Tribunal: TJMT
Processo: 0012110-19.2019.8.11.0055
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2020-08-22

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FIM – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 35 DA LEI 11.343/06 POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – PROCEDÊNCIA – CARÊNCIA DE PROVA – NÃO DEMONSTRADO O VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE OS ACUSADOS – PEDIDO DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – CARÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – RÉU QUE PREENCHE CUMULATIVAMENTE OS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS – PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – DEMONSTRADA A TRAFICÂNCIA NA COMPANHIA DE INIMPUTÁVEL – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Para a caracterização do delito previsto no art. 35, caput, da Lei 11.343/06, é necessária a demonstração do vínculo associativo estável e permanente, havendo dúvidas razoáveis nesse sentido, de rigor a absolvição, com esteio no princípio do in dubio pro reo.
Carece de interesse recursal o pleito de incidência de circunstância atenuante quando o julgador sentenciante já a tenha considerado.
Preenchidos, cumulativamente, os requisitos previstos no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, deve ser aplicada ao réu a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.
Não há falar em afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da mesma lei, quando demonstrado nos autos que o acusado perpetrou o delito de tráfico com o envolvimento de adolescente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0012110-19.2019.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[VITOR HENRIQUE OLIVEIRA DA SILVA - CPF: 050.176.941-29 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), GABRIEL JOSE DA SILVA BARRIOS - CPF: 051.760.531-79 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, A FIM DE ABSOLVER O APELANTE PELA PRÁTICA DO DELITO DESCRITO NO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/06 E PARA APLICAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO, READEQUANDO A PENA AO PATAMAR DE 1 ANO, 11 MESES E 10 DIAS, NO REGIME PRISIONAL ABERTO, SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO, E O PAGAMENTO DE 186 DIAS-MULTA. DETERMINOU QUE SEJA COMUNICADO O JUÍZO DE ORIGEM PARA EXPEDIR ALVARÁ DE SOLTURA EM SEU BENEFÍCIO, SE POR OUTRO MOTIVO NÃO ESTIVER PRESO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FIM – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 35 DA LEI 11.343/06 POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
– PROCEDÊNCIA – CARÊNCIA DE PROVA – NÃO DEMONSTRADO O VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE OS ACUSADOS –

PEDIDO DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – CARÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL –
PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – RÉU QUE PREENCHE CUMULATIVAMENTE OS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS – PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – DEMONSTRADA A TRAFICÂNCIA NA COMPANHIA DE INIMPUTÁVEL – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Para a caracterização do delito previsto no art. 35,
caput
, da Lei 11.343/06, é necessária a demonstração do vínculo associativo estável e permanente, havendo dúvidas razoáveis nesse sentido, de rigor a absolvição, com esteio no princípio do
in dubio pro reo
.

Carece de interesse recursal o pleito de incidência de circunstância atenuante quando o julgador sentenciante já a tenha considerado.

Preenchidos, cumulativamente, os requisitos previstos no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, deve ser aplicada ao réu a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Não há falar em afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da mesma lei, quando demonstrado nos autos que o acusado perpetrou o delito de tráfico com o envolvimento de adolescente.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por

Vitor Henrique Oliveira da Silva

contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT, no processo n. 12110-19.2019.8.11.0055 (código 311695), que o condenou pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para tal fim, na forma do art. 33,
caput
, e do art. 35, c/c o art. 40, VI, todos da Lei n. 11.343/06, impondo-lhe a pena de 9 anos e 4 meses, em regime fechado, e o pagamento de 1.340 dias-multa.

Nas razões recursais, a defesa pleiteia a absolvição do acusado do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas, diante da insuficiência probatória; a incidência da atenuante da confissão espontânea; a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado; e o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da mesma lei (Id. 35055997).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso (Id. 35056451).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
parcial provimento
do recurso, para absolver o apelante pela prática do delito descrito no art. 35 da Lei 11.343/06, com fulcro no art. 386, VII, do CPP (Id.

43984455).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Vitor Henrique Oliveira da Silva
como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, e do art. 35, c/c o art. 40, VI, todos da Lei n. 11.343/06.

Extrai-se da exordial acusatória, em síntese,
in verbis
:

“(...)
Fato 1:

art. 33, caput, da Lei 11.343/2006

Narram os autos de investigação criminal que, no dia 28 de abril de 2019, por volta das 15n30mitn no Distrito de Progresso nesta comarca de Tangará da Serra/MT,

os denunciados VITOR HENRIQUE OLIVEIRA DA SILVA, vulgo "Vitinho” e GABRIEL JOSE DA SILVABARRIO traziam consigo drogas, do tipo “maconha” e “cocaína”, sem autorização legal ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar para fins de mercância ilícita (...).

Fato 2: art. 35, caput, da Lei 11.343/2006

(...) os denunciados VITOR HENRIQUE OLIVEIRA DA SILVA, vulgo ”Vitinho" e GABRIEL JOSE DA SILVA BARRIOS associaram-se e com o adolescente João Vicente Mendes do Nascimento para o fim de praticarem, reiteradamente ou não, o crime de tráfico de drogas

(...)”
– Id. 35053452.

Após a regular instrução do processo, o Juízo de origem julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando apenas o apelante pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para tal fim (art. 33,
caput
, e do art. 35, c/c o art. 40, VI, todos da Lei n. 11.343/06), impondo-lhe a pena de 9 anos e 4 meses, a ser cumprida em regime fechado, e o pagamento de 1.340 dias-multa, no valor unitário mínimo (Id. 35054990).

Inconformada, a defesa postula em suas razões, inicialmente, a absolvição do acusado do delito previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, consubstanciada na insuficiência probatória, salientando a negativa de autoria.

Com o detido exame dos elementos de prova juntados ao feito, verifico que a pretensão defensiva comporta provimento.

Importante salientar a orientação pacífica dos Tribunais Superiores, no sentido de que para a caracterização do crime ora em apreço é imprescindível a demonstração do
vínculo estável e permanente
entre os envolvidos. Logo, é atípica a conduta de se associar a outrem de modo transitório e eventual.

Sobre o tema, Fernando Capez assevera que é
“importante distinguir o concurso eventual e ocasional de agentes, sem qualquer ânimo associativo, e o crime de associação criminosa. Este último só se configura se houver um mínimo de estabilidade e permanência, ainda que o intuito seja o de cometer um único delito de tráfico. Para o STF, a parceria ocasional, transitória ou casual também configura concurso eventual de agentes, e não crime de associação criminosa”
(CAPEZ, Fernando, Curso De Direito Penal - Legislação Penal Especial, Vol. IV, Editora Saraiva: São Paulo, 2009, p. 707).

Ademais, trago o informativo n. 0509, de 5 de dezembro de 2012, da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“Exige-se o dolo de se associar com permanência e estabilidade para a caracterização do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Dessa forma, é atípica a conduta se não houver ânimo associativo permanente (duradouro), mas apenas esporádico (eventual).
Precedentes citados do STF: HC 64.840-RJ, DJ 21/8/1987; do STJ: HC 166.979-SP, DJe 15/8/2012, e HC 201.256-MG, DJe 29/6/2012. HC 139.942-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/11/2012”.

Por oportuno, translado o seguinte julgado da Corte Suprema que segue o mesmo posicionamento:

“HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ART. 35 DA LEI 11.343/2006. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O verbo núcleo do tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 é associar-se. Portanto,
a caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional e episódica.
Não se pode transformar o crime de associação, que é um delito contra a paz pública – capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado –, em um concurso de agentes. Doutrina e jurisprudência. (...) (RHC 75236; Relator(a): Min. Sepúlveda Pertence, Segunda Turma, DJ 1o/8/1997). 4. Habeas corpus concedido para absolver a paciente do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006), com extensão da ordem à corré.”
(STF, HC 124164/AC, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 11.11.2014, processo eletrônico DJe 230, publicado em 24.11.2014) – grifei.

Não obstante as provas coligidas aos autos demonstrarem que naquela oportunidade o apelante estava associado ao coacusado para a prática do crime de tráfico de drogas, não há elementos suficientes para comprovar o vínculo estável e permanente entre eles, que é imprescindível à caracterização do delito descrito no art. 35 da Lei de Drogas.

