Tribunal: TJMT
Processo: 1012151-71.2018.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-16
Data de publicação: 2020-12-16

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012151-71.2018.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Suspensão da Exigibilidade, Expedição de CND, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[GIORGIA KRISTINY DOS SANTOS ADAD - CPF: 373.697.638-03 (ADVOGADO), MOACIR ANTONIO MARTELLI - CPF: 509.596.899-15 (EMBARGANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGADO), CARLOS ROBERTO DE CUNTO MONTENEGRO - CPF: 181.201.548-86 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS DE DECLARACAO

E M E N T A

RECURSOS DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROVIMENTO DO RECURSO PARA CASSAR A DECISÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO EM RELAÇÃO À ADI No 4845 – OCORRÊNCIA – INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO MENCIONADO NA DECISÃO – SOLIDARIEDADE AFASTADA – DECISÃO
A QUO
MANTIDA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.

1.
Se no acórdão há o vício apontado pelo Embargante, o recurso de embargos de declaração deve ser acolhido para sanar a omissão.

2. Conforme tese do STF que declarou inconstitucional o parágrafo único do art. 18-C, da Lei no 7.098/98 e, por consequência lógica o idêntico parágrafo único do art. 41, do RICMS/MT, “É inconstitucional lei estadual que disciplina a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa da matriz geral estabelecida pelo Código Tributário Nacional”. (STF - ADI 4845, Relator(a):

Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 03-03-2020 PUBLIC 04-03-2020)”.

3. Se não vislumbrada hipótese de solidariedade do adquirente da mercadoria para responder pelo suposto descumprimento da obrigação acessória, deve ser mantida a decisão
a quo.

4. Embargos conhecidos e acolhidos.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por
MOACIR ANTONIO MARTELLI
contra acórdão proferido no Agravo de Instrumento no 1012151-71.2018.8.11.0000 que, por unanimidade, deu provimento para cassar a decisão agravada.

Como causa de pedir recursal, sustenta o agravante que houve omissão em relação ao julgamento do Supremo Tribunal Federal que decretou a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 18-C, da Lei no 7.098/1998, conforme ADI no 4.845, ocorrido em 13/02/2020.

Afirma que em decorrência disso todos os atos administrativamente regulamentares, decorrentes desse artigo, restam inaplicáveis à espécie e consequentemente ao presente caso.

Aduz que a questão não foi objeto do julgamento do agravo em questão, motivo pelo qual, não pode ser tida como rediscussão da matéria.

Ressalta também a ocorrência da omissão quanto ao art. 124 do Código Tributário Nacional, aplicável à hipótese, pois “a despeito da inconstitucionalidade flagrante do parágrafo único do artigo 41 do RICMS/MT citado, eis que reprodução fiel do artigo 18-C da Lei 7.098/98, julgado inconstitucional pelo C. Supremo Tribunal Federal, V.Exas. não explicitaram no acórdão recorrido qual dos dispositivos contidos no mesmo seria aplicável à situação, se o inciso I ou o inciso II, que refletem hipóteses completamente distintas de responsabilização”.

Alega que a definição do enquadramento se faz fundamental para propiciar eventual recurso aos Tribunais superiores, que demandam a exposição de afronta literal a determinado dispositivo em específico da legislação federal.

Defende que embora a NAI lavrada não tenha qualificado qual dos dispositivos legais enquadrava-se a embargante, um dos argumentos utilizados para alegar a nulidade do ato combatido é justamente esse.

Assevera também a ocorrência de omissão em relação quanto ao “interesse comum” do art. 124, I, do CTN, pois em tempo algum a embargada qualificou qual dos incisos do referido artigo a situação do caso se enquadrava, e caso o acórdão deste Tribunal de Justiça tenha entendido pela responsabilização da embargante por esse regramento, deveria explicitar qual e onde teria sido verificado o interesse comum.

Ainda, suscita a ocorrência de contradição do acórdão em dispositivo não constante da atuação fiscal, não podendo o Judiciário invadir a competência com base em dispositivo que em tempo algum foi incluído na atuação fiscal, pois compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário.

Ao final, requer o acolhimento dos embargos de declaração para a procedência de suas razões para sanar os vícios apontados e atribuir efeitos infringentes ao julgado.

Contrarrazões apresentada pelo Estado de Mato Grosso em id. 66167498, requerendo a manutenção do acórdão e a condenação do embargante em honorários recursais, nos termos do art. 85, §11o, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, t
rata-se de Embargos de Declaração opostos por
MOACIR ANTONIO MARTELLI
contra acórdão proferido no Agravo de Instrumento no 1012151-71.2018.8.11.0000 que, por unanimidade, deu provimento para cassar a decisão agravada.

Em se tratando de Embargos de Declaração, deve ser analisado se há na decisão, omissão, obscuridade, contradição ou erro material, consoante dispõe artigo 1.022 do Código de Processo Civil
, in verbis
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Cumpre ressaltar que os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão no tocante às divergências entre o dispositivo e a fundamentação, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.

Ainda, evidente que a contradição que justifica a interposição dos embargos de declaração é aquela interna ao julgado e não aquela que supostamente existente entre a decisão e as provas ou alegações constantes nos autos.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho assiste razão ao embargante.

Na espécie, a controvérsia cinge-se à alegação de omissão em relação ao art. 18-C, da Lei no 7.098/98 e art. 124, do CTN.

Afirma que o parágrafo único do art. 18-C, da referida legislação, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, enquanto há necessidade de especificação de quais dos incisos do art. 124, do CTN está se baseando o v. acórdão.

Como se vê, o acórdão restou fundamentado sob a seguinte premissa,
in verbis:

“Assevera o agravante a legalidade do lançamento tributário, formalizado pela NAI n. 141337000342018185, uma vez que foi realizado o levantamento fiscal para o contribuinte Anilton Gomes Rodrigues – EPP, emitente das notas fiscais impugnadas nos autos em epígrafe, oportunidade em que se constatou que o referido contribuinte estava emitindo notas fiscais sem a efetiva circulação de mercadorias, do que foi o Agravado devidamente intimado, para prestar esclarecimentos sobre as Notas Fiscais emitidas para a sua inscrição estadual.

Esclarece que a responsabilidade solidária é amparada pelo art. 18-C, da Lei no 7.098/1998, prevalecendo a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos.

Como é cediço, o art. 151 do Código de Tributário Nacional é taxativo ao estabelecer as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, como se vê:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.

Além disso, nos termos do art. 201 do CTN, constitui dívida ativa tributária de natureza definitiva, a qual goza de presunção de legitimidade, certeza e liquidez, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

Com efeito, esgotada a via administrativa de discussão do débito tributário, a suspensão do crédito tributário somente pode ocorrer pelas demais hipóteses do art. 151 do CTN.

Nesse contexto, o deferimento da medida liminar ocorreu por meio da demonstração da probabilidade do direito, conjuntamente com o perigo da demora em razão de lesão grave e de difícil reparação, não havendo que se falar em suspensão exclusiva mediante a apresentação de garantia do juízo com depósito integral e em dinheiro.

Delineado esse cenário, resta analisar se há a probabilidade do direito que justifique a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Colhe-se da NAI a seguinte descrição da matéria tributável: “16.3.15 – Emitiu documento fiscal que não corresponde a saída de mercadoria, a transmissão de propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a prestação ou utilização de serviço”.

Como se vê da NAI (Notificação de Auto de Infração) no 141337000342018185, foi atribuído ao agravado a responsabilidade solidária pela emissão de notas fiscais sem que houvesse a comprovação da regularidade das operações, com a aplicação da penalidade prevista no art. 45, IV, “b”, da Lei no 7.098/1998, in verbis:

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

IV - infrações relativas a documentos fiscais e impressos fiscais, quando apuradas através de levantamento ou ação fiscal:

(...)

b) emissão de documento fiscal que consigne declaração falsa quanto ao estabelecimento de origem ou de destino da mercadoria, ou do serviço; emissão de documento fiscal que não corresponda a saída de mercadoria, a transmissão de propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a prestação ou a utilização de serviço - multa equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do valor da operação ou prestação indicado no documento fiscal;

Ato seguinte, percebe-se que o agravado foi intimado para comprovar a efetiva saída de efetiva saída de mercadorias que justificasse a emissão das mercadorias.

A propósito, o referido auto de infração foi fundamentado com base nos arts. 200 e 211 do RICMS/1989 e 353 e 948 do RICMS/2014, in verbis:

RICMS/1989 - Decreto 1944/1989

Art. 200 Fora dos casos previstos na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados e do ICMS é vedada a emissão de Nota Fiscal que não corresponda a uma efetiva saída de mercadorias ou prestação de serviços.

Art. 211 Sempre que for obrigatória a emissão de documentos fiscais, aqueles a quem se destinarem as mercadorias e/ou serviços são obrigados a exigir tais documentos dos que devam emiti-los, contendo todos os requisitos legais.

Art. 353 Ressalvados os casos previstos na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados e do ICMS, é vedada a emissão de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva saída de mercadorias ou prestação de serviços. (cf. art. 44 do Convênio SINIEF s/n°, de 15/12/1970, c/c o caput do art. 89 do Convênio SINIEF 6/89)

RICMS/2014 – Decreto 2.212/2014

Art. 948 Os contribuintes do imposto deverão cumprir as obrigações acessórias que tenham por objeto prestações positivas ou negativas, previstas na legislação. (v. artigos 17, 17-A, 17-F, 17-G da Lei n° 7.098/98 e respectivas alterações)

Parágrafo único O disposto neste artigo, salvo disposição em contrário, aplica-se às demais pessoas inscritas ou obrigadas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

Conforme informado pelo Estado de Mato Grosso, a lavratura do presente NAI decorreu da Ordem de Serviço Fiscal n 2.225.418-2, que tinha como objetivo a investigação de “notas frias”, razão pela qual o agravado, na condição de destinatário, foi intimado para comprovar a regularidade das notas fiscais.

Somado a isso, o Fisco afirma que há possível conluio entre o contribuinte e o destinatário na emissão das “notas frias” e que se encontravam devidamente contabilizadas na escrituração fiscal do agravado.

Após intimação para comprovação da regularidade da documentação, a Gerência de Fiscalização – id. 15013458 dos autos principais– manteve a autuação por entender que os documentos apresentados não comprovaram a regularidade das operações, consoante a seguinte fundamentação:

“O contrato, nota promissória e declaração à praça referente à quitação da nota promissória, apresentados, não possuem registro notarial, o que os inviabiliza como meios de prova.

Além disso, não há a efetiva comprovação de pagamento, que se daria com apresentação de extrato bancário do vendedor ou do comprador no qual houvesse a demonstração da entrada ou saída dos valores em sua conta corrente.

Também não houve apresentação de Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargos relativo ao transporte das mercadorias adquiridas.

O adquirente escriturou as notas fiscais em sua escrita fiscal.

Encerramos este e-process considerando que o intimado não atendeu à citação relativa a comprovar a regularidade das operações.”

Frente a isso, percebe-se que a manutenção da suspensão da exigibilidade do crédito tributário revela-se temerária, eis que os documentos apresentados pelo agravado nos autos principais não revelam, de plano, a probabilidade do direito a demonstrar a irregularidade na autuação do fisco.

Ainda que o agravado sustente que as notas fiscais não são consideradas idôneas, tal conclusão não se mostra possível, eis que a infração é justamente a emissão de documentação fiscal sem a devida circulação das mercadorias.

Além disso, o fato de que não tomou nenhum crédito de ICMS ou mesmo que a empresa vendedora encontrava-se regular e habilitado pela SEFAZ não afastam a irregularidade supostamente praticada.

Isso porque em que pesem as notas fiscais terem sido emitidas pelo contribuinte Anilton Gomes Rodrigues – EPP, a questão não versa sobre a cobrança do tributo de ICMS e sim sobre a suposta emissão de documento fiscal com a ausência de circulação de mercadoria, que ensejou a aplicação da multa por descumprimento da obrigação acessória, razão pela qual foi aplicada a responsabilidade solidária, face aos supostos atos comissivos do agravado Moacir Antonio Martelli.

Outrossim, não há como se afastar a solidariedade prevista no art. 124, do Código Tributário Nacional, uma vez que há expressa previsão legal no RICMS quanto ao sujeito passivo neste caso
, senão vejamos:

Art. 41, RICMS/MT. Responde solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições deste regulamento e demais obrigações contidas na legislação tributária, o profissional de Contabilidade, responsável pela escrituração fiscal e/ou contábil do contribuinte, no que se refere à prestação de informações com omissão ou falsidade.

Parágrafo único. Respondem, também, solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições deste regulamento e demais obrigações contidas na legislação tributária, no que se refere à prestação de informações com omissão ou falsidade, o administrador, o advogado, o economista, o correspondente fiscal, o preposto, bem como toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da referida obrigação.

Logo, nesta esfera de cognição sumária, não há como afastar a presunção de legitimidade do crédito tributário, eis que o agravado não comprovou, de plano, a regularidade da emissão das notas fiscais por meio de documentos hábeis que ensejem o afastamento da multa aplicada.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício em caso análogo:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – NOTAS FISCAIS – EMISSÕES FRAUDULENTAS – AUTO DE INFRAÇÃO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – IMPOSSIBILIDADE – PROBABILIDADE DO DIREITO E O PERIGO DE DANO – NÃO EVIDENCIADA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Para que seja concedida a tutela de urgência, visando à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, devem estar presente a probabilidade do direito do autor e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o seu indeferimento. (N.U 1008949-86.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/10/2019, Publicado no DJE 25/10/2019)“

Nessa perspectiva, percebe-se que a responsabilidade solidária em relação à emissão das notas fiscais sem a devida circulação da mercadoria foi mantida com base no art. 124, II, do CTN, ou seja, com base na existência de previsão legal no RICMS quanto ao sujeito passivo neste caso.

Isso porque o art. 41, do RICMS estabelece em seu parágrafo único a responsabilidade solidária de qualquer um que concorra ou intervenha, no cumprimento da referida obrigação.

Ocorre que, o art. 41 faz referência integral ao art. 18-C, da Lei no 7.08/1998 como se vê do trecho
“
(cf.
caput
do art. 18-C da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.867/2002)”, razão pela qual não há como se manter a validade do dispositivo legal do RICMS se o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional tal regramento no julgamento da Adi no 4845, como se vê:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS POR INFRAÇÕES. LEI ESTADUAL EM CONFLITO COM REGRAMENTO DA NORMA GERAL FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. 1.
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade que tem por objeto o parágrafo único do art. 18-C da Lei no 7.098/1998, acrescentado pelo art. 13 da Lei no 9.226/2009, do Estado de Mato Grosso, que atribui responsabilidade tributária solidária por infrações a toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da obrigação tributária, especialmente a advogado, economista e correspondente fiscal.
2. Ainda que a norma impugnada trate exclusivamente de Direito Tributário (CF, art. 24, I) e não de regulamentação de profissão (CF, art. 22, XVI), há o vício de inconstitucionalidade formal. Ao ampliar as hipóteses de responsabilidade de terceiros por infrações, prevista pelos arts. 134 e 135 do Código Tributário Nacional - CTN, a lei estadual invade competência do legislador complementar federal para estabelecer as normas gerais na matéria (art. 146, III, b, da CF). 3. A norma estadual avançou em dois pontos de forma indevida, transbordando de sua competência: (i) ampliou o rol das pessoas que podem ser pessoalmente responsáveis pelo crédito tributário; (ii) dispôs diversamente do CTN sobre as circunstâncias autorizadoras da responsabilidade pessoal do terceiro. 4.
Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. Fixação da seguinte tese: “É inconstitucional lei estadual que disciplina a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa da matriz geral estabelecida pelo Código Tributário Nacional”
. (STF - ADI 4845, Relator(a):

Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 03-03-2020 PUBLIC 04-03-2020)”

Logo, o acórdão incorreu em omissão ao manter a responsabilidade solidária com base no art. 41 do RICMS, não podendo aplica-lo, haja vista que o art. 18-C, parágrafo único, da Lei no 7.098/1998 foi declarado inconstitucional e, por consequência lógica, o mesmo regramento transcrito também para o RICMS.

Não bastasse isso, é certo que o auto de infração aplicou a solidariedade com base nos artigos 113 e 124, do CTN, que preveem a responsabilidade solidária da seguinte forma:

“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei.”.

Ora, o NAI discutido no presente caso não estabeleceu qual dos incisos está em aplicação, somente justificando que houve a emissão das notas fiscais sem que houvesse comprovação da regularidade das operações.

Como já restou fundamentado, afastada a incidência do art. 18-C, parágrafo único, da Lei no 7.098/98, não perdura previsão expressa na lei da responsabilidade solidária do adquirente, eis que as outras hipóteses não abrangem o referido caso, senão vejamos:

“Art. 18
Fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos legais devidos pelo sujeito passivo, pelos atos e omissões que praticarem e que concorrerem para o não cumprimento da obrigação tributária:

(...)

VIII –
a qualquer pessoa, contribuinte ou não do imposto que, na condição de adquirente de mercadoria
ou bem ou de tomador de serviços:
(Acrescentados o inciso VIII e suas alíneas "a" e "b" pela Lei
8.628/06
)

a) prestar ou
deixar de prestar
declaração ou
informação que implique desoneração ou postergação, total ou parcial, a qualquer título, do imposto
;

b) deixar de observar a correta destinação ou finalidade da mercadoria, bem ou serviço, nas hipóteses de benefícios ou incentivos fiscais ou financeiro-fiscais condicionados.”

“Art. 18-A
São também solidariamente obrigadas ao pagamento do imposto devido na operação ou prestação as pessoas que tenham
interesse comum
na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal
, especialmente: (Acrescentado pela Lei 7.867/02)

I – o possuidor das mercadorias ou bens, como aquele que as tenha fornecido, quando encontrados em situação fiscal irregular;

II – o emitente de documento fiscal gracioso, com aquele que o tenha utilizado, relativamente ao aproveitamento de crédito destacado em documento que não corresponda a uma efetiva operação ou prestação;

III – o remetente, com os operadores subseqüentes, relativamente às operações por estes promovidas, com as mercadorias ou bens saídos de seu estabelecimento sem documentação fiscal;

IV – o exportador, ou aquele a ele equiparado, inclusive entreposto aduaneiro, ou outra pessoa interessada, com o remetente, em relação à:

a) mercadoria não exportada e para esse fim recebida, inclusive quanto à prestação de serviço de transporte vinculada à operação;

b) saída de mercadoria para o exterior, sem documentação fiscal;

V – o entreposto aduaneiro, ou outra pessoa interessada:

a) com o destinatário, em relação à entrega de mercadoria ou bem importado do exterior sem comprovação de sua regularidade fiscal;

b) com quem o receber, em relação a bem ou mercadoria entregue a estabelecimento diverso daquele que tenha efetuado a importação;

VI – a pessoa jurídica que resultar da cisão, com a pessoa jurídica cindida, relativamente a imposto devido até a data do ato;

VII – o arrendante ou locador de estabelecimento industrial, com o arrendatário ou locatário, em relação ao imposto devido em decorrência das operações por ele praticadas.

VIII – as pessoas referidas nas hipóteses e operações a que se referem os Arts. 18 a 22 desta lei. (Acrescentado pela Lei 9.226/09)”

Diante disso, a despeito da omissão do fisco na lavratura do NAI, ainda que se pudesse arguir interesse comum no caso, em primeiro momento, não vislumbro a sua existência para o adquirente da mercadoria. A respeito, é o entendimento do STJ, como se vê:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA VENDEDORA. NÃO RECOLHIMENTO ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INAPLICABILIDADE. 1. "O agravo poderá ser julgado, conforme o caso, conjuntamente com o recurso especial ou extraordinário, assegurada, neste caso, sustentação oral, observando-se, ainda, o dispositivo no regimento interno do tribunal respectivo" (art. 1.042, § 5o, do CPC). 2. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 3. "Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal" (CTN). 4. Hipótese em que o acórdão recorrido, com base nesse dispositivo legal, reconheceu a responsabilidade objetiva da empresa adquirente pelo pagamento de ICMS não recolhido pela empresa vendedora que realizou a operação mediante indevida emissão de nota fiscal pela sistemática do Simples Nacional, a qual não contém o destaque do imposto. 5.
O "interesse comum" de que trata o preceito em destaque refere-se às pessoas que se encontram no mesmo polo do contribuinte em relação à situação jurídica ensejadora da exação, no caso, a venda da mercadoria, sendo certo que esse interesse não se confunde com a vontade oposta manifestada pelo adquirente, que não é a de vender, mas sim de comprar a coisa. 6. A Primeira Seção, quando do julgamento do REsp 1.148.444/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que "o comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação"
. 7. In casu, essa razão de decidir, mutatis mutandis, pode ser aplicada ao presente caso, pois, se o adquirente de boa-fé tem o direito de creditar o imposto oriundo de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, com maior razão não pode ser responsabilizado pelo tributo que deixou de ser oportunamente recolhido pelo vendedor infrator. 8. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial. (STJ - AREsp: 1198146 SP 2017/0284018-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 04/12/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2018)

Consoante fundamentação da Corte Superior, “
a expressão contida nesse dispositivo legal, concernente ao ‘interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principa’, refere-se às pessoas que se encontram no mesmo polo do contribuinte em relação à situação jurídica ensejadora da exação, no caso, a venda da mercadoria, sendo certo que esse interesse não se confunde com a vontade oposta manifestada pelo adquirente, que não é a de vender, mas sim de comprar a coisa”.

Frente a isso,
a priori
, inexiste interesse comum em situações que não houve o devido recolhimento do ICMS ou o descumprimento de obrigação acessória, sem comprovar o Fisco que a empresa tenha contribuído para a irregularidade.

Como não há qualquer justificativa ou comprovação no referido auto de infração acerca de que a empresa contribuiu, efetivamente, para a irregularidade não se pode presumir a ocorrência de tais fatos.

Portanto, não vislumbrada a solidariedade na obrigação, como restou fundamentado pelo juízo
a quo
e nesta decisão, verifica-se a probabilidade do direto.

Ademais, existe também o perigo da demora, pois o embargante poderá ser impedido de exercer sua regular atividade comercial e mesmo suspensão ou modificação de seu regime tributário, ao passo que a eventual reversão da decisão, ao final da lide, implicará em restabelecimento da cobrança, não resultando em nenhum prejuízo ao Fisco.

Assim, se preenchida a hipótese do art. 151, V do Código Tributário Nacional, por se tratarem de causa autônomas estabelecidas pela lei, não fica a suspensão da exigibilidade do crédito tributário sujeita ao depósito integral e em espécie do crédito tributário, não havendo que se falar em aplicabilidade ao caso da Súmula 112 do STJ ou do art. 151, II, do mesmo códex.

Partindo dessas premissas, como houve a referida omissão, devem ser acolhidos os embargos com efeitos infringentes, para manter a decisão
a quo.

Ante o exposto,
conheço dos embargos e os acolho para sanar a omissão apontada
, atribuindo efeitos infringentes
,
para desprover o recurso do Estado de Mato Grosso, mantendo a decisão
a quo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012151-71.2018.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Suspensão da Exigibilidade, Expedição de CND, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[GIORGIA KRISTINY DOS SANTOS ADAD - CPF: 373.697.638-03 (ADVOGADO), MOACIR ANTONIO MARTELLI - CPF: 509.596.899-15 (EMBARGANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGADO), CARLOS ROBERTO DE CUNTO MONTENEGRO - CPF: 181.201.548-86 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS DE DECLARACAO

E M E N T A

RECURSOS DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROVIMENTO DO RECURSO PARA CASSAR A DECISÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO EM RELAÇÃO À ADI No 4845 – OCORRÊNCIA – INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO MENCIONADO NA DECISÃO – SOLIDARIEDADE AFASTADA – DECISÃO
A QUO
MANTIDA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.

1.
Se no acórdão há o vício apontado pelo Embargante, o recurso de embargos de declaração deve ser acolhido para sanar a omissão.

2. Conforme tese do STF que declarou inconstitucional o parágrafo único do art. 18-C, da Lei no 7.098/98 e, por consequência lógica o idêntico parágrafo único do art. 41, do RICMS/MT, “É inconstitucional lei estadual que disciplina a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa da matriz geral estabelecida pelo Código Tributário Nacional”. (STF - ADI 4845, Relator(a):

Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 03-03-2020 PUBLIC 04-03-2020)”.

3. Se não vislumbrada hipótese de solidariedade do adquirente da mercadoria para responder pelo suposto descumprimento da obrigação acessória, deve ser mantida a decisão
a quo.

4. Embargos conhecidos e acolhidos.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por
MOACIR ANTONIO MARTELLI
contra acórdão proferido no Agravo de Instrumento no 1012151-71.2018.8.11.0000 que, por unanimidade, deu provimento para cassar a decisão agravada.

Como causa de pedir recursal, sustenta o agravante que houve omissão em relação ao julgamento do Supremo Tribunal Federal que decretou a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 18-C, da Lei no 7.098/1998, conforme ADI no 4.845, ocorrido em 13/02/2020.

Afirma que em decorrência disso todos os atos administrativamente regulamentares, decorrentes desse artigo, restam inaplicáveis à espécie e consequentemente ao presente caso.

Aduz que a questão não foi objeto do julgamento do agravo em questão, motivo pelo qual, não pode ser tida como rediscussão da matéria.

Ressalta também a ocorrência da omissão quanto ao art. 124 do Código Tributário Nacional, aplicável à hipótese, pois “a despeito da inconstitucionalidade flagrante do parágrafo único do artigo 41 do RICMS/MT citado, eis que reprodução fiel do artigo 18-C da Lei 7.098/98, julgado inconstitucional pelo C. Supremo Tribunal Federal, V.Exas. não explicitaram no acórdão recorrido qual dos dispositivos contidos no mesmo seria aplicável à situação, se o inciso I ou o inciso II, que refletem hipóteses completamente distintas de responsabilização”.

Alega que a definição do enquadramento se faz fundamental para propiciar eventual recurso aos Tribunais superiores, que demandam a exposição de afronta literal a determinado dispositivo em específico da legislação federal.

Defende que embora a NAI lavrada não tenha qualificado qual dos dispositivos legais enquadrava-se a embargante, um dos argumentos utilizados para alegar a nulidade do ato combatido é justamente esse.

Assevera também a ocorrência de omissão em relação quanto ao “interesse comum” do art. 124, I, do CTN, pois em tempo algum a embargada qualificou qual dos incisos do referido artigo a situação do caso se enquadrava, e caso o acórdão deste Tribunal de Justiça tenha entendido pela responsabilização da embargante por esse regramento, deveria explicitar qual e onde teria sido verificado o interesse comum.

Ainda, suscita a ocorrência de contradição do acórdão em dispositivo não constante da atuação fiscal, não podendo o Judiciário invadir a competência com base em dispositivo que em tempo algum foi incluído na atuação fiscal, pois compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário.

Ao final, requer o acolhimento dos embargos de declaração para a procedência de suas razões para sanar os vícios apontados e atribuir efeitos infringentes ao julgado.

Contrarrazões apresentada pelo Estado de Mato Grosso em id. 66167498, requerendo a manutenção do acórdão e a condenação do embargante em honorários recursais, nos termos do art. 85, §11o, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, t
rata-se de Embargos de Declaração opostos por
MOACIR ANTONIO MARTELLI
contra acórdão proferido no Agravo de Instrumento no 1012151-71.2018.8.11.0000 que, por unanimidade, deu provimento para cassar a decisão agravada.

Em se tratando de Embargos de Declaração, deve ser analisado se há na decisão, omissão, obscuridade, contradição ou erro material, consoante dispõe artigo 1.022 do Código de Processo Civil
, in verbis
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Cumpre ressaltar que os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão no tocante às divergências entre o dispositivo e a fundamentação, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.

Ainda, evidente que a contradição que justifica a interposição dos embargos de declaração é aquela interna ao julgado e não aquela que supostamente existente entre a decisão e as provas ou alegações constantes nos autos.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho assiste razão ao embargante.

Na espécie, a controvérsia cinge-se à alegação de omissão em relação ao art. 18-C, da Lei no 7.098/98 e art. 124, do CTN.

Afirma que o parágrafo único do art. 18-C, da referida legislação, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, enquanto há necessidade de especificação de quais dos incisos do art. 124, do CTN está se baseando o v. acórdão.

Como se vê, o acórdão restou fundamentado sob a seguinte premissa,
in verbis:

“Assevera o agravante a legalidade do lançamento tributário, formalizado pela NAI n. 141337000342018185, uma vez que foi realizado o levantamento fiscal para o contribuinte Anilton Gomes Rodrigues – EPP, emitente das notas fiscais impugnadas nos autos em epígrafe, oportunidade em que se constatou que o referido contribuinte estava emitindo notas fiscais sem a efetiva circulação de mercadorias, do que foi o Agravado devidamente intimado, para prestar esclarecimentos sobre as Notas Fiscais emitidas para a sua inscrição estadual.

Esclarece que a responsabilidade solidária é amparada pelo art. 18-C, da Lei no 7.098/1998, prevalecendo a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos.

Como é cediço, o art. 151 do Código de Tributário Nacional é taxativo ao estabelecer as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, como se vê:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.

Além disso, nos termos do art. 201 do CTN, constitui dívida ativa tributária de natureza definitiva, a qual goza de presunção de legitimidade, certeza e liquidez, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

Com efeito, esgotada a via administrativa de discussão do débito tributário, a suspensão do crédito tributário somente pode ocorrer pelas demais hipóteses do art. 151 do CTN.

Nesse contexto, o deferimento da medida liminar ocorreu por meio da demonstração da probabilidade do direito, conjuntamente com o perigo da demora em razão de lesão grave e de difícil reparação, não havendo que se falar em suspensão exclusiva mediante a apresentação de garantia do juízo com depósito integral e em dinheiro.

Delineado esse cenário, resta analisar se há a probabilidade do direito que justifique a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Colhe-se da NAI a seguinte descrição da matéria tributável: “16.3.15 – Emitiu documento fiscal que não corresponde a saída de mercadoria, a transmissão de propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a prestação ou utilização de serviço”.

Como se vê da NAI (Notificação de Auto de Infração) no 141337000342018185, foi atribuído ao agravado a responsabilidade solidária pela emissão de notas fiscais sem que houvesse a comprovação da regularidade das operações, com a aplicação da penalidade prevista no art. 45, IV, “b”, da Lei no 7.098/1998, in verbis:

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

IV - infrações relativas a documentos fiscais e impressos fiscais, quando apuradas através de levantamento ou ação fiscal:

(...)

b) emissão de documento fiscal que consigne declaração falsa quanto ao estabelecimento de origem ou de destino da mercadoria, ou do serviço; emissão de documento fiscal que não corresponda a saída de mercadoria, a transmissão de propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a prestação ou a utilização de serviço - multa equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do valor da operação ou prestação indicado no documento fiscal;

Ato seguinte, percebe-se que o agravado foi intimado para comprovar a efetiva saída de efetiva saída de mercadorias que justificasse a emissão das mercadorias.

A propósito, o referido auto de infração foi fundamentado com base nos arts. 200 e 211 do RICMS/1989 e 353 e 948 do RICMS/2014, in verbis:

RICMS/1989 - Decreto 1944/1989

Art. 200 Fora dos casos previstos na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados e do ICMS é vedada a emissão de Nota Fiscal que não corresponda a uma efetiva saída de mercadorias ou prestação de serviços.

Art. 211 Sempre que for obrigatória a emissão de documentos fiscais, aqueles a quem se destinarem as mercadorias e/ou serviços são obrigados a exigir tais documentos dos que devam emiti-los, contendo todos os requisitos legais.

Art. 353 Ressalvados os casos previstos na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados e do ICMS, é vedada a emissão de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva saída de mercadorias ou prestação de serviços. (cf. art. 44 do Convênio SINIEF s/n°, de 15/12/1970, c/c o caput do art. 89 do Convênio SINIEF 6/89)

RICMS/2014 – Decreto 2.212/2014

Art. 948 Os contribuintes do imposto deverão cumprir as obrigações acessórias que tenham por objeto prestações positivas ou negativas, previstas na legislação. (v. artigos 17, 17-A, 17-F, 17-G da Lei n° 7.098/98 e respectivas alterações)

Parágrafo único O disposto neste artigo, salvo disposição em contrário, aplica-se às demais pessoas inscritas ou obrigadas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

Conforme informado pelo Estado de Mato Grosso, a lavratura do presente NAI decorreu da Ordem de Serviço Fiscal n 2.225.418-2, que tinha como objetivo a investigação de “notas frias”, razão pela qual o agravado, na condição de destinatário, foi intimado para comprovar a regularidade das notas fiscais.

Somado a isso, o Fisco afirma que há possível conluio entre o contribuinte e o destinatário na emissão das “notas frias” e que se encontravam devidamente contabilizadas na escrituração fiscal do agravado.

Após intimação para comprovação da regularidade da documentação, a Gerência de Fiscalização – id. 15013458 dos autos principais– manteve a autuação por entender que os documentos apresentados não comprovaram a regularidade das operações, consoante a seguinte fundamentação:

“O contrato, nota promissória e declaração à praça referente à quitação da nota promissória, apresentados, não possuem registro notarial, o que os inviabiliza como meios de prova.

Além disso, não há a efetiva comprovação de pagamento, que se daria com apresentação de extrato bancário do vendedor ou do comprador no qual houvesse a demonstração da entrada ou saída dos valores em sua conta corrente.

Também não houve apresentação de Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargos relativo ao transporte das mercadorias adquiridas.

O adquirente escriturou as notas fiscais em sua escrita fiscal.

Encerramos este e-process considerando que o intimado não atendeu à citação relativa a comprovar a regularidade das operações.”

Frente a isso, percebe-se que a manutenção da suspensão da exigibilidade do crédito tributário revela-se temerária, eis que os documentos apresentados pelo agravado nos autos principais não revelam, de plano, a probabilidade do direito a demonstrar a irregularidade na autuação do fisco.

Ainda que o agravado sustente que as notas fiscais não são consideradas idôneas, tal conclusão não se mostra possível, eis que a infração é justamente a emissão de documentação fiscal sem a devida circulação das mercadorias.

Além disso, o fato de que não tomou nenhum crédito de ICMS ou mesmo que a empresa vendedora encontrava-se regular e habilitado pela SEFAZ não afastam a irregularidade supostamente praticada.

Isso porque em que pesem as notas fiscais terem sido emitidas pelo contribuinte Anilton Gomes Rodrigues – EPP, a questão não versa sobre a cobrança do tributo de ICMS e sim sobre a suposta emissão de documento fiscal com a ausência de circulação de mercadoria, que ensejou a aplicação da multa por descumprimento da obrigação acessória, razão pela qual foi aplicada a responsabilidade solidária, face aos supostos atos comissivos do agravado Moacir Antonio Martelli.

Outrossim, não há como se afastar a solidariedade prevista no art. 124, do Código Tributário Nacional, uma vez que há expressa previsão legal no RICMS quanto ao sujeito passivo neste caso
, senão vejamos:

Art. 41, RICMS/MT. Responde solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições deste regulamento e demais obrigações contidas na legislação tributária, o profissional de Contabilidade, responsável pela escrituração fiscal e/ou contábil do contribuinte, no que se refere à prestação de informações com omissão ou falsidade.

Parágrafo único. Respondem, também, solidariamente com o sujeito passivo pelas infrações praticadas, em relação às disposições deste regulamento e demais obrigações contidas na legislação tributária, no que se refere à prestação de informações com omissão ou falsidade, o administrador, o advogado, o economista, o correspondente fiscal, o preposto, bem como toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da referida obrigação.

Logo, nesta esfera de cognição sumária, não há como afastar a presunção de legitimidade do crédito tributário, eis que o agravado não comprovou, de plano, a regularidade da emissão das notas fiscais por meio de documentos hábeis que ensejem o afastamento da multa aplicada.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício em caso análogo:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – NOTAS FISCAIS – EMISSÕES FRAUDULENTAS – AUTO DE INFRAÇÃO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – IMPOSSIBILIDADE – PROBABILIDADE DO DIREITO E O PERIGO DE DANO – NÃO EVIDENCIADA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Para que seja concedida a tutela de urgência, visando à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, devem estar presente a probabilidade do direito do autor e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o seu indeferimento. (N.U 1008949-86.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/10/2019, Publicado no DJE 25/10/2019)“

Nessa perspectiva, percebe-se que a responsabilidade solidária em relação à emissão das notas fiscais sem a devida circulação da mercadoria foi mantida com base no art. 124, II, do CTN, ou seja, com base na existência de previsão legal no RICMS quanto ao sujeito passivo neste caso.

Isso porque o art. 41, do RICMS estabelece em seu parágrafo único a responsabilidade solidária de qualquer um que concorra ou intervenha, no cumprimento da referida obrigação.

Ocorre que, o art. 41 faz referência integral ao art. 18-C, da Lei no 7.08/1998 como se vê do trecho
“
(cf.
caput
do art. 18-C da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.867/2002)”, razão pela qual não há como se manter a validade do dispositivo legal do RICMS se o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional tal regramento no julgamento da Adi no 4845, como se vê:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS POR INFRAÇÕES. LEI ESTADUAL EM CONFLITO COM REGRAMENTO DA NORMA GERAL FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. 1.
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade que tem por objeto o parágrafo único do art. 18-C da Lei no 7.098/1998, acrescentado pelo art. 13 da Lei no 9.226/2009, do Estado de Mato Grosso, que atribui responsabilidade tributária solidária por infrações a toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da obrigação tributária, especialmente a advogado, economista e correspondente fiscal.
2. Ainda que a norma impugnada trate exclusivamente de Direito Tributário (CF, art. 24, I) e não de regulamentação de profissão (CF, art. 22, XVI), há o vício de inconstitucionalidade formal. Ao ampliar as hipóteses de responsabilidade de terceiros por infrações, prevista pelos arts. 134 e 135 do Código Tributário Nacional - CTN, a lei estadual invade competência do legislador complementar federal para estabelecer as normas gerais na matéria (art. 146, III, b, da CF). 3. A norma estadual avançou em dois pontos de forma indevida, transbordando de sua competência: (i) ampliou o rol das pessoas que podem ser pessoalmente responsáveis pelo crédito tributário; (ii) dispôs diversamente do CTN sobre as circunstâncias autorizadoras da responsabilidade pessoal do terceiro. 4.
Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. Fixação da seguinte tese: “É inconstitucional lei estadual que disciplina a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa da matriz geral estabelecida pelo Código Tributário Nacional”
. (STF - ADI 4845, Relator(a):

Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 03-03-2020 PUBLIC 04-03-2020)”

Logo, o acórdão incorreu em omissão ao manter a responsabilidade solidária com base no art. 41 do RICMS, não podendo aplica-lo, haja vista que o art. 18-C, parágrafo único, da Lei no 7.098/1998 foi declarado inconstitucional e, por consequência lógica, o mesmo regramento transcrito também para o RICMS.

Não bastasse isso, é certo que o auto de infração aplicou a solidariedade com base nos artigos 113 e 124, do CTN, que preveem a responsabilidade solidária da seguinte forma:

“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei.”.

Ora, o NAI discutido no presente caso não estabeleceu qual dos incisos está em aplicação, somente justificando que houve a emissão das notas fiscais sem que houvesse comprovação da regularidade das operações.

Como já restou fundamentado, afastada a incidência do art. 18-C, parágrafo único, da Lei no 7.098/98, não perdura previsão expressa na lei da responsabilidade solidária do adquirente, eis que as outras hipóteses não abrangem o referido caso, senão vejamos:

“Art. 18
Fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos legais devidos pelo sujeito passivo, pelos atos e omissões que praticarem e que concorrerem para o não cumprimento da obrigação tributária:

(...)

VIII –
a qualquer pessoa, contribuinte ou não do imposto que, na condição de adquirente de mercadoria
ou bem ou de tomador de serviços:
(Acrescentados o inciso VIII e suas alíneas "a" e "b" pela Lei
8.628/06
)

a) prestar ou
deixar de prestar
declaração ou
informação que implique desoneração ou postergação, total ou parcial, a qualquer título, do imposto
;

b) deixar de observar a correta destinação ou finalidade da mercadoria, bem ou serviço, nas hipóteses de benefícios ou incentivos fiscais ou financeiro-fiscais condicionados.”

“Art. 18-A
São também solidariamente obrigadas ao pagamento do imposto devido na operação ou prestação as pessoas que tenham
interesse comum
na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal
, especialmente: (Acrescentado pela Lei 7.867/02)

I – o possuidor das mercadorias ou bens, como aquele que as tenha fornecido, quando encontrados em situação fiscal irregular;

II – o emitente de documento fiscal gracioso, com aquele que o tenha utilizado, relativamente ao aproveitamento de crédito destacado em documento que não corresponda a uma efetiva operação ou prestação;

III – o remetente, com os operadores subseqüentes, relativamente às operações por estes promovidas, com as mercadorias ou bens saídos de seu estabelecimento sem documentação fiscal;

IV – o exportador, ou aquele a ele equiparado, inclusive entreposto aduaneiro, ou outra pessoa interessada, com o remetente, em relação à:

a) mercadoria não exportada e para esse fim recebida, inclusive quanto à prestação de serviço de transporte vinculada à operação;

b) saída de mercadoria para o exterior, sem documentação fiscal;

V – o entreposto aduaneiro, ou outra pessoa interessada:

a) com o destinatário, em relação à entrega de mercadoria ou bem importado do exterior sem comprovação de sua regularidade fiscal;

b) com quem o receber, em relação a bem ou mercadoria entregue a estabelecimento diverso daquele que tenha efetuado a importação;

VI – a pessoa jurídica que resultar da cisão, com a pessoa jurídica cindida, relativamente a imposto devido até a data do ato;

VII – o arrendante ou locador de estabelecimento industrial, com o arrendatário ou locatário, em relação ao imposto devido em decorrência das operações por ele praticadas.

VIII – as pessoas referidas nas hipóteses e operações a que se referem os Arts. 18 a 22 desta lei. (Acrescentado pela Lei 9.226/09)”

Diante disso, a despeito da omissão do fisco na lavratura do NAI, ainda que se pudesse arguir interesse comum no caso, em primeiro momento, não vislumbro a sua existência para o adquirente da mercadoria. A respeito, é o entendimento do STJ, como se vê:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA VENDEDORA. NÃO RECOLHIMENTO ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INAPLICABILIDADE. 1. "O agravo poderá ser julgado, conforme o caso, conjuntamente com o recurso especial ou extraordinário, assegurada, neste caso, sustentação oral, observando-se, ainda, o dispositivo no regimento interno do tribunal respectivo" (art. 1.042, § 5o, do CPC). 2. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 3. "Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal" (CTN). 4. Hipótese em que o acórdão recorrido, com base nesse dispositivo legal, reconheceu a responsabilidade objetiva da empresa adquirente pelo pagamento de ICMS não recolhido pela empresa vendedora que realizou a operação mediante indevida emissão de nota fiscal pela sistemática do Simples Nacional, a qual não contém o destaque do imposto. 5.
O "interesse comum" de que trata o preceito em destaque refere-se às pessoas que se encontram no mesmo polo do contribuinte em relação à situação jurídica ensejadora da exação, no caso, a venda da mercadoria, sendo certo que esse interesse não se confunde com a vontade oposta manifestada pelo adquirente, que não é a de vender, mas sim de comprar a coisa. 6. A Primeira Seção, quando do julgamento do REsp 1.148.444/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que "o comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação"
. 7. In casu, essa razão de decidir, mutatis mutandis, pode ser aplicada ao presente caso, pois, se o adquirente de boa-fé tem o direito de creditar o imposto oriundo de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, com maior razão não pode ser responsabilizado pelo tributo que deixou de ser oportunamente recolhido pelo vendedor infrator. 8. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial. (STJ - AREsp: 1198146 SP 2017/0284018-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 04/12/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2018)

Consoante fundamentação da Corte Superior, “
a expressão contida nesse dispositivo legal, concernente ao ‘interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principa’, refere-se às pessoas que se encontram no mesmo polo do contribuinte em relação à situação jurídica ensejadora da exação, no caso, a venda da mercadoria, sendo certo que esse interesse não se confunde com a vontade oposta manifestada pelo adquirente, que não é a de vender, mas sim de comprar a coisa”.

Frente a isso,
a priori
, inexiste interesse comum em situações que não houve o devido recolhimento do ICMS ou o descumprimento de obrigação acessória, sem comprovar o Fisco que a empresa tenha contribuído para a irregularidade.

Como não há qualquer justificativa ou comprovação no referido auto de infração acerca de que a empresa contribuiu, efetivamente, para a irregularidade não se pode presumir a ocorrência de tais fatos.

Portanto, não vislumbrada a solidariedade na obrigação, como restou fundamentado pelo juízo
a quo
e nesta decisão, verifica-se a probabilidade do direto.

Ademais, existe também o perigo da demora, pois o embargante poderá ser impedido de exercer sua regular atividade comercial e mesmo suspensão ou modificação de seu regime tributário, ao passo que a eventual reversão da decisão, ao final da lide, implicará em restabelecimento da cobrança, não resultando em nenhum prejuízo ao Fisco.

Assim, se preenchida a hipótese do art. 151, V do Código Tributário Nacional, por se tratarem de causa autônomas estabelecidas pela lei, não fica a suspensão da exigibilidade do crédito tributário sujeita ao depósito integral e em espécie do crédito tributário, não havendo que se falar em aplicabilidade ao caso da Súmula 112 do STJ ou do art. 151, II, do mesmo códex.

Partindo dessas premissas, como houve a referida omissão, devem ser acolhidos os embargos com efeitos infringentes, para manter a decisão
a quo.

Ante o exposto,
conheço dos embargos e os acolho para sanar a omissão apontada
, atribuindo efeitos infringentes
,
para desprover o recurso do Estado de Mato Grosso, mantendo a decisão
a quo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2020