Tribunal: TJMT
Processo: 1022211-35.2020.8.11.0000
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-16
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1022211-35.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[Ministério Público de Mirassol D'Oeste do Estado de Mato Grosso (AGRAVANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (AGRAVANTE), ALEXANDRE GOMES FERREIRA - CPF: 035.387.787-52 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 1o VOGAL.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO – UNIFICAÇÃO DAS PENAS – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIME DE 40% (2/5) PARA 60% (3/5) - INVIABILIDADE - AGRAVANTE CONDENADO POR CRIME HEDIONDO – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA – LACUNA LEGISLATIVA – ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL – VEDAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO
IN MALAM PARTEM
– AGRAVO DESPROVIDO.

1) Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia
in malam partem
e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5o, XL, da Constituição Federal.

2) Agravo desprovido em consonância com o parecer ministerial.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Agravo de Execução Penal
interposto pelo
Ministério Público
, em face da decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Mirassol D'Oeste/MT, nos autos do PEP n. 0002138-02.2015.8.11.0011/SEEU, que
deferiu o pedido da defesa e determinou a aplicação da fração para progressão de regime de 2/5 (40%)
referente a guia de execução penal de n. 0003027-92.2011.8.11.0011 (Tráfico de Drogas Privilegiado), por ter reconhecido a retroatividade benéfica do disposto no artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, ante a ausência de reincidência específica em crime hediondo.

O agravante busca a reforma da decisão, mediante o
restabelecimento da fração única de 3/5 (60%)
de cumprimento da pena do crime de tráfico de drogas, para que o agravado possa progredir de regime, sob o argumento de que não obstante a redação do artigo 112, da Lei de Execuções Penais tenha sido alterada pela Lei no 13.965/2019 (“Pacote Anticrime”), não há a exigência de que a reincidência seja específica em crime hediondo para que a defendida fração seja aplicada (id. 63674957- pág. 15/20 e id n. 63674958- pág. 01).

A defesa em contrarrazões
opõe-se
ao pedido recursal (id. 63674958- Pág. 07/18).

A autoridade judiciária de origem
manteve
a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos e determinou a remessa do autuado à Instância Superior (id. 63674959- pág. 04/06).

Em parecer, da lavra do Dr. João Augusto Veras Gadelha, o douto Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo
desprovimento
do recurso interposto, sumariando seu entendimento nos seguintes termos (id. 66503986):

“Agravo em Execução: Irresignação ministerial – Busca-se a reforma da decisão que não acolheu o pleito ministerial no sentido de que seja considerada a fração única de 3/5 para progressão de regime de todas as condenações do agravado, além de se insurgir também contra a decisão do juízo de piso que alterou as frações da progressão de acordo com a Lei n°. 13.964/19. – Inadmissibilidade – É cediço que o legislador, ao editar o denominado “Pacote Anticrime”, tinha por escopo o recrudescimento da progressão de regime visando o combate à criminalidade. Inobstante, não compete ao aplicador da norma atribuir prioridade à mens legislatoris em detrimento daquilo que efetivamente se encontra positivado em nosso ordenamento. Da leitura da novel legislação, mais especificamente o inciso VII, constata-se que é exigível, para sua incidência, que o condenado seja reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado (específico). In casu, deve se manter irretorquível a fração de progressão de regime de 2/5 (40%) referente a guia de execução penal de n°. 0003027-92.2011.8.11.0011 (Tráfico de Drogas Privilegiado), tendo em vista que o agravado é reincidente genérico. - “Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte). Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime. Assim, considerando-se, em princípio, a existência de flagrante ilegalidade no decisum do TJSP, defiro a liminar para que seja observado o quantum de 40% do cumprimento de pena do paciente para a progressão de regime, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execução Penal.” (decisão monocrática proferida pelo Ministro Sebastião Reis Júnior no bojo do HC no 588852-SP) – Pelo desprovimento do agravo”.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta.

V O T O R E L A T O R

Nos autos do PEP n. 0002138-02.2015.8.11.0011/SEEU o recuperando, ora recorrido,
Alexandre Gomes Ferreira
foi condenado definitivamente pela prática dos delitos previstos no:

- I) art. 180,
caput
do CP
(receptação)
, à pena de 01 (um) ano de reclusão, em regime semiaberto, trânsito em julgado no dia 09/09/2015, com a guia de execução penal de n°. 0001480-51.2010.8.11.0011 -,
estando a referida pena extinta
;

- II)
Art. 33, §4o, da Lei no 11.343/2006 (tráfico privilegiado),
à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, trânsito em julgado dia 19/05/2015, com a guia de execução penal n°. 0003027-92.2011.8.11.0011;

-

III)
Art. 121, § 2o do CP (homicídio qualificado
), à pena de 09 (nove) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime fechado, com a guia de execução penal n°. 0000521-07.2015.8.11.0011.

No decorrer do PEP, a defesa do reeducando postulou, dentro outros pedidos,
aplicação da fração de 2/5 (40%)
de pena cumprida como o lapso temporal apto a tornar satisfeito o requisito objetivo para a progressão deste ao modo prisional mais brando, em relação a guia de execução penal de n°.
0003027-92.2011.8.11.0011 (Tráfico Privilegiado
), defendendo em síntese que o artigo 112 e seus incisos da Lei de Execução Penal, foram alterados pela Lei n. 13.964/2019 – “Pacote Anticrime” – e a aplicação da fração de 3/5 (três quintos) para progressão de regime, passou a ser aplicada somente para reincidente específico, o que defende não ser o caso do Alexandre Gomes (id. 63674955 - pág. 05/15).

O referido pedido de
alteração da fração aplicada para fins de progressão regimental

foi deferido
pelo juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Mirassol D'Oeste/MT, nos seguintes termos:

“(...) Deve ser frisado que, com a nova redação do artigo 112 da Lei de Execução Penal e com a revogação do §2o do artigo 2o da Lei 8.072/90, aquele reincidente, cujo crime anterior não tem natureza hedionda ou equiparada (chamado de reincidente genérico), ficou sem norma legal para sua progressão, pois não há previsão legal de percentual ou fração, atualmente, com o advento da Lei 13.964/19, para progressão de regime naqueles casos em que o apenado é reincidente, mas o crime anterior não tem natureza hedionda ou equiparada. O direito atual apenas regulou percentual para aqueles que são primários (inciso V do artigo 112 da Lei de Execução Penal) e os que são reincidentes, cujo crime anterior tem natureza hedionda ou equiparada (inciso VII do artigo 112 da Lei de Execução Penal).

No caso destes autos, o reeducando é reincidente, mas seu crime anterior
não tem natureza hedionda ou equiparada
. Desse modo, ante à lacuna legal, este Juízo não encontra fundamento legal para impor-lhe regime mais gravoso, que, por preceito constitucional, está submetido ao princípio da legalidade estrita, quer dizer, apenas quando há lei específica. Portanto, de acordo com o novel Direito,
quando se tratar de
reincidente genérico
, o percentual a ser aplicado é o descrito no inciso V, do Dispositivo acima porque seria o mais aproximado e mais benéfico ao caso
(...)

Dessa forma, assiste razão à defesa, já que a nova redação do art. 112, da Lei de Execuções Penais, trata-se de norma mais favorável ao apenado. Assim, defiro o pedido de defesa e determino a realização de novo cálculo de pena, a fim de determinar a incidência do percentual de 40% para fins de progressão de regime, em relação a pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão”
(id. 63674956 - pág. 15/20).

Nesse contexto o órgão ministerial interpôs o presente recurso para que a fração de 3/5 (60%) anteriormente fixada seja restabelecida, no que se refere a condenação pelo crime de tráfico de drogas privilegiado do agravado, defendendo em resumo que não obstante a redação do artigo 112, da Lei de Execuções Penais tenha sido alterada pela Lei no 13.965/2019 (“Pacote Anticrime”), não há a exigência de que a reincidência seja específica em crime hediondo para que a defendida fração seja utilizada.

A irresignação, todavia,
não comporta provimento
.

De início, importa registrar que a Lei no 13.965/2019, denominada “Pacote Anticrime”, que entrou em vigor no dia em 23 de janeiro de 2020, trouxe significativas alterações nos requisitos objetivos para a progressão de regimes, delineando lapsos temporais diversos, conforme a situação específica de cada apenado, especialmente com o propósito de conferir tratamento mais rígido aos crimes de corrupção, ao crime organizado e aos crimes cometidos com violência e grave ameaça à pessoa.

Nesse aspecto, atento aos julgados declinados nas razões recursais, inclusive alguns desta Corte de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a reincidência é agravante que, uma vez reconhecida, se estende ao cumprimento dos demais crimes, não precisando sequer ser específica, inclusive para os fins de progressão de regime em crime hediondo, com a adoção da fração de 3/5,
é preciso, neste cenário, pontuar acerca da imprescindibilidade de uma
releitura desse entendimento
, à luz da nova redação do artigo 112 da LEP e do artigo 2o, §2o Lei no 8079/90
, Lei de Crimes Hediondos, ambos os dispositivos alterados com o advento da Lei no 13.964/2019. Explico.

A Lei n. 13.964/2019
revogou

o antigo artigo 2o, §2o, Lei de Crimes Hediondos (Lei no 8079/90) com relação à progressão de regime, regulando a matéria por completo com os novos lapsos temporais para o gozo do benefício por apenados condenados a crimes hediondos ou equiparados.

Ocorre, que referida Lei
omitiu-se quanto à situação do agravante

que cumpre pena por crime equiparado a hediondo, mas é reincidente em crime comum
, haja vista que a nova redação do artigo 112 da LEP, em seu inciso VII,
faz alusão a apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
, o que coloca em
dúvida
a necessidade de reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa. Confira-se:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena,
se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado
, se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII –
60% (sessenta por cento) da pena,
se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”.

Percebe-se que uma diversidade de possíveis configurações foi cogitada pelo legislador. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diga respeito ao réu condenado por crime hediondo que já possua condenação por crime comum.

Com efeito,
diante da impossibilidade de utilização, em matéria penal, de interpretação extensiva que seja desfavorável ao apenado
, corroborado pela possibilidade da interpretação literal da nova regra que prevê que aquele que não for reincidente em crime hediondo ou equiparado, poderá progredir de regime desde que cumpra 40% de sua pena.

Assim, sem desconsiderar que a celeuma é recente e que esta Corte de Justiça e os Tribunais Superiores ainda não têm uma posição firmada sobre a questão, a princípio, parece existir uma tendência em aceitar-se
exigível a ocorrência da
reincidência específica
em crimes hediondos e equiparados para a aplicação do percentual maior de progressão de regime, de 3/5 (ou 60%), estabelecida pelo inciso VII do art. 112 da LEP.

A propósito, essa
Egrégia Terceira Câmara Criminal, em recente sessão de julgamento, realizada no dia 30/09/2020
, por maioria, deu provimento parcial, em acórdão de minha relatoria, a recurso de agravo em execução interposto pela defesa, para aplicar o percentual de 40% da pena para a progressão de regime ao reeducando condenado por crime hediondo e reincidente em crime comum, que restou assim ementado:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – RECURSO DA DEFESA – PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIME – AGRAVANTE CONDENADO POR CRIME HEDIONDO – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA – OMISSÃO LEGAL – ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL – VEDAÇÃO DE INTEPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM – AGRAVO PROVIDO EM PARTE. Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia in malam partem e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5o, XL, da Constituição Federal.”
(N.U 1016033-70.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 30/09/2020, Publicado no DJE 01/10/2020)

Na mesma sintonia orientativa, eis julgados monocráticos do Superior Tribunal de Justiça:

“(...)

HABEAS CORPUS No 616435 - SP (2020/0256219-8) RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
(...) DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de Eduardo Felipe da Silva ? cumprindo pena privativa de liberdade em razão de condenação pela prática do crime de tráfico de drogas ?, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao agravo em execução penal ali interposto pela defesa (Agravo de Execução Penal n. 0002686-56.2020.8.26.0521), mantendo o percentual de 3/5 para fins de cálculo da progressão de regime prisional, aplicado pelo Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ/SP (PEC n. 0002556-66.2020.8.26.0521).

Insurge-se a impetração contra a consideração da reincidência do paciente, para fins de cálculo da progressão de regime prisional, ao argumento de que, no caso dos autos, embora o paciente seja reincidente, não se trata de reincidência específica. Destarte, o lapso aplicável ao caso é de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime, equivalente a fração de 2/5. Data maxima venia, não é válido e legítimo o argumento de que o prazo de 40% (quarenta por cento) só se aplica aos condenados primários e que não seria este o caso do paciente (fl. 7).

Postula-se, então, a concessão liminar da ordem nos termos propostos. É o relatório.

Encontra-se presente a plausibilidade jurídica das alegações.

Trata-se de apenado em cumprimento de pena pela prática do crime de tráfico de drogas, que ostenta condenação anterior pela prática de crime diverso. Confira-se, no que interessa, o art. 112 da Lei de Execuções Penais, com as alterações realizadas pela Lei n. 13.964/2019 (grifo nosso):
(...)

De fato,
não sendo o paciente reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, inviável a aplicação do percentual de 60% (3/5), sob pena de ilegal constrangimento
.

Em face do exposto, defiro o pedido liminar para determinar que o Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ/SP
retifique o cálculo de penas para a progressão de regime do paciente, desconsiderando o lapso destinado aos reincidentes específicos
,
de modo a aplicar o percentual de 2/5.
Comunique-se com urgência.

Instruídos os autos, ao Ministério Público Federal para parecer. Publique-se.

Brasília, 29 de setembro de 2020.

Ministro Sebastião Reis Júnior
,
Relator (Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 30/09/2020)”

“(...)
HABEAS CORPUS No 616036 - SP (2020/0253932-2)
RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ

(...) DECISÃO

A defesa alega que, no

caso dos autos, embora a parte paciente seja reincidente, não se trata de reincidência específica. Destarte, o lapso aplicável ao caso é de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime, equivalente a fração de 2/5, razão pela qual requer a aplicação do patamar de 40% para progressão de regime. Na hipótese, consoante disposto no acórdão inquinado coator, "a agravante foi condenada pelo delito do artigo 33, caput, da Lei de Drogas (Proc. 1507633-71.2018.8.26.0320), sede em que foi considerada reincidente (fls, 06/07). Também constatou-se ter sido ela anteriormente condenada por tráfico privilegiado, conforme certidão de fls. 15/16" (fl. 26, grifei), de modo que se trata de reincidente genérico.

Segundo o Juízo de primeiro grau, "tratando-se de sentenciada reincidente, tendo cometido ainda crime hediondo, mantém-se o percentual de 60% trazido pela nova lei, sendo o mesmo aplicado em face da legislação anterior que regia o caso, ou seja, 3/5" (fl. 20, grifei).A esse respeito, é imperioso ressaltar que, após as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019, tornaram-se cruciais para a avaliação do lapso de progressão de regime dois fatores além da hediondez ? quais sejam, a ocorrência ou não do resultado morte e a primariedade, a reincidência genérica ou, ainda, a reincidência específica do apenado.

Na hipótese, a apenada foi condenado por crime hediondo e crime comum, de modo que se trata de reincidente genérico. Todavia, os patamares definidos pela legislação atual não contemplam tal hipótese, ou seja, há uma lacuna legal. Nos termos do art. 112, V, VI, ?a?, e VII, da Lei de Execução Penal, "[a] pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: [...] V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; [...] VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado" (grifei).

Dessa forma, dado que a lei não dispõe sobre o lapso de progressão para condenado pela prática de crime hediondo e reincidente genérico, é necessário suprir a lacuna legal, o que se dá por meio da aplicação do patamar referente ao condenado primário, já que o percentual de 50% se destina aos delitos hediondos que resultam em morte da vítima, diferentemente dos autos, que tratam de tráfico de drogas, além do fato de o patamar de 60%, como já apontado pela defesa, fazer referência apenas aos reincidentes específicos, situação também diversa da apresentada.

Urge consignar que "[o] ato jurídico perfeito e a retroatividade da lei penal mais benéfica são direitos fundamentais de primeira geração, previstos nos incisos XXXVI e XL do art. 5o da Constituição Federal. Por se tratarem de direitos de origem liberal, concebidos no contexto das revoluções liberais, voltam-se ao Estado como limitadores de poder, impondo deveres de omissão, com o fim de garantir esferas de autonomia e de liberdade individual" (HC n. 583.837/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6a T., DJe 12/8/2020).

Assim, dadas as ponderações acima,
concluo que a hipótese em análise trata de lei penal mais benéfica ao apenado, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido? qual seja, de 40% das reprimendas impostas ?, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, sejam reincidentes genéricos ou específicos.

À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo, in limine, o habeas corpus para determinar a retificação dos cálculos de pena do paciente para que conste o percentual previsto no art. 112, V, da Lei de Execução Penal, qual seja, 40%.
Comunique-se, com urgência.

Publique-se e intimem-se.
Brasília (DF), 25 de setembro de 2020. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
Relator

(
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 30/09/2020)”

Nesse contexto, não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da
vedação de analogia
in malam partem
e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica
[ainda que não de forma intencional]
deve-se retroagir em benefício do reeducando
(art. 5o, XL, da Constituição Federal), a adoção do índice de 2/5 (40%) para o cálculo da progressão de regime, tal como operado pelo juízo
a quo.

Nesse sentido é a lição de Renato Brasileiro Lima:

“(...) VII – cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses.
Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito,
porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.).
Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte
, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP” (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 – Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394).

Posto isto,
em consonância com o parecer,
nego provimento
ao agravo de execução interposto pelo Ministério Público, mantendo incólume a fração de 2/5 (40%) de pena cumprida como o lapso temporal apto a tornar satisfeito o requisito objetivo para a progressão do reeducando Alexandre Gomes Ferreira ao modo prisional mais brando, em relação a guia de execução penal de n°. 0003027-92.2011.8.11.0011 (Tráfico Privilegiado).

É como voto.

V O T O S V O G A I S

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (2o VOGAL)

Egrégia Câmara:

O agravante exsurge inconformado e sustenta a
impossibilidade de aplicação do patamar de 2/5 (dois quintos) ou de 40% (quarenta por cento)
de pena cumprida como o
requisito temporal
para a transferência do agravado ao regime prisional mais brando, uma vez que tal
quantum
seria reservado ao condenado por crime hediondo ou equiparado, se for
puramente
primário
, nos exatos termos do
art. 112, inc. V, da Lei n.o 7.210/1984
(L.E.P.).

Como se sabe, o
art. 2.o, §2.o, da Lei n.o 8.072/1990
, com redação dada pela Lei n.o 11.464/2007, estipulava as frações de pena cumprida necessárias ao preenchimento do requisito objetivo para a progressão de regime nos casos de condenação pelos chamados “crimes hediondos” e,
sem discriminar entre a reincidência genérica e específica
, previa que
“a progressão de regime
, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo,
dar-se-á após o cumprimento
de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e
de 3/5 (três quintos), se reincidente
”
. – Sublinhei.

Ocorre, todavia, que o referido comando legal sofreu alterações significativas a partir do advento da
Lei n.o 13.964/2019
, cujo
art. 19
revogou expressamente
o art. 2.o, §2.o, da Lei dos Crimes Hediondos
.

Ademais, o
art. 4.o

da

Lei n.o 13.964/2019
deu nova redação ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), o qual, a partir de
23/01/2020
, passou a vigorar com a seguinte redação,
in verbis
:

“
Art. 112
. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso
, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos
: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for
:
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional
;
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)”. –
Grifei
.

Como se vê, a entrada em vigor da
Lei n.o 13.964/2019
não só alterou a forma de computar o período de pena cumprida condicionante da progressão de regime, adotando critérios percentuais em detrimento dos antigos critérios fracionários, mas também, dentre outras providências,
passou restringir a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento) – equivalentes a 3/5 (três quintos) – ao
apenado
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
.

Assim sendo, conquanto o dispositivo não consigne explicitamente a expressão “reincidente específico” em crimes hediondos ou equiparados, tanto a interpretação literal quanto a exegese gramatical da dicção legal levam a concluir que a incidência do
índice mais gravoso para a progressão, doravante, condiciona-se à existência de

reincidência qualificada ou específica
em delitos desta natureza, mesmo porque, não se descuida de
outros exemplos na Lei Penal em que o legislador remete-se à reincidência específica
(desta vez em crimes dolosos),
sem, contudo, utilizar-se do termo “reincidente específico”
(
ex vi
do art. 44, inc. II, ou art. 77, inc. I, ambos do CP).

Sobre o tema, discorrem Pedro Tenório Soares Vieira Tavares e Estácio Luiz Gama Lima Netto:

“
Antes do PAC
,
o tratamento mais gravoso
ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado
não exigia a reincidência específica
.
Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado
(com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII),
isto é, é preciso que a reincidência seja específica
”.
(TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e -book, 2020. p. 175.) – Destaquei.

Significa dizer que as alterações promovidas no art. 112 da Lei n.o 7.210/1984 (L.E.P.) consubstanciam
novatio legis in mellius

ou
superveniência de lei penal material mais benéfica
, notadamente no que refere aos chamados
reincidentes simples ou genéricos
, ou seja, aqueles condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas cuja reincidência deriva de condenação anterior por infração comum, a ensejar a
ação retraída da lei posterior favorável (retroação da
lex mitior
) no que lhes refere
, com fulcro comando axiomático insculpido no
art. 5.o, inc. XL, da Constituição Federal
e no
art. 2.o, § único, do Código Penal
.

Isto porque, o lapso temporal de pena a ser cumprida para fins de progressão regimental, com relação aos reincidentes simples ou genéricos,
não foi expressamente previsto pelo legislador no novel diploma legal
, de maneira que outra saída não há se não a
integração da lacuna legislativa com base no princípio do
favor rei
e a subsequente
aplicação a eles dos índices de 40% (quarenta por cento) ou de 50% (cinquenta por cento)
, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, pois, embora tais percentuais estejam expressamente previstos para os
condenados primários
(
ex vi
do art. 112, incisos V e VI, alínea
a
, da L.E.P.),
na falta de previsão legal
,
devem incidir também em face dos reincidentes genéricos
, os quais não deixam de ser “primários em infrações hediondas ou equiparadas”.

A propósito, friso não ignorar os argumentos do agravante, no sentido de que
feriria de morte o princípio da proporcionalidade
exigir dos
reincidentes genéricos
idêntico período de prova para a progressão de regime que se exige dos condenados
puramente
primários
.

Por outro lado, é igualmente certo que a
interpretação da omissão legislativa de forma mais favorável ao reeducando
também faz prestigiar o princípio da proporcionalidade
, na medida em que tampouco se pode dizer que era perfeitamente proporcional exigir, como ocorria antes, que o condenado por crimes de menor gravidade, a exemplo de mera lesão culposa ou furto privilegiado, pudesse sofrer tamanho incremento no requisito temporal para a progressão – de 20% a mais,
equiparando-se ao reincidente específico
– em futura condenação por crime hediondo, sendo mais compatível com o Estado Democrático de Direito, a meu ver, eventual desequilíbrio em prol da parte hipossuficiente do que em desfavor dela.

Não é outra a lição de
Gustavo Junqueira
,
Patrícia Vanzolini
,
Paulo Henrique Fuller
e
Rodrigo Pardal
,
in verbis:

“O lapso exigido para o condenado por
crime hediondo ou equiparado, primário,
será de 40%, ou seja, idêntico ao previsto na lei anterior, que trazia a previsão de 2/5 da pena. Não há, aqui, conflito de leis no tempo. Para o ‘
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado’
, a fração é de 60%, também equivalente aos 3/5 já previstos na legislação.
Aqui, no entanto, é evidente a ocorrência de nova lei benéfica, se a reincidência não for específica na prática de crime hediondo ou equiparado
.
Na antiga legislação
, era prevista a fração de 3/5 da pena para todo condenado por crime hediondo, se reincidente. Assim,
não importava se a reincidência era específica em crime hediondo, ou não
. Bastava a condenação por crime hediondo, e a reincidência do réu. Era realmente a interpretação que se extraía da letra do art. 2.o, §2.o, da Lei de Crimes Hediondos: ‘(...)’. Possível notar que pela antiga redação a reincidência exigida para aumentar o requisito temporal não é qualificada, ou seja, qualquer reincidência seria suficiente.
A nova redação do art. 112 da LEP, por outro lado, exige uma reincidência qualificada
, ou, nos termos legais, ‘reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado’.
A diferença é evidente, e deve ser respeitada
.
A conclusão inafastável é que, para o reincidente específico em crime hediondo ou equiparado (hediondo + hediondo), o lapso para a progressão persiste o mesmo, de 60%, equivalente aos 3/5 da antiga lei. Para o condenado por crime hediondo que é reincidente, mas cuja condenação anterior se deu por crime não hediondo, deve ser reconhecida a nova lei benéfica, com exigência de tão somente 2/5 da pena peara progressão
.
A mudança no texto da lei é salutar e privilegia a proporcionalidade
.
Não fazia sentido
que o sujeito condenado por mera lesão culposa ou furto privilegiado pudesse sofrer tamanho incremento no requisito temporal para a progressão (20%) em futura condenação por crime hediondo
”.
(JUNQUEIRA, Gustavo; VANZOLINI, Patrícia; FULLER, Paulo Henrique; PARDAL, Rodrigo. Lei anticrime comentada: artigo por artigo: inclui a decisão liminar proferida nas ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 50/51) – Grifei.

Com relação à tese do recorrente de que seria
ilógico e incompatível com o espírito da Lei n.o 13.964/2019
não abarcar a reincidência genérica no requisito mais severo para a progressão de regime e de que a
intenção declarada do aludido diploma legislativo seria justamente o recrudescimento do combate à criminalidade
, entendo que tais argumentos tampouco ensejam o provimento da insurgência recursal.

Com efeito, não se descuida que a
mens legis
e a
mens legislatoris
da Lei n.o 13.964/2019
consistiriam em
buscar maior efetividade na repressão das práticas delitivas
, tendo inclusive sido denominada de
“Pacote Anticrime”
por alguns setores institucionais e por grande parte da sociedade civil, e tampouco se ignora que o espírito da lei e a vontade subjetiva do legislador devem, em certa medida, ser considerados pelo hermeneuta ao interpretá-la.

Todavia,
é defeso ao julgador
, no âmbito de regência do processo penal-constitucional,
a interpretação ampla e irrestrita da lei penal, mormente em prejuízo do agente
, cumprindo frisar que
não se está aqui a falar em temerário ativismo judicial
, mas sim em
exegese restritiva e taxativa da norma criminal
, nos estritos termos ditados pela sua redação e sem estendê-la de forma prejudicial aos executados que não se inserem explicitamente na vontade objetiva do texto legal, sob pena de ofensa aos princípios que norteiam a hermenêutica no Direito Penal.

No âmbito deste eg.
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
,
a 1.a e a 2.a Câmaras Criminais são unânimes
no sentido de que a nova redação dos incisos VII (60%) e VIII (70%) do art. 112 da LEP aplica-se apenas aos reincidentes
específicos
em delitos hediondos ou equiparados e não alcança os reincidentes simples ou genéricos, entendimento este
acolhido também pela maioria dos componentes desta c. Terceira Câmara Criminal
.

Nesse sentido:

“AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – ART. 112, INCISO V, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RECURSO PROVIDO. Diante da omissão normativa,
o agravante – que foi condenado por crime hediondo (tráfico), e apresentava condenação anterior por crime comum (trafico privilegiado) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento)
, previsto no art. 112, inciso V, da LEP”.
(N.U 1016035-40.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 22/09/2020, Publicado no DJE 25/09/2020). Grifei.

Colacionam-se ainda, à guisa de exemplo, os seguintes precedentes:
AgExPe n.o 1015182-31.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Gilberto Giraldelli
);
AgExPe n.o 1016039-77.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Juvenal Pereira da Silva
);
AgExPe n.o 1016773-28.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Orlando de Almeida Perri
);
AgExPe n.o 1016820-02.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Marcos Machado
);
AgExPe n.o 1018487-23.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Pedro Sakamoto
);
AgExPe n.o 1016740-38.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Rui Ramos
).

Deste modo,
tratando-se o recorrido de reincidente simples ou genérico
, isto é, condenado por crime hediondo ou equiparado, mas cuja reincidência se dá por força de condenação pretérita derivada da prática de delito não hediondo,
certamente que não lhe poderiam ser aplicados os percentuais de 60% (sessenta por cento) e 70% (setenta por cento)
, previstos respectivamente
no art. 112, incisos VII e VIII, da Lei n.o 7.210/1984 (L.E.P.)
, os quais, doravante, ficam reservados aos reincidentes específicos na prática de infrações hediondas ou de natureza equiparada.

Ocorre que, embora o agravado seja reincidente meramente genérico, não se descuida que
o crime hediondo pelo qual foi condenado
, qual seja,
homicídio qualificado
,
na modalidade consumada
, por corolário lógico,
contou com a ocorrência de resultado morte
.

Com base em tais considerações, reputo
inviável dar provimento à presente insurgência do Ministério Público
, impondo-se, entretanto, a
retificação
ex officio
da r. decisão impugnada
, para o específico fim de
readequar o patamar de 40% (quarenta por cento) ou 2/5 (dois quintos) estabelecido pelo juízo
a quo
para o percentual de 50% (cinquenta por cento) ou fração de 1/2 (metade)
, providência que se apresenta plenamente possível
in casu
, haja vista tratar-se de recurso do i. órgão acusador, inexistindo assim ofensa ao princípio do
non reformatio in pejus
.

Por consequência,
conheço
do recurso de agravo em execução penal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e,
no mérito
,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

De ofício
,
retifico
a r. decisão impugnada, tão somente a fim de
readequar, de 40% (quarenta por cento) ou 2/5 (dois quintos) para 50% (cinquenta por cento) ou 1/2 (metade)
, o patamar de pena cumprida apto a tornar satisfeito o requisito objetivo/temporal para a progressão do ora agravado ao regime mais brando no que refere à condenação pelo crime de homicídio qualificado, o que faço com fulcro no
art. 112, inc. VI, alínea
a
, da Lei n.o 7.210/1984 (L.E.P.)
, na medida em que, não obstante o recorrido seja
reincidente genérico
, o delito hediondo redundou na
ocorrência do resultado morte
, conservando-se inalterado, nos demais termos, o r.
decisum
proferido.

É como voto.

Egrégia Câmara:

Infere-se dos autos que
Alexandre Gomes Ferreira
foi
condenado
ao cumprimento da pena unificada de
14 anos e 10 meses
de reclusão, em regime fechado, decorrente de condenações proferidas nas seguintes ações penais:

I)
Ação Penal n.o 00
01480-51.2010.8.11.0011
(2
a Vara Cível e Criminal da Comarca de Mirassol D'Oeste
/MT), na qual foi sancionado com 1
ano de reclusão
, em regime
semiaberto
, pela prática do crime tipificado no
art. 180 do CP
, com trânsito em julgado em
9.9.2015 (punibilidade extinta);

II)
Ação Penal n.o 000
3027-92.2011.8.11.0011
(1
a Vara Cível e Criminal da Comarca de Mirassol D'Oeste
/MT), na qual foi sancionado com
5 anos e 6 meses de reclusão
, em regime
fechado
, pela prática do crime tipificado no
art. 33 da Lei antidrogas
, com trânsito em julgado em
19.5.2015
;

III)

Ação Penal n.o 0000
521-07.2015.8.11.0011
(1
a Vara Cível e Criminal da Comarca de Mirassol D'Oeste
/MT), na qual foi sancionado com
9 anos e 4 meses e 5 dias de reclusão
, em regime
fechado
, pela prática do crime tipificado no
art. 121
,
§ 2o, I e IV do CP.

Durante o curso do processo executivo, a
Defesa requereu ao Magistrado
: a
extinção da punibilidade
em razão do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal em relação à pena privativa de liberdade nos Autos no 00
01480-51.2010.8.11.0011
, e
a retificação do cômputo do cálculo de pena, para que fosse eleita a fração de 2/5 (40%)
como critério da progressão de regime (ID 63674955).

Os
pedidos foram deferidos pelo Juízo da Execução
,

que
d
eclarou
extinção da punibilidade

em relação a pena privativa de liberdade dos Autos no 00
01480-51.2010.8.11.0011
, com base nos arts. 107, IV c/c 109, V, 115 e 110, §1°, todos do CP, e
retificou a fração de 3/5 (ou 60%) para 2/5 (ou 40%).

E é contra esse parâmetro que o
Ministério Público
se insurge, por entender que a fração
de 2/5 deveria ser aplicada tão-somente ao apenado
primário
, não sendo esse o caso do Agravado
, que, por se tratar de condenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, deve ter como fração de cumprimento de pena para a progressão de regime 3/5 (60%) (ID 63674957).

Registre-se que na sessão de julgamento de 9.12.2020, o Exmo. Relator
Des. Juvenal Pereira da Silva
negou provimento
ao agravo e foi acompanhado pelo Relator
Des. Gilberto Giraldelli
,
contudo, a fim de melhor analisar a matéria, pedi vista dos autos.

Apesar da controvérsia instaurada pelas inovações trazidas pelo chamado “Pacote Anticrime” (Lei no. 13.964/19), entendo que permanece válida a compreensão de que o condenado por crime hediondo ou equiparado que seja reincidente, específico ou não, deve cumprir o percentual de 60% (3/5) da pena para fins de concessão da progressão de regime, e não 40% (2/5).

A nova redação do art. 112 da LEP se refere apenas à reincidência, ignorando qualquer distinção sobre se ela seria específica ou não!

O indigitado dispositivo, em seus
incisos VI e VII
, ao mencionar as expressões
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
e
“reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte”
,
contempla, inclusive, a reincidência específica, donde se extrai que o legislador
também
submeteu condenados reincidentes não específicos aos respectivos percentuais de cumprimento de penas.

Trata-se, aliás, de decorrência lógica do conhecidíssimo e prestigiado princípio basilar de hermenêutica de que
não existem palavras inúteis
–
verba cum effectu sunt accipienda –
ou seja, “
as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia. Não se presumem, na lei, palavras inúteis
”, como doutrina o relator Paulo Antônio Rossi, nos
Embargos de Declaração – ED 1500358-14.2018.8.26.0145 SP 1500358-14.2018.8.26.0145, da 12 Câm. Direito Criminal do TJSP em julgamento de 08.07.2020, publ. 08.07.2020
. Logo, não há de se cogitar eventual interpretação mais favorável ao réu, pois dúvida não há!

E não poderia ser mesmo de outra forma, porque numa lei conhecida como “
Pacote Anticrime
”, um criminoso reincidente por crime de outra natureza não pode invocar interpretação mais favorável se dúvida não houver, como não há, ou ainda, contrariamente à “
mens legis
” em debate.

O que se pretendeu inicialmente com as alterações promovidas foi agravar a forma de cumprimento das penas em tais casos, e não atenuá-la, considerando que o motivo que levou às alterações foi o convencimento de que as formas existentes até então são
ineficazes
para prevenir e reprimir o crime e ressocializar o agente.

Outrossim, não há lógica no raciocínio de que num conjunto de alterações legislativas que visam tornar mais eficaz o cumprimento da pena para que atinja plenamente seus objetivos, promova-se diferenciação entre condenados reincidentes e reincidentes específicos.

Admitiu-se, sim, a diferenciação nos casos expressos em lei nos incisos primeiros, sem, no entanto, fazer-se qualquer menção à espécie de reincidência, pois o que se busca é combater a criminalidade como um todo, não apenas a decorrente de crimes mais graves, cobrindo-se com um manto de proteção aqueles reincidentes comuns, como se não tivessem contribuído para que fosse exigido o recrudescimento da lei penal quanto ao cumprimento mais rigoroso das penas de todos os delitos.

Reincidência é reincidência, específica ou não, tanto que a consequência de execução de pena ineficaz que acarreta em 85% dos casos de egressos do Sistema Prisional é o retorno à atividade criminosa, mercê da ineficácia das leis que vigiam em época anterior ao “Pacote Anticrime”, incapazes de devolver à sociedade criminosos melhor ressocializados.

Beneficiar-se neste momento quando se procura reagir com leis mais duras aqueles que em tese já foram ressocializados e não deveriam ter se envolvido novamente na seara da criminalidade é, no mínimo, incentivá-los a não deixar o submundo do crime, pois, mesmo quando o legislador recrudesce a lei haveria ainda a esperança de vigência da anterior mais benéfica e que mesmo assim, foi violada pelo pretenso beneficiário quando a sociedade é assolada com altíssimo índice de crimes.

Nesse mesmo sentido, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, destacou em sua decisão monocrática que:

“(...) Há de se notar, ainda, que o art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, apesar da dubiedade da redação, não contempla o termo "reincidente específico", possibilitando, portanto, o reconhecimento de qualquer reincidência. (...)” (HC no. 610311-SP, publicado em 11.9.2020).

Nesses moldes, a interpretação mais adequada é a de que o inciso VII do art. 112 da LEP traz duas exigências: que a pessoa seja reincidente, independentemente dessa reincidência ser comum ou específica, e tenha sido condenada por crime hediondo ou equiparado.

Outra interpretação, a meu ver, é equivocada, especialmente porque o inciso V do art. 112 da LEP destina-se expressamente ao apenado
primário
, o que não se aplica ao agravado.

Nessa linha de raciocínio, colaciono aresto de julgado do TJSC:

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE RECONHECEU A INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 3/5, NO TOCANTE À PROGRESSÃO DE REGIME. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. AVENTADA OCORRÊNCIA DE REINCIDÊNCIA GENÉRICA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5. NÃO ACOLHIMENTO. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR CRIME COMUM (TRÁFICO PRIVILEGIADO) E POSTERIOR CONDENAÇÃO POR CRIMES HEDIONDOS. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA RECONHECIDA NA SENTENÇA.
IRRELEVÂNCIA SE A REINCIDÊNCIA É ESPECÍFICA OU GENÉRICA.
PRECEDENTES. ADEMAIS, ARGUMENTOS EM RELAÇÃO À LEI N. 13.964/2019 QUE NÃO PROSPERAM. ANÁLISE DO ART. 112, VII, DA LEP. DECISUM INALTERADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-SC - EP: 00001966620208240020 Criciúma 0000196-66.2020.8.24.0020, Relator: Antônio Zoldan da Veiga, Data de Julgamento: 07/05/2020, Quinta Câmara Criminal)

Sobre a questão aqui tratada, consigno trecho do julgado acima mencionado em que o Relator,
Desembargador Antônio Zoldan da Veiga
, expõe o entendimento de que
“(...) a Lei n. 13.964/2019, especificamente no art. 112, VII, da LEP, trouxe distinções em relação ao crime praticado, mas manteve a não exigência da reincidência ser específica para aplicação do maior patamar para progressão do regime, até porque
é público e notório que respectivas alterações propostas pelo Ministério da Justiça e da Segurança Pública sinalizavam, ainda mais, maior repreensão quanto às regras de cumprimento das penas
(...) Inclusive, vale anotar que, se o legislador optasse em se referir apenas à reincidência específica no respectivo art. 112 da LEP, certamente o faria expressamente - nesse ponto, cita-se como exemplo o art. 44, § 3o, do Código Penal, no qual há menção expressa à "prática do mesmo crime". (...)”
.

De fato, não se pode ignorar que as modificações propostas e levadas a efeito por meio da Lei no. 13.964/19, também chamada de “Pacote Anticrime”, como o próprio nome sugere, objetivaram reprimir com maior rigor a criminalidade no país, sendo ilógico interpretá-la de modo a equiparar o condenado reincidente ao primário, exigindo-lhe idênticos requisitos para a progressão de regime.

Além do mais, se o legislador tivesse a intenção de destinar o art. 112, VII, da LEP apenas ao reincidente específico, o teria feito expressamente. Como, todavia, não adotou essa técnica, a única conclusão é de que o referido dispositivo é aplicável ao reincidente condenado na prática de crime hediondo ou equiparado,
independentemente da natureza do delito gerador da reincidência
.

Sobre a matéria, sabiamente, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, ressaltou em seu
decisum
monocrático exarado no HC no. 610311-SP, publicado em 11.9.2020, que:

“(...) Em que pese a expressa revogação do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990, acredito mais adequado o exercício da hermenêutica jurídica com base no Espírito da lei modificadora, assim como nas construções jurisprudenciais que nortearam a aplicação da Lei dos Crimes Hediondos ao longo dos anos.
O chamado "Pacote Anticrime" tinha como objetivo o aperfeiçoamento da Legislação Penal e Processual Penal, em vistas a produzir mecanismos mais capazes de reprimir e desestimular a prática delitiva, com especial atenção ao combate ao tráfico de entorpecentes.

Aliados os objetivos da Lei n. 13.964/2019 à jurisprudência pacificada nas Cortes Superiores, de rigor a manutenção da fração de 3/5 (três quintos), traduzido em 60% (sessenta por cento) do cumprimento da pena, para a progressão de regime aos condenados por crime hediondos ou equiparados, quando reincidentes
. (...)”

A propósito, trago à baila trecho de decisão do
Ministro Félix Fischer
, do STJ:

“(...) apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, conforme argumentado pela Defesa (
HC
n. 583.751/SP, Ministro Félix Fischer, j. 16-6-2020).

Destarte, conclui-se que mesmo com o advento da Lei no. 13.964/19, se ao apenado por crime hediondo ou equiparado for reconhecida a reincidência,
seja ela específica ou comum
, ele deve cumprir 60% (3/5) da pena para progredir de regime (art. 112, VII, LEP), sendo inaceitável o parâmetro de 2/5 (40%), que como visto, destina-se apenas aos condenados primários (art. 112, V, LEP).

Em outras palavras, tratando-se o agravado de reincidente em crime comum, mas condenado por crime hediondo, inviável exigir-se o cumprimento de apenas 40% da pena para fins de progressão de regime, motivo pelo qual merece acolhimento a pretensão do MP.

Pelo exposto e desde já pedindo vênia ao douto Relator,
dou provimento
ao agravo ministerial
para

reformar a decisão agravada

e determinar ao Juízo
a quo
que utilize a
fração de 3/5 (ou 60%)

como critério para a
progressão de regime
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1022211-35.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[Ministério Público de Mirassol D'Oeste do Estado de Mato Grosso (AGRAVANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (AGRAVANTE), ALEXANDRE GOMES FERREIRA - CPF: 035.387.787-52 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 1o VOGAL.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO – UNIFICAÇÃO DAS PENAS – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIME DE 40% (2/5) PARA 60% (3/5) - INVIABILIDADE - AGRAVANTE CONDENADO POR CRIME HEDIONDO – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA – LACUNA LEGISLATIVA – ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL – VEDAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO
IN MALAM PARTEM
– AGRAVO DESPROVIDO.

1) Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia
in malam partem
e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5o, XL, da Constituição Federal.

2) Agravo desprovido em consonância com o parecer ministerial.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Agravo de Execução Penal
interposto pelo
Ministério Público
, em face da decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Mirassol D'Oeste/MT, nos autos do PEP n. 0002138-02.2015.8.11.0011/SEEU, que
deferiu o pedido da defesa e determinou a aplicação da fração para progressão de regime de 2/5 (40%)
referente a guia de execução penal de n. 0003027-92.2011.8.11.0011 (Tráfico de Drogas Privilegiado), por ter reconhecido a retroatividade benéfica do disposto no artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, ante a ausência de reincidência específica em crime hediondo.

O agravante busca a reforma da decisão, mediante o
restabelecimento da fração única de 3/5 (60%)
de cumprimento da pena do crime de tráfico de drogas, para que o agravado possa progredir de regime, sob o argumento de que não obstante a redação do artigo 112, da Lei de Execuções Penais tenha sido alterada pela Lei no 13.965/2019 (“Pacote Anticrime”), não há a exigência de que a reincidência seja específica em crime hediondo para que a defendida fração seja aplicada (id. 63674957- pág. 15/20 e id n. 63674958- pág. 01).

A defesa em contrarrazões
opõe-se
ao pedido recursal (id. 63674958- Pág. 07/18).

A autoridade judiciária de origem
manteve
a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos e determinou a remessa do autuado à Instância Superior (id. 63674959- pág. 04/06).

Em parecer, da lavra do Dr. João Augusto Veras Gadelha, o douto Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo
desprovimento
do recurso interposto, sumariando seu entendimento nos seguintes termos (id. 66503986):

“Agravo em Execução: Irresignação ministerial – Busca-se a reforma da decisão que não acolheu o pleito ministerial no sentido de que seja considerada a fração única de 3/5 para progressão de regime de todas as condenações do agravado, além de se insurgir também contra a decisão do juízo de piso que alterou as frações da progressão de acordo com a Lei n°. 13.964/19. – Inadmissibilidade – É cediço que o legislador, ao editar o denominado “Pacote Anticrime”, tinha por escopo o recrudescimento da progressão de regime visando o combate à criminalidade. Inobstante, não compete ao aplicador da norma atribuir prioridade à mens legislatoris em detrimento daquilo que efetivamente se encontra positivado em nosso ordenamento. Da leitura da novel legislação, mais especificamente o inciso VII, constata-se que é exigível, para sua incidência, que o condenado seja reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado (específico). In casu, deve se manter irretorquível a fração de progressão de regime de 2/5 (40%) referente a guia de execução penal de n°. 0003027-92.2011.8.11.0011 (Tráfico de Drogas Privilegiado), tendo em vista que o agravado é reincidente genérico. - “Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte). Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime. Assim, considerando-se, em princípio, a existência de flagrante ilegalidade no decisum do TJSP, defiro a liminar para que seja observado o quantum de 40% do cumprimento de pena do paciente para a progressão de regime, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execução Penal.” (decisão monocrática proferida pelo Ministro Sebastião Reis Júnior no bojo do HC no 588852-SP) – Pelo desprovimento do agravo”.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta.

V O T O R E L A T O R

Nos autos do PEP n. 0002138-02.2015.8.11.0011/SEEU o recuperando, ora recorrido,
Alexandre Gomes Ferreira
foi condenado definitivamente pela prática dos delitos previstos no:

- I) art. 180,
caput
do CP
(receptação)
, à pena de 01 (um) ano de reclusão, em regime semiaberto, trânsito em julgado no dia 09/09/2015, com a guia de execução penal de n°. 0001480-51.2010.8.11.0011 -,
estando a referida pena extinta
;

- II)
Art. 33, §4o, da Lei no 11.343/2006 (tráfico privilegiado),
à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, trânsito em julgado dia 19/05/2015, com a guia de execução penal n°. 0003027-92.2011.8.11.0011;

-

III)
Art. 121, § 2o do CP (homicídio qualificado
), à pena de 09 (nove) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime fechado, com a guia de execução penal n°. 0000521-07.2015.8.11.0011.

No decorrer do PEP, a defesa do reeducando postulou, dentro outros pedidos,
aplicação da fração de 2/5 (40%)
de pena cumprida como o lapso temporal apto a tornar satisfeito o requisito objetivo para a progressão deste ao modo prisional mais brando, em relação a guia de execução penal de n°.
0003027-92.2011.8.11.0011 (Tráfico Privilegiado
), defendendo em síntese que o artigo 112 e seus incisos da Lei de Execução Penal, foram alterados pela Lei n. 13.964/2019 – “Pacote Anticrime” – e a aplicação da fração de 3/5 (três quintos) para progressão de regime, passou a ser aplicada somente para reincidente específico, o que defende não ser o caso do Alexandre Gomes (id. 63674955 - pág. 05/15).

O referido pedido de
alteração da fração aplicada para fins de progressão regimental

foi deferido
pelo juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Mirassol D'Oeste/MT, nos seguintes termos:

“(...) Deve ser frisado que, com a nova redação do artigo 112 da Lei de Execução Penal e com a revogação do §2o do artigo 2o da Lei 8.072/90, aquele reincidente, cujo crime anterior não tem natureza hedionda ou equiparada (chamado de reincidente genérico), ficou sem norma legal para sua progressão, pois não há previsão legal de percentual ou fração, atualmente, com o advento da Lei 13.964/19, para progressão de regime naqueles casos em que o apenado é reincidente, mas o crime anterior não tem natureza hedionda ou equiparada. O direito atual apenas regulou percentual para aqueles que são primários (inciso V do artigo 112 da Lei de Execução Penal) e os que são reincidentes, cujo crime anterior tem natureza hedionda ou equiparada (inciso VII do artigo 112 da Lei de Execução Penal).

No caso destes autos, o reeducando é reincidente, mas seu crime anterior
não tem natureza hedionda ou equiparada
. Desse modo, ante à lacuna legal, este Juízo não encontra fundamento legal para impor-lhe regime mais gravoso, que, por preceito constitucional, está submetido ao princípio da legalidade estrita, quer dizer, apenas quando há lei específica. Portanto, de acordo com o novel Direito,
quando se tratar de
reincidente genérico
, o percentual a ser aplicado é o descrito no inciso V, do Dispositivo acima porque seria o mais aproximado e mais benéfico ao caso
(...)

Dessa forma, assiste razão à defesa, já que a nova redação do art. 112, da Lei de Execuções Penais, trata-se de norma mais favorável ao apenado. Assim, defiro o pedido de defesa e determino a realização de novo cálculo de pena, a fim de determinar a incidência do percentual de 40% para fins de progressão de regime, em relação a pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão”
(id. 63674956 - pág. 15/20).

Nesse contexto o órgão ministerial interpôs o presente recurso para que a fração de 3/5 (60%) anteriormente fixada seja restabelecida, no que se refere a condenação pelo crime de tráfico de drogas privilegiado do agravado, defendendo em resumo que não obstante a redação do artigo 112, da Lei de Execuções Penais tenha sido alterada pela Lei no 13.965/2019 (“Pacote Anticrime”), não há a exigência de que a reincidência seja específica em crime hediondo para que a defendida fração seja utilizada.

A irresignação, todavia,
não comporta provimento
.

De início, importa registrar que a Lei no 13.965/2019, denominada “Pacote Anticrime”, que entrou em vigor no dia em 23 de janeiro de 2020, trouxe significativas alterações nos requisitos objetivos para a progressão de regimes, delineando lapsos temporais diversos, conforme a situação específica de cada apenado, especialmente com o propósito de conferir tratamento mais rígido aos crimes de corrupção, ao crime organizado e aos crimes cometidos com violência e grave ameaça à pessoa.

Nesse aspecto, atento aos julgados declinados nas razões recursais, inclusive alguns desta Corte de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a reincidência é agravante que, uma vez reconhecida, se estende ao cumprimento dos demais crimes, não precisando sequer ser específica, inclusive para os fins de progressão de regime em crime hediondo, com a adoção da fração de 3/5,
é preciso, neste cenário, pontuar acerca da imprescindibilidade de uma
releitura desse entendimento
, à luz da nova redação do artigo 112 da LEP e do artigo 2o, §2o Lei no 8079/90
, Lei de Crimes Hediondos, ambos os dispositivos alterados com o advento da Lei no 13.964/2019. Explico.

A Lei n. 13.964/2019
revogou

o antigo artigo 2o, §2o, Lei de Crimes Hediondos (Lei no 8079/90) com relação à progressão de regime, regulando a matéria por completo com os novos lapsos temporais para o gozo do benefício por apenados condenados a crimes hediondos ou equiparados.

Ocorre, que referida Lei
omitiu-se quanto à situação do agravante

que cumpre pena por crime equiparado a hediondo, mas é reincidente em crime comum
, haja vista que a nova redação do artigo 112 da LEP, em seu inciso VII,
faz alusão a apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
, o que coloca em
dúvida
a necessidade de reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa. Confira-se:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena,
se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado
, se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII –
60% (sessenta por cento) da pena,
se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”.

Percebe-se que uma diversidade de possíveis configurações foi cogitada pelo legislador. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diga respeito ao réu condenado por crime hediondo que já possua condenação por crime comum.

Com efeito,
diante da impossibilidade de utilização, em matéria penal, de interpretação extensiva que seja desfavorável ao apenado
, corroborado pela possibilidade da interpretação literal da nova regra que prevê que aquele que não for reincidente em crime hediondo ou equiparado, poderá progredir de regime desde que cumpra 40% de sua pena.

Assim, sem desconsiderar que a celeuma é recente e que esta Corte de Justiça e os Tribunais Superiores ainda não têm uma posição firmada sobre a questão, a princípio, parece existir uma tendência em aceitar-se
exigível a ocorrência da
reincidência específica
em crimes hediondos e equiparados para a aplicação do percentual maior de progressão de regime, de 3/5 (ou 60%), estabelecida pelo inciso VII do art. 112 da LEP.

A propósito, essa
Egrégia Terceira Câmara Criminal, em recente sessão de julgamento, realizada no dia 30/09/2020
, por maioria, deu provimento parcial, em acórdão de minha relatoria, a recurso de agravo em execução interposto pela defesa, para aplicar o percentual de 40% da pena para a progressão de regime ao reeducando condenado por crime hediondo e reincidente em crime comum, que restou assim ementado:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – RECURSO DA DEFESA – PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIME – AGRAVANTE CONDENADO POR CRIME HEDIONDO – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA – OMISSÃO LEGAL – ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL – VEDAÇÃO DE INTEPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM – AGRAVO PROVIDO EM PARTE. Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia in malam partem e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5o, XL, da Constituição Federal.”
(N.U 1016033-70.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 30/09/2020, Publicado no DJE 01/10/2020)

Na mesma sintonia orientativa, eis julgados monocráticos do Superior Tribunal de Justiça:

“(...)

HABEAS CORPUS No 616435 - SP (2020/0256219-8) RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
(...) DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de Eduardo Felipe da Silva ? cumprindo pena privativa de liberdade em razão de condenação pela prática do crime de tráfico de drogas ?, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao agravo em execução penal ali interposto pela defesa (Agravo de Execução Penal n. 0002686-56.2020.8.26.0521), mantendo o percentual de 3/5 para fins de cálculo da progressão de regime prisional, aplicado pelo Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ/SP (PEC n. 0002556-66.2020.8.26.0521).

Insurge-se a impetração contra a consideração da reincidência do paciente, para fins de cálculo da progressão de regime prisional, ao argumento de que, no caso dos autos, embora o paciente seja reincidente, não se trata de reincidência específica. Destarte, o lapso aplicável ao caso é de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime, equivalente a fração de 2/5. Data maxima venia, não é válido e legítimo o argumento de que o prazo de 40% (quarenta por cento) só se aplica aos condenados primários e que não seria este o caso do paciente (fl. 7).

Postula-se, então, a concessão liminar da ordem nos termos propostos. É o relatório.

Encontra-se presente a plausibilidade jurídica das alegações.

Trata-se de apenado em cumprimento de pena pela prática do crime de tráfico de drogas, que ostenta condenação anterior pela prática de crime diverso. Confira-se, no que interessa, o art. 112 da Lei de Execuções Penais, com as alterações realizadas pela Lei n. 13.964/2019 (grifo nosso):
(...)

De fato,
não sendo o paciente reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, inviável a aplicação do percentual de 60% (3/5), sob pena de ilegal constrangimento
.

Em face do exposto, defiro o pedido liminar para determinar que o Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ/SP
retifique o cálculo de penas para a progressão de regime do paciente, desconsiderando o lapso destinado aos reincidentes específicos
,
de modo a aplicar o percentual de 2/5.
Comunique-se com urgência.

Instruídos os autos, ao Ministério Público Federal para parecer. Publique-se.

Brasília, 29 de setembro de 2020.

Ministro Sebastião Reis Júnior
,
Relator (Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 30/09/2020)”

“(...)
HABEAS CORPUS No 616036 - SP (2020/0253932-2)
RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ

(...) DECISÃO

A defesa alega que, no

caso dos autos, embora a parte paciente seja reincidente, não se trata de reincidência específica. Destarte, o lapso aplicável ao caso é de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime, equivalente a fração de 2/5, razão pela qual requer a aplicação do patamar de 40% para progressão de regime. Na hipótese, consoante disposto no acórdão inquinado coator, "a agravante foi condenada pelo delito do artigo 33, caput, da Lei de Drogas (Proc. 1507633-71.2018.8.26.0320), sede em que foi considerada reincidente (fls, 06/07). Também constatou-se ter sido ela anteriormente condenada por tráfico privilegiado, conforme certidão de fls. 15/16" (fl. 26, grifei), de modo que se trata de reincidente genérico.

Segundo o Juízo de primeiro grau, "tratando-se de sentenciada reincidente, tendo cometido ainda crime hediondo, mantém-se o percentual de 60% trazido pela nova lei, sendo o mesmo aplicado em face da legislação anterior que regia o caso, ou seja, 3/5" (fl. 20, grifei).A esse respeito, é imperioso ressaltar que, após as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019, tornaram-se cruciais para a avaliação do lapso de progressão de regime dois fatores além da hediondez ? quais sejam, a ocorrência ou não do resultado morte e a primariedade, a reincidência genérica ou, ainda, a reincidência específica do apenado.

Na hipótese, a apenada foi condenado por crime hediondo e crime comum, de modo que se trata de reincidente genérico. Todavia, os patamares definidos pela legislação atual não contemplam tal hipótese, ou seja, há uma lacuna legal. Nos termos do art. 112, V, VI, ?a?, e VII, da Lei de Execução Penal, "[a] pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: [...] V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; [...] VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado" (grifei).

Dessa forma, dado que a lei não dispõe sobre o lapso de progressão para condenado pela prática de crime hediondo e reincidente genérico, é necessário suprir a lacuna legal, o que se dá por meio da aplicação do patamar referente ao condenado primário, já que o percentual de 50% se destina aos delitos hediondos que resultam em morte da vítima, diferentemente dos autos, que tratam de tráfico de drogas, além do fato de o patamar de 60%, como já apontado pela defesa, fazer referência apenas aos reincidentes específicos, situação também diversa da apresentada.

Urge consignar que "[o] ato jurídico perfeito e a retroatividade da lei penal mais benéfica são direitos fundamentais de primeira geração, previstos nos incisos XXXVI e XL do art. 5o da Constituição Federal. Por se tratarem de direitos de origem liberal, concebidos no contexto das revoluções liberais, voltam-se ao Estado como limitadores de poder, impondo deveres de omissão, com o fim de garantir esferas de autonomia e de liberdade individual" (HC n. 583.837/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6a T., DJe 12/8/2020).

Assim, dadas as ponderações acima,
concluo que a hipótese em análise trata de lei penal mais benéfica ao apenado, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido? qual seja, de 40% das reprimendas impostas ?, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, sejam reincidentes genéricos ou específicos.

À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo, in limine, o habeas corpus para determinar a retificação dos cálculos de pena do paciente para que conste o percentual previsto no art. 112, V, da Lei de Execução Penal, qual seja, 40%.
Comunique-se, com urgência.

Publique-se e intimem-se.
Brasília (DF), 25 de setembro de 2020. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
Relator

(
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 30/09/2020)”

Nesse contexto, não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da
vedação de analogia
in malam partem
e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica
[ainda que não de forma intencional]
deve-se retroagir em benefício do reeducando
(art. 5o, XL, da Constituição Federal), a adoção do índice de 2/5 (40%) para o cálculo da progressão de regime, tal como operado pelo juízo
a quo.

Nesse sentido é a lição de Renato Brasileiro Lima:

“(...) VII – cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses.
Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito,
porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.).
Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte
, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP” (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 – Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394).

Posto isto,
em consonância com o parecer,
nego provimento
ao agravo de execução interposto pelo Ministério Público, mantendo incólume a fração de 2/5 (40%) de pena cumprida como o lapso temporal apto a tornar satisfeito o requisito objetivo para a progressão do reeducando Alexandre Gomes Ferreira ao modo prisional mais brando, em relação a guia de execução penal de n°. 0003027-92.2011.8.11.0011 (Tráfico Privilegiado).

É como voto.

V O T O S V O G A I S

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (2o VOGAL)

Egrégia Câmara:

O agravante exsurge inconformado e sustenta a
impossibilidade de aplicação do patamar de 2/5 (dois quintos) ou de 40% (quarenta por cento)
de pena cumprida como o
requisito temporal
para a transferência do agravado ao regime prisional mais brando, uma vez que tal
quantum
seria reservado ao condenado por crime hediondo ou equiparado, se for
puramente
primário
, nos exatos termos do
art. 112, inc. V, da Lei n.o 7.210/1984
(L.E.P.).

Como se sabe, o
art. 2.o, §2.o, da Lei n.o 8.072/1990
, com redação dada pela Lei n.o 11.464/2007, estipulava as frações de pena cumprida necessárias ao preenchimento do requisito objetivo para a progressão de regime nos casos de condenação pelos chamados “crimes hediondos” e,
sem discriminar entre a reincidência genérica e específica
, previa que
“a progressão de regime
, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo,
dar-se-á após o cumprimento
de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e
de 3/5 (três quintos), se reincidente
”
. – Sublinhei.

Ocorre, todavia, que o referido comando legal sofreu alterações significativas a partir do advento da
Lei n.o 13.964/2019
, cujo
art. 19
revogou expressamente
o art. 2.o, §2.o, da Lei dos Crimes Hediondos
.

Ademais, o
art. 4.o

da

Lei n.o 13.964/2019
deu nova redação ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), o qual, a partir de
23/01/2020
, passou a vigorar com a seguinte redação,
in verbis
:

“
Art. 112
. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso
, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos
: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for
:
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional
;
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)”. –
Grifei
.

Como se vê, a entrada em vigor da
Lei n.o 13.964/2019
não só alterou a forma de computar o período de pena cumprida condicionante da progressão de regime, adotando critérios percentuais em detrimento dos antigos critérios fracionários, mas também, dentre outras providências,
passou restringir a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento) – equivalentes a 3/5 (três quintos) – ao
apenado
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
.

Assim sendo, conquanto o dispositivo não consigne explicitamente a expressão “reincidente específico” em crimes hediondos ou equiparados, tanto a interpretação literal quanto a exegese gramatical da dicção legal levam a concluir que a incidência do
índice mais gravoso para a progressão, doravante, condiciona-se à existência de

reincidência qualificada ou específica
em delitos desta natureza, mesmo porque, não se descuida de
outros exemplos na Lei Penal em que o legislador remete-se à reincidência específica
(desta vez em crimes dolosos),
sem, contudo, utilizar-se do termo “reincidente específico”
(
ex vi
do art. 44, inc. II, ou art. 77, inc. I, ambos do CP).

Sobre o tema, discorrem Pedro Tenório Soares Vieira Tavares e Estácio Luiz Gama Lima Netto:

“
Antes do PAC
,
o tratamento mais gravoso
ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado
não exigia a reincidência específica
.
Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado
(com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII),
isto é, é preciso que a reincidência seja específica
”.
(TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e -book, 2020. p. 175.) – Destaquei.

Significa dizer que as alterações promovidas no art. 112 da Lei n.o 7.210/1984 (L.E.P.) consubstanciam
novatio legis in mellius

ou
superveniência de lei penal material mais benéfica
, notadamente no que refere aos chamados
reincidentes simples ou genéricos
, ou seja, aqueles condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas cuja reincidência deriva de condenação anterior por infração comum, a ensejar a
ação retraída da lei posterior favorável (retroação da
lex mitior
) no que lhes refere
, com fulcro comando axiomático insculpido no
art. 5.o, inc. XL, da Constituição Federal
e no
art. 2.o, § único, do Código Penal
.

Isto porque, o lapso temporal de pena a ser cumprida para fins de progressão regimental, com relação aos reincidentes simples ou genéricos,
não foi expressamente previsto pelo legislador no novel diploma legal
, de maneira que outra saída não há se não a
integração da lacuna legislativa com base no princípio do
favor rei
e a subsequente
aplicação a eles dos índices de 40% (quarenta por cento) ou de 50% (cinquenta por cento)
, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, pois, embora tais percentuais estejam expressamente previstos para os
condenados primários
(
ex vi
do art. 112, incisos V e VI, alínea
a
, da L.E.P.),
na falta de previsão legal
,
devem incidir também em face dos reincidentes genéricos
, os quais não deixam de ser “primários em infrações hediondas ou equiparadas”.

A propósito, friso não ignorar os argumentos do agravante, no sentido de que
feriria de morte o princípio da proporcionalidade
exigir dos
reincidentes genéricos
idêntico período de prova para a progressão de regime que se exige dos condenados
puramente
primários
.

Por outro lado, é igualmente certo que a
interpretação da omissão legislativa de forma mais favorável ao reeducando
também faz prestigiar o princípio da proporcionalidade
, na medida em que tampouco se pode dizer que era perfeitamente proporcional exigir, como ocorria antes, que o condenado por crimes de menor gravidade, a exemplo de mera lesão culposa ou furto privilegiado, pudesse sofrer tamanho incremento no requisito temporal para a progressão – de 20% a mais,
equiparando-se ao reincidente específico
– em futura condenação por crime hediondo, sendo mais compatível com o Estado Democrático de Direito, a meu ver, eventual desequilíbrio em prol da parte hipossuficiente do que em desfavor dela.

Não é outra a lição de
Gustavo Junqueira
,
Patrícia Vanzolini
,
Paulo Henrique Fuller
e
Rodrigo Pardal
,
in verbis:

“O lapso exigido para o condenado por
crime hediondo ou equiparado, primário,
será de 40%, ou seja, idêntico ao previsto na lei anterior, que trazia a previsão de 2/5 da pena. Não há, aqui, conflito de leis no tempo. Para o ‘
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado’
, a fração é de 60%, também equivalente aos 3/5 já previstos na legislação.
Aqui, no entanto, é evidente a ocorrência de nova lei benéfica, se a reincidência não for específica na prática de crime hediondo ou equiparado
.
Na antiga legislação
, era prevista a fração de 3/5 da pena para todo condenado por crime hediondo, se reincidente. Assim,
não importava se a reincidência era específica em crime hediondo, ou não
. Bastava a condenação por crime hediondo, e a reincidência do réu. Era realmente a interpretação que se extraía da letra do art. 2.o, §2.o, da Lei de Crimes Hediondos: ‘(...)’. Possível notar que pela antiga redação a reincidência exigida para aumentar o requisito temporal não é qualificada, ou seja, qualquer reincidência seria suficiente.
A nova redação do art. 112 da LEP, por outro lado, exige uma reincidência qualificada
, ou, nos termos legais, ‘reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado’.
A diferença é evidente, e deve ser respeitada
.
A conclusão inafastável é que, para o reincidente específico em crime hediondo ou equiparado (hediondo + hediondo), o lapso para a progressão persiste o mesmo, de 60%, equivalente aos 3/5 da antiga lei. Para o condenado por crime hediondo que é reincidente, mas cuja condenação anterior se deu por crime não hediondo, deve ser reconhecida a nova lei benéfica, com exigência de tão somente 2/5 da pena peara progressão
.
A mudança no texto da lei é salutar e privilegia a proporcionalidade
.
Não fazia sentido
que o sujeito condenado por mera lesão culposa ou furto privilegiado pudesse sofrer tamanho incremento no requisito temporal para a progressão (20%) em futura condenação por crime hediondo
”.
(JUNQUEIRA, Gustavo; VANZOLINI, Patrícia; FULLER, Paulo Henrique; PARDAL, Rodrigo. Lei anticrime comentada: artigo por artigo: inclui a decisão liminar proferida nas ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 50/51) – Grifei.

Com relação à tese do recorrente de que seria
ilógico e incompatível com o espírito da Lei n.o 13.964/2019
não abarcar a reincidência genérica no requisito mais severo para a progressão de regime e de que a
intenção declarada do aludido diploma legislativo seria justamente o recrudescimento do combate à criminalidade
, entendo que tais argumentos tampouco ensejam o provimento da insurgência recursal.

Com efeito, não se descuida que a
mens legis
e a
mens legislatoris
da Lei n.o 13.964/2019
consistiriam em
buscar maior efetividade na repressão das práticas delitivas
, tendo inclusive sido denominada de
“Pacote Anticrime”
por alguns setores institucionais e por grande parte da sociedade civil, e tampouco se ignora que o espírito da lei e a vontade subjetiva do legislador devem, em certa medida, ser considerados pelo hermeneuta ao interpretá-la.

Todavia,
é defeso ao julgador
, no âmbito de regência do processo penal-constitucional,
a interpretação ampla e irrestrita da lei penal, mormente em prejuízo do agente
, cumprindo frisar que
não se está aqui a falar em temerário ativismo judicial
, mas sim em
exegese restritiva e taxativa da norma criminal
, nos estritos termos ditados pela sua redação e sem estendê-la de forma prejudicial aos executados que não se inserem explicitamente na vontade objetiva do texto legal, sob pena de ofensa aos princípios que norteiam a hermenêutica no Direito Penal.

No âmbito deste eg.
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
,
a 1.a e a 2.a Câmaras Criminais são unânimes
no sentido de que a nova redação dos incisos VII (60%) e VIII (70%) do art. 112 da LEP aplica-se apenas aos reincidentes
específicos
em delitos hediondos ou equiparados e não alcança os reincidentes simples ou genéricos, entendimento este
acolhido também pela maioria dos componentes desta c. Terceira Câmara Criminal
.

Nesse sentido:

“AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – ART. 112, INCISO V, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RECURSO PROVIDO. Diante da omissão normativa,
o agravante – que foi condenado por crime hediondo (tráfico), e apresentava condenação anterior por crime comum (trafico privilegiado) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento)
, previsto no art. 112, inciso V, da LEP”.
(N.U 1016035-40.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 22/09/2020, Publicado no DJE 25/09/2020). Grifei.

Colacionam-se ainda, à guisa de exemplo, os seguintes precedentes:
AgExPe n.o 1015182-31.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Gilberto Giraldelli
);
AgExPe n.o 1016039-77.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Juvenal Pereira da Silva
);
AgExPe n.o 1016773-28.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Orlando de Almeida Perri
);
AgExPe n.o 1016820-02.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Marcos Machado
);
AgExPe n.o 1018487-23.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Pedro Sakamoto
);
AgExPe n.o 1016740-38.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Rui Ramos
).

Deste modo,
tratando-se o recorrido de reincidente simples ou genérico
, isto é, condenado por crime hediondo ou equiparado, mas cuja reincidência se dá por força de condenação pretérita derivada da prática de delito não hediondo,
certamente que não lhe poderiam ser aplicados os percentuais de 60% (sessenta por cento) e 70% (setenta por cento)
, previstos respectivamente
no art. 112, incisos VII e VIII, da Lei n.o 7.210/1984 (L.E.P.)
, os quais, doravante, ficam reservados aos reincidentes específicos na prática de infrações hediondas ou de natureza equiparada.

Ocorre que, embora o agravado seja reincidente meramente genérico, não se descuida que
o crime hediondo pelo qual foi condenado
, qual seja,
homicídio qualificado
,
na modalidade consumada
, por corolário lógico,
contou com a ocorrência de resultado morte
.

Com base em tais considerações, reputo
inviável dar provimento à presente insurgência do Ministério Público
, impondo-se, entretanto, a
retificação
ex officio
da r. decisão impugnada
, para o específico fim de
readequar o patamar de 40% (quarenta por cento) ou 2/5 (dois quintos) estabelecido pelo juízo
a quo
para o percentual de 50% (cinquenta por cento) ou fração de 1/2 (metade)
, providência que se apresenta plenamente possível
in casu
, haja vista tratar-se de recurso do i. órgão acusador, inexistindo assim ofensa ao princípio do
non reformatio in pejus
.

Por consequência,
conheço
do recurso de agravo em execução penal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e,
no mérito
,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

De ofício
,
retifico
a r. decisão impugnada, tão somente a fim de
readequar, de 40% (quarenta por cento) ou 2/5 (dois quintos) para 50% (cinquenta por cento) ou 1/2 (metade)
, o patamar de pena cumprida apto a tornar satisfeito o requisito objetivo/temporal para a progressão do ora agravado ao regime mais brando no que refere à condenação pelo crime de homicídio qualificado, o que faço com fulcro no
art. 112, inc. VI, alínea
a
, da Lei n.o 7.210/1984 (L.E.P.)
, na medida em que, não obstante o recorrido seja
reincidente genérico
, o delito hediondo redundou na
ocorrência do resultado morte
, conservando-se inalterado, nos demais termos, o r.
decisum
proferido.

É como voto.

Egrégia Câmara:

Infere-se dos autos que
Alexandre Gomes Ferreira
foi
condenado
ao cumprimento da pena unificada de
14 anos e 10 meses
de reclusão, em regime fechado, decorrente de condenações proferidas nas seguintes ações penais:

I)
Ação Penal n.o 00
01480-51.2010.8.11.0011
(2
a Vara Cível e Criminal da Comarca de Mirassol D'Oeste
/MT), na qual foi sancionado com 1
ano de reclusão
, em regime
semiaberto
, pela prática do crime tipificado no
art. 180 do CP
, com trânsito em julgado em
9.9.2015 (punibilidade extinta);

II)
Ação Penal n.o 000
3027-92.2011.8.11.0011
(1
a Vara Cível e Criminal da Comarca de Mirassol D'Oeste
/MT), na qual foi sancionado com
5 anos e 6 meses de reclusão
, em regime
fechado
, pela prática do crime tipificado no
art. 33 da Lei antidrogas
, com trânsito em julgado em
19.5.2015
;

III)

Ação Penal n.o 0000
521-07.2015.8.11.0011
(1
a Vara Cível e Criminal da Comarca de Mirassol D'Oeste
/MT), na qual foi sancionado com
9 anos e 4 meses e 5 dias de reclusão
, em regime
fechado
, pela prática do crime tipificado no
art. 121
,
§ 2o, I e IV do CP.

Durante o curso do processo executivo, a
Defesa requereu ao Magistrado
: a
extinção da punibilidade
em razão do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal em relação à pena privativa de liberdade nos Autos no 00
01480-51.2010.8.11.0011
, e
a retificação do cômputo do cálculo de pena, para que fosse eleita a fração de 2/5 (40%)
como critério da progressão de regime (ID 63674955).

Os
pedidos foram deferidos pelo Juízo da Execução
,

que
d
eclarou
extinção da punibilidade

em relação a pena privativa de liberdade dos Autos no 00
01480-51.2010.8.11.0011
, com base nos arts. 107, IV c/c 109, V, 115 e 110, §1°, todos do CP, e
retificou a fração de 3/5 (ou 60%) para 2/5 (ou 40%).

E é contra esse parâmetro que o
Ministério Público
se insurge, por entender que a fração
de 2/5 deveria ser aplicada tão-somente ao apenado
primário
, não sendo esse o caso do Agravado
, que, por se tratar de condenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, deve ter como fração de cumprimento de pena para a progressão de regime 3/5 (60%) (ID 63674957).

Registre-se que na sessão de julgamento de 9.12.2020, o Exmo. Relator
Des. Juvenal Pereira da Silva
negou provimento
ao agravo e foi acompanhado pelo Relator
Des. Gilberto Giraldelli
,
contudo, a fim de melhor analisar a matéria, pedi vista dos autos.

Apesar da controvérsia instaurada pelas inovações trazidas pelo chamado “Pacote Anticrime” (Lei no. 13.964/19), entendo que permanece válida a compreensão de que o condenado por crime hediondo ou equiparado que seja reincidente, específico ou não, deve cumprir o percentual de 60% (3/5) da pena para fins de concessão da progressão de regime, e não 40% (2/5).

A nova redação do art. 112 da LEP se refere apenas à reincidência, ignorando qualquer distinção sobre se ela seria específica ou não!

O indigitado dispositivo, em seus
incisos VI e VII
, ao mencionar as expressões
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
e
“reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte”
,
contempla, inclusive, a reincidência específica, donde se extrai que o legislador
também
submeteu condenados reincidentes não específicos aos respectivos percentuais de cumprimento de penas.

Trata-se, aliás, de decorrência lógica do conhecidíssimo e prestigiado princípio basilar de hermenêutica de que
não existem palavras inúteis
–
verba cum effectu sunt accipienda –
ou seja, “
as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia. Não se presumem, na lei, palavras inúteis
”, como doutrina o relator Paulo Antônio Rossi, nos
Embargos de Declaração – ED 1500358-14.2018.8.26.0145 SP 1500358-14.2018.8.26.0145, da 12 Câm. Direito Criminal do TJSP em julgamento de 08.07.2020, publ. 08.07.2020
. Logo, não há de se cogitar eventual interpretação mais favorável ao réu, pois dúvida não há!

E não poderia ser mesmo de outra forma, porque numa lei conhecida como “
Pacote Anticrime
”, um criminoso reincidente por crime de outra natureza não pode invocar interpretação mais favorável se dúvida não houver, como não há, ou ainda, contrariamente à “
mens legis
” em debate.

O que se pretendeu inicialmente com as alterações promovidas foi agravar a forma de cumprimento das penas em tais casos, e não atenuá-la, considerando que o motivo que levou às alterações foi o convencimento de que as formas existentes até então são
ineficazes
para prevenir e reprimir o crime e ressocializar o agente.

Outrossim, não há lógica no raciocínio de que num conjunto de alterações legislativas que visam tornar mais eficaz o cumprimento da pena para que atinja plenamente seus objetivos, promova-se diferenciação entre condenados reincidentes e reincidentes específicos.

Admitiu-se, sim, a diferenciação nos casos expressos em lei nos incisos primeiros, sem, no entanto, fazer-se qualquer menção à espécie de reincidência, pois o que se busca é combater a criminalidade como um todo, não apenas a decorrente de crimes mais graves, cobrindo-se com um manto de proteção aqueles reincidentes comuns, como se não tivessem contribuído para que fosse exigido o recrudescimento da lei penal quanto ao cumprimento mais rigoroso das penas de todos os delitos.

Reincidência é reincidência, específica ou não, tanto que a consequência de execução de pena ineficaz que acarreta em 85% dos casos de egressos do Sistema Prisional é o retorno à atividade criminosa, mercê da ineficácia das leis que vigiam em época anterior ao “Pacote Anticrime”, incapazes de devolver à sociedade criminosos melhor ressocializados.

Beneficiar-se neste momento quando se procura reagir com leis mais duras aqueles que em tese já foram ressocializados e não deveriam ter se envolvido novamente na seara da criminalidade é, no mínimo, incentivá-los a não deixar o submundo do crime, pois, mesmo quando o legislador recrudesce a lei haveria ainda a esperança de vigência da anterior mais benéfica e que mesmo assim, foi violada pelo pretenso beneficiário quando a sociedade é assolada com altíssimo índice de crimes.

Nesse mesmo sentido, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, destacou em sua decisão monocrática que:

“(...) Há de se notar, ainda, que o art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, apesar da dubiedade da redação, não contempla o termo "reincidente específico", possibilitando, portanto, o reconhecimento de qualquer reincidência. (...)” (HC no. 610311-SP, publicado em 11.9.2020).

Nesses moldes, a interpretação mais adequada é a de que o inciso VII do art. 112 da LEP traz duas exigências: que a pessoa seja reincidente, independentemente dessa reincidência ser comum ou específica, e tenha sido condenada por crime hediondo ou equiparado.

Outra interpretação, a meu ver, é equivocada, especialmente porque o inciso V do art. 112 da LEP destina-se expressamente ao apenado
primário
, o que não se aplica ao agravado.

Nessa linha de raciocínio, colaciono aresto de julgado do TJSC:

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE RECONHECEU A INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 3/5, NO TOCANTE À PROGRESSÃO DE REGIME. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. AVENTADA OCORRÊNCIA DE REINCIDÊNCIA GENÉRICA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5. NÃO ACOLHIMENTO. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR CRIME COMUM (TRÁFICO PRIVILEGIADO) E POSTERIOR CONDENAÇÃO POR CRIMES HEDIONDOS. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA RECONHECIDA NA SENTENÇA.
IRRELEVÂNCIA SE A REINCIDÊNCIA É ESPECÍFICA OU GENÉRICA.
PRECEDENTES. ADEMAIS, ARGUMENTOS EM RELAÇÃO À LEI N. 13.964/2019 QUE NÃO PROSPERAM. ANÁLISE DO ART. 112, VII, DA LEP. DECISUM INALTERADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-SC - EP: 00001966620208240020 Criciúma 0000196-66.2020.8.24.0020, Relator: Antônio Zoldan da Veiga, Data de Julgamento: 07/05/2020, Quinta Câmara Criminal)

Sobre a questão aqui tratada, consigno trecho do julgado acima mencionado em que o Relator,
Desembargador Antônio Zoldan da Veiga
, expõe o entendimento de que
“(...) a Lei n. 13.964/2019, especificamente no art. 112, VII, da LEP, trouxe distinções em relação ao crime praticado, mas manteve a não exigência da reincidência ser específica para aplicação do maior patamar para progressão do regime, até porque
é público e notório que respectivas alterações propostas pelo Ministério da Justiça e da Segurança Pública sinalizavam, ainda mais, maior repreensão quanto às regras de cumprimento das penas
(...) Inclusive, vale anotar que, se o legislador optasse em se referir apenas à reincidência específica no respectivo art. 112 da LEP, certamente o faria expressamente - nesse ponto, cita-se como exemplo o art. 44, § 3o, do Código Penal, no qual há menção expressa à "prática do mesmo crime". (...)”
.

De fato, não se pode ignorar que as modificações propostas e levadas a efeito por meio da Lei no. 13.964/19, também chamada de “Pacote Anticrime”, como o próprio nome sugere, objetivaram reprimir com maior rigor a criminalidade no país, sendo ilógico interpretá-la de modo a equiparar o condenado reincidente ao primário, exigindo-lhe idênticos requisitos para a progressão de regime.

Além do mais, se o legislador tivesse a intenção de destinar o art. 112, VII, da LEP apenas ao reincidente específico, o teria feito expressamente. Como, todavia, não adotou essa técnica, a única conclusão é de que o referido dispositivo é aplicável ao reincidente condenado na prática de crime hediondo ou equiparado,
independentemente da natureza do delito gerador da reincidência
.

Sobre a matéria, sabiamente, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, ressaltou em seu
decisum
monocrático exarado no HC no. 610311-SP, publicado em 11.9.2020, que:

“(...) Em que pese a expressa revogação do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990, acredito mais adequado o exercício da hermenêutica jurídica com base no Espírito da lei modificadora, assim como nas construções jurisprudenciais que nortearam a aplicação da Lei dos Crimes Hediondos ao longo dos anos.
O chamado "Pacote Anticrime" tinha como objetivo o aperfeiçoamento da Legislação Penal e Processual Penal, em vistas a produzir mecanismos mais capazes de reprimir e desestimular a prática delitiva, com especial atenção ao combate ao tráfico de entorpecentes.

Aliados os objetivos da Lei n. 13.964/2019 à jurisprudência pacificada nas Cortes Superiores, de rigor a manutenção da fração de 3/5 (três quintos), traduzido em 60% (sessenta por cento) do cumprimento da pena, para a progressão de regime aos condenados por crime hediondos ou equiparados, quando reincidentes
. (...)”

A propósito, trago à baila trecho de decisão do
Ministro Félix Fischer
, do STJ:

“(...) apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, conforme argumentado pela Defesa (
HC
n. 583.751/SP, Ministro Félix Fischer, j. 16-6-2020).

Destarte, conclui-se que mesmo com o advento da Lei no. 13.964/19, se ao apenado por crime hediondo ou equiparado for reconhecida a reincidência,
seja ela específica ou comum
, ele deve cumprir 60% (3/5) da pena para progredir de regime (art. 112, VII, LEP), sendo inaceitável o parâmetro de 2/5 (40%), que como visto, destina-se apenas aos condenados primários (art. 112, V, LEP).

Em outras palavras, tratando-se o agravado de reincidente em crime comum, mas condenado por crime hediondo, inviável exigir-se o cumprimento de apenas 40% da pena para fins de progressão de regime, motivo pelo qual merece acolhimento a pretensão do MP.

Pelo exposto e desde já pedindo vênia ao douto Relator,
dou provimento
ao agravo ministerial
para

reformar a decisão agravada

e determinar ao Juízo
a quo
que utilize a
fração de 3/5 (ou 60%)

como critério para a
progressão de regime
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020