Tribunal: TJMT
Processo: 0032994-58.2012.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-09

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – APLICABILIDADE DA SÚMULA 166 DO STJ – SENTENÇA RATIFICADA.
Súmula 166 – “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

Inteiro teor:
INTERESSADO(S):
LOJAS AVENIDA LTDA
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 121609/2016
Data de Julgamento: 04-03-2020

E M E N T A
REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – APLICABILIDADE DA SÚMULA 166 DO STJ – SENTENÇA RATIFICADA.
Súmula 166 – “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

INTERESSADO(S):
LOJAS AVENIDA LTDA
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Trata-se de Reexame Necessário de Sentença proferida pela 2a Vara Especializada da Fazenda Pública, que concedeu a segurança, nos autos da Ação Mandamental n° 32994-58.2012.8.11.0041 (Código: 779521) impetrado por LOJAS AVENIDA LTDA, em face de ato praticado pelo GERENTE DE FISCALIZAÇÃO DO SEGMENTO DE VEÍCULOS, MEDICAMENTOS, VAREJO E SUPERMERCADOS DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO - SEFAZ, que exigiu ICMS sobre operações decorrentes das transferências de mercadorias entre os próprios estabelecimentos do impetrante.
A sentença revisada, concedeu a segurança para determinar a autoridade impetrada que não exija o recolhimento do ICMS sobre as operações decorrentes de transferência de mercadorias entre os estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, ainda que em outros Estados da Federação, ratificando a liminar deferida às fls.90/94-TJ/MT.
Não houve interposição de recurso voluntário. (fl. 153-TJ).
A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela ratificação da sentença. (fls.159/161-TJ/MT).
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)

O EXMO. SR. DR. FLÁVIO CÉSAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se de Reexame Necessário da Sentença de fls.149/152-TJ/MT, proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado por LOJAS AVENIDA LTDA, visando à cassação do ato conceituado como abusivo e ilegal, praticado pelo GERENTE DE FISCALIZAÇÃO DO SEGMENTO DE VEÍCULOS, MEDICAMENTOS, VAREJO E SUPERMERCADOS DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO - SEFAZ, exigência de recolhimento de ICMS sobre operações decorrentes das transferências de mercadorias entre os próprios estabelecimentos do impetrante. Consta a seguinte parte dispositiva:
“[...]Ex positis, CONCEDO A ORDEM, ratificando a liminar deferida às fls. 90/94, para determinar à Autoridade Impetrada que não exija o recolhimento do ICMS sobre operações decorrentes de transferências de mercadorias entre os estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, ainda que em outros Estados da Federação.
Extraia-se cópia desta decisão, encaminhando-a a Autoridade Impetrada/pessoa jurídica interessada, a teor do que diz a letra do art. 13, da Lei 12.016/09.
A presente sentença, de acordo com o disposto no art. 14, §1o do Estatuto acima mencionado, está sujeita ao duplo grau de jurisdição. Assim, havendo ou não recurso voluntário, subam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça.
Sem custas e honorários.
P.R.I.C.”

Com essas considerações, passo à apreciação da remessa necessária da sentença.
Da análise das provas carreadas aos autos, entendeu o exímio magistrado sentenciante que restou demonstrada a liquidez e certeza do direito do impetrante por intermédio dos documentos de fls.13/89-TJ/MT.
De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera, in verbis:
“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define Mandado de Segurança individual como:
“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do writ.
No caso, cinge-se a controvérsia quanto a legalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora, consistente na exigência de recolhimento do ICMS sobre operações decorrentes das transferências de mercadorias entre os próprios estabelecimentos do impetrante.
In casu, extrai-se dos autos que a parte impetrante, está sendo obrigada a recolher o ICMS sobre as operações de entrada e saída entre seus estabelecimentos, o que contraria o disposto na Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça.
Pois bem.
É firme o entendimento jurisprudencial no sentido de que, tratando-se de mero deslocamento físico de mercadorias entre propriedades do mesmo contribuinte, ainda que os estabelecimentos se encontrem localizados em Estados diferentes, não se admite a incidência de ICMS.
Nesse sentido, foi sumulado por meio da súmula no 166 do Tribunal da Cidadania o entendimento de que:

“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. (Súmula 166, primeira seção, julgado em 14/08/1996, DJ 23/08/1996, p. 29382).”

Apesar de ser anterior à edição da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 que prevê em seu artigo 12, I, a possibilidade de tributação de saídas para estabelecimentos do mesmo titular, o entendimento adotado na súmula 166 veio a ser convalidado pelo mesmo Tribunal Superior na ocasião do julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia no 1.125.133/SP, nos seguintes termos:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008)”
2. “Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” (Súmula 166 do STJ).
3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis :
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;”
4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.
5. “Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais.” (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10a ed., Ed. Malheiros, p.36/37)
6. In casu , consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio . (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em
08/06/1994, DJ 27/06/1994)”

No mesmo sentido, cabe citar recente julgado do Supremo Tribunal Federal:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE SITUADOS EM ESTADOS DISTINTOS DA FEDERAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – A mera saída física do bem de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, sem que ocorra a transferência efetiva de sua titularidade, não configura hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria. II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC). (RE 1039439 AgR, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 06-02-2018 PUBLIC 07-02-2018)” [Destaquei]

Sabe-se que o tema possui controvérsias tanto no âmbito jurisprudencial quanto doutrinário. No entanto, tratando-se de matéria sumulada e ratificada em sede de recurso repetitivo, as conclusões adotadas pelo Tribunal Superior devem ser obrigatoriamente observadas pelas demais instâncias, conforme estabelece o artigo 927, III e IV, do Código de Processo Civil.
Assim, por se tratar de mera transferência física, não havendo circulação econômica para fins de incidência do imposto do ICMS, aplica-se a Súmula 166 do STJ.
Portanto, conclui-se que a simples transferência da mercadoria entre estabelecimentos da mesma empresa não configura por si a tradição da mercadoria. O fisco deve provar que a saída da mercadoria se deu a título translativo da propriedade, o que não ocorreu na espécie.
Ante o exposto, RATIFICO A SENTENÇA, mantendo incólume o decisium.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator), DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (1o Vogal) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

Cuiabá, 4 de março de 2020.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR