Tribunal: TJMT
Processo: 1014748-42.2020.8.11.0000
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:
HABEAS CORPUS – EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE APLICOU O ÍNDICE DE 60% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – ALEGADA A RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIA AFETA A RECURSO PRÓPRIO – CONSTATAÇÃO EX OFFICIO DE ILEGALIDADE MANIFESTA – PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO – WRIT NÃO CONHECIDO – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO – LIMINAR RATIFICADA.
O habeas corpus não pode ser utilizado de forma indiscriminada como sucedâneo recursal, pois o writ não é um remédio universal, polivalente, destinado a substituir outros procedimentos ou recursos estabelecidos em lei.
À luz da revogação do § 2o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações por crimes comuns.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1014748-42.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Progressão de Regime, Habeas Corpus - Cabimento, COVID-19]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ALEXANDRE RODRIGUES CUNHA - CPF: 038.853.591-11 (PACIENTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRANTE), JUIZO DA VARA DE EXECUÇÃO PENAL DA COMARCA DE RONDONÓPOLIS (IMPETRADO), ALEXANDRE RODRIGUES CUNHA - CPF: 038.853.591-11 (PACIENTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), JUÍZO DA 4a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RONDONÓPOLIS (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PEDRO SAKAMOTO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DO HABEAS CORPUS, MAS, DE OFÍCIO, CONCEDEU EM PARTE A ORDEM PARA, RATIFICANDO A LIMINAR, DETERMINAR AO JUÍZO A QUO QUE UTILIZE O ÍNDICE DE 40% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO DE REGIME, FICANDO A CARGO DE SUA EXCELÊNCIA A AFERIÇÃO DO ADIMPLEMENTO DOS REQUISITOS SUBJETIVOS PARA A PROGRESSÃO PROPRIAMENTE DITA.

E M E N T A

HABEAS CORPUS –
EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE APLICOU O ÍNDICE DE 60% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME –
ALEGADA A RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019
– INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIA AFETA A RECURSO PRÓPRIO –
CONSTATAÇÃO
EX OFFICIO
DE ILEGALIDADE MANIFESTA – PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO
– CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO –
WRIT
NÃO CONHECIDO – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO – LIMINAR RATIFICADA.

O
habeas corpus
não pode ser utilizado de forma indiscriminada como sucedâneo recursal, pois o
writ
não é um remédio universal, polivalente, destinado a substituir outros procedimentos ou recursos estabelecidos em lei.

À luz da revogação do § 2o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em
delito
dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações por crimes comuns.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido de liminar, impetrado em favor de
Alexandre Rodrigues Cunha
, apontando como autoridade coatora o
Juiz de Direito da
4
a Vara Criminal da Comarca de
Rondonópolis
/MT.

Em síntese, a impetrante
alega
que o magistrado indeferiu o “
pedido de reconhecimento da necessidade de reincidência específica
” para a utilização
do índice d
e 6
0%
de cumprimento da pena para o cômputo da progressão de regime, desprezando as
modificações
benéficas promovidas pela
Lei n. 13.964/2019.

Nessa linha intelectiva, sustenta que o paciente é “
primário na prática de crime hediondo
”, fazendo-se necessária, no seu entendimento, a aplicação do índice de 40%, conforme o inciso V do artigo 112 da Lei de Execução Penal, com a redação que lhe foi conferida pelo denominado “Pacote Anticrime”.

De resto, argumenta que, considerado o índice de 40%, o paciente terá adimplido o requisito objetivo para a progressão ao regime semiaberto.

Com tais considerações, pleiteia, liminarmente, a colocação do paciente no regime intermediário, mediante a expedição de alvará de soltura, providência que almeja ver confirmada no julgamento definitivo do
writ
.

Junta documentos.

O pedido de liminar foi
deferido em parte
, tão somente para
determinar ao impetrado que utilizasse o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ficando a cargo de Sua Excelência a aferição do adimplemento dos requisitos subjetivos para a progressão propriamente dita (Id. n. 50389452).

A autoridade apontada como coatora prestou informações (Id. n. 50809994).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça recomendou a
denegação
da ordem (Id. n. 51204996).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como se observa, o vertente
writ
veicula questão afeta a recurso próprio, a saber, o agravo em execução penal, daí por que se revela inapropriado o manejo desse instrumento autônomo de impugnação.
Todavia, admite-se a concessão
ex officio
da ordem de
habeas corpus
em hipóteses de teratologia ou manifesta ilegalidade, que é o que ocorre no caso dos autos.

Depreende-se do caderno processual que
Alexandre Rodrigues Cunha
cumpre em regime fechado pena unificada de 17 anos, 2 meses e 24 dias de reclusão, oriunda de três condenações: duas pelo crime de tráfico de drogas, uma pelo de roubo majorado (Id. n. 50240467). Infere-se ainda que
a
condenação mais antiga pelo delito de tráfico inclui a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006,
circunstância
que,
de acordo com o Supremo Tribunal Federal
, descaracteriza a hediondez do crime (STF,
Habeas Corpus
n. 118.533/MS, Rel.a Min.a Cármen Lúcia, Tribunal Pleno; data do julgamento: 23.6.2016; data da publicação: 19.9.2016).

Nesse contexto
, apenas a condenação mais recente,
fruto da Ação Penal n. 0005381-86.2015.8.11.0064, diz respeito a crime hediondo.

A despeito disso, o magistrado de origem aplicou ao paciente o índice de 60% para a progressão, previsto no inciso VII do art. 112 da LEP,
in verbis
:

“
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

(...)

VII – 60% (sessenta por cento) da pena,
se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
;
”

Em linhas gerais, o fundamento empregado por Sua Excelência consiste no fato de que o projeto de lei que viria a modificar a sistemática da progressão de regime tinha por propósito – ao menos declarado – o recrudescimento da repressão penal, tanto assim que o diploma normativo resultante foi apelidado de “Pacote Anticrime”; daí por que não faria sentido, no entendimento do nobre julgador, que a nova regra fosse mais benéfica aos condenados por crimes hediondos. Afinal, o § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990, que, até a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, exigia o cumprimento de 3/5 (60%) da pena para a progressão dos condenados por crimes hediondos ou equiparados, quando reincidentes, não fazia distinção entre reincidência genérica e reincidência por crime hediondo ou equiparado.

Ocorre que, na interpretação e aplicação das leis, não cabe ao julgador atribuir primazia à
mens legislatoris
em detrimento daquilo que efetivamente se encontra positivado em nosso ordenamento.

A respeito do tema, trago à colação as insubstituíveis ponderações do Excelentíssimo Senhor Ministro Celso de Mello:

“
É preciso advertir, neste ponto, que a ‘mens legislatoris’ representa fator secundário no processo hermenêutico, pois, neste, o que se mostra relevante é a indagação em torno da ‘mens legis’, vale dizer, a definição exegética do sentido que resulta, objetivamente, do texto da lei.

(...)

Em suma: a lei vale por aquilo que nela se contém e que decorre, objetivamente, do discurso normativo nela consubstanciado, e não pelo que, no texto legal, pretendeu incluir o legislador, pois, em havendo divórcio entre o que estabelece o diploma legislativo (‘mens legis’) e o que neste buscava instituir o seu autor (‘mens legislatoris’), deve prevalecer a vontade objetiva da lei, perdendo em relevo, sob tal perspectiva, a indagação histórica em torno da intenção pessoal do legislador
” (STF, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 401.337/PE, Rel. Min. Celso de Mello; data do julgamento: 14.6.2005; data da publicação: 2.9.2005).

Destarte, conquanto o legislador tenha se proposto a estabelecer regras mais severas para o enfrentamento da criminalidade, o que se verifica, de fato, é que o art. 112 da LEP, seja por desleixo, seja por atecnia, simplesmente deixou de prever um índice próprio de cumprimento de pena para a progressão de regime para hipóteses como a dos autos. Confira-se:

“
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
se for primário
;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
com resultado morte, se for primário
, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII – 60% (sessenta por cento) da pena,
se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
;

VIII – 70% (setenta por cento) da pena,
se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte
, vedado o livramento condicional.
”

Percebe-se que uma diversidade de possíveis configurações foi cogitada pelo legislador. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diz respeito ao réu condenado por crime hediondo, sem resultado morte, que já possua condenação por crime comum.

A doutrina esclarece que, em situações como a dos autos, deve prevalecer a regra do inciso V do art. 112 da LEP:

“
VII – cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP
” (LIMA, Renato Brasileiro de.
Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 – Artigo por Artigo
. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394).

A mesma orientação foi
adotada pelo
Exmo. Sr. Min.
Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, em decisão recentemente proferida no
Habeas Corpus
n. 588.852/SP:

“
A Lei n. 13.964/2019 trouxe alterações no tocante aos percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime a apenados condenados pela prática de crimes hediondos, revogando expressamente o contido no § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990. Com isso, ao ser revogado o dispositivo que regulava a progressão de regime na Lei de Crimes Hediondos, a progressão estaria regida pela Lei n. 7.219/1984 – LEP, que, em seu art. 112, incisos VII e VIII, dispõe que as frações de 60% e 70% incidirão nas hipóteses de reincidência específica.

Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.

Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime
” (Id. n. 50240469).

Assim, à luz do princípio do
favor rei
e da retroatividade da lei penal benéfica, entendo que, na espécie, faz-se impositiva a
adoção
do índice de 40% para o
cálculo
da progressão de regime. Entretanto, deixo de conceder ao paciente, nesta oportunidade, a sua colocação no regime semiaberto, uma vez que, ao lado do requisito temporal (aparentemente satisfeito), devem ser aferidos fatores subjetivos como o comportamento carcerário, tarefa melhor desempenhada pelo juiz responsável pelo processo executivo.

Diante do exposto, em dissonância do parecer ministerial,
não conheço
do
habeas corpus
, mas,
de ofício
,
concedo em parte
a ordem para, ratificando a liminar, determinar ao impetrado que utilize o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ficando a cargo de Sua Excelência a aferição do adimplemento dos requisitos subjetivos para a
progressão propriamente dita.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/08/2020