Ao contrário do que faz crer a magistrada singular, o recorrente confessou somente a prática do delito de tráfico de drogas, dizendo que naquela ocasião atuou junto com o coaucusado inimputável João Vicente Mendes do Nascimento, dizendo que enquanto o menor cortava ele “empacotava” a droga; contudo, asseverou que
“não estava associado com João para praticar o tráfico, que apenas comentou com ele que precisava de dinheiro e João disse que conhecia um cara que poderia arrumar a droga para o réu”
(mídia audiovisual, p. 327).

Dessa forma, não é possível afirmar, com a certeza necessária, que os acusados estavam constantemente associados, logo, havendo dúvida fundada acerca dos elementos caracterizadores do tipo penal em comento, em observância ao princípio do
in dubio pro reo
, impõe-se a
absolvição do apelante
pela prática do crime insculpido no artigo 35 da Lei 11.343/06.

Em passo seguinte, a defesa pleiteia a readequação da reprimenda, quanto ao crime de tráfico de drogas, a fim de incidir a atenuante da confissão espontânea, aplicar o tráfico privilegiado e afastar a causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas.

Observo que o pleito referente à citada atenuante carece de interesse recursal, uma vez que foi sopesada pelo Juízo
a quo
, o que deu ensejo à fixação da pena intermediária no mínimo legal previsto (p. 209).

No que se refere à causa de diminuição de pena prevista no
artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado)
, verifico que a pretensão defensiva deve prosperar.

Conforme se depreende da sentença, a juíza de origem deixou de aplicar a minorante em razão de o apelante ter sido condenado também pela prática do crime de associação para o tráfico (p. 209).

Assim, considerando que neste Juízo
ad quem
o réu será absolvido do delito insculpido no art. 35 da Lei de Drogas, e que não se verifica dos autos qualquer indicativo de que o recorrente se dedica às atividades criminosas e nem de que integra organização criminosa, além de ser primário e possuidor de bons antecedentes, entendo ser cabível a incidência do tráfico privilegiado.

Por outro lado, descabida a pretensão de afastamento da causa de aumento de pena prevista no
artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas
, ao passo que ficou sobejamente demonstrado no feito que o apelante praticou a traficância envolvendo o adolescente João Vicente, inclusive é o que se extrai de seu próprio depoimento, de que o menor foi junto com ele buscar o entorpecente em outro município e o auxiliou a “embalar” a droga, que se destinava à venda.

A causa de aumento em comento incide quando o agente
“
envolver
ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação”.

Saliente-se que a magistrada singular até mesmo afastou o crime de corrupção de menores, previsto no art. 244-B do ECA, imputado ao apelante, para não incidir em
bis in idem
.

Dessa forma, de rigor a manutenção da causa de aumento.

Passo à reforma da reprimenda.

Na primeira fase dosimétrica, a pena-base foi fixada em 5 anos e 8 meses de reclusão, e 560 dias-multa.

Na segunda fase, diante da existência das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, a pena intermediária ficou no patamar mínimo de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na terceira etapa, mantenho o aumento de 1/6 da pena em razão do disposto no art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/06 (envolvimento de adolescente), perfazendo o total de 5 anos e 10 meses, e 560 dias-multa.

E ainda, diante da incidência da causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da citada lei, diminuo a pena em 2/3, perfazendo a pena definitiva o patamar de 1 ano, 11 meses e 10 dias, e o pagamento de 186 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Considerando o
quantum
da pena estipulada, substituo a pena privativa de liberdade fixada por duas restritivas de direitos, conforme artigo 44 do Código Penal, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Criminais.

Ademais, estabeleço o regime aberto para cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2o, alínea ‘c’, do CP.

Ante todo o exposto, em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, conheço

da presente apelação e, no mérito,
dou-lhe parcial provimento,
a fim de absolver o apelante pela prática do delito descrito no artigo 35 da Lei 11.343/06 e para aplicar o tráfico privilegiado, readequando a pena ao patamar de 1 ano, 11 meses e 10 dias, no regime prisional aberto, substituída por duas restritivas de direito, e o pagamento de 186 dias-multa.

Oficie-se ao Juízo de origem para expedir alvará de soltura em seu benefício, se por outro motivo não estiver preso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020