Tribunal: TJMT
Processo: 0001495-59.2017.8.11.0048
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MPEMT - JUSCIMEIRA, MARCELO ZAMBONINE
APELADO: MARCELO ZAMBONINE, MPEMT - JUSCIMEIRA
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL – APELANTE MARCELO ZAMBONINE FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E MEDIANTE ESCALADA – PEDIDO DE EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS – IMPOSSIBILIDADE – LAUDO PERICIAL REALIZADO POR POLICIAIS - REPARAÇÃO DE DANOS - PEDIDO DE CONDENAÇÃO NÃO DEDUZIDO NA DENÚNCIA - OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA – INADMISSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
É válida a perícia realizada por policiais diplomados, desde que devidamente nomeados para o encargo, tal como ocorreu na espécie.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal, a fixação de valor mínimo de indenização a título de danos, nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, é indispensável o pedido expresso do ofendido ou do Ministério Público, este firmado ainda na denúncia, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa.
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – APELANTE MINISTÉRIO PÚBLICO – FURTO QUALIFICADO – DOSIMETRIA - PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO - POSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (MAUS ANTECEDENTES E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME) – CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE - CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA ELEVAÇÃO DA PENA-BASE – UTILIZAÇÃO DA QUALIFICADORA REMANESCENTE COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – POSSIBILIDADE - COMPENSAÇÃO PARCIAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E RECIDIVA - REGIME FECHADO – ADEQUADO – REINCIDÊNCIA - SÚMULA 269/STJ – INAPLICABILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
“A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente” (EAREsp 1.311.636/MS, DJe 26/4/2019).
Reconhecida a presença de duas qualificadoras, apenas uma delas será utilizada para tipificar a conduta como furto qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que a outra deverá ser valorada na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial na primeira fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como agravante.
O concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria. Todavia, tratando-se de réu multirreincidente deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.
O regime prisional deve ser o fechado, uma vez que o apelado é reincidente e portador de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes), o regime fechado mostra-se o mais adequado, ainda que a pena tenha sido fixada em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, não sendo aplicável a Súmula n. 269/STJ: "É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001495-59.2017.8.11.0048
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MARCELO ZAMBONINE - CPF: 015.192.291-86 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - JUSCIMEIRA (APELANTE), NIVALDO BATISTA SOARES (APELADO), DEYVER ALMEIDA DOS ANJOS - CPF: 022.633.931-96 (ADVOGADO), VERÃO MODAS (VÍTIMA), MARIA DOS NAVEGANTES FERREIRA ALVES SOUSA - CPF: 496.766.523-34 (VÍTIMA), MPEMT - JUSCIMEIRA (APELADO), MARCELO ZAMBONINE - CPF: 015.192.291-86 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MPEMT - JUSCIMEIRA, MARCELO ZAMBONINE

APELADO: MARCELO ZAMBONINE, MPEMT - JUSCIMEIRA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL –
APELANTE MARCELO ZAMBONINE

FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E
MEDIANTE ESCALADA
– PEDIDO DE EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS – IMPOSSIBILIDADE – LAUDO PERICIAL REALIZADO POR POLICIAIS -
REPARAÇÃO DE DANOS - PEDIDO DE CONDENAÇÃO NÃO DEDUZIDO NA DENÚNCIA - OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA – INADMISSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

É válida a perícia realizada por policiais
diplomados, desde que devidamente nomeados para o encargo
, tal como ocorreu na espécie.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal, a fixação de valor mínimo de indenização a título de danos, nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, é indispensável o pedido expresso do ofendido ou do Ministério Público, este firmado ainda na denúncia, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa.

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
APELANTE MINISTÉRIO PÚBLICO
– FURTO QUALIFICADO – DOSIMETRIA - PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO - POSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (MAUS ANTECEDENTES E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME) – CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE - CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA ELEVAÇÃO DA PENA-BASE – UTILIZAÇÃO DA QUALIFICADORA REMANESCENTE COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – POSSIBILIDADE - COMPENSAÇÃO PARCIAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E RECIDIVA - REGIME FECHADO – ADEQUADO – REINCIDÊNCIA - SÚMULA 269/STJ – INAPLICABILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

“A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais,
não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente
”
(EAREsp 1.311.636/MS, DJe 26/4/2019).

Reconhecida a presença de duas qualificadoras, apenas uma delas será utilizada para tipificar a conduta como furto qualificado, promovendo a alteração do
quantum
de pena abstratamente previsto, sendo que a outra deverá ser valorada na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial na primeira fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como agravante.

O concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria. Todavia, tratando-se de réu multirreincidente deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da
proporcionalidade.

O regime prisional deve ser o fechado, uma vez que o apelado é reincidente e portador de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes), o regime fechado mostra-se o mais adequado, ainda que a pena tenha sido fixada em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, não sendo aplicável a Súmula n. 269/STJ:
"É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".

R E L A T Ó R I O

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GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

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APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0001495-59.2017.8.11.0048

APELANTE: MPEMT - JUSCIMEIRA, MARCELO ZAMBONINE

APELADO: MARCELO ZAMBONINE, MPEMT - JUSCIMEIRA

RELATÓRIO:

O Ministério Público denunciou
MARCELO ZAMBONINE,
já qualificados nos autos, como incurso no art. 155, § 4o, incisos I e II do código Penal, pela prática dos seguintes fatos delituosos, ID. N. 5464128, PÁG. 3.

“ (...) No dia 16 de maio de 2017, por volta de 07h15min, no estabelecimento comercial denominado Verão Modas, localizado na Avenida J.K., no. 1286, Centro, nesta cidade de Juscimeira/MT, o denunciado MARCELO ZAMBONINE, consciente e dolosamente, mediante escalada e destruição de obstáculo, subtraiu para si coisas alheias móveis consistentes em 05 (cinco) bermudas, 05 (cinco) bonés, 03 (três) camisetas, 01 (um) chinelo, 54 (cinquenta e quatro) cuecas, 10 (dez) desodorantes, 03 (três) perfumes, 01 (um) hidratante, 02 (dois) sabonetes, todos avaliados em R$ 2.640,52 (dois mil seiscentos e quarenta reais e cinquenta e dois centavos), além do valor de R$ 274,00 (duzentos e setenta e quatro reais) que estava em caixa, em detrimento do estabelecimento comercial supracitado.

Infere-se do incluso inquérito policial, que no dia dos fatos, o denunciado escalou o muro, subiu o telhado e destruiu o forro de PVC para adentrar o local onde realizou o crime em testilha.

Consta ainda, que ao adentrar o estabelecimento comercial, o denunciado subtraiu para si toda res furtiva avaliada em R$ 2.640,52 (dois mil seiscentos e quarenta reais e cinquenta e dois centavos), delineada no auto de avaliação acostado aos autos, além da quantia em dinheiro que estava no caixa, cujo montante era de R$ 274,00 (duzentos e setenta e quatro reais).

Colhe ainda dos autos, que o denunciado foi reconhecido por meio do sistema de segurança da loja, conforme consta às fls.19/22, razão pela qual a Autoridade Policial representou-o pela prisão preventiva. (...)”

Sobreveio a sentença em 11 de dezembro de 2017, julgando procedente a pretensão punitiva para condenar réu
MARCELO ZAMBONINE
, como incurso nas sanções previstas no art. 155, § 4o, incisos I e II do código Penal, à pena de
2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão
, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e pagamento de 13 (treze) dias-multa.

O Ministério Público postula a reforma da sentença em relação aplicação da pena-base, a fim de majorar as circunstâncias judiciais de maus antecedentes e conduta social, bem como menciona que foram duas qualificadoras, pois uma delas deveria ser utilizada para qualificar o delito e a outra como circunstância desfavorável para elevar a reprimenda básica na primeira fase. Pleiteia, também, a alteração de regime para o fechado.

A Defesa, por sua vez, apresentou contrarrazões recursais, ID.N. 5464131, pág. 49, requerendo a manutenção na íntegra da sentença, neste ponto.

Por seu turno, a Defensoria Pública postula o afastamento das qualificadoras do rompimento de obstáculo e escalada, bem como a exclusão da indenização prevista no art. 387, inc. IV, do Código de Processo Penal, ID. N. 21047486, pág, 11.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público requer seja improvido o apelo, consoante ID. N. 21047487, pág. 13.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento parcial do recurso defensivo, e pelo provimento ao recurso do Ministério Público.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

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GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

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APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MPEMT - JUSCIMEIRA, MARCELO ZAMBONINE

APELADO: MARCELO ZAMBONINE, MPEMT - JUSCIMEIRA

VOTO:

RECURSO DO APELANTE MARCELO ZAMBONINE.

Irresignado, a defesa apelou da sentença, buscando a reforma do
decisum
, requerendo o afastamento
das qualificadoras do rompimento de obstáculo e escalada, bem como a exclusão da indenização prevista no art. 387, inc. IV, do Código de Processo Penal

Em suas razões, aduz que o art. 159 do CPP, exige que as perícias sejam realizadas por perito oficial, portador de diploma de curso superior, ou, na sua ausência, seja confeccionado por duas pessoas idôneas, portadoras de curso superior.

Além do mais, destacou que a legislação processual não fez qualquer restrição no sentido de que os peritos sejam policiais civis, contudo, a única exigência é a que sejam portadores de diploma de curso superior, o que não ficou constatado no presente caso.

Sem razão a defesa.

Isso porque, o Magistrado reconheceu a existência das
qualificadoras previstas no § 4o, incisos I (rompimento de obstáculo à subtração da coisa) e II (escalada), do artigo 155 do Código Penal, uma vez que o delito se verificou mediante escalada e rompimento de obstáculo à subtração da coisa (foram quebrados o telhado e o forro da loja vítima), sendo que tanto as testemunhas quanto o réu confirmaram tais fatos, que foram inclusive mencionados quando da elaboração do auto de constatação de local de delito.

As qualificadoras foram comprovadas pelo Laudo de constatação do local do delito, id. N. 5464128, pág. 13, configurando perícia válida, pois realizada por policiais devidamente nomeados e compromissados, nos termos do art. 159, do Código de Processo Penal.

Consoante Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, admite a realização de auto de constatação de rompimento de obstáculo por policiais civis, desde que detentores de diploma de curso superior, nos termos dos artigos 159, § 1o, do Código de Processo Penal,
in verbis:

“Considerando que
inexiste vedação legal específica, a jurisprudência do STJ considera válida a perícia realizada por policiais diplomados, desde que devidamente nomeados e compromissados para o encargo, tal como ocorreu na espécie.
3. O exame de corpo de delito, seja ele realizado na forma direta ou indireta, é prova hábil à qualificação do crime de furto. 4. Agravo Regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.556.961/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 4/2/2016, DJe 22/2/2016 “

No Presente caso, a Autoridade Policial, nos termos do art. 159 do CPP, por intermédio de Portaria, id. N. 5464128, designou os policiais Unaqui Elias Carlini da Rocha e José Pereira de Aguiar para desempenhar o encargo, id. N. 5464128, pág. 13.

No entanto, a defesa questiona a validade do referido laudo, argumentando que os peritos não possuem curso Superior.

Em que pesem as assertivas sustentadas pela defesa, e ainda inexista nos autos informações que sejam os peritos portadores de diploma de curso superior, a verdade é que todo ato administrativo tem presunção de legitimidade. Uma vez existente, o ato administrativo será válido, ou seja, ficará revestido de uma presunção de que
todos os elementos satisfazem integralmente os requisitos e condicionantes postos pelo ordenamento jurídico
.

A presunção de legalidade e legitimidade diz respeito à conformidade do ato administrativo com a lei, como consequência desse atributo, presumem-se,
até prova em contrário,
que os atos administrativos foram emitidos de acordo com a lei.

Nos termos do art. 156, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. Portanto, a prova
cabe àquele que afirma determinado ato
,
fato ou circunstância,
como a defesa somente alegou, e nada juntou para comprovar, deve ser mantido a legalidade do laudo pericial.

Se isso não bastasse, tal tese foi enfrentada no Recurso de Apelação n. 23953/2018, de minha relatoria, julgado em 05/06/2018, nesta PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, o qual consignei, que
“em consulta ao site
http://ww5.funcab.org/inicial.asp?id=235
, da empresa responsável pela realização do último concurso para CARGOS EFETIVOS DE ESCRIVÃO DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA, consoante edital No 001/2013 - SAD/PJC/MT, constata-se como requisito básico possuir Certificado de
conclusão ou Diploma escolar do grau superior
, em qualquer área de formação (...)”

Ainda, as qualificadoras restaram comprovadas por outros meios de prova, sendo confirmada pela testemunha e pela confissão do réu, elementos probantes admitidos pela jurisprudência . Dessa forma,
a tese defensiva não encontra amparo, e por consequência não há falar em decote das qualificadoras.

Quanto ao pleito de condenação para indenizar a vítima, assiste razão a defesa, uma vez que não houve pedido expresso na inicial pela acusação ou mesmo instrução específica.

Com efeito, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal, a fixação de valor mínimo de indenização a título de danos, nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, é indispensável o pedido expresso do ofendido ou do Ministério Público, este firmado ainda na denúncia, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa.

A propósito, colaciono julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. REPARAÇÃO DE DANOS. PEDIDO DE CONDENAÇÃO DO RÉU NÃO DEDUZIDO NA DENÚNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "este Superior Tribunal, em relação à fixação de valor mínimo de indenização a título de danos morais, nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, entende que se faz indispensável o pedido expresso do ofendido ou do Ministério Público, este firmado ainda na denúncia, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa". (AgRg no REsp 1.626.962/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 16/12/2016).

3. Writ não conhecido e habeas corpus concedido, de ofício, tão somente para afastar a condenação à reparação dos danos causados ao ofendido, ficando mantido, no mais, o teor da sentença.

(HC 428.490/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 20/03/2018)”

No caso, percebe-se que o Ministério Público não deduziu pedido expresso de condenação do réu à reparação dos danos causados à vítima no bojo da denúncia, com fundamento no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, o que caracteriza ofensa ao princípio da ampla defesa, devendo, pois, ser afastada a verba condenatória imposta na sentença.

Assim, dou provimento ao recurso, tão somente para afastar a condenação à reparação dos danos causados ao ofendido, ficando mantido, no mais, o teor da sentença.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

O representante do Ministério Público visa em síntese, a majoração da pena-base, a fim de elevar o
quantum
das circunstâncias judiciais de maus antecedentes e conduta social.

O magistrado fixou a pena
2 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa
, considerando o que se segue:

“1a Fase – Pena-Base

Impõe-se a análise das circunstâncias contidas no artigo 59 do Código Penal, assim dispostas: a)
culpabilidade
– transparece ser a normal à espécie delituosa, motivo pelo qual não deve interferir na fixação da pena; b)
antecedentes
– as certidões dos autos atestam que o acusado já foi indiciado e processado por alguns delitos. Porém, como não constam das mesmas dados suficientes para saber se houve condenação definitiva, tenho que o princípio constitucional da presunção da inocência impede que se considere o fato em detrimento do réu. A única guia de execução que consta em nome do acusado é de processo no. 865-08.2014.811.0048 (Cód. 24964). Porém, como ela será ponderada a título de agravante, não há que considerá-la neste momento, evitando-se assim o bis in idem; c)
conduta social
e personalidade do agente – não há nos autos elementos concretos para se aferir a conduta social e a personalidade do acusado, razão pela qual referidas circunstâncias judiciais não deverão influir na fixação da pena; d) motivos do crime – os fatores que desencadearam o crime são os comuns à espécie, que é a busca do lucro fácil, sem a devida contraprestação lícita, o que, não obstante mereça reprovação, não pode vir a prejudicar o réu na dosimetria da pena, sob pena de se incidir no já vituperado bis in idem; e) circunstâncias do crime – nada existe a ser considerado que já não integre o tipo penal; f)
consequências do crime
– a vítima não recuperou os objetos subtraídos, sendo os prejuízos materiais efetivos, de modo que tal circunstância lhe é prejudicial; g) comportamento da vítima – não incentivou nem facilitou a prática delituosa. Não beneficia nem prejudica o réu a presente circunstância.

A pena prevista para este crime é de 2 (dois) a 8 (oito) anos de reclusão, e multa.

Assim, se das oito circunstâncias judiciais estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, uma (antecedentes) favorece o acusado, e uma (consequências do crime) desfavorece o acusado, sendo a primeira de natureza subjetiva e preponderante, tenho por bem em fixar a pena-base no mínimo legal, em 2 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

2a Fase – Pena-Provisória

Há a circunstância agravante descrita no artigo 61, inciso I, do Código Penal, já que o réu é reincidente, uma vez que cometeu novo crime depois de transitar em julgado sentença que a condenou por crime anterior, conforme revela a certidão acostada aos autos. Não ocorreu, ainda, a caducidade da referida condenação anterior, a permitir a incidência do período depurador previsto no artigo 64, I, do Código Penal, motivo pelo qual deve prevalecer para efeito de incidência da agravante da reincidência. Presente ainda, a atenuante da confissão espontânea (artigo 65, III, alínea “d”, do Código Penal), haja vista que o réu confessou a prática do delito na fase judicial.

Destarte, no concurso entre agravantes e atenuantes uma compensará a outra, motivo pelo qual mantenho a pena-base em 2 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

3a Fase – Pena Definitiva

Inexistem causas de diminuição da pena a serem consideradas. Há, porém, as causas de aumento da pena previstas nos incisos I e II do § 4o do artigo 155 do Código Penal, conforme acima reconhecido. Tendo em vista que o crime fora praticado com o rompimento de obstáculo à subtração da coisa, bem como mediante escalada, devendo a pena ser aumentada em 1/3 (um terço).

Assim, na fase derradeira da dosimetria da pena, aumento em 1/3 (um terço) a pena provisoriamente imposta, tornando-a definitiva em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa.”

Com relação aos antecedentes, vale frisar que
os inquéritos policiais em curso e as ações penais em andamento,
sem o trânsito em julgado
, não se prestam a fundamentar a valoração negativa de tal circunstância judicial, por força da Súmula n. 444/STJ.

Contudo, como bem pontuado pelo Ministério Público, além do
processo no. 865-08.2014.811.0048 (Cód. 24964), utilizado como
agravante da reincidência na segunda fase, constam outras condenações transitadas em julgado em desfavor do recorrido processo n. 756-25.2013.811-0048 – cód. 22712, e 22711 que não foram consideradas pelo sentenciante.

Em com consulta no sistema PRIMUS, constata-se certidão mencionando que
“ a sentença prolatada transitou em julgado em 01/08/2014 para o réu, 02/08/2014 para o Ministério Público e em 04/08/2014 para a Defesa.”

Quanto ao argumento da defesa que os extratos de processos no sistema não constituem meio válido para reconhecimento de reincidência e maus antecedentes, não prospera, isso porque, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que
“é dispensável, para comprovação da reincidência, folha de antecedentes criminais, bastando, para fins de aplicação da agravante do art. 61, I, do Código Penal,
consulta a meios eletrônicos oficiais”

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MOEDA FALSA. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. REINCIDÊNCIA. COMPROVAÇÃO. DESNECESSIDADE DE CERTIDÃO CARTORÁRIA. CONSULTA PROCESSUAL EXTRAÍDA DA INTERNET. VALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 12/03/2015).

- Admite-se o uso de informações processuais extraídas dos sítios eletrônicos dos tribunais, quando completas, a fim de demonstrar a reincidência da parte ré, sendo descabido o entendimento de que apenas a certidão cartorária tem condição de demonstrar a referida circunstância agravante. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 448.972/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 24/08/2018) (AgRg no HC 448.972/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 24/08/2018)”

Da mesma forma é o enunciado n. 18 deste Tribunal.

“18. A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal.”

Assim, utilizando uma condenação transitada em julgado deve ser valorada a pena-base.

Com relação à conduta social, vale frisar que esta retrata o papel na comunidade, inserida no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, não sendo tal circunstância judicial idônea para supedanear a elevação da pena quando não há notícias negativas sobre esses aspectos sociais do comportamento do réu.

Na hipótese, verifica que o Ministério Público pleiteia agravar a circunstância judicial relativa à conduta social ao argumento que o apelado
demonstra ser propenso à criminalidade, pelas diversas condenações.

No entanto, deve ser negado,
uma vez que é pacificado no Superior Tribunal de Justiça que
condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa, ou mesmo
conduta social inadequada.

Neste sentido:

“3. A personalidade do agente resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia.
4. A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça em recente decisão, e ao alterar seu posicionamento sobre o tema, decidiu que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada.

5. Forçoso reconhecer a inexistência de motivação concreta para a valoração negativa do vetor "personalidade", devendo, portanto, ser decotado o incremento da pena operado por tal circunstância judicial pelas instâncias ordinárias.

(HC 446.920/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 15/08/2018)”

Por outro lado, reconhecida a presença de duas qualificadoras, apenas uma delas será utilizada para tipificar a conduta como furto qualificado, promovendo a alteração do
quantum
de pena abstratamente previsto, sendo que a outra deverá ser valorada na primeira fase da etapa do critério trifásico, na hipótese às circunstâncias do crime, pois o crime foi praticado mediante rompimento de obstáculos.

Diante disso, considerando a presença de três circunstâncias judiciais desabonadoras (antecedentes, circunstâncias e consequências) e o aumento ideal de 1/8 por cada uma delas, a pena-base fica estabelecida em 2 anos e 09 meses de reclusão.

Na segunda fase, o concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria.

Todavia, tratando-se de réu multirreincidente deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

In casu
, verifica-se a existência de três condenações transitadas em julgado não atingidas pelo período depurador de cinco anos, e que apenas uma foi considerada na primeira fase da dosimetria da pena, de forma que deve ser procedida à compensação parcial entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea.

Assim, elevo em dois meses a pena, tornando-se
em 2 anos e 11 meses de reclusão.

Na etapa derradeira,
pasmem
, o Juízo
a quo
, aumentou a pena em
1/3 (um terço), tendo em vista que o crime fora praticado com o rompimento de obstáculo à subtração da coisa e mediante escalada, contudo, tais fatores, não são causas de aumento de pena, e sim
QUALIFICADORAS
, de forma que a majoração deve ser afastadas,
resultando a sanção definitiva em
2 anos e 11 meses de reclusão, e pagamento de 15 dias-multa.

O regime prisional deve ser o fechado, uma vez que o apelado é reincidente e portador de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes e circunstâncias do crime), o regime fechado mostra-se o mais adequado, ainda que a pena tenha sido fixada em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, não sendo aplicável a Súmula n. 269/STJ:
"É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".

À luz do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, para majorar a pena, tornando-se em
2 anos e 11 meses de reclusão, e pagamento de 15 dias-multa.

E, da mesma forma, DOU PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA, tão somente para afastar a condenação à reparação dos danos causados ao ofendido.

Mantida a sentença no restante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/02/2020