Tribunal: TJMT
Processo: 0000894-73.2017.8.11.0106
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-14
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:
EMENTA
ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - SERVIDOR PÚBLICO – ASSISTENTE SOCIAL - ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS – LEI MUNICIPAL No 456/2007 – INCORPORAÇÃO AO PERCENTUAL DE 20% REFERENTE À INSALUBRIDADE - MEDIANTE A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA - ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - ORDEM DENEGADA - RECURSO DESPROVIDO.
A concessão da segurança reclama a pronta e inequívoca demonstração da violação de um direito líquido e certo, não abrindo espaço para a dilação probatória.
Não existindo prova do ato coator, não há falar em concessão a ordem.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000894-73.2017.8.11.0106
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[HERICA APARECIDA CRUVINEL ROQUE - CPF: 000.779.491-61 (APELANTE), YANN DIEGGO SOUZA TIMOTHEO DE ALMEIDA - CPF: 725.043.901-49 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE NOVO SAO JOAQUIM - CNPJ: 03.238.581/0001-92 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - SERVIDOR PÚBLICO – ASSISTENTE SOCIAL - ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS – LEI MUNICIPAL No 456/2007 – INCORPORAÇÃO AO PERCENTUAL DE 20% REFERENTE À INSALUBRIDADE - MEDIANTE A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA - ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - ORDEM DENEGADA - RECURSO DESPROVIDO.

A concessão da segurança reclama a pronta e inequívoca demonstração da violação de um direito líquido e certo, não abrindo espaço para a dilação probatória.

Não existindo prova do ato coator, não há falar em concessão a ordem.

R E L A T Ó R I O

APELANTE: HÉRICA APARECIDA CRUVINEL ROQUE

APELADO: O MUNICÍPIO DE NOVO SÃO JOAQUIM-MT

RELATÓRIO.

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
Hérica Aparecida Cruvinel

Roque
,

contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Novo São Joaquim, que, nos autos de Mandado de Segurança no 0000894-73.2017.811.0106 – código 77924, denegou a ordem, ante a ausência de comprovação do direito à insalubridade, em favor de Hérica Aparecida Cruvinel Roque, impetrado contra o Município de Novo São Joaquim, que pugnou na inicial, pelo restabelecimento do adicional de insalubridade, até que sobrevenha perícia para quantificar/qualificar quais funcionários do hospital possuem tal direito e em qual percentual.

Em suas razões recursais, (Id. 20872464), a Apelante sustenta que a sentença merece reforma, por entender que a impetrante comprovou que a outra profissional (psicóloga Francisnéia Rodrigues da Silva), que exerce função no mesmo lugar que a impetrante não teve seu adicional de insalubridade cortado.

Aduz que, há patente ofensa ao princípio da igualdade, bem como ofensa ao direito líquido e certo da impetrante ao contraditório e ampla defesa no indeferimento da insalubridade sem que fosse oportunizado o contraditório e a ampla defesa.

Alega que, o ente público já vinha pagando a insalubridade, de forma espontânea, por isso, não poderia por pura liberalidade cortar a insalubridade, sem abrir o contraditório e a ampla defesa.

Desse modo, requer o provimento do presente recurso para reformar a sentença, julgando procedente o presente
mandamus,
nos termos requerido na inicial.

O Apelado, em suas contrarrazões, pugnou pelo desprovimento do recurso (Id. 20872467).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do Id. 28483994), manifestou-se pelo parcial provimento do Recurso e Apelação.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá/MT, 24 de agosto de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme consignado no relatório anterior, pretende a Apelante a reforma da sentença, para a concessão da ordem do Mandado de Segurança, a fim de que seja determinado ao Apelado, o restabelecimento do adicional de insalubridade, até que sobrevenha perícia para quantificar/qualificar quais funcionários do hospital possuem tal direito e em qual percentual.

Extrai-se do fato jurídico-processual que a Apelante é servidora pública Municipal, lotada na Secretaria de Saúde, onde ocupa o cargo de assistente social e que, desde março de 2017 vinha recebendo 20% de adicional referente à insalubridade, devido as atividades exercidas pela requerente.

Afirma, ainda, que, em maio de 2017, foi realizado o corte do adicional pela Secretária de Saúde, sem oportunizar a requerente o contraditório e a ampla defesa na via administrativa e que outros servidores, como a psicóloga do município, não tiveram seus adicionais retirados.

Requereu em sede liminar o restabelecimento do adicional de insalubridade aos proventos da impetrante, com perícia para todos os servidores municipais que trabalham no hospital. No mérito, requer a procedência da demanda.

Determinada a emenda da inicial, a parte requerente apresentou documentos (Id. 20871971- 20871972).

O juízo de Primeiro Grau indeferiu o pedido de Liminar (Id.20871974), e determinou a notificação do ente Municipal, que prestou informações (Id.20871991).

Sobreveio a sentença denegatória da ordem, ao fundamento de que a impetrante não comprovou suas alegações (Id. 20872462).

Sabe-se que o Mandado de Segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Em outras palavras, para ser viável sua impetração, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida e, muito menos, depender a narrativa de dilação probatória.

O cargo preenchido pela impetrante rege-se pelo estatuto dos servidores públicos – Lei Municipal no 456/2007, que prevê em seu artigo 100 a incorporação do percentual de 20% referente ``a insalubridade ou periculosidade mediante a realização de perícia
. In verbis:

Art. 100 –
Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato com permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional de insalubridade ou periculosidade, devidos nos percentuais sobre os vencimentos básicos de:

I- Insalubridade no percentual de 20% (vinte por cento).

II – Periculosidade no percentual de 20% (vinte por cento).

[...]

§ 3o - Os percentuais previstos neste artigo somente serão pagos mediante laudo técnico emitido por profissional habilitado, atualizados de dois em dois anos.

[...]

Nesse contexto, o pagamento do adicional de insalubridade aos servidores do Município de Novo São Joaquim-MT, é condicionado a averiguação das condições de trabalho de cada funcionário, para a constatação da insalubridade do ambiente de trabalho e o seu grau.

Para saber se a atividade é ou não insalubre, bem como aferir o grau de insalubridade, se mínimo, médio ou grave, inegável é a realização de dilação probatória, mormente, a produção de prova pericial.

Destarte, vê-se dos autos que a impetrante não apresentou, quando do ingresso da referida demanda, o laudo técnico elaborado por profissional habilitado atestando que a atividade exercida pela requerente, é insalubre. Portanto, nesse norte, a realização da prova pericial se mostra imprescindível por tratar-se da insalubridade de questão não apenas de direito, mas sim de fato, o que corrobora ainda mais a produção da referida prova.

Nesse sentido, trago à colação, os seguintes arestos deste Sodalício,
in verbis:

AGRAVO INTERNO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – NECESSIDADE DE PERÍCIA – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – PRECEDENTE DO STJ - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. [...]
Controvertida a existência de insalubridade nas condições de trabalho do autor da demanda, é de rigor a instrução regular com a oitiva de testemunhas e, se for o caso, com a produção de prova pericial. Cerceamento de defesa caracterizado porque o MM. Juiz de Direito julgou antecipadamente a lide. [...].

(REsp 1417869/PA, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 04/02/2014) (TJ/MT - AgR 160957/2016, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 25/4/2017, publicado no DJE 03/05/2017)

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – QUESTÃO DE FATO – NECESSIDADE DE PERÍCIA JUDICIAL – CERCEAMENTO DE DEFESA – CONFIGURADO – PREJUDICIAL ACOLHIDA – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA CASSADA.
O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou, no sentido de que controvertida a existência de insalubridade nas condições de trabalho do autor da demanda, é de rigor a instrução regular com a oitiva de testemunhas e, se for o caso, com a produção de prova pericial. (REsp 1417869/PA, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, julgado em 17/12/2013, DJe 04/02/2014). Dessa forma, na espécie, o julgamento antecipado da lide, cuja matéria debatida depende de prova pericial, caracteriza cerceamento de defesa.

(TJ/MT - Ap 27918/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 27/03/2017, publicado no DJE 7/4/2017)

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - PEDREIRO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - LAUDO PERICIAL - NECESSIDADE - RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA INSTRUÇÃO - SENTENÇA CASSADA - RECURSO PREJUDICADO.
A prova pericial se mostra indispensável para comprovar a existência de insalubridade, devendo os autos ser remetidos à instância de origem, a fim de que seja reaberta a instrução e realizada a perícia técnica para a sua apuração
.

(TJ/MT - Apelação/Remessa Necessária 32103/2017, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/07/2017, publicado no DJE 19/7/2017).

Dessa forma, ante a indispensável realização de prova pericial para averiguar se o local de trabalho e as atividades desenvolvidas pela Impetrante é, ou não insalubre, inviável é o manejo e impetração de Mandado de Segurança, posto que não se admite a dilação probatória na via estreita deste remédio constitucional.

Ademais, no Mandado de Segurança, diferentemente das demais ações, exige-se, além dos requisitos comuns, das condições da ação e dos pressupostos processuais, a existência de direito líquido e certo do impetrante, o que se justifica, em razão de sua própria natureza, pois o rito do
mandamus
é célere, não ensejando a produção de provas ou maior dilação instrutória. Logo, a parte impetrante deve trazer, desde o início, todas as provas do direito invocado em juízo.

De acordo com a argumentação tecida, entendo que a Apelante não demonstrou de plano a violação do seu direito líquido e certo a ensejar a concessão da ordem.

Ante o exposto,
DESPROVEJO
o apelo e mantenho a sentença, que denegou a ordem no mandado de segurança.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/09/2020