou na residência, escutou o barulho do banco da motocicleta sendo aberto, ocasião em que a declarante chegou até a porta e se deparou com rapaz mexendo no baú da motocicleta. Que, a declarante ficou com muito medo e gritou, afugentando o criminoso, que saiu correndo. Que, a declarante não chegou a ver o rosto dele, pois ficou muito nervosa, vendo apenas que ele estava de camiseta, bermuda e boné.

Que, não é capaz de fazer um reconhecimento em razão dos fatos acima citados.
Que, namorado da declarante tentou ligar no 190, mas a ligação dava na cidade de Cuiabá, ocasião em que ele foi até a CIA PM e informou o ocorrido. Que, a declarante fez uma verificação e constatou que foi subtraído seu Aparelho celular “Samsung Galaxy Gran Prime” (8 GB) e uma Carteira de Cor Vermelha contendo documentos pessoais. Que, enquanto estava nesta delegacia, Policias Militares ligaram e informaram que haviam dois rapazes e que o celular e a carteira tinham sido recuperados. Que, o declarante ressalta que a chave da motocicleta foi levada e não foi recuperada, bem Como os chips e o cartão de memórias. Que, em razão de ter acabado de chegar na residência, a declarante deixou o portão aberto, pois já iria sair (...)”
– destaquei, p. 17.

O acusado Patrick confessou a prática delitiva em ambas as fases processuais e, embora tenha aduzindo em sede inquisitiva que o acusado Gabriel estava junto com ele no momento do delito, e que teria ficado do lado de fora do local dos fatos fazendo a vigilância (p. 22), em Juízo, afirmou que atuou sozinho, dizendo que
“ele não tem nada a ver com isso não”
, que após os fatos delitivos, passou na residência do recorrente Gabriel e saíram juntos, ocasião em que a guarnição os abordaram.

O apelante, por sua vez, aduziu perante a autoridade policial
“que Patrick adentrou a propriedade, abriu o baú da biz e pegou uma carteira de cor vermelha e um aparelho celular; que o interrogando permaneceu do lado de fora, tendo só Patrick adentrado a residência”
(p. 27). Em sede judicial, o acusado negou a prática delitiva, asseverou que não deu cobertura ao corréu, pois não estava no momento dos fatos delitivos, e só depois foi encontrado junto com ele na rua; afirmou que assinou seu depoimento na Delegacia sem ler, mas como ele já tem outras passagens pela Polícia junto com o coacusado, lhe imputaram esse delito.

Os policiais militares Ailton Evangelista Quixabeira e Sueder Acosta Barbosa, que atenderam a ocorrência, relataram os fatos delitivos na Delegacia, na forma acima exposta, narrando que a vítima mencionou um suspeito e deu as características deste, mas que foram abordados os dois réus, pois estavam juntos, e afirmaram que a
res furtiva
foi encontrada na posse do acusado Patrick (pp. 13-14 e p. 16).

Em Juízo, o policial Ailton aduziu que, ao atender a ocorrência, a vítima deu
“as características dos rapazes”
e, em diligências, encontraram os dois,
“Patrick e o outro”
; disse que o celular foi encontrado com o réu Patrick e que foi ele quem indicou onde estava a carteira da ofendida; ao ser questionado se no momento da
notitia criminis
foi informado se era uma ou duas pessoas, ele afirmou que a vítima disse que eram dois e que os réus assumiram o delito, mas, em seguida, foi questionado pela defesa a respeito de seu depoimento inicial, onde consta que o réu Gabriel negou a prática criminosa, e então, apenas afirmou que
“estavam os dois juntos”
, não confirmando a respeito da autoria delitiva por parte do apelante, mas ainda assim aduzindo que a vítima disse que eram dois.

O policial Sueder, também alterou parcialmente suas declarações, relatando em Juízo que a vítima narrou que eram dois suspeitos; ao ser questionado se ambos confessaram a prática criminosa, afirmou que foi o Patrick quem assumiu que estava com o celular e os encaminhou para achar a carteira da vítima; em relação ao réu Gabriel, disse que ele foi abordado junto, mas não se recorda, só aduzindo que a vítima tinha falado que havia dois envolvidos.

Insta consignar que a testemunha Fernando Pereira da Silva relatou perante a autoridade judicial que lavrou o auto de prisão em flagrante e afirmou que a vítima narrou que viu só um sujeito, o qual ela se deparou mexendo em sua motocicleta, e disse que os dois réus foram abordados juntos, e, ao serem ouvidos na Delegacia, confessaram o crime, dizendo que eles sempre praticam delitos de furto juntos.

