Tribunal: TJMT
Processo: 0002447-76.2019.8.11.0045
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-25

Ementa:
EMENTA
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA QUE ACOLHE PARCIALMENTE A DENÚNCIA – 1. APELO DEFENSIVO – ALEGADA NULIDADE DE PROVA COLHIDA EM REVISTA PESSOAL – RÉ QUE TENTAVA INGRESSAR COM ENTORPECENTES EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PROVA LÍCITA – 1.2. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO - PRESCINDIBILIDADE – LAUDO PRELIMINAR ASSINADO POR PERITO CRIMINAL OFICIAL – VALIDADE – PRECEDENTES DO STJ - 1.3. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. - 4. RECURSO MINISTERIAL – IRRESIGNAÇÃO – PLEITO PELA CONDENAÇÃO DA RÉ PELOS CRIMES DE DOCUMENTO FALSO E FALSIDADE DE DOCUMENTO PÚBLICO – IMPOSSIBILIDADE. BEM JURÍDICO TUTELADO NÃO FOI ATINGIDO.
1. Não viola o princípio da dignidade da pessoa humana, a revista íntima realizada conforme as normas administrativas que disciplinam a atividade fiscalizatória, e quando há fundada suspeita de que a visitante esteja trazendo a seu corpo droga para o interior do estabelecimento prisional, porque a proteção da intimidade pessoal não constitui direito absoluto às práticas ilícitas.
2. Impossível a absolvição da ré condenada por tráfico de drogas, quando evidenciado nos autos elementos probatórios válidos dando a certeza quanto à ocorrência do crime e da autoria delitiva. Os depoimentos de policiais e as provas materiais são idôneas para impor a condenação.
3. Tratando-se de pena inferior a 4 anos, de réu primário, de crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, com todas as circunstâncias judiciais favoráveis, tanto que a pena base foi estabelecida no mínimo legal, é de rigor a fixação do regime aberto e a substituição da reprimenda corporal por medidas restritivas de direitos.
4. Tratando-se de falsificação grosseira de documento público, incapaz de iludir a pessoa comum, e muito menos as autoridades policiais a quem a apelante a presentou o documento, tenho que o bem jurídico tutelado, in casu, a fé pública, não foi atingido.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002447-76.2019.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Falsificação de documento público, Uso de documento falso, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), GABRIELE BARBOSA - CPF: 061.840.081-88 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), GABRIELE BARBOSA - CPF: 061.840.081-88 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA QUE ACOLHE PARCIALMENTE A DENÚNCIA –
1.
APELO DEFENSIVO – ALEGADA NULIDADE DE PROVA COLHIDA EM REVISTA PESSOAL – RÉ QUE TENTAVA INGRESSAR COM ENTORPECENTES EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PROVA LÍCITA –
1.2.
ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO - PRESCINDIBILIDADE – LAUDO PRELIMINAR ASSINADO POR PERITO CRIMINAL OFICIAL – VALIDADE – PRECEDENTES DO STJ -
1.3.
SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. - 4. RECURSO MINISTERIAL – IRRESIGNAÇÃO – PLEITO PELA CONDENAÇÃO DA RÉ PELOS CRIMES DE DOCUMENTO FALSO E FALSIDADE DE DOCUMENTO PÚBLICO – IMPOSSIBILIDADE. BEM JURÍDICO TUTELADO NÃO FOI ATINGIDO.

1.

Não viola o princípio da dignidade da pessoa humana, a revista íntima realizada conforme as normas administrativas que disciplinam a atividade fiscalizatória, e quando há fundada suspeita de que a visitante esteja trazendo a seu corpo droga para o interior do estabelecimento prisional, porque a proteção da intimidade pessoal não constitui direito absoluto às práticas ilícitas.

2.

Impossível a absolvição da ré condenada por tráfico de drogas, quando evidenciado nos autos elementos probatórios válidos dando a certeza quanto à ocorrência do crime e da autoria delitiva. Os depoimentos de policiais e as provas materiais são idôneas para impor a condenação.

3.

Tratando-se de pena inferior a 4 anos, de réu primário, de crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, com todas as circunstâncias judiciais favoráveis, tanto que a pena base foi estabelecida no mínimo legal, é de rigor a fixação do regime aberto e a substituição da reprimenda corporal por medidas restritivas de direitos.

4.

Tratando-se de falsificação grosseira de documento público, incapaz de iludir a pessoa comum, e muito menos as autoridades policiais a quem a apelante a presentou o documento, tenho que o bem jurídico tutelado,
in casu
, a fé pública, não foi atingido.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
Ministério Público
e pela ré
Gabriele Barbosa
, visando reformar a sentença proferida pelo MM. Juiz da Quarta Vara Criminal de Lucas do Rio Verde, nos autos da ação penal no
0002447-76.2019.8.11.0045
, código n.o 167877, que julgando procedente a pretensão acusatória,
CONDENOU
a ré à pena de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, no regime inicial aberto e ao pagamento de
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, fixado o valor unitário no mínimo legal de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito tipificado no art. 33,
caput,
c/c art. 40, inciso III, ambos

da Lei no 11.343/06 e a
ABSOLVEU

da prática dos crimes descritos no art. 304 c/c art. 297, ambos do CP, com fulcro no artigo 386, inciso III, do CPP
.

Inconformado, o
Ministério Público
, postula pela reforma parcial da sentença para que a ré também seja
condenada
pelos
crimes de falsificação
de documento público e
uso de documento falso
(ID. 27055582/84).

Por sua vez, a defesa de
Gabriele Barbosa
,

nas razões de recurso de apelação, requer a
nulidade das provas do seu sentir ilícitas
obtidas a partir da
revista íntima vexatória
, conforme art. 157 do Código de Processo Civil, visto que tal procedimento não seguiu os ditames constitucionais e legais.

Em consequência, ante a
ausência
de prova da
materialidade delitiva
, nos termos do art. 386, II e VII do CPP, pede a
absolvição
da apelante; por fim, caso seja mantida a sentença pede a
substituição da pena restritiva de liberdade por restritiva de direitos
, nos termos do art. 44, do Código Penal (ID. 27055581).

Em contrarrazões, a defesa de
Gabriele Barbosa
pugna pelo desprovimento do recurso ministerial (ID. 27057957).

Ao passo que, o
Ministério Público
em contrarrazões, pugnou pela reforma parcial da decisão impugnada e, em seguida requereu a condenação da apelada Gabriele Barbosa como incursa no art. 304, c/c art. 298, ambos do Código Penal (ID. 270555581/84).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. João Batista de Almeida, é pela
rejeição da alegada nulidade
na colheita de provas e,
parcial provimento
quanto a substituição da pena
da apelante
de privativa de liberdade por restritiva de direito. No mais, pugna pelo
desprovimento
do apelo ministerial.

É o relatório. À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
Ministério Público
e pela ré
Gabriele Barbosa
, visando reformar a sentença proferida pelo MM. Juiz da Quarta Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde, nos autos da ação penal no
0002447-76.2019.8.11.0045
, código n.o 167877.

Ressai dos denúncia oferecida pelo Ministério público “aquo”, que (ID. 27055978):

“(...) no dia 14 de abril de 2019, por volta das 09h30min, no Centro de Detenção Provisória, situado no Rodoanel, Bairro Telesse Júnior, na cidade de Lucas do Rio Verde ,
Gabriele Barbosa fez uso de documento de identidade de visitante falsa, consoante laudo pericial incluso
. Consta também, que nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar acima mencionadas,
Gabriele Barbosa
, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, recebeu,
ocultou e trouxe consigo, para venda e entrega ao consumo de terceiros, 01 (uma) porção, com peso de 189 g (cento e oitenta e nove gramas) de droga
, consistente na substância denominada Cannabis Sativa, popularmente conhecida como maconha, substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, consoante positiva o auto de constatação preliminar de fl. 34/35-IP e o laudo incluso, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, nas imediações de estabelecimento prisional. ”.

1. DO RECURSO DE GABRIELE BARBOSA

1.1 - Do pleito de ABSOLVIÇÃO por nulidade das provas colhidas mediante a revista íntima.

Primeiramente, argui a defesa a nulidade da revista íntima realizada na delegacia de polícia, por entender ser vexatória, e como consequência todas as provas dela derivadas, razão pela qual Gabriele deve ser absolvida por não haver provas consistentes nos autos que possam sustentar a materialidade delitiva, em consequência, a sua condenação.

No caso em comento, nota-se que a recorrente foi flagrada inicialmente pela prática do
crime de uso de documento falso
ao tentar ingressar na penitenciária com uma carteira de permissão de visita, posteriormente, foi conduzida por uma agente penitenciária à carceragem da Delegacia de Polícia e ao ser submetida a nova revista pessoal, a recorrente confessou ter introduzido em suas partes íntimas substâncias entorpecentes que seriam levadas para dentro do estabelecimento prisional.

Quanto a revista pessoal fundamento do pedido da anulação das provas dela decorrente, sob argumento ser vexatória, muito pelo contrário do que afirma a defesa porque não foi invasivo, de consequência não vexatória, já que realizada por investigadora de polícia do gênero feminino, Nilceia Regina dos Santos, que perante a autoridade policial declarou que a ré, Gabriele Barbosa antes de ser submetida a revista pessoal CONFESSOU que
“estaria com uma porção de entorpecente introduzido no ânus”
(sic).

Senão vejamos o termo de depoimento da investigadora de polícia, NILCEIA REGINA DOS SANTOS:

“(...) QUE, a conduzida tentou adentrar o centro de detenção provisória deste município, utilizando uma carteira de visita com dados adulterados;
QUE, devido ao estado agrancial pelo crime de uso de documento falso, a conduzida fora encaminhada a carceragem desta Delegacia de Polícia; QUE, antes de se submeter a nova revista pessoal, GABRIELE
confessou
a depoente que estaria com uma porção de entorpecente introduzida no anus
; QUE, diante disso, o entorpecente fora apreendido pela depoente (...).
(ID. 27055982). (G/I/S nosso)

No mesmo sentido, é o depoimento da agente penitenciário, Mariangela Hasse, perante a autoridade policial:

“(...) a depoente relata que a conduzida (GABRIELLE BARBOSA), teria ido ao centro de detenção provisória deste município, com o intuito de visitar o detento HEMERSON NASCIMENTO DE OLIVEIRA (seu convivente); QUE, no momento da visita, GABRIELLE apresentou uma carteira de visitante com dados falsos; QUE, segundo a depoente, fora realizada a comparação com uma carteira verdadeira, sendo constatado que o documento que estava em posse da suspeita realmente era falsificado; QUE, como o diretor do CDP (RONALDO FRUTUOSO) já possuía informações no tocante a carteira falsa que estaria em posse da conduzida, fora feita a abordagem e posterior checagem; QUE, GABRIELE confessou que a carteira de visitante que estava em sua posse era realmente falsa, porém, disse que não teria confeccionado, somente utilizado; QUE, segundo GABRIELE, a motivação seria por conta de que antes de se relacionar com HEMERSON, ela se relacionou com outro detento (GIOVANE) e ainda estaria casada civilmente com este; QUE, como o divórcio lhe custaria R$ 1.000,00(mil reais) e ela não tinha esse dinheiro, além do fato de que ela não conseguiria visitar HEMERSON, pois para confeccionar a carteirinha de visitas é necessário comprovar a união estável com o reeducando;
QUE, ao chegar nesta Delegacia de Polícia, antes de ser encaminhada as celas da carceragem, durante a busca pessoal, fora encontrado pela investigadora NILCEIA, no ânus da suspeita, uma porção grande de maconha. (..)
”
. ( ID. 27055982). (N/I nosso)

A Quinta Turma do STJ, reconhece como válida a prova obtida a partir da revista íntima no momento da entrada do visitante em estabelecimento prisional, porquanto a revista íntima não viola o princípio da dignidade humana, destarte, lícita, a prova de crimes cometidos por Gabriele Barbosa, ora apelante.

Nesse sentido:

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. REVISTA ÍNTIMA EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. OBSERVÂNCIA DAS NORMAS FISCALIZATÓRIAS E FUNDADA SUSPEIA DE QUE A RÉ TRANSPORTAVA DROGAS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PROVA LÍCITA. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO
.

HC 381.593/RS, Rel. Ministro RIBEIO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/05/2017.”

No caso dos autos, a recorrente antes de ser submetida ao procedimento adotado no presídio, se percebeu que estava com documento de visita adulterado e ao ser encaminhada à Delegacia de Polícia informou que trazia em sua parte íntima “maconha”, que seria entregue à pessoa de HEMERSON, com quem atualmente mantinha um relacionamento amoroso.

Diante desta informação se fez necessário a verificação pessoal – intima- que foi realizado pela policial civil
NILCEIA
,
neste contexto não se sustenta a alegação de submissão a situação vexatória porque a preservação da intimidade não constitui direito absoluto, também, não pode ser invocado à prática de crimes.

O Tribunal da Cidadania vem decidindo que:

“TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO EM PRESÍDIO COM SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. DROGA LOCALIZADA POR MEIO DE REVISTA ÍNTIMA. LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ABUSO OU ADOÇÃO DE MEDIDAS INVASIVAS. LICITUDE DA PROVA. COAÇÃO ILEGAL NÃO CONFIGURADA. (...)

3. Tal revista não pode ser acoimada de ilegal, pois, como se sabe, não existem direitos absolutos, sendo certo que a intimidade da pessoa não pode servir de escudo para a prática de ilícitos. Doutrina.

Precedentes do STF.

4.

Havendo fundada suspeita de que o visitante do presídio esteja portando drogas, armas, telefones ou outros objetos proibidos, é possível a revista íntima que, por si só, não ofende a dignidade da pessoa humana, notadamente quando realizada dentro dos ditames legais, exatamente como ocorreu na espécie.” Precedente do STJ. [HC 344121/RS, Habeas Corpus 2015/0308531-3, da relatoria do Ministro Jorge Mussi, julgado em 07.06.2016].”

Como bem explanado no parecer da lavra do Procurador Geral de Justiça, Dr. João Batista de Almeida, apesar de existirem equipamentos tecnológicos capazes de averiguar a presença de objetos sem que seja realizada a revistas íntimas, tal procedimento não diminui em nada o valor probatório da revista física, tampouco a macula com ilicitude,
“(...) sobretudo quando consignado que na delegacia em que se realizou a mencionada revista na apelada são ausentes esses meios alternativos. Plenamente cabível, pois, o uso de tal modalidade fiscalizatória, por via suplementar, enquanto não implementadas políticas distintas, não soando razoável, portanto, a automática rotulação de qualquer revista íntima como ilícita” (...).
(ID 29583480).

Assim, considerando que a revista íntima foi realizada em conformidade com os procedimentos padrões, bem como que sua ocorrência não viola qualquer princípio constitucional, em especial o da dignidade da pessoa humana, REJEITO o pleito de nulidade das provas colhidas na fase inquisitorial.

1.2 - Da ausência de materialidade por carência de laudo definitivo da droga.

Aduz a defesa de Gabriele Barbosa que o laudo de constatação de drogas não foi juntado aos autos, e, portanto, não há provas da materialidade para condená-la, razão pela qual é necessária sua absolvição.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com
as provas colhidas na instrução criminal, nota-se que a materialidade delitiva ficou devidamente demonstrada pela denúncia
(ID. 27055978), boletim de ocorrência

(ID.

27055991
), Auto de prisão em flagrante (ID. 27055980),
laudo de constatação
n° 520.2.04.2019.005340-01 (ID. 27056964), o qual apresentou resultado positivo para a presença da substância entorpecente popularmente conhecida como “maconha”, assim como no
Exame Preliminar de Constatação

(Id. 27056461), sendo incontroversa a apreensão de substância entorpecente denominada Cannabis Sativa, vulgarmente conhecida como “maconha”, além dos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

A autoria do crime pelo qual restou condenada, de igual forma, exsurge do conjunto probatório juntado aos autos, além de que quando interrogada
em Juízo
(ID. 27057989 – mídia 167121),
CONFESSOU
espontaneamente a prática delitiva em comento.

Nesse sentido, temos declarações da agente penitenciária Mariângela Hasse que afirmou em Juízo que:

“(...) Então, a gente abordou porque o diretor avisou que ela estava fazendo uso de documento falso e pediu para a gente encaminhar ela à Civil né. A gente levou ela juntamente... com outras meninas, porém não foi feito raio-x nem nada porque a situação dela não era de denúncia de tráfico né, era somente por uso do documento falso. Aí quando a gente chegou na civil, já o procedimento não era mais nosso na verdade, era do pessoal da civil. Quando foi colocar ela na carceragem, fez procedimento de revista e encontrou a maconha com ela. (...) a Nilcéia que é a Policial Civil que encaminhou ela para a carceragem né, que fez a revista, e aí no momento em que foi fazer a revista que encontrou (...)” (agente penitenciária Mariângela Hasse – relatório de mídias 167877 – ID.27057989).

De igual forma a investigadora de polícia civil Nilcéia Regina dos Santos, descreveu com clareza de detalhes como ocorreram os fatos. Vejamos:

“(...) QUE, a conduzida tentou adentrar o centro de detenção provisória deste município, utilizando uma carteira de visita com dados adulterados;
QUE, devido ao estado agrancial pelo crime de uso de documento falso, a conduzida fora encaminhada a carceragem desta Delegacia de Polícia; QUE, antes de se submeter a nova revista pessoal, GABRIELE
confessou
a depoente que estaria com uma porção de entorpecente introduzida no anus
; QUE, diante disso, o entorpecente fora apreendido pela depoente (...).
(ID. 27055982). (grifei)

Não merece amparo a insurgência defensiva, porquanto há elementos de
provas suficientes para certificar não só a autoria mas a materialidade do crime de tráfico de drogas
, em virtude da submissão da substância entorpecente à constatação preliminar examinada de forma minuciosa por Perito Criminal Oficial.

Nesse contexto, é entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça – não obstante em regra seja exigido o exame toxicológico definitivo – que exista laudo pericial que certifique a natureza e quantidade da droga, com juízo de certeza idêntico ao laudo definitivo, uma vez que deve ser elaborado em procedimento e com conclusões equivalentes, para ser hábil à comprovação da materialidade do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, como ilustra a presente hipótese. Precedente: STJ, HC n. 350.996/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 29.8.2016.

A ilustrar este posicionamento, colaciona-se recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, in verbis:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LAUDO PRELIMINAR DOTADO DE JUÍZO DE CERTEZA DO DEFINITIVO. VALIDADE. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE CONSTATADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7 DO STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA AO TRÁFICO. CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. No julgamento do Eresp 1.544.057/RJ, em 26/10/2016, a Terceira Seção uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo definitivo acarreta a absolvição do acusado, porque não comprovada a materialidade do crime de tráfico de drogas, ressalvados os casos em que o laudo preliminar seja dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial, em procedimento equivalente. 2. In casu, sendo certa a natureza das substâncias apreendidas, atestada em laudo preliminar, assinado por perito oficial e conforme procedimento padrão, a condenação do recorrente deve ser mantida. 3. (...)”. (STJ. AgRg no AREsp 1367220/SC. Relator Min. RIBEIRO DANTAS. QUINTA TURMA. Data do Julgamento 21/02/2019. DJe 01/03/2019). Grifei.

Nesse sentido, trago os seguintes julgados deste Tribunal de Justiça:

(TJMT) “RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – (...) PLEITO ABSOLUTÓRIO POR AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO DE CONSTATAÇÃO DA DROGA – ALEGADA FALTA DE MATERIALIDADE DELITIVA – INOCORRÊNCIA – LAUDO DE CONSTATAÇÃO PRELIMINAR QUE ASSOCIADO ÀS DEMAIS PROVAS EVIDENCIA A PRÁTICA DO CRIME PELO QUAL O RÉU FOI CONDENADO – LAUDO PROVISÓRIO PRODUZIDO NA FASE DE INVESTIGAÇÃO POR PERITO OFICIAL CRIMINAL (...) – Existindo prova da materialidade delitiva, a teor do laudo preliminar elaborado por perito oficial criminal atestando a natureza e quantidade do entorpecente apreendido – 395g de maconha, alicerçado em outras provas materiais seguras, mormente as declarações dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante e apreensão da substância ilícita, não se pode falar em absolvição por ausência de materialidade porque provada à saciedade a prática do crime de tráfico de drogas. (...).” (N.U 0018116-18.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 31/07/2019, Publicado no DJE 01/08/2019).

(TJMT) “EMENTAAPELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL – VIOLAÇÃO DA REVISTA PESSOAL – IMPERTINÊNCIA – ABORDAGEM POLICIAL REALIZADA NOS ESTREITOS LIMITES DA LEI – EVENTUAL IRREGULARIDADE OU ABUSO DE AUTORIDADE NA ATUAÇÃO DOS AGENTES POLICIAIS NÃO DEMONSTRADA – PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO À GARANTIA CONSTITUCIONAL DO DIREITO AO SILÊNCIO – ART. 5o, INCISO LXIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – IMPOSSIBILIDADE – ACUSADO DEVIDAMENTE CIENTIFICADO DE SUAS GARANTIAS FUNDAMENTAIS – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DO LAUDO DEFINITIVO PARA COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE – PRESCINDIBILIDADE – EXAME PRELIMINAR DE CONSTATAÇÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE CONFECCIONADO POR PERITO OFICIAL CRIMINAL – RESULTADO POSITIVO PARA MACONHA –ALMEJADA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – AS CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO, CORROBORADAS PELO DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS DEMONSTRAM A OCORRÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS – PENA READEQUADA – SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – REGIME INICIAL ABERTO – POSSIBILIDADE – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DO ÓBICE PREVISTO NA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS – RECURSO DEFENSIVO PROVIDO PARCIALMENTE EM SINTONIA COM A PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.A abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público que, calcada na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública. [STJ, HC n. 385.110/SC].Não há falar em violação à garantia constitucional do direito ao silêncio estampado no inciso LXIII do artigo 5o da Constituição Federal, quando o acusado foi devidamente cientificado de suas garantias fundamentais. O laudo definitivo mostra-se prescindível para comprovação da materialidade do tráfico de drogas quando existente nos autos o exame preliminar de constatação da substância entorpecente, assinado por perito oficial criminal, identificando o material apreendido como maconha.Considerando que o conjunto fático-probatório juntado aos autos demonstra nitidamente a traficância por parte do acusado e a finalidade mercantil da droga apreendida, incabível a sua absolvição. Inviável a pretendida desclassificação da conduta para a figura descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/06 quando os elementos de prova jungidos aos autos demonstram a indubitável destinação mercantil do entorpecente apreendido. Imperiosa a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, visto que se trata de réu primário, com bons antecedentes, e não ficou comprovada a alegada dedicação às atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa. Observados os requisitos dispostos no art. 33, § 2o, ‘c’, do Código Penal, impõe-se a aplicação do regime inicial aberto ao recorrente. Preenchidos os requisitos do previstos no art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade imposta deve ser substituída por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução penal.” (N.U 0001226-06.2018.8.11.0009, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/07/2019).

E conforme a EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, quanto às provas, item VII, “
Não serão atendíveis as restrições à prova estabelecidas pela lei civil, salvo quanto ao estado de pessoas; nem é prefixada uma hierarquia de provas; na livre apreciação destas, o juiz formará, honesta e lealmente, a sua convicção. A própria confissão do acusado não constitui, fatalmente, prova plena de sua culpabilidade. Todas as provas são relativas; nenhuma delas terá, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. O juiz criminal é assim, restituído à sua própria consciência. Nunca é demais, porém, advertir que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz está livre de preconceitos legais da aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social.”.

E, para concluir, tem-se como certo que a ré em nenhum momento se insurgiu quanto à toxicidade da droga e não houve irresignação sobre a natureza da substância apreendida.

Portanto, não há como prosperar a pretendida absolvição por ausência de Laudo Definitivo.

1.3 - Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Em pedido alternativo, pede a apelante Gabriele Barbosa a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consignando que as circunstâncias judiciais forma consideradas favoráveis, igualmente a pena foi aplicada em seu mínimo legal.

Razão assiste a apelante, uma vez que o magistrado sentenciante ao analisar as circunstâncias judiciais insculpidas no art. 59 do Código Penal, assim decidiu:

“Na primeira fase do procedimento trifásico, analisando detidamente as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 42 da Lei n0 11.343/2006 e no artigo 59 do Código Penal, não vislumbro a necessidade de maiores reprovações. Desta forma, fixo a pena base no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase da fixação da pena, reconheço a circunstância atenuante de menoridade relativa (artigo 65, inciso I, do

CP) e da confissão espontânea (artigo 65, inciso III, “d”, do CP), contudo, deixo de reduzir a pena abaixo do mínimo legal em virtude do disposto na Súmula no

231 do C. STJ. Com efeito, encontro a pena provisória de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias—multa.

Na terceira e última fase, por força do disposto no artigo 40, inciso III, da Lei n0 11.343/2006, aumento a pena na fração de 1/2 (metade), considerando o intuito de entregar drogas a recuperandos e tratar—se de estabelecimento penal de segurança máxima, encontrando a pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias—multa.

Ademais, tratando—se de agente primário, de bons antecedentes, e que não se dedica as atividades criminosas nem integra organização criminosa, reconheço a causa de diminuiçao de pena

do § 4o,do artigo 33, da Lei n.o 11.343/2006, e de consequência, reduzo a pena na fração máxima de 2/3 _(dois terços),
encontrando a pena definitiva de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias—multa. (...)”
.
(ID. 27055556).

Embora esta egrégia Câmara tenha se manifestado de forma contrária em outros julgamentos, é forçoso reconhecer que houve modificação do posicionamento desta Terceira Câmara Criminal, que vem decidindo em sintonia com a Turma de Câmaras Criminais Reunidas, no sentido de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando preenchidos os requisitos legais para tal benefício.

Não se pode negar que as penas restritivas de direitos, quando presentes os requisitos legais, constituem um direito público subjetivo e como instituto de humanização da sanção penal devem ser aplicadas ao sentenciado.

Como bem ensina o magistério do professor Cezar Roberto Bitencourt:

“...
não se trata de mera faculdade do aplicador da lei. Satisfeitos os requisitos legais, a substituição é obrigatória, constituindo um direito público subjetivo do condenado
.” (op. cit. P.170).

Assim, considerando que a apelante é primária, o delito não foi perpetrado mediante violência ou grave ameaça à pessoa, a pena que lhe foi aplicada é inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, e a as circunstâncias judiciais foram sopesadas de forma favorável, tanto que teve a pena aplicada no mínimo legal, preenche, ela, os requisitos dispostos no art. 44 da Lei Material Penal, de modo que a pretensão do Procurador Geral de Justiça visando à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito deve ser acolhida.

Nesse sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos,
in verbis
:

“HABEAS CORPUS. (...). REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. ARTIGOS 33 E 44 DO CÓDIGO PENAL. IRRETROATIVIDADE DAS DISPOSIÇÕES PREJUDICIAIS DAS LEIS No 11.343/06 E 11.464/07. ORDEM CONCEDIDA, INCLUSIVE DE OFÍCIO. 1. (...). 2. (...). 3.(...). 4. (...). 5.
Tratando-se de pena inferior a 4

anos, de réu primário, de crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, com todas as circunstâncias judiciais favoráveis, tanto que a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, é de rigor a fixação do regime aberto e a substituição da reprimenda corporal por medidas restritivas de direitos
. 6. Habeas

corpus concedido, inclusive de ofício, para reduzir a reprimenda a 1 (um) ano de

reclusão, em regime aberto, substituindo-a por duas medidas restritivas de

direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação

pecuniária, que serão melhor individualizadas pelo Juízo das Execuções Penais,

caso a pena não tenha sido cumprida integralmente
. (STJ – HC n. 91.871/RJ –

Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura – Órgão julgador: Sexta Turma –

Julgamento: 1o/12/09 – Publicação: DJe 18/12/09) (g.n.)

Portanto, uma vez constatadas as condições previstas no art. 44 do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, é medida imperiosa, razão pela qual substituo a pena estabelecida em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
,
por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais.

2.

Do Recurso Ministerial – Da condenação de Gabriele Barbosa pelos crimes de uso de documento falso e de falsificação de documento público.

Requer o Ministério Público a condenação da apelada Gabriele Barbosa pelos crimes de uso de documento falso e de falsificação de documento público, nos moldes em que foi oferecida a denúncia.

Da análise acurada do feito, verifico que pretensão ministerial, juridicamente, não prospera, porque o magistrado sentenciante após inquirir as testemunhas que foram ouvidas sob o crivo do contraditório e ampla defesa, entendeu que o bem jurídico tutelado,
in casu
, a fé pública, não foi atingido em razão da falsificação grosseira realizada nos documentos.

A materialização do crime descrito no artigo 297 do Código Penal, depende de potencialidade lesiva ao bem juridicamente tutelado, consistente na fé pública, inocorrente no presente caso, à vista da absoluta impropriedade do meio utilizado.

Assim, decidiu o magistrado “
a quo
”:

Vejamos:

“(...)Analisando detidamente os autos, observo que as testemunhas Mariangela Hasse e Elessandro Jamiro Neto, quando inquiridos em Juízo (CD em anexo), sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, afirmaram que a falsificação do documento apresentado pela acusada era de fácil percepção.

Por sua vez, a testemunha José Ronaldo Frutuoso, quando inquirida em juízo (CD em anexo), sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, declarou que a falsificação do documento apresentado pela acusada era de fácil percepção para quem conhece a sua assinatura.

Salientou que os agentes penitenciários do CDP local conhecem a sua assinatura.

Ademais, o laudo pericial criminal de fls. 65/69 apontou uma série de divergências entre a assinatura questionada e a assinatura colhida do Diretor da Unidade Prisional.

Ressai dos autos, outrossim, que as assinaturas em questão apresentam divergências observáveis a olho nu. Por fim, a acusada Gabriele Barbosa, quando interrogada em juízo, relatou que, após apresentar o documento falso, foi separada por uma agente penitenciária dos demais visitantes, pelo fato da assinatura e do carimbo do Diretor do CDP constante no verso do documento apresentado.

Assim sendo, tenho que o bem jurídico tutelado não foi atingido (fé publica).

Segundo a doutrina e a jurisprudência dominante, a falsificação grosseira do documento é fato atípico, pois não afeta o bem jurídico tutelado -

fé pública.

Além do mais, é sabido que vigora nessa fase processual o princípio in dubio pro reo.

Logo, a absolvição da acusado Gabriele Barbosa na prática do crime descrito no artigo 304, c/c artigo 297, ambos do Código Penal, é medida que se impõe.(...)”

Nesta esteira de pensamento, manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. PENAL. ALTERAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO.
MODIFICAÇÃO GROSSEIRA, INCAPAZ DE LUDIBRIAR PESSOA COMUM. ATIPICIDADE DA CONDUTA. INEXISTÊNCIA DE CRIME.
ORDEM CONCEDIDA. 1. O laudo de exame grafoscópico, cuja cópia se encontra juntado aos autos, constata que as alterações foram feitas à mão, pelo próprio paciente (...) - 3. Ordem concedida para anular o acórdão combatido, absolvendo o paciente da imputação que lhe é promovida, ante a atipicidade de sua conduta”. (HC 33.708/RJ, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa - T6 - julgado em 18.11.2004 - DJ 17.12.2004, p. 598).

De consequência, tem-se que a não configuração do delito do art. 297 do Código Penal, por si só desconstitui o crime do artigo 304, pois em se tratando de falsificação grosseira, não há falar em uso de documento falso.

Além disso, não tendo a apelante utilizado o documento falso, o simples intento de utilização sugerida pelo porte da carteira de visitas não satisfaz o núcleo do tipo e, de consequência, não configura o delito, de sorte que sua conduta não constitui o crime.

Neste sentido é a posição desta Corte:

APELAÇÃO CRIMINAL – USO DE DOCUMENTO FALSO [ART. 304 C/C ART. 297 DO CP] – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – CABIMENTO – FALSUM GROSSEIRO PERCEPTÍVEL A OLHO DESARMADO – ATIPICIDADE DO FATO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Sendo a falsificação incapaz de iludir o homem médio, perceptível a olho nu, o fato se mostra atípico, nos termos do art. 386, III, do CPP, Absolvição decretada. Recurso conhecido e provido. (N.U 0001176-38.2013.8.11.0014, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 25/04/2018, Publicado no DJE 04/05/2018).

Ainda no mesmo sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e do Superior Tribunal de Justiça:

“Falsidade documental. Uso de documento falso. Descaracterização. Inautenticidade perceptível à vista de singelo confronto com o documento ou assinatura autênticos. Absolvição decretada. Inteligência do art. 304 do CP. Se a deturpação é de uma tal natureza que a qualquer um, à vista de singelo confronto com o documento ou a assinatura autênticos, faz-se perceptível a inautenticidade, proceder do agente, ainda que ilícito, não atinge as culminâncias da ilicitude penal [art. 304 do CP]”. TJSP – RT 701/303].

“Falsidade documental. Uso de documento falso. Falsificação grosseira. Fato incapaz de iludir o homem comum. Recurso não conhecido. Inteligência do art. 304 do CP. Grosseira a falsificação, incapaz de iludir o homem comum, não é passível de constituir material do ‘falsum’ necessário à configuração do delito – CP, art. 304”. [STJ – RT 721/546]”.

Por essas razões, em consonância com o parecer,
nego
provimento ao apelo ministerial, mantendo inalterada a decisão monocrática no que tange a absolvição de GABRIELE BARBOSA quanto aos crimes tipificados nos artigos 304 c/c 297, ambos do Código Penal; e, dou
parcial provimento

ao apelo da defesa
para acolher à substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos a serem especificadas pelo juízo das execuções penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020