Tribunal: TJMT
Processo: 0001264-40.2012.8.11.0005
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-10-14
Data de publicação: 2020-10-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL — EMBARGOS À EXECUÇÃO — REPRESENTAÇÃO JUDICIAL DO ENTE PÚBLICO POR ADVOGADO SEM PROCURAÇÃO OU COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO LEGÍTIMA PELO MUNICÍPIO — PREVISÃO LEGAL — LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO — CONTRARIEDADE — RETORNO DOS AUTOS À PRIMEIRA INSTÂNCIA PARA OPORTUNIZAÇÃO DE REGULARIDADE — PRELIMINAR ACOLHIDA EM PARTE.
Quando há previsão legal em Lei Orgânica do Município, de que a representação judicial e extrajudicial do Município de Diamantino-MT deve ser feita por Procurador-Geral e pelos Procuradores Jurídicos, ou ainda, ausente prova de contratação por tempo determinado ou da necessidade de excepcional de interesse público, é ilegal a designação da função a terceiros, ainda que inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil - OAB. Todavia, nos termos do artigo 37 do Código de Processo Civil vigente à época, deve ser determinado o retorno dos autos à Primeira Instância para que seja oportunizado à parte à sua regularização e comprovação da regularidade na contratação do causídico conforme as exigências legais.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ESTEIO CONSTRUÇÕES LTDA
APELADO(S):
MUNICÍPIO DE DIAMANTINO

Número do Protocolo: 107819/2016
Data de Julgamento: 14-10-2020

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL — EMBARGOS À EXECUÇÃO — REPRESENTAÇÃO JUDICIAL DO ENTE PÚBLICO POR ADVOGADO SEM PROCURAÇÃO OU COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO LEGÍTIMA PELO MUNICÍPIO — PREVISÃO LEGAL — LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO — CONTRARIEDADE — RETORNO DOS AUTOS À PRIMEIRA INSTÂNCIA PARA OPORTUNIZAÇÃO DE REGULARIDADE — PRELIMINAR ACOLHIDA EM PARTE.
Quando há previsão legal em Lei Orgânica do Município, de que a representação judicial e extrajudicial do Município de Diamantino-MT deve ser feita por Procurador-Geral e pelos Procuradores Jurídicos, ou ainda, ausente prova de contratação por tempo determinado ou da necessidade de excepcional de interesse público, é ilegal a designação da função a terceiros, ainda que inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil - OAB. Todavia, nos termos do artigo 37 do Código de Processo Civil vigente à época, deve ser determinado o retorno dos autos à Primeira Instância para que seja oportunizado à parte à sua regularização e comprovação da regularidade na contratação do causídico conforme as exigências legais.

APELANTE(S):
ESTEIO CONSTRUÇÕES LTDA
APELADO(S):
MUNICÍPIO DE DIAMANTINO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação interposto por Esteio Construções Ltda. contra sentença de fls. 78/79 que, proferida em embargos à execução opostos por si contra o Município de Diamantino, julgou improcedente os pedidos iniciais e determinou o prosseguimento da execução fiscal.
Aduz, preliminarmente, existir nulidade insanável no processo em razão da incapacidade da representação processual do Município de Diamantino, uma vez que o advogado que postulou em Juízo para o apelado não é um profissional capacitado mediante concurso público.
Relata que a defesa realizada pelo advogado do apelado afronta o disposto no artigo 109 da Lei Orgânica do Município de Dimantino, que determina a prévia aprovação em concurso público para cargo de representação judicial, assessoramento e consultoria jurídica.
No mérito, assegura que “o título executivo que embasa a execução é nulo de pleno direito pois o valor é errado, a base de cálculo é errada e inexistente o débito de ISSQN”, bem como a multa por ser correspondente a 100% do valor originário do tributo cobrado.
Contrarrazões às fls. 124/127/verso.
A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar ante a ausência de interesse público no caso.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por Esteio Construções Ltda. contra sentença de fls. 78/79 que, proferida em embargos à execução opostos por si contra o Município de Diamantino, julgou improcedente os pedidos iniciais e determinou o prosseguimento da execução fiscal.
É do seguinte teor o dispositivo da sentença:

“(...) A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso Especial n. 999.901/RS, tendo como Relator o Ministro Luiz Fux, adotou a premissa de que a Lei Complementar n. 118/2005 que alterou o artigo 174 do Código Tributário Nacional o fez para atribuir ao despacho do juiz que ordena a citação o efeito interruptivo da prescrição. Também foi fixado o entendimento de que a Lei de Execução Fiscal, em seu artigo 8o, inciso III, prevê que, não se encontrando o devedor, seja feita a citação por edital, que tem o condão de interromper o lapso prescricional.
No caso observo que o crédito tributário (ISSQN) é objeto da execução fiscal n. 318-05.2011.811.0005, sendo certo que o despacho que ordenou a citação interrompeu o prazo prescricional. É evidente, portanto, que entre a constituição definitiva do crédito tributário, com a notificação do lançamento, e o mencionado despacho não transcorreu lapso de tempo superior a 05 anos.
Também observo que a CDA atende as exigências da Lei n. 6.830/80, bem como do Código Tributário Nacional, sendo título líquido, certo e exigível.
Por sua vez, verifico que a CDA n. 009/2010 (fls. 61/62) indica o valor do tributo, acrescido de correção, juros moratórios e multa, totalizando R$ 41.009,61.
Nesse aspecto é certo afirmar que o embargante não apresentou elemento fático e/ou jurídico capaz de desconstituir o crédito tributário, sendo certo que o comprovante de fl. 19 indica o pagamento do INSS e não do ISSQN.
- Dispositivo:
Posto isso, julgo improcedente o embargo à execução proposto por Esteio Construções Ltda. contra o município de Diamantino/MT.
Condeno o embargante ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios que fixo em R$ 4.000,00, na forma do artigo 20, § 4o, do Código de Processo Civil. O valor dos honorários foi fixado levando-se em conta o zelo do profissional responsável pela atuação em juízo, importância e natureza da causa.
P. R. I. C. (...)”.

O apelante arguiu questão preliminar processual, concernente à carência de legitimidade para postular em Juízo em representação do Município apelado, porquanto o patrono desse não possui prévia aprovação em concurso público para cargo de representação, assessoramento e consultoria judicial, em contrariedade ao artigo 109 da Lei Orgânica do Município de Diamantino.
Procede a alegação do apelante. De fato, não há nos autos (fls. 35/65) qualquer documento que demonstre que o Doutor Cesar Junior Maggi, OAB/MT no 10.840, tenha capacidade processual de representar o Município de Diamantino, porque faz-se necessária a sua habilitação por meio de concurso público, ou que a contratação seja por tempo determinado para atender excepcional necessidade de interesse público.
É certo que nos termos do artigo 37, II e IX, da Constituição Federal de 1988, e no artigo 129, II e VI, da Constituição do Estado de Mato Grosso, salvo nos casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade de excepcional interesse público, a investidura em cargo público deve se dar por meio de concurso.

“Art. 37 da CF/88. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
[...]
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; [...]”.

“Art. 129 da Constituição Estadual de Mato Grosso. A Administração Pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:
[...]
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
[...]
VI - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade de excepcional interesse público;”

Nesse sentido, dispõe a Lei Orgânica do Município de Diamantino, em seu artigo 109 e parágrafo único, in verbis:

“Art. 109 - A investidura dos servidores públicos civis e dos empregados públicos, de qualquer dos poderes municipais, depende de aprovação prévia em concurso
público de provas e títulos, que será regulada por lei específica.
Parágrafo Único - A lei estabelecerá os casos de contratações por tempo determinado para atender à necessidade de excepcional interesse público”.
Além disso, dispõe o artigo 12, I, do Código de Processo Civil vigente à época da prolação da sentença (1o de setembro de 2015):

“Art. 12. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:
I – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, por seus procuradores”.

Necessário anotar que não há complexidade na demanda que exija a contratação direta de advogado pela Administração condicionada a preenchimento dos requisitos de inexigibilidade de licitação previstos na Lei no 8.666/1990, quais sejam: a singularidade do objeto contratado e a notória especialidade do profissional escolhido.

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. AÇÃO POPULAR. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO SEM LICITAÇÃO. NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA.
1. O acórdão recorrido manteve a sentença que julgou procedente o pedido deduzido em Ação Popular para anular o contrato de prestação de serviços advocatícios sem prévia licitação.
(...)
3. Diante da lesividade decorrente da contratação ilegal, é patente o cabimento da Ação Popular.
4. A notória especialização jurídica, para legitimar a inexigibilidade de procedimento licitatório, é aquela de caráter absolutamente extraordinário e incontestável, que fala por si. É posição excepcional, que põe o profissional no ápice de sua carreira e do reconhecimento, espontâneo, no mundo do Direito, mesmo que regional, seja pela longa e profunda dedicação a um tema, seja pela publicação de obras e exercício da atividade docente em instituições de prestígio.
5. A especialidade do serviço técnico está associada à singularidade que veio a ser expressamente mencionada na Lei 8.666/1993. Ou seja, envolve serviço específico que reclame conhecimento peculiar do seu executor e ausência de outros profissionais capacitados no mercado, daí decorrendo a inviabilidade da competição.
6. O Tribunal de origem, com base nas provas colacionadas aos autos, asseverou a ausência de notória especialização do recorrente para o objeto contratado (assessoria para fins de arrecadação de ISS), tendo ressaltado que o trabalho efetivamente prestado não exigia conhecimentos técnicos especializados e poderia ter sido executado pelos servidores concursados do ente municipal. Nesse contexto, inexiste violação dos arts. 12 e 23 do Decreto 2.300/1986, vigente à época dos fatos. (...)”. (STJ, Segunda Turma, REsp 448442/MS, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 24 de setembro de 2010).

Aliás, nem mesmo a procuração do ente público outorgando tais poderes ao causídico consta nos autos, e a dispensa de instrumento procuratório ocorre somente em relação aos procuradores que representam a Fazenda Pública em razão do vínculo legal mantido entre a Administração Pública e o procurador, o que não é o caso.
Por outro lado, não se trata de vício insanável porquanto nos termos do artigo 37, do Código de Processo Civil revogado, o Município deve ser intimado a regularizar a sua representação processual e apresentar os documentos que justifiquem a contratação do causídico, no prazo de quinze (15) dias:

“Art. 37. Sem instrumento de mandato, o advogado não será admitido a procurar em juízo. Poderá, todavia, em nome da parte, intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigará, independentemente de caução, a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável até outros 15 (quinze), por despacho do juiz”.

Logo, ante a incapacidade de representação processual do apelado em Primeira Instância, correta a determinação para retorno dos autos à Primeira Instância para que o Município de Diamantino seja intimado a regularizar sua representação processual, apresentando os documentos comprobatórios da legítima contratação do causídico, conjuntamente com a sua procuração, sujeito a tornarem nulos todos os atos processuais posteriores à inicial dos embargos à execução.
Ante o exposto, voto para acolher, em parte, a preliminar suscitada pelo apelante e determinar o retorno dos autos à Primeira Instância para intimação do Município de Diamantino para comprovação da legitimidade de sua representação processual com apresentação da procuração.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator convocado), DR. EDSON DIAS REIS (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal convocada), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, ACOLHEU A PRELIMINAR E DETERMINOU O RETORNO DOS AUTOS A 1a INSTÂNCIA.

Cuiabá, 14 de outubro de 2020.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR