Tribunal: TJMT
Processo: 0003157-95.2005.8.11.0010
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-02-07
Data de publicação: 2020-03-17

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO POPULAR. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO FRAUDULENTO. ILEGALIDADE DO ATO E LESIVIDADE AO PATRIMÔNIO PÚBLICO NÃO DEMONSTRADAS. SENTENÇA RETIFICADA. IMPROCEDÊNCIA DAS PRETENSÕES CONTIDAS NA DEMANDA. APELOS PROVIDOS.
A ação popular constitui instrumento processual de caráter dual (desconstituição e condenação). Todavia, cuida-se de dualidade dependente, pois a condenação ao ressarcimento do dano ao Erário depende do anterior desfazimento de ato/contrato tido por ilegal e lesivo.
Não demonstrada a lesividade e ilegalidade do ato, descabida a pretensão de ressarcimento dos cofres públicos, uma vez que essa postulação condenatória depende, como pressuposto lógico, da declaração constitutiva negativa do ato, que não foi considerado ilegítimo.
Carecendo provas de que o procedimento licitatório foi fraudulento, mister a retificação da sentença para julgar improcedente a pretensão contida na ação popular.
Apelos providos.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
VIVA PUBLICIDADE LTDA
ALÍCIO PRATES FILHO
MAX JOEL RUSSI
APELADO(S):
MANOEL MARTINS DE JESUS

Número do Protocolo: 85905/2018
Data de Julgamento: 07-02-2020

E M E N T A
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO POPULAR. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO FRAUDULENTO. ILEGALIDADE DO ATO E LESIVIDADE AO PATRIMÔNIO PÚBLICO NÃO DEMONSTRADAS. SENTENÇA RETIFICADA. IMPROCEDÊNCIA DAS PRETENSÕES CONTIDAS NA DEMANDA. APELOS PROVIDOS.
A ação popular constitui instrumento processual de caráter dual (desconstituição e condenação). Todavia, cuida-se de dualidade dependente, pois a condenação ao ressarcimento do dano ao Erário depende do anterior desfazimento de ato/contrato tido por ilegal e lesivo.
Não demonstrada a lesividade e ilegalidade do ato, descabida a pretensão de ressarcimento dos cofres públicos, uma vez que essa postulação condenatória depende, como pressuposto lógico, da declaração constitutiva negativa do ato, que não foi considerado ilegítimo.
Carecendo provas de que o procedimento licitatório foi fraudulento, mister a retificação da sentença para julgar improcedente a pretensão contida na ação popular.
Apelos providos.

APELANTE(S):
VIVA PUBLICIDADE LTDA
ALÍCIO PRATES FILHO
MAX JOEL RUSSI
APELADO(S):
MANOEL MARTINS DE JESUS

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS
Egrégia Câmara:
Tratam-se de recursos de apelações cíveis interpostos, sucessivamente por VIVA PUBLICIDADE LTDA., ALÍCIO PRATES FILHO, CANUTO DO NASCIMENTO, JESUS CABRAL GALINDO e MAX JOEL RUSSI, em face da sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de Jaciara/MT, que julgou procedentes os pedidos lançados na Ação Popular n. 3157-95.2005.8.11.0010, e declarou nulo o processo licitatário, na molalidade Tomada de Preços n. 002/2005, e os contratos de prestação de serviços diversos e publicidade decorrentes - Contrato n. 021/2005 e Contrato n. 022/2005, bem como condenou os apelantes ao ressarcimento dos danos no montante de R$ 29.565,00 [vinte e nove mil, quinhentos e sessenta e cinco reais], solidariamente com José Luiz Alvim, e ainda, condenou os apelantes, juntamente com Canuto do Nascimento e Jesus Cabral Galindo, ao ressarcimento aos cofres públicos municipais no valor de R$ 139.213,95 [cento e trinta e nove mil duzentos e treze reais e noventa e cinco centavos].
A apelante, Viva Publicidade, nas razões recursais a fls. 1667/1701, e Alicio Prates Filho, Canuto do Nascimento e Jesus Cabral Galindo, a fls. 1798/1832, asseveram que não houve restrição à participação de outros licitantes, e que o edital do certame foi publicado em jornal de ampla circulação local, atendendo o disposto no art. 21 da Lei 8.666/93.
Defendem, ainda, a inexistência de irregularidade na atuação da comissão de licitação, cuja competência restringia-se apenas à execução das ordens do Departamento de Planejamento da Prefeitura Municipal, o qual comandava as diretrizes do procedimento.
Assentam que a exigência de balanço patrimonial apenas é devido nos casos de contratos de maior vulto e tempo de vigência, embora mesmo assim, foi colacionado pela apelante.
Pontuam a inexistência de dano ao patrimônio público, porque os serviços foram efetivamente prestados. Rechaçam o alegado descumprimento do contrato administrativo, e ao arremate, defendem a regularidade da licitação. Afiançam, por fim, a ausência de elementos do tipo penal previsto no art. 90 da Lei 8.666/93, e sublinham a ocorrência da coisa julgada material, em razão da absolvição, na ação penal, por insuficiência de provas.
Por sua vez, o apelante Max Joel Russi, nas razões recursais a fls. 1928/1943, sustenta a inexistência de irregularidades no processo licitatório Tomada de Preço n. 02/2005 do Município de Jaciara, aduzindo que a descrição do objeto da prestação de serviço foi devidamente realizada, não havendo qualquer indefinição do que seria licitado.
Pontua que houve o correto cumprimento ao principio da publicidade. Assevera que a apresentação de balanço patrimonial pela licitante vencedora, não era imprescindível para sua habilitação, em razão da natureza singela do objeto a ser contratado, mesmo assim, o documento foi colacionado.
Acentua, ainda, a inexistência de dolo ou culpa porque o agente público agiu amparado pela comissão de licitação e amparado por parecer jurídico que atestou a legalidade do certame, além de que não houve prejuízos ao erário publico, ao fundamento de que o serviço foi efetivamente prestado.
Por essas razões, requer a reforma da sentença.
Contrarrazões coligidas a fls. 2.053/2.058, rechaçando as razões dos apelos e pontuando pela ratificação da sentença.
A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer redigido pela Dra. Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres, manifestou-se pelo desprovimento dos recursos [fls. 2.065/2.0069].
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. FLÁVIO CEZAR FACHONE. (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Cuida-se, na origem, de ação popular proposta por Manoel Martins de Jesus, no qual busca a decretação da nulidade da licitação Tomada de Preços n. 002/2005, realizada pela Prefeitura de Jaciara, que deu origem ao contrato firmado pela Administração Pública Municipal com a Empresa Viva Publicidade, no valor de R$ 148.700,00 (cento e quarenta e oito mil e setecentos reais), além da condenação dos apelados ao reembolso do valor do contrato.
Inicialmente a demanda foi proposta em desfavor do prefeito à época do município de Jaciara - Max Joel Russi, do Secretário de Fazenda - Leopoldo Rodrigues de Mendonça, e da empresa Viva Publicidade, que, por sua vez, foi vencedora do certame licitatório.
Posteriormente, foi excluído da relação processual, por ilegitimidade passiva ad causam, o réu Leopoldo Rodrigues de Mendonça, com a inclusão do Município de Jaciara, José Luiz Alvim, Alício Prates Filho, Canuto do Nascimento e Jesus Cabral Galindo.
Consta que o Município de Jaciara publicou no Jornal Diário de Cuiabá, e no Diário Oficial do Estado de Mato Grosso, o Edital de Tomada de Preço n. 002/2005, tipo menor preço, cujo objeto é a contratação de serviços profissionais de apoio Administrativo. Segundo o autor, ora apelado, o real objeto do contrato era a contratação de serviços de publicidade e propaganda, o que inviabilizou a participação ampla dos interessados.
Sustentou, também, que o Edital previu dentre outras condições para habilitação, a apresentação de balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, o que não foi comprovado pela licitante vencedora.
Ademais, parcela dos serviços contratados não foram executados, embora a empresa vencedora tenha recebido os valores correspondentes.
A sentença a quo reconheceu a ilegalidade do procedimento licitatório, por violação aos princípios da publicidade, competitividade, e por tais fundamentos declarou nulo o processo licitatório e os contratos decorrentes n. 021/2005 e 022/2005, e condenou os réus, ora apelantes, ao ressarcimento ao Erário municipal.
Eis o dispositivo do édito judicial, in litteris:
“[...]Pelo exposto e tudo que consta nos autos, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados pelo autor para, com fundamento nos artigos 2°, alínea b e c, 4°, inciso III, alíneas b e c e art. 11 da Lei n. 4.717/65 c/c art. 3°, § 1°, inciso I da Lei no 8.666/93: i) DECLARAR NULO o processo licitatório na modalidade tomada de preços n° 002/2005 e os contratos de prestação de serviços diversos e de publicidade, no 021/2005 e 022/2005; ii) CONDENAR os réus Alicio Prates Filho, Canuto do Nascimento, Jesus Cabral Galindo e Max Joel Russi ao ressarcimento aos cofres municipais do valor de R$ 29.565,00 (vinte nove mil quinhentos e sessenta cinco reais) solidariamente com José Luiz Alvim; iii) CONDENAR os réus Alicio Prates Filho, Canuto do Nascimento, Jesus Cabral Galindo e Max Joel Russi ao ressarcimento aos cofres municipais do valor de R$ 139.213,95 (cento trinta e nove mil, duzentos treze reais e noventa cinco centavos), solidariamente com a empresa Viva Publicidade Ltda., todos acrescidos de juros de mora de 1% a.m. a partir da citação e correção monetária pelo INPC a partir do ajuizamento da presente ação, atentando-se para as disposições do art. 14, § 4o, art. 16 e art. 17, todos da Lei no 4.717/65. [...]

Inconformados, recorrem os demandados.
Advogam a legalidade do procedimento licitatório Tomada de Preços n. 002/2005, ao argumento de que não houve restrição à competitividade, tampouco violação ao princípio da publicidade. E assentam que a licitante cumpriu a exigência da qualificação técnica, em que pese o balanço patrimonial não se mostrasse imprescindível, em razão da natureza singela do objeto contratado.
Deveras, não se olvide que a validade da licitação depende da ampla divulgação de sua existência, de forma que assegure a participação dos eventuais interessados e o conhecimento de toda a sociedade.
Nesse contexto, a Lei 8.666/93, no seu art. 21, disciplinou as regras quanto à divulgação da licitação, vejamos:
Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:
II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal;
III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.
Logo, o resumo do edital da licitação deve ser publicado em jornal de abrangência estadual e se houver, em jornal local ou regional.
Assim é que os editais do ato convocatório da Tomada de Preços n. 002/2005, foram publicados no Diário Oficial do Estado de Mato Grosso e no Jornal Diário de Cuiabá, como consta a fls. 86/87, jornais à época com alcance em todo o Estado e no Município em que ocorreria a prestação do serviço.
Segundo a lei de licitação, não é necessária publicação do edital em sua integralidade, bastando a publicação de um “aviso’ contendo as informações fundamentais acerca da licitação, indicando os locais onde os interessados poderão obter as informações completas quanto ao procedimento.
Estabelece, ademais, que se faz necessário, em regra, uma publicação na imprensa oficial e outra na imprensa comum.
Na hipótese, como já assinalado, houve a publicação do aviso do procedimento licitatório, tanto na imprensa oficial quanto na imprensa comum, em jornal de abrangência regional, de publicação diária que abarca a região geográfica da futura avença.
Logo, não há que se falar em violação ao princípio da publicidade, tampouco que houve restrição à competitividade.
A propósito:
PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO PROBATÓRIO. INOCORRÊNCIA. ART. 355, I, CPC/15. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PRINCIPIO DA PUBLICIDADE. ATENDIMENTO. ART. 4o, LEI No 10.520/02. Apresentando-se inteiramente satisfatória a prova documental carreada aos autos, afigura-se desnecessária a produção de outras provas, justificado o imediato julgamento da lide, na esteira do art. 355, I, CPC/15.
Observando licitação a publicidade reclamada em o art. 4o, Lei no 10.520/02, com publicação do edital em jornal local, disponibilização no site do Município e afixação no átrio da Prefeitura, não há falar em sua nulidade, rechaçada hipótese de ofensa ao princípio da publicidade.(Apelação Cível, No 70073442618, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em: 21-06-2017)

Outrossim, em que pese o Edital n. 002/2005, indicasse no item 1.3 como objeto da licitação a prestação de serviços de apoio Administrativo, discriminou, logo abaixo, nos itens I e II, quais serviços compreenderiam, elencando no Item I, os serviços diversos, e no item II, os serviços de publicidade [fls. 31/32], não havendo qualquer obscuridade ou indefinição no que seria licitado.
Ademais, qualquer interessado teve acesso ao Edital da licitação, cujos documentos ficaram disponibilizados na repartição competente, uma vez que poderiam solicitar ou fotocopiar o instrumento na íntegra, além disso, fixado no átrio da prefeitura de Jaciara, como constou do subitem 1.3.1, da norma editalícia [fl. 33].
Além disso, nenhum interessado no certame apresentou impugnação à norma editalícia, ou questionou judicialmente a licitude do procedimento, quanto a restrição à concorrência.
Daí é que não prospera a apontada violação aos princípios da competitividade e da publicidade, pois é inegável que os jornais alcançam um grande número de pessoas interessadas em participar da licitação.
Logo, o contexto fático probatório não corrobora o alegado direcionamento do procedimento a contemplar a empresa Viva Publicidade Ltda., ao menos por esse motivo.
Ademais, milita em favor dos apelados o parecer do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, que aprovou as contas do Município no ano em que fora realizada a Tomada de Preço.
Outrossim, ainda que as instâncias sejam independentes, registra-se que o apelante Max Joel Russi, fora absolvido pelo Colegiado do Pleno deste Sodalício, pela prática do crime de fraude à licitação previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/93, pelo qual fora demandado na Ação Penal n. 440/2016 [fls.1703/1796], na qual se debateu os mesmos fatos aqui apresentados, todavia sob o enfoque do ilícito penal. Quanto aos demais demandados, a punibilidade foi extinta, pela prescrição nos autos do Processo n. 3029-60.2014.8.11.0010.
No bojo do processo penal, fora perquirido a ilicitude do procedimento licitatório, em razão da desvirtuação do objeto com o propósito de frustrar o caráter competitivo do certame, oportunidade na qual este E. Tribunal de Justiça, em julgamento pelo Tribunal Pleno, debateu quanto à violação do art. 21 da Lei 8.666/93, e a restrição à competitividade, com profundidade.
Sobre este ponto, o douto relator da ação penal originária - Des. Pedro Sakamoto - assentou:
[...] a meu ver, o mero fato de ter constatado nos editais publicados no Diário Oficial e no Diário de Cuiabá, que o objeto da Licitação seria a prestação de serviços de apoio administrativo na Prefeitura Municipal, quando na realidade seriam a contratação de serviços de publicidade (item II) e serviços diversos (item I), não impende concluir que o denunciado agiu com o objetivo “de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação”, conforme a previsão legal do artigo 90 da Lei n. 8.666/93.
A realidade do conteúdo fático-probatório produzido, ao contrário do exposto pela acusação, permite tão somente sinalizar que, se por ventura houvesse a confirmação de alguma irregularidade, inexiste dolo na conduta perpetrada pelo Alcaide.
Reforça essa conclusão o fato de o edital licitatório ter sido publicado nos moldes determinados pela legislação, mais precisamente o artigo 21 da Lei n. 8.666/93.
[...]De acordo com as evidências dos autos, os editais foram publicados no Jornal Diário de Cuiabá, em 15.3.2005, e no Diário Oficial do Estado, edição n. 24.067, conforme se comprova às fls. 102-103/TJ.
Nesse ponto, é inegável que se tratam de jornais que atendem ao disposto no artigo 21 da Lei de Licitações, estando cumprido o pressuposto da publicidade dos atos, porque oportunizado a um número vasto de pessoas a participação no certame. [...]"

Logo, é inegável que a publicação do certame licitatório, como reconhecido por este e. Tribunal, na forma realizada, não se afastou do princípio da publicidade.
A propósito, eis a ementa do Acórdão, in litteris:
“AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA – PREFEITO MUNICIPAL – JACIARA/MT – ATUAL SECRETÁRIO DE ESTADO – FRAUDE À LICITAÇÃO – ARTIGO 90 DA LEI N. 8.666/1993 – PRELIMINARES ARGUIDAS – DENÚNCIA INEPTA – AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS – IMPERTINÊNCIA – QUESTÃO AMPLAMENTE DIRIMIDA NO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – INDÍCIOS DE PRÁTICA DELITIVA E DA AUTORIA DEVIDAMENTE DELINEADOS – PRETENDIDA REABERTURA DA INSTRUÇÃO – NOVA DILIGÊNCIA – DESCABIMENTO – DILIGÊNCIAS CUMPRIDAS – RESPOSTA INSATISFATÓRIA NÃO ILIDE A APURAÇÃO DOS FATOS DIANTE DAS DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS – REINTERROGATÓRIO DO RÉU – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – MÉRITO – AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO – PROVAS JUDICIAIS INSUBSISTENTES – RESPONSABILIDADE PENAL NÃO CARACTERIZADA – IN DUBIO PRO REO – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – AÇÃO PENAL IMPROCEDENTE.
Estando devidamente visualizado dos autos que a denúncia descreveu satisfatoriamente a suposta conduta perpetrada pelo denunciado, a qual se amoldava, em tese, ao ilícito descrito no artigo 90 da Lei n. 8.666/1993, não há falar em denúncia inepta porquanto atendeu aos requisitos básicos do artigo 41 do Código de Processo Penal, de sorte que outro não deve ser o entendimento a ser adotado, a não ser a rejeição da preliminar defensiva arguida, nos moldes do que já ficou amplamente rebatido na ocasião do recebimento da inicial acusatória.
Impossível reabrir a instrução criminal, a fim de proporcionar ao réu novo interrogatório, sob a perspectiva de que ele possui o direito de ser ouvido após o cumprimento das diligências requeridas por sua defesa, haja vista que além de o pedido não conter previsão legal, a defesa não expôs concretamente em que consistiria o prejuízo sofrido, limitando-se a dizer que o interrogatório é o último ato do processo, segundo a linha intelectiva do artigo 400 do Código de Processo Penal, o que, inclusive, não se ajusta ao procedimento da lei especial n. 8.038/1990.
Conquanto em uma das diligências requeridas pela defesa não houve resposta satisfatória, descabe cogitar em renovação do expediente, mormente porque a falta de resposta clara e objetiva da autarquia oficiada não ilide a devida apuração dos fatos, diante das demais provas produzidas. Preliminares rejeitadas.
A prova produzida, de índole estritamente circunstancial e mercê de fragilíssima, é de duvidosa credibilidade à medida que produzida por meras conjecturas levantadas por uma única testemunha arrolada pela acusação, a qual não trouxe qualquer elemento concreto que permita concluir que o prefeito, à época, tenha agido com dolo específico, a fim de ludibriar o processo licitatório, e de obter qualquer vantagem ilícita com a adjudicação do objeto do certamente.
A dúvida é fator que sempre beneficia o acusado, de sorte que, após encerrada a instrução criminal, não havendo provas contundentes nos autos acerca do dolo específico em fraudar a licitação, a absolvição é medida que se impõe, dada a primazia do princípio do in dubio pro reo.”

Assim, não verifico o descumprimento do art. 21, incisos II e III, da Lei de Licitação, tampouco que houve restrição à competitividade, visto que a concorrência pública foi precedida de publicidade suficiente, oportunizando a participação do maior número possível de interessados, como exigido por lei.
Não sem propósito, importante consignar quanto ao não cumprimento pela licitante vencedora da qualificação-econômico financeira, segundo o apelado, não fora apresentado balanço patrimonial pela empresa, como exigido no item 10 do Edital.
De fato, embora o balancete patrimonial, um dos documentos exigidos para comprovação da qualificação econômica da licitante-interessada, tenha sido apresentado apenas juntamente com os demais quando da habilitação da empresa vencedora, foi posteriormente colacionado, comprovando que a candidata preenchia o requisito.
Assim, a irregularidade foi suprida, dela não advindo prejuízo ao certame, que autorize reconhecer o direito de anular todo procedimento e ressarcimento do dano que, de fato, não existiu.
Logo, do contexto apresentado não há prova suficiente que corrobore irregularidades e ilegalidades no processo licitatório referente à Tomada de Preços n. 002/2005, que aponte o direcionamento da licitação para contemplar a licitante vitoriosa– empresa Viva Publicidade, a infirmar a licitação.
No tocante a conduta dos demandados, a começar pelos apelados Alício Prates Filho, Canuto do Nascimento e Jesus Cabral Galindo, membros da comissão de licitação, em que pese não tenham se atentado à ausência do balancete patrimonial da licitante vencedora, cuja omissão levaria à exclusão da empresa do certame, não restou comprovado que a irregularidade foi direcionada à contemplar a empresa Viva Publicidade, até porque, como dito alhures, a documentação foi apresentada na habilitação, demonstrando que a licitante possuía qualificação econômico-financeira para cumprir com o entabulado.
Aliás, facilmente se acolheria a pretensão inicial se a empresa vencedora não tivesse apresentado o balanço patrimonial, comprovando a sua qualificação econômica, antes da sua habilitação e contratação pelo poder público.
De outro lado, o apelado Max Joel Russi, foi acusado na condição de alcaide municipal de chancelar licitação maculada por irregularidades, frustrando o caráter competitivo do procedimento licitatório Tomada de Preços n. 002/2005.
Dessarte, a prova documental produzida revela que o então apelante, na qualidade de prefeito municipal, homologou o resultado do certame, no qual sagraram vencedores a empresa Viva Publicidade e a pessoa física de José Luiz Alvim.
Ocorre que o mero ato de homologar o certame não pode ser levado em consideração de forma abstrata para fins de imputar à autoridade a responsabilidade pelas ilegalidades que podem macular o processo.
Ora, devem ser analisadas concretamente todas as provas produzidas nos autos, tanto as documentais, quanto as testemunhais, sobretudo aquelas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
E na hipótese em mesa, a prova documental produzida revela apenas que o ora apelante, na função de Chefe do Executivo, homologou o resultado do certame, e as demais provas produzidas em audiência, nada trazem quanto à existência de qualquer acerto prévio entre os demandados com o propósito de fraudar o procedimento licitatório para beneficiar seja a empresa Viva Publicidade, seja a pessoa física de José Luiz Alvim.
Consoante os termos constantes da mídia audiovisual encartada a fl. 1498, em que foram inquiridos o autor da ação popular – Sr. Manoel Martins de Jesus, os demandados Alicio Prates Filho, Canuto do Nascimento, Jesus Cabral Galindo, José Luiz Alvim e Max Joel Russi, e demais testemunhas, não ficou comprovado o alegado direcionamento do procedimento licitatório.
Efetivamente, o Sr. Manoel Martins de Jesus, autor da ação originária, sustentou em juízo que o verdadeiro motivo da licitação Tomada de Preços n. 002/2005, era a divulgação da publicidade da prefeitura de Jaciara e não o apoio administrativo aos atos da administração municipal e ainda que não foram prestados os serviços contratados na integralidade, embora pagos.
Ocorre, porém, que não há prova suficiente neste sentido. Haveria de se mencionar, com substrato em elementos concretos, a evidência do ajuste e da obtenção de vantagem decorrente da adjudicação do objeto licitado. Diversamente, não emerge dos autos qualquer comprovação da suposta negociação do objeto licitatório pactuada entre o alcaide municipal e os membros da comissão do processo licitatório, ou entre aquele e os licitantes vencedores do certame, muito menos a intenção de ver concretizada qualquer ajuda futura por parte de qualquer uma das partes.
Dessarte, Alicio Prates Filho, Canuto do Nascimento e Jesus Cabral Galindo, membros da comissão licitante, testemunharam, de forma semelhante, que participaram da comissão de licitação, exercendo suas funções dentro da normalidade, e em momento algum ajustaram condutas para beneficiar quem quer que seja, de modo que se ocorreu qualquer erro ou falha no procedimento licitatório, passou despercebido pela comissão. [CD-Rom – f. 1498]
O demandado Max Joel Russi, ora apelante, ao ser inquirido, justificou que não observou qualquer ilegalidade no certame, notadamente porque apenas manifestava após parecer técnico do departamento jurídico da prefeitura, que assinalou, na ocasião, pela licitude do procedimento .
A Viva Publicidade, por meio do seu representante legal, Marcelo Ivan Klein, esclareceu que tomou conhecimento do edital do certame pela mídia local, e asseverou que todos os serviços foram prestados mediante ordem de serviço emitida pela prefeitura, e que já havia prestado outros serviços para a municipalidade em contratos diversos. [CD-Rom – f. 1498]
Noutro norte, as testemunhas inquiridas, Claudecio Gonçalves da Silva, Jefferson Marçal Rodrigues e Vanderlei de Oliveira, pouco conheciam sobre os fatos apurados e nada souberam informar sobre eventual ilegalidade no certame em referência. Já Milton Ferreira Junior, Rosilene Maria Rodrigues Daleffe Camilo, Sandra Helena Chavarelli, afirmaram desconhecer qualquer irregularidade no procedimento. Inclusive, todos afiançaram a prestação dos serviços pelos contratados[CD-Rom – f. 1498]
Assim é que, do entrechoque das declarações, absolutamente nada se produziu, com necessária robustez, a respeito do direcionamento do procedimento licitatório de modo a beneficiar José Luiz Alvim e a empresa Viva Publicidade.
Por certo, não se demonstrou minimamente qual vantagem ou proposta de vantagem teria os servidores membros da comissão licitante recebido para favorecer os particulares José Luiz, e a empresa Viva Publicidade naquela licitação.
Em que pese as razões do autor da ação popular, é certo, assim como concluiu o Tribunal Pleno deste e. Tribunal de Justiça, quando julgou a persecução de natureza penal, que não se extraiu do que restou produzido nos autos, conduta dolosa, no sentido específico de obter vantagem decorrente de adjudicação do objeto da licitação.
Nada obstante, é importante ressaltar que ação popular tem como objetivo a anulação de um ato lesivo ao patrimônio público, bem como a condenação dos responsáveis nas penas da Lei, como a restituição do bem ou a indenização por perdas e danos, tal como prevê o artigo 1o da Lei 4.717/65.
Logo, a ação popular constitui instrumento processual de caráter dual (desconstituição e condenação). Todavia, cuida-se de dualidade dependente, pois a condenação ao ressarcimento do dano ao Erário depende do anterior desfazimento de ato/contrato tido por ilegal e lesivo.
Se a pretensão principal da ação popular é a desconstituição do ato ilegal e lesivo (constitutiva negativa), sendo o ressarcimento uma consequência do reconhecimento da ilegalidade e lesividade desse ato impugnado, não há como se negar a impossibilidade de prosseguimento da ação com relação apenas à pretensão de ressarcimento se o ato que dele decorreria não foi considerado ilegítimo, como sói a hipótese.
É exatamente essa a lição do Professor Rodolfo de Camargo Mancuso, vejamos:
A sentença na ação popular constitucional apresenta dupla natureza: desconstitutiva e condenatória. Isso resulta, de um lado, da dicção do art. 11 da LAP: A sentença que julgando procedente a ação popular decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis (...); de outro, a própria procedência da ação confirma que houve lesão ao patrimônio público, o qual, portanto, terá que ser recomposto: seja pela restituição das coisas ao statu quo ante (casos de execução de fazer, de entregar coisa, de se abster), seja pelo ressarcimento ao erário (execução por quantia, por exemplo, nos casos de alcance, quando seja apurável pecuniariamente o dano, ou ainda como sucedâneo da execução em espécie, porventura tornada impossível) (Ação Popular. São Paulo: RT, 2015, item 8.1).
Logo, na espécie, não há lugar para a existência de pretensão de ressarcimento dos cofres públicos, uma vez que essa postulação condenatória depende, como pressuposto lógico, da declaração constitutiva negativa do ato, que não foi considerado ilegítimo.
Ademais, ainda assim, não ficou demostrado qualquer prejuízo ao erário municipal, já que as provas produzidas atestam a execução dos serviços contratados pelos licitantes vencedores.
Nesse sentido:
REEXAME NECESSÁRIO — AÇÃO POPULAR — IMPROCEDÊNCIA — INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DE LEI ––LICITAÇÃO PÚBLICA — CONCESSÃO DE SERVIÇOS — AUSÊNCIA DA LESIVIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO - SENTENÇA RATIFICADA. A ação popular é um instrumento judicial de exercício direto da soberania, com caráter cívico, que viabiliza que o cidadão controle a legalidade dos atos administrativos e impeça as lesividades, fazendo valer seu direito subjetivo a um Governo probo, desprovido de corrupção e desonestidade. Consiste, portanto, na possibilidade de qualquer membro da coletividade, com maior ou menor amplitude, invocar a tutela jurisdicional no intuito de preservar os interesses coletivos. A despeito de existir previsão de prévia audiência pública em se tratando de licitações de grande vulto (art.39, Lei 8.666/93) e em diplomas legislativos que regulam espécies específicas de concessão de serviços, tal como a Lei 11.079/04 (Parceria Público-Privada), mesmo em tais casos, a consulta pública deve ocorrer antes da licitação, e não previamente à autorização pelo Legislativo. Diante da ausência de ilicitude ou da ausência de comprovação da lesividade no ato administrativa, deve ser mantida a sentença que julgou improcedente a ação popular. Sentença ratificada em remessa necessária. (N.U 0000169-56.2004.8.11.0004, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2019, Publicado no DJE 13/12/2019)

REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO POPULAR – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE E LESIVIDADE DO ATO – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.
Para que haja a procedência na ação popular, se faz necessário, além de outros requisitos, a demonstração da lesividade e ilegalidade do ato, cuja ausência destes remontam na improcedência da ação. (N.U 0000659-41.2005.8.11.0005, NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/06/2016, Publicado no DJE 08/06/2016)

Neste sentido, o contexto fático-probatório dos autos não indicam ilegalidade no procedimento licitatório Tomada de Preços 002/2005, razão pela qual, diante da ausência de ilicitude ou lesividade, deve ser reformada a sentença que julgou procedentes as pretensões contidas na ação popular.
Ante o exposto DOU PROVIMENTO aos recursos de apelação para retificar a sentença a quo a fim de JULGAR IMPROCEDENTE os pedidos vertidos na ação popular originária.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. EDSON DIAS REIS (Relator), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU OS RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 7 de fevereiro de 2020.

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DOUTOR EDSON DIAS REIS - RELATOR