Tribunal: TJMT
Processo: 0001879-71.2019.8.11.0009
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1) NULIDADE POR FALTA DE LAUDO PERICIAL DEFINITIVO – INVIABILIDADE – LAUDO PRELIMINAR ALIADO AS DEMAIS PROVAS 2) PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI N.o 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS DANDO CONTA DA REALIZAÇÃO DE INVESTIGAÇÃO E MONITORAMENTO PRÉVIO, ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3) ATENUANTE GENÉRICA PREVISTA NO ARTIGO 66 DO CÓDIGO PENAL – INAPLICABILIDADE – PRECEDENTES – 4) PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – VEDAÇÃO SUMULAR 231 STJ - IMPROCEDÊNCIA - 5) RECURSO DESPROVIDO.
1) A inexistência de laudo pericial definitivo de drogas não impede o reconhecimento da traficância e do caráter proscrito das substâncias apreendidas quando, excepcionalmente, for possível a sua comprovação por outros elementos de prova, tais como a juntada de Laudo de Constatação, confeccionado e assinado por perito oficial e pelas declarações das testemunhas.
2) Inviável o pleito de absolvição ou desclassificação do delito de tráfico quando restaram cabalmente provadas nos autos a autoria e materialidade do crime pelo qual o apelante remanesceu condenado, subsidiados pelas provas documentais e declarações das testemunhas que confirmaram o comércio malsão.
3) O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firme no sentido de inadmitir a aplicação do princípio da coculpabilidade, por ocasionar, na prática, cartada em branco para aqueles que escolhem o crime como meio de vida.
4) Persistindo uma circunstância judicial em desfavor do recorrente, inviável a aplicação da pena-base no mínimo legal, o, que se torna impossível ainda o abatimento abaixo, em atenção ao preceito sumular 231 do STJ.
5) Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001879-71.2019.8.11.0009
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), ANDERSON APARECIDO DE OLIVEIRA - CPF: 062.569.261-61 (APELANTE), CLEUSA TERESINHA HAUBERT - CPF: 576.729.389-91 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ALANA HAUBERT SANTOLIN ANDRADE - CPF: 023.125.241-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1) NULIDADE POR FALTA DE LAUDO PERICIAL DEFINITIVO – INVIABILIDADE – LAUDO PRELIMINAR ALIADO AS DEMAIS PROVAS 2) PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI N.o 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS DANDO CONTA DA REALIZAÇÃO DE INVESTIGAÇÃO E MONITORAMENTO PRÉVIO, ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3) ATENUANTE GENÉRICA PREVISTA NO ARTIGO 66 DO CÓDIGO PENAL – INAPLICABILIDADE – PRECEDENTES – 4) PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – VEDAÇÃO SUMULAR 231 STJ - IMPROCEDÊNCIA - 5) RECURSO DESPROVIDO.

1)

A inexistência de laudo pericial definitivo de drogas não impede o reconhecimento da traficância e do caráter proscrito das substâncias apreendidas quando, excepcionalmente, for possível a sua comprovação por outros elementos de prova, tais como a juntada de Laudo de Constatação, confeccionado e assinado por perito oficial e pelas declarações das testemunhas.

2)

Inviável o pleito de absolvição ou desclassificação do delito de tráfico quando restaram cabalmente provadas nos autos a autoria e materialidade do crime pelo qual o apelante remanesceu condenado, subsidiados pelas provas documentais e declarações das testemunhas que confirmaram o comércio malsão.

3)

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firme no sentido de inadmitir a aplicação do princípio da coculpabilidade, por ocasionar, na prática, cartada em branco para aqueles que escolhem o crime como meio de vida.

4)

Persistindo uma circunstância judicial em desfavor do recorrente, inviável a aplicação da pena-base no mínimo legal, o, que se torna impossível ainda o abatimento abaixo, em atenção ao preceito sumular 231 do STJ.

5)

Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
Anderson Aparecido de Oliveira
, visando reformar a sentença proferida nos autos n.o

1879-71.2019.811.0009, Código 118743, pelo Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Colíder/MT, que a condenou à pena privativa de liberdade de
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão,
a ser cumprida em regime
fechado
, e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, pela prática dos delitos previstos no
artigo 33, caput c/c art. 40, inc. VI, ambos da Lei no 11.343/06.
(Id. 27779483 a 27779485).

Inconformada, em suas razões recursais (Id. 27779492 e 27779494), a defesa pede inicialmente a
nulidade
da decisão diante da
ausência nos autos do laudo definitivo
de constatação de entorpecente. No mérito requer

a
absolvição
ou

desclassificação
para a conduta tipificada no art. 28 do mesmo diploma legal, sob o argumento de que é usuário de drogas e por não haver comprovada a traficância ou venda do entorpecente.

Por fim, seja
reconhecida a atenuante da cocupabilidade
e
fixada a pena-base abaixo do mínimo legal
alegando a necessidade de retificação do cálculo dosimétrico por excesso na sanção imposta.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo
desprovimento
do recurso de apelação interposto, mantendo incólume a r. sentença guerreada.

(Id. 27779950 e 27779953).

O parecer, da lavra o douto Procurador de Justiça, Dra. Rosana Marra, é pelo
desprovimento
do recurso defensivo. (Id. 32505032).

É o relatório. À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, inconformado com o decreto condenatório, o apelante pugnou inicialmente a nulidade da decisão por ausência de laudo definitivo de constatação de entorpecente. Em pós, postulou a absolvição ou desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para a conduta prevista no art. 28,
caput
, da Lei de Drogas. Por fim, o reconhecimento da atenuante da coculpabilidade com a retificação do cálculo dosimétrico, sustentando excesso na sanção imposta.

Infere-se da denúncia (Id. 17815461),
verbis
:

No
dia 05/06/2019
, por Volta das 10hs, ANDERSON APARECIDO DE OLIVEIRA, consciente do caráter ilícito de sua conduta, envolvendo com suas práticas a adolescente Andreia Ferreira Gomes, tinha em depósito e guardava drogas - sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar — capaz de causar dependência física e/ou psíquica, consistente em: (i) 07 (sete) porção de droga vulgarmente conhecida como maconha, totalizado em 123,0g (cento e vinte e três gramas) de massa bruta; e (ii) uma porção de totalizando 25,0g (vinte e cinco gramas) de massa bruta, conforme laudo definitivo de droga a fls.71/72.

1)

Preliminar de ausência de laudo pericial definitivo

Quanto à s
uposta nulidade por ausência do laudo definitivo
, mister salientar que este não constitui sequer condição única para lastrear o édito condenatório se outros elementos probatórios (prova testemunhal e documental) atestarem a materialidade delitiva, tal como ocorre
in casu
.

Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, caso o delito de tráfico possa ser comprovado por laudo preliminar, elaborado por perito oficial, com procedimento e conclusões equivalentes, não se faz necessário o laudo pericial definitivo, o qual, em sua maioria, somente confirma o que já foi atestado no primeiro, vejamos:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. TRÁFICO DE DROGAS. LAUDO TOXICOLÓGICO PROVISÓRIO. POSSIBILIDADE. 2. ASSINATURA POR PERITO CRIMINAL. PRESENÇA DE OUTROS COMPROVANTES. LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO, AUTOS DE APREENSÃO E EXIBIÇÃO. 3. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DESCRIÇÃO DOS FATOS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SÚMULA 7/STJ. 4. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, pacificou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo, de regra, é imprescindível à comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes. Sem o referido exame, é forçosa a absolvição do acusado. Porém, em situações excepcionais, admite-se que a materialidade do crime seja atestada por laudo de constatação provisório.
2. Porquanto assinada por perito criminal além de presentes os autos de exibição e apreensão, a materialidade do crime pode ser atestada por laudo de constatação provisório
. (...)”. (STJ. AgRg no AREsp 1469051/TO; Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA. QUINTA TURMA.

Julgamento: 06/06/2019; DJe 27/06/2019) – destaquei.

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DO DELITO. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. AUSÊNCIA. EXCEPCIONALIDADE. MEIOS ROBUSTOS DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal possui o entendimento de que, somente em casos excepcionalíssimos, é possível a condenação por crime de tráfico de drogas mesmo sem a juntada do laudo toxicológico definitivo aos autos (EREsp n. 1.544.057/RJ. Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 3a S., DJe 9/11/2016). 2. Embora não tenha havido a juntada aos autos do laudo toxicológico definitivo até a data da sentença condenatória, há meios robustos de prova que evidenciam a materialidade do delito de tráfico de drogas. Isso porque, embora o laudo de constatação haja sido elaborado ainda na fase inquisitiva, conteve todas as informações necessárias à comprovação, com segurança, de que a substância apreendida com o acusado se tratava de maconha. Ainda, o laudo toxicológico definitivo aportou aos autos, embora pouco depois da prolação da sentença, e confirmou que a substância encontrada em poder do réu era, de fato, maconha. 3.
Uma vez que: a) o exame preliminar realizado no caso dos autos foi dotado de certeza idêntica à do definitivo, porquanto confeccionado em procedimento equivalente, que logrou constatar a natureza e a quantidade de drogas apreendidas; b) o laudo preliminar foi corroborado pelas demais provas colhidas ao longo da instrução criminal - submetidas, portanto, ao crivo do contraditório e da ampla defesa; c) sobreveio aos autos o laudo toxicológico definitivo, em que se confirmou que a substância apreendida com o acusado se tratava, de fato, de maconha, está devidamente comprovada a materialidade do delito de tráfico de drogas.
4. Agravo regimental não provido”. (STJ. AgRg no REsp 1802414/MG. Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ. SEXTA TURMA. Julgamento 21/05/2019. DJe 27/05/2019)

O L
audo pericial preliminar
(Id. 27778997) firmado por perito oficial criminal, atestou tratar-se de 07 (sete) porções de substância de tonalidade pardo-esverdeada, com massa total de 123g (cento vinte e três gramas), com resultado positivo para a presença de maconha.

À vista desses argumentos,
não há que se falar em falta de laudo pericia
l, já que presente o Laudo Pericial Preliminar, elaborado por expert, de modo que não procede a aventada nulidade processual. E mais, em momento algum se questionou a espécie do material apreendido ou seja que não seria entorpecente - popularmente conhecida como maconha - ou que seria outra erva de uso medicinal, v. g,
capim cidreira
usado para chá,
mastruz, também conhecida como erva santa maria,
esta batida com leite, é popularmente usada para ajudar tratamento de doenças respiratórias (bronquite e tuberculose).
O laudo definitivo, não passa de um plus, quando o exame preliminar feito por perito oficial, aponta ser planta herbácea da família das
canabiácea
s, e dado efeito alucinógeno .por lei é proibido, usar, vender, transportar, guardar, etc.,

Não há nulidade a ser reconhecida e declarada no caso em aprêço.

2)

Do pleito de desclassificação para a conduta do artigo 28 da Lei n.o 11.343/2006.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, nota-se que a
materialidade delitiva
ficou devidamente demonstrada pela denúncia (Id. 27778955), boletim de ocorrência (Id. 27778959), Auto de prisão em flagrante (Id. 27778960), Auto de Apreensão (Id. 27778964), Auto de Constatação Provisório de droga (Id. 27778990), além dos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

A
autoria
do delito de tráfico de drogas, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos, ao contrário do que o apelante sustenta, que não há nos autos provas que indiquem que seja traficante, máxime por ter declarado que é usuário de entorpecentes, bem como em razão da mínima quantidade de droga apreendida e da ausência de provas capazes de comprovar o comércio dos entorpecentes apreendidos.

Ao ser interrogado na fase policial, o apelante utilizou do seu direito constitucional de permanecer calado. Em juízo, a apelante afirmou
Vitor
pediu que ele guardasse as “coisas” para ele, completou ter conhecimento que se tratava de droga. Quando saiu de sua residência a chamado de
Vitor,
a guarnição os abordou na porta, depois solicitou que entrassem. Relatou que os policiais plantaram as drogas em sua residência, negando que estavam em sua posse.

No caso concreto, extrai-se dos autos que os policiais já tinham conhecimento de que o local se tratava de ponto de venda em razão de inúmeras denúncias, e a partir desses informes
foi realizado monitoramento na residência do suspeito
conforme relatório policial inserido no caderno informativo (Id. 27778989)

No entanto,
contrariando as declarações do apelante, tem-se os depoimentos prestados em juízo
pela testemunha, Geovani Julião do Nascimento, policial militar que esteve à frente da prisão em flagrante do acusado. Ao ser ouvido sob o crivo do contraditório afirmou que ao se aproximarem do local da apreensão do entorpecente, residência do apelante, os indivíduos reagiram em atitudes suspeitas e que um deles correu para dentro da casa.

Durante a abordagem foi possível encontrar porções de substâncias embrulhadas em sacos plásticos próximo a pia
. Posteriormente, ainda em revista,
foram encontrados outros pedaços de substância entorpecente no telhado,
além de
uma balança de precisão
e que, no local estavam a esposa do apelante e sua filha.

No mesmo sentido, Vitor Oswaldo de Mattos Silveira, ouvido também em juízo, confirmou que no dia dos fatos foi a casa do apelante para efetuar a compra de maconha, na oportunidade
afirmou que já tinha frequentado o local umas cinco ou seis vezes por saber através de outros usuários, que o mesmo realizava o comércio
.

Ressalto que não é demais relembrar, que é ponto pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que as declarações dos agentes policiais responsáveis pela prisão não podem ser desprestigiadas tão somente com base na negativa de autoria do acusado, uma vez que vez que provenientes de agentes públicos no exercício da função, ainda mais quando se encontram em harmonia com outros elementos de provas advindas aos autos.

Estabelece o
enunciado n.o 8, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça
, realizada no dia 02/3/2017,
verbis
:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Enfrentando essa questão o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual são válidas as declarações dos policiais que participaram das investigações ou promoveram o flagrante e que deram azo à posterior condenação, consoante se depreende do acórdão a seguir,
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM TESTEMUNHO DE POLICIAIS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. (...) - Não há ilegalidade na condenação penal baseada em depoimentos de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, desde que submetidos ao crivo do contraditório e corroborados por outros meios de prova. (...)”.

(STJ, AgRg no REsp 1216354/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 14/04/2014).

Sobreleva-se destacar, que o aludido delito é de ação múltipla ou conteúdo variado, apresenta várias formas de violação da mesma proibição, e basta para a consumação a prática de uma das ações ali previstas, sem a necessidade de efetiva comprovação da mercancia, visto que o tipo penal discriminado no artigo 33, da Lei no 11.343/06, é de conteúdo múltiplo, de modo que se pune a conduta de "vender", "expor à venda", "oferecer", "
ter em depósito",
"guardar", "entregar a consumo", trazer consigo", dentre outras, não havendo necessidade de o traficante ser flagrado no momento exato da venda. A propósito, nessa relação de interdependência, é exatamente o tráfico que fomenta o consumo de drogas.

Em abono dessa conclusão, o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci assenta que, por configurar o art. 28 da Lei Antidrogas uma regra penal muito mais benevolente,
“muitos traficantes buscam, como meio de defesa, a desclassificação da infração penal da figura do art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) para o tipo do art. 28 (antigo art. 16 da Lei 6.368/76).”
(
in
Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 3.ed. rev. atual. ampl. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 319).

Assim, é evidente que a pretensão do legislador foi evitar que o responsável pela disseminação da droga ilícita fique impune escondendo-se sob o manto da tese do usuário.

Inviável, portanto, o pleito de absolvição da apelante em razão da ausência de provas, pois, como foi possível verificar dos autos, restaram cabalmente provadas a autoria e materialidade do crime pelo qual remanesceu condenada, assim como a ausência de finalidade de consumo pessoal.

Portanto,
não assiste razão ao pleito de absolvição do delito de tráfico de drogas, tampouco ao pedido de desclassificação
para o tipo previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006, eis que, ao contrário do que alega a defesa, as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico.

3)

Da pretensa aplicação da atenuante da coculpabilidade

Pleiteia a defesa por conseguinte, a aplicação do principio da coculpabilidade, segundo o qual o Estado e a sociedade possuem parcela de responsabilidade nas infrações penais cometidas pelos indivíduos menos favorecidos, que vivem à margem da sociedade, na medida em que o Estado sonega ao cidadão as condições e pressupostos mínimos de dignidade e subsistência.

Pede que o referido princípio seja considerado como atenuante inominada, prevista no artigo 66 do Código Penal. Entendo que o tema trazido aos autos pela defesa é complexo, e ainda pouco divulgado na doutrina pátria.

Ademais, cumpre salientar a inexistência de previsão legal a respeito da questão, sendo que o artigo 66 do Código Penal não tem o condão de abarcar a hipótese versada, não se tratando de circunstância relevante ao ponto de autorizar a redução da pena.

No mesmo sentido,
a delinquência não pode ser justificada simplesmente pelas consequências sociais e econômicas
dos países em desenvolvimento, como é o caso do Brasil, pois se assim for, estar-se-á contribuindo para a desordem e a impunidade, gerando a descrença na Justiça, e no próprio Judiciário em questão.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firme no sentido de não admitir a aplicação do referido princípio, por ocasionar, na prática, cartada em branco para aqueles que escolhem o crime como meio de vida.

Busca-se, assim, como o citado entendimento do Tribunal Cidadão, evitar uma espécie de culpabilização coletiva, situação onde toda a sociedade possui parte da culpa no delito praticado em detrimento do próprio criminoso, que acredita não ser responsável pelo próprio ato criminoso praticado. Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. CONFISSÃO. NÃO RECONHECIMENTO. TEORIA DA CO-CULPABILIDADE DO ESTADO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE, IN CASU. RECURSO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório, analisar a pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada. 2. In casu, o magistrado sentenciante indeferiu o pedido de exame toxicológico ao concluir pela inexistência de qualquer elemento indiciativo de que o recorrente fosse usuário de drogas. 3. Não há que se falar em confissão, isso porque consta dos autos que o recorrente, em nenhum momento, reconheceu que praticara o delito. 4. Quanto à tese de concorrência de culpa, vale registrar que esta Corte Superior não tem admitido a aplicação da teoria da co-culpabilidade do Estado como justificativa para a prática de delitos. A propósito: HC 187.132/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 18/02/2013. 5. Também não há que se falar em aplicação do princípio da insignificância, porquanto, como bem destacado no acórdão recorrido à e-STJ fl. 563, "o apelante possui um extenso histórico de crimes, sendo reincidente em delitos contra o patrimônio, incluindo receptação, furto qualificado e furto simples". 6. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no AREsp 1318170/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 01/03/2019)

Assim, com tais argumentos, deixo de acolher a tese defensiva.

4)

Da dosimetria da pena

O apelante pede ao final o redimensionamento da pena-base aplicada, sob o argumento de que a fundamentação utilizada para negativar as circunstâncias judiciais não se sustenta.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Não obstante disponha o julgador de poder discricionário, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

No que diz respeito ao crime de tráfico de drogas, é de trivial sabença que, na primeira fase da dosimetria da pena, o magistrado deve considerar com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal a natureza e a quantidade da substância apreendida, conforme preceitua o art. 42 da Lei 11.343/06.

Conforme se verifica dos autos, o magistrado de origem
fixou a pena-base em

05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos oitenta e três) dias-multa
, elevando acima do mínimo legal, em consideração a
quantidade de droga apreendida,
alcançando, ao final, a pena definitiva de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte dias) de reclusão, além de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, nos seguintes termos:

Compulsando os autos verifico que embora
os antecedentes criminais seja maculado
(fl. 122),
haja vista o réu ostentar condenação com trânsito em julgado
(Cód. 113292 – 3a Vara Criminal de Colíder/MT),
deixo de valorar nesta fase, pois será analisado na reincidência.
O grau de culpabilidade se revela mediano, uma vez que a mercancia de entorpecentes é atividade indecorosa. Os motivos ligados ao crime são injustificáveis, mas inerentes ao tipo penal em apreço. Circunstâncias e consequências, comumente, inerentes ao tipo penal. Ausentes informações quanto a personalidade e conduta social do réu.
Já
quanto à quantidade da droga, há ser considerada expressiva a quantidade apreendida.

Diante disso, fixo a pena base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos oitenta e três) dias-multa.

Presente a agravante da reincidência
(art. 61, I, CP – Cód. 113292 – 3a Vara Criminal de Colíder/MT, fl. 122)
e atenuante da menoridade (art. 65, I, CP – fl. 48), de modo que devem ser igualmente compensadas
, pois são circunstâncias preponderantes (STJ, HC 502.098/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019).

Verifico que se
faz presente a causa de aumento de pena
prevista no art. 40, VI, da Lei no. 11.343/2006, eis que o acusado envolvia
na prática do delito a adolescente
Andreia Ferreira Gomes (fl. 23), à época sua convivente, não sendo o caso de delito autônomo, conforme sustentado pela defesa, porquanto se trata de previsão específica envolvendo os crimes de drogas, devendo prevalecer a causa de aumento sob o tipo penal autônomo, em respeito ao princípio da especialidade.

Assim,
conduzo a pena ao patamar de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte dias) de reclusão, além de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Por fim, não é caso de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, eis que o acusado não preenche o requisito da primariedade.

Diante disso, por não vislumbrar mais causas capazes de influir em seu cômputo, torno definitiva a pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte dias) de reclusão, além de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Conforme se verifica, o magistrado de origem considerou em desfavor do apelante tão somente
a quantidade de droga, elevando a basilar em 10 (dez) meses.

Em seus fundamentos a defesa pede a não negativação da circunstância da personalidade do agente e a não valoração dos maus antecedentes, disso não se trata. Pois como é possível observar, o magistrado de piso, não as considerou para critério de fixação da pena-base.

Por efeito, evidencia-se a falta de interesse recursal neste ponto.

De outro modo, prevalecendo uma circunstância judicial em desfavor do apelante não há como fixar a pena-base no mínimo legal, e, impossível o decote abaixo do mínimo como pretende a defesa, sob pena de violarmos o preceito sumular 231-STJ.

A respeito, colaciono o seguinte julgado deste e. Tribunal:

“Não se conhece o recurso no ponto cujo pedido tenha sido deferido na instância de origem, haja vista a nítida falta de interesse de agir.”
(Apelação Criminal no 53334/2013 – relator: Des. Rui Ramos Ribeiro – 16.12.2013)

Ante o exposto,
em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso
interposto por
Anderson Aparecido de Oliveira
, mantendo incólume a sentença hostilizada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020