Consoante se nota, pairam dúvidas insuperáveis acerca da autoria delitiva por parte do acusado Gabriel, ora apelante, haja vista que os depoimentos das referidas testemunhas mostram pontos de incongruência, exatamente no que se refere a um ou dois autores do delito, ou seja, do envolvimento ou não do apelante, ao passo que em sede inquisitiva, os policiais narraram os fatos como se fosse um suspeito, já em sede judicial, como se fossem dois suspeitos.

Outrossim, os depoimentos prestados judicialmente pelos policiais são no sentido de que a vítima relatou que eram dois sujeitos, porém de acordo com a narrativa da ofendida, havia somente um indivíduo mexendo em sua motocicleta, não mencionando a existência de um comparsa, e, consoante supracitado, ela não prestou depoimento em Juízo, de modo que nem sequer é possível esclarecer esse ponto crucial para definir o envolvimento ou não do acusado Gabriel.

Assim, ainda que exista confissão extrajudicial, a qual foi retificada em Juízo, verifica-se que as provas judicializadas produzidas – notadamente os depoimentos dos policiais militares que participaram da ocorrência –, não são seguras e harmônicas com o contexto probatório apresentado.

Destaca-se que a
res furtiva
foi encontrada na posse do réu Patrick, de modo que a presunção de autoria do fato criminoso pesa somente contra ele, logo, cabe à acusação o ônus de comprovar a autoria delitiva por parte do réu Gabriel, por remanescer dúvidas insuperáveis, circunstância que evidentemente desautoriza a prolação de um édito condenatório, sob pena de malferir o princípio do
in dubio pro reo
.

Impende consignar que o artigo 155 do Código de Processo Penal veda o uso exclusivo de provas indiciárias, produzidas durante a fase inquisitiva, para fundamentar o
decisum
.

Nesse sentido, convém trazer os ensinamentos do doutrinador Renato Brasileiro de Lima:

“Ao longo dos anos, sempre prevaleceu nos Tribunais o entendimento de que, de modo isolado, os elementos produzidos na fase investigatória não podem servir de fundamento para um decreto condenatório, sob pena de violação ao preceito constitucional do art. 5o, inc. LV, que assegura aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
De fato, pudesse um decreto condenatório estar lastreado única e exclusivamente em elementos informativos colhidos na fase investigatória, sem a necessária observância do contraditório e da ampla defesa, haveria flagrante desrespeito ao preceito do art. 5o, inc. LV, da Carta Magna.

No entanto, tais elementos podem ser usados de maneira subsidiária, complementando a prova produzida em juízo sob o crivo do contraditório. Como já se manifestou o Supremo, ‘os elementos do inquérito podem influir na formação do livre-convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo’.

A Lei no 11.690/2008, ao inserir o advérbio exclusivamente no corpo do art. 155, caput, do CPP acaba por confirmar a posição jurisprudencial que vinha prevalecendo.
Destarte, pode-se dizer que, isoladamente considerados, elementos informativos não são idôneos para fundamentar uma condenação.
”
(LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 2a ed. rev. ampl. e atual. Niterói/RJ: Impetus, 2012. p. 115) – grifei.

Oportuno frisar que no processo penal a dúvida deve sempre militar em favor do agente, pois somente a certeza e a verdade substancial autorizam a condenação, impondo-se reconhecer que tal preceito determina que as provas sejam claras e demonstrem a materialidade e a autoria delitiva.

Com efeito, o artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, é cogente em determinar que:
“O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (...) VII – não existir prova suficiente para condenação”.

Nesta senda, segundo as diretrizes constitucionais do princípio supramencionado, é preferível correr o risco de uma possível injustiça para se evitar injustiça ainda maior, na medida em que não se pode impor à pessoa inocente severa penalidade decorrente da suposta prática de um delito.

Nesse contexto, trago precedentes desta Corte:

“(...) Como é de trivial sabença, a condenação penal requer sempre a certeza da prática criminosa, de modo que, a ausência de provas seguras e consistentes acerca da autoria delitiva, enseja a absolvição do recorrente, em atenção ao brocardo jurídico in dubio pro reo.”
(TJMT, RAC n. 158209/2014, Relator: Des. Luiz Ferreira da Silva, Terceira Câmara Criminal, julgado em 22.4.2015, publicado no DJe 30.4.2015).

“(...) No sistema processual penal brasileiro vigora o princípio in dubio pro reo, somente admitindo-se um édito condenatório quando estiverem cabalmente demonstradas a materialidade, a autoria e a tipicidade delitiva. Inexistindo confirmação em juízo das provas produzidas em sede inquisitiva, torna-se imperativa a manutenção da absolvição, já que, para a prolação de sentença condenatória, não bastam meros indícios e suposições. Recurso desprovido.”
(Ap 154909/2014, de minha relatoria, Segunda Câmara Criminal, julgado em 6.5.2015, publicado no DJe 11.5.2015).

Dessa forma,
in casu
, os indícios e presunções alcançadas durante a instrução processual acerca da autoria delitiva também por parte do réu Gabriel não bastam para a condenação, posto que a prova deve ser indene de dúvidas, logo, de rigor a sua
absolvição
.

Em decorrência disso, impõe-se a exclusão da qualificadora do concurso de pessoas, subsistindo em relação ao acusado Patrick a condenação por
furto noturno
. Nesse ponto, descabida a pretensão defensiva de exclusão da majorante prevista no § 1o do art. 155 do CP.

A defesa argumenta nesse aspecto, quanto ao apelante Patrick, que não ficou configurada no presente caso a causa de aumento, haja vista que a vítima tinha acabado de chegar em casa e estava acordada, fator que alega não reduzir a vigilância sobre o bem.

Ocorre que essa causa especial de aumento de pena se aplica em razão da menor vigilância existente no período noturno, de modo que é irrelevante a vítima estar ou não dormindo no momento do crime; assim como é desnecessário, para sua configuração, o furto ter ocorrido na residência da vítima.

Sobre o tema, oportuno transcrever os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO. COISA SUBTRAÍDA DE CARRO ESTACIONADO NA VIA PÚBLICA DURANTE O REPOUSO NOTURNO. CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA. MAJORAÇÃO DA PENA. 1. O art. 155, § 1°, do Código Penal, ao punir mais severamente o furto praticado durante o repouso noturno, visa proteger o patrimônio particular no período em que o poder de vigilância sobre a coisa encontra-se diminuído. 2. A lei não faz referência ao local do delito. Basta, portanto, para configurar a majorante, que o furto seja praticado durante o repouso noturno.(...)”
(REsp 1113558/RS – 2009/0072059-5. Relator(a): Ministro Jorge Mussi (1138). Órgão Julgador: T5 – Quinta Turma. Data do Julgamento: 17.6.2010. Data da Publicação/Fonte: DJe 28.6.2010).

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO PRATICADO DURANTE REPOUSO NOTURNO. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 155, § 1o, DO CÓDIGO PENAL. CRIME OCORRIDO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Para a configuração da circunstância majorante do § 1o do art. 155 do Código Penal, basta que a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período, e, por consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo irrelevante o fato das vítimas não estarem dormindo no momento do crime, ou, ainda, que tenha ocorrido em estabelecimento comercial ou em via pública, dado que a lei não faz referência ao local do crime. 2. (...)

(AgRg no AREsp 475.096/MG, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9.8.2016, DJe 19.8.2016). 3. Agravo regimental a que se nega provimento”
(AgRg no AREsp 1234013/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23.8.2018, DJe 3.9.2018).

Destarte, a lei apenas condiciona a incidência da majorante para que ocorra no período de repouso noturno, aquele destinado ao descanso das pessoas, o que reduz sobremaneira a vigilância sobre os bens, em qualquer lugar que estejam, e, por conseguinte, facilita ação criminosa.

Assim sendo, pouco importa se o local da prática delitiva é comercial ou residencial, habitado ou desabitado, tampouco o fato de a vítima estar ou não dormindo durante a prática delitiva, pois basta que seja perpetrado durante o repouso noturno.

Diante disso, considerando que o delito em apreço ocorreu por volta das 23h, razão pela qual mantenho a majorante impugnada.

Tendo em vista a exclusão da circunstância qualificadora, fica a pena do acusado Patrick fixada em 1 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa.

Ante o exposto, em dissonância do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, conheço da presente apelação e, no mérito,
dou-lhe parcial provimento
, para absolver o réu
Gabriel Barbosa Medeiros
, com fulcro no art. 386, VII, do CPP, e readequar a pena do réu Patrick Campos Martins dos Santos ao patamar de 1 anos e 4 meses de reclusão, no regime aberto, e o pagamento de 11 dias-multa, no valor unitário mínimo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/09/2020