Tribunal: TJMT
Processo: 0006087-39.2018.8.11.0040
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-19
Data de publicação: 2020-06-19

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006087-39.2018.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Receptação]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JACSON PAWLAK DANIEL - CPF: 004.789.491-11 (VÍTIMA), ROSINEIA RAMOS RIBEIRO (VÍTIMA), CLEITON SILVA - CPF: 068.446.291-50 (APELANTE), DANIEL LUCENA MENDES - CPF: 015.422.871-03 (APELANTE), CLEGINA SANTOS CONCEICAO (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FRANCISCO DA CONCEICAO - CPF: 050.013.323-97 (TERCEIRO INTERESSADO), LUCAS TOMAZ DA SILVA - CPF: 055.704.651-38 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA – VÁRIOS FURTOS EM CONTINUIDADE – INOCORRÊNCIA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – CONVENCIMENTO FUNDADO EM PROVA NULA – CONFISSÃO INFORMAL – REJEIÇÃO – CONVICÇÃO DO MAGISTRADO FORMADA COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS E NAS PROVAS ENCARTADAS NOS AUTOS – PRETENSA ABSOLVIÇÃO DO CRIME PATRIMONIAL, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – NÃO CABIMENTO – APREENSÃO DA RES FURTIVA EM POSSE DOS AGENTES – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – DEPOIMENTOS JUDICIAS DO POLICIAIS MILITARES, BEM COMO A CONFISSÃO INFORMAL FEITA – INAPLICABILIDADE DO BROCARDO JURÍDICO IN DUBIO PRO REO – DECOTE DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – AUSÊNCIA DE PERÍCIA – PRESCINDIBILIDADE – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO PROVADO POR OUTROS MEIOS ADMITIDOS EM DIREITO – DEPOIMENTOS DA VÍTIMA E TESTEMUNHAS – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – VIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PERSONALIDADE DO AGENTE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – ACOLHIMENTO – PRIMEIRO APELANTE MENOR DE 21 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS - RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO DO FATO III EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO APELANTE EM RELAÇÃO AO FATO III – POSSIBILIDADE – UTILIZAÇÃO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA - AFASTAMENTO DA MAJORANTE DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO (FATOS II E III) – INVIABILIDADE – DELITO COMETIDO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL DURANTE A MADRUGADA – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA E SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS – TERCEIRA APELANTE – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECEPTAÇÃO – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA– FRAGILIDADE PROBATÓRIA – CONDENAÇÃO APOIADA NOS DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS COERENTES COM AS DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS – CONDUTA DELITIVA ESTAMPADA NA APREENSÃO DA RES EM PODER DA APELANTE – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – CONDENAÇÃO MANTIDA – DESCLASSIFICAÇÃO DE RECEPTAÇÃO DOLOSA PARA CULPOSA – INVIABILIDADE – CIÊNCIA DA ORIGEM ILÍCITA DA RES FURTIVA QUE AFASTA A POSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM RELAÇÃO AOS DOIS PRIMEIROS APELANTE, PARA READEQUAÇÃO DA PENA IMPOSTA E NEGADO PROVIMENTO EM RELAÇÃO A TERCEIRA APELANTE.

Inviável é o reconhecimento da nulidade da sentença porquanto a fixação de uma única pena para crimes iguais com identidade das circunstancias judiciais praticados em continuidade delitiva não viola o princípio da individualização da pena.

Não obstante a i. Defesa aduza que o magistrado a quo fundou em prova ilícita a sua convicção acerca da responsabilidade criminal do agente, a qual estaria representada pela confissão informal realizada pelo réu sem a prévia advertência do direito ao silêncio, é certo que o seu argumento não prospera, pois, em verdade, o édito condenatório está alicerçado nos testemunhos dos policiais militares que diligenciaram na ocorrência e na circunstância de o apelante ter sido surpreendido na posse da resfurtiva.

Incabível o acolhimento do pleito absolutório formulado pela i. Defesa, porquanto a autoria delitiva do crime de furto ressai comprovada por meio dos depoimentos prestados pelos policiais militares atuantes na apuração do fato, bem como pela apreensão da res furtiva em poder do ora apelante, que não logrou comprovar sua versão dos fatos.

A prova pericial não é o único meio hábil para comprovar a existência de qualificadoras, podendo ser suprida por outros meios, como na presente hipótese, os depoimentos das vítimas, testemunhas e imagens anexadas aos autos.

Carecendo de fundamento idôneo, em clara afronta ao artigo 93, IX, da Carta Magna, devem ser afastadas da primeira fase da dosimetria da pena, as considerações negativas referentes à personalidade do agente e circunstâncias do crime.

De rigor o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa quando o réu era menor de 21 anos de idade à época dos fatos delitivos, bem como a confissão espontânea em relação ao fato III, eis que utilizado na fundamentação da sentença.

Incide a majorante prevista no § 1.o do art. 155 do Código Penal, quando o crime é cometido durante a madrugada, horário no qual a vigilância da vítima é menos eficiente e seu patrimônio mais vulnerável, o que ocorre inclusive para estabelecimentos comerciais. A causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.

No crime de receptação, a posse da res furtiva conduz à inversão do onus probandi, incumbindo os possuidores à comprovação da boa-fé, principalmente quando a prova indiciária, agregada à contradição da prova defensiva, na tentativa, denota a plena ciência da sua origem ilícita.

Provadas a autoria e materialidade do delito, não há como absolver a apelante, tampouco, proceder a desclassificação para a forma culposa do crime de receptação.

R E L A T Ó R I O

Apelação Criminal interposta por
Cleiton Silva, Daniel Lucena Mendes e Clegina Santos Conceição

contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, nos autos de ação penal no 6087-39.2018.811.0040 (Código 193541), que condenou
Daniel Lucena Mendes
, pela pratica do crime previsto no artigo 155, §1°, cumulado com §4°, I e IV, do Código Penal, em continuidade delitiva (art.71, CP), por 03 vezes, à uma pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa;
Cleiton Silva
pela conduta tipificada também no artigo 155, §1°, cumulado com §4°, I e IV, do Código Penal, à uma pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa; e Clegina Santos Conceição, como incursa no tipo penal descrito no artigo 180,
caput
, do Código Penal, à uma pena privativa de liberdade de 01 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direito consistente em prestação de serviço à comunidade, a ser aplicada pelo juízo da execução penal (id. 10442499, 10440451, 10441978 e 10443984)

A Defensoria Pública interpôs recurso de apelação (id. 10435988). Nas razões recursais pugna preliminarmente,
pela nulidade da condenação em face do recorrente Daniel, por não haver dosimetria individualizada, bem como pela nulidade de prova de confissão informal e consequente absolvição dos acusados. No mérito, requer quanto aos fatos 1o e 2o, absolvição de Daniel e Cleiton por ausência ou insuficiência de provas e, subsidiariamente, decote da qualificadora de rompimento de obstáculo; quanto ao fato 3o, para Daniel, decote da qualificadora de rompimento de obstáculo e afastamento da majorante de furto noturno; quanto ao fato 4o, absolvição de Clegina por atipicidade e, subsidiariamente, desclassificação para o crime de receptação culposa. Requer, ainda, reforma na dosimetria das penas de Daniel e Cleiton (id. 10443997, 10443986, 10435989, 10443452 e 10443994).

Em contrarrazões o Ministério Público pugna pelo desprovimento, confirmando a r. sentença objurgada (id. 10443987, 10435990, 10443469, 10443995, 10444015 e 10443988).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça
João Batista de Almeida
, opina pela rejeição das preliminares de nulidade e, no mérito, pelo provimento parcial apenas no que tange ao reconhecimento, para o apelante Daniel, das atenuantes de menoridades relativa e confissão espontânea. Quanto aos demais pedidos pelo desprovimento (id. 12507961), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Sumário
: Acusados condenados como incursos nas penas do 155, §1o c/c §4o, I e IV do Código Penal e art. 180, caput, do Código Penal, às penas de 04 anos, 09 meses e 15 dias, 04 anos 01 ano, respectivamente –
Irresignação defensiva
– Pugna a defesa, em preliminares, pela nulidade da condenação em face de Daniel, por não haver dosimetria individualizada, bem como pela nulidade de prova de confissão informal e consequente absolvição dos acusados, por ser a única prova do crime – No mérito, requer absolvição por ausência de provas da autoria delitiva, declaração de atipicidade da receptação ou desclassificação para a forma culposa, decote da qualificadora de rompimento de obstáculo e afastamento da majorante de furto noturno, reforma na dosimetria da pena, modificação do regime para o aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos –
Pleitos parcialmente procedentes
– Preliminarmente – Tratando-se de crimes iguais, praticados em continuidade delitiva, não é necessário fixar a pena de cada um deles em separado – Princípio pas de nullité sans grief – Édito condenatório alicerçado nos testemunhos dos policiais militares e na circunstância de o apelante ter sido surpreendido na posse da res furtiva, não só na confissão informal – Mérito – Autoria comprovada exaustivamente nos autos – Se existentes outros meios de provas aptos a comprovar a qualificadora de rompimento de obstáculo, supre-se a ausência de perícia técnica – No crime de receptação, tendo a res furtiva sido apreendida na posse do apelado sem justificativa plausível, gera presunção válida de responsabilidade e verdadeira inversão do ônus da prova – Dosimetria – Respeitados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade na aplicação da pena base – Menoridade relativa que deve ser reconhecida apenas para o réu Daniel, bem como a atenuante de confissão, comprovada sua existência e utilizada para fundamentar a decisão condenatória – Furtos cometidos durante o repouso noturno, vez que em horários nos quais, segundo os costumes locais, encontram-se sob menor vigilância e maior vulnerabilidade as vítimas – Não preenchimento dos requisitos para adoção do regime aberto para Daniel nem para substituição por pena restritiva de direitos para Daniel e Cleiton –
Pelo parcial provimento do recurso
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR (NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA).

A defesa preliminarmente arguiu que a sentença condenatória é nula no que tange à condenação do apelante Daniel, eis que não individualizou as penas cominadas a ele isoladamente, considerando a mesma pena para os crimes descritos nos itens I, II e III.

Extrai-se da sentença que, de fato, quando da dosimetria da reprimenda para os múltiplos furtos consumados, o MM. Magistrado procedeu de uma só vez à análise das circunstâncias judiciais para fixar a pena para todos os furtos, vejamos:

“... I – DANIEL LUCENA MENDES.

a) 1o fato, art.155, §4o, I e IV, c/c §1o, c/c art.71, caput, do CP, furto em desfavor de Izabela M. Dias Morgensterm.

a.1) pena privativa de liberdade.

O preceito estatuído pelo tipo penal do art. 155, §4o, do CP estipula pena de reclusão de 02 (dois) a 08 (oito) anos e multa, para a adequação típica direta sub examine.

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, no que se refere à culpabilidade, nota-se que a mesma não extrapola o tipo penal, em que pese ser exigível conduta diversa. O acusado não é portador de maus antecedentes, na esteira da súmula 444/STJ, mesmo possuindo diversos feitos criminais contra, consoante histórico em anexo. Não há nos autos fato que desabone a conduta social do acusado. A personalidade do agente é voltada a prática de crimes, conforme demonstrado pela prova testemunhal colhida e do seu histórico em anexo. As circunstâncias pesam em desfavor do agente, sendo utilizada aqui o concurso de agentes, haja vista que o crime fora praticado na companhia de Cleiton Silva. Os motivos são inerentes ao tipo penal. O fato praticado não originou consequências para a vítima que desbordem do tipo penal. No que se refere ao comportamento da vítima, tenho que esta não contribuiu para a realização da conduta em apreço.

Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, fixo a pena-base em 03 (três) anos de reclusão.

Não há agravante ou atenuante a serem consideradas.

Em razão da causa de aumento de pena prevista no §1o, do art.155, do CP, aumento a pena do réu na razão de 1/3 (um terço), de maneira que a elevo para 04 (quatro) anos de reclusão.

a.2) pena de multa.

Diante da dosimetria alhures, conforme regra dos artigos 49 e 60, ambos do CP, condeno o acusado ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa.

Fixo o valor do dia-multa no importe de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo nacional vigente, devido à situação econômica do réu.

b) Do crime continuado (art.71, caput, do CP) e da pena definitiva.

Tendo em vista que o agente, mediante mais de uma ação, praticou três crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplico a pena de um só dos crimes, pois idênticas, aumentada, levando-se em consideração o número de infrações, em 1/5 (um quinto).

Desse modo, tomando como base a pena privativa de liberdade aplicada alhures, 04 (quatro) anos de reclusão, aplico o aumento de 1/5 (um quinto), de forma que a pena definitiva resta fixada em 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Fixo o regime semiaberto para o inicio do cumprimento da pena.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois ausente o requisito objetivo previsto no art.44, I, do CP...” (id. 10441978).

Assim, não obstante, não há que se falar em prejuízo para o réu, uma vez que o Magistrado analisou detalhadamente as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal. Na segunda fase, ante a ausência de agravantes ou atenuantes manteve a pena-base. Na terceira fase, em razão da causa de aumento de pena do § 1o, do artigo 155, do Código Penal aumentou a pena em 1/3 (um terço) e, por fim, em razão da continuidade delitiva, majorou a pena alcançada em 1/5 (um quinto), concretizando a reprimenda em 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa. Tudo isso sem macular a lei.

Desta forma, considerando que as circunstâncias em que se deram as ações do réu foram as mesmas, não vejo que ele tenha suportado qualquer prejuízo, pela ausência de individualização das condutas.

Nesse sentido:

“VÁRIOS FURTOS CONSUMADOS. CONTINUIDADE DELITIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA. NULIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. TENTATIVA DE FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFCÂNCIA. NÃO RECONHECIMENTO. APLICAÇÃO DO FURTO PRIVILEGIADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. PATAMAR DE REDUÇÃO DA TENTIVA. INTER CRIMINIS.

Inviável é o reconhecimento da nulidade da sentença porquanto a fixação de uma única pena para crimes iguais com identidade das circunstancias judiciais praticados em continuidade delitiva não viola o princípio da individualização da pena.

Não se aplica o princípio da insignificância se comprovado nos autos o alto grau de reprovabilidade da conduta do apelante.

Nos termos da Súmula 511 do STJ, a qualificadora de ordem subjetiva impede o reconhecimento do privilégio no furto qualificado.

A diminuição de pena pela tentativa deve ser aplicada em patamar proporcional ao iter criminis percorrido, sendo menor a fração quanto mais próximo o agente chega à consumação do delito.” (TJMG - Apelação Criminal 1.0223.11.001413-9/001, Relator(a): Des.(a) Fernando Caldeira Brant , 4a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 01/11/2017, publicação da súmula em 08/11/2017).

“APELAÇÃO CRIMINAL - PROCESSUAL PENAL - SENTENÇA - NÃO INDIVIDUALIZAÇÃO DE CONDUTAS E FIXAÇÃO DA MESMA PENA PARA TODOS OS DELITOS DA SÉRIE DO CRIME CONTINUADO - NULIDADE - INOCORRÊNCIA - ROUBO CIRCUNSTANCIADO EM CONTINUIDADE DELITIVA - ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO A DOIS CRIMES DA SÉRIE - IMPOSSIBILIDADE - CO-AUTORIA COMPROVADA - DOMÍNIO FUNCIONAL DO FATO - PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO - INAPLICABILIDADE - DELITOS ANTERIORES QUE NÃO CONSTITUÍRAM MEIO NECESSÁRIO OU NORMAL FASE DE PREPARAÇÃO DO CRIME FINAL - PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - NÃO CARACTERIZAÇÃO - CONTINUIDADE DELITIVA - AUMENTO PELA FRAÇÃO MÁXIMA - IMPOSSIBILIDADE - PRÁTICA DE APENAS TRÊS CRIMES - AUMENTO DE 1/5.

- Não é nula, por falta de individualização das condutas de cada réu, a sentença na qual sua prolatora expôs o desenvolvimento de seu raciocínio, para chegar à conclusão condenatória, demonstrando sua convicção, mediante percuciente análise da prova coletada. Tratando-se de crimes iguais, praticados em continuidade delitiva, não é necessário fixar a pena de cada um deles em separado, máxime quando o Juiz entende que há identidade de circunstâncias judiciais.(...)” (TJMG Apelação Criminal no 1.0452.01.001687-4/001, Rel. Des. Beatriz Pinheiro Caires, data da publicação 24/03/2011).

“APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO - CONCURSO FORMAL - PRELIMINAR - NULIDADE DA SENTENÇA - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS - INOCORRÊNCIA - PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO - IMPOSSIBILIDADE - AFASTAMENTO DO CONCURSO FORMAL - RECONHECIMENTO DO CRIME DE ÚNICO - DESCABIMENTO - PATRIMÔNIOS DISTINTOS ATINGIDOS EM UM MESMO CONTEXTO FÁTICO - RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - DESCABIMENTO - RECONHECIMENTO DA TENTATIVA - IMPOSSIBILIDADE - INVERSÃO DA POSSE DA RES - REGIME FECHADO MANTIDO - RECORRER EM LIBERDADE - DESCABIMENTO - ISENÇÃO DE CUSTAS - ANÁLISE - DESCABIMENTO - PEDIDO OBSERVADO NA 1a INSTÂNCIA - RECURSO DESPROVIDO.

1. Inviável é o reconhecimento da nulidade da sentença porquanto a fixação de uma única pena para crimes iguais com identidade das circunstancias judiciais praticados em continuidade delitiva não viola o princípio da individualização da pena (...)” (Apelação Criminal 1.0024.12.161360-8/001, Relator(a): Des.(a) Pedro Vergara , 5a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 20/05/2014, publicação da súmula em 26/05/2014).

Assim, não há que se falar em irregularidade na fixação da pena dos crimes de furto, pois, como cediço, em se tratando de delitos iguais, cometidos em continuidade delitiva, pode o Magistrado fixar a reprimenda de um só deles para, em seguida, promover o aumento da pena.

Registre-se que, de acordo com o artigo 563 do Código Processo Penal “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

Sobre o tema das nulidades, oportuno é lembrar o magistério de Guilherme de Souza Nucci, do seguinte teor:

“Princípio geral: no cenário das nulidades, atua o princípio geral de que, inexistindo prejuízo, não se proclama a nulidade do ato processual, embora produzido em desacordo com as formalidades legais (pas de nullité sans grief). A forma prevista em lei para a concretização de um ato processual não é um fim em si mesmo, motivo pelo qual se a finalidade para a qual se pratica o ato foi atingida, inexiste razão para anular o que foi produzido.” (Código de Processo Penal Comentado, 12. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 976).

Ademais, a única distinção que existe entre eles é a ocorrência de concurso de agentes apenas no crime descrito no item I, praticado por Daniel e Cleiton, enquanto os crimes descritos no item II e III foram cometidos apenas por Daniel. Contudo, a ausência do concurso de agentes não descaracteriza o furto qualificado, pois presente o rompimento de obstáculo nos 03 (três) crimes praticados por Daniel, como visto na denúncia.

Desta forma, apesar da afirmação da defesa de que a falta da fixação separada dos crimes praticados em continuidade delitiva lhe causa prejuízo a princípio por subtrair dela o direito do cálculo correto do benefício da prescrição, o pleito não deve prosperar, pois o concurso de agentes somente teve influência na fixação da pena base.

Nesse contexto, ainda que a pena-base fosse aplicada sem a valoração negativa das circunstâncias do crime devido ao concurso de agentes, o prazo prescricional ainda seria o mesmo que o da pena de 04 (quatro) anos, conforme entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal:

“Súmula 497/STF: Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.”

Portanto, diante da ausência de prejuízo para a parte, não reconheço da nulidade alegada, rejeito, pois, a preliminar.

VOTO PRELIMINAR (NULIDADE DA SENTENÇA – CONVENCIMENTO FUNDADO EM PROVA NULA – CONFISSÃO INFORMAL).

Neste ponto, sustenta a defesa que a condenação dos apelantes Daniel e Cleiton pelos crimes descritos nos itens I e II é nula, uma vez que o convencimento do juiz teria sido baseado tão somente na confissão informal, produzida extrajudicialmente, e que essa seria a única prova produzida para tais delitos.

Entretanto, verifica-se dos autos que a condenação não foi lastreada unicamente na confissão informal dos agentes, mas também em provas coligidas aos autos no transcorrer da instrução processual, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

As vítimas reconheceram os acusados na delegacia de polícia, os objetos – produtos dos furtos – foram encontrados sob seu poder, os depoimentos das vítimas e das autoridades policiais são coerentes e harmônicos entre si.

Ainda, a autoridade judicial consignou na sentença que:

“E sob o crivo do contraditório, observamos que Isaias Moura (fl.206), em epítome, confirmou que efetuou a primeira prisão, pois quando foi informado do furto mediante arrombamento no restaurante Degustare, em companhia do motorista Diniz foram ao local e pelas imagens conseguiu reconhecer Daniel Lucena. Desse modo saíram em diligência para localizar o acusado e os pertences da vítima sendo que localizou o sítio da família do réu no assentamento “Pé no chão”, quando em revista encontrou com o mesmo um celular, produto do crime. Voltaram então para a cidade, e outras guarnições iniciou diligências, mas foi para a Delegacia confeccionar o boletim de ocorrência, de maneira que não tem conhecimento das demais prisões.

Luiz Flávio Paula de Souza Junior (fl.205), em suma, afirmou que já vinha investigando a sequência de furtos e roubos, sendo que Cleiton participou de roubo a residência na época e por terem conhecimento do modus operandi deles, estavam acompanhando e monitorando sendo que conseguiram, em um caso de furto a residência, reconhecer o Daniel, e em um de roubo, o Cleiton. Além disso, informou que receberam notícias de que eles estavam participando de uma quadrilha juntamente com o Nego Junior de Boa Esperança, e em dada ocasião foram atrás e encontraram todos juntos. Que as imagens do restaurante teria sido ponto de partida para a recuperação dos objetos pois foram monitorando as pessoas que faziam parte do círculo de amizades do réu, conseguindo assim localizar os outros.

Ainda, disse que chegou ao acusado Cleiton por causa do círculo de amizades deles, eis que monitoravam o Daniel, e até haviam prendido este umas duas ou três vezes antes dos fatos, de sorte que já possuíam o seu endereço, conheciam as pessoas de seu convívio, e até sabiam as casas onde ele costumava se esconder, sendo que uma delas era do pai de Cleiton. E sobre os três furtos, especificamente, a testemunha declarou que tinha uma denúncia que um casal estava fazendo receptação e quando foi questionado, a menina disse que tinha comprado e quando fizemos a checagem bateu com a descrição do furto da vítima, e essa teria reconhecido seus pertences.

As vítimas Jacson Pawlak Daniel (fl.208) e Izabela Mariane Dias Morgensern (fl.209) também foram ouvidas em juízo, sendo que Jacson confirmou que as duas portas do seu restaurante foram arrombadas. Por sua vez, Rosineia também confirmou que houve arrombamento do seu estabelecimento comercial. Também confirmou que realizou o reconhecimento de alguns objetos na Delegacia de Polícia, sendo que pela ‘chapinha’ pagou R$550,00 e pelo secador R$780,00.

...

De outra banda, no que tange ao furto ocorrido na residência de Isabela Mariane Dias Morgenstern (1o fato), observa-se que após a prisão do acusado Daniel, este levou os policiais militares até a residência onde estariam escondidos os tabletes furtados no restaurante, e outros objetos produtos de crime contra o patrimônio, sendo que através do réu Cleiton, descortinou-se o paradeiro da motocicleta Honda Biz e da bicicleta da marca Caloi, conforme se nota pelo termo de entrega anexo aos autos (fl.100).

No ponto, destaca-se os depoimentos prestados pela testemunha policial Luiz Flávio Paula de Souza Junior (fls. 18/19 e 205). Aqui, chama a atenção o seguinte excerto: “Que o suspeito Cleiton admitiu que havia furtado a moto juntamente com Daniel Lucena e a esconderam em um matagal aos fundos do bairro Kaiabi-sendo localizada em seguida;”

Por outro lado, no que atine ao réu Daniel, ressaltamos o depoimento de Luana Pinheiro de Sousa (fl.27), pois afirmou que “Daniel, vulgo ‘caroço’, chegou em sua casa as 05 horas com uma Biz cinza e alguns tabletes querendo deixa-los em sua casa mas seu cunhado João Batista Pereira Junior, desconfiando que os objetos tratava-se de propriedade duvidosa, falou pra Daniel que não era para deixa-los em sua casa e que era para ele ir embora, porém deixou os tabletes lá, indo embora em seguida.”

Assim, ao contrário do que aduz a defesa técnica, observa-se que a motocicleta furtada só fora localizada em virtude do acusado Daniel ter levado os policiais até a residência onde os tabletes e outros produtos de crime estariam, sendo que ao se depararem com o réu Cleiton, este, por sua vez, indicou aos policiais onde a motocicleta e a bicicleta estariam escondidas, num matagal aos fundos do bairro Kaiabi.

O próprio depoimento de Daniel, em juízo, corrobora as assertivas, quando aduz que os demais objetos (aqueles furtados no primeiro e segundo fato narrados na denúncia), apareceram tão somente após a chegada de Cleiton, em que pese Daniel ter negado a participação nos dois primeiros fatos.

Postas essas assertivas, não há dúvida de que o reclamo defensivo não procede, na medida em que a apreensão de parte dos bens subtraídos em poder do réu Cleiton vem corroborada na sua confissão informal veiculada a policial, inclusive mediante indicação precisa do local onde ocultada outra parte da res aliena, os quais, recuperados, mitigaram os prejuízos causados à vítima, no caso, a apreensão da motocicleta e da bicicleta da marca Caloi, conforme termo de entrega de fl.100.

Portanto, a partir do relatado pelos acusados Daniel e Cleiton é que foi efetuada diligência por parte da Polícia Militar que terminou em êxito, com a apreensão de parte do produto do crime.

O depoimento de Francisco da Conceição (fls.52/53), que estava junto com o acusado Cleiton no momento em que a chave da motocicleta Honda Biz foi encontrada ajuda e corrobora o depoimento da testemunha policial Luiz Flávio Paula de Souza Junior (fls. 18/19 e 205), no sentido de que a motocicleta e a bicicleta só foram encontradas e apreendidas porque o réu Cleiton apontou sua localização, sendo que Daniel, por sua vez, informou onde Cleiton se encontrava, assim como produtos dos furtos.

Esse é o cerne dos fatos que desagua na procedência da ação penal, no ponto.

Portanto, tenho que a autoria delitiva do primeiro fato descrito na exordial acusatória, em relação a ambos os acusados, resta devidamente demonstrada.

No mais, o policial militar Luiz Flávio Paula de Souza Junior (fls. 18/19 e 205) foi enfático ao dizer que vinha monitorando o grupo encabeçado pelos réus Daniel e Cleiton há um tempo, sendo que tinha conhecimento que ambos, juntos com terceiros, atuavam em conjunto e com dedicação a prática de crimes contra o patrimônio.

Inclusive, confirmou que ambos estão sendo investigados pela prática de outros crimes contra o patrimônio.

O mesmo se diga em relação ao segundo fato, que pesa exclusivamente em desfavor do réu Daniel Lucena, arrazoado na peça preambular ministerial, qual seja, o furto do salão de beleza, ao passo que Lucas Tomaz da Silva (fls.64/66), convivente de Clegina Santos Conceição, declarou que “comprou a chapinha e o secador de cabelos de Daniel há aproximadamente dez dias pelo valor de R$50,00, pelos dois objetos; Que Daniel disse que a chapinha e o secador de cabelo era da sua mulher.”

Assim, aqui também, a partir do relatado pelo acusado Daniel é que foi efetuada diligência por parte da Polícia Militar, sendo certo que se dirigiram a uma casa onde com o casal Lucas Tomaz da Silva e Clegina Santos Conceição, foi encontrado parte do produto do crime de furto (2o fato), o secador de cabelo e a chapinha...”

Igualmente, não configura ofensa ao princípio da ampla defesa a prevalência de juízo condenatório assentado na fase inquisitorial, se corroborado com provas apresentadas no curso da ação penal.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 155, §4.o, INCISO IV DO CÓDIGO PENAL, EM CONCURSO FORMAL COM O ART.244-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA CONDENAÇÃO ALICERÇADA EM INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO [CONFISSÃO INFORMAL] – REJEIÇÃO – CONVICÇÃO DO MAGISTRADO FORMADA COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS E NAS PROVAS ENCARTADAS NOS AUTOS – PRETENSA ABSOLVIÇÃO DO CRIME PATRIMONIAL, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – NÃO CABIMENTO – APREENSÃO DA RES FURTIVA EM POSSE DO AGENTE – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – DEPOIMENTOS JUDICIAS DO POLICIAIS MILITARES CONFIRMANDO A PERSEGUIÇÃO AO APELANTE E SEU COMPARSA, BEM COMO A CONFISSÃO INFORMAL FEITA POR ELE – INAPLICABILIDADE DO BROCARDO JURÍDICO IN DUBIO PRO REO – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR – IMPROCEDÊNCIA – COMPROVADO O AUXÍLIO DE INIMPUTÁVEL PARA OBTENÇÃO DE LUCRO ILÍCITO – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 500 DO STJ – APELO DESPROVIDO.

1. Não obstante a i. Defesa aduza que o magistrado a quo fundou em prova ilícita a sua convicção acerca da responsabilidade criminal do agente, a qual estaria representada pela confissão informal realizada pelo réu sem a prévia advertência do direito ao silêncio, é certo que o seu argumento não prospera, pois, em verdade, o édito condenatório está alicerçado nos testemunhos dos policiais militares que diligenciaram na ocorrência e na circunstância de o apelante ter sido surpreendido na posse da resfurtiva.

2. Incabível o acolhimento do pleito absolutório formulado pela i. Defesa, porquanto a autoria delitiva do crime de furto ressai comprovada por meio dos depoimentos prestados pelos policiais militares atuantes na apuração do fato, bem como pela apreensão da res furtiva em poder do ora apelante, que não logrou comprovar sua versão dos fatos. (...).” (TJMT – Ap 64459/2018, Des. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 18/12/2018, publicado no DJE em 22/01/2019).

Posto isto, rejeito a preliminar arguida.

VOTO MÉRITO.

No mérito, inicialmente, a defesa requer quanto aos fatos I e II, absolvição dos apelantes Daniel e Cleiton por ausência ou insuficiência de provas.

Entretanto, a materialidade e a autoria dos delitos estão fartamente provadas nos autos, através do auto de prisão em flagrante (id. 10438472), boletim de ocorrência (id. 10441952), termos de exibição e apreensão (id. 10440454 e 10435995), termo de reconhecimento de objeto (id. 10438474), termos de reconhecimento de pessoas (id. 10440456) e depoimentos das vítimas e testemunhas carreados aos autos.

Extrai-se do depoimento do investigador de polícia Luiz Flavio Paula de Souza Junior, na fase policial e em juízo, que as autoridades lograram em apreender parte dos bens furtados em razão de o acusado Cleiton ter confessado que furtou a moto da vítima Izabel em companhia de Daniel:

“(...) QUE o suspeito CLEITON admitiu que havia furtado a moto, juntamente com DANIEL LUCENA e a esconderam e um matagal aos fundos do Bairro Kaiabi – sendo localizada em seguida; QUE o suspeito CLEITON afirmou que outros pertences furtados estavam na posse de LUCAS TOMAZ DA SILVA (...)” (ID. 10438473)

Aliado a isso, tem-se que tanto as vítimas quanto sua vizinha reconheceram o réu Daniel como sendo um dos que furtaram os bens em sua residência, conforme termos de reconhecimento de pessoas. (id. 10440456 e mídia digital).

Observa-se, ainda, uma tentativa frustrada de furtar-se da condenação, de ambos os apelantes Daniel e Cleiton, pois implicam o crime um para o outro em depoimentos prestados em juízo, conforme relatório de mídias:

“(...) Essa moto também chegou com ele [Cleiton], eu não trouxe nada (...) depois que ele chegou, apareceram essas coisas [do salão de beleza], eu não havia trazido nada disso (...)” (interrogatório do réu Daniel – relatório de mídias)

“(...) Não fui eu quem fiz esse furto; eu conheço o Daniel Lucena; eu tenho conhecimento de que ele participou dessa furto, eu não estava junto; eu estava no Assentamento Pé no Chão (...)” (interrogatório do réu Cleiton – relatório de mídias)

Como cediço, a teor do Enunciado n.o 11 da Jurisprudência Uniformizada da C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas, “a confissão feita no inquérito policial, embora retratada em juízo, tem valor probatório sempre que confirmada por outros elementos de prova” (Enunciado n.o 11 do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE 9998, de 11/04/2017).

Em que pese as testemunhas mencionadas consistirem nos agentes de segurança pública que diligenciaram na ocorrência, é cediço que tal peculiaridade não retira a credibilidade ou elide a idoneidade dos seus relatos judiciais, tampouco mitiga o valor probatório de seus depoimentos, máxime quando estes estão em consonância com as demais provas existentes no caderno processual, assim como ocorre no caso em análise.

Nesse sentido pacificou-se a jurisprudência uniformizada da C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, consoante se depreende do Enunciado n.o 08, cuja redação dispõe, in verbis:

“08. Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”. (TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE no 9998, de 11/04/2017) – Grifei

Sendo assim, os depoimentos coerentes e harmônicos colhidos são suficientes para ensejar a sentença condenatória, restando comprovada a autoria do apelante na prática do crime descrito na peça inicial acusatória.

Nesses termos, e à luz do princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, concluo que as provas produzidas em ambas as fases da persecução criminal, destarte, em observância à regra do artigo 155 do Código de Processo Penal, denotam satisfatoriamente a autoria dos apelantes Daniel Lucena Mendes e Cleiton Silva, não havendo falar em absolvição por falta de provas, tal qual se pretende.

Com tais considerações, mantém-se o desfecho condenatório.

Noutro ponto, a defesa de Daniel Lucena Mendes requer, também, o decote da qualificadora de rompimento de obstáculo para os crimes descritos nos itens I, II e III.

Destaco o conceito de obstáculo, segundo Damásio E. de Jesus:

“Pode existir naturalmente ou ser predisposto pelo homem com finalidade específica: evitar o furto. Não o qualifica a violência empregada contra obstáculo que existe para o uso normal da coisa, ou quando é um acessório necessário para uso do objeto material. Só há qualificadora nos casos em que o sujeito pratica violência contra alguma coisa que foi predisposta ou aproveitada pelo homem para a finalidade especial de evitar a subtração. (Código Penal Anotado. 12 ed. Saraiva. São Paulo: 2002. p. 553).

Sabe-se que o melhor entendimento versa sobre a inexigibilidade rigorosa da produção de determinada prova, em razão da inexistência de hierarquia entre os meios probatórios, conforme se depreende do item VII da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal.

Assim, pode a prova testemunhal suprir a falta da prova pericial, conforme dicção do art. 167 do Código de Processo Penal.

As vítimas Rosineia (item II) e Jackson Pawlak (item III) foram firmes em apontar que o crime foi praticado através do arrombamento da porta de entrada dos estabelecimentos de ambos, para se chegar aos pertences que estavam em seus interiores, inclusive no vídeo, constante no relatório de mídias, nota-se o momento em que os réus Daniel e Cleiton arrombam a porta do restaurante de Jackson.

No mesmo sentido, a vítima Izabela (item I) narrou em sede policial:

“(...) Na madrugada do dia 24 de maio do ano de 2018 a mesma relata que estava dormindo no momento do ocorrido e não percebeu o momento do furto. A mesma relata que foi forçada a porta da cozinha, não havendo resultado conseguiram abrir a porta da sala. Ao amanhecer percebeu que havia algo errado (...)”

Sem embargo, verifica-se que a existência da qualificadora do rompimento de obstáculo restou devidamente comprovada através dos depoimentos das vítimas e testemunhas carreados aos autos, não havendo que se falar em sua ausência e consequente configuração do furto simples para os crimes descritos nos itens II e III.

Resta latente a ocorrência da qualificadora reconhecida na sentença de mérito prolatada, não sendo o caso de sua exclusão. Neste sentido, trago julgados desta E. Câmara Criminal:

[...] A ausência de laudo pericial não afasta a caracterização da qualificadora pelo rompimento de obstáculo, estatuída no artigo 155, § 4o, inciso I, do Código Penal, quando outros meios idôneos o comprovarem. No caso, os depoimentos das vítimas, policiais e a confissão de um dos réus. [...] (N.U 0000631-73.2016.8.11.0042, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/02/2019, Publicado no DJE 28/03/2019)

No mesmo sentido, trago arestos deste Tribunal de Justiça:

[...] A prova pericial torna-se dispensável para comprovar o rompimento de obstáculo quando ele pode ser demonstrado por outros meios de provas, mormente porque não é viável exigir que a vítima preserve o local do crime enquanto não realizado o exame técnico. [...] (Ap 167793/2014, DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 21/07/2015, Publicado no DJE 28/07/2015)

[...] Para o reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo nos delitos de furto, não se faz imprescindível a elaboração de laudo pericial do local do crime, pois a mencionada qualificadora pode ser comprovada por outras provas amealhadas ao caderno processual. [...] (Ap 103225/2012, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 10/12/2013, Publicado no DJE 24/01/2014)

Nos lembra o Professor Weber Martins Batista, que, “A desídia ou a má-fé da autoridade policial não deve, porque sem amparo na lei, redundar em prejuízo para a Justiça e a coletividade, mas pode e deve render-lhe punição administrativa ou criminal.” (O furto e o roubo no direito e no processo penal, p. 451).

Com a devida vênia, só não se mostra em direito admitida a prova obtida por meios ilícitos, nos termos do artigo 5o, LVI, da CF/88 que, de modo abissal, se distancia do caso em tela.

Como visto, a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso é no sentido de que a ausência de perícia técnica é suprida por outros elementos de prova aptos a demonstrar que a prática delitiva se deu mediante o rompimento de obstáculo e que o crime de furto qualificado realmente ocorreu.

Igualmente, em relação ao fato III, não há que se falar em decote da qualificadora prevista no artigo 155, § 4o, inciso I, do Código Penal, porquanto restou sobejamente comprovado por outros meios de prova carreados ao feito que o apelante efetivamente perpetrou o delito nos moldes como delineado na denúncia, bem como durante o repouso noturno, conforme imagem anexadas nas mídias digitais.

No sistema de livre convicção do juiz, encampado pelo Código de Processo Penal, a prova indiciária, também chamada circunstancial, tem o mesmo valor das provas diretas, como se atesta na Exposição de Motivos, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra.

Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando não excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.

Trago jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

[...] A jurisprudência desta Corte de Justiça é pacífica quanto à necessidade de realização de exame pericial para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, prevista no art. 155, § 4°, I, do Código Penal, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente quando a infração não deixar vestígio ou se o corpo de delito houver desaparecido, a teor do disposto nos arts. 158 e 167 do Código de Processo Penal [...] (AgRg no REsp 1337425/DF, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTATURMA,julgado em 01/09/2015, DJe 17/09/2015)

Imperioso, portanto, a manutenção da circunstância qualificadora do crime.

Quanto o crime do artigo 180 do Código Penal - Clegina Santos Conceição.

A defesa de Clegina Santos Conceição assevera que restou descaracterizada a prática do crime de receptação, uma vez que inexistem provas de que ela sabia tratar-se de produto de crime, alegando, ainda, que a apelante é pessoa desprovida de conhecimentos técnicos para aferir o valor dos produtos por ela adquiridos.

A autoria e materialidade restaram amplamente comprovadas nos autos, diante da apreensão da res furtiva na posse da apelante, que não tinha como comprovar que adquiriu os bens de forma lícita, bem como que o valor pago pelos objetos foi ínfimo – um secador de cabelo e uma chapinha profissionais, utilizados em salão de beleza, pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta reais).

In casu, tem-se as declarações de Lucas Tomaz da Silva companheiro da recorrente, que adquiriu juntamente dela os objetos furtados:

“(...) que presenciou o momento em que os Policiais localizaram “UMA CHAPINHA” e “UM SECADOR DE CABELOS” em cima do sofá na sala da residência; que comprou a CHAPINHA e o SECADOR DE CABELOS de DANIEL há aproximadamente 10 (dez) dias, pelo valor de RS 50,00 pelos dois objetos (...)” (id. 10438483).

Corroborando com o depoimento acima, tem-se o depoimento do investigador de polícia Luiz Flavio Paula de Souza Junior, responsável pela prisão em flagrante da recorrente Clegina:

“(...) que tinha uma denúncia, que esse casal estava fazendo receptação; que quando foi questionado, a menina disse que tinha comprado [o secador do cabelo da vítima Rosineia] e quando fizemos a checagem, bateu com a descrição do furto da vítima; que a gente puxou, a vítima reconheceu e posteriormente, ela (Clegina) confessou (. . .) (relatório de mídias)

A despeito da comprovação da autoria e materialidade delitivas, impende salientar que o crime de receptação exige ainda, para sua configuração, o dolo específico do tipo, consistente na certeza do agente quanto à procedência criminosa da coisa.

In casu, em que pese a apelante alegar que desconhecia a procedência ilícita do produto, sua versão me parece pouco crível, vez que o valor pago pela aquisição das mercadorias é evidentemente irrisório em comparação a seu real valor de mercado, bem como efetuou a compra sem nota fiscal.

Não bastasse tudo isso, é cediço que, uma vez surpreendido na posse de bem, comprovadamente, produto de crime, o agente deve demonstrar, quantum satis, que desconhecia sua origem ilícita; realmente, pois, nestes casos ocorre a inversão do ônus da prova, sendo insuficientes para o convencimento de que fala a verdade, as palavras do apelante de que não sabia ter adquirido bem de origem ilícita.

Assim, considerando que a apelante não se desincumbiu de demonstrar, satisfatoriamente, que adquiriu o produto de boa-fé, limitando-se a asseverar que nada sabia acerca da ilicitude, tendo-o comprado por valor aquém daquele de mercado, sem contrato ou documentação, não há que se falar em absolvição quanto ao crime de Receptação.

Acerca do tema, trago à baila os seguintes julgados:

“(...) Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que, tratando-se de crime de receptação, cabe ao acusado flagrado na posse do bem demonstrar a sua origem lícita ou a conduta culposa, nos termos do art. 156 do CPP. Precedentes. (...) (HC 469.025/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 01/02/2019)

“(...) No delito de receptação dolosa simples (art. 180, caput, do CP), a posse de coisa objeto de crime inverte o ônus da prova, cabendo ao agente demonstrar que a possuía de acordo com a lei ou que desconhecia a sua procedência espúria (Precedentes). (...)” (Ap 147428/2017, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 25/04/2018, Publicado no DJE 04/05/2018)

Assim, restou caracterizado o dolo direto da conduta típica prevista no caput do artigo 180 do Código Penal, não havendo que se falar em absolvição nem desclassificação para receptação culposa.

Por fim, subsidiariamente, pretende a defesa de Daniel Lucena mendes e Cleiton Silva a redução da pena-base fixada na sentença do mínimo legal, eis que as circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente de equivocada.

Peço vênia para transcrever a pena base imposta ao apelante pela autoridade judiciária:

“... I – DANIEL LUCENA MENDES.

a) 1o fato, art.155, §4o, I e IV, c/c §1o, c/c art.71, caput, do CP, furto em desfavor de Izabela M. Dias Morgensterm.

a.1) pena privativa de liberdade.

O preceito estatuído pelo tipo penal do art. 155, §4o, do CP estipula pena de reclusão de 02 (dois) a 08 (oito) anos e multa, para a adequação típica direta sub examine.

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, no que se refere à culpabilidade, nota-se que a mesma não extrapola o tipo penal, em que pese ser exigível conduta diversa. O acusado não é portador de maus antecedentes, na esteira da súmula 444/STJ, mesmo possuindo diversos feitos criminais contra, consoante histórico em anexo. Não há nos autos fato que desabone a conduta social do acusado. A personalidade do agente é voltada a prática de crimes, conforme demonstrado pela prova testemunhal colhida e do seu histórico em anexo. As circunstâncias pesam em desfavor do agente, sendo utilizada aqui o concurso de agentes, haja vista que o crime fora praticado na companhia de Cleiton Silva. Os motivos são inerentes ao tipo penal. O fato praticado não originou consequências para a vítima que desbordem do tipo penal. No que se refere ao comportamento da vítima, tenho que esta não contribuiu para a realização da conduta em apreço.

Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, fixo a pena-base em 03 (três) anos de reclusão.

...

II – CLAITON SILVA.

a) 1o fato – art.155, §4o, I e IV, c/c §1o, do CP, furto em desfavor de Izabela M. Dias Morgensterm.

a.1) pena privativa de liberdade.

O preceito estatuído pelo tipo penal do art. 155, §4o, do CP estipula pena de reclusão de 02 (dois) a 08 (oito) anos e multa, para a adequação típica direta sub examine.

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, no que se refere à culpabilidade, nota-se que a mesma não extrapola o tipo penal, em que pese ser exigível conduta diversa. O acusado não é portador de maus antecedentes, na esteira da súmula 444/STJ, mesmo possuindo feitos criminais contra, consoante histórico em anexo. A personalidade do agente, segundo a prova oral colhida, é voltada a prática de crimes contra o patrimônio, sendo que o seu histórico em anexo é um forte indicativo, considerando a pouca idade do acusado. Não há nos autos elementos para avaliar a conduta social do agente. As circunstâncias pesam em desfavor do agente, sendo utilizada aqui o concurso de agentes, haja vista que o crime fora praticado na companhia de Daniel Lucena Mendes, bem porque as testemunhas policias declararam que o réu está envolvido e sendo investigado pela prática de outros crimes contra o patrimônio. Os motivos são inerentes ao tipo penal. O fato praticado não originou consequências para a vítima que desbordem do tipo penal. No que se refere ao comportamento da vítima, tenho que esta não contribuiu para a realização da conduta em apreço.

Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, fixo a pena-base em 03 (três) anos de reclusão...” (id. 10441978).

Emerge da fixação da pena acima transcrita que, na primeira fase de fixação da pena, o magistrado fixou-a em 01 (um) ano acima do mínimo legal, diante das circunstâncias judiciais da personalidade do agente e as circunstâncias do crime.

Sustenta o apelante que a pena privativa de liberdade se encontra recrudescida, asseverando que as circunstâncias judiciais foram sopesadas sem a devida fundamentação idônea.

Nesse sentido, entendo oportuno elucidar as circunstâncias judiciais objurgadas, sob minha ótica:

Personalidade do agente: A ela devem-se a particular visão dos valores de um indivíduo, os seus centros de interesse e o seu modo de chegar ao valor predominante para o qual tende.

Sobre a personalidade, preleciona Paulo José da Costa Jr.:

“A personalidade está intimamente ligada à conduta. Há os que distinguem entre ‘constituição’ e ‘personalidade’, tendo a primeira um significado exclusivamente morfológico-funcional, enquanto a segunda é também integrada por elementos psicológicos, derivados de forças hereditárias ou de elementos adquiridos por influência ambiental. Outros, de maneira mais completa, entendem que o ego se compõe de elementos somáticos, fisiológicos, humorais e psicológicos. De outro canto, o indivíduo realiza sua função social, revelando sua personalidade pelo modo de reagir ao ambiente que sobre ele exerce pressões, sujeitando-se ao ambiente ou o dominando. Se se apresentar uma discrasia entre personalidade e ambiente social, em sua disciplina ético-jurídica, tal personalidade será tida como imoral, anti-social ou até criminal. (...) A personalidade, para ser valorada em seu aspecto global e dinâmico, considerando o agente em seu meio social circundante ocasional ou permanente, que o pressiona e que o faz reagir, de forma passiva ou agressiva, não pode ser analisada isoladamente, destacada da conduta social”. (COSTA JUNIOR, Paulo José da. Código penal comentado, 8a ed., São Paulo: DPJ Editora, 2005, páginas 200 e 201).

Ainda sobre a circunstância judicial sub examine, Rogério Greco alerta:

“Acreditamos que o julgador não possui capacidade técnica necessária para a aferição de personalidade do agente, incapaz de ser por ele avaliada sem sua análise detida e apropriada de toda a sua vida, a começar pela infância. Somente os profissionais de saúde (psicólogos, psiquiatras, terapeutas, etc.), é que, talvez, tenham condições de avaliar essa circunstância judicial. Dessa forma, entendemos que o juiz não deverá levá-la em consideração no momento da fixação da pena-base” (GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 4 ed, Niterói: Impetus, 2010. p. 141).

Assim, entendo, em dissonância com o esposado pelo MM. Juiz sentenciante, não existir respaldo técnico apto a lastrear a consideração em prejuízo da personalidade, isso porque, não verifico nos autos nenhum laudo confeccionado por especialista (v. g. psiquiatra) que aponte ser a personalidade do recorrido voltada à prática do crime, razão pela qual descabe sua valoração negativa.

Nessa linha ensina Ney Moura Teles:

“O exame da personalidade, de outro lado, não pode ser feito a contento pelo juiz, no âmbito restrito no processo penal, sem o concurso de especialistas – psiquiatras, psicólogos etc. O magistrado não é formado e preparado par ao exame aprofundado de características psíquicas do homem, e permitir-lhe exame apenas superficial, para um desiderato tão grave – perda da liberdade -, seria de uma leviandade inaceitável num ordenamento jurídico democrático e sério.” (in, Direito Penal, 1 ed. 2a tiragem, vol. I. São Paulo:Atlas, 2004, p. 400).

É sabido ainda, que somente as sentenças condenatórias transitadas em julgado, e que não caracterizam reincidência, podem ser valoradas para aumentar a pena-base, o que não ocorreu in casu. Ademais, os fatos mencionados na ficha de antecedentes criminais não possuírem sentença condenatória transitada em julgado, o que não serve para elevar a pena-base, a teor da Súmula 444/STJ, que determina que “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Assim:

“HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ART. 157, § 2.o, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. ARMA DE FOGO. EXAME PERICIAL. IMPOSSIBILIDADE. NÃO APREENSÃO DO INSTRUMENTO. DISPENSABILIDADE PARA A CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO, QUANDO PROVADO O SEU EMPREGO NA PRÁTICA DO CRIME. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE, NO JULGAMENTO DO ERESP N.o 961.863/RS. DOSIMETRIA DA PENA. PERSONALIDADE. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. CABIMENTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1 Nos termos do art. 167 do Código de Processo Penal, o laudo pericial pode ser suprido pela prova testemunhal diante do desaparecimento dos vestígios, como na espécie, em que não houve a apreensão da arma de fogo.

2. Nesse contexto, a ausência de perícia na arma, quando impossibilitada sua realização, não afasta a causa especial de aumento prevista no inciso Ido § 2.o do art. 157 do Código Penal, desde que existentes outros meios aptos a comprovar o seu efetivo emprego na ação delituosa.

3. Na hipótese, a sentença condenatória consignou ser inconteste o uso da arma na empreitada criminosa, conforme demonstrado pelas provas carreadas aos autos. Nesse contexto, a verificação dessa conclusão só seria possível mediante o aprofundado exame do conjunto fático-probatório, o que não se mostra possível na via estreita do habeas corpus.

4. Consoante jurisprudência desta Corte, em respeito ao princípio da presunção de inocência, inquéritos e processos em andamento, assim como processos com trânsito em julgado emanados de fatos posteriores aos narrados na denúncia, não podem utilizados como fundamento para majoração da pena-base, a título de personalidade voltada para o crime.

5. As instâncias ordinárias consideraram desfavorável ao réu a circunstância judicial relativa aos antecedentes do agente, razão pela qual, fundamentadamente, fixaram a pena-base acima do mínimo legal e o regime prisional mais gravoso, valendo-se da interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, § 2.o, ambos do Código Penal, o que afasta a alegação de qualquer ilegalidade.

6. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, mantida a condenação, reduzir a pena do Paciente para 06 (seis) anos, 07 (meses) e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, restando incólumes os demais termos da condenação. (STJ - HC: 223998 DF 2011/0264146-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 13/08/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/08/2013).”

Circunstâncias do delito: São os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito

No que toca a circunstâncias do crime, o julgador singular consignou que fora praticado em concurso de pessoas. Ocorre que tal valoração não deve ser considerada, é elemento subjetivo do tipo penal qualificado do delito, não devendo, pois, ser valorada para agravamento da pena-base

Noutro ponto, pugnam pelo reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal.

Extrai-se dos autos que o apelante Daniel Lucena Mendes, nascido em 14 de maio de 1998, possuía 20 (vinte) anos à época do cometimento do crime em análise, adequando-se à atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – PRETENDIDA A EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA E A INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPROCEDÊNCIA – AUTO DE CONSTATAÇÃO DO LOCAL DO CRIME ELABORADO POR DOIS PERITOS NÃO OFICIAIS – CONFISSÃO DO ACUSADO – REPROVABILIDADE DA CONDUTA E EFETIVA OFENSIVIDADE AO BEM JURÍDICO TUTELADO – PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – ACOLHIMENTO – RÉU MENOR DE 21 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS – SANÇÃO MANTIDA EM OBSERVÂNCIA À SÚMULA 231 DO STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Incabível a exclusão da qualificadora da escalada, relativa ao crime de furto , quando tal circunstância foi comprovada mediante o auto de constatação do local do crime, confeccionado por peritos não oficiais, na forma do art. 159, §§ 1o e 2o, do CPP, aliada à própria confissão do acusado.

Não há falar em aplicação do princípio da insignificância diante da forma qualificada do delito, que demonstra maior reprovabilidade da conduta do réu, assim como o valor da res furtiva, que embora seja passível de ser reconhecido o privilégio, não se confunda com quantia irrisória, mostrando efetiva ofensividade ao bem jurídico tutelado.

De rigor o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa quando o réu era menor de 21 anos de idade à época dos fatos delitivos, porém inviável sua incidência quando a pena-base é fixada no mínimo legal previsto, em observância à vedação da Súmula 231 do STJ.” (N.U 0000675-22.2016.8.11.0033, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 02/10/2019, Publicado no DJE 08/10/2019)

Entretanto, o apelante Cleiton da Silva, nascido em 27 de dezembro de 1996, possuía 21 (vinte e um) anos completos na data dos fatos e, portanto, não faz jus à benesse, que exige que o agente seja “menor de 21 (vinte e um), na data do fato”.

Requer, ainda, reforma na segunda fase da dosimetria, alegando que deve incidir a atenuante de confissão para o apelante Daniel Lucena Mendes quanto ao crime descrito no item III, uma vez que confessou a prática do delito em tela.

Verificando os autos, emerge que o apelante confessou a autoria do furto descrito no item III, contra a vítima Jacson Pawlak (restaurante Desgustare), sendo, ainda, a confissão utilizada na fundamentação do magistrado, mas não reconhecida como atenuante.

Vejamos:

Por sua vez, o réu Daniel Lucena Mendes (fls.36/38), em suma, confessou que participou do furto do restaurante Degustare na companhia de um tal de “Marcelinho.” Que deixou dois tabletes em uma mata próxima a residência de seu amigo Junior, e que comprou uma motocicleta Honda Biz pelo valor de R$80,00 de um desconhecido, e que o vendedor da motocicleta disse ter perdido o documento da motocicleta e que a motocicleta não era produto de furto ou roubo.

...

Por sua vez, Daniel (fl.223) confirmou que praticou o furto no restaurante. Porém, disse que os objetos do salão de beleza e a motocicleta chegaram depois com o réu Cleiton, não sabendo nada sobre esses fatos. Disse que entregou onde estavam os tabletes, ou seja, levou os policiais até lá, e nesta casa, onde estavam os objetos, se encontrava o Cleiton e outro rapaz, mas depois disso foi levado para a Delegacia, sendo que posteriormente apareceu os demais objetos, mas não sabe se foi o Cleiton ou como esses objetos apareceram. Nesse diapasão, fácil verificar que a materialidade delitiva em relação aos três crimes de furtos e o de receptação resta devidamente clarificada através dos termos de exibição e apreensão (fl.15 e 20), termos de reconhecimento de objetos (fl.22, 25 e 29), termos de entrega (fl.23, 26 e 100).

Por outro lado, no que toca a autoria delitiva dos crimes de furto, nota-se que após o furto ocorrido no restaurante Degustare (3o fato), a testemunha policial reconheceu pelas filmagens a pessoa do acusado Daniel como um dos autores do crime, crime este confessado pelo réu, tanto em juízo como na fase extrajudicial, confissão esta corroborada pelo encontro de parte da res furtiva sob a sua posse. Logo, a autoria do furto ocorrido no restaurante (3o fato) resta devidamente demonstrada. (...) (id. 10442499).

Assim, necessário o reconhecimento da confissão do apelante Daniel como atenuante para o crime de furto descrito no item III.

Por fim, requer os apelantes o afastamento da majorante de furto cometido durante o repouso noturno quanto aos crimes descritos nos itens II e III.

Contudo, emerge dos autos que ambos os furtos foram cometidos em horários em que os estabelecimentos comerciais ainda não tinham sido abertos, ou seja, tanto o proprietário quanto seus funcionários ainda estavam em horário de repouso noturno, antes de iniciar a atividade laborativa cotidiana.

Deste modo, foi apenas pelo fato de os estabelecimentos estarem fechados ainda naqueles horários que os apelantes lograram êxito em subtrair os bens, uma vez que se encontravam sob menor vigilância e os bens estavam com maior vulnerabilidade.

No tocante ao fato II, furto cometido contra a vítima Rosineia Ramos Ribeiro, extrai-se das provas coligidas aos autos que foi cometido de madrugada, enquanto a mesma estava em casa repousando, uma vez que, logo de manhã, às 06h, foi avisada por seu vizinho que seu salão de beleza estava aberto, ou seja, havia sido furtado. Vejamos:

“(...) Um de seus vizinhos ligou para a declarante a manhã do dia 26 de abril de 2018 informando que o salão estava aberto e que não havia movimento de ninguém; Que a declarante não sabe informar qual vizinho ligou; Que foi de imediato até o saldo e constatou que haviam furtado dois secadores, duas chapinhas, um baby lise, um navalhe-te, um rádio (...).” (vítima Rosineia – id. 10441981)

“Que fui vítima de furto no meu comércio, um salão; Que aconteceu na madrugada, quando me ligaram, já era seis horas da manhã, não sei a hora exata (...) só o vizinho que ouviu o barulho; que houve arrombamento. (...)” (vítima Rosineia – relatório de mídias)

Da mesma forma ocorre com a vítima Jacson Pawlak Daniel que, na fase administrativa, informou que:

“Na manhã de hoje, ao ir a frente de seu restaurante Degustare, viu a porta da frente arrombada e logo constatou que havia sido furtado (...) Que no restaurante há câmeras de segurança onde olhando as imagens do sistema de segurança a o PM Moura reconheceu um dos criminosos por nome de Daniel (...).” (vítima Jacson – id. 10439964)

Portanto, a causa de aumento de pena restou suficientemente evidenciada pelos depoimentos colhidos nos autos, pois que os crimes foram cometidos quando as empresas estavam em horário repouso noturno, com vigilância reduzida, enquanto proprietários e funcionários ainda não haviam iniciado o expediente diário.

Ainda, noturno não quer dizer o momento em que o sol já se pôs, mas o momento em que, geralmente, toda a população está em repouso. Isso porque, com a redução da vigilância, quem pratica o delito goza de melhores oportunidades e a vítima encontra-se em estado de máxima insuficiência para proteger seu patrimônio.

Corroborando com o entendimento, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

HABEAS CORPUS. ART. 155, § 1.o, DO CÓDIGO PENAL. DELITO COMETIDO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DO CRIME COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Incide a majorante prevista no § 1.o do art. 155 do Código Penal, quando o crime é cometido durante a madrugada, horário no qual a vigilância da vítima é menos eficiente e seu patrimônio mais vulnerável, o que ocorre inclusive para estabelecimentos comerciais. 2. A causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando. 3. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 4. Habeas corpus denegado. (HC 191.300/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2012, Dje 26/06/2012).

Assim, uma vez provado que os eventos criminosos ocorreram no período noturno, a majorante deve ser mantida.

Pois bem.

Passo a readequação da pena dos apelantes Daniel Lucena Mendes e Cleiton Silva.

I – DANIEL LUCENA MENDES.

a) 1o fato – art.155, §4o, I e IV, c/c §1o, do CP, furto em desfavor de Izabela M. Dias Morgensterm.

O preceito estatuído pelo tipo penal do art. 155, §4o, do CP estipula pena de reclusão de 02 (dois) a 08 (oito) anos e multa, para a adequação típica direta sub examine.

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, consoante alhures mencionado, readequo a pena-base para o mínimo legal, ou seja, para 02 (dois) anos de Reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase de fixação da pena, reconhece-se a atenuante da menoridade relativa em relação a este fato, contudo é cediço que a incidência das atenuantes não podem reduzir a pena abaixo do menor quantitativo permitido por lei, mormente porque, não obstante a matéria pareça controvertida, diante da redação do caput do artigo 65 do Código Penal, que usou a expressão sempre atenuam a pena, é certo que a aplicação deste dispositivo, foi resolvida pela edição da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, cujo texto preconiza de forma clara e insofismável que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”, não se podendo, pois, flexibilizar, como quer o apelante, o entendimento contido no referido verbete sumular.

Ainda nessa linha intelectiva, deve ser consignado que ao fixar a pena, em regra, o juiz deve levar em conta os limites mínimo e máximo estabelecidos no tipo penal. Destarte, na primeira fase, obrigatoriamente, não pode ultrapassar esses lindes, por força do inciso II do artigo 59, do Código Penal; na segunda fase, é sua obrigação considerar as atenuantes e agravantes, nos termos do artigo 68, do referido Codex desde que, por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, isso não conduza a redução aquém do mínimo legal; impondo-se asseverar, por último, que na terceira etapa, não há limites para fixação.

Em razão da causa de aumento de pena prevista no §1o, do artigo 155, do Código Penal, mantenho o aumento da pena na razão de 1/3 (um terço), de maneira que a elevo para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, que a torno definitiva a míngua de causa de diminuição de pena.

b) 2o fato – art.155, § 4o, I, c/c §1o, do CP, furto em desfavor de Rosineia Ramos Ribeiro.

O preceito estatuído pelo tipo penal do art. 155, §4o, do CP estipula pena de reclusão de 02 (dois) a 08 (oito) anos e multa, para a adequação típica direta sub examine.

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, consoante alhures mencionado, readequo a pena-base para o mínimo legal, ou seja, para 02 (dois) anos de Reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase de fixação da pena, reconhece-se a atenuante da menoridade relativa em relação a este fato, contudo é cediço que a incidência das atenuantes não podem reduzir a pena abaixo do menor quantitativo permitido por lei, nos termos da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, cujo texto preconiza de forma clara e insofismável que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”, não se podendo, pois, flexibilizar, como quer o apelante, o entendimento contido no referido verbete sumular.

Em razão da causa de aumento de pena prevista no §1o, do artigo 155, do Código Penal, mantenho o aumento da pena na razão de 1/3 (um terço), de maneira que a elevo para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, que a torno definitiva a míngua de causa de diminuição de pena.

c) 3o fato – art.155, § 4o, I e IV, c/c §1o, do CP, furto em desfavor de Jacson Pawlak Daniel.

O preceito estatuído pelo tipo penal do art. 155, §4o, do CP estipula pena de reclusão de 02 (dois) a 08 (oito) anos e multa, para a adequação típica direta sub examine.

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, consoante alhures mencionado, readequo a pena-base para o mínimo legal, ou seja, para 02 (dois) anos de Reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase de fixação da pena, reconhece-se das atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea em relação a este fato, contudo é cediço que a incidência das atenuantes não podem reduzir a pena abaixo do menor quantitativo permitido por lei, nos termos da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, cujo texto preconiza de forma clara e insofismável que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”, não se podendo, pois, flexibilizar, como quer o apelante, o entendimento contido no referido verbete sumular.

Em razão da causa de aumento de pena prevista no §1o, do artigo 155, do Código Penal, mantenho o aumento da pena na razão de 1/3 (um terço), de maneira que a elevo para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, que a torno definitiva a míngua de causa de diminuição de pena.

Do crime continuado.

Tendo em vista que o agente, mediante mais de uma ação, praticou três crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplico a pena de um só dos crimes, pois idênticas, aumentada, levando-se em consideração o número de infrações, em 1/5 (um quinto), tornando assim a pena definitiva em 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa.

Nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “c”, do Código Penal, fixa-se o regime inicial de cumprimento de pena no aberto.

Feita a reanálise das circunstâncias judiciais, todas restaram favoráveis ao apelado, inexistindo, destarte, óbice à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, do mesmo Código). Destarte, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços a comunidade e limitação de final de semana.

II – CLAITON SILVA.

a) 1o fato – art.155, §4o, I e IV, c/c §1o, do CP, furto em desfavor de Izabela M. Dias Morgensterm.

O preceito estatuído pelo tipo penal do art. 155, §4o, do CP estipula pena de reclusão de 02 (dois) a 08 (oito) anos e multa, para a adequação típica direta sub examine.

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, consoante alhures mencionado, readequo a pena-base para o mínimo legal, ou seja, para 02 (dois) anos de Reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase de fixação da pena inexiste atenuante ou agravantes a serem reconhecidas.

Em razão da causa de aumento de pena prevista no §1o, do artigo 155, do Código Penal, mantenho o aumento da pena na razão de 1/3 (um terço), de maneira que a elevo para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, que a torno definitiva a míngua de causa de diminuição de pena.

Nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “c”, do Código Penal, fixa-se o regime inicial de cumprimento de pena no aberto.

Feita a reanálise das circunstâncias judiciais, todas restaram favoráveis ao apelado, inexistindo, destarte, óbice à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, do mesmo Código). Destarte, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços a comunidade e limitação de final de semana.

Por todo exposto, provejo parcialmente o recurso de Daniel Lucena Mendes e Cleiton Silva, tão somente para readequar a pena-base imposta e, reconhecer, para o apelante Daniel, as atenuantes de menoridade relativa e confissão espontânea, chegando a pena definitiva respectivamente de 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, em regime inicial de cumprimento de pena aberto, substituído a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços a comunidade e limitação de final de semana e ao apelante Cleiton Silva a pena definitiva de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, em regime inicial de cumprimento de pena aberto, substituído a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços a comunidade e limitação de final de semana e desprovendo ao recurso de Clegina Santos Conceição.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006087-39.2018.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Receptação]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JACSON PAWLAK DANIEL - CPF: 004.789.491-11 (VÍTIMA), ROSINEIA RAMOS RIBEIRO (VÍTIMA), CLEITON SILVA - CPF: 068.446.291-50 (APELANTE), DANIEL LUCENA MENDES - CPF: 015.422.871-03 (APELANTE), CLEGINA SANTOS CONCEICAO (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FRANCISCO DA CONCEICAO - CPF: 050.013.323-97 (TERCEIRO INTERESSADO), LUCAS TOMAZ DA SILVA - CPF: 055.704.651-38 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA – VÁRIOS FURTOS EM CONTINUIDADE – INOCORRÊNCIA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – CONVENCIMENTO FUNDADO EM PROVA NULA – CONFISSÃO INFORMAL – REJEIÇÃO – CONVICÇÃO DO MAGISTRADO FORMADA COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS E NAS PROVAS ENCARTADAS NOS AUTOS – PRETENSA ABSOLVIÇÃO DO CRIME PATRIMONIAL, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – NÃO CABIMENTO – APREENSÃO DA RES FURTIVA EM POSSE DOS AGENTES – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – DEPOIMENTOS JUDICIAS DO POLICIAIS MILITARES, BEM COMO A CONFISSÃO INFORMAL FEITA – INAPLICABILIDADE DO BROCARDO JURÍDICO IN DUBIO PRO REO – DECOTE DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – AUSÊNCIA DE PERÍCIA – PRESCINDIBILIDADE – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO PROVADO POR OUTROS MEIOS ADMITIDOS EM DIREITO – DEPOIMENTOS DA VÍTIMA E TESTEMUNHAS – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – VIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PERSONALIDADE DO AGENTE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – ACOLHIMENTO – PRIMEIRO APELANTE MENOR DE 21 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS - RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO DO FATO III EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO APELANTE EM RELAÇÃO AO FATO III – POSSIBILIDADE – UTILIZAÇÃO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA - AFASTAMENTO DA MAJORANTE DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO (FATOS II E III) – INVIABILIDADE – DELITO COMETIDO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL DURANTE A MADRUGADA – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA E SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS – TERCEIRA APELANTE – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECEPTAÇÃO – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA– FRAGILIDADE PROBATÓRIA – CONDENAÇÃO APOIADA NOS DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS COERENTES COM AS DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS – CONDUTA DELITIVA ESTAMPADA NA APREENSÃO DA RES EM PODER DA APELANTE – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – CONDENAÇÃO MANTIDA – DESCLASSIFICAÇÃO DE RECEPTAÇÃO DOLOSA PARA CULPOSA – INVIABILIDADE – CIÊNCIA DA ORIGEM ILÍCITA DA RES FURTIVA QUE AFASTA A POSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM RELAÇÃO AOS DOIS PRIMEIROS APELANTE, PARA READEQUAÇÃO DA PENA IMPOSTA E NEGADO PROVIMENTO EM RELAÇÃO A TERCEIRA APELANTE.

Inviável é o reconhecimento da nulidade da sentença porquanto a fixação de uma única pena para crimes iguais com identidade das circunstancias judiciais praticados em continuidade delitiva não viola o princípio da individualização da pena.

Não obstante a i. Defesa aduza que o magistrado a quo fundou em prova ilícita a sua convicção acerca da responsabilidade criminal do agente, a qual estaria representada pela confissão informal realizada pelo réu sem a prévia advertência do direito ao silêncio, é certo que o seu argumento não prospera, pois, em verdade, o édito condenatório está alicerçado nos testemunhos dos policiais militares que diligenciaram na ocorrência e na circunstância de o apelante ter sido surpreendido na posse da resfurtiva.

Incabível o acolhimento do pleito absolutório formulado pela i. Defesa, porquanto a autoria delitiva do crime de furto ressai comprovada por meio dos depoimentos prestados pelos policiais militares atuantes na apuração do fato, bem como pela apreensão da res furtiva em poder do ora apelante, que não logrou comprovar sua versão dos fatos.

A prova pericial não é o único meio hábil para comprovar a existência de qualificadoras, podendo ser suprida por outros meios, como na presente hipótese, os depoimentos das vítimas, testemunhas e imagens anexadas aos autos.

Carecendo de fundamento idôneo, em clara afronta ao artigo 93, IX, da Carta Magna, devem ser afastadas da primeira fase da dosimetria da pena, as considerações negativas referentes à personalidade do agente e circunstâncias do crime.

De rigor o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa quando o réu era menor de 21 anos de idade à época dos fatos delitivos, bem como a confissão espontânea em relação ao fato III, eis que utilizado na fundamentação da sentença.

Incide a majorante prevista no § 1.o do art. 155 do Código Penal, quando o crime é cometido durante a madrugada, horário no qual a vigilância da vítima é menos eficiente e seu patrimônio mais vulnerável, o que ocorre inclusive para estabelecimentos comerciais. A causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.

No crime de receptação, a posse da res furtiva conduz à inversão do onus probandi, incumbindo os possuidores à comprovação da boa-fé, principalmente quando a prova indiciária, agregada à contradição da prova defensiva, na tentativa, denota a plena ciência da sua origem ilícita.

Provadas a autoria e materialidade do delito, não há como absolver a apelante, tampouco, proceder a desclassificação para a forma culposa do crime de receptação.

R E L A T Ó R I O

Apelação Criminal interposta por
Cleiton Silva, Daniel Lucena Mendes e Clegina Santos Conceição

contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, nos autos de ação penal no 6087-39.2018.811.0040 (Código 193541), que condenou
Daniel Lucena Mendes
, pela pratica do crime previsto no artigo 155, §1°, cumulado com §4°, I e IV, do Código Penal, em continuidade delitiva (art.71, CP), por 03 vezes, à uma pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa;
Cleiton Silva
pela conduta tipificada também no artigo 155, §1°, cumulado com §4°, I e IV, do Código Penal, à uma pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa; e Clegina Santos Conceição, como incursa no tipo penal descrito no artigo 180,
caput
, do Código Penal, à uma pena privativa de liberdade de 01 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direito consistente em prestação de serviço à comunidade, a ser aplicada pelo juízo da execução penal (id. 10442499, 10440451, 10441978 e 10443984)

A Defensoria Pública interpôs recurso de apelação (id. 10435988). Nas razões recursais pugna preliminarmente,
pela nulidade da condenação em face do recorrente Daniel, por não haver dosimetria individualizada, bem como pela nulidade de prova de confissão informal e consequente absolvição dos acusados. No mérito, requer quanto aos fatos 1o e 2o, absolvição de Daniel e Cleiton por ausência ou insuficiência de provas e, subsidiariamente, decote da qualificadora de rompimento de obstáculo; quanto ao fato 3o, para Daniel, decote da qualificadora de rompimento de obstáculo e afastamento da majorante de furto noturno; quanto ao fato 4o, absolvição de Clegina por atipicidade e, subsidiariamente, desclassificação para o crime de receptação culposa. Requer, ainda, reforma na dosimetria das penas de Daniel e Cleiton (id. 10443997, 10443986, 10435989, 10443452 e 10443994).

Em contrarrazões o Ministério Público pugna pelo desprovimento, confirmando a r. sentença objurgada (id. 10443987, 10435990, 10443469, 10443995, 10444015 e 10443988).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça
João Batista de Almeida
, opina pela rejeição das preliminares de nulidade e, no mérito, pelo provimento parcial apenas no que tange ao reconhecimento, para o apelante Daniel, das atenuantes de menoridades relativa e confissão espontânea. Quanto aos demais pedidos pelo desprovimento (id. 12507961), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Sumário
: Acusados condenados como incursos nas penas do 155, §1o c/c §4o, I e IV do Código Penal e art. 180, caput, do Código Penal, às penas de 04 anos, 09 meses e 15 dias, 04 anos 01 ano, respectivamente –
Irresignação defensiva
– Pugna a defesa, em preliminares, pela nulidade da condenação em face de Daniel, por não haver dosimetria individualizada, bem como pela nulidade de prova de confissão informal e consequente absolvição dos acusados, por ser a única prova do crime – No mérito, requer absolvição por ausência de provas da autoria delitiva, declaração de atipicidade da receptação ou desclassificação para a forma culposa, decote da qualificadora de rompimento de obstáculo e afastamento da majorante de furto noturno, reforma na dosimetria da pena, modificação do regime para o aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos –
Pleitos parcialmente procedentes
– Preliminarmente – Tratando-se de crimes iguais, praticados em continuidade delitiva, não é necessário fixar a pena de cada um deles em separado – Princípio pas de nullité sans grief – Édito condenatório alicerçado nos testemunhos dos policiais militares e na circunstância de o apelante ter sido surpreendido na posse da res furtiva, não só na confissão informal – Mérito – Autoria comprovada exaustivamente nos autos – Se existentes outros meios de provas aptos a comprovar a qualificadora de rompimento de obstáculo, supre-se a ausência de perícia técnica – No crime de receptação, tendo a res furtiva sido apreendida na posse do apelado sem justificativa plausível, gera presunção válida de responsabilidade e verdadeira inversão do ônus da prova – Dosimetria – Respeitados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade na aplicação da pena base – Menoridade relativa que deve ser reconhecida apenas para o réu Daniel, bem como a atenuante de confissão, comprovada sua existência e utilizada para fundamentar a decisão condenatória – Furtos cometidos durante o repouso noturno, vez que em horários nos quais, segundo os costumes locais, encontram-se sob menor vigilância e maior vulnerabilidade as vítimas – Não preenchimento dos requisitos para adoção do regime aberto para Daniel nem para substituição por pena restritiva de direitos para Daniel e Cleiton –
Pelo parcial provimento do recurso
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR (NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA).

A defesa preliminarmente arguiu que a sentença condenatória é nula no que tange à condenação do apelante Daniel, eis que não individualizou as penas cominadas a ele isoladamente, considerando a mesma pena para os crimes descritos nos itens I, II e III.

Extrai-se da sentença que, de fato, quando da dosimetria da reprimenda para os múltiplos furtos consumados, o MM. Magistrado procedeu de uma só vez à análise das circunstâncias judiciais para fixar a pena para todos os furtos, vejamos:

“... I – DANIEL LUCENA MENDES.

a) 1o fato, art.155, §4o, I e IV, c/c §1o, c/c art.71, caput, do CP, furto em desfavor de Izabela M. Dias Morgensterm.

a.1) pena privativa de liberdade.

O preceito estatuído pelo tipo penal do art. 155, §4o, do CP estipula pena de reclusão de 02 (dois) a 08 (oito) anos e multa, para a adequação típica direta sub examine.

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, no que se refere à culpabilidade, nota-se que a mesma não extrapola o tipo penal, em que pese ser exigível conduta diversa. O acusado não é portador de maus antecedentes, na esteira da súmula 444/STJ, mesmo possuindo diversos feitos criminais contra, consoante histórico em anexo. Não há nos autos fato que desabone a conduta social do acusado. A personalidade do agente é voltada a prática de crimes, conforme demonstrado pela prova testemunhal colhida e do seu histórico em anexo. As circunstâncias pesam em desfavor do agente, sendo utilizada aqui o concurso de agentes, haja vista que o crime fora praticado na companhia de Cleiton Silva. Os motivos são inerentes ao tipo penal. O fato praticado não originou consequências para a vítima que desbordem do tipo penal. No que se refere ao comportamento da vítima, tenho que esta não contribuiu para a realização da conduta em apreço.

Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, fixo a pena-base em 03 (três) anos de reclusão.

Não há agravante ou atenuante a serem consideradas.

Em razão da causa de aumento de pena prevista no §1o, do art.155, do CP, aumento a pena do réu na razão de 1/3 (um terço), de maneira que a elevo para 04 (quatro) anos de reclusão.

a.2) pena de multa.

Diante da dosimetria alhures, conforme regra dos artigos 49 e 60, ambos do CP, condeno o acusado ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa.

Fixo o valor do dia-multa no importe de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo nacional vigente, devido à situação econômica do réu.

b) Do crime continuado (art.71, caput, do CP) e da pena definitiva.

Tendo em vista que o agente, mediante mais de uma ação, praticou três crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplico a pena de um só dos crimes, pois idênticas, aumentada, levando-se em consideração o número de infrações, em 1/5 (um quinto).

Desse modo, tomando como base a pena privativa de liberdade aplicada alhures, 04 (quatro) anos de reclusão, aplico o aumento de 1/5 (um quinto), de forma que a pena definitiva resta fixada em 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Fixo o regime semiaberto para o inicio do cumprimento da pena.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois ausente o requisito objetivo previsto no art.44, I, do CP...” (id. 10441978).

Assim, não obstante, não há que se falar em prejuízo para o réu, uma vez que o Magistrado analisou detalhadamente as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal. Na segunda fase, ante a ausência de agravantes ou atenuantes manteve a pena-base. Na terceira fase, em razão da causa de aumento de pena do § 1o, do artigo 155, do Código Penal aumentou a pena em 1/3 (um terço) e, por fim, em razão da continuidade delitiva, majorou a pena alcançada em 1/5 (um quinto), concretizando a reprimenda em 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa. Tudo isso sem macular a lei.

Desta forma, considerando que as circunstâncias em que se deram as ações do réu foram as mesmas, não vejo que ele tenha suportado qualquer prejuízo, pela ausência de individualização das condutas.

Nesse sentido:

“VÁRIOS FURTOS CONSUMADOS. CONTINUIDADE DELITIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA. NULIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. TENTATIVA DE FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFCÂNCIA. NÃO RECONHECIMENTO. APLICAÇÃO DO FURTO PRIVILEGIADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. PATAMAR DE REDUÇÃO DA TENTIVA. INTER CRIMINIS.

Inviável é o reconhecimento da nulidade da sentença porquanto a fixação de uma única pena para crimes iguais com identidade das circunstancias judiciais praticados em continuidade delitiva não viola o princípio da individualização da pena.

Não se aplica o princípio da insignificância se comprovado nos autos o alto grau de reprovabilidade da conduta do apelante.

Nos termos da Súmula 511 do STJ, a qualificadora de ordem subjetiva impede o reconhecimento do privilégio no furto qualificado.

A diminuição de pena pela tentativa deve ser aplicada em patamar proporcional ao iter criminis percorrido, sendo menor a fração quanto mais próximo o agente chega à consumação do delito.” (TJMG - Apelação Criminal 1.0223.11.001413-9/001, Relator(a): Des.(a) Fernando Caldeira Brant , 4a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 01/11/2017, publicação da súmula em 08/11/2017).

“APELAÇÃO CRIMINAL - PROCESSUAL PENAL - SENTENÇA - NÃO INDIVIDUALIZAÇÃO DE CONDUTAS E FIXAÇÃO DA MESMA PENA PARA TODOS OS DELITOS DA SÉRIE DO CRIME CONTINUADO - NULIDADE - INOCORRÊNCIA - ROUBO CIRCUNSTANCIADO EM CONTINUIDADE DELITIVA - ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO A DOIS CRIMES DA SÉRIE - IMPOSSIBILIDADE - CO-AUTORIA COMPROVADA - DOMÍNIO FUNCIONAL DO FATO - PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO - INAPLICABILIDADE - DELITOS ANTERIORES QUE NÃO CONSTITUÍRAM MEIO NECESSÁRIO OU NORMAL FASE DE PREPARAÇÃO DO CRIME FINAL - PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - NÃO CARACTERIZAÇÃO - CONTINUIDADE DELITIVA - AUMENTO PELA FRAÇÃO MÁXIMA - IMPOSSIBILIDADE - PRÁTICA DE APENAS TRÊS CRIMES - AUMENTO DE 1/5.

- Não é nula, por falta de individualização das condutas de cada réu, a sentença na qual sua prolatora expôs o desenvolvimento de seu raciocínio, para chegar à conclusão condenatória, demonstrando sua convicção, mediante percuciente análise da prova coletada. Tratando-se de crimes iguais, praticados em continuidade delitiva, não é necessário fixar a pena de cada um deles em separado, máxime quando o Juiz entende que há identidade de circunstâncias judiciais.(...)” (TJMG Apelação Criminal no 1.0452.01.001687-4/001, Rel. Des. Beatriz Pinheiro Caires, data da publicação 24/03/2011).

“APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO - CONCURSO FORMAL - PRELIMINAR - NULIDADE DA SENTENÇA - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS - INOCORRÊNCIA - PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO - IMPOSSIBILIDADE - AFASTAMENTO DO CONCURSO FORMAL - RECONHECIMENTO DO CRIME DE ÚNICO - DESCABIMENTO - PATRIMÔNIOS DISTINTOS ATINGIDOS EM UM MESMO CONTEXTO FÁTICO - RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - DESCABIMENTO - RECONHECIMENTO DA TENTATIVA - IMPOSSIBILIDADE - INVERSÃO DA POSSE DA RES - REGIME FECHADO MANTIDO - RECORRER EM LIBERDADE - DESCABIMENTO - ISENÇÃO DE CUSTAS - ANÁLISE - DESCABIMENTO - PEDIDO OBSERVADO NA 1a INSTÂNCIA - RECURSO DESPROVIDO.

1. Inviável é o reconhecimento da nulidade da sentença porquanto a fixação de uma única pena para crimes iguais com identidade das circunstancias judiciais praticados em continuidade delitiva não viola o princípio da individualização da pena (...)” (Apelação Criminal 1.0024.12.161360-8/001, Relator(a): Des.(a) Pedro Vergara , 5a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 20/05/2014, publicação da súmula em 26/05/2014).

Assim, não há que se falar em irregularidade na fixação da pena dos crimes de furto, pois, como cediço, em se tratando de delitos iguais, cometidos em continuidade delitiva, pode o Magistrado fixar a reprimenda de um só deles para, em seguida, promover o aumento da pena.

Registre-se que, de acordo com o artigo 563 do Código Processo Penal “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

Sobre o tema das nulidades, oportuno é lembrar o magistério de Guilherme de Souza Nucci, do seguinte teor:

“Princípio geral: no cenário das nulidades, atua o princípio geral de que, inexistindo prejuízo, não se proclama a nulidade do ato processual, embora produzido em desacordo com as formalidades legais (pas de nullité sans grief). A forma prevista em lei para a concretização de um ato processual não é um fim em si mesmo, motivo pelo qual se a finalidade para a qual se pratica o ato foi atingida, inexiste razão para anular o que foi produzido.” (Código de Processo Penal Comentado, 12. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 976).

Ademais, a única distinção que existe entre eles é a ocorrência de concurso de agentes apenas no crime descrito no item I, praticado por Daniel e Cleiton, enquanto os crimes descritos no item II e III foram cometidos apenas por Daniel. Contudo, a ausência do concurso de agentes não descaracteriza o furto qualificado, pois presente o rompimento de obstáculo nos 03 (três) crimes praticados por Daniel, como visto na denúncia.

Desta forma, apesar da afirmação da defesa de que a falta da fixação separada dos crimes praticados em continuidade delitiva lhe causa prejuízo a princípio por subtrair dela o direito do cálculo correto do benefício da prescrição, o pleito não deve prosperar, pois o concurso de agentes somente teve influência na fixação da pena base.

Nesse contexto, ainda que a pena-base fosse aplicada sem a valoração negativa das circunstâncias do crime devido ao concurso de agentes, o prazo prescricional ainda seria o mesmo que o da pena de 04 (quatro) anos, conforme entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal:

“Súmula 497/STF: Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.”

Portanto, diante da ausência de prejuízo para a parte, não reconheço da nulidade alegada, rejeito, pois, a preliminar.

VOTO PRELIMINAR (NULIDADE DA SENTENÇA – CONVENCIMENTO FUNDADO EM PROVA NULA – CONFISSÃO INFORMAL).

Neste ponto, sustenta a defesa que a condenação dos apelantes Daniel e Cleiton pelos crimes descritos nos itens I e II é nula, uma vez que o convencimento do juiz teria sido baseado tão somente na confissão informal, produzida extrajudicialmente, e que essa seria a única prova produzida para tais delitos.

Entretanto, verifica-se dos autos que a condenação não foi lastreada unicamente na confissão informal dos agentes, mas também em provas coligidas aos autos no transcorrer da instrução processual, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

As vítimas reconheceram os acusados na delegacia de polícia, os objetos – produtos dos furtos – foram encontrados sob seu poder, os depoimentos das vítimas e das autoridades policiais são coerentes e harmônicos entre si.

Ainda, a autoridade judicial consignou na sentença que:

“E sob o crivo do contraditório, observamos que Isaias Moura (fl.206), em epítome, confirmou que efetuou a primeira prisão, pois quando foi informado do furto mediante arrombamento no restaurante Degustare, em companhia do motorista Diniz foram ao local e pelas imagens conseguiu reconhecer Daniel Lucena. Desse modo saíram em diligência para localizar o acusado e os pertences da vítima sendo que localizou o sítio da família do réu no assentamento “Pé no chão”, quando em revista encontrou com o mesmo um celular, produto do crime. Voltaram então para a cidade, e outras guarnições iniciou diligências, mas foi para a Delegacia confeccionar o boletim de ocorrência, de maneira que não tem conhecimento das demais prisões.

Luiz Flávio Paula de Souza Junior (fl.205), em suma, afirmou que já vinha investigando a sequência de furtos e roubos, sendo que Cleiton participou de roubo a residência na época e por terem conhecimento do modus operandi deles, estavam acompanhando e monitorando sendo que conseguiram, em um caso de furto a residência, reconhecer o Daniel, e em um de roubo, o Cleiton. Além disso, informou que receberam notícias de que eles estavam participando de uma quadrilha juntamente com o Nego Junior de Boa Esperança, e em dada ocasião foram atrás e encontraram todos juntos. Que as imagens do restaurante teria sido ponto de partida para a recuperação dos objetos pois foram monitorando as pessoas que faziam parte do círculo de amizades do réu, conseguindo assim localizar os outros.

Ainda, disse que chegou ao acusado Cleiton por causa do círculo de amizades deles, eis que monitoravam o Daniel, e até haviam prendido este umas duas ou três vezes antes dos fatos, de sorte que já possuíam o seu endereço, conheciam as pessoas de seu convívio, e até sabiam as casas onde ele costumava se esconder, sendo que uma delas era do pai de Cleiton. E sobre os três furtos, especificamente, a testemunha declarou que tinha uma denúncia que um casal estava fazendo receptação e quando foi questionado, a menina disse que tinha comprado e quando fizemos a checagem bateu com a descrição do furto da vítima, e essa teria reconhecido seus pertences.

As vítimas Jacson Pawlak Daniel (fl.208) e Izabela Mariane Dias Morgensern (fl.209) também foram ouvidas em juízo, sendo que Jacson confirmou que as duas portas do seu restaurante foram arrombadas. Por sua vez, Rosineia também confirmou que houve arrombamento do seu estabelecimento comercial. Também confirmou que realizou o reconhecimento de alguns objetos na Delegacia de Polícia, sendo que pela ‘chapinha’ pagou R$550,00 e pelo secador R$780,00.

...

De outra banda, no que tange ao furto ocorrido na residência de Isabela Mariane Dias Morgenstern (1o fato), observa-se que após a prisão do acusado Daniel, este levou os policiais militares até a residência onde estariam escondidos os tabletes furtados no restaurante, e outros objetos produtos de crime contra o patrimônio, sendo que através do réu Cleiton, descortinou-se o paradeiro da motocicleta Honda Biz e da bicicleta da marca Caloi, conforme se nota pelo termo de entrega anexo aos autos (fl.100).

No ponto, destaca-se os depoimentos prestados pela testemunha policial Luiz Flávio Paula de Souza Junior (fls. 18/19 e 205). Aqui, chama a atenção o seguinte excerto: “Que o suspeito Cleiton admitiu que havia furtado a moto juntamente com Daniel Lucena e a esconderam em um matagal aos fundos do bairro Kaiabi-sendo localizada em seguida;”

Por outro lado, no que atine ao réu Daniel, ressaltamos o depoimento de Luana Pinheiro de Sousa (fl.27), pois afirmou que “Daniel, vulgo ‘caroço’, chegou em sua casa as 05 horas com uma Biz cinza e alguns tabletes querendo deixa-los em sua casa mas seu cunhado João Batista Pereira Junior, desconfiando que os objetos tratava-se de propriedade duvidosa, falou pra Daniel que não era para deixa-los em sua casa e que era para ele ir embora, porém deixou os tabletes lá, indo embora em seguida.”

Assim, ao contrário do que aduz a defesa técnica, observa-se que a motocicleta furtada só fora localizada em virtude do acusado Daniel ter levado os policiais até a residência onde os tabletes e outros produtos de crime estariam, sendo que ao se depararem com o réu Cleiton, este, por sua vez, indicou aos policiais onde a motocicleta e a bicicleta estariam escondidas, num matagal aos fundos do bairro Kaiabi.

O próprio depoimento de Daniel, em juízo, corrobora as assertivas, quando aduz que os demais objetos (aqueles furtados no primeiro e segundo fato narrados na denúncia), apareceram tão somente após a chegada de Cleiton, em que pese Daniel ter negado a participação nos dois primeiros fatos.

Postas essas assertivas, não há dúvida de que o reclamo defensivo não procede, na medida em que a apreensão de parte dos bens subtraídos em poder do réu Cleiton vem corroborada na sua confissão informal veiculada a policial, inclusive mediante indicação precisa do local onde ocultada outra parte da res aliena, os quais, recuperados, mitigaram os prejuízos causados à vítima, no caso, a apreensão da motocicleta e da bicicleta da marca Caloi, conforme termo de entrega de fl.100.

Portanto, a partir do relatado pelos acusados Daniel e Cleiton é que foi efetuada diligência por parte da Polícia Militar que terminou em êxito, com a apreensão de parte do produto do crime.

O depoimento de Francisco da Conceição (fls.52/53), que estava junto com o acusado Cleiton no momento em que a chave da motocicleta Honda Biz foi encontrada ajuda e corrobora o depoimento da testemunha policial Luiz Flávio Paula de Souza Junior (fls. 18/19 e 205), no sentido de que a motocicleta e a bicicleta só foram encontradas e apreendidas porque o réu Cleiton apontou sua localização, sendo que Daniel, por sua vez, informou onde Cleiton se encontrava, assim como produtos dos furtos.

Esse é o cerne dos fatos que desagua na procedência da ação penal, no ponto.

Portanto, tenho que a autoria delitiva do primeiro fato descrito na exordial acusatória, em relação a ambos os acusados, resta devidamente demonstrada.

No mais, o policial militar Luiz Flávio Paula de Souza Junior (fls. 18/19 e 205) foi enfático ao dizer que vinha monitorando o grupo encabeçado pelos réus Daniel e Cleiton há um tempo, sendo que tinha conhecimento que ambos, juntos com terceiros, atuavam em conjunto e com dedicação a prática de crimes contra o patrimônio.

Inclusive, confirmou que ambos estão sendo investigados pela prática de outros crimes contra o patrimônio.

O mesmo se diga em relação ao segundo fato, que pesa exclusivamente em desfavor do réu Daniel Lucena, arrazoado na peça preambular ministerial, qual seja, o furto do salão de beleza, ao passo que Lucas Tomaz da Silva (fls.64/66), convivente de Clegina Santos Conceição, declarou que “comprou a chapinha e o secador de cabelos de Daniel há aproximadamente dez dias pelo valor de R$50,00, pelos dois objetos; Que Daniel disse que a chapinha e o secador de cabelo era da sua mulher.”

Assim, aqui também, a partir do relatado pelo acusado Daniel é que foi efetuada diligência por parte da Polícia Militar, sendo certo que se dirigiram a uma casa onde com o casal Lucas Tomaz da Silva e Clegina Santos Conceição, foi encontrado parte do produto do crime de furto (2o fato), o secador de cabelo e a chapinha...”

Igualmente, não configura ofensa ao princípio da ampla defesa a prevalência de juízo condenatório assentado na fase inquisitorial, se corroborado com provas apresentadas no curso da ação penal.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 155, §4.o, INCISO IV DO CÓDIGO PENAL, EM CONCURSO FORMAL COM O ART.244-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA CONDENAÇÃO ALICERÇADA EM INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO [CONFISSÃO INFORMAL] – REJEIÇÃO – CONVICÇÃO DO MAGISTRADO FORMADA COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS E NAS PROVAS ENCARTADAS NOS AUTOS – PRETENSA ABSOLVIÇÃO DO CRIME PATRIMONIAL, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – NÃO CABIMENTO – APREENSÃO DA RES FURTIVA EM POSSE DO AGENTE – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – DEPOIMENTOS JUDICIAS DO POLICIAIS MILITARES CONFIRMANDO A PERSEGUIÇÃO AO APELANTE E SEU COMPARSA, BEM COMO A CONFISSÃO INFORMAL FEITA POR ELE – INAPLICABILIDADE DO BROCARDO JURÍDICO IN DUBIO PRO REO – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR – IMPROCEDÊNCIA – COMPROVADO O AUXÍLIO DE INIMPUTÁVEL PARA OBTENÇÃO DE LUCRO ILÍCITO – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 500 DO STJ – APELO DESPROVIDO.

1. Não obstante a i. Defesa aduza que o magistrado a quo fundou em prova ilícita a sua convicção acerca da responsabilidade criminal do agente, a qual estaria representada pela confissão informal realizada pelo réu sem a prévia advertência do direito ao silêncio, é certo que o seu argumento não prospera, pois, em verdade, o édito condenatório está alicerçado nos testemunhos dos policiais militares que diligenciaram na ocorrência e na circunstância de o apelante ter sido surpreendido na posse da resfurtiva.

2. Incabível o acolhimento do pleito absolutório formulado pela i. Defesa, porquanto a autoria delitiva do crime de furto ressai comprovada por meio dos depoimentos prestados pelos policiais militares atuantes na apuração do fato, bem como pela apreensão da res furtiva em poder do ora apelante, que não logrou comprovar sua versão dos fatos. (...).” (TJMT – Ap 64459/2018, Des. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 18/12/2018, publicado no DJE em 22/01/2019).

Posto isto, rejeito a preliminar arguida.

VOTO MÉRITO.

No mérito, inicialmente, a defesa requer quanto aos fatos I e II, absolvição dos apelantes Daniel e Cleiton por ausência ou insuficiência de provas.

Entretanto, a materialidade e a autoria dos delitos estão fartamente provadas nos autos, através do auto de prisão em flagrante (id. 10438472), boletim de ocorrência (id. 10441952), termos de exibição e apreensão (id. 10440454 e 10435995), termo de reconhecimento de objeto (id. 10438474), termos de reconhecimento de pessoas (id. 10440456) e depoimentos das vítimas e testemunhas carreados aos autos.

Extrai-se do depoimento do investigador de polícia Luiz Flavio Paula de Souza Junior, na fase policial e em juízo, que as autoridades lograram em apreender parte dos bens furtados em razão de o acusado Cleiton ter confessado que furtou a moto da vítima Izabel em companhia de Daniel:

“(...) QUE o suspeito CLEITON admitiu que havia furtado a moto, juntamente com DANIEL LUCENA e a esconderam e um matagal aos fundos do Bairro Kaiabi – sendo localizada em seguida; QUE o suspeito CLEITON afirmou que outros pertences furtados estavam na posse de LUCAS TOMAZ DA SILVA (...)” (ID. 10438473)

Aliado a isso, tem-se que tanto as vítimas quanto sua vizinha reconheceram o réu Daniel como sendo um dos que furtaram os bens em sua residência, conforme termos de reconhecimento de pessoas. (id. 10440456 e mídia digital).

Observa-se, ainda, uma tentativa frustrada de furtar-se da condenação, de ambos os apelantes Daniel e Cleiton, pois implicam o crime um para o outro em depoimentos prestados em juízo, conforme relatório de mídias:

“(...) Essa moto também chegou com ele [Cleiton], eu não trouxe nada (...) depois que ele chegou, apareceram essas coisas [do salão de beleza], eu não havia trazido nada disso (...)” (interrogatório do réu Daniel – relatório de mídias)

“(...) Não fui eu quem fiz esse furto; eu conheço o Daniel Lucena; eu tenho conhecimento de que ele participou dessa furto, eu não estava junto; eu estava no Assentamento Pé no Chão (...)” (interrogatório do réu Cleiton – relatório de mídias)

Como cediço, a teor do Enunciado n.o 11 da Jurisprudência Uniformizada da C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas, “a confissão feita no inquérito policial, embora retratada em juízo, tem valor probatório sempre que confirmada por outros elementos de prova” (Enunciado n.o 11 do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE 9998, de 11/04/2017).

Em que pese as testemunhas mencionadas consistirem nos agentes de segurança pública que diligenciaram na ocorrência, é cediço que tal peculiaridade não retira a credibilidade ou elide a idoneidade dos seus relatos judiciais, tampouco mitiga o valor probatório de seus depoimentos, máxime quando estes estão em consonância com as demais provas existentes no caderno processual, assim como ocorre no caso em análise.

Nesse sentido pacificou-se a jurisprudência uniformizada da C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, consoante se depreende do Enunciado n.o 08, cuja redação dispõe, in verbis:

“08. Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”. (TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE no 9998, de 11/04/2017) – Grifei

Sendo assim, os depoimentos coerentes e harmônicos colhidos são suficientes para ensejar a sentença condenatória, restando comprovada a autoria do apelante na prática do crime descrito na peça inicial acusatória.

Nesses termos, e à luz do princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, concluo que as provas produzidas em ambas as fases da persecução criminal, destarte, em observância à regra do artigo 155 do Código de Processo Penal, denotam satisfatoriamente a autoria dos apelantes Daniel Lucena Mendes e Cleiton Silva, não havendo falar em absolvição por falta de provas, tal qual se pretende.

Com tais considerações, mantém-se o desfecho condenatório.

Noutro ponto, a defesa de Daniel Lucena Mendes requer, também, o decote da qualificadora de rompimento de obstáculo para os crimes descritos nos itens I, II e III.

Destaco o conceito de obstáculo, segundo Damásio E. de Jesus:

“Pode existir naturalmente ou ser predisposto pelo homem com finalidade específica: evitar o furto. Não o qualifica a violência empregada contra obstáculo que existe para o uso normal da coisa, ou quando é um acessório necessário para uso do objeto material. Só há qualificadora nos casos em que o sujeito pratica violência contra alguma coisa que foi predisposta ou aproveitada pelo homem para a finalidade especial de evitar a subtração. (Código Penal Anotado. 12 ed. Saraiva. São Paulo: 2002. p. 553).

Sabe-se que o melhor entendimento versa sobre a inexigibilidade rigorosa da produção de determinada prova, em razão da inexistência de hierarquia entre os meios probatórios, conforme se depreende do item VII da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal.

Assim, pode a prova testemunhal suprir a falta da prova pericial, conforme dicção do art. 167 do Código de Processo Penal.

As vítimas Rosineia (item II) e Jackson Pawlak (item III) foram firmes em apontar que o crime foi praticado através do arrombamento da porta de entrada dos estabelecimentos de ambos, para se chegar aos pertences que estavam em seus interiores, inclusive no vídeo, constante no relatório de mídias, nota-se o momento em que os réus Daniel e Cleiton arrombam a porta do restaurante de Jackson.

No mesmo sentido, a vítima Izabela (item I) narrou em sede policial:

“(...) Na madrugada do dia 24 de maio do ano de 2018 a mesma relata que estava dormindo no momento do ocorrido e não percebeu o momento do furto. A mesma relata que foi forçada a porta da cozinha, não havendo resultado conseguiram abrir a porta da sala. Ao amanhecer percebeu que havia algo errado (...)”

Sem embargo, verifica-se que a existência da qualificadora do rompimento de obstáculo restou devidamente comprovada através dos depoimentos das vítimas e testemunhas carreados aos autos, não havendo que se falar em sua ausência e consequente configuração do furto simples para os crimes descritos nos itens II e III.

Resta latente a ocorrência da qualificadora reconhecida na sentença de mérito prolatada, não sendo o caso de sua exclusão. Neste sentido, trago julgados desta E. Câmara Criminal:

[...] A ausência de laudo pericial não afasta a caracterização da qualificadora pelo rompimento de obstáculo, estatuída no artigo 155, § 4o, inciso I, do Código Penal, quando outros meios idôneos o comprovarem. No caso, os depoimentos das vítimas, policiais e a confissão de um dos réus. [...] (N.U 0000631-73.2016.8.11.0042, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/02/2019, Publicado no DJE 28/03/2019)

No mesmo sentido, trago arestos deste Tribunal de Justiça:

[...] A prova pericial torna-se dispensável para comprovar o rompimento de obstáculo quando ele pode ser demonstrado por outros meios de provas, mormente porque não é viável exigir que a vítima preserve o local do crime enquanto não realizado o exame técnico. [...] (Ap 167793/2014, DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 21/07/2015, Publicado no DJE 28/07/2015)

[...] Para o reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo nos delitos de furto, não se faz imprescindível a elaboração de laudo pericial do local do crime, pois a mencionada qualificadora pode ser comprovada por outras provas amealhadas ao caderno processual. [...] (Ap 103225/2012, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 10/12/2013, Publicado no DJE 24/01/2014)

Nos lembra o Professor Weber Martins Batista, que, “A desídia ou a má-fé da autoridade policial não deve, porque sem amparo na lei, redundar em prejuízo para a Justiça e a coletividade, mas pode e deve render-lhe punição administrativa ou criminal.” (O furto e o roubo no direito e no processo penal, p. 451).

Com a devida vênia, só não se mostra em direito admitida a prova obtida por meios ilícitos, nos termos do artigo 5o, LVI, da CF/88 que, de modo abissal, se distancia do caso em tela.

Como visto, a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso é no sentido de que a ausência de perícia técnica é suprida por outros elementos de prova aptos a demonstrar que a prática delitiva se deu mediante o rompimento de obstáculo e que o crime de furto qualificado realmente ocorreu.

Igualmente, em relação ao fato III, não há que se falar em decote da qualificadora prevista no artigo 155, § 4o, inciso I, do Código Penal, porquanto restou sobejamente comprovado por outros meios de prova carreados ao feito que o apelante efetivamente perpetrou o delito nos moldes como delineado na denúncia, bem como durante o repouso noturno, conforme imagem anexadas nas mídias digitais.

No sistema de livre convicção do juiz, encampado pelo Código de Processo Penal, a prova indiciária, também chamada circunstancial, tem o mesmo valor das provas diretas, como se atesta na Exposição de Motivos, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra.

Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando não excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.

Trago jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

[...] A jurisprudência desta Corte de Justiça é pacífica quanto à necessidade de realização de exame pericial para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, prevista no art. 155, § 4°, I, do Código Penal, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente quando a infração não deixar vestígio ou se o corpo de delito houver desaparecido, a teor do disposto nos arts. 158 e 167 do Código de Processo Penal [...] (AgRg no REsp 1337425/DF, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTATURMA,julgado em 01/09/2015, DJe 17/09/2015)

Imperioso, portanto, a manutenção da circunstância qualificadora do crime.

Quanto o crime do artigo 180 do Código Penal - Clegina Santos Conceição.

A defesa de Clegina Santos Conceição assevera que restou descaracterizada a prática do crime de receptação, uma vez que inexistem provas de que ela sabia tratar-se de produto de crime, alegando, ainda, que a apelante é pessoa desprovida de conhecimentos técnicos para aferir o valor dos produtos por ela adquiridos.

A autoria e materialidade restaram amplamente comprovadas nos autos, diante da apreensão da res furtiva na posse da apelante, que não tinha como comprovar que adquiriu os bens de forma lícita, bem como que o valor pago pelos objetos foi ínfimo – um secador de cabelo e uma chapinha profissionais, utilizados em salão de beleza, pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta reais).

In casu, tem-se as declarações de Lucas Tomaz da Silva companheiro da recorrente, que adquiriu juntamente dela os objetos furtados:

“(...) que presenciou o momento em que os Policiais localizaram “UMA CHAPINHA” e “UM SECADOR DE CABELOS” em cima do sofá na sala da residência; que comprou a CHAPINHA e o SECADOR DE CABELOS de DANIEL há aproximadamente 10 (dez) dias, pelo valor de RS 50,00 pelos dois objetos (...)” (id. 10438483).

Corroborando com o depoimento acima, tem-se o depoimento do investigador de polícia Luiz Flavio Paula de Souza Junior, responsável pela prisão em flagrante da recorrente Clegina:

“(...) que tinha uma denúncia, que esse casal estava fazendo receptação; que quando foi questionado, a menina disse que tinha comprado [o secador do cabelo da vítima Rosineia] e quando fizemos a checagem, bateu com a descrição do furto da vítima; que a gente puxou, a vítima reconheceu e posteriormente, ela (Clegina) confessou (. . .) (relatório de mídias)

A despeito da comprovação da autoria e materialidade delitivas, impende salientar que o crime de receptação exige ainda, para sua configuração, o dolo específico do tipo, consistente na certeza do agente quanto à procedência criminosa da coisa.

In casu, em que pese a apelante alegar que desconhecia a procedência ilícita do produto, sua versão me parece pouco crível, vez que o valor pago pela aquisição das mercadorias é evidentemente irrisório em comparação a seu real valor de mercado, bem como efetuou a compra sem nota fiscal.

Não bastasse tudo isso, é cediço que, uma vez surpreendido na posse de bem, comprovadamente, produto de crime, o agente deve demonstrar, quantum satis, que desconhecia sua origem ilícita; realmente, pois, nestes casos ocorre a inversão do ônus da prova, sendo insuficientes para o convencimento de que fala a verdade, as palavras do apelante de que não sabia ter adquirido bem de origem ilícita.

Assim, considerando que a apelante não se desincumbiu de demonstrar, satisfatoriamente, que adquiriu o produto de boa-fé, limitando-se a asseverar que nada sabia acerca da ilicitude, tendo-o comprado por valor aquém daquele de mercado, sem contrato ou documentação, não há que se falar em absolvição quanto ao crime de Receptação.

Acerca do tema, trago à baila os seguintes julgados:

“(...) Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que, tratando-se de crime de receptação, cabe ao acusado flagrado na posse do bem demonstrar a sua origem lícita ou a conduta culposa, nos termos do art. 156 do CPP. Precedentes. (...) (HC 469.025/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 01/02/2019)

“(...) No delito de receptação dolosa simples (art. 180, caput, do CP), a posse de coisa objeto de crime inverte o ônus da prova, cabendo ao agente demonstrar que a possuía de acordo com a lei ou que desconhecia a sua procedência espúria (Precedentes). (...)” (Ap 147428/2017, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 25/04/2018, Publicado no DJE 04/05/2018)

Assim, restou caracterizado o dolo direto da conduta típica prevista no caput do artigo 180 do Código Penal, não havendo que se falar em absolvição nem desclassificação para receptação culposa.

Por fim, subsidiariamente, pretende a defesa de Daniel Lucena mendes e Cleiton Silva a redução da pena-base fixada na sentença do mínimo legal, eis que as circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente de equivocada.

Peço vênia para transcrever a pena base imposta ao apelante pela autoridade judiciária:

“... I – DANIEL LUCENA MENDES.

a) 1o fato, art.155, §4o, I e IV, c/c §1o, c/c art.71, caput, do CP, furto em desfavor de Izabela M. Dias Morgensterm.

a.1) pena privativa de liberdade.

O preceito estatuído pelo tipo penal do art. 155, §4o, do CP estipula pena de reclusão de 02 (dois) a 08 (oito) anos e multa, para a adequação típica direta sub examine.

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, no que se refere à culpabilidade, nota-se que a mesma não extrapola o tipo penal, em que pese ser exigível conduta diversa. O acusado não é portador de maus antecedentes, na esteira da súmula 444/STJ, mesmo possuindo diversos feitos criminais contra, consoante histórico em anexo. Não há nos autos fato que desabone a conduta social do acusado. A personalidade do agente é voltada a prática de crimes, conforme demonstrado pela prova testemunhal colhida e do seu histórico em anexo. As circunstâncias pesam em desfavor do agente, sendo utilizada aqui o concurso de agentes, haja vista que o crime fora praticado na companhia de Cleiton Silva. Os motivos são inerentes ao tipo penal. O fato praticado não originou consequências para a vítima que desbordem do tipo penal. No que se refere ao comportamento da vítima, tenho que esta não contribuiu para a realização da conduta em apreço.

Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, fixo a pena-base em 03 (três) anos de reclusão.

...

II – CLAITON SILVA.

a) 1o fato – art.155, §4o, I e IV, c/c §1o, do CP, furto em desfavor de Izabela M. Dias Morgensterm.

a.1) pena privativa de liberdade.

O preceito estatuído pelo tipo penal do art. 155, §4o, do CP estipula pena de reclusão de 02 (dois) a 08 (oito) anos e multa, para a adequação típica direta sub examine.

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, no que se refere à culpabilidade, nota-se que a mesma não extrapola o tipo penal, em que pese ser exigível conduta diversa. O acusado não é portador de maus antecedentes, na esteira da súmula 444/STJ, mesmo possuindo feitos criminais contra, consoante histórico em anexo. A personalidade do agente, segundo a prova oral colhida, é voltada a prática de crimes contra o patrimônio, sendo que o seu histórico em anexo é um forte indicativo, considerando a pouca idade do acusado. Não há nos autos elementos para avaliar a conduta social do agente. As circunstâncias pesam em desfavor do agente, sendo utilizada aqui o concurso de agentes, haja vista que o crime fora praticado na companhia de Daniel Lucena Mendes, bem porque as testemunhas policias declararam que o réu está envolvido e sendo investigado pela prática de outros crimes contra o patrimônio. Os motivos são inerentes ao tipo penal. O fato praticado não originou consequências para a vítima que desbordem do tipo penal. No que se refere ao comportamento da vítima, tenho que esta não contribuiu para a realização da conduta em apreço.

Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, fixo a pena-base em 03 (três) anos de reclusão...” (id. 10441978).

Emerge da fixação da pena acima transcrita que, na primeira fase de fixação da pena, o magistrado fixou-a em 01 (um) ano acima do mínimo legal, diante das circunstâncias judiciais da personalidade do agente e as circunstâncias do crime.

Sustenta o apelante que a pena privativa de liberdade se encontra recrudescida, asseverando que as circunstâncias judiciais foram sopesadas sem a devida fundamentação idônea.

Nesse sentido, entendo oportuno elucidar as circunstâncias judiciais objurgadas, sob minha ótica:

Personalidade do agente: A ela devem-se a particular visão dos valores de um indivíduo, os seus centros de interesse e o seu modo de chegar ao valor predominante para o qual tende.

Sobre a personalidade, preleciona Paulo José da Costa Jr.:

“A personalidade está intimamente ligada à conduta. Há os que distinguem entre ‘constituição’ e ‘personalidade’, tendo a primeira um significado exclusivamente morfológico-funcional, enquanto a segunda é também integrada por elementos psicológicos, derivados de forças hereditárias ou de elementos adquiridos por influência ambiental. Outros, de maneira mais completa, entendem que o ego se compõe de elementos somáticos, fisiológicos, humorais e psicológicos. De outro canto, o indivíduo realiza sua função social, revelando sua personalidade pelo modo de reagir ao ambiente que sobre ele exerce pressões, sujeitando-se ao ambiente ou o dominando. Se se apresentar uma discrasia entre personalidade e ambiente social, em sua disciplina ético-jurídica, tal personalidade será tida como imoral, anti-social ou até criminal. (...) A personalidade, para ser valorada em seu aspecto global e dinâmico, considerando o agente em seu meio social circundante ocasional ou permanente, que o pressiona e que o faz reagir, de forma passiva ou agressiva, não pode ser analisada isoladamente, destacada da conduta social”. (COSTA JUNIOR, Paulo José da. Código penal comentado, 8a ed., São Paulo: DPJ Editora, 2005, páginas 200 e 201).

Ainda sobre a circunstância judicial sub examine, Rogério Greco alerta:

“Acreditamos que o julgador não possui capacidade técnica necessária para a aferição de personalidade do agente, incapaz de ser por ele avaliada sem sua análise detida e apropriada de toda a sua vida, a começar pela infância. Somente os profissionais de saúde (psicólogos, psiquiatras, terapeutas, etc.), é que, talvez, tenham condições de avaliar essa circunstância judicial. Dessa forma, entendemos que o juiz não deverá levá-la em consideração no momento da fixação da pena-base” (GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 4 ed, Niterói: Impetus, 2010. p. 141).

Assim, entendo, em dissonância com o esposado pelo MM. Juiz sentenciante, não existir respaldo técnico apto a lastrear a consideração em prejuízo da personalidade, isso porque, não verifico nos autos nenhum laudo confeccionado por especialista (v. g. psiquiatra) que aponte ser a personalidade do recorrido voltada à prática do crime, razão pela qual descabe sua valoração negativa.

Nessa linha ensina Ney Moura Teles:

“O exame da personalidade, de outro lado, não pode ser feito a contento pelo juiz, no âmbito restrito no processo penal, sem o concurso de especialistas – psiquiatras, psicólogos etc. O magistrado não é formado e preparado par ao exame aprofundado de características psíquicas do homem, e permitir-lhe exame apenas superficial, para um desiderato tão grave – perda da liberdade -, seria de uma leviandade inaceitável num ordenamento jurídico democrático e sério.” (in, Direito Penal, 1 ed. 2a tiragem, vol. I. São Paulo:Atlas, 2004, p. 400).

É sabido ainda, que somente as sentenças condenatórias transitadas em julgado, e que não caracterizam reincidência, podem ser valoradas para aumentar a pena-base, o que não ocorreu in casu. Ademais, os fatos mencionados na ficha de antecedentes criminais não possuírem sentença condenatória transitada em julgado, o que não serve para elevar a pena-base, a teor da Súmula 444/STJ, que determina que “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Assim:

“HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ART. 157, § 2.o, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. ARMA DE FOGO. EXAME PERICIAL. IMPOSSIBILIDADE. NÃO APREENSÃO DO INSTRUMENTO. DISPENSABILIDADE PARA A CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO, QUANDO PROVADO O SEU EMPREGO NA PRÁTICA DO CRIME. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE, NO JULGAMENTO DO ERESP N.o 961.863/RS. DOSIMETRIA DA PENA. PERSONALIDADE. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. CABIMENTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1 Nos termos do art. 167 do Código de Processo Penal, o laudo pericial pode ser suprido pela prova testemunhal diante do desaparecimento dos vestígios, como na espécie, em que não houve a apreensão da arma de fogo.

2. Nesse contexto, a ausência de perícia na arma, quando impossibilitada sua realização, não afasta a causa especial de aumento prevista no inciso Ido § 2.o do art. 157 do Código Penal, desde que existentes outros meios aptos a comprovar o seu efetivo emprego na ação delituosa.

3. Na hipótese, a sentença condenatória consignou ser inconteste o uso da arma na empreitada criminosa, conforme demonstrado pelas provas carreadas aos autos. Nesse contexto, a verificação dessa conclusão só seria possível mediante o aprofundado exame do conjunto fático-probatório, o que não se mostra possível na via estreita do habeas corpus.

4. Consoante jurisprudência desta Corte, em respeito ao princípio da presunção de inocência, inquéritos e processos em andamento, assim como processos com trânsito em julgado emanados de fatos posteriores aos narrados na denúncia, não podem utilizados como fundamento para majoração da pena-base, a título de personalidade voltada para o crime.

5. As instâncias ordinárias consideraram desfavorável ao réu a circunstância judicial relativa aos antecedentes do agente, razão pela qual, fundamentadamente, fixaram a pena-base acima do mínimo legal e o regime prisional mais gravoso, valendo-se da interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, § 2.o, ambos do Código Penal, o que afasta a alegação de qualquer ilegalidade.

6. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, mantida a condenação, reduzir a pena do Paciente para 06 (seis) anos, 07 (meses) e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, restando incólumes os demais termos da condenação. (STJ - HC: 223998 DF 2011/0264146-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 13/08/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/08/2013).”

Circunstâncias do delito: São os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito

No que toca a circunstâncias do crime, o julgador singular consignou que fora praticado em concurso de pessoas. Ocorre que tal valoração não deve ser considerada, é elemento subjetivo do tipo penal qualificado do delito, não devendo, pois, ser valorada para agravamento da pena-base

Noutro ponto, pugnam pelo reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal.

Extrai-se dos autos que o apelante Daniel Lucena Mendes, nascido em 14 de maio de 1998, possuía 20 (vinte) anos à época do cometimento do crime em análise, adequando-se à atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – PRETENDIDA A EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA E A INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPROCEDÊNCIA – AUTO DE CONSTATAÇÃO DO LOCAL DO CRIME ELABORADO POR DOIS PERITOS NÃO OFICIAIS – CONFISSÃO DO ACUSADO – REPROVABILIDADE DA CONDUTA E EFETIVA OFENSIVIDADE AO BEM JURÍDICO TUTELADO – PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – ACOLHIMENTO – RÉU MENOR DE 21 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS – SANÇÃO MANTIDA EM OBSERVÂNCIA À SÚMULA 231 DO STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Incabível a exclusão da qualificadora da escalada, relativa ao crime de furto , quando tal circunstância foi comprovada mediante o auto de constatação do local do crime, confeccionado por peritos não oficiais, na forma do art. 159, §§ 1o e 2o, do CPP, aliada à própria confissão do acusado.

Não há falar em aplicação do princípio da insignificância diante da forma qualificada do delito, que demonstra maior reprovabilidade da conduta do réu, assim como o valor da res furtiva, que embora seja passível de ser reconhecido o privilégio, não se confunda com quantia irrisória, mostrando efetiva ofensividade ao bem jurídico tutelado.

De rigor o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa quando o réu era menor de 21 anos de idade à época dos fatos delitivos, porém inviável sua incidência quando a pena-base é fixada no mínimo legal previsto, em observância à vedação da Súmula 231 do STJ.” (N.U 0000675-22.2016.8.11.0033, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 02/10/2019, Publicado no DJE 08/10/2019)

Entretanto, o apelante Cleiton da Silva, nascido em 27 de dezembro de 1996, possuía 21 (vinte e um) anos completos na data dos fatos e, portanto, não faz jus à benesse, que exige que o agente seja “menor de 21 (vinte e um), na data do fato”.

Requer, ainda, reforma na segunda fase da dosimetria, alegando que deve incidir a atenuante de confissão para o apelante Daniel Lucena Mendes quanto ao crime descrito no item III, uma vez que confessou a prática do delito em tela.

Verificando os autos, emerge que o apelante confessou a autoria do furto descrito no item III, contra a vítima Jacson Pawlak (restaurante Desgustare), sendo, ainda, a confissão utilizada na fundamentação do magistrado, mas não reconhecida como atenuante.

Vejamos:

Por sua vez, o réu Daniel Lucena Mendes (fls.36/38), em suma, confessou que participou do furto do restaurante Degustare na companhia de um tal de “Marcelinho.” Que deixou dois tabletes em uma mata próxima a residência de seu amigo Junior, e que comprou uma motocicleta Honda Biz pelo valor de R$80,00 de um desconhecido, e que o vendedor da motocicleta disse ter perdido o documento da motocicleta e que a motocicleta não era produto de furto ou roubo.

...

Por sua vez, Daniel (fl.223) confirmou que praticou o furto no restaurante. Porém, disse que os objetos do salão de beleza e a motocicleta chegaram depois com o réu Cleiton, não sabendo nada sobre esses fatos. Disse que entregou onde estavam os tabletes, ou seja, levou os policiais até lá, e nesta casa, onde estavam os objetos, se encontrava o Cleiton e outro rapaz, mas depois disso foi levado para a Delegacia, sendo que posteriormente apareceu os demais objetos, mas não sabe se foi o Cleiton ou como esses objetos apareceram. Nesse diapasão, fácil verificar que a materialidade delitiva em relação aos três crimes de furtos e o de receptação resta devidamente clarificada através dos termos de exibição e apreensão (fl.15 e 20), termos de reconhecimento de objetos (fl.22, 25 e 29), termos de entrega (fl.23, 26 e 100).

Por outro lado, no que toca a autoria delitiva dos crimes de furto, nota-se que após o furto ocorrido no restaurante Degustare (3o fato), a testemunha policial reconheceu pelas filmagens a pessoa do acusado Daniel como um dos autores do crime, crime este confessado pelo réu, tanto em juízo como na fase extrajudicial, confissão esta corroborada pelo encontro de parte da res furtiva sob a sua posse. Logo, a autoria do furto ocorrido no restaurante (3o fato) resta devidamente demonstrada. (...) (id. 10442499).

Assim, necessário o reconhecimento da confissão do apelante Daniel como atenuante para o crime de furto descrito no item III.

Por fim, requer os apelantes o afastamento da majorante de furto cometido durante o repouso noturno quanto aos crimes descritos nos itens II e III.

Contudo, emerge dos autos que ambos os furtos foram cometidos em horários em que os estabelecimentos comerciais ainda não tinham sido abertos, ou seja, tanto o proprietário quanto seus funcionários ainda estavam em horário de repouso noturno, antes de iniciar a atividade laborativa cotidiana.

Deste modo, foi apenas pelo fato de os estabelecimentos estarem fechados ainda naqueles horários que os apelantes lograram êxito em subtrair os bens, uma vez que se encontravam sob menor vigilância e os bens estavam com maior vulnerabilidade.

No tocante ao fato II, furto cometido contra a vítima Rosineia Ramos Ribeiro, extrai-se das provas coligidas aos autos que foi cometido de madrugada, enquanto a mesma estava em casa repousando, uma vez que, logo de manhã, às 06h, foi avisada por seu vizinho que seu salão de beleza estava aberto, ou seja, havia sido furtado. Vejamos:

“(...) Um de seus vizinhos ligou para a declarante a manhã do dia 26 de abril de 2018 informando que o salão estava aberto e que não havia movimento de ninguém; Que a declarante não sabe informar qual vizinho ligou; Que foi de imediato até o saldo e constatou que haviam furtado dois secadores, duas chapinhas, um baby lise, um navalhe-te, um rádio (...).” (vítima Rosineia – id. 10441981)

“Que fui vítima de furto no meu comércio, um salão; Que aconteceu na madrugada, quando me ligaram, já era seis horas da manhã, não sei a hora exata (...) só o vizinho que ouviu o barulho; que houve arrombamento. (...)” (vítima Rosineia – relatório de mídias)

Da mesma forma ocorre com a vítima Jacson Pawlak Daniel que, na fase administrativa, informou que:

“Na manhã de hoje, ao ir a frente de seu restaurante Degustare, viu a porta da frente arrombada e logo constatou que havia sido furtado (...) Que no restaurante há câmeras de segurança onde olhando as imagens do sistema de segurança a o PM Moura reconheceu um dos criminosos por nome de Daniel (...).” (vítima Jacson – id. 10439964)

Portanto, a causa de aumento de pena restou suficientemente evidenciada pelos depoimentos colhidos nos autos, pois que os crimes foram cometidos quando as empresas estavam em horário repouso noturno, com vigilância reduzida, enquanto proprietários e funcionários ainda não haviam iniciado o expediente diário.

Ainda, noturno não quer dizer o momento em que o sol já se pôs, mas o momento em que, geralmente, toda a população está em repouso. Isso porque, com a redução da vigilância, quem pratica o delito goza de melhores oportunidades e a vítima encontra-se em estado de máxima insuficiência para proteger seu patrimônio.

Corroborando com o entendimento, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

HABEAS CORPUS. ART. 155, § 1.o, DO CÓDIGO PENAL. DELITO COMETIDO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DO CRIME COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Incide a majorante prevista no § 1.o do art. 155 do Código Penal, quando o crime é cometido durante a madrugada, horário no qual a vigilância da vítima é menos eficiente e seu patrimônio mais vulnerável, o que ocorre inclusive para estabelecimentos comerciais. 2. A causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando. 3. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 4. Habeas corpus denegado. (HC 191.300/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2012, Dje 26/06/2012).

Assim, uma vez provado que os eventos criminosos ocorreram no período noturno, a majorante deve ser mantida.

Pois bem.

Passo a readequação da pena dos apelantes Daniel Lucena Mendes e Cleiton Silva.

I – DANIEL LUCENA MENDES.

a) 1o fato – art.155, §4o, I e IV, c/c §1o, do CP, furto em desfavor de Izabela M. Dias Morgensterm.

O preceito estatuído pelo tipo penal do art. 155, §4o, do CP estipula pena de reclusão de 02 (dois) a 08 (oito) anos e multa, para a adequação típica direta sub examine.

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, consoante alhures mencionado, readequo a pena-base para o mínimo legal, ou seja, para 02 (dois) anos de Reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase de fixação da pena, reconhece-se a atenuante da menoridade relativa em relação a este fato, contudo é cediço que a incidência das atenuantes não podem reduzir a pena abaixo do menor quantitativo permitido por lei, mormente porque, não obstante a matéria pareça controvertida, diante da redação do caput do artigo 65 do Código Penal, que usou a expressão sempre atenuam a pena, é certo que a aplicação deste dispositivo, foi resolvida pela edição da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, cujo texto preconiza de forma clara e insofismável que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”, não se podendo, pois, flexibilizar, como quer o apelante, o entendimento contido no referido verbete sumular.

Ainda nessa linha intelectiva, deve ser consignado que ao fixar a pena, em regra, o juiz deve levar em conta os limites mínimo e máximo estabelecidos no tipo penal. Destarte, na primeira fase, obrigatoriamente, não pode ultrapassar esses lindes, por força do inciso II do artigo 59, do Código Penal; na segunda fase, é sua obrigação considerar as atenuantes e agravantes, nos termos do artigo 68, do referido Codex desde que, por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, isso não conduza a redução aquém do mínimo legal; impondo-se asseverar, por último, que na terceira etapa, não há limites para fixação.

Em razão da causa de aumento de pena prevista no §1o, do artigo 155, do Código Penal, mantenho o aumento da pena na razão de 1/3 (um terço), de maneira que a elevo para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, que a torno definitiva a míngua de causa de diminuição de pena.

b) 2o fato – art.155, § 4o, I, c/c §1o, do CP, furto em desfavor de Rosineia Ramos Ribeiro.

O preceito estatuído pelo tipo penal do art. 155, §4o, do CP estipula pena de reclusão de 02 (dois) a 08 (oito) anos e multa, para a adequação típica direta sub examine.

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, consoante alhures mencionado, readequo a pena-base para o mínimo legal, ou seja, para 02 (dois) anos de Reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase de fixação da pena, reconhece-se a atenuante da menoridade relativa em relação a este fato, contudo é cediço que a incidência das atenuantes não podem reduzir a pena abaixo do menor quantitativo permitido por lei, nos termos da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, cujo texto preconiza de forma clara e insofismável que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”, não se podendo, pois, flexibilizar, como quer o apelante, o entendimento contido no referido verbete sumular.

Em razão da causa de aumento de pena prevista no §1o, do artigo 155, do Código Penal, mantenho o aumento da pena na razão de 1/3 (um terço), de maneira que a elevo para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, que a torno definitiva a míngua de causa de diminuição de pena.

c) 3o fato – art.155, § 4o, I e IV, c/c §1o, do CP, furto em desfavor de Jacson Pawlak Daniel.

O preceito estatuído pelo tipo penal do art. 155, §4o, do CP estipula pena de reclusão de 02 (dois) a 08 (oito) anos e multa, para a adequação típica direta sub examine.

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, consoante alhures mencionado, readequo a pena-base para o mínimo legal, ou seja, para 02 (dois) anos de Reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase de fixação da pena, reconhece-se das atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea em relação a este fato, contudo é cediço que a incidência das atenuantes não podem reduzir a pena abaixo do menor quantitativo permitido por lei, nos termos da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, cujo texto preconiza de forma clara e insofismável que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”, não se podendo, pois, flexibilizar, como quer o apelante, o entendimento contido no referido verbete sumular.

Em razão da causa de aumento de pena prevista no §1o, do artigo 155, do Código Penal, mantenho o aumento da pena na razão de 1/3 (um terço), de maneira que a elevo para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, que a torno definitiva a míngua de causa de diminuição de pena.

Do crime continuado.

Tendo em vista que o agente, mediante mais de uma ação, praticou três crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplico a pena de um só dos crimes, pois idênticas, aumentada, levando-se em consideração o número de infrações, em 1/5 (um quinto), tornando assim a pena definitiva em 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa.

Nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “c”, do Código Penal, fixa-se o regime inicial de cumprimento de pena no aberto.

Feita a reanálise das circunstâncias judiciais, todas restaram favoráveis ao apelado, inexistindo, destarte, óbice à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, do mesmo Código). Destarte, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços a comunidade e limitação de final de semana.

II – CLAITON SILVA.

a) 1o fato – art.155, §4o, I e IV, c/c §1o, do CP, furto em desfavor de Izabela M. Dias Morgensterm.

O preceito estatuído pelo tipo penal do art. 155, §4o, do CP estipula pena de reclusão de 02 (dois) a 08 (oito) anos e multa, para a adequação típica direta sub examine.

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, consoante alhures mencionado, readequo a pena-base para o mínimo legal, ou seja, para 02 (dois) anos de Reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase de fixação da pena inexiste atenuante ou agravantes a serem reconhecidas.

Em razão da causa de aumento de pena prevista no §1o, do artigo 155, do Código Penal, mantenho o aumento da pena na razão de 1/3 (um terço), de maneira que a elevo para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, que a torno definitiva a míngua de causa de diminuição de pena.

Nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “c”, do Código Penal, fixa-se o regime inicial de cumprimento de pena no aberto.

Feita a reanálise das circunstâncias judiciais, todas restaram favoráveis ao apelado, inexistindo, destarte, óbice à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, do mesmo Código). Destarte, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços a comunidade e limitação de final de semana.

Por todo exposto, provejo parcialmente o recurso de Daniel Lucena Mendes e Cleiton Silva, tão somente para readequar a pena-base imposta e, reconhecer, para o apelante Daniel, as atenuantes de menoridade relativa e confissão espontânea, chegando a pena definitiva respectivamente de 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, em regime inicial de cumprimento de pena aberto, substituído a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços a comunidade e limitação de final de semana e ao apelante Cleiton Silva a pena definitiva de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, em regime inicial de cumprimento de pena aberto, substituído a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços a comunidade e limitação de final de semana e desprovendo ao recurso de Clegina Santos Conceição.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020