Tribunal: TJMT
Processo: 0011419-49.2012.8.11.0055
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-11-18
Data de publicação: 2020-11-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO COMUM – DIREITO TRIBUTÁRIO – ISSQN – REGIME FIXO DE RECOLHIMENTO – DECRETO-LEI N. 406/68 – CARÁTER EMPRESARIAL – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – RECURSO PROVIDO.
O Superior Tribunal de Justiça possui pacífico entendimento de que “o tratamento privilegiado previsto no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei 406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial. Por tais razões, o benefício não se estende à sociedade limitada, sobretudo porque nessa espécie societária a responsabilidade do sócio é limitada ao capital social.” (AREsp 1523204/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 18/10/2019)
Constatado o caráter empresarial da sociedade prestadora do serviço, esta não faz jus a benesse do regime de apuração fixo do ISSQN.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA
APELADO(S):
INSTITUTO DIAGNÓSTICO EM ANATOMIA PATOLOGICA S/S LTDA

Número do Protocolo: 166579/2016
Data de Julgamento: 18-11-2020

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO COMUM – DIREITO TRIBUTÁRIO – ISSQN – REGIME FIXO DE RECOLHIMENTO – DECRETO-LEI N. 406/68 – CARÁTER EMPRESARIAL – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – RECURSO PROVIDO.
O Superior Tribunal de Justiça possui pacífico entendimento de que “o tratamento privilegiado previsto no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei 406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial. Por tais razões, o benefício não se estende à sociedade limitada, sobretudo porque nessa espécie societária a responsabilidade do sócio é limitada ao capital social.” (AREsp 1523204/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 18/10/2019)
Constatado o caráter empresarial da sociedade prestadora do serviço, esta não faz jus a benesse do regime de apuração fixo do ISSQN.

APELANTE(S):
MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA
APELADO(S):
INSTITUTO DIAGNÓSTICO EM ANATOMIA PATOLOGICA S/S LTDA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Município de Tangará da Serra contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da comarca de Tangará da Serra que, nos autos de Ação Declaratória no 0011419-49.2012.8.11.0055 interposta pelo Instituto Diagnóstico em Anatomia Patológica S/S Ltda. (INDAP), julgou parcialmente procedido o pedido inicial para determinar ao Requerido que despenda tratamento tributário privilegiado ao Requerente em relação ao ISSQN, passando a tributá-lo na forma prevista nos §§1o e 3o do DL no 406/68, devendo, contudo, a cobrança do alusivo débito fiscal ser adequada ao patamar de 57 UFM anual a ser cobrado em relação a cada profissional atuante na sociedade, bem assim a compensar os valores recolhidos indevidamente com os demais tributos arrecadados pelo Requerido até que seja ultimado o mencionado crédito, ressaltando que a compensação somente será concretizada após o trânsito em julgado, nos moldes artigo 74 da Lei n° 9.430/96. Ainda deferiu o pleito de antecipação de tutela, determinando ao Requerido a tributar o Requerente na forma determinada na decisão, deixando, por conseguinte, imediatamente de efetuar o cálculo do ISSQN com base na alíquota de 4% sobre a receita bruta mensal auferida pela sociedade, sob pena de aplicação de multa mensal de R$ 500,00 (quinhentos reais).
Em suas razões, o Apelante aduz que a Apelada possui caráter empresarial, não fazendo jus ao benefício fiscal estabelecido no §3o do artigo 9o do Decreto-Lei n. 406/68.
Assevera que foi editada a Lei Complementar no. 81/2003, elencando em seu item 04 (da lista de serviços), que os serviços prestados pela Apelada, de modo que estes são alcançados pela tributação de seu faturamento mensal, incidindo a alíquota de 4% (quatro por cento).
Consigna que a regra contida no §3o, do artigo 9o do Decreto-Lei no. 406/68 está descompasso à Constituição Federal, uma vez que expressa vedação a configuração de benefícios tributários que violam os princípios da autonomia e isonomia tributária.
Sustenta, ainda, que a nova Lei Complementar no. 116/2003 deu nova disciplina à tributação do ISS, por consequência, os municípios procederam à adaptação de suas legislações, editando suas próprias leis baseadas nessa nova legislação, qual seja revogar a tributação na forma fixa para as sociedades de profissionais.
Ressalta que a edição da Lei Complementar Municipal no. 22/96 e posteriormente a Lei Complementar no. 81/2003 cumpriu o que determina as normas constitucionais, extