Tribunal: TJMT
Processo: 0017417-90.2019.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-22
Data de publicação: 2020-08-22

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0017417-90.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MARCELA MACEDO FONSECA (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT,
C/C ART. 40, INC V, DA LEI No 11.343/06 – RECURSOS MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFESA –
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
– PRETENSÃO – DOSIMETRIA –

AUMENTO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO - IMPOSSIBILIDADE -
UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA CARACTERIZARIA
BIS IN IDEM
CONFORME ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL E ENUNCIADO No 48 TJ/MT -
RECURSO IMPROVIDO
–
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
– PRETENSÃO – APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO
PREVISTO NO § 4o DO ARTIGO 33 DA LEI No 11.343/2006

– INVIABILIDADE – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE EVIDENCIA ENVOLVIMENTO COM A NARCOTRAFICÂNCIA (
3,230KG DE COCAÍNA
) – MANTIDO REGIME INICIAL FECHADO (ART. 42, DA LEI DE DROGAS)
–
RECURSO DESPROVIDO.

Conforme entendimento jurisprudencial, a utilização da quantidade da droga para elevar a pena-base e na terceira fase para afastar o tráfico privilegiado configura
bis in idem
.

A natureza e quantidade de entorpecente apreendido (
3,230kg (três quilos e duzentas e trinta gramas) de substância análoga a cocaína
, aliada às circunstâncias do delito, são elementos aptos
a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram envolvimento do paciente com a narcotraficância, evidenciando dedicação à atividade criminosa.

Embora a paciente seja primária e pena tenha sido estabelecida em 5 anos de reclusão, o
regime inicial
fechado é o adequado para a reprovação do delito, tendo em vista a
quantidade
e espécie da droga apreendida, nos exatos termos dos arts. 42 da Lei de Drogas e art. 33, do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos contra sentença proferida pelo Juízo da Nona Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que julgando procedente a denúncia, condenou
Marcela Macedo Fonseca,
pela prática das condutas descritas nos artigos 33, caput, c/c art. 40, inc V, da Lei no 11.343/06; ao cumprimento da pena de
05 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial fechado, e
pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa
, (Id.24434963/66).

Irresignados, tanto a defesa quanto o Ministério Público interpuseram recursos.

Nas razões, o Ministério Público requer seja reanalisada a pena-base e fixada acima do mínimo legal, em razão da expressiva quantidade de droga apreendida (3,230kg – três quilos e duzentos e trinta gramas de cocaína), visto que pode ser usada tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria, sem que isso configure
bis in idem
.
(Id. 24434972).

Nas contrarrazões, a defesa requer o improvimento de recurso ministerial, e a manutenção da sentença, com alteração do regime inicial de cumprimento de pena do fechado para o semiaberto. (Id. 24434025).

Por sua vez,
Marcela Macedo Fonseca
, nas razões recursais requer seja reformada a sentença para reconhecer e aplicar o benefício do §4o, da Lei 11.343/06 em seu grau máximo. E com base no art. 33, § 2° alínea b c/c § 3° do código penal, seja fixado o regime semiaberto ou aberto para cumprimento da pena imposta. (Id. 24434026/27).

Em sede de contrarrazões o Ministério Público pleiteia o desprovimento do recurso interposto pela defesa. (Id. 24434030/31).

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça por intermédio do eminente Procurador de Justiça Siger Tutiya lançou Parecer aos autos (Id. 26652958), manifestando pelo improvimento tanto do recurso ministerial quanto da defesa, assim sintetizando.

“
SÍNTESE MINISTERIAL
:
“Art. 33, caput, c/c art. 40, inciso V, da Lei n.° 11.343/06 – Recurso do apelante Ministério Público -

01-
Pleito de redimensionamento da pena base a fim de que seja reconhecida na 1a e 3a fase da dosimetria da pena a quantidade e natureza da droga – Impossibilidade – Caracteriza bis in idem valorar a n
atureza e quantidade da droga, concomitantemente, na primeira e terceira etapas da dosimetria – Enunciado no 48 do TJMT
–
Pelo improvimento

do presente recurso.”

SÍNTESE MINISTERIAL
:
“Art. 33, caput, c/c art. 40, inciso V, da Lei n.° 11.343/06 – Recurso da apelante Marcela Macedo Fonseca -

01
- Pleito de Reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006 – Impossibilidade – Grande quantidade de droga apreendida inibi a aplicação do benefício –
02 -
Pleito de abrandamento do regime prisional - Impossibilidade – Regime fechado adequado a dosimetria do crime praticado -
Pelo improvimento

do presente recurso.”
.

É o Relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de recursos de apelação criminal interpostos contra sentença proferida pelo Juízo da Nona Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que julgando procedente a denúncia, condenou
Marcela Macedo Fonseca,
pela prática das condutas descritas nos artigos 33, caput, c/c art. 40, inc V, da Lei no 11.343/06; ao cumprimento da pena de
05 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial fechado, e
pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa
.

Não havendo qualquer irresignação quanto a materialidade e autoria, mas apenas quanto à dosimetria aplicada na sentença, entendo necessária sua transcrição
ipsis litteris
, para análise dos recursos:

“(...) DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA:

Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal
, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, verifica-se que há razão para redimensionar-se a reprimenda, lembrando que o entorpecente pesou grande quantidade, sendo esta de 3,230kg (três quilos e duzentas e trinta gramas) de substância análoga à “cocaína”
.
Entretanto, a fim de evitar “bis in idem”, deixo para considera-la na Terceira Fase da Dosimetria da Pena.

Acerca da conduta social e personalidade da condenada, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade da agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta da condenada não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, compreende-se, através de detida análise dos autos, inexistir dados desfavoráveis na vida pregressa da ré que possam incidir prejudicialmente em sua vivência atual.

As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Assim, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase:

Nesta fase, inexiste agravante em desfavor da sentenciada.

Por outro lado, verifico que a condenada confessou espontaneamente o delito, o que justifica a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

Porém, considerando que a pena se encontra no mínimo legal, MANTENHO a pena fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, a ré deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primária, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

No presente caso, considerando a avultante quantidade de droga, sendo 3,230kg (três quilos e duzentas e trinta gramas) de substância análoga à “cocaína” e com alicerce na jurisprudência pátria, verifica-se que a negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas é medida impositiva.

Nesse sentido é o entendimento recente do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – 1. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES CONDUTORES DO FLAGRANTE, ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – APELANTE QUE ADQUIRIU SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE MACONHA, COM ALTO VALOR ECONOMICO, MESMO NÃO TENDO CONDIÇOES FINANCEIRAS PARA AQUELA COMPRA - ART. 239 DO CPP – CONDENAÇÃO MANTIDA - 2. APLICAÇÃO DO ART. 33, §4o DA LEI DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA - GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (930G DE MACONHA) - ELEMENTOS DENOTADORES DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 3. RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO AUTOMOTOR - IMPOSSIBILIDADE – MOTOCICLETA UTILIZADA NA PRÁTICA DELITUOSA – PERDIMENTO MANTIDO - 4. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – INVIABILIDADE – ART. 804 DO CPP E ART. 12 DA LEI N.o 1.060/50 – PLEITO A SER DEDUZIDO NO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – RECURSO DESPROVIDO, EM PARTE COM O PARECER DA D. PGJ.1 - Não prospera pedido de absolvição do delito de TRÁFICO se, as provas colhidas em juízo, sobretudo as palavras dos policiais, aliadas aos vários indícios existentes, como por exemplo, o fato o apelante, mesmo sem condições financeiras dispor de R$ 1.000,00 para comprar expressiva QUANTIDADE de entorpecente (aproximadamente 1kg), são suficientes para atestar que os tabletes de maconha, encontrados com o apelante em via pública, eram destinados à venda.2 - A apreensão de grande QUANTIDADE de DROGAS com o agente, aliada aos firmes depoimentos dos policiais, são indicativos de sua DEDICAÇÃO às ATIVIDADES criminosas, o que inviabiliza a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4° do art. 33 da Lei 11.343/06.3 - Provada a utilização do bem na prática do delito, poderá ser declarada a sua perda, consoante determinam os artigos 63 da Lei no 11.343/2006, 91 do Código Penal e 243 da Constituição Federal.4 - A concessão dos benefícios da Gratuidade da Justiça, com a consequente suspensão da exigibilidade das custas processuais, deve ser requerida ao d. Juízo da Vara de Execuções Penais, que é o órgão jurisdicional competente para aferir a alegada hipossuficiência econômica do condenado.

(N.U 0003712-59.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 03/07/2019, Publicado no DJE 10/07/2019.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Ainda, reconheço a causa de aumento de pena disposta no artigo 40, inciso V, da Lei de Drogas, visto que a prática delituosa perpetrada pela ré foi praticada entre “Estados da Federações ou entre estes e o Distrito Federal” , sendo no caso em questão, adquirida em Porto Velho – RO , com destino final a Maranhão – MA, portanto, AUMENTO em 1/6 (um sexto) a pena anteriormente fixada, resultando em uma pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.

Sendo o posicionamento pacífico do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, se não vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ENTRE ESTADOS DA FEDERAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) PLEITO ABSOLUTÓRIO POR FALTA DE PROVAS – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SEGURO QUANTO AO CRIME – PALAVRA SEGURA DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS INCONTESTÁVEIS – SENTENÇA MANTIDA – 2) CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4o, DA LEI N.o 11.343/06 – INCIDÊNCIA DA MINORANTE NO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA (MAIS DE 15KG - QUINZE QUILOS DE COCAÍNA) – NATUREZA E QUANTIDADE UTILIZADAS EXCLUSIVAMENTE NA TERCEIRA FASE – FRAÇÃO ESCORREITA – 3) EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO TRÁFICO INTERESTADUAL – INVIABILIDADE – CAUSA DE AUMENTO DEVIDAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS – SÚM. 587 STJ– RECURSO DESPROVIDO.1. Evidenciando-se dos autos elementos probatórios válidos quanto à ocorrência do crime previsto no ARTIGO 33, caput, da Lei 11.343/2006, impõe-se a condenação como medida de rigor, ressaltando que os depoimentos de policiais podem ser meio de prova idôneo para embasar a sentença condenatória, mormente se tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, em harmonia as palavras dos acusados na polícia.2. Embora seja aplicável ao caso, a minorante do art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006, a quantidade de DROGA apreendida (15.892 kg de cocaína), bem como sua qualidade, justifica por si só, a reprovabilidade da conduta no caso concreto, legitimando a aplicação da fração em 1/6 (um sexto).3. Inviável o afastamento da majorante do ARTIGO 40, INCISO V, da Lei no. 11343/2006, uma vez que devidamente comprovado nos autos o TRÁFICO entre Estados da Federação.

(N.U 0000571-34.2010.8.11.0035, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/04/2019, Publicado no DJE 16/04/2019).

Assim, não havendo outra causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA em desfavor MARCELA MACEDO FONSECA, brasileira, diarista, natural de Porto Velho/RO, nascida em 19/04/1982, filha de José da Silva Fonseca e Maria do Rozário Macedo, portadora do RG n°. 731210 SSP RO, residente e domiciliada à Rua Pitangueira, no. 6742, Bairro Castanheira, Porto Velho-RO, no patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, § 2o, alínea ‘a’, e § 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e ainda, a vultosa quantidade de entorpecente apreendidos, e em consonância com o recente posicionamento do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, abaixo, FIXO o regime prisional de início em FECHADO.

APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DA DEFESA - 1) ADEQUAÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – QUANTIDADEDA DROGA USADA PARA MAJORAR A PENA - ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 - RECRUDESCIMENTO JUSTIFICADO 2) AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA – FALTA DA CERTIDÃO DE TRÂNSITO EM JULGADO - IMPROCEDÊNCIA – DESNECESSIDADE – ENTENDIMENTO PACIFICADO - 3) COMPENSAÇÃO E PREPONDERÂNCIA DA CONFISSÃO COM A REINCIDENCIA ESPECÍFICA – CABIMENTO – NOVEL ENTENDIMENTO DO STJ – 4) BIS IN IDEM ENTRE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA – INOCORRÊNCIA – REQUISITOS DO ART. 33, § 4o, DA LEI No. 11.343/2006 NÃO PREENCHIDOS – BENEFÍCIO A QUE NÃO FAZ JUS - 6) REGIMESEMIABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS – INAPLICABILIDADE - PENA SUPERIOR A 4 ANOS – REINCIDÊNCIA E QUANTIDADE DA DROGA - FALTA DE ATENDIMENTO AOS REQUISITOS DO ART. 44, DO CP - APELO PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA - PARCIAL DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

1 - A valoração negativa da culpabilidade, diante da QUANTIDADEdos entorpecentes (1 tablete de 787g e 1 porção GRANDE de maconha pesando 141g), a teor do que dispõe o art. 42, da Lei n. 11.343/06, constitui fundamento idôneo capaz de justificar o distanciamento da pena-base do mínimo legal;

2 - A jurisprudência do STJ e deste Sodalício, tem entendido desnecessária a certidão cartorária como prova de reincidência, admitindo, inclusive, informações extraídas das folhas de registros criminais ou do endereço eletrônico do Tribunal como evidência nesse sentido, como no caso;

3 - Deve ser reconhecida a atenuante do art. 65, III, d, do CP, no caso em que a confissão foi usada na sentença para fundamentar a condenação;

- O Superior Tribunal de Justiça - STJ, no julgamento do REsp n. 1.341.370/MT, sob o rito dos recursos repetitivos, uniformizou o entendimento de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, inclusive quando se tratar de reincidência específica;

4 - Para aplicação do tráfico privilegiado, a condenada deve atender cumulativamente todos os requisitos legais, inclusive, não ser reincidente, hipótese não contemplada no caso in concreto, o que autoriza, inclusive, além do agravamento da pena, na segunda fase da dosimetria, impedir a aplicação do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, na medida em que a primariedade é requisito para a incidência desse benefício, não havendo falar em bis in idem;

5 - Se o conjunto probatório é convincente para demonstrar a conduta da Apelante de transportar o entorpecente apreendido em seu órgão genital, com finalidade de ser entregue na unidade prisional, bem como, outra parte da DROGA a alguém que estaria aguardando em frente à penitenciária, escorreita a incidência da causa de aumento da pena do art. 40, V, da Lei no. 11.343/06;

6 - A imposição de pena superior a 4 anos e o status de reincidente da Apelante, somados à apreensão de significativa QUANTIDADE de entorpecentes de natureza nociva à Saúde Pública, autorizam a manutenção do REGIME FECHADO para cumprimento de pena e impedem, por igual motivo, a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, a teor do que estabelecem, respectivamente, o art. 33, § 2o, alínea b, e o art. 44, inc. I e II, ambos do CP. (N.U 0008228-90.2017.8.11.0064, Relato: RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/06/2019, Publicado no DJE 09/07/2019).

E ainda:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO – CONDENAÇÃO – RECURSO MINISTERIAL – 1. AUMENTO DO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA – QUANTIDADE DE DROGAS IMPORTANTE MAS NÃO SUFICIENTE PARA REDRUDESCIMENTO DA PENA – INCREMENTO DA PENA BASILAR EM 1/5 - PROPORCIONALIDADE E ADEQUAÇÃO – CONFORMIDADE COM PRECEDENTES DO STJ – 4,180,28 KG DE MACONHA E 2,78 G DE COCAÍNA – 2. REGIME PRISIONAL FECHADO – POSSIBILIDADE – PENA BASILAR ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA – ENUNCIADO ORIENTATIVO No. 47 DA TCCR/TJMT – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. 1. Na fixação da pena-base é razoável o aumento de 1/5 em razão da relevante quantidade de substância entorpecente – 4,180,28kg de maconha e 2,78g de cocaína. Precedentes do STJ. 2. Mesmo que o réu seja primário, condenado a pena que autorize a fixação de regime prisional semiaberto, se a respectiva pena-base foi fixada acima do mínimo legal, diante da natureza e quantidade de drogas, é possível estabelecer-se regime fechado para início do cumprimento da pena. Inteligência do art. 33, § 3o, do CP. Aliás, de acordo com o Enunciado Orientativo no. 47, da TCCR/TJMT, “A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.” ('AP' n°. 14302-32.2017.811.0042 – Código n°. 474403; Relator: RONDON BASSIL DOWER FILHO; Câmara: CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS; Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal; Julgado em: 17/07/2019 PARA CONHECIMENTO – Data da Publicação: 19/07/2019 12:36:32).

Sendo também, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO NA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E EXPRESSIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas permitem aferir que o agente se dedica a atividade criminosa.

3. Além disso, as instâncias ordinárias afastaram a aplicação da redutora com base nos elementos fáticos constantes dos autos, por entender que o paciente se dedicava a atividades criminosas, tendo em vista a variedade e quantidade de drogas e as demais circunstâncias do delito. Assim, desconstituir tais assertivas demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.

4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.

5. No caso, verifico que o paciente foi condenado a pena superior a 4 anos, sendo que a expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas justificam a fixação do regime fechado.

6. Não há se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista o quantum da pena.

7. Habeas corpus não conhecido.

(HC 395616 / SP HABEAS CORPUS 2017/0081805-3, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJE 30/06/2017). (destaquei)

DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO

Da análise dos autos, verifico que a sentenciada teve sua prisão em flagrante convertida em preventiva durante a audiência de custódia, consoante o termo encartado às fls. 50/53.

No atual cenário processual, vejo que a ré não poderá apelar desta sentença em liberdade, porquanto a razão que ensejou a sua custódia cautelar ainda se faz presente, e, ainda, por ter sido condenada ao regime inicialmente fechado, fatos este, que, por si só, ratificam a manutenção de sua custódia cautelar, a fim de prevenir a reprodução de novos fatos criminosos e acautelar o meio social, visto que, se posto em liberdade, possivelmente encontrará estímulos para voltar a delinquir.

A luz deste entendimento, têm-se o posicionamento do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

HABEAS CORPUS – CRIME DO ARTIGO 157, CAPUT, DO CP – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NEGADO AO PACIENTE O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – DECISÃO QUE SE MOSTROU DEVIDAMENTE MOTIVADA EM RELAÇÃO A ESTA NEGATIVA – RÉU QUE RESPONDEU AO PROCESSO PRESO POR OUTRO TÍTULO JUDICIAL – PACIENTE REINCIDENTE E COM ENVOLVIMENTO EM OUTROS CRIMES - PERMANÊNCIA DA NECESSIDADE DA RESTRIÇÃO DO STATUS LIBERTATIS DO PACIENTE PARA FINS DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – ORDEM DENEGADA.

O fato de o paciente ter respondido a toda a instrução penal PRESO cautelarmente por outro título judicial, não lhe confere o direito a RESPONDER ao processo em liberdade, notadamente nas hipóteses em que persiste a necessidade de prisão cautelar.

Não existe incompatibilidade entre a fixação do regime inicialmente fechado e a denegação do direito de recorrer em liberdade, mormente quando a negativa do direito de recorrer em liberdade encontra-se devidamente fundamentada na necessidade de se resguardar a ORDEM PÚBLICA, ante a presença dos requisitos do artigo 312 do CPP.

ORDEM denegada.

(N.U 0150195-58.2016.8.11.0000, Relator Desembargador: GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/11/2016).

Agregado a isso, vale anotar que o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que o réu que permaneceu custodiado durante toda a instrução criminal, como na hipótese dos autos, assim continuará como um dos consectários lógicos e necessários da condenação. Nesse sentido, eis a ementa:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECURSO EM LIBERDADE INDEFERIDO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. NATUREZA, QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. REITERAÇÃO DELITIVA. RISCO AO MEIO SOCIAL. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. A prisão preventiva foi adequadamente mantida pelo Magistrado sentenciante e pela Corte estadual, sendo que na sentença foi indeferido o recurso em liberdade, tendo sido demonstrada, com base em elementos concretos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do agente, evidenciada pela natureza altamente deletéria, quantidade e variedade de drogas apreendidas . 3 porções de cocaína pesando 0,9 gramas, 20 porções e uma pedra grande de crack, perfazendo um total de 38,95 gramas - bem como pelo fato de responder a outros processos criminais, recomendando-se a sua custódia cautelar para garantia da ordem pública. Impende consignar, por oportuno, que, conforme orientação jurisprudencial desta Corte, inquéritos e ações penais em curso constituem elementos capazes de demonstrar o risco concreto de reiteração delituosa, justificando a decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública. 3. Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau. (HC.389914/SP – HABEASCORPUS 2017/0041292-1 - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK (1183) - T5 - QUINTA TURMA - 27/06/2017).

Por todas essas razões, ratifico o decreto prisional e, por conseguinte, nego a ré o direito de apelar em liberdade.

Por se tratar de processo que a condenada aguardará presa o processo e julgamento de eventual recurso e o seu regime inicial foi fixado no fechado, nos termos do art. 8a da Resolução n. 113/2010 do CNJ, DETERMINO a expedição de Guia de Execução Provisória. (...)”
(Id. 24434963/66).

Considerando que ambos os recursos interpostos referem-se à dosimetria penal, analisarei a pretensão ministerial, uma vez que foi o primeiro a ser protocolizado.

DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

O MP, pugna pelo aumento da pena-base em razão da quantidade de entorpecentes apreendido ((3,230kg – três quilos e duzentos e trinta gramas de cocaína) e das circunstâncias que envolveram o fato criminoso, justificando o recrudescimento da pena.

Pois bem.

Sabe-se que é pacifico o entendimento nas cortes superiores que a utilização da quantidade da droga para elevar a pena-base e na terceira fase para afastar o tráfico privilegiado configura
bis in idem
.

Oportuno, trago Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“Ementa: Penal. Habeas Corpus originário. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Natureza e quantidade da droga. Indevido Bis in idem. Precedente do Plenário do STF. Ordem parcialmente concedida. 1.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki, por maioria de votos, consolidou o entendimento de que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)”. 2. Situação concreta em que a natureza e a quantidade da droga foram utilizadas tanto na primeira fase quanto na terceira fase da dosimetria da pena. Em contrariedade, portanto, à orientação fixada pelo Plenário do STF. 3. Ordem concedida, em parte, apenas para que as instâncias de origem refaçam a dosimetria da pena, afastado o indevido bis in idem, observada a jurisprudência do Plenário do STF.

(HC 141420, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 13/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-019 DIVULG 31-01-2019 PUBLIC 01-02-2019)

Recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADAS PARA EXASPERAR A PENA-BASE E PARA AFASTAR O REDUTOR. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO.NECESSÁRIO REEXAME DE PROVAS. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. REGIME PRISIONAL FECHADO JUSTIFICADO PELA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada no julgamento do ARE n. 666.334/AM, veda a valoração concomitante da quantidade e da natureza da droga apreendida na primeira e na terceira fase da dosimetria, sob pena de bis in idem, tão somente quanto tais vetores são utilizados para elevar a pena-base e para definir a fração de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. Portanto, não ocorre o duplo apenamento no cálculo penal, se as circunstâncias descritas no art. 42 da Lei de drogas justificam simultaneamente a exasperação da sanção inicial e o afastamento da causa especial de diminuição, aliadas ao caso concreto que demonstram a dedicação à atividade criminosa.

2. Considerando os limites máximo e mínimo previstos no preceito secundário do tipo do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 (mínimo de 5 anos e máximo de 15 anos), o aumento da pena-base em 2 (dois) anos em razão de uma circunstância judicial devidamente fundamentada e preponderante em relação às demais (natureza e quantidade de droga), não se revela desproporcional ou excessivo.

3. Na hipótese dos autos, observa-se que, na esteira da jurisprudência desta Corte, o Tribunal de origem concluiu, motivadamente, pela dedicação do recorrente ao tráfico ilícito de entorpecentes levando em conta a expressiva quantidade de droga apreendida. Assim, a modificação desse entendimento - para acolher a pretensão de que ele não se dedica à atividade criminosa - exige o revolvimento do conteúdo fático-probatório, inadmissível em recurso especial (Súmula 7/STJ).

4. O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena superior a 4 e não excedente a 8 anos de reclusão, diante da natureza e quantidade da droga apreendida, a teor do art. 33, § § 2o e 3o, "a", do Código Penal c/c o art. 42 da Lei de Drogas.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1600819/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DROGAS. ARGUIÇÃO DE INIDONEIDADE DO AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4.o, DA LEI DE TÓXICOS APENAS COM BASE NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. MAIS DE 3KG DE COCAÍNA. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. BIS IN IDEM. PENA-BASE REDUZIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.

1. Nos termos do art. 33, § 4.o, da Lei de Drogas, fará jus à aplicação da causa especial de diminuição prevista no mencionado dispositivo o acusado primário, portador de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa.

2. Para se desconstituir o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias acerca da dedicação do Agravante à atividade criminosa e, por conseguinte, concluir pelo preenchimento dos requisitos previstos no § 4.o do art. 33 da Lei de Drogas, seria necessário proceder ao revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se mostra cabível na via estreita do habeas corpus.

Precedentes.

3. Sob pena de bis in idem, a quantidade da droga apreendida não pode ser utilizada de forma concomitante para justificar o aumento da pena-base e para valorar o montante da causa de diminuição da pena preconizada no art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006, ou para afastar a sua aplicação.

4. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido, de ofício, para reduzir a reprimenda para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

(AgRg no HC 502.410/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 02/08/2019)”

No mesmo sentido é o enunciado no 48 do incidente de uniformização de jurisprudência do TJ/MT, vejamos:

“
As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem.”

Nesta senda, entendo que o referido pedido não merece prosperar, haja vista que o magistrado utilizou a quantidade da droga para afastar o benefício contido no §4, do art. 33, da Lei no 11.343/06.

DO RECURSO DA DEFESA

A defesa, por sua vez, pleiteia o reconhecimento e aplicação da benesse do privilégio, previsto no art. 33, §4o da Lei 11343/2006, em seu grau máximo.

Sabe-se que a redução a que se refere o artigo referenciado, de 1/6 ao 2/3, está condicionada ao preenchimento dos requisitos constantes do §4o, do art.33, da Lei no 11.343/06, o qual dispõe:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(...)

§ 4o. Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
desde que o agente

seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Conforme se extrai do dispositivo retrotranscrito, os requisitos impostos pela referida Lei para a aplicação da referida minorante são quatro, quais sejam: ser o agente primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e igualmente não integrar organização criminosa, ou seja, é necessário que preencha conjuntamente os requisitos.

No caso em apreço, verifica-se que não estão presentes os requisitos do artigo supracitado, pois embora a apelante não possua registros criminais anteriores, a natureza e quantidade de entorpecente apreendido (
3,230kg (três quilos e duzentas e trinta gramas) de substância análoga a cocaína
, aliada às circunstâncias do delito, são elementos aptos
a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedica às atividades criminosas (precedentes STJ):

“(...)
- Mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, como na espécie, em que a reprimenda imposta ao paciente foi, inclusive, reduzida. Precedentes.

IV - In casu, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do
tráfico
privilegiado, lastreada na quantidade e variedade de drogas aprendidas, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas.

[...] Habeas corpus não conhecido.

(HC 497.337/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 10/05/2019)

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, a gravidade concreta da conduta, evidenciada pela expressiva
q
uantidade
e
natureza
da droga apreendida, é fundamento idôneo à justificar o recrudescimento do regime prisional, e esse entendimento não destoa do entendimento manifestado pelo Superior Tribunald e Justiça:

“REVISÃO CRIMINAL. ART. 621, I, CPP. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. PENA SUPERIOR A 4 E QUE NÃO EXCEDE 8 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

1. A Terceira Seção desta Corte tem entendido que a valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade dos entorpecentes na dosimetria constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso. Precedentes.

2. No caso concreto, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas em poder da ré (23 cápsulas de cocaína, com 229 gramas, e 5 invólucros de cocaína, com 7 gramas) justifica a fixação de regime inicial mais gravoso do que o devido em razão do quantum da pena imposta (5 anos e 6 meses de reclusão), nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.

3. Revisão criminal julgada improcedente.

(RvCr 5.423/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2020, DJe 30/06/2020)”

Embora a paciente seja primária e pena tenha sido estabelecida em 5 anos de reclusão, o
regime inicial
fechado é o adequado para a reprovação do delito, tendo em vista a
quantidade
e espécie da droga apreendida, nos exatos termos dos arts. 42 da Lei de Drogas e art. 33, do Código Penal.

Assim, ante o exposto, em consonância com o parecer Ministerial,
nego provimento
aos recursos interpostos pelo
Ministério Público
, e pela
defesa
, mantendo a r. sentença em todos os termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0017417-90.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MARCELA MACEDO FONSECA (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT,
C/C ART. 40, INC V, DA LEI No 11.343/06 – RECURSOS MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFESA –
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
– PRETENSÃO – DOSIMETRIA –

AUMENTO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO - IMPOSSIBILIDADE -
UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA CARACTERIZARIA
BIS IN IDEM
CONFORME ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL E ENUNCIADO No 48 TJ/MT -
RECURSO IMPROVIDO
–
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
– PRETENSÃO – APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO
PREVISTO NO § 4o DO ARTIGO 33 DA LEI No 11.343/2006

– INVIABILIDADE – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE EVIDENCIA ENVOLVIMENTO COM A NARCOTRAFICÂNCIA (
3,230KG DE COCAÍNA
) – MANTIDO REGIME INICIAL FECHADO (ART. 42, DA LEI DE DROGAS)
–
RECURSO DESPROVIDO.

Conforme entendimento jurisprudencial, a utilização da quantidade da droga para elevar a pena-base e na terceira fase para afastar o tráfico privilegiado configura
bis in idem
.

A natureza e quantidade de entorpecente apreendido (
3,230kg (três quilos e duzentas e trinta gramas) de substância análoga a cocaína
, aliada às circunstâncias do delito, são elementos aptos
a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram envolvimento do paciente com a narcotraficância, evidenciando dedicação à atividade criminosa.

Embora a paciente seja primária e pena tenha sido estabelecida em 5 anos de reclusão, o
regime inicial
fechado é o adequado para a reprovação do delito, tendo em vista a
quantidade
e espécie da droga apreendida, nos exatos termos dos arts. 42 da Lei de Drogas e art. 33, do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos contra sentença proferida pelo Juízo da Nona Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que julgando procedente a denúncia, condenou
Marcela Macedo Fonseca,
pela prática das condutas descritas nos artigos 33, caput, c/c art. 40, inc V, da Lei no 11.343/06; ao cumprimento da pena de
05 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial fechado, e
pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa
, (Id.24434963/66).

Irresignados, tanto a defesa quanto o Ministério Público interpuseram recursos.

Nas razões, o Ministério Público requer seja reanalisada a pena-base e fixada acima do mínimo legal, em razão da expressiva quantidade de droga apreendida (3,230kg – três quilos e duzentos e trinta gramas de cocaína), visto que pode ser usada tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria, sem que isso configure
bis in idem
.
(Id. 24434972).

Nas contrarrazões, a defesa requer o improvimento de recurso ministerial, e a manutenção da sentença, com alteração do regime inicial de cumprimento de pena do fechado para o semiaberto. (Id. 24434025).

Por sua vez,
Marcela Macedo Fonseca
, nas razões recursais requer seja reformada a sentença para reconhecer e aplicar o benefício do §4o, da Lei 11.343/06 em seu grau máximo. E com base no art. 33, § 2° alínea b c/c § 3° do código penal, seja fixado o regime semiaberto ou aberto para cumprimento da pena imposta. (Id. 24434026/27).

Em sede de contrarrazões o Ministério Público pleiteia o desprovimento do recurso interposto pela defesa. (Id. 24434030/31).

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça por intermédio do eminente Procurador de Justiça Siger Tutiya lançou Parecer aos autos (Id. 26652958), manifestando pelo improvimento tanto do recurso ministerial quanto da defesa, assim sintetizando.

“
SÍNTESE MINISTERIAL
:
“Art. 33, caput, c/c art. 40, inciso V, da Lei n.° 11.343/06 – Recurso do apelante Ministério Público -

01-
Pleito de redimensionamento da pena base a fim de que seja reconhecida na 1a e 3a fase da dosimetria da pena a quantidade e natureza da droga – Impossibilidade – Caracteriza bis in idem valorar a n
atureza e quantidade da droga, concomitantemente, na primeira e terceira etapas da dosimetria – Enunciado no 48 do TJMT
–
Pelo improvimento

do presente recurso.”

SÍNTESE MINISTERIAL
:
“Art. 33, caput, c/c art. 40, inciso V, da Lei n.° 11.343/06 – Recurso da apelante Marcela Macedo Fonseca -

01
- Pleito de Reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006 – Impossibilidade – Grande quantidade de droga apreendida inibi a aplicação do benefício –
02 -
Pleito de abrandamento do regime prisional - Impossibilidade – Regime fechado adequado a dosimetria do crime praticado -
Pelo improvimento

do presente recurso.”
.

É o Relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de recursos de apelação criminal interpostos contra sentença proferida pelo Juízo da Nona Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que julgando procedente a denúncia, condenou
Marcela Macedo Fonseca,
pela prática das condutas descritas nos artigos 33, caput, c/c art. 40, inc V, da Lei no 11.343/06; ao cumprimento da pena de
05 (cinco) anos, 10 (dez) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial fechado, e
pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa
.

Não havendo qualquer irresignação quanto a materialidade e autoria, mas apenas quanto à dosimetria aplicada na sentença, entendo necessária sua transcrição
ipsis litteris
, para análise dos recursos:

“(...) DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA:

Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal
, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, verifica-se que há razão para redimensionar-se a reprimenda, lembrando que o entorpecente pesou grande quantidade, sendo esta de 3,230kg (três quilos e duzentas e trinta gramas) de substância análoga à “cocaína”
.
Entretanto, a fim de evitar “bis in idem”, deixo para considera-la na Terceira Fase da Dosimetria da Pena.

Acerca da conduta social e personalidade da condenada, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade da agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta da condenada não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, compreende-se, através de detida análise dos autos, inexistir dados desfavoráveis na vida pregressa da ré que possam incidir prejudicialmente em sua vivência atual.

As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Assim, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase:

Nesta fase, inexiste agravante em desfavor da sentenciada.

Por outro lado, verifico que a condenada confessou espontaneamente o delito, o que justifica a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

Porém, considerando que a pena se encontra no mínimo legal, MANTENHO a pena fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, a ré deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primária, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

No presente caso, considerando a avultante quantidade de droga, sendo 3,230kg (três quilos e duzentas e trinta gramas) de substância análoga à “cocaína” e com alicerce na jurisprudência pátria, verifica-se que a negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas é medida impositiva.

Nesse sentido é o entendimento recente do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – 1. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES CONDUTORES DO FLAGRANTE, ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – APELANTE QUE ADQUIRIU SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE MACONHA, COM ALTO VALOR ECONOMICO, MESMO NÃO TENDO CONDIÇOES FINANCEIRAS PARA AQUELA COMPRA - ART. 239 DO CPP – CONDENAÇÃO MANTIDA - 2. APLICAÇÃO DO ART. 33, §4o DA LEI DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA - GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (930G DE MACONHA) - ELEMENTOS DENOTADORES DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 3. RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO AUTOMOTOR - IMPOSSIBILIDADE – MOTOCICLETA UTILIZADA NA PRÁTICA DELITUOSA – PERDIMENTO MANTIDO - 4. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – INVIABILIDADE – ART. 804 DO CPP E ART. 12 DA LEI N.o 1.060/50 – PLEITO A SER DEDUZIDO NO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – RECURSO DESPROVIDO, EM PARTE COM O PARECER DA D. PGJ.1 - Não prospera pedido de absolvição do delito de TRÁFICO se, as provas colhidas em juízo, sobretudo as palavras dos policiais, aliadas aos vários indícios existentes, como por exemplo, o fato o apelante, mesmo sem condições financeiras dispor de R$ 1.000,00 para comprar expressiva QUANTIDADE de entorpecente (aproximadamente 1kg), são suficientes para atestar que os tabletes de maconha, encontrados com o apelante em via pública, eram destinados à venda.2 - A apreensão de grande QUANTIDADE de DROGAS com o agente, aliada aos firmes depoimentos dos policiais, são indicativos de sua DEDICAÇÃO às ATIVIDADES criminosas, o que inviabiliza a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4° do art. 33 da Lei 11.343/06.3 - Provada a utilização do bem na prática do delito, poderá ser declarada a sua perda, consoante determinam os artigos 63 da Lei no 11.343/2006, 91 do Código Penal e 243 da Constituição Federal.4 - A concessão dos benefícios da Gratuidade da Justiça, com a consequente suspensão da exigibilidade das custas processuais, deve ser requerida ao d. Juízo da Vara de Execuções Penais, que é o órgão jurisdicional competente para aferir a alegada hipossuficiência econômica do condenado.

(N.U 0003712-59.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 03/07/2019, Publicado no DJE 10/07/2019.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas.

Ainda, reconheço a causa de aumento de pena disposta no artigo 40, inciso V, da Lei de Drogas, visto que a prática delituosa perpetrada pela ré foi praticada entre “Estados da Federações ou entre estes e o Distrito Federal” , sendo no caso em questão, adquirida em Porto Velho – RO , com destino final a Maranhão – MA, portanto, AUMENTO em 1/6 (um sexto) a pena anteriormente fixada, resultando em uma pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.

Sendo o posicionamento pacífico do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, se não vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ENTRE ESTADOS DA FEDERAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) PLEITO ABSOLUTÓRIO POR FALTA DE PROVAS – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SEGURO QUANTO AO CRIME – PALAVRA SEGURA DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS INCONTESTÁVEIS – SENTENÇA MANTIDA – 2) CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4o, DA LEI N.o 11.343/06 – INCIDÊNCIA DA MINORANTE NO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA (MAIS DE 15KG - QUINZE QUILOS DE COCAÍNA) – NATUREZA E QUANTIDADE UTILIZADAS EXCLUSIVAMENTE NA TERCEIRA FASE – FRAÇÃO ESCORREITA – 3) EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO TRÁFICO INTERESTADUAL – INVIABILIDADE – CAUSA DE AUMENTO DEVIDAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS – SÚM. 587 STJ– RECURSO DESPROVIDO.1. Evidenciando-se dos autos elementos probatórios válidos quanto à ocorrência do crime previsto no ARTIGO 33, caput, da Lei 11.343/2006, impõe-se a condenação como medida de rigor, ressaltando que os depoimentos de policiais podem ser meio de prova idôneo para embasar a sentença condenatória, mormente se tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, em harmonia as palavras dos acusados na polícia.2. Embora seja aplicável ao caso, a minorante do art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/2006, a quantidade de DROGA apreendida (15.892 kg de cocaína), bem como sua qualidade, justifica por si só, a reprovabilidade da conduta no caso concreto, legitimando a aplicação da fração em 1/6 (um sexto).3. Inviável o afastamento da majorante do ARTIGO 40, INCISO V, da Lei no. 11343/2006, uma vez que devidamente comprovado nos autos o TRÁFICO entre Estados da Federação.

(N.U 0000571-34.2010.8.11.0035, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/04/2019, Publicado no DJE 16/04/2019).

Assim, não havendo outra causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA em desfavor MARCELA MACEDO FONSECA, brasileira, diarista, natural de Porto Velho/RO, nascida em 19/04/1982, filha de José da Silva Fonseca e Maria do Rozário Macedo, portadora do RG n°. 731210 SSP RO, residente e domiciliada à Rua Pitangueira, no. 6742, Bairro Castanheira, Porto Velho-RO, no patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, § 2o, alínea ‘a’, e § 3o, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e ainda, a vultosa quantidade de entorpecente apreendidos, e em consonância com o recente posicionamento do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, abaixo, FIXO o regime prisional de início em FECHADO.

APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DA DEFESA - 1) ADEQUAÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – QUANTIDADEDA DROGA USADA PARA MAJORAR A PENA - ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 - RECRUDESCIMENTO JUSTIFICADO 2) AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA – FALTA DA CERTIDÃO DE TRÂNSITO EM JULGADO - IMPROCEDÊNCIA – DESNECESSIDADE – ENTENDIMENTO PACIFICADO - 3) COMPENSAÇÃO E PREPONDERÂNCIA DA CONFISSÃO COM A REINCIDENCIA ESPECÍFICA – CABIMENTO – NOVEL ENTENDIMENTO DO STJ – 4) BIS IN IDEM ENTRE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA – INOCORRÊNCIA – REQUISITOS DO ART. 33, § 4o, DA LEI No. 11.343/2006 NÃO PREENCHIDOS – BENEFÍCIO A QUE NÃO FAZ JUS - 6) REGIMESEMIABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS – INAPLICABILIDADE - PENA SUPERIOR A 4 ANOS – REINCIDÊNCIA E QUANTIDADE DA DROGA - FALTA DE ATENDIMENTO AOS REQUISITOS DO ART. 44, DO CP - APELO PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA - PARCIAL DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

1 - A valoração negativa da culpabilidade, diante da QUANTIDADEdos entorpecentes (1 tablete de 787g e 1 porção GRANDE de maconha pesando 141g), a teor do que dispõe o art. 42, da Lei n. 11.343/06, constitui fundamento idôneo capaz de justificar o distanciamento da pena-base do mínimo legal;

2 - A jurisprudência do STJ e deste Sodalício, tem entendido desnecessária a certidão cartorária como prova de reincidência, admitindo, inclusive, informações extraídas das folhas de registros criminais ou do endereço eletrônico do Tribunal como evidência nesse sentido, como no caso;

3 - Deve ser reconhecida a atenuante do art. 65, III, d, do CP, no caso em que a confissão foi usada na sentença para fundamentar a condenação;

- O Superior Tribunal de Justiça - STJ, no julgamento do REsp n. 1.341.370/MT, sob o rito dos recursos repetitivos, uniformizou o entendimento de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, inclusive quando se tratar de reincidência específica;

4 - Para aplicação do tráfico privilegiado, a condenada deve atender cumulativamente todos os requisitos legais, inclusive, não ser reincidente, hipótese não contemplada no caso in concreto, o que autoriza, inclusive, além do agravamento da pena, na segunda fase da dosimetria, impedir a aplicação do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, na medida em que a primariedade é requisito para a incidência desse benefício, não havendo falar em bis in idem;

5 - Se o conjunto probatório é convincente para demonstrar a conduta da Apelante de transportar o entorpecente apreendido em seu órgão genital, com finalidade de ser entregue na unidade prisional, bem como, outra parte da DROGA a alguém que estaria aguardando em frente à penitenciária, escorreita a incidência da causa de aumento da pena do art. 40, V, da Lei no. 11.343/06;

6 - A imposição de pena superior a 4 anos e o status de reincidente da Apelante, somados à apreensão de significativa QUANTIDADE de entorpecentes de natureza nociva à Saúde Pública, autorizam a manutenção do REGIME FECHADO para cumprimento de pena e impedem, por igual motivo, a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, a teor do que estabelecem, respectivamente, o art. 33, § 2o, alínea b, e o art. 44, inc. I e II, ambos do CP. (N.U 0008228-90.2017.8.11.0064, Relato: RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/06/2019, Publicado no DJE 09/07/2019).

E ainda:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO – CONDENAÇÃO – RECURSO MINISTERIAL – 1. AUMENTO DO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA – QUANTIDADE DE DROGAS IMPORTANTE MAS NÃO SUFICIENTE PARA REDRUDESCIMENTO DA PENA – INCREMENTO DA PENA BASILAR EM 1/5 - PROPORCIONALIDADE E ADEQUAÇÃO – CONFORMIDADE COM PRECEDENTES DO STJ – 4,180,28 KG DE MACONHA E 2,78 G DE COCAÍNA – 2. REGIME PRISIONAL FECHADO – POSSIBILIDADE – PENA BASILAR ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA – ENUNCIADO ORIENTATIVO No. 47 DA TCCR/TJMT – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. 1. Na fixação da pena-base é razoável o aumento de 1/5 em razão da relevante quantidade de substância entorpecente – 4,180,28kg de maconha e 2,78g de cocaína. Precedentes do STJ. 2. Mesmo que o réu seja primário, condenado a pena que autorize a fixação de regime prisional semiaberto, se a respectiva pena-base foi fixada acima do mínimo legal, diante da natureza e quantidade de drogas, é possível estabelecer-se regime fechado para início do cumprimento da pena. Inteligência do art. 33, § 3o, do CP. Aliás, de acordo com o Enunciado Orientativo no. 47, da TCCR/TJMT, “A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.” ('AP' n°. 14302-32.2017.811.0042 – Código n°. 474403; Relator: RONDON BASSIL DOWER FILHO; Câmara: CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS; Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal; Julgado em: 17/07/2019 PARA CONHECIMENTO – Data da Publicação: 19/07/2019 12:36:32).

Sendo também, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO NA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E EXPRESSIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas permitem aferir que o agente se dedica a atividade criminosa.

3. Além disso, as instâncias ordinárias afastaram a aplicação da redutora com base nos elementos fáticos constantes dos autos, por entender que o paciente se dedicava a atividades criminosas, tendo em vista a variedade e quantidade de drogas e as demais circunstâncias do delito. Assim, desconstituir tais assertivas demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.

4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.

5. No caso, verifico que o paciente foi condenado a pena superior a 4 anos, sendo que a expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas justificam a fixação do regime fechado.

6. Não há se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista o quantum da pena.

7. Habeas corpus não conhecido.

(HC 395616 / SP HABEAS CORPUS 2017/0081805-3, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJE 30/06/2017). (destaquei)

DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO

Da análise dos autos, verifico que a sentenciada teve sua prisão em flagrante convertida em preventiva durante a audiência de custódia, consoante o termo encartado às fls. 50/53.

No atual cenário processual, vejo que a ré não poderá apelar desta sentença em liberdade, porquanto a razão que ensejou a sua custódia cautelar ainda se faz presente, e, ainda, por ter sido condenada ao regime inicialmente fechado, fatos este, que, por si só, ratificam a manutenção de sua custódia cautelar, a fim de prevenir a reprodução de novos fatos criminosos e acautelar o meio social, visto que, se posto em liberdade, possivelmente encontrará estímulos para voltar a delinquir.

A luz deste entendimento, têm-se o posicionamento do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

HABEAS CORPUS – CRIME DO ARTIGO 157, CAPUT, DO CP – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NEGADO AO PACIENTE O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – DECISÃO QUE SE MOSTROU DEVIDAMENTE MOTIVADA EM RELAÇÃO A ESTA NEGATIVA – RÉU QUE RESPONDEU AO PROCESSO PRESO POR OUTRO TÍTULO JUDICIAL – PACIENTE REINCIDENTE E COM ENVOLVIMENTO EM OUTROS CRIMES - PERMANÊNCIA DA NECESSIDADE DA RESTRIÇÃO DO STATUS LIBERTATIS DO PACIENTE PARA FINS DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – ORDEM DENEGADA.

O fato de o paciente ter respondido a toda a instrução penal PRESO cautelarmente por outro título judicial, não lhe confere o direito a RESPONDER ao processo em liberdade, notadamente nas hipóteses em que persiste a necessidade de prisão cautelar.

Não existe incompatibilidade entre a fixação do regime inicialmente fechado e a denegação do direito de recorrer em liberdade, mormente quando a negativa do direito de recorrer em liberdade encontra-se devidamente fundamentada na necessidade de se resguardar a ORDEM PÚBLICA, ante a presença dos requisitos do artigo 312 do CPP.

ORDEM denegada.

(N.U 0150195-58.2016.8.11.0000, Relator Desembargador: GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/11/2016).

Agregado a isso, vale anotar que o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que o réu que permaneceu custodiado durante toda a instrução criminal, como na hipótese dos autos, assim continuará como um dos consectários lógicos e necessários da condenação. Nesse sentido, eis a ementa:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECURSO EM LIBERDADE INDEFERIDO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. NATUREZA, QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. REITERAÇÃO DELITIVA. RISCO AO MEIO SOCIAL. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. A prisão preventiva foi adequadamente mantida pelo Magistrado sentenciante e pela Corte estadual, sendo que na sentença foi indeferido o recurso em liberdade, tendo sido demonstrada, com base em elementos concretos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do agente, evidenciada pela natureza altamente deletéria, quantidade e variedade de drogas apreendidas . 3 porções de cocaína pesando 0,9 gramas, 20 porções e uma pedra grande de crack, perfazendo um total de 38,95 gramas - bem como pelo fato de responder a outros processos criminais, recomendando-se a sua custódia cautelar para garantia da ordem pública. Impende consignar, por oportuno, que, conforme orientação jurisprudencial desta Corte, inquéritos e ações penais em curso constituem elementos capazes de demonstrar o risco concreto de reiteração delituosa, justificando a decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública. 3. Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau. (HC.389914/SP – HABEASCORPUS 2017/0041292-1 - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK (1183) - T5 - QUINTA TURMA - 27/06/2017).

Por todas essas razões, ratifico o decreto prisional e, por conseguinte, nego a ré o direito de apelar em liberdade.

Por se tratar de processo que a condenada aguardará presa o processo e julgamento de eventual recurso e o seu regime inicial foi fixado no fechado, nos termos do art. 8a da Resolução n. 113/2010 do CNJ, DETERMINO a expedição de Guia de Execução Provisória. (...)”
(Id. 24434963/66).

Considerando que ambos os recursos interpostos referem-se à dosimetria penal, analisarei a pretensão ministerial, uma vez que foi o primeiro a ser protocolizado.

DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

O MP, pugna pelo aumento da pena-base em razão da quantidade de entorpecentes apreendido ((3,230kg – três quilos e duzentos e trinta gramas de cocaína) e das circunstâncias que envolveram o fato criminoso, justificando o recrudescimento da pena.

Pois bem.

Sabe-se que é pacifico o entendimento nas cortes superiores que a utilização da quantidade da droga para elevar a pena-base e na terceira fase para afastar o tráfico privilegiado configura
bis in idem
.

Oportuno, trago Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“Ementa: Penal. Habeas Corpus originário. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Natureza e quantidade da droga. Indevido Bis in idem. Precedente do Plenário do STF. Ordem parcialmente concedida. 1.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki, por maioria de votos, consolidou o entendimento de que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)”. 2. Situação concreta em que a natureza e a quantidade da droga foram utilizadas tanto na primeira fase quanto na terceira fase da dosimetria da pena. Em contrariedade, portanto, à orientação fixada pelo Plenário do STF. 3. Ordem concedida, em parte, apenas para que as instâncias de origem refaçam a dosimetria da pena, afastado o indevido bis in idem, observada a jurisprudência do Plenário do STF.

(HC 141420, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 13/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-019 DIVULG 31-01-2019 PUBLIC 01-02-2019)

Recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADAS PARA EXASPERAR A PENA-BASE E PARA AFASTAR O REDUTOR. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO.NECESSÁRIO REEXAME DE PROVAS. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. REGIME PRISIONAL FECHADO JUSTIFICADO PELA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada no julgamento do ARE n. 666.334/AM, veda a valoração concomitante da quantidade e da natureza da droga apreendida na primeira e na terceira fase da dosimetria, sob pena de bis in idem, tão somente quanto tais vetores são utilizados para elevar a pena-base e para definir a fração de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. Portanto, não ocorre o duplo apenamento no cálculo penal, se as circunstâncias descritas no art. 42 da Lei de drogas justificam simultaneamente a exasperação da sanção inicial e o afastamento da causa especial de diminuição, aliadas ao caso concreto que demonstram a dedicação à atividade criminosa.

2. Considerando os limites máximo e mínimo previstos no preceito secundário do tipo do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 (mínimo de 5 anos e máximo de 15 anos), o aumento da pena-base em 2 (dois) anos em razão de uma circunstância judicial devidamente fundamentada e preponderante em relação às demais (natureza e quantidade de droga), não se revela desproporcional ou excessivo.

3. Na hipótese dos autos, observa-se que, na esteira da jurisprudência desta Corte, o Tribunal de origem concluiu, motivadamente, pela dedicação do recorrente ao tráfico ilícito de entorpecentes levando em conta a expressiva quantidade de droga apreendida. Assim, a modificação desse entendimento - para acolher a pretensão de que ele não se dedica à atividade criminosa - exige o revolvimento do conteúdo fático-probatório, inadmissível em recurso especial (Súmula 7/STJ).

4. O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena superior a 4 e não excedente a 8 anos de reclusão, diante da natureza e quantidade da droga apreendida, a teor do art. 33, § § 2o e 3o, "a", do Código Penal c/c o art. 42 da Lei de Drogas.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1600819/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DROGAS. ARGUIÇÃO DE INIDONEIDADE DO AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4.o, DA LEI DE TÓXICOS APENAS COM BASE NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. MAIS DE 3KG DE COCAÍNA. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. BIS IN IDEM. PENA-BASE REDUZIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.

1. Nos termos do art. 33, § 4.o, da Lei de Drogas, fará jus à aplicação da causa especial de diminuição prevista no mencionado dispositivo o acusado primário, portador de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa.

2. Para se desconstituir o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias acerca da dedicação do Agravante à atividade criminosa e, por conseguinte, concluir pelo preenchimento dos requisitos previstos no § 4.o do art. 33 da Lei de Drogas, seria necessário proceder ao revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se mostra cabível na via estreita do habeas corpus.

Precedentes.

3. Sob pena de bis in idem, a quantidade da droga apreendida não pode ser utilizada de forma concomitante para justificar o aumento da pena-base e para valorar o montante da causa de diminuição da pena preconizada no art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006, ou para afastar a sua aplicação.

4. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido, de ofício, para reduzir a reprimenda para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

(AgRg no HC 502.410/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 02/08/2019)”

No mesmo sentido é o enunciado no 48 do incidente de uniformização de jurisprudência do TJ/MT, vejamos:

“
As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem.”

Nesta senda, entendo que o referido pedido não merece prosperar, haja vista que o magistrado utilizou a quantidade da droga para afastar o benefício contido no §4, do art. 33, da Lei no 11.343/06.

DO RECURSO DA DEFESA

A defesa, por sua vez, pleiteia o reconhecimento e aplicação da benesse do privilégio, previsto no art. 33, §4o da Lei 11343/2006, em seu grau máximo.

Sabe-se que a redução a que se refere o artigo referenciado, de 1/6 ao 2/3, está condicionada ao preenchimento dos requisitos constantes do §4o, do art.33, da Lei no 11.343/06, o qual dispõe:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(...)

§ 4o. Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
desde que o agente

seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Conforme se extrai do dispositivo retrotranscrito, os requisitos impostos pela referida Lei para a aplicação da referida minorante são quatro, quais sejam: ser o agente primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e igualmente não integrar organização criminosa, ou seja, é necessário que preencha conjuntamente os requisitos.

No caso em apreço, verifica-se que não estão presentes os requisitos do artigo supracitado, pois embora a apelante não possua registros criminais anteriores, a natureza e quantidade de entorpecente apreendido (
3,230kg (três quilos e duzentas e trinta gramas) de substância análoga a cocaína
, aliada às circunstâncias do delito, são elementos aptos
a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedica às atividades criminosas (precedentes STJ):

“(...)
- Mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, como na espécie, em que a reprimenda imposta ao paciente foi, inclusive, reduzida. Precedentes.

IV - In casu, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do
tráfico
privilegiado, lastreada na quantidade e variedade de drogas aprendidas, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4o, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas.

[...] Habeas corpus não conhecido.

(HC 497.337/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 10/05/2019)

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, a gravidade concreta da conduta, evidenciada pela expressiva
q
uantidade
e
natureza
da droga apreendida, é fundamento idôneo à justificar o recrudescimento do regime prisional, e esse entendimento não destoa do entendimento manifestado pelo Superior Tribunald e Justiça:

“REVISÃO CRIMINAL. ART. 621, I, CPP. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. PENA SUPERIOR A 4 E QUE NÃO EXCEDE 8 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

1. A Terceira Seção desta Corte tem entendido que a valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade dos entorpecentes na dosimetria constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso. Precedentes.

2. No caso concreto, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas em poder da ré (23 cápsulas de cocaína, com 229 gramas, e 5 invólucros de cocaína, com 7 gramas) justifica a fixação de regime inicial mais gravoso do que o devido em razão do quantum da pena imposta (5 anos e 6 meses de reclusão), nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.

3. Revisão criminal julgada improcedente.

(RvCr 5.423/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2020, DJe 30/06/2020)”

Embora a paciente seja primária e pena tenha sido estabelecida em 5 anos de reclusão, o
regime inicial
fechado é o adequado para a reprovação do delito, tendo em vista a
quantidade
e espécie da droga apreendida, nos exatos termos dos arts. 42 da Lei de Drogas e art. 33, do Código Penal.

Assim, ante o exposto, em consonância com o parecer Ministerial,
nego provimento
aos recursos interpostos pelo
Ministério Público
, e pela
defesa
, mantendo a r. sentença em todos os termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020