Tribunal: TJMT
Processo: 1014522-50.2016.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-12
Data de publicação: 2020-08-14

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – RECURSO DESPROVIDO.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014522-50.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[GLAUCIA REGINA PARRAGA NADAF - CPF: 004.986.581-12 (APELANTE), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
Á UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – RECURSO DESPROVIDO.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto GLAUCIA REGINA PARRADA NADAF, face a r. sentença, que nos autos da Ação Ordinária no 1014522-50.2016.8.11.0041, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, consubstanciados na determinação de nomeação da Autora no cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo, perfil arquiteto.

O Juízo de 1o Grau condenou a Apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa, suspendendo a exigibilidade da verba por ser a parte beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Irresignado com a sentença proferida, sustenta o Apelante (id. 2365393), que restou classificado na 103a posição para o polo de Cuiabá e que foram chamados 130 candidatos para diversos cargos e perfis, sendo que apelado omitiu-se em nomeá-lo, ainda que existindo cargos vagos e ocupados por empresas terceirizadas, somando absurdos 898 cargos precários, onde pugna pela reforma da sentença, com o julgamento de total procedência da ação.

Contrarrazões ao id n. 2365397.

A Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou-se no sentido de inexistir interesse público que justificasse sua intervenção (id 28122045).

É o relatório

V O T O R E L A T O R

EGRÉGIA CÂMARA:

Conforme relatado, cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto GLAUCIA REGINA PARRADA NADAF, face a r. sentença, que nos autos da Ação Ordinária no 1014522-50.2016.8.11.0041, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, consubstanciados na determinação de nomeação da Autora no cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo, perfil arquiteto

A pretensão do Apelante é a reforma da sentença que negou o pedido de nomeação para o exercício do cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo,
perfil Arquiteto
.

Da análise das provas colididas ao caderno processual, verifica-se que a apelante foi aprovada no concurso público de provas e títulos realizado pelo Edital Complementar n. 38 ao Edital 005/2009-SAD/MT, ficando em 103a posição.

Desde a homologação do concurso foram chamados 130 candidatos.

A sentença de primeiro grau não reconheceu a preterição da apelante e omissão do apelado quanto ao fato de não nomear os candidatos inclusos no cadastro de reserva.

Pois bem.

Em relação a temática exposta,
a tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame, salvo
, in verbis:

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. [...]” RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311 PIAUÍ - RELATOR: MIN. LUIZ FUX)

Colhe-se do feito que a apelada foi aprovada para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Arquiteto, na posição 103a, fora do número de vagas previstas no edital do certame (10 vagas – id. 1886121).

Em consulta aos autos a apelada, embora alegue que foram contratados 898 (oitocentos e noventa e oito) terceirizados, não se desincumbiu em demonstrar quantos e quais cargos eram compatíveis com o cargo que se classificou, qual seja
Arquiteto
.

No que tange ao ônus da prova, ao contrário do consignado em apelo, vislumbra-se que não assiste razão ao apelante, uma vez que, incumbe ao candidato comprovar a preterição ilegítima e a necessidade de provimento do cargo, senão vejamos:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

(...)
Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

(...)
Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que a contratação temporária, no caso concreto, fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e que causava a preterição ao aventado direito à nomeação, sob pena de denegação da ordem.

8. Agravo interno não provido.” (AgInt no RMS 51.350/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016)

É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

Com relação às contratações temporárias decorrentes do contrato firmado com a empresa Ábaco Tecnologia da Informação, é notório que o objeto da contratação envolve apenas a contratação de
Técnicos da Área Instrumental do Governo –
Perfil Analista de Sistemas
, bem como serviços relativos à área de tecnologia de informação, em nada influenciando na pretensão da parte Requerente, como se pode observar da cópia dos documentos colacionados por esta na petição inicial (id. 1886102)

No caso concreto, não é possível aferir a existência de contratos temporários em número suficiente a atingir a colocação da Recorrente no certame.

Registre-se ainda, a possibilidade da Administração utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e motivado.

Assim, merece confirmação a sentença, já que a pretensão do apelante exposta na exordial não se sustenta, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação.

A propósito, colaciono o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
. 1. Agravo interno contra decisão que, ao julgar recurso ordinário em mandado de segurança, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público. 2.
Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada
(RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015). 3.
A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão
. Precedente. (...).” (RMS 35986 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-06-2019 PUBLIC 19-06-2019)

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva).

2. O STJ entende que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários
, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários,
só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlata
s
no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

6. Recurso Ordinário não provido.(RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)

Por fim, como bem asseverado em sentença com relação às supostas vagas criadas pela Lei Estadual no 10.052/2014, que transformou o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo em Analista Administrativo, a parte recorrente não se desincumbiu do ônus de provar que houve a criação de vagas específicas do referido cargo para o perfil de
Arquiteto
, em número suficiente para abarcar a classificação que obteve no concurso público, até mesmo por que a lei em questão não contempla a distribuição dos perfis relativos aos cargos criados, cabendo à Administração, com base nos critérios de conveniência e oportunidade, efetuar a distribuição como melhor lhe aprouver.

Posto isso, não comprovada a existência de contratação precária, para o cargo de ARQUITETO, em número suficiente a atingir a colocação da Apelante no certame, a manutenção da sentença se trata de medida imperativa.

Ante o exposto,
nego provimento ao Recurso de Apelação Cível
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/08/2020