Tribunal: TJMT
Processo: 0002413-89.2017.8.11.0007
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-19

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – CONDENAÇÃO – PENA – IRRESIGNAÇÃO – PRETENDIDA REDUÇÃO – 1. CULPABILIDADE – CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE DO FATO, EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – ABSTRAÇÕES – EXCLUSÃO IMPOSITIVA – 2. PREMEDITAÇÃO, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE – DESFUNDAMENTAÇÃO CONCRETA – OFENSA AO ART. 93, IX, DA CF – DESCONSIDERAÇÃO NA PENA – 3. REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA – COMPENSAÇÃO – POSSIBILIDADE – 4. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. 2.1. A consciência da ilicitude do fato e a exigibilidade de conduta diversa não constitui fundamentação idônea para modular desfavoravelmente a culpabilidade prevista no art. 59 do CP. Inteligência do Enunciado n. 12/TJMT.
2. O Magistrado tem o dever de expor concretamente os motivos pelos quais estabelece a avaliação pejorativa da premeditação, assim como da conduta social e da personalidade, sob pena de violação ao art. 93, IX, da CF.
3. É plenamente possível a compensação da reincidência genérica e a atenuante da confissão extrajudicial do apelante.
4. Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002413-89.2017.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MARIA DA PIEDADE RIBEIRO - CPF: 913.138.801-91 (VÍTIMA), ANDERSON DA SILVA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – CONDENAÇÃO – PENA – IRRESIGNAÇÃO – PRETENDIDA REDUÇÃO –
1. CULPABILIDADE –
CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE DO FATO, EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – ABSTRAÇÕES – EXCLUSÃO IMPOSITIVA –
2. PREMEDITAÇÃO, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE
– DESFUNDAMENTAÇÃO CONCRETA – OFENSA AO ART. 93, IX, DA CF – DESCONSIDERAÇÃO NA PENA –
3. REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA
– COMPENSAÇÃO – POSSIBILIDADE –
4. APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. 2.1.
A consciência da ilicitude do fato e a exigibilidade de conduta diversa não constitui fundamentação idônea para modular desfavoravelmente a culpabilidade prevista no art. 59 do CP. Inteligência do Enunciado n. 12/TJMT.

2. O Magistrado tem o dever de expor concretamente os motivos pelos quais estabelece a avaliação pejorativa da premeditação, assim como da conduta social e da personalidade, sob pena de violação ao art. 93, IX, da CF.

3. É plenamente possível a compensação da reincidência genérica e a atenuante da confissão extrajudicial do apelante.

4. Apelo parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

O presente
recurso de apelação criminal
interposto pela defesa de
Anderson da Silva
, qualificado e representado pela Defensora Pública Estadual, na pessoa do Dr. Paulo Roberto da Silva Marquezini, colima a reforma da sentença constante dos ids. 37563998 a 37563999, lavrada nos autos da Ação Penal n. 0002413-89.2017.8.11.0007 (cód. 152729) da 5a Vara da comarca de Alta Floresta, que o condenou à pena de
08 anos e 02 meses de reclusão
, em
regime inicial fechado
, e pagamento de
360 dias-multa
, como incurso nas penas do art. 155, § 4o, I, do CP, por fato ocorrido no dia 23/3/2017, na residência particular situada na rua “C12”, n. 87, bairro Setor C, em Alta Floresta, em que consta como vítima Maria da Piedade Ribeiro.

Nas razões constantes do id. 3565958, a defesa postula a redução da pena-base para 02 anos e 02 meses de reclusão, em razão: a) de desfundamentação da culpabilidade, por ofensa ao enunciado n. 12/TJMT; b) de desproporcionalidade do acréscimo relativo aos maus antecedentes.

Ato seguinte, pede ainda a redução da fração correspondente à reincidência, que acabou permitindo a elevação da pena além do máximo legal cominado à espécie.

Por último, pede o prequestionamento expresso dos precedentes jurisprudenciais colacionados às razões, bem como o art. 59 do CP, art. 93, IX, da CF, e enunciado da Súmula 231/STJ.

Em contrarrazões [ids. 37565964 a 37565965], a douta acusação repele os argumentos e pedidos formulados no apelo defensivo, postulando o
desprovimento
da pretensão recursal.

A douta Procuradoria de Justiça, em
parecer da lavra do eminente Dr. José de Medeiros, opina pelo
parcial provimento do apelo
,
sustentando:

“
Sumário:
Apelação Criminal – Condenação por furto qualificado – Irresignação

defensiva – Pretende a redução da penabase ao quantum de 02 anos e 02 meses de reclusão, pois os maus antecedentes só tem o condão de elevar a pena em 1/8 ou 1/6 – Demais circunstâncias negativadas de maneira inidônea – Almeja a readequação da pena intermediária, visto que com a exasperação da pena pela reincidência, o Magistrado extrapolou a pena máxima cominada ao delito – Procedência parcial – Circunstâncias judiciais da ‘culpabilidade, personalidade e conduta social’ valoradas negativamente de forma inidônea – Necessária readequação da penabase – Fração de 1/6 utilizada para exasperar a pena pela reincidência revela-se adequada e está em conformidade com entendimento do STJ – Operando-se a devida readequação da penabase, a pena final, por certo, será menor que máximo legal previsto ao tipo penal –
Pelo provimento parcial do recurso
.
” [parecer, id. 38847456, p. 1].

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A pretensão esposada no anseio defensivo é exclusivamente a redução de pena.

O apelante foi condenado à pena final de
08 anos e 02 meses de reclusão
, em
regime inicial fechado
, e pagamento de
360 dias-multa
, como incurso nas penas do art. 155, § 4o, I, do CP, porque, por volta de 14h30min do dia 23/3/2017, arrombou duas portas da residência situada na rua “C12”, n. 87, bairro Setor C, em Alta Floresta, pertencente à vítima Maria da Piedade Ribeiro, e de lá subtraiu para si diversos objetos, tais como capacete, aparelho celular, vidro de perfume, kit de maquiagem, e uma câmera fotográfica digital, avaliados em R$574,00.

Consta que a testemunha Valdivino Estevão Santiago viu o momento em que o apelante empreendeu fuga, permitindo assim a sua prisão em flagrante delito.

Por conta da confissão extrajudicial do apelante, bem como anexos fotográficos das portas por ele assumidamente arrombadas [id. 37563969, pp. 7, a 37563973, pp. 1-2], laudo pericial de constatação de arrombamento [id. 37563978, pp. 1-3], subscrito por perito oficial, reconhecimento pessoal firmado por Valdivino Estevão Santiago, genro da vítima, depoimento de policiais que afirmaram terem detido o apelante em flagrante delito, a autoridade judiciária de origem, reconheceu a procedência da denúncia, nos termos da inicial vexatória.

Ao dosar a pena, objeto do presente apelo, sustentou, na primeira fase, a
acentuada culpabilidade
do apelante, dada à maioridade penal, plena consciência da ilicitude do fato e o fato de ter agido deliberada e premeditadamente, estando as circunstâncias a exigir conduta diversa. Assentou ainda que o réu possui sete condenações anteriores, das quais, uma delas seria utilizada para modular desfavoravelmente a reincidência, e o restante, como
maus antecedentes criminais
.

Afirmou ainda que a
personalidade
do agente se revela voltada à prática de crimes, assim como a
conduta social
, desregrada aos não cumprimentos dos apelos legais.

Dessa forma, considerando a excepcionalidade das modulares antes destacadas, fixou a pena-base em 07 anos de reclusão, e 315 dias-multa.

Na sequência, reconheceu a reincidência e a confissão espontânea, não compensando-as entre si por se tratar de réu multirreincidente, elevando da pena em formação a fração de 1/6, fixando em definitivo a pena de 08 anos e 02 meses de reclusão, e 360 dias-multa, em regime inicial fechado por conta da reincidência, bem como decretou a prisão preventiva do apelante.

Eis a íntegra da dosimetria penal:

“
Da Dosimetria Da Pena

36.

Destarte, atento ao disposto nos artigos 59 e 68, do Código Penal, passo a dosar a pena a ser aplicada. O réu à época dos fatos era maior, possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstâncias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso, o grau de culpabilidade revelou-se anormal ao delito contra o patrimônio proveniente de reflexão tradutora de pertinácia criminosa significativa. Praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não a praticar ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal e buscasse ganhar a vida de outra forma. Quanto aos antecedentes, o acusado possui executivo de pena n. 2509-51.2010.8.11.0007 em trâmite nesta comarca, com as seguintes condenações: a) Guia 1, condenado a pena de 1 (um) ano pelo crime previsto no art. 155, do Código Penal, pelos fatos ocorridos em 03/11/2008, com trânsito em julgado em 14/04/2009 (processo de origem cód/Apolo 35793); b) Guia 2, condenação a pena de 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses pelo crime previsto no art. 157, §2°, pelos fatos ocorridos em 30/03/2010, com trânsito em julgado em 29/09/2011 (processo de origem cód./Apolo 68717); c) Guia 3, condenado a pena de 2 (dois) anos e 20 (vinte) dias pela prática do crime previsto no art. 157, do Código Penal, pelos fatos ocorridos em 3/04/2010, com trânsito em julgado em 6/08/2010 (processo de origem cód./Apolo 68716); d) Guia 4, condenado a pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses pelo crime previsto no art. 155, §4o, inciso I do Código Penal, pelos fatos praticados em 14/08/2009 e trânsito em julgado 30/03/2010 (processo de origem código/Apolo 65214); e) Guia 5, condenado a pena de 1 (um) ano pelo crime previsto no art. 155 do Código Penal, fato em 30/08/2015 com trânsito em julgado em 27/01/2014 processo origem código/Apolo 95576); f) Guia 6, com condenação à pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses pelo crime previsto no art. 157, §2o do Código Penal, pelos fatos ocorridos em 07/02/2015 com trânsito em julgado em 8/12/2015 (processo de Origem Cód./Apolo 122307); g) Guia 7, com condenação a pena de 2 (dois) e 8 (oito) meses pela prática do crime previsto no art. 155, §4o, inciso IV, do Código Penal, pelos fatos ocorridos em 17/04/17 com trânsito em julgado em 10/10/2017 (processo de origem cód/Apolo 152426). Desta forma, considerando esse extenso rol de condenação em face do acusado denota-se que se trata de criminoso contumaz de pratica de delitos desta natureza (crimes contra o patrimônio), todavia, utilizo uma das condenações (guia 6) como reincidência, e demais faço a valoração como circunstâncias judicias negativa. No que tange à sua conduta social a mesma demonstra-se desregrada aos não cumprimentos dos apelos legais. Quanto a sua personalidade esta se denota voltada a prática de delitos ante a sua vida pregressa. As consequências do crime são inerentes aos crimes contra o patrimônio causando prejuízo às vítimas, que não foi encontrado para ser substituído à vítima. Esta prática de crimes consiste na busca de vida e dinheiro fáceis em detrimento de bens maiores. As circunstâncias em nada ultrapassam o tipo penal. Os motivos são a obtenção de lucro fácil em detrimento ao patrimônio alheio. Por fim, o comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do delito.

37.

Considerando as circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas, que lhe são desfavoráveis, entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base pode e deve ser fixada acima no mínimo legal e, portanto, fixo-a em 07 (sete) anos de reclusão e 315 (trezentos e quinze) dias-multa.

38.

Na segunda fase de aplicação da pena, há agravantes da reincidência, conforme mencionado na primeira fase, e presente também a atenuante da confissão, não se compensando por ser multirreincidente, preponderando sob a atenuante. Portanto, elevo a pena em razão da agravante da reincidência em 1/6, fixo, portanto, a pena intermediária em 08 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

39.

Na terceira fase da aplicação da pena, não há causas de aumento de pena, nem tampouco causa de diminuição a serem consideradas, desta forma, TORNO DEFINITIVA a pena imposta.

V - DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA e DA PRISÃO

40.

No tocante ao regime inicial, em atenção ao que dispõe o artigo 33, § 2o, Código Penal, tendo-se em conta que o acusado é reincidente, fixo o REGIME FECHADO para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, visto que desfavoráveis às circunstâncias judiciais, na forma da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça.

41.

Considerando as incursões na seara criminosa, em especial ao cometimento de um novo crime posterior a data dos fatos do crime aqui analisado, conforme se observa dos autos de código/Apolo 152426 e n. ° 2240-65.2017.811.0007 (crime contra o patrimônio), fato praticado em 17/04/2017, com condenação definitiva, bem como outras condenações por crime contra o patrimônio, mais do que necessário se mostra coerente o decreto de prisão.

42.

Pois bem. Para a decretação da custódia cautelar, exigem-se indícios suficientes de autoria e não a sua prova cabal, o que somente poderá ser verificado em eventual decisum condenatório, após a devida instrução dos autos (Precedentes do STJ). É certo que a privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional .

43.

Assim, é inadmissível que a finalidade da custódia cautelar, qualquer que seja a modalidade (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de decisão de pronúncia ou prisão em razão de sentença penal condenatória recorrível) seja deturpada a ponto de configurar uma antecipação do cumprimento de pena .

44.

O princípio constitucional da não-culpabilidade se por um lado não resta malferido diante da previsão no nosso ordenamento jurídico das prisões cautelares (Súmula no 09/STJ), por outro não permite que o Estado trate como culpado aquele que não sofreu condenação penal transitada em julgado . Desse modo, a constrição cautelar desse direito fundamental (art. 5o, inciso XV, da Carta Magna) deve ter base empírica e concreta .

45.

Assim, a prisão preventiva se justifica desde que demonstrada a sua real necessidade

com a satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, não bastando, frise-se, a mera explicitação textual de tais requisitos .

46.

De fato, a periculosidade dos agentes para a coletividade, desde que comprovada concretamente é apta a manutenção da restrição de sua liberdade . Acrescente-se, também, que em alguns crimes, como foi afirmado no HC 67.750/SP, Primeira Turma. Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 09/02/1990, a periculosidade do agente encontra-se ínsita na própria ação criminosa praticada em face da grande repercussão social de que se reveste o seu comportamento. Não se trata, frise-se, de presumir a periculosidade dos agentes a partir de meras ilações, conjecturas desprovidas de base empírica concreta, que conforme antes destacado não se admite, pelo contrário, no caso, a periculosidade decorre da forma como o crime foi praticado (modus operandi).

47.

No que pertine aos fundamentos, de igual forma se fazem presentes. Para garantir a ordem pública, assegurar a aplicação da lei penal, mister se faz a custódia provisória ante a periculosidade social do agente, visando evitar a retinência delitiva e o devido cumprimento da reprimenda, sendo de bom alvitre a segregação inclusive, para garantir a credibilidade da justiça.

48.

Tomadas tais considerações e em razão da sentença condenatória DECRETO A PRISÃO PREVENTIVA do réu.

49.

DENEGO ao réu o apelo em liberdade.

VI – DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS

50.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, tendo em vista que o réu é reincidente, de modo que não restam preenchidas as condições previstas no art. 44 do Código Penal vigente.

VII – DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

51.

Incabível a suspensão condicional da pena, nos moldes do art. 77 do Código Penal, pelo mesmo motivo da reincidência do acusado em crime doloso
” [id. 37563998, p. 9 a 37563999, pp. 1-ss].

A defesa rebate os argumentos defensivos, sustentando, inicialmente, que as modulares judiciais foram inidoneamente valoradas, além de ter sido a fração de aumento respectiva, desproporcional e irrazoável.

Ao que se vê, a avaliação da culpabilidade foi feita em termos abstratos, estando calcada apenas na consciência da ilicitude do fato e na exigibilidade de conduta diversa, merecendo ser alijada.

Em tempo, merece destaque que a alegada “premeditação” não foi elucidada pela autoridade judiciária de origem, o que a torna carente de fundamento fático-processual, além de ofensiva aos termos do art. 93, IX, da CF.

Estabelece o enunciado n. 12, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência 101532/2015, julgado no dia 02/3/2017 perante a Turma e Câmaras Criminais Reunidas este e. Sodalício.

"
12. A imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos integrantes do conceito de crime, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta.
"

Esta Corte de Justiça tem pacífico entendimento de que a real ou potencial consciência da ilicitude da conduta e a exigibilidade de conduta diversa são elementos inerentes ao conceito analítico tripartite das infrações penais, e evidentemente, nessa condição, não podem justificar a exasperação da pena.

Exempli gratia
:

"
A culpabilidade, enquanto fator de graduação da pena, deve expressar a particular posição do agente frente ao bem jurídico violado, de modo que é incabível a negativação com fulcro na imputabilidade, na potencial consciência da ilicitude e na possibilidade de agir de forma diversa, que já são analisadas para fins de configuração do fato como crime, consoante o conceito analítico tripartite (fato típico, ilícito e culpável).
" (TJMT, Ap 122528/2015, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 02/12/2015, Publicado no DJE 09/12/2015).

Logo, não é possível a modulação desfavorável da culpabilidade somente pela potencial consciência e a exigibilidade de conduta diversa, que constituem elementos integrantes da estrutura do crime, tal qual no caso em tela.

Da mesma forma, não se pode descurar que a autoridade judiciária não esclarece a que título estaria comprovada a excepcionalidade da conduta social e da personalidade, não servindo como fundamento as condenações anteriores porque estas já foram valoradas como maus antecedentes e reincidência, e uma nova valoração importaria na caracterização de
bis in idem
. Além do que, é defeso ao Tribunal de Justiça reformar a fundamentação da sentença para prejudicar o réu, sob pena de violação ao princípio
ne reformatio in pejus
.

Logo, o caráter pejorativo dessas circunstâncias merece também ser excluído.

Com efeito, considerado o número de condenações anteriores características de maus antecedentes [seis, no total], imponho ao apelante a pena-base para 03 anos de reclusão, e 15 dias-multa, valor unitário mínimo, desacolhendo a pretensão defensiva que buscava a pena-base de apenas 02 anos e 02 meses de reclusão, porque evidentemente, não se pode tratar igualmente o condenado que possui apenas uma condenação anterior com outro que possui seis.

Na sequência, considerando que a condenação utilizada para modular a reincidência é genérica, não se concebe um motivo válido para não compensar ambas, registrando-se, por oportuno, que a inferência trazida pela autoridade judiciária de origem em sentido a afirmar que o réu é “
multirreincidente
” caracteriza
bis in idem
, uma vez que as demais condenações anteriores já haviam sido utilizadas para efeito de majoração da pena-base.

Logo, procedo à compensação da reincidência com a confissão extrajudicial, o que faz a pena-base de 03 anos de reclusão, e 15 dias-multa, convolada em definitiva.

Mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, considerados os maus antecedentes e a reincidência,
ex vi
do art, 33, § 2o, do CP, relembrando que não cabe a aplicação do enunciado da Súmula 269/STJ aos réus reincidentes possuidores de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Deixo de decidir sobre a prisão preventiva do apelante, já enfrentada e decidida nos autos de HC 1001366-79.2020.8.11.0000.

Ante o exposto, em consenso ao parecer,
conheço e provejo parcialmente
o recurso de apelação interposto pela defesa de
Anderson da Silva
, qualificado, para o fim de reconhecer a inidoneidade dos fundamentos utilizados para modular desfavoravelmente a culpabilidade, conduta social e personalidade na dosimetria penal, bem como para compensar a reincidência e a confissão espontânea, fixando a pena final de
03 anos de reclusão
, a ser iniciada em
regime fechado
, e pagamento de
15 dias-multa, valor unitário mínimo
, mantidas as demais disposições da sentença.

Oficie-se à VEP, comunicando-lhe o resultado do presente julgamento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020