Tribunal: TJMT
Processo: 1000972-09.2020.8.11.0021
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000972-09.2020.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), TIAGO DE SOUZA AGUIAR - CPF: 042.284.981-24 (APELANTE), MARLUCIA ALVES DE SOUZA TOLON - CPF: 943.219.061-72 (ADVOGADO), MAYK WILLY OLIVEIRA MATOS - CPF: 024.548.041-23 (ASSISTENTE), VICTOR CELSO COSTA REIMER - CPF: 718.596.911-53 (ASSISTENTE), WANDERVANEY SOARES DA SILVA - CPF: 008.143.471-50 (ASSISTENTE), JAILSON DE SOUSA MOURA - CPF: 545.754.271-87 (ASSISTENTE), MARIA JULIANA BARBOSA DE OLIVEIRA MATOS - CPF: 857.531.571-49 (ASSISTENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N° 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – RECONHECER A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – EVIDENCIADO ENVOLVIMENTO HABITUAL DO AGENTE NO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – INTELIGÊNCIA STF (150.179/DF E STJ (615.587/SP) – RECORTE DO RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME NA PRIMEIRA FASE – POSSIBILIDADE – JUSTIFICAÇÃO LASTREADA GENÉRICAMENTE EM FATOR QUE COMPÕE O ELEMENTO DO TIPO PENAL DO CRIME DE TRÁFICO – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE ATINENTE À PRÁTICA DA INFRAÇÃO PENAL MEDIANTE PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA – POSSIBILIDADE – A CIRCUNSTÂNCIA LEGAL AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA NO ARTIGO 62, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL É INCOMPATÍVEL COM O DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (STJ 1364301/PR) – ALTERAÇÃO REGIME CUMPRIMENTO DE PENA – IMPOSSIBILIDADE – RÉU DEDICADO A ATIVIDADE CRIMINOSA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

É possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes
.

Não havendo fundamentação idônea na negativação das circunstâncias judiciais, deve realizar redução da pena basilar.

No delito de tráfico de drogas, a comercialização é característica intrínseca ao tipo penal, constituindo elemento inerente à prática delitiva. Na hipótese que envolve transporte de entorpecente pela pessoa que, em tese, não é a proprietária do narcótico, o que se tem é o cometimento do ilícito mediante alguma espécie de vantagem ou remuneração, normalmente econômica, característica ínsita ao tráfico de drogas na modalidade “transportar”. Destarte, faz-se incompatível com essa figura típica a incidência da agravante atinente à prática da infração penal “mediante paga ou promessa de recompensa”, descrita no artigo 62, inciso IV, do Código Penal.

Quanto a alteração de regime, a gravidade concreta do delito, evidenciada pela considerável quantidade de entorpecente, impõe maior rigor na apreciação da conduta delituosa e, por conseguinte, resposta penal mais severa, justificando-se, portanto, a fixação de regime inicial fechado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Tiago de Souza Aguiar
, contra os termos da sentença proferida pela Terceira Vara da Comarca de Água Boa, nos autos da ação penal n. 1000972-09.2020.8.11.0021, que o condenou quanto ao delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime de cumprimento inicial fechado e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa. (Id 59419981)

Inconformado com o desfecho condenatório, o acusado interpôs o recurso de apelação criminal (Id 59419999).

Em suas razões, a defesa pugna pela aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4o da Lei 11343/2006, pois o apelante seria “mula” e não seria o dono do entorpecente e que não existem provas nos autos que o acusado faria parte de organização criminosa ou qualquer outro envolvimento em outras ocorrências.

Requer também a exclusão da circunstância judicial reconhecida pelo magistrado, por ser inerente ao tipo penal e o reconhecimento da atenuante da confissão prevista no art. 65, I do Código Penal, e que seja afastada a agravante do art. 62, inciso IV, do Código Penal (mediante promessa de recompensa).

E que seja concedido o regime de cumprimento no semiaberto e aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, para que o apelante responda a persecução criminal em liberdade.

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do apelo. (Id 59420008)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça José de Medeiros, manifestou-se pelo desprovimento do recurso defensivo, sintetizando com a seguinte ementa. (Id. 61276954).

“
Sumário
: Apelação Criminal – Condenação por tráfico ilícito de entorpecentes (Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06) – Irresignação defensiva – 1. Requer o direito de recorrer em liberdade – Inviabilidade – Fundamentos da prisão preventiva mantém se incólumes – Réu permaneceu preso durante toda instrução criminal – 2. Almeja a aplicação do benefício previsto no §4o do art. 33 da Lei no 11.343/06 – Descabimento – Dedicação a atividades criminosas configurada – Apelante transportava vultuosa quantidade de cocaína (83 kg) – 3. Requer a fixação da pena base no mínimo legal – Descabimento – Agente transportava grande quantidade de droga entre as cidades de Cuiabá e Água Boa, circunstâncias que transcendem a normalidade do tipo penal – Inteligência do art. 42 da Lei no 11.343/06 – Aumento devido – 4. Almeja o afastamento da agravante prevista no art. 62, inciso IV, CP – Procedência – Intuito de lucro é inerente à prática do delito quando o agente o comete na condição de transportador – Precedentes do STJ e TJMT – 5. Postula fixação do regime prisional mais brando – Descabimento – “A presença de circunstância judicial desfavorável, que condicionou a pena-base a um patamar acima do mínimo legal, possibilita, em conformidade com o art. 33, § 3o, do Código Penal, a exasperação do cárcere” (SJT – AgRg no REsp n. 1.797.775/MS) – Sentença comporta pequeno reparo –
Pelo provimento parcial do recurso
.”

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como já relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposta contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Comarca de Água Boa.

A denúncia assim consignou: (Id 59417584)

“(...) Conforme nos autos do inquérito policial incluso que, no dia 14 de abril de 2020, por volta das 11h55, na BR – 158, nesta urbe, o denunciado TIAGO DE SOUZA AGUIAR adquiriu, recebeu, transportou e trouxe consigo drogas, tendo havido a preensão de 80 (oitenta) “tabletes” de substancia análoga à cocaína, com peso bruto total aproximado de 83kg (oitenta e três quilos), substância capaz de causar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal (conforme boletim de ocorrência de fls. 06/10, termo de apreensão de fls. 11/12 e laudo preliminar de constatação de substância entorpecente de fls. 48/53).

Segundo restou apurado, na data do fato, a polícia rodoviária federal, o GEFRON e a força tática realizavam operação integrada, a fim de procederem com a abordagem do veículo Fiat Strada, cor branca, placa QNB 6448, conduzido pelo increpado, após terem recebido informações de que naquele estaria sendo realizado o transporte de substâncias entorpecentes. De posse das características informadas, realizaram a abordagem do denunciado, na BR – 158, próximo à penitenciária desta urbe.

Ao ser efetuada a busca veicular, forma localizadas, na lateral da caçamba do veículo, em sua parte interna, aproximadamente 83kg de cocaína, organizados em “tabletes”, bem como, no porta luvas, a quantia de R$ 1.542,00 (mil quinhentos e quarenta e dois reais).

Interrogado, o increpado confessou a prática do delito de tráfico, afirmando que trouxe a droga apreendida de Cuiabá, com finalidade de transportá-la até a cidade de Cocalinho/MT, destacando que o dinheiro encontrado no veículo seria parte de seu pagamento pelo transporte.

Destarte, as circunstâncias do fato demonstram que as substâncias entorpecentes apreendidas em poder do denunciado tinham como finalidade a promoção do tráfico ilícito de drogas. (...)”

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Inicialmente, ressalto que a materialidade e autoria delitiva não foram questionadas pelo apelante.

A defesa pleiteia o reconhecimento da benesse do privilégio, previsto no art. 33, §4o da Lei 11343/2006.

Sem razão, porém.

O douto magistrado em sua r. sentença, quanto à causa de diminuição de pena preconizada no artigo 33, § 4o da lei 11.343/2006, assim proferiu:

“(...)Ademais, inaplicável a causa de diminuição prevista art. 33, §4o, da Lei de Drogas, visto que o réu se dedica às atividades criminosas. Primeiro porque, conforme as provas colhidas nestes autos, o acusado traficou drogas com o intuito de obter dinheiro e utilizando seu próprio veículo. Segundo porque, conforme provas colhidas nos autos, o acusado já estava sendo investigado pela prática do crime de tráfico de drogas e, mesmo sem emprego, pagou pelo veículo Fiat Strada o valor de R$ 29.000,00 (vinte e nove mil reais) em dinheiro. Em arremate, tem-se a quantidade expressiva de drogas.

Com efeito, a Lei de Drogas recrudesceu o tratamento aplicado aos traficantes, agravando a dosagem penal, passando a variar de 05 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1500 dias-multa. Da mesma feita passou a criar uma causa de redução, diminuindo o rigor da norma, a fim de beneficiar o chamado "pequeno traficante" ou traficante eventual, desde que atendesse a determinados requisitos.

Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frisa-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

In casu
, há fundamentação concreta para o afastamento do
tráfico

privilegiado,
consubstanciada na
quantidade
da droga apreendida: 83kg de cocaína.

Ainda, além de transportar elevada quantidade de entorpecente, o réu já estaria sendo monitorado por suposta prática de tráfico de drogas, pagou pelo veículo em que realizava o transporte do entorpecente o valor de R$ 29.000,00 (vinte e nove mil reais) em espécie, contudo, não existe demonstração nos autos de que o apelante possua alguma atividade lícita, demonstrando seu envolvimento na atividade criminosa.

Consoante a elevada quantidade de droga apreendida junto ao apelante, tem-se um forte indicativo de que se trata de agente dedicado a atividades criminosas, não podendo considerado um principiante. E
“até mesmo porque não é normal que um traficante pequeno e eventual dê início às atividades de traficância com tamanha quantidade de drogas”
. Brasileiro, Renato. Legislação Criminal Especial Comentada. Ed. JusPodvm, 2015. P. 763)

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes das Corte Superiores:

Órgão julgador:
Segunda Turma

Relator(a):
Min. GILMAR MENDES

Julgamento:
17/08/2018

Publicação:
27/08/2018

Ementa

Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. Artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006. 3. Pretendido reconhecimento do
tráfico privilegiado
, nos termos do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, que foi acertadamente rejeitado nas instâncias inferiores, diante da elevada
quantidade
da droga apreendida. Precedentes. 4. Manutenção da decisão agravada em face da ausência de argumentos suficientes a infirmar o decisum. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(...)
VII - É entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, não configura bis in idem.
Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006" (ARE n. 666.334/RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 6/5/2014). VIII - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. IX - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis aos pacientes, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2o, b, e parágrafo 3o, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 615.587/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 18/11/2020)

Portanto, à luz das peculiaridades, nada a de se modificar.

DA EXCLUSÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL E DO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO.

Aduz o apelante, que não deve permanecer o aumento da pena base, com fundamento no fato de o apelante “ter transportado drogas entre as cidades de Cuiabá-MT e Água Boa-MT”, porquanto referida ação já se encontra prevista no núcleo do tipo, no verbo “transportar”.

Parcial razão assiste ao apelante.

Conforme consta nos autos, o douto magistrado ao fundamentar o aumento da pena base, assim proferiu:

(...)Na primeira fase, considero as
circunstâncias dos fatos
extrapolam a normalidade do tipo penal, ante a elevada quantidade de drogas encontradas em posse do acusado, tratando-se de aproximadamente 83 kg (oitenta e três quilos) de
cocaína
, bem como porque restou comprovado que o acusado transporte drogas entre as cidades de Cuiabá/MT e Água Boa/MT.

Na segunda fase, aplicável a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, pois o réu confirmou os fatos narrados na denúncia, bem como destacou que estava realizando o transporte da droga em troca de dinheiro. Por outro lado, presente a agravante prevista no art. 62, inciso IV, do Código Penal, pois restou comprovado que o réu traficou drogas mediante a promessa de recompensa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Pois bem, quanto ao transporte mencionado pelo MM Juiz, o motivo é inerente ao tipo penal do crime de tráfico, logo, tal
circunstância não pode ser considerada para o aumento da pena-base, devendo ser mantida apenas o aumento referente a quantidade de drogas.

Quanto ao reconhecimento da confissão, extrai-se que foi reconhecida pelo douto magistrado, sendo realizada a compensação pela agravante de concurso de pessoas (mediante paga ou promessa de recompensa).

Contudo, no delito de tráfico de drogas, a comercialização é característica intrínseca ao tipo penal, constituindo elemento inerente à prática delitiva. Na hipótese que envolve transporte de entorpecente pela pessoa que, em tese, não é a proprietária do narcótico, o que se tem é o cometimento do ilícito mediante alguma espécie de vantagem ou remuneração, normalmente econômica, característica ínsita ao narcotráfico na modalidade “transportar”.

Nessa linha de compreensão é a reiterada e pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, refletida no julgado abaixo transcrito:

“
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRANSPORTADOR DO ENTORPECENTE. AGRAVANTE DA PROMESSA DE RECOMPENSA. INAPLICABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. A condição de transportador do entorpecente pressupõe o intuito de lucro, não podendo tal circunstância ser considerada como agravante, prevista no artigo 62, inciso IV, do Código Penal. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
” (STJ. Quinta Turma. AgRg no REsp 1364301/PR. Rel. Min. Jorge Mussi. Julgado em 16.02.2016. DJe 23.02.2016)

Desse modo,
há de ser afastada a agravante insculpida no artigo 62, inciso IV, do Código Penal
.

Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

1a fase
: Existe uma circunstâncias, assim fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

2a fase
: Não há agravantes, contudo deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), assim a pena passa para 05 (cinco) anos e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

3a Fase:
Não há causa de aumento ou diminuição.

Desse modo a pena passa a ser de 05 (cinco) anos e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Quanto a alteração de regime, a gravidade concreta do delito, evidenciada pela considerável quantidade de
entorpecente, impõe maior rigor na apreciação da conduta delituosa e, por conseguinte, resposta penal mais severa, justificando-se, portanto, a fixação de
regime inicial fechado.

Por todo exposto, em parcial consonância com o parecer,
provejo parcialmente
ao recurso de
Tiago de Souza Aguiar
, apenas para excluir uma circunstância judicial, afastar a agravante do art. 62, inciso IV, do Código Penal (mediante promessa de recompensa), onde a pena definitiva passa a ser de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, mantendo os demais termos da decisão ora vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000972-09.2020.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), TIAGO DE SOUZA AGUIAR - CPF: 042.284.981-24 (APELANTE), MARLUCIA ALVES DE SOUZA TOLON - CPF: 943.219.061-72 (ADVOGADO), MAYK WILLY OLIVEIRA MATOS - CPF: 024.548.041-23 (ASSISTENTE), VICTOR CELSO COSTA REIMER - CPF: 718.596.911-53 (ASSISTENTE), WANDERVANEY SOARES DA SILVA - CPF: 008.143.471-50 (ASSISTENTE), JAILSON DE SOUSA MOURA - CPF: 545.754.271-87 (ASSISTENTE), MARIA JULIANA BARBOSA DE OLIVEIRA MATOS - CPF: 857.531.571-49 (ASSISTENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N° 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – RECONHECER A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – EVIDENCIADO ENVOLVIMENTO HABITUAL DO AGENTE NO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – INTELIGÊNCIA STF (150.179/DF E STJ (615.587/SP) – RECORTE DO RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME NA PRIMEIRA FASE – POSSIBILIDADE – JUSTIFICAÇÃO LASTREADA GENÉRICAMENTE EM FATOR QUE COMPÕE O ELEMENTO DO TIPO PENAL DO CRIME DE TRÁFICO – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE ATINENTE À PRÁTICA DA INFRAÇÃO PENAL MEDIANTE PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA – POSSIBILIDADE – A CIRCUNSTÂNCIA LEGAL AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA NO ARTIGO 62, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL É INCOMPATÍVEL COM O DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (STJ 1364301/PR) – ALTERAÇÃO REGIME CUMPRIMENTO DE PENA – IMPOSSIBILIDADE – RÉU DEDICADO A ATIVIDADE CRIMINOSA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

É possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes
.

Não havendo fundamentação idônea na negativação das circunstâncias judiciais, deve realizar redução da pena basilar.

No delito de tráfico de drogas, a comercialização é característica intrínseca ao tipo penal, constituindo elemento inerente à prática delitiva. Na hipótese que envolve transporte de entorpecente pela pessoa que, em tese, não é a proprietária do narcótico, o que se tem é o cometimento do ilícito mediante alguma espécie de vantagem ou remuneração, normalmente econômica, característica ínsita ao tráfico de drogas na modalidade “transportar”. Destarte, faz-se incompatível com essa figura típica a incidência da agravante atinente à prática da infração penal “mediante paga ou promessa de recompensa”, descrita no artigo 62, inciso IV, do Código Penal.

Quanto a alteração de regime, a gravidade concreta do delito, evidenciada pela considerável quantidade de entorpecente, impõe maior rigor na apreciação da conduta delituosa e, por conseguinte, resposta penal mais severa, justificando-se, portanto, a fixação de regime inicial fechado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Tiago de Souza Aguiar
, contra os termos da sentença proferida pela Terceira Vara da Comarca de Água Boa, nos autos da ação penal n. 1000972-09.2020.8.11.0021, que o condenou quanto ao delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime de cumprimento inicial fechado e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa. (Id 59419981)

Inconformado com o desfecho condenatório, o acusado interpôs o recurso de apelação criminal (Id 59419999).

Em suas razões, a defesa pugna pela aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4o da Lei 11343/2006, pois o apelante seria “mula” e não seria o dono do entorpecente e que não existem provas nos autos que o acusado faria parte de organização criminosa ou qualquer outro envolvimento em outras ocorrências.

Requer também a exclusão da circunstância judicial reconhecida pelo magistrado, por ser inerente ao tipo penal e o reconhecimento da atenuante da confissão prevista no art. 65, I do Código Penal, e que seja afastada a agravante do art. 62, inciso IV, do Código Penal (mediante promessa de recompensa).

E que seja concedido o regime de cumprimento no semiaberto e aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, para que o apelante responda a persecução criminal em liberdade.

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do apelo. (Id 59420008)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça José de Medeiros, manifestou-se pelo desprovimento do recurso defensivo, sintetizando com a seguinte ementa. (Id. 61276954).

“
Sumário
: Apelação Criminal – Condenação por tráfico ilícito de entorpecentes (Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06) – Irresignação defensiva – 1. Requer o direito de recorrer em liberdade – Inviabilidade – Fundamentos da prisão preventiva mantém se incólumes – Réu permaneceu preso durante toda instrução criminal – 2. Almeja a aplicação do benefício previsto no §4o do art. 33 da Lei no 11.343/06 – Descabimento – Dedicação a atividades criminosas configurada – Apelante transportava vultuosa quantidade de cocaína (83 kg) – 3. Requer a fixação da pena base no mínimo legal – Descabimento – Agente transportava grande quantidade de droga entre as cidades de Cuiabá e Água Boa, circunstâncias que transcendem a normalidade do tipo penal – Inteligência do art. 42 da Lei no 11.343/06 – Aumento devido – 4. Almeja o afastamento da agravante prevista no art. 62, inciso IV, CP – Procedência – Intuito de lucro é inerente à prática do delito quando o agente o comete na condição de transportador – Precedentes do STJ e TJMT – 5. Postula fixação do regime prisional mais brando – Descabimento – “A presença de circunstância judicial desfavorável, que condicionou a pena-base a um patamar acima do mínimo legal, possibilita, em conformidade com o art. 33, § 3o, do Código Penal, a exasperação do cárcere” (SJT – AgRg no REsp n. 1.797.775/MS) – Sentença comporta pequeno reparo –
Pelo provimento parcial do recurso
.”

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como já relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposta contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara da Comarca de Água Boa.

A denúncia assim consignou: (Id 59417584)

“(...) Conforme nos autos do inquérito policial incluso que, no dia 14 de abril de 2020, por volta das 11h55, na BR – 158, nesta urbe, o denunciado TIAGO DE SOUZA AGUIAR adquiriu, recebeu, transportou e trouxe consigo drogas, tendo havido a preensão de 80 (oitenta) “tabletes” de substancia análoga à cocaína, com peso bruto total aproximado de 83kg (oitenta e três quilos), substância capaz de causar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal (conforme boletim de ocorrência de fls. 06/10, termo de apreensão de fls. 11/12 e laudo preliminar de constatação de substância entorpecente de fls. 48/53).

Segundo restou apurado, na data do fato, a polícia rodoviária federal, o GEFRON e a força tática realizavam operação integrada, a fim de procederem com a abordagem do veículo Fiat Strada, cor branca, placa QNB 6448, conduzido pelo increpado, após terem recebido informações de que naquele estaria sendo realizado o transporte de substâncias entorpecentes. De posse das características informadas, realizaram a abordagem do denunciado, na BR – 158, próximo à penitenciária desta urbe.

Ao ser efetuada a busca veicular, forma localizadas, na lateral da caçamba do veículo, em sua parte interna, aproximadamente 83kg de cocaína, organizados em “tabletes”, bem como, no porta luvas, a quantia de R$ 1.542,00 (mil quinhentos e quarenta e dois reais).

Interrogado, o increpado confessou a prática do delito de tráfico, afirmando que trouxe a droga apreendida de Cuiabá, com finalidade de transportá-la até a cidade de Cocalinho/MT, destacando que o dinheiro encontrado no veículo seria parte de seu pagamento pelo transporte.

Destarte, as circunstâncias do fato demonstram que as substâncias entorpecentes apreendidas em poder do denunciado tinham como finalidade a promoção do tráfico ilícito de drogas. (...)”

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Inicialmente, ressalto que a materialidade e autoria delitiva não foram questionadas pelo apelante.

A defesa pleiteia o reconhecimento da benesse do privilégio, previsto no art. 33, §4o da Lei 11343/2006.

Sem razão, porém.

O douto magistrado em sua r. sentença, quanto à causa de diminuição de pena preconizada no artigo 33, § 4o da lei 11.343/2006, assim proferiu:

“(...)Ademais, inaplicável a causa de diminuição prevista art. 33, §4o, da Lei de Drogas, visto que o réu se dedica às atividades criminosas. Primeiro porque, conforme as provas colhidas nestes autos, o acusado traficou drogas com o intuito de obter dinheiro e utilizando seu próprio veículo. Segundo porque, conforme provas colhidas nos autos, o acusado já estava sendo investigado pela prática do crime de tráfico de drogas e, mesmo sem emprego, pagou pelo veículo Fiat Strada o valor de R$ 29.000,00 (vinte e nove mil reais) em dinheiro. Em arremate, tem-se a quantidade expressiva de drogas.

Com efeito, a Lei de Drogas recrudesceu o tratamento aplicado aos traficantes, agravando a dosagem penal, passando a variar de 05 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1500 dias-multa. Da mesma feita passou a criar uma causa de redução, diminuindo o rigor da norma, a fim de beneficiar o chamado "pequeno traficante" ou traficante eventual, desde que atendesse a determinados requisitos.

Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frisa-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

In casu
, há fundamentação concreta para o afastamento do
tráfico

privilegiado,
consubstanciada na
quantidade
da droga apreendida: 83kg de cocaína.

Ainda, além de transportar elevada quantidade de entorpecente, o réu já estaria sendo monitorado por suposta prática de tráfico de drogas, pagou pelo veículo em que realizava o transporte do entorpecente o valor de R$ 29.000,00 (vinte e nove mil reais) em espécie, contudo, não existe demonstração nos autos de que o apelante possua alguma atividade lícita, demonstrando seu envolvimento na atividade criminosa.

Consoante a elevada quantidade de droga apreendida junto ao apelante, tem-se um forte indicativo de que se trata de agente dedicado a atividades criminosas, não podendo considerado um principiante. E
“até mesmo porque não é normal que um traficante pequeno e eventual dê início às atividades de traficância com tamanha quantidade de drogas”
. Brasileiro, Renato. Legislação Criminal Especial Comentada. Ed. JusPodvm, 2015. P. 763)

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes das Corte Superiores:

Órgão julgador:
Segunda Turma

Relator(a):
Min. GILMAR MENDES

Julgamento:
17/08/2018

Publicação:
27/08/2018

Ementa

Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. Artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006. 3. Pretendido reconhecimento do
tráfico privilegiado
, nos termos do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, que foi acertadamente rejeitado nas instâncias inferiores, diante da elevada
quantidade
da droga apreendida. Precedentes. 4. Manutenção da decisão agravada em face da ausência de argumentos suficientes a infirmar o decisum. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(...)
VII - É entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, não configura bis in idem.
Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006" (ARE n. 666.334/RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 6/5/2014). VIII - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. IX - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis aos pacientes, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2o, b, e parágrafo 3o, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 615.587/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 18/11/2020)

Portanto, à luz das peculiaridades, nada a de se modificar.

DA EXCLUSÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL E DO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO.

Aduz o apelante, que não deve permanecer o aumento da pena base, com fundamento no fato de o apelante “ter transportado drogas entre as cidades de Cuiabá-MT e Água Boa-MT”, porquanto referida ação já se encontra prevista no núcleo do tipo, no verbo “transportar”.

Parcial razão assiste ao apelante.

Conforme consta nos autos, o douto magistrado ao fundamentar o aumento da pena base, assim proferiu:

(...)Na primeira fase, considero as
circunstâncias dos fatos
extrapolam a normalidade do tipo penal, ante a elevada quantidade de drogas encontradas em posse do acusado, tratando-se de aproximadamente 83 kg (oitenta e três quilos) de
cocaína
, bem como porque restou comprovado que o acusado transporte drogas entre as cidades de Cuiabá/MT e Água Boa/MT.

Na segunda fase, aplicável a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, pois o réu confirmou os fatos narrados na denúncia, bem como destacou que estava realizando o transporte da droga em troca de dinheiro. Por outro lado, presente a agravante prevista no art. 62, inciso IV, do Código Penal, pois restou comprovado que o réu traficou drogas mediante a promessa de recompensa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Pois bem, quanto ao transporte mencionado pelo MM Juiz, o motivo é inerente ao tipo penal do crime de tráfico, logo, tal
circunstância não pode ser considerada para o aumento da pena-base, devendo ser mantida apenas o aumento referente a quantidade de drogas.

Quanto ao reconhecimento da confissão, extrai-se que foi reconhecida pelo douto magistrado, sendo realizada a compensação pela agravante de concurso de pessoas (mediante paga ou promessa de recompensa).

Contudo, no delito de tráfico de drogas, a comercialização é característica intrínseca ao tipo penal, constituindo elemento inerente à prática delitiva. Na hipótese que envolve transporte de entorpecente pela pessoa que, em tese, não é a proprietária do narcótico, o que se tem é o cometimento do ilícito mediante alguma espécie de vantagem ou remuneração, normalmente econômica, característica ínsita ao narcotráfico na modalidade “transportar”.

Nessa linha de compreensão é a reiterada e pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, refletida no julgado abaixo transcrito:

“
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRANSPORTADOR DO ENTORPECENTE. AGRAVANTE DA PROMESSA DE RECOMPENSA. INAPLICABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. A condição de transportador do entorpecente pressupõe o intuito de lucro, não podendo tal circunstância ser considerada como agravante, prevista no artigo 62, inciso IV, do Código Penal. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
” (STJ. Quinta Turma. AgRg no REsp 1364301/PR. Rel. Min. Jorge Mussi. Julgado em 16.02.2016. DJe 23.02.2016)

Desse modo,
há de ser afastada a agravante insculpida no artigo 62, inciso IV, do Código Penal
.

Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

1a fase
: Existe uma circunstâncias, assim fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

2a fase
: Não há agravantes, contudo deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), assim a pena passa para 05 (cinco) anos e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

3a Fase:
Não há causa de aumento ou diminuição.

Desse modo a pena passa a ser de 05 (cinco) anos e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Quanto a alteração de regime, a gravidade concreta do delito, evidenciada pela considerável quantidade de
entorpecente, impõe maior rigor na apreciação da conduta delituosa e, por conseguinte, resposta penal mais severa, justificando-se, portanto, a fixação de
regime inicial fechado.

Por todo exposto, em parcial consonância com o parecer,
provejo parcialmente
ao recurso de
Tiago de Souza Aguiar
, apenas para excluir uma circunstância judicial, afastar a agravante do art. 62, inciso IV, do Código Penal (mediante promessa de recompensa), onde a pena definitiva passa a ser de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, mantendo os demais termos da decisão ora vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020