Tribunal: TJMT
Processo: 0003209-36.2010.8.11.0004
Órgão julgador: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-23

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO - APREENSÃO DE MERCADORIA E APLICAÇÃO DE MULTA - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA - NÃO EMISSÃO DE NOTA FISCAL DE FORMA ELETRÔNICA - REGULAMENTAÇÃO - PROTOCOLO 10/2007 - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - JULGAMENTO DO IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000 PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
“Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal idônea a acobertar a operação. (...).” (N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 22/05/2018, publicado no DJE 06/08/2018).
“Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000 -TJMT).

Inteiro teor:
APELANTE(S):
AGROPECUÁRIA RIO DAS ANTAS S. A.
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 42832/2017
Data de Julgamento: 07-10-2020

E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO - APREENSÃO DE MERCADORIA E APLICAÇÃO DE MULTA - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA - NÃO EMISSÃO DE NOTA FISCAL DE FORMA ELETRÔNICA - REGULAMENTAÇÃO - PROTOCOLO 10/2007 - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - JULGAMENTO DO IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000 PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
“Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal idônea a acobertar a operação. (...).” (N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 22/05/2018, publicado no DJE 06/08/2018).
“Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000 -TJMT).
APELANTE(S):
AGROPECUÁRIA RIO DAS ANTAS S. A.
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela empresa Agropecuária Rio das Antas S.A., em razão da sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Cível e do Meio Ambiente da Comarca de Barra do Garças/MT, que julgou improcedente os pedidos na exordial, por meio da qual se pleiteava a anulação do ato administrativo que gerou o Termo de Apreensão e Depósito no 696206-3, bem como o cancelamento da multa dele decorrente e, ainda, que fosse oportunizada a compensação do valor do ICMS devido, para que fosse extinta a obrigação tributária.
Em suas razões recursais, a apelante alega que propôs a ação anulatória, visando a declaração de nulidade do Termo de Apreensão e Depósito – TAD no 696206-3, ao fundamento de que não estava à época obrigada a emitir Nota Fiscal Eletrônica, razão pela qual, na operação em questão, se utilizou das tradicionais Notas Fiscais, Modelo 1 e 1a, impressas mediante a concessão da AIDF no 185557, por parte da SEFAZ/MT.
Aduz, ainda, que possui saldo credor junto ao Fisco Estadual de modo que requer a compensação parcial até o limite do valor do ICMS devido.
Foram apresentadas contrarrazões pelo Estado de Mato Grosso que pugnou pelo desprovimento do apelo (fls. 288/293).
A Procuradoria-Geral de Justiça, absteve-se de manifestar ante a ausência de interesse público no presente feito (fls. 303/303-v-TJ).
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Cuida-se recurso de apelação cível interposto pela empresa Agropecuária Rio das Antas S.A., em razão da sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Cível e do Meio Ambiente da Comarca de Barra do Garças/MT, que julgou improcedente os pedidos na exordial, por meio da qual se pleiteava a anulação do ato administrativo que gerou o Termo de Apreensão e Depósito no 696206-3, bem como o cancelamento da multa dele decorrente e, ainda, que fosse oportunizada a compensação do valor do ICMS devido, para que fosse extinta a obrigação tributária.
Consta nos autos que a apelante teve apreendido 09 (nove) tratores em razão da emissão das notas fiscais no 01, 02 e 03 de fls. 86/88, conforme Termo de Apreensão e Depósito no 696206-3, em razão da não emissão das notas fiscais de forma eletrônica, o que gerou um débito no valor de R$ 17.520,00 (dezessete mil quinhentos e vinte reais) e uma multa decorrente do TAD.
Consta no referido TAD no as seguintes informações:
Sem notas fiscais idôneas.
Informações Adicionais: Remessa e transporte de 09 tratores de pneus, marca John Deere diversos modelos, conforme consta nas Notas Fiscais no 0001, 0002 e 0003 datadas de 27/05/2009, no valor total de R$ 730.000,00.
Infração: Notas fiscais essas, tornando-se inidôneas, pois o artigo 198-A determina que o contribuinte em questão, já está na obrigatoriedade pela emissão das notas fiscais eletrônicas desde 01/04/2008, conforme consta da relação de contribuinte pela obrigação, não tem credenciamento ativo, encontra-se no canal vermelho de classificação por contribuinte, pelas razões acima citadas, cobra-se o ICMS antecipado com os acréscimos legais conforme determina o artigo 45 da Lei 7.098/98.
Penalidade: Artigo 45, inciso III, alínea “a” da Lei 7.098/98.
(fls. 48/52)

Em uma análise detida dos autos, pode se observar que o ato que ocasionou a deflagração do Termo de Apreensão e Depósito, está absolutamente amparado pela legalidade.
Isso porque de acordo com a Lei Estadual no 7.098/98, que consolida as normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação-ICMS, todo e qualquer transporte de mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, a fim de se demonstrar a regularidade da operação, o qual deverá ser apresentado ao fiscal fazendário quando do seu ingresso no território mato-grossense em todos os postos de fiscalização, como cito:
“Art. 35-A. As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei 7.364/00)

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.”

“Art. 35-B. Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que: (Acrescentado pela Lei no 7.364, de 20.12.2000, DOE MT de 20.12.2000).
[...]
III – embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou por quem não esteja autorizado a fazê-lo.”

Ademais, o artigo 17 da lei supracitada, estabelece que “são obrigações do contribuinte”:
“[...]
XIV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;
XV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar o veículo, a documentação fiscal relativa à prestação de serviços de transporte, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias; [...]” (destaquei)

Portanto, se a parte impetrante não apresentou nota fiscal idônea, a apreensão da mercadoria é medida que se impõe, conforme artigo 952, §1o, inciso II do RICMS/MT:
“Art. 952 Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1° A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I - quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II - quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III - quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado.”

Com efeito, os indícios se pairam no sentido de que as notas fiscais emitidas pelo autor/apelante foram consideradas inidôneas em razão do descumprimento do que determina o artigo 198-A do RICMS. A nota fiscal eletrônica da qual o referido artigo faz menção, encontra-se prevista no artigo 90, XXVI do mesmo regulamento.
A criação do sistema de nota fiscal eletrônica ocorreu com a finalidade de implantação de um modelo nacional de documento fiscal eletrônico a fim de substituir a emissão do documento fiscal em papel, simplificando as obrigações acessórias do contribuinte e permitindo o acompanhamento em tempo real das obrigações comerciais pelo Fisco Estadual.
Com isso, vedou-se a expedição de Autorização e Impressão de Documentos Fiscais em formulário impresso tipograficamente, ou seja, modelo de notas fiscais 1 e 1-A.
In casu, as notas ficais emitidas pelo autor, datadas no dia 27 de maio de 2009, para a remessa e transporte de mercadorias (9 tratores), não dispensa o contribuinte do cumprimento desta obrigação.
Portanto, a priori, não configura meio coercitivo ilegal, pois, a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento de multa, mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência cumprimento de obrigação acessória, qual seja, apresentação nos postos fiscais de documento hábil a amparar a operação descrita na nota fiscal, que deve ser emitida eletronicamente.
A jurisprudência é neste sentido:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) - LIMINAR - INDEFERIMENTO - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO FISCAL PARA APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - SÚMULA 323 DO STF - INAPLICÁVEL - REQUISITOS DA LIMINAR - NÃO DEMONSTRADO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora. A apreensão da mercadoria não configura meio coercitivo ilegal, quando a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência de cumprimento de obrigação acessória, oriunda da não apresentação no posto fiscal de documento hábil a amparar a operação. Não se aplica a súmula 323 do Supremo Tribunal Federal se a apreensão das mercadorias não é utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo.” (N.U 1002173-36.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019) (destaquei)

“RECURSO DE APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR N° 1012269-81.2017.8.11.0000) - LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS - AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO PROVIDO - SEGURANÇA DENEGADA - REEXAME PREJUDICADO. O entendimento compendiado na Súmula 323/STF visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas. Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual. A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixada no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.” (N.U 1007341-69.2017.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/11/2019, Publicado no DJE 13/11/2019). (destaquei)

Ademais, para não haver qualquer controvérsia referente ao tema “apreensão de mercadoria - legalidade”, em recente julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) no 1012269-81.2017.8.11.0000 pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, foi fixado que:
“DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) - LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS - AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - MODULAÇÃO.
1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.
2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.
3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.”

Dessa forma, inexiste ilegalidade em relação à operação fiscalizada, por ser a apelante contribuinte estadual, estando obrigada a partir de 01/04/2008, a emitir Nota Fiscal Eletrônica, nos termos do Protocolo de ICMS no 10 de 18/04/2007.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação mantendo a sentença de primeiro grau.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator convocado), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 7 de outubro de 2020.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR