Tribunal: TJMT
Processo: 0008655-11.2015.8.11.0015
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-04-22
Data de publicação: 2020-05-04

Ementa:
RAC No 0008655-11.2015.8.11.0015
APELANTE: HELMUTH OTTO ZUBLER e ERWIN WERNER ZUBLER
APELADO ITAÚ UNIBANCO S/A
E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – CONTRATO DE DESCONTO DE DUPLICATAS – PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REJEIÇÃO – PRELIMINARES ARGUIDAS PELOS EMBARGANTES/APELANTES – CERCEAMENTO DE DEFESA – ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – NULIDADE DO TÍTULO – REJEIÇÃO – PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – REJEIÇÃO – JULGAMENTO DO INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA PELO STJ (RESP N. 1604412/SC – MÉRITO – PESSOA JURÍDICA – UTILIZAÇÃO DO CRÉDITO PARA INCREMENTO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL/INDUSTRIAL – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – INAPLICABILIDADE – EXCESSO DE EXECUÇÃO – JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DA CITAÇÃO – DESCABIMENTO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – APRECIAÇÃO EQUITATIVA – INVIABILIDADE – VERBA ADSTRITA AOS LIMITES DE 10% E 20% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA EM CASO DE IMPROCEDÊNCIA – ART. 85, §§2o, 6o e 8o, DO CPC/2015 - RECURSO DESPROVIDO.
Rejeita-se a preliminar de não conhecimento do recurso por ausência de dialeticidade, em razão de o recorrente ter atendido aos requisitos previstos no artigo 1.010 do CPC/15, trazendo os fundamentos de fato e de direito, havendo pedido expresso de reforma da sentença para que a ação seja julgada procedente.
Não há que se falar em cerceamento de defesa em razão de o magistrado não ter realizado a instrução processual, dispensando as demais provas requeridas pelas partes, se os fatos estão sobejamente demonstrados por meio de prova documental e aquela se mostra desnecessária para o julgamento da lide.
Ausente prova concreta acerca da suposta desativação/baixa da empresa executada e restando comprovado que o título em discussão foi assinado/contratado por um dos sócios gerente e com autorização para tanto, não há falar-se em ilegitimidade dos embargantes/sócios para figurarem no polo passivo da lide executiva.
À luz do comando do artigo 921, inciso III, do CPC/15, a ausência de bens penhoráveis do devedor enseja a suspensão da execução, sine die, até que estes sejam encontrados ou até que seja verificada a prescrição do débito, período em que não corre a prescrição. Nesses casos, para que seja reconhecida a prescrição intercorrente, é de mister a intimação pessoal do credor para opor algum fato impeditivo à incidência da prescrição. Precedentes do STJ - REsp no 1.604.412/SC, e que deu origem ao Tema IAC no 1
Consoante entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, tratando-se de obrigação positiva líquida e com termo certo, os juros de mora devem incidir a partir de seu vencimento (STJ - AgInt no AREsp 935.238/RS).
Consoante precedentes do STJ, se a pessoa jurídica utiliza-se dos produtos e serviços adquiridos junto à instituição financeira para incrementar sua atividade empresarial e/ou industrial, não há falar-se em relação de consumo abrangida pelo Código de Defesa de Consumidor.
Afigura-se escorreita a fixação dos honorários advocatícios na forma do artigo 85, § 2o, do CPC/15, visto que a apreciação equitativa se restringe às causas em que o proveito econômico é inestimável ou irrisório, não sendo o caso de embargos à execução de título extrajudicial.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0008655-11.2015.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Duplicata, Nota Promissória, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[HELMUTH OTTO ZUBLER - CPF: 131.136.319-04 (APELANTE), GERSON LUIS WERNER - CPF: 644.996.850-87 (ADVOGADO), JONAS MOLINARI ARAUJO - CPF: 054.757.281-60 (ADVOGADO), TIAGO PACHECO DOS SANTOS - CPF: 024.915.151-05 (ADVOGADO), RAFAEL LOPES DE OLIVEIRA CASATI - CPF: 011.499.431-57 (ADVOGADO), ERWIN WERNER ZUBLER - CPF: 502.932.069-53 (APELANTE), ITAU UNIBANCO S.A. - CNPJ: 60.701.190/0001-04 (APELADO), DALTON ADORNO TORNAVOI - CPF: 046.403.508-21 (ADVOGADO), LUZIA ANGELICA DE ARRUDA GONCALVES - CPF: 997.574.941-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RAC No 0008655-11.2015.8.11.0015

APELANTE:
HELMUTH OTTO ZUBLER e ERWIN WERNER ZUBLER

APELADO ITAÚ UNIBANCO S/A

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – CONTRATO DE DESCONTO DE DUPLICATAS
– PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REJEIÇÃO – PRELIMINARES ARGUIDAS PELOS EMBARGANTES/APELANTES – CERCEAMENTO DE DEFESA – ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
– NULIDADE DO TÍTULO – REJEIÇÃO – PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – REJEIÇÃO – JULGAMENTO DO INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA PELO STJ (RESP N. 1604412/SC – MÉRITO – PESSOA JURÍDICA – UTILIZAÇÃO DO CRÉDITO PARA INCREMENTO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL/INDUSTRIAL – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – INAPLICABILIDADE – EXCESSO DE EXECUÇÃO – JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DA CITAÇÃO – DESCABIMENTO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – APRECIAÇÃO EQUITATIVA – INVIABILIDADE – VERBA ADSTRITA AOS LIMITES DE 10% E 20% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA EM CASO DE IMPROCEDÊNCIA – ART. 85, §§2o, 6o e 8o, DO CPC/2015 - RECURSO DESPROVIDO.

Rejeita-se a preliminar de não conhecimento do recurso por ausência de dialeticidade, em razão de o recorrente ter atendido aos requisitos previstos no artigo 1.010 do CPC/15, trazendo os fundamentos de fato e de direito, havendo pedido expresso de reforma da sentença para que a ação seja julgada procedente.

Não há que se falar em cerceamento de defesa em razão de o magistrado não ter realizado a instrução processual, dispensando as demais provas requeridas pelas partes, se os fatos estão sobejamente demonstrados por meio de prova documental e aquela se mostra desnecessária para o julgamento da lide.

Ausente prova concreta acerca da suposta desativação/baixa da empresa executada e restando comprovado que o título em discussão foi assinado/contratado por um dos sócios gerente e com autorização para tanto, não há falar-se em ilegitimidade dos embargantes/sócios para figurarem no polo passivo da lide executiva.

À luz do comando do artigo 921, inciso III, do CPC/15, a ausência de bens penhoráveis do devedor enseja a suspensão da execução,
sine die
, até que estes sejam encontrados ou até que seja verificada a prescrição do débito, período em que não corre a prescrição. Nesses casos, para que seja reconhecida a prescrição intercorrente, é de mister a intimação pessoal do credor
para opor algum fato impeditivo à incidência da prescrição.
Precedentes do STJ -
REsp no 1.604.412/SC, e que deu origem ao
Tema IAC no 1

Consoante entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, tratando-se de obrigação positiva líquida e com termo certo, os juros de mora devem incidir a partir de seu vencimento (STJ - AgInt no AREsp 935.238/RS).

Consoante precedentes do STJ, se a pessoa jurídica utiliza-se dos produtos e serviços adquiridos junto à instituição financeira para incrementar sua atividade empresarial e/ou industrial, não há falar-se em relação de consumo abrangida pelo Código de Defesa de Consumidor.

Afigura-se escorreita a fixação dos honorários advocatícios na forma do artigo 85, § 2o, do CPC/15, visto que a apreciação equitativa se restringe às causas em que o proveito econômico é inestimável ou irrisório, não sendo o caso de embargos à execução de título extrajudicial.-

R E L A T Ó R I O

RAC No 0008655-11.2015.8.11.0015

APELANTE:
HELMUTH OTTO ZUBLER e ERWIN WERNER ZUBLER

APELADO ITAÚ UNIBANCO S/A

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Turma:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
HELMUTH OTTO ZUBLER e ERWIN WERNER ZUBLER
contra a sentença proferida nos
Embargos à Execução
interpostos em face de
ITAÚ UNIBANCO S/A
,

a qual
julgou improcedente
os pedidos, condenando os embargantes ao pagamento das custas processuais, e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, consoante regra dos artigos 82, 84 e 85, § 2o, do CPC/15.

Preliminarmente, alegam os apelantes que houve cerceamento do seu direito de defesa, uma vez que o feito foi julgado antecipadamente sem lhes ser oportunizada a produção de prova pericial e testemunhal, estas indispensáveis à elucidação da lide, em afronta aos princípios da ampla defesa do contraditório e da não surpresa.

Arguem ainda a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da lide, por entender que a empresa foi desativada em 06/01/1994 e a dívida foi contraída em 06/03/1996, bem como nulidade do título por fraude na contratação.

No mérito, reeditando os termos da inicial, defendem: a) a prescrição intercorrente da obrigação por inércia do exequente/embargado; b) excesso de execução, uma vez que os juros somente devem ser aplicados após a citação e, c) necessidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor com inversão do ônus da prova.

No mais, discordam da forma em que foi fixada a verba de sucumbência, requerendo seja de forma equitativa e, ao final, pugnam pelo acolhimento da preliminar e, no mérito, pelo provimento do recurso com a procedência da lide.

Nas contrarrazões (ID no 24166971), o apelado inicialmente alega que os apelantes não atacaram os fundamentos da sentença (dialeticidade) pelo que, não merece ser conhecido o recurso. No mérito, pugna pela manutenção do
decisum.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

RAC No 0008655-11.2015.8.11.0015

APELANTE:
HELMUTH OTTO ZUBLER e ERWIN WERNER ZUBLER

APELADO ITAÚ UNIBANCO S/A

VOTO – PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE.

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Turma:

Arguiu o apelado/embargado que o recurso não deve ser conhecido, pois não há nas razões de apelação a impugnação aos fundamentos da sentença.

É cediço que a apelação deve atacar os fundamentos da sentença, em atendimento aos requisitos dispostos no artigo 1.010 do Código de Processo Civil/15.

Nos termos do artigo supracitado, tem-se que a motivação constitui um dos pressupostos do recurso, devendo constar a fundamentação na qual a parte recorrente baseia seu pedido de reforma da sentença. Tal fundamentação é responsável por limitar a matéria que será devolvida ao juízo de segundo grau.

Extrai-se do ensinamento acima a evidência de que a parte apelante

deve atacar, especificamente, os fundamentos da sentença que deseja rebater.

Sobre o tema, o seguinte julgado:

“
[...] não há falar-se em ofensa ao princípio da dialeticidade se constatado que o recorrente ataca especificamente todos os pontos da sentença objurgada, apontando inclusive supostos equívocos cometidos pelo julgador singular. [...]
"
(TJMT, 2a Câmara Cível, RAC no 63258/2012, Relatora Desa. Marilsen Andrade Addario, j. em 12/12/2012).

No caso em exame, denota-se das razões recursais que a parte recorrente atendeu ao princípio da dialeticidade e aos requisitos previstos no artigo 1.010 do CPC/15, pois apresentou os fundamentos de fato e de direito, inclusive, há o expresso pedido de que a sentença merece ser reformada, constando em seguida os motivos de seu pleito recursal.

Logo, não há qualquer ofensa ao princípio da dialeticidade pelo que,
rejeito
a preliminar suscitada.-

VOTO - PREJUDICIAL DE MÉRITO – NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Turma:

Alegaram os embargantes/apelantes que houve cerceamento do seu direito de defesa,
visto que pretendiam produzir, além dos documentos anexados à sua contestação, prova testemunhal e pericial para o esclarecimento dos fatos alegados, as quais não lhe foram oportunizadas, ocorrendo o julgamento antecipado da lide.

No entanto, a prejudicial não prospera.

Isso porque, é cediço que cabe ao juiz, destinatário da prova colhida no curso da instrução, deliberar sobre a necessidade ou não da produção de determinada prova para formação de seu convencimento.

No caso, entendendo o magistrado, a quem a prova é dirigida, que os elementos constantes dos autos bastavam à formação do seu convencimento, não há óbice ao julgamento antecipado da lide, evitando-se, assim, onerar as partes e retardar a prestação jurisdicional.

Neste sentido:

“RECURSOS DE APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE - PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - MÉRITO - BEM PÚBLICO - AUSÊNCIA DE POSSE - MERA DETENÇÃO - BENFEITORIAS - INDENIZAÇÃO INDEVIDA - RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS - SENTENÇA MANTIDA. O Juiz é o destinatário das provas e cabe a ele aferir sobre a necessidade ou não de sua produção, com vistas a formar a sua convicção (art. 130, CPC). Não há falar em cerceamento de defesa quando verificada a desnecessidade de prova testemunhal ou pericial, o Magistrado julga antecipadamente a lide. [...]".
(TJMT - 4a Câmara Cível -RAC. n° 28020/2010, Rela. Des. Clarice Claudino da Silva, Data do Julgamento 21/07/2010, Data da publicação no DJE 05/08/2010).

Ademais, como bem consignou o douto magistrado sentenciante:
“[...] Embora tenha a parte embargante suscitado a necessidade de produzir prova testemunhal, o aduzido deve ser essencialmente analisado com base em documentos, já carreados. Existem elementos probatórios hábeis ao deslinde da ação. Eventual prova oral não teria o condão de modificar o resultado deste julgamento. Não passaria de protelação que contraria a celeridade processual num processo que dormita há quatro anos nos escaninhos do Poder Judiciário. [...].”
(ID no 24165952)

Destarte,
rejeito
a prejudicial suscitada.-

VOTO - PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Turma:

Arguiram também os apelantes que não são partes legítimas para figurar no polo passivo da lide, porquanto a obrigação foi contratada em 06/03/1996 e a empresa foi desativada/baixada em 06/01/1994.

No entanto, a preliminar não prospera.

