Tribunal: TJMT
Processo: 1001009-32.2018.8.11.0045
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-15
Data de publicação: 2020-10-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - DEMONSTRAÇÃO DE ABERTURA DE CERTAME PARA PREENCHIMENTO DE CARGOS EFETIVOS – EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS – PRETERIÇÃO COMPROVADA - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO CONFIGURADO - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Deve ser confirmada a sentença que julga procedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito a ser nomeado quando comprovada a ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311 - julgado sob o regime de repercussão geral pelo STF – e que fazem surgir o seu direito subjetivo à nomeação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001009-32.2018.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[EXCELENTÍSSIMO SENHOR PREFEITO MUNICIPAL DE LUCAS DO RIO VERDE/MT (APELANTE), ANDRE PEZZINI - CPF: 000.678.860-27 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE LUCAS DO RIO VERDE - CNPJ: 24.772.246/0001-40 (APELANTE), MUNICIPIO DE LUCAS DO RIO VERDE - CNPJ: 24.772.246/0001-40 (REPRESENTANTE), VIVIANE DE ARAUJO - CPF: 055.796.461-00 (APELADO), CAMILA DE OLIVEIRA SOUZA - CPF: 043.947.191-51 (ADVOGADO), RAFAEL SILVA MACHADO - CPF: 036.734.751-26 (ADVOGADO), GUILHERME DE OLIVEIRA RIBEIRO - CPF: 042.850.666-61 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO -

DEMONSTRAÇÃO DE ABERTURA DE CERTAME PARA PREENCHIMENTO DE CARGOS EFETIVOS – EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS – PRETERIÇÃO COMPROVADA -

RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO CONFIGURADO - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Deve ser confirmada a sentença que julga procedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito a ser nomeado quando comprovada a ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311 - julgado sob o regime de repercussão geral pelo STF – e que fazem surgir o seu direito subjetivo à nomeação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
Município de Lucas do Rio Verde
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara da Comarca de Lucas do Rio Verde que, nos autos do “
Mandado de Segurança no 1001009-32.2018.811.0045”
, impetrado por
Viviane de Araújo
, concedeu a ordem mandamental para “
determinar que a autoridade coatora adote as providências tendentes a realizar a nomeação e a posse da impetrante para o cargo de ajudante administrativo nos quadros do Município de Lucas do Rio Verde/MT”
(id no 12558895 – pág. 1)

Em suas razões recursais o apelante alega que o concurso público deflagrado por meio do Edital no 001/2013 previa a existência vagas e que foram devidamente preenchidas, cabendo à apelada, assim, a comprovação de surgimento de vagas reais tanto quanto necessárias a atingir a sua colocação.

Aduz que
“a Administração Pública Municipal ao realizar a abertura do aludido processo seletivo simplificado o fez para realizar a cobertura de vagas meramente temporárias (...) Não há abertura de vaga real nos quadros da Administração, pois o servidor que se licencia retornará para a Administração. Isto é, o servidor concursado voltará a ocupar a vaga que lhe pertence.”

Pautado nesses argumentos, requer o provimento do recurso de apelação para o fim de denegar a segurança postulada na inicial em face da ausência de direito líquido e certo, declarando-se nula a convocação, nomeação e posse da apelada.

Devidamente intimada, a apelada apresentou contrarrazões ao recurso, pleiteando o seu desprovimento (id. no 45679317)

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, na lavra do Dr.

Paulo Ferreira Rocha, manifestou pelo desprovimento do apelo (id.40159787).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se recurso de apelação cível interposto
pelo
Município de Lucas do Rio Verde
contra a sentença proferida no
writ
, impetrado por
Viviane de Araújo
, que concedeu a ordem mandamental para “
determinar que a autoridade coatora adote as providências tendentes a realizar a nomeação e a posse da impetrante para o cargo de ajudante administrativo nos quadros do Município de Lucas do Rio Verde/MT”
(id no 12558895 – pág. 1)

Extrai-se dos autos que a apelada restou classificada na 85a (octogésima quinta) colocação para o cargo de
Ajudante Administrativo
no concurso público da Prefeitura de Lucas do Rio Verde, regido pelo Edital 001/2013, homologado via Decreto no 2.649, de 07 de abril de 2014 e com validade prorrogada até abril de 2018.

Durante o prazo de validade do certame foram convocados os candidatos posicionados até a 82a colocação, embora o edital tenha previsto somente 08 (oito) vagas imediatas, de forma que a impetrante passou a ser a terceira na ordem de classificação e esperava pela convocação.

Ocorre que a administração pública lançou Edital no 003/2017 – Processo Seletivo, para a seleção de pessoal visando à contratação por tempo determinado em decorrência de licenças para tratamento de saúde, licença gestante, dentre outras. Contudo, dentre as vagas a serem preenchidas, observa-se a previsão para o mesmo perfil do cargo da apelada, ou seja, de Ajudante Administrativo.

(id 45679282)

Colhe-se, ainda, que foram
contratados 05 (cinco)
Ajudantes Administrativos de forma precária e temporária após o processo seletivo simplificado, bem como que há a disponibilidade de
21 vagas em aberto
, uma vez que,

segundo informações previstas no PCCS – Anexo XI, existem 90 vagas para o referido cargo, sendo que, destas, 69 estão efetivamente preenchidas por servidores concursados.

Pois bem.

Como sabido, a Administração Pública pode, por conveniência e oportunidade, organizar seu pessoal, conforme necessidade do serviço público. É regra geral que o ingresso em cargos públicos dá-se pela via de concurso público de provas ou de provas e títulos, consoante disposto no artigo 37, II, da CR/88.

Por outro lado, o candidato aprovado em concurso público além do número de vagas previstos no edital possui mera expectativa de direito à nomeação. O direito subjetivo à nomeação desses candidatos só surge nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública, consoante tese firmada pelo STF.

In casu
, a apelada afirma que sua expectativa de direito se convolou em direito subjetivo à nomeação em razão
da contratação temporária de 05(cinco)
Ajudantes Administrativos para ocuparem mesmo cargo almejado por ela, bem como que há
21 (vinte e uma) vagas em aberto.

A existência de contratações temporárias,
'per si'
, não caracteriza preterição, contudo, quando se trata do mesmo cargo e com a finalidade de preenchimento de cargos efetivos vagos, configura preterição na ordem de nomeação.

Neste sentido é o entendimento do STF:

" (.....)
1
. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente
configura preterição na ordem de nomeação de aprovado
s em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.

2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula no 279/STF. 3. Agravo regimental não provido." (ARE 802958 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC 14-11-2014)
g.n.

Ainda segundo o entendimento firmado pelo STF, é imprescindível a comprovação do surgimento de novos cargos efetivos definitivamente vagos em número suficiente para alcançar a posição do candidato ou a preterição da ordem classificatória, situação dos autos, uma vez que
as contratações realizadas ultrapassam a posição da apelada na ordem classificatória.

Nesse mote, deve ser confirmada a sentença que julgou procedente o pedido formulado na exordial ante a comprovação da ocorrência das situações elencadas no RE 837.311/PI - julgado sob o regime de repercussão geral pelo STF -, que fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação. Vejamos:

“(....) 7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:

i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);

ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);

iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

(...) 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311/PI, Relato Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe 18-04-2016) g.n.

Assim, como se vê, a situação dos autos está enquadrada na hipótese de quando
surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, nos termos acima.

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso interposto, mantendo incólume a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/09/2020