Tribunal: TJMT
Processo: 0008966-17.2010.8.11.0002
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA — AUSÊNCIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO — NULIDADE — FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO — PAGAMENTO — NECESSIDADE.
PRESCRIÇÃO — NÃO OCORRÊNCIA — DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 23, § 5o, DA LEI No 8.036, DE 11 DE MAIO DE 1990, E DO ARTIGO 55 DO DECRETO No 99.684, DE 8 DE NOVEMBRO DE 1990 — EFEITO EX NUNC.
É devido o pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na hipótese de contrato temporário declarado nulo. O Supremo Tribunal Federal ao declarar a inconstitucionalidade do artigo 23, § 5o, da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, e do artigo 55 do Decreto no 99.684, de 8 de novembro de 1990, atribuiu efeitos ex nunc à decisão. Assim, o prazo prescricional para a cobrança das contribuições devidas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço — FGTS passa a ser o previsto no artigo 7o, XXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, para todos os casos em que o termo inicial não tenha ocorrido. Para os prazos prescricionais em curso, aplicar-se-á o que ocorrer primeiro: trinta (30) anos, a partir do termo inicial, ou cinco (5) anos a partir da declaração de inconstitucionalidade.
Recurso de João Antônio da Silva provido em parte. Recurso do Município de Várzea Grande não provido. Sentença ratificada nos seus demais termos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0008966-17.2010.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[FGTS/Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, Admissão / Permanência / Despedida]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JOAO ANTONIO DA SILVA - CPF: 304.356.501-06 (APELANTE), LUIS HENRIQUE CARLI - CPF: 802.722.581-72 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELADO), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (CUSTOS LEGIS), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELANTE), JOAO ANTONIO DA SILVA - CPF: 304.356.501-06 (APELADO), LUIS HENRIQUE CARLI - CPF: 802.722.581-72 (ADVOGADO), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU EM PARTE O RECURSO DO AUTOR, E NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO MUNICIPIO DE VARZEA GRANDE, E RATIFICOU A SENTENÇA NOS DEMAIS TERMOS.

E M E N T A

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA —
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA — AUSÊNCIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO — NULIDADE — FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO — PAGAMENTO — NECESSIDADE.

PRESCRIÇÃO — NÃO OCORRÊNCIA — DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 23, § 5o, DA LEI No 8.036, DE 11 DE MAIO DE 1990, E DO ARTIGO 55 DO DECRETO No 99.684, DE 8 DE NOVEMBRO DE 1990 — EFEITO
EX NUNC
.

É devido o pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na hipótese de contrato temporário declarado nulo. O Supremo Tribunal Federal ao declarar a inconstitucionalidade do artigo 23, § 5o, da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, e do artigo 55 do Decreto no 99.684, de 8 de novembro de 1990, atribuiu efeitos
ex nunc
à decisão. Assim, o prazo prescricional para a cobrança das contribuições devidas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço — FGTS passa a ser o previsto no artigo 7o, XXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, para todos os casos em que o termo inicial não tenha ocorrido. Para os prazos prescricionais em curso, aplicar-se-á o que ocorrer primeiro: trinta (30) anos, a partir do termo inicial, ou cinco (5) anos a partir da declaração de inconstitucionalidade.

Recurso de João Antônio da Silva provido em parte. Recurso do Município de Várzea Grande não provido. Sentença ratificada nos seus demais termos.

R E L A T Ó R I O

Reexame com apelações interpostas por
João Antônio da Silva
e pelo
Município de Várzea Grande
em relação à sentença (Id. 27288950 a 27288953) proferida em
reclamação trabalhista
.

João Antônio da Silva
(Id. 27289016 a 27289023), assegura que exerceu a função de gari “
de forma contínua e ininterrupta desde 01/01/1998 até a data da propositura da ação em 12/05/2010
” no Município de Várzea Grande, pelo que a sentença declarou nula a contratação.

Assevera que não gozou férias, bem como “
deixou de receber pelas mesmas.
”. Assim, “
muito embora o contrato seja nulo, tal fato não tem o condão de, por si só, afastar o dever do apelado em pagar as verbas trabalhistas constitucionalmente previstas.
”.

Afiança que faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade, uma vez que foi realizada perícia e “
constatado o ambiente insalubre
”.

Requer o provimento do recurso para condenar “
o apelado ao pagamento de férias acrescidas do terço constitucional e adicional de insalubridade e reflexos, bem como os honorários advocatícios
”.

Contrarrazões (Id. 27289028 e Id. 27289030).

Município de Várzea Grande
(Id’s. 27289025, 27289026 e 27289027), afirma que “
o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos contados da propositura da ação.
”.

Requer seja reconhecida a prescrição quinquenal.

Não há contrarrazões (Id. 27289031, fls. 2).

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 28758977).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Diante do exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na Reclamação Trabalhista ajuizada por João Antônio da Silva em face do Município de Várzea Grande, a fim de condenar o ente público municipal ao pagamento apenas do FGTS, de todo o período laborado, do período de 1.1.98 a 30.4.2009, declarando, assim, extinto o feito, com julgamento do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Os valores devem ser pagos de uma só vez, monetariamente corrigidas pelo IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial) desde a data fixada na sentença, em razão do julgamento do RE 870947, tema 810 do STF, que declarou a inconstitucionalidade do artigo 1o-F da Lei n. 9.494/97.

Os juros moratórios que devem ser fixados, a partir da citação, com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme a redação do art. 1o-F da Lei n. 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/09.

Tendo o ente público municipal sucumbido em parte mínima do pedido, o requerente responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários (art. 85 e parágrafo único do art. 86, do CPC), sobre o valor da condenação, cuja definição do percentual somente ocorrerá quando liquidado o julgado, por ser ilíquida a sentença (§ 4o, II), ficando, contudo, suspenso o pagamento, em virtude da gratuidade deferida, nos termos do art. 98, § 3o, do CPC.

Recorro, de ofício, por tratar de sentença ilíquida (Súmula 496, do STJ).

Havendo recurso voluntário, intime-se a parte contrária para contrarrazoá-lo, remetendo-se, após, os autos, à instância superior para os devidos fins.
[...]. (Id. 27288953).

I – Recurso de
João Antônio da Silva

O apelante celebrou contrato temporário com o apelado para desempenhar o encargo de gari, pelo período de janeiro a dezembro de 1998. A contratação foi sucessivamente prorrogada até dezembro de 2009, conforme ficha funcional e fichas financeiras (Id’s. 27285964, Id. 27285965, 27285966 e 27285967).

A divergência subsiste em verificar se a contratação temporária foi lícita e, em caso negativo, se a nulidade induz ao direito de receber os valores correspondentes aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

Com efeito, dispõe o artigo 37, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil, que “
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público
”.

[...] A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de
necessidade temporária de excepcional interesse público
(art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos). A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é
temporária
, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato
suprimento temporário de uma necessidade
(neste sentido, ‘necessidade temporária’),
por não haver tempo hábil para realizar concurso
, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de.
Curso de Direito Administrativo
. 31. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 290).

No âmbito federal, a matéria foi disciplinada na Lei no 8.745, de 9 de dezembro de 1993, que exige a realização de processo seletivo simplificado, lista as atividades em que são válidas as contratações temporárias e estabelece os prazos de duração.

No caso, não há comprovação de que o apelante se submeteu a processo seletivo simplificado e muito menos de que a contratação tenha atendido aos requisitos legais. A prorrogação do contrato por aproximadamente onze (11) anos, além de extrapolar os prazos previstos em lei, demonstra que a Administração não tinha interesse algum em contratação temporária; ao contrário, é muito nítido que a necessidade era permanente, circunstâncias a nulificá-los.

E, em decorrência da nulidade do contrato, é devido o pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma do disposto no artigo 19-A, da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, bem como do saldo de salário, quando houver.

De fato, no julgamento do recurso extraordinário no 765320/MG, em sede de Repercussão Geral, decidiu o Supremo Tribunal Federal, em 19 de setembro de 2016, publicado em 23 de setembro de 2016:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS.

1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (STF, Tribunal Pleno – meio eletrônico, RE 765320/MG repercussão geral, relator Ministro Teori Zavascki, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 23 de setembro de 2016).

Logo, em razão da nulidade da contratação temporária e do entendimento do Supremo Tribunal Federal não faz jus o apelante ao recebimento de férias.

Referente ao adicional de insalubridade, tenho por indubitável que o apelante exercia seu encargo de gari em contexto insalubre.

Consta no laudo pericial (Id. 27287515, fls. 3):

[...] Atividade Exercida

Conforme apresentado no decorrer do trabalho, constatou-se que a exposição do requerente ao agente Biológico (vírus e bactérias) apresenta insalubridade grau máximo por manter contato direto com lixo urbano.

Face ao todo exposto, conclui este perito que:

O Requerente exerceu a profissão de gari por aproximadamente 12 (doze) anos, 1998 até o ano de 2010, e após a data aposentou não estando exercendo a função na data atual;

A profissão de gari, até a promulgação Decreto no 8.123, de 16 de outubro de 2013, passou a ser conhecida como atividade insalubre, necessitando de aposentadoria especial;

Dado que o Requerido exerceu atividade considerada especial para fins de aposentadoria durante a vigência da lei e ainda, que atualmente não exerce a atividade, porém a atividade exercida apresenta grau de insalubridade, tem-se que a profissão exercida pelo requerente pode ser considerada insalubre, de modo que, partindo deste entendimento, o requerente trabalhou por 12 (doze) anos em atividade com certo grau de insalubridade/periculosidade;

[...].

Em nenhum momento, o Município de Várzea Grande juntou documentos aptos a evidenciar que o apelante não executava atividades insalubres. Pelo contrário, apenas confirma que o cargo exercido era o de gari.

Em síntese, de acordo com o artigo 86, § 3o, da Lei Orgânica do Município de Várzea Grande, de 4 de abril de 1994:

§ 3o - O pessoal encarregado da coleta de lixo, incluindo se os motoristas, terão direito ao recebimento de adicional, nunca inferior a 30% (trinta por cento), calculados sobre os seus respectivos vencimentos, à titulo de insalubridade, devendo o poder público fazer ainda o fornecimento dos equipamentos e vestimentas adequadas ao desempenho daquela função.

Por tudo isso, claras estão as condições insalubres de trabalho do apelante, o que afasta maiores discussões.

Até porque, como se verifica nas fichas financeiras (Id. 27285966, fls. 3), nos anos de 2007 a 2009, o adicional de insalubridade foi pago em alguns meses e em outros não, pelo que o apelado reconheceu o direito ao recebimento.

É de se anotar que as verbas referentes ao adicional de insalubridade, estão sujeitas à prescrição quinquenal prevista no artigo 1o do Decreto no 20.910, de 6 de janeiro de 1932; logo, serão devidas apenas as vencidas no quinquênio anterior à propositura da inicial, ocorrida em 29 de junho de 2010.

No que tange aos honorários advocatícios, em virtude da reforma parcial da sentença, que faz o apelante vitorioso na parte principal dos pedidos, é consequência natural sejam eles suportados exclusivamente pelo apelado.

Os honorários advocatícios devem ser estabelecidos de forma condizente com o grau de zelo do profissional, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo douto advogado, o longo tempo de tramitação do feito e a necessidade de acompanhamento de recurso. Na hipótese em que for vencida a Fazenda Pública, aplicável o disposto no artigo 85, § 3o, do Código de Processo Civil.

[...] Sobre os critérios de arbitramento da verba honorária sucumbencial, a Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.746.072/PR, Relator p/ Acórdão Ministro Raul Araújo, ocorrido em 13/2/2019, acórdão publicado em 29/3/2019, entendeu que ‘o CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos §§ 2o e 8o do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria. 4. Tem-se, então,
a seguinte ordem de preferência
:
(I)

primeiro
, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2o);
(II) segundo
, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2o); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2o); por fim,
(III)
havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8o). 5. A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que o § 2o do referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da causa; (5.2) que o § 8o do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo’. [...]. (STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp 1675086/SP, relator Ministro Antônio Carlos Ferreira, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1o de outubro de 2020). [sem negrito no original]

Assim, os honorários advocatícios devem ser fixados em dez por cento (10%) sobre o valor da condenação nos parâmetros do artigo 85 do Código de Processo Civil.

I – Recurso do Município de Várzea Grande

Anoto que, quanto à prescrição do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS
, é certo que o Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, declarou a inconstitucionalidade do artigo 23, § 5o, da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, e do artigo 55 do Decreto no 99.684, de 8 de novembro de 1990, contudo atribuiu à decisão efeitos
ex nunc
, nos termos do voto do relator.

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7o, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5o, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos
ex nunc
. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF, Plenário, ARE 709212/DF repercussão geral, relator Ministro Gilmar Mendes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 19 de fevereiro de 2015).

Está no voto do Ministro Relator:

[...] A modulação que se propõe consiste em atribuir a presente decisão efeitos
ex nunc
(prospectivos). Dessa forma,
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão
. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento. [...]. [sem negrito no original]

Nesse sentido, quando da propositura da inicial, em 29 de junho de 2010, o prazo prescricional aplicável era o trintenário, interrompido com aproximadamente doze (12) anos decorridos desde o início do vínculo com a Administração, em 1o de janeiro de 1998 (Id. 27285964). Por conseguinte, não se operou a prescrição de nenhum valor devido a título de depósitos não realizados ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

Essas, as razões por que voto no sentido de:

i
) dar provimento, em parte, ao recurso de João Antônio da Silva para condenar o apelado ao pagamento:
a
) do adicional de insalubridade, excluídas as parcelas atingidas pela prescrição, ou seja, vencidas no quinquênio anterior à propositura da inicial, bem como aquelas já pagas; e b)
dos honorários advocatícios no percentual de
dez por cento (10%) sobre o valor da condenação
; e

ii
) negar provimento ao recurso do Município de Várzea Grande; e

iii
) em reexame, ratificar a sentença nos seus demais termos.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2020