Aliás, nesse sentido, de se destacar que a questão, ou seja, a legitimidade dos apelantes para responder a obrigação em discussão foi examinada com propriedade e precisão pelo douto magistrado Walter Tomaz da Costa, cujo fundamento merece ser adotado neste julgamento, senão vejamos:

“
3.1 Da ilegitimidade passiva

Sucede que a simples baixa no CNPJ, por si só, não afasta a capacidade processual para figurar no polo ativo da demanda, tal como comprova o documento colacionado à p. 25.

O cadastro no CNPJ tem efeitos meramente fiscais, sendo certo que o seu cancelamento não é causa de extinção da personalidade jurídica e, portanto, não impede a empresa que teve o CNPJ baixado de postular em juízo. As dívidas e créditos, deveres e obrigações, na órbita civil ou comercial, ainda que fustigados pela baixa da empresa na Junta Comercial, não desaparecem como num passe de mágica. Fosse assim fácil seria “dar o cano”. Bastaria contrair dívidas, baixar a empresa na Junta Comercial e desfrutar os louros da astúcia.

Com efeito, a pessoa jurídica adquire personalidade com o registro de seus atos constitutivos no respectivo registro, no caso, na Junta Comercial. E ela só se extingue com o cancelamento do registro na Junta Comercial. Porém não ilide sua legitimidade processual e nem material.

Nesse sentido. Segue a jurisprudência compilada com destaques em negrito:

[...]

In casu, a parte embargante suscitou como fundamento apenas a situação cadastral "baixada" da empresa perante o CNPJ, cujo motivo é a "EXTINÇÃO P/ ENC LIQ VOLUNTÁRIA", p. 25, não havendo qualquer prova do cancelamento de seu registro na Junta Comercial. O que, ainda assim, não a isentaria, ou seus sócios e garantidores, de honrar suas obrigações.

Aliás, consoante denotado dos autos executivos apensados cód. 7882, a empresa existia, posto que as diligências realizadas na referida, tais como penhora, intimação de praça, certidões de remoção e intimação do levantamento de bens, ocorreram nos anos de 1997, 1998, 1999, 2000, 2002 até o ano de 2004, conforme vislumbrado, por exemplo, das certidões e mandados de p. 21 (19/02/1997), p. 34 (23/10/1997), p. 84v.° (06/07/1999), p. 102v.° (20/01/2000), p. 130 (02/04/2002) e p. 142 v.° (27/09/2004).

Desta forma, a baixa no CNPJ no ano de 1994, conforme advogou a parte embargante, não confirma a realidade demonstrada nos autos executivos. A empresa continuava funcionando. Tanto que foi possível realizar as diligências acima mencionadas em seu espaço físico e aparentemente ainda em funcionamento, já que foram encontrados bens para fazer levantamento quase dez anos depois da primeira penhora realizada no processo.

Na verdade, matéria que será aprofundada mais a frente – nulidade do título por fraude – as assinaturas no contrato social da empresa de p. 238/243 dos autos executivos são idênticas às assinaturas das procurações colacionadas às p. 23 e 399 dos embargos à execução.

Logo, era dever dos sócios não contratar com banco e outros, estando “baixada”, se essa fosse a realidade do processo, em nome dos princípios da probidade e da boa-fé elencados no art. 422 do Código Civil.

Ainda que a parte embargante tenha suscitada a má-fé da parte embargada em não ter colacionado aos autos executivos as alterações contratuais de sua própria empresa, sugerindo que não eram mais sócios dela à época, as divagações não se confirmam. Ao contrário, o banco embargado não tem dever algum de juntar tais documentos de regularidade jurídica da empresa, senão esta, para evidenciar a tese explicitada.

Primeiro, se realmente a relação jurídica não existisse, facilmente os próprios embargantes produziriam prova documental neste aspecto, o que não fizeram. Sugeriram que fosse dever da parte embargada fazê-lo. Não é. Essa prova é de incumbência da própria parte embargante. Ausente comprovação nesse sentido.

Segundo, a responsabilidade pelo sócio retirante perdura pelo período de 02 anos após sua saída. Essas responsabilidades se aplicam no âmbito cível, trabalhista e tributário relativamente às obrigações contraídas pela sociedade durante o tempo em que este figurou como sócio. Inteligência dos arts. 1.003, parágrafo único, e 1.032, ambos do Código Civil:

“Art. 1003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.

Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio”.

“Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação”.

Como já frisado, não provaram que saíram da empresa, menos ainda em que período se deu. Na realidade, consoante cláusula n.° 8 (contrato social colacionado à p. 238/245 dos autos executivos cód. 7882), um dos embargantes, o senhor Hemulth Otto Zubler, era um dos sócios-gerentes da firma. Tinha a autorização para fazer uso de firma, ou seja, promover as negociações e contratações. A indicar que sabia das transações comerciais exercidas pela firma.

Desta forma, os sócios, depois de desconsiderada a personalidade jurídica, são solidariamente responsáveis pelas obrigações assumidas pela empresa. Portanto, legítimos a figurar no polo passivo da demanda. ”
(Sic. ID no 24165953)

Ademais, basta uma singela análise da cópia do contrato social constante do ID no 24161516 para se constatar que não procede a alegação de que houve a desativação da empresa
MAZULPLAC ARTEFATOS DE MADEIRAS LTDA
, posto que a despeito de o referido documento ter sido emitido em
20/06/1991
, consta da certidão de emissão da Junta Comercial do Estado de Mato Grosso datada de
17/12/2013
que
“A presente cópia refere-se ao único documento arquivado. ”
(ID no 24161516), ou seja, não existe naquele órgão nenhum documento de alteração contratual ou baixa/desativação da citada empresa.

Destarte, ausente prova concreta acerca da suposta desativação/baixa da empresa
MAZULPLAC ARTEFATOS DE MADEIRAS LTDA
, não há falar-se em ilegitimidade dos apelantes/sócios para figurarem no polo passivo da presente lide, pelo que
rejeito
esta preliminar.-

VOTO – PRELIMINAR DE NULIDADE DO TÍTULO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Turma:

Arguiram ainda os apelantes a nulidade do título executivo em discussão, por entender que além de a empresa ter sido extinta, foi emitido por pessoa que não tinha poderes para tanto, ou seja, houve fraude na contratação.

Também sem razão os apelantes, nesta prejudicial.

Primeiro, porque como já analisado na preliminar anterior – ilegitimidade passiva
ad causam
–, na hipótese não restou comprovado a extinção/desativação da empresa
MAZULPLAC ARTEFATOS DE MADEIRAS LTDA
.

Segundo, porque extrai-se da cópia do contrato social constante do ID no 24161516 que a citada empresa é composta pelos seguintes sócios:
HELMUTH OTTO ZUBLER, EVALDO ZUBLER, HERBERT VILLY ZUBLER, ALVIN WALTER ZUBLER e ERWIN WERNER ZUBLER.

Por sua vez, verifica-se da
cláusula oitava
do referido contrato que
“O uso da firma será feito pelos sócios gerentes Sr. HELMUTH OTTO ZUBLER e EVALDO ZUBLER, em conjunto ou separadamente exclusivamente para negócios da própria sociedade. ”
(Sic. ID no 24161516).

No caso, como se observa do ID no 24159557 que o
“Contrato de Desconto de Duplicatas com Nota Promissória Avalizada”
foi assinado pelo sócio
EVALDO ZUBLER
, na condição de representante/gerente da empresa e avalista, não há falar-se em fraude na contratação.

Ademais, como bem consignou o douto juiz sentenciante:

“[...] Consoante denotado do contrato de desconto de duplicatas com nota promissória avalizada às p. 08 e 08v.°, o responsável pela contratação com o banco embargado foi o outro sócio-gerente com poderes de registrar firma, o senhor Evaldo Zubler, figurando como sócio da empresa e avalista, já que as assinaturas são idênticas. Por sinal, a mesma assinatura lançada no contrato social da empresa acima informado, especificamente à p. 245.

Sem indicativos de falsidade. As assinaturas são idênticas “coram nudo óculo”.

O contrato social da empresa executada foi assinado em conjunto pelos sócios, conforme a data do reconhecimento de firma lá informado. Não existem rasuras, ranhuras, entrelinhas, sobreposições, pedaços com falhas. Nada disso. O contrato de desconto de duplicatas com nota promissória avalizada confeccionado há mais de 20 anos continua em perfeito estado. Assim como o contrato social juntado aos autos executivos.

Logo, todos tinham ciência do que estava sendo acordado entre eles, inclusive passando as negociações aos dois sócios Evaldo Zubler e um a dos embargantes Helmuth Otto Zubler.[...]”
. (ID no 24165953)

Portanto,
rejeito
também esta prejudicial.-

VOTO - MÉRITO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Turma:

Quanto ao mérito, extrai-se que o exequente –
ITAU UNIBANCO S/A
– atual denominação do BANCO ITAU S/A

ajuizou
Execução Por Quantia Certa
contra os executados –
MAZULPLAC ARTEFATOS DE MADEIRAS LTDA e EVALDO ZUBLER
, visando o recebimento da importância de R$8.001,00, oriunda do saldo devedor do Contrato de Desconto de Duplicatas com Nota Promissória Avalizada, firmado entre as partes em 06/03/1996, conforme se observa do ID no 24159557.

Ao se defender, os executados opuseram embargos à execução, arguindo preliminarmente ilegitimidade passiva
ad causam
, por entender que a empresa foi desativada em 06/01/1994 e a dívida foi contraída em 06/03/1996, bem como nulidade do título por fraude na contratação.

No mérito, sustentaram que o único responsável pela contratação é o avalista, visto que assinou a negociação; a prescrição intercorrente da obrigação; excesso de execução, uma vez que os juros somente devem ser aplicados após a citação e, a necessidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor com inversão do ônus da prova.

No mais, discorrendo sobre a necessidade de se conferir efeito suspensivo aos embargos, pugnaram pela procedência da lide e condenação do embargado em litigância de má-fé.

Houve apresentação de impugnação pelo embargado (ID no 24164995) e decidindo o feito (ID no 24165952), o magistrado singular
julgou improcedentes
os pedidos iniciais, condenando os ora apelantes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Inconformados, os embargantes interpuseram o presente recurso.

Pois bem.

Da incidência do Código de Defesa do Consumidor

Salienta-se que as normas do CDC não são aplicáveis ao caso, tendo em vista a recorrente tratar de pessoa jurídica, que utilizou os créditos disponibilizados pela instituição financeira não como destinatária final, vez que os referidos contratos visavam fornecer capital de giro para incrementar a atividade empresarial.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO BANCÁRIO. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCESSO DE EXECUÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.
MÚTUO BANCÁRIO PARA OBTENÇÃO DE CAPITAL DE GIRO. INAPLICABILIDADE DO CDC.
DECISÃO MANTIDA.

[...]

3. A empresa que celebra contrato de mútuo bancário com a com a finalidade de obtenção de capital de giro não se enquadra no conceito de consumidor final previsto no art. 2o do CDC. Precedente.”
(STJ - AgRg no AREsp n. 71538/SP, 4a Turma, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, j. 28.05.2013)

Logo, não há falar que a empresa beneficiária do contrato se enquadra no conceito jurídico de consumidor, previsto no art. 2o do CDC, motivo pelo qual afasta-se a incidência da lei consumerista ao caso em discussão.

Consequentemente, fica também afastada a inversão do ônus da prova de que trata o inciso VIII do art.6o do CDC, prevalecendo a distribuição do ônus da prova segundo a legislação processual ordinária.

Destarte, escorreita a sentença neste ponto.

Da prescrição intercorrente
.

Como é cediço, o entendimento jurisprudencial é firme no sentido de que a prescrição do título somente se opera se houver caracterizada a desídia do credor em impulsionar o feito e, ainda assim, se este tiver sido intimado para se manifestar nos autos sobre a ocorrência ou não da prescrição.

Aliás, s
obre o tema, uma das quatro teses paradigma firmadas pelo STJ por ocasião do julgamento do REsp no 1.604.412/SC, e que deu origem ao
Tema IAC no 1
, estabelece que
“O contraditório é princípio que deve ser respeitado em todas as manifestações do Poder Judiciário, que deve zelar pela sua observância, inclusive nas hipóteses de declaração de ofício da prescrição intercorrente,
devendo o credor ser previamente intimado para opor algum fato impeditivo à incidência da prescrição
”
(item 1.4 do Tema IAC no 1).

Ou seja, antes de reconhecer a prescrição, o julgador deve determinar a intimação do exequente para que se manifestar especificamente, sobre possíveis fatos capazes de impedir o reconhecimento da prescrição intercorrente.

No caso dos autos, descabe falar-se em prescrição intercorrente, porquanto além de os autos executivos não terem ficado paralisados por inércia do exequente/embargado, referida regra (intimação pessoal) não foi observada pelo juízo singular.

Destarte, correta a sentença também neste tópico.

Do alegado excesso de execução.

Neste particular, sustentaram os apelantes que houve excesso de execução, visto que os juros moratórios somente devem ser aplicados após a citação e não desde o inadimplemento da dívida.

Contudo, sem razão os apelantes, pois como é cediço, o inadimplemento de obrigação positiva e líquida constitui o devedor em mora, devendo incidir os juros moratórios a partir da data do vencimento.

Nessa esteira, dispõe o art. 397, CC, que cuida da mora
ex re
:
"o inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor".

No caso, como se trata de obrigação líquida e certa, aplicável o citado dispositivo, pelo que devem incidir os juros moratórios desde o vencimento da obrigação inadimplida e não somente a partir da citação válida, como pretendem os apelantes.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REAVALIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA.

[...]

3. Conforme entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, tratando-se de obrigação positiva líquida e com termo certo, os juros de mora devem incidir a partir de seu vencimento.

4. Agravo interno a que se nega provimento. ”

(STJ - AgInt no AREsp 935.238/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. MULTA MORATÓRIA. PREVISÃO CONTRATUAL. ART. 421 DO CC. PACTA SUNT SERVANDA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. OBRIGAÇÃO POSITIVA, LÍQUIDA E COM DATA DE VENCIMENTO CERTA. MORA EX RE. INCIDÊNCIA DESDE O VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO.

I - Nos termos do artigo 421, parágrafo único, do Código Civil, nas relações contratuais privadas, prevalecerá o princípio da intervenção mínima do Estado, por qualquer dos seus poderes, e a revisão contratual determinada de forma externa às partes será excepcional.

II- Em virtude do inadimplemento contratual, necessária a aplicação de multa moratória no percentual fixado pelo contrato de prestação de serviço estabelecido entre as partes, em razão da primazia do princípio da liberdade contratual. II- A Corte Especial do STJ firmou entendimento no sentido de que, embora os juros contratuais em regra corram a partir da data da citação, no caso, contudo, de obrigação contratada como positiva e líquida, com vencimento certo, os juros moratórios correm a partir da data do vencimento da dívida. (EREsp 1250382/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/04/2014, DJe 08/04/2014). 2. Tratando-se de dívida líquida e certa, com termo prefixado para seu cumprimento, tem-se que a correção monetária e os juros são devidos a partir do vencimento da obrigação, por configurar-se a mora ex re, a qual decorre de lei, sendo constituída pelo simples descumprimento da obrigação (art. 397, CC). APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. ”

(TJ-GO - Apelação (CPC): 02314054420168090051, Relator: NELMA BRANCO FERREIRA PERILO, Data de Julgamento: 19/11/2019, 4a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 19/11/2019)

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS. CONSTITUIÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. RECOMPOSIÇÃO DO VALOR REAL. OBRIGAÇÃO POSITIVA, LÍQUIDA E COM DATA DE VENCIMENTO CERTA. MORA EX RE. INCIDÊNCIA DESDE O INADIMPLEMENTO OU VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Tratando-se de obrigação líquida e com prazo certo, os juros de mora e a atualização monetária deve se iniciar com o mero inadimplemento de cada prestação ou vencimento da obrigação, perdurando até o efetivo pagamento. 2. Apelação conhecida e provida. ”

(TJ-DF 00508803620148070001 DF 0050880-36.2014.8.07.0001, Relator: SIMONE LUCINDO, Data de Julgamento: 10/07/2019, 1a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 23/07/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Portanto, nesse tópico o
decisum
também não merece retificação

Dos honorários advocatícios.

Por fim, pleiteiam os apelantes a reforma da sentença para redução da verba honorária, a fim de que seja fixada com base na equidade, prevista no artigo 85, §8o, do CPC/15, uma vez que no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa lhes oneram excessivamente.

Quanto ao assunto, estabelece o artigo 85 do CPC/15,
in verbis
:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...]

§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento
sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo,
sobre o valor atualizado da causa
, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

[...]

§ 6o Os limites e critérios previstos nos §§ 2o e 3o aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito.

[...]

§ 13. As verbas de sucumbência arbitradas em embargos à execução
rejeitados ou
julgados improcedentes
e em fase de cumprimento de sentença
serão acrescidas no valor do débito principal, para todos os efeitos legais
.”

Note-se que o citado artigo é incisivo ao determinar que os honorários advocatícios sejam estipulados entre 10% e 20% sobre o valor da condenação, do proveito econômico ou do valor atualizado da causa, dependendo da situação.

Comparando-se os dispositivos legais previstos no anterior CPC/73 e no atual CPC/2015, constara-se que o afastamento desses limites para dar lugar à apreciação equitativa pelo julgador, não mais subsiste, ou seja, os casos de improcedência do pedido não fogem mais à regra geral, senão vejamos:

CPC/73

“Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.

[...]

§ 4o
Nas causas

de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas
em que não houver condenação
ou for vencida a Fazenda Pública,
e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz
, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior. ”

CPC/15

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...]

§ 8o Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2o.”

Como visto, na vigência do CPC/15 a apreciação equitativa está restrita às causas de valor inestimável, muito baixo ou naquelas em que o proveito econômico mostra-se irrisório.

Não há mais previsão legal que ampare a possibilidade de o juiz fugir ao limite de 10% e 20% sobre o valor atualizado da causa nas hipóteses em que não há condenação ou nos Embargos à Execução, ainda que rejeitados.

A propósito:

“APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO - EMBARGOS A EXECUÇÃO JULGADOS IMPROCEDENTES - REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR NÃO SE TER VERIFICADO O ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA E O EVENTUAL PREJUÍZO DECORRENTE DO JULGAMENTO, DE AÇÃO CONEXA, POR SENTENÇA SEPARADA, BEM COMO DE EVENTUAL FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO - ARGUIÇÕES DE VICIOS NA CONTRATAÇÃO QUE JÁ FORAM AMPLAMENTE ANALISADAS E AFASTADAS PELA SENTENÇA DA AÇÃO CONEXA, DE RESCISÃO DE CONTRATO, ALIÁS, JULGADA IMPROCEDENTE - DESNECESSIDADE DA REAPRECIAÇÃO PELA SENTENÇA DOS EMBARGOS A EXECUÇÃO - IRREGULARIDADE NA REPRESENTAÇÃO DA EMPRESA EXEQUENTE NÃO VERIFICADA - ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELA REGRA DO §2o, DO ART. 85 DO NOVO CPC - APELAÇÃO DESPROVIDA - RECURSO ADESIVO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

A ampla análise e rejeição das alegações de eventuais vícios do contrato de compra e venda pela sentença da ação conexa, de Rescisão de Contrato, aliás, julgada improcedente, torna desnecessária a reapreciação dos mesmos fundamentos pela sentença que julgou improcedentes os Embargos a Execução.

A ratificação pela empresa dos atos praticados por seus representantes, em especial a assinatura do contrato objeto destes Embargos a Execução, supre eventual anterior irregularidade de representação.

Em caso de improcedência dos Embargos a Execução os honorários advocatícios são fixados de acordo com a regra do §2o, do art. 85, do Novo CPC. ”

(TJMT – RAC no 105414/2017, Rel. Des. Guiomar Teodoro Borges, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 24/01/2018)

“APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - APRECIAÇÃO EQUITATIVA - INVIABILIDADE - VERBA ADSTRITA AOS LIMITES DE 10% E 20% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA EM CASO DE IMPROCEDÊNCIA - ART. 85, §§2o, 6o e 8o, DO CPC/2015 - RECURSO NÃO PROVIDO.

O §8o do art. 85 do CPC/2015 prevê as situações em que os HONORÁRIOS advocatícios podem ser arbitrados mediante apreciação equitativa. Nele não se enquadrando o caso, essa verba deve ficar adstrita aos limites de 10% e 20% sobre o valor atualizado da causa em hipótese de IMPROCEDÊNCIA da demanda, de acordo com os §§ 2o e 6o desse mesmo dispositivo legal. ”

(TJMT – RAC no 0017228-96.2011.8.11.0041, , RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 28/06/2017, Publicado no DJE 30/06/2017)

“
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS NA ORIGEM COM BASE EM APRECIAÇÃO EQUITATIVA. NÃO APLICAÇÃO DO ART. 85, § 8o, DO CPC À HIPÓTESE. NECESSIDADE DE ADOÇÃO DO VALOR DA CAUSA COMO BASE DE CÁLCULO, NOS TERMOS DO ART. 85, § 2o, DO CPC. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Nos termos do art. 85, § 2o, do CPC, os honorários advocatícios devem ser fixados com base no valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, no valor atualizado da causa. 2. Tendo sido julgados improcedentes os embargos à execução, não houve condenação ou proveito econômico obtido pelo devedor, devendo ser tomado como parâmetro para estabelecimento da verba advocatícia o valor dado à causa, conforme gradação estipulada pelo art. 85, § 2o, do CPC. 3. A fixação de honorários advocatícios com base em apreciação equitativa está autorizada nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou quando o valor da causa for muito baixo. Na espécie, foi atribuído à causa o valor de R$ 135.057,38 (cento e trinta e cinco mil cinquenta e sete reais e trinta e oito centavos), o que afasta a possibilidade de aplicação do art. 85, § 8o, do CPC. 4. Apelação provida. Sentença parcialmente reformada. ”
(TJDF - Acórdão n.1174755, 00036863520178070001, Relator: ALFEU MACHADO 6a Turma Cível, Data de Julgamento: 29/05/2019, publicado no DJE: 05/06/2019)

Portanto, escorreita a fixação dos honorários advocatícios na forma do artigo 85, § 2o, do CPC/15, visto que, como já dito, a apreciação equitativa se restringe às causas em que o proveito econômico é inestimável ou irrisório, ou seja, o que não é o caso dos autos.

No mais, de se destacar que entre as inovações do Código de Processo Civil/15, tem-se o cabimento de novos honorários na instância recursal. Deve-se frisar que a intenção do legislador, ao criar a verba honorária em sede recursal (art. 85, §11, do CPC), foi a de evitar recursos abusivos.

Com essas considerações,
nego provimento
ao recurso.

Por consequência, com base no art. 85, §11, do CPC,
majoro os honorários advocatícios para 15% do valor da causa atualizado
, a serem pagos aos patronos do embargado.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/04/2020