Tribunal: TJMT
Processo: 1002735-79.2018.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-01
Data de publicação: 2020-07-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE MICROCIRURGIA PARA TUMOR INTRACRANIANO, COM VAGA EM LEITO DE UTI PEDIÁTRICA – DIREITO À SAÚDE - LIMINAR DEFERIDA – ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO APRECIADA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - AFASTADA – CERCEAMENTO DE DEFESA – AFASTADA - NECESSIDADE/URGÊNCIA – DESNECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS AO NAT PARA PARECER - NECESSIDADE ATESTADA POR LAUDO MÉDICO - COMPROVADAS - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL – AFASTADA – RECURSO DESPROVIDO.
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-las a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227 da CF).
Nem mesmo matéria de ordem pública é suscetível de apreciação pela instância recursal, em sede de Agravo de Instrumento, sem que a respectiva questão tenha sido analisada no decisum impugnado, sob pena de supressão de instância.
Quanto ao alegado cerceamento de defesa, o art. 277 do CPC, preconiza que o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.
A avaliação e o parecer do NAT – Núcleo de Apoio Técnico – é facultativo, não sendo obrigatória sua manifestação para análise da tutela de urgência – nos termos do art. 8o do Provimento no 02/2015 – CGJ -, razão pela qual não há qualquer irregularidade na decisão combatida.
Inaplicáveis os princípios da Separação dos Poderes e da Reserva do Possível com a finalidade de desincumbir o ente público dos deveres que lhe são atribuídos por força de normas constitucionais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002735-79.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Antecipação de Tutela / Tutela Específica, Medicamento / Tratamento / Cirurgia de Eficácia não comprovada, Tratamento Médico-Hospitalar]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), C. D. N. (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), ELIZANGELA SANTIAGO FERREIRA DA SILVA - CPF: 019.479.101-75 (TERCEIRO INTERESSADO), A. S. F. B. (TERCEIRO INTERESSADO), MPEMT - CUIABÁ - INFÂNCIA (AGRAVADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE MICROCIRURGIA PARA TUMOR INTRACRANIANO, COM VAGA EM LEITO DE UTI PEDIÁTRICA – DIREITO À SAÚDE - LIMINAR DEFERIDA – ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO APRECIADA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - AFASTADA

– CERCEAMENTO DE DEFESA – AFASTADA -

NECESSIDADE/URGÊNCIA –

DESNECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS AO NAT PARA PARECER - NECESSIDADE ATESTADA POR LAUDO MÉDICO - COMPROVADAS - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL – AFASTADA – RECURSO DESPROVIDO.

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-las a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227 da CF).

Nem mesmo matéria de ordem pública é suscetível de apreciação pela instância recursal, em sede de Agravo de Instrumento, sem que a respectiva questão tenha sido analisada no decisum impugnado, sob pena de supressão de instância.

Quanto ao alegado cerceamento de defesa, o art. 277 do CPC, preconiza que o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.

A avaliação e o parecer do NAT – Núcleo de Apoio Técnico – é facultativo, não sendo obrigatória sua manifestação para análise da tutela de urgência – nos termos do art. 8o do Provimento no 02/2015 – CGJ -, razão pela qual não há qualquer irregularidade na decisão combatida.

Inaplicáveis os princípios da Separação dos Poderes e da Reserva do Possível com a finalidade de desincumbir o ente público dos deveres que lhe são atribuídos por força de normas constitucionais.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ -MT
,
em face da decisão proferida pelo Juízo da 1.a Vara Especializada da Infância e Juventude daquela Comarca, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no

1001-18.2018.8.11.0063, proposta pelo
Ministério Público, como substituto processual da criança A. S. F. B
, em desfavor do
Agravante e do ESTADO DE MATO GROSSO
, que deferiu o pedido de tutela provisória de urgência, impondo-os a obrigação de disponibilizarem, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a realização da microcirurgia para tumor intracraniano, com vaga em leito de UTI Pediátrica, sob pena de bloqueio de verbas públicas .

O Agravante argui, preliminarmente, que a responsabilidade pela disponibilização da cirurgia pleiteada é do Estado de Mato Grosso, posto que de alto custo e complexidade
.

No mérito, sustenta que
não ocorreu a intimação pessoal da Fazenda Pública, ao passo que, diante do desencontro com o disposto no Art. 183 do CPC, sua intimação deve ser declarada nula; que houve ainda, a
ausência do parecer do NAT e da comprovação da urgência à justificar a impossibilidade de se aguardar a fila de espera do SUS; Assevera que a determinação do fornecimento da cirurgia implica em indevida ingerência do Poder Judiciário no Poder Executivo, violando os princípios da Separação dos Poderes e da Reserva do Possível, comprometendo as verbas públicas imprescindíveis ao atendimento à saúde dos demais cidadãos.

Por fim, pugna pela concessão do efeito suspensivo e provimento do Agravo. (ID 1804712).

Informações do i. Juízo
a quo
à ID 2297363.

O efeito suspensivo pleiteado foi deferido em parte. (ID 2585920). Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID 6807664).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou pela rejeição da preliminar arguida e, no mérito, pelo desprovimento do recurso. (Id. 8886999).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso de Agravo de Instrumento, visa a reforma da decisão interlocutória proferida na Ação de Obrigação de Fazer no

1001-18.2018.8.11.0063, proposta pela menor

A. S. F. B, assistida pelo Ministério Público Estadual,
em face
do
Município de Cuiabá, ora

Agravante e do ESTADO DE MATO GROSSO,
a qual deferiu o pedido de tutela provisória de urgência, impondo-os a obrigação de disponibilizarem, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a realização da microcirurgia para tumor intracraniano, com vaga em leito de UTI Pediátrica, sob pena de bloqueio de verbas públicas .

Extrai-se dos autos, que a menor A. S. F. B, representada por sua mãe, Elizangela Santiago Ferreira, por intermédio Ministério Público do Estado de Mato Grosso, ajuizou Ação Civil de Obrigação de Dar/Fazer, c/c Pedido Liminar, buscando o fornecimento do tratamento necessário à saúde da paciente, consistente na realização de microcirurgia para tumor intracraniano, com disponibilização de vaga em leito de UTI pediátrica.

Informa a Autora/Agravada que, por meio do procedimento administrativo SIMP 000343 -020/2018, instaurado pelo Ofício no 240/CTC/2018, que a paciente é portadora de tumor de fossa posterior = hidrocefalia (CID 10 – R22.0), devendo ser submetida a uma microcirurgia para extração de tumor intracraniano, com suporte em UTI pediátrica.

Alega ainda, que a paciente se encontra devidamente regulada pelo SUS, devendo ser disponibilizado o procedimento em caráter de urgência.

Aduz também que foi instaurado procedimento administrativo, e enviadas notificações para os entes públicos, contudo, estes permaneceram omissos.

O Ministério Público, substituto processual da Autora/Agravada, demonstra nos autos por meio de documentos comprobatórios, que restou constatado que a família da paciente se encontra em situação de vulnerabilidade e não poderia custear a cirurgia, no valor de R$ 299.766,26 (duzentos e noventa e nove mil, setecentos e sessenta e seis reais e vinte e seis centavos)
.

Pelos motivos expostos, sustenta que, diante da omissão dos entes públicos, faz -se necessária a concessão da tutela de urgência para a realização do procedimento de cirurgia requerido, com suporte em UTI, “sem descartar outros tratamentos que demonstrem necessários (consultas médicas, exames, cirurgias, etc.).

Diante disso, a Autora/Agravada propôs Ação Civil de Obrigação de Dar/Fazer c/c Pedido Liminar, em face do Município de Cuiabá e Estado de Mato Grosso, e para tanto, juntou nos autos documentos que confirmam suas alegações (Id. 1804721).

A tutela de urgência foi deferida pelo Magistrado
a quo
em 05/03/2018. (Id. 1804711).

O Município de Cuiabá, inconformado com a decisão, interpôs Agravo de Instrumento contra a decisão supracitada, alegando ilegitimidade passiva, cerceamento de defesa, requerendo a nulidade de sua intimação, ausência do parecer do NAT e da comprovação de urgência à justificar a impossibilidade de se aguardar a fila de espera do SUS; Assevera que a determinação do fornecimento da cirurgia implica em indevida ingerência do Poder Judiciário no Poder Executivo, violando os princípios da Separação dos Poderes e da Reserva do Possível.

Com essas considerações, passo a análise das insurgências recursais.

Pois bem.

Primeiramente, no tocante à alegação de ilegitimidade passiva suscitada pelo Agravante nas razões recursais, convém destacar que o Agravo de Instrumento é um recurso
secundum eventum litis
, ou seja, tem a sua matéria de análise restrita ao acerto ou desacerto técnico da decisão recorrida, não podendo extrapolar para a matéria de fundo, sob pena de supressão de instância, de modo que, da mesma forma que na decisão liminar, não poderão ser analisadas as arguições de ilegitimidade passiva, tendentes à extinção do feito sem resolução do mérito, embora sejam matérias de ordem pública.

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – PRELIMINARES ARGUIDAS NÃO APRECIADAS EM PRIMEIRA INSTÂNCIA – AFASTADAS – MÉRITO - ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES E DESVIO DE FINALIDADE DOS RECURSOS DO FETHAB – PEDIDOS LIMINARES QUE SE CONFUNDEM COM O MÉRITO DA AÇÃO – NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – INEXISTÊNCIA DA PROVA INEQUÍVOCA E DE PERIGO NA DEMORA A ENSEJAR A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Nem mesmo as matérias de ordem pública são suscetíveis de apreciação pela instância recursal, em sede de agravo

de instrumento, sem que a respectiva questão tenha sido analisada no decisum impugnado, sob pena de supressão de instância.Quando o objeto da ação evidencia particularidades que dependem de profunda análise de documentos e instrumentos normativos para se aferir a ilegalidade apontada na inicial, não há que se falar em prova inequívoca para a antecipação da tutela pretendida, sobretudo quando esta se confunde com o mérito.O receio de dano não pode encontrar lastro unicamente na questão financeira. Aquele que almeja medida de antecipação de tutela tem o ônus de demonstrar que, caso não lhe seja deferida a medida pleiteada, virá a sofrer prejuízo irreparável. Não sendo o caso, ausente o requisito do perigo na demora
. (N.U 0012381-38.2015.8.11.0000, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/11/2015, Publicado no DJE 26/11/2015)”

Logo, tal questão deverá ser apreciada primeiramente em primeira instância, sob pena de supressão de instância e ausência do devido processo legal.

No que se refere a nulidade da intimação, arguida pelo recorrente, vejo que não deve prosperar, uma vez que, de acordo com o art. 277 do CPC, preconiza que o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.
In verbis:

“Art. 277. Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcança a finalidade.”

Vale ressaltar que, embora a intimação não tenha observado todas as formalidades previstas no art. 183 do CPC, não houve prejuízo ao Agravante, ao passo que, após sua intimação pessoal pelo Oficial de Justiça, veio a tomar ciência dos autos por meio de carga realizada na Secretaria.

Assim, não existindo prejuízos ao Agravante, não há que se falar em nulidade de intimação.

Quanto a alegação do Agravante de que nos autos não há documentos que comprovem a necessidade do tratamento de saúde da criança, razão não lhe assiste.

Observa-se do laudo médico do Dr. Bruno Reis P. Silvestre CRM/MT 2726 (Id. 1804721), a comprovação da real necessidade do tratamento requerido, tendo em vista que a criança em tela tem como diagnóstico “Tumor de Fossa Posterior + Hidrocefalia (CID 10R22.0), e nesta esteira, inexiste alternativa que não seja a realização urgente do tratamento pleiteado.

Em paralelo, verifica-se que foi informado nos autos, que a responsável pela infante é mãe solteira e está em situação de vulnerabilidade social, logo não possui condições de custear a cirurgia, a qual custa R$ 299.766,26 (Duzentos e noventa e nove mil, setecentos e sessenta e seis reais e vinte e seis centavos).

Verifica-se que há indícios suficientes nos autos, de que a Agravada necessita da realização do procedimento cirúrgico em caráter emergencial, uma vez que é acometida de doença grave, não possuindo condições financeiras para arcar com o custo do tratamento.

Portanto, o argumento da não comprovação da real necessidade do tratamento pleiteado deve ser rejeitado.

O Município de Cuiabá, aduz que houve a
ausência do parecer do NAT e da comprovação da urgência a justificar a impossibilidade de se aguardar a fila de espera do SUS.

Ab initio,
saliento que o parecer do NAT – Núcleo de Apoio Técnico – é facultativo, não sendo obrigatória sua manifestação para análise da tutela de urgência – nos termos do art. 8o do Provimento no 02/2015 – CGJ -, razão pela qual não há qualquer irregularidade na decisão combatida.

Em que pese o parecer técnico tenha o cunho de respaldar a decisão de 1° grau, havendo nos autos, elementos de prova suficientes, no caso o laudo e receituário médico, mostra-se possível o julgamento antecipado da lide, sendo certo que o juiz, como destinatário das provas, pode indeferir, fundamentadamente, aquelas que considerar desnecessárias, nos termos do princípio do livre convencimento motivado.

Para tanto, a Corregedoria Geral de justiça do Estado de Mato Grosso publicou o Provimento 02/2015-CG, o qual estipulou que:

“(...) Art. 9o Nas ações de saúde que pleiteiam do poder público o fornecimento de medicamentos, produtos ou tratamentos, recomenda-se, sempre que possível, a prévia oitiva do gestor do Sistema Único de Saúde (SUS), com vistas a, inclusive, identificara solicitação prévia do requerente a Administração, competência do ente federado e alternativas terapêuticas (Enunciado 13, I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de justiça, em 15 de maio de 2014).

§ 1° Recomenda-se, sempre que possível, que as decisões liminares sobre saúde devam ser precedidas de notas de evidência cientifica emitidas pelo NAT —Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso
.”

Infere-se, portanto, não ser imprescindível a avaliação de parecer técnico emitida pelo NAT, no caso em circunstância.

Ademais, a decisão do Magistrado
a quo
foi subsidiada nos laudos, relatórios, exames e prontuários, que deixa clara a urgência do tratamento da infante.

A Constituição Federal é expressa ao assegurar o direito à vida, e o direito à saúde como Garantias Fundamentais, sendo direito de todos e dever do Estado e, assim, tais normas prescindem de outras na sua aplicação, como se vê da disposição do parágrafo 1o, do art. 5.o, de que “
as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

E ainda mais adiante afirma o dever de assistência, com prioridade, onde se insere a pretensão deduzida:

“
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
(Redação dada Pela Emenda Constitucional no 65, de 2010)

§ 1o O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos: (Redação dada Pela Emenda Constitucional no 65, de 2010)

I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil;”

A previsão constitucional de que é dever do Estado, entre outros, a saúde, encontrou ressonância no Estatuto da Criança e do Adolescente.

“
Art. 3o A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Parágrafo único. Os direitos enunciados nesta Lei aplicam-se a todas as crianças e adolescentes, sem discriminação de nascimento, situação familiar, idade, sexo, raça, etnia ou cor, religião ou crença, deficiência, condição pessoal de desenvolvimento e aprendizagem, condição econômica, ambiente social, região e local de moradia ou outra condição que diferencie as pessoas, as famílias ou a comunidade em que vivem.(incluído pela Lei no 13.257, de 2016)

Art. 4o É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.”

E ainda:

“Art. 208. Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não oferecimento ou oferta irregular:

(...),

VII - de acesso às ações e serviços de saúde;”

Logo, não há qualquer dúvida de que o sistema constitucional e legal cuidou de estabelecer um círculo de proteção, atribuindo aos entes federados, individual ou coletivamente, pois de forma compartilhada, a responsabilidade pelo atendimento à saúde.

E, por ser obrigação, deve estar inserida nas políticas públicas locais, com suficiência orçamentária, sem que seja aplicável a Teoria do Possível.

Afinal, o atendimento à criança é prioritário.

A propósito, é o que entende este Sodalício:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - FORNECIMENTO DE EXAME MÉDICO - URETROCISTOGRAFIA MICCIONAL - ILEGITIMIDADE PASSIVA - COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO ESTADO NÃO RECONHECIDA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - REPERCUSSÃO GERAL NO STF - DIREITO À SAÚDE - OBRIGAÇÃO DO ESTADO (LATO SENSU) - AGRAVO PROVIDO.
O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal. Ademais o direito a saúde é direito de todos e dever do Estado (lato sensu), nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal.
Comprovada a necessidade do tratamento para garantir a saúde e a melhor qualidade de vida da criança, deve o Poder Público fornecer o exame vindicado.
(N.U 1002041-76.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019)” [Destaquei]

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte, “in verbis”:

“ECA. AÇÃO ORDINÁRIA. SAÚDE. DIREITO DO AUTOR DE RECEBER O ATENDIMENTO À SAÚDE DE QUE NECESSITA. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS DE FORNECÊ-LO. PRIORIDADE LEGAL. 1
. O ECA estabelece tratamento preferencial a crianças e adolescentes, mostrando-se necessário o pronto fornecimento do pleno atendimento à saúde de que necessitava o autor. 2. Os entes públicos têm o dever de fornecer gratuitamente o atendimento à saúde de que necessitava o autor, cuja família não tem condições de custear. 3.
Há exigência de atuação integrada do poder público como um todo, isto é, União, Estados e Municípios para garantir a saúde de crianças e adolescentes, do qual decorre o direito ao fornecimento de exames, procedimentos e medicamentos. Incidência dos art. 196 da CF e art. 11, §2o, do ECA. 4. O fornecimento do medicamento deve observar a Denominação Comum Brasileira. Recurso desprovido
.(Apelação Cível, No 70082442385, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em: 30-10-2019)” [Destaquei]

Quanto a alegada ingerência do Poder Judiciário no Poder Executivo, violando os princípios da Separação dos Poderes e da Reserva do Possível, razão não assiste ao Agravante.

É cediço que a Saúde Pública consubstancia direito fundamental do homem e dever do Poder Público, assim compreendido a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios, todos em conjunto.

Aliás, a partir da Constituição Federal de 1988, instituiu-se no Brasil o Sistema Único de Saúde, com o fito de, justamente, garantir a promoção, a proteção e a recuperação da saúde, mediante a implementação de políticas públicas que, previamente, estabeleçam metas e prioridades eficazes de atuação administrativa.

Nesse sentido, deve ser prioridade do Estado (lato sensu) a garantia da saúde de seus cidadãos, sendo, portanto, incontestável, o seu dever de prover as condições para tanto, jamais podendo deixar o enfermo desamparado pela demora excessiva na realização de um procedimento pleiteado.

Feitas essas considerações, consoante entendimento jurisprudencial já sedimentado, quando a Administração, de maneira injustificada, é omissa ou tardia na preservação dos direitos fundamentais, mormente saúde pública, é perfeitamente legítima a interferência do Poder Judiciário para determinar a implementação de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que isso caracterize violação ao princípio da violação dos poderes ou à discricionariedade administrativa, senão vejamos:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO/REEMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO COMINATÓRIA PARA CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CIRURGIA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO – REJEIÇÃO – CONDENAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO E DO MUNICÍPIO DE VERA-MT EM PAGAR HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS À DEFENSORIA PÚBLICA – IMPOSSIBILIDADE – TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL – PRINCÍPIO DA INSOMIA ENTRE OS USUÁRIOS DO SUS – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - DIREITO À VIDA E À SAÚDE – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – INTELIGÊNCIA DO ART. 196 DA CF –PROVIMENTO NEGADO AOS APELOS – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. 1.
Os artigos 196 e 198 da Constituição Federal garantem que a saúde é direito de todos e dever do Estado (lato sensu) e que o Sistema Único de Saúde será financiado com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes, razão pela qual cabe a estes o fornecimento do tratamento indispensável para manutenção e restabelecimento da saúde dos cidadãos de forma solidária. 2. É defeso o arbitramento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública, não só em face do Estado, por conta da confusão elencada no artigo 381 do Código Civil, mas também, inclusive, contra o Município, conforme entendimento desta egrégia Corte. 3.
Descabe falar em princípio da reserva do possível quando se está diante de direitos fundamentais protegidos constitucionalmente, pois eventuais limitações ou dificuldades orçamentárias não devem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida, dada a prevalência destes últimos. 4. Ao Poder Público compete garantir o direito de acesso à saúde às pessoas necessitadas, com base no princípio da dignidade da pessoa humana, não caracterizando violação ao princípio da separação dos poderes quando o Judiciário atua para defesa dos direitos sociais, como é a saúde, pois tais intervenções decorrem justamente da inércia e ineficácia da própria gestão governamental. 5.

O STJ já firmou entendimento de que, tanto em causas individuais quanto coletivas, deve o Poder Público buscar preservar o direito fundamental à saúde , em acordo com o princípio da vida digna, que prevalece sobre as demais normas, especialmente nos casos de urgência e emergência
. 6. A sentença merece retificação no que tange à multa cominatória, a qual deverá ser substituída pela possibilidade de bloqueio nas contas públicas em caso de descumprimento da obrigação de fazer, como meio de concretizar o princípio da dignidade da pessoa humana e do direito

à vida e à saúde
. (N.U 0002321-20.2017.8.11.0102, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/12/2019, Publicado no DJE 17/12/2019)” (Destaquei)

Tratando o presente feito de direitos assegurados constitucionalmente, descabe falar em princípio da reserva do possível, uma vez que eventuais limitações ou dificuldades orçamentarias não devem servir de pretexto para negar o direito a segurança e, consequentemente, a Vida, dada a prevalência destes últimos.

De outro norte, sabe-se que as despesas públicas devem estar dentro de previsão orçamentária e que o atendimento aos jurisdicionados pela rede pública de saúde deve ser feita de forma “ordenada e organizada”.

Por outro lado, a proteção da saúde e o dever de assistência médica por parte do Estado (lato sensu) é uma atividade indispensável, já tendo o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 639337/SP, deixado assentado que “
A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial (...)”

Com efeito, em se tratando de questões constitucionais, em especial quando se está diante de direitos fundamentais (saúde), descabe falar em Princípio da Reserva do Possível.

Isso porque eventuais limitações ou dificuldades orçamentárias não devem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida, dada a prevalência destas últimas, mormente quando, no caso, inexiste comprovação de que os demandados não possuem condições financeiras para o cumprimento das obrigações impostas. A propósito:

“REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – EXAME DE RESSONÂNCIA MAGNÉTICA DE CRÂNIO - PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO E AUSÊNCIA DE INTERESSE E AGIR – AFASTADAS - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – DIREITO À SAÚDE – INTELIGÊNCIA DO ART. 196 DA CF - OBRIGAÇÃO DO ESTADO (LATO SENSU) – NECESSIDADE COMPROVADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA

RATIFICADA.
O direito à saúde é direito de todos e dever do Estado (lato sensu), nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal. O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal.
Não há que se falar em violação ao princípio constitucional da reserva do possível se não existe comprovação nos autos de que os entes demandados não possuem condições financeiras de custear o tratamento postulado. Ademais o direito à saúde é direito de todos e dever do Estado (lato sensu), nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal
.
(N.U 0000546-25.2018.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/12/2019, Publicado no DJE 19/12/2019) (Destaquei)

É certo que o Supremo Tribunal Federal possui entendimento consolidado no sentido de que, não obstante a autonomia do Poder Executivo e o princípio da separação dos poderes, incumbe ao Judiciário, de forma excepcional, determinar que o Poder Público adote medidas para a efetivação de direitos fundamentais e sociais, não sendo possível a oposição do argumento de reserva do possível.

Feitas estas considerações, não há que se falar em violação ao princípio de separação dos Poderes ou na aplicação da teoria da reserva do possível, pois, afigura-se legítimo ao Poder Judiciário determinar a implementação de políticas públicas, especialmente diante da inércia estatal em cumprir o seu dever.

Isso posto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
Agravo de Instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/07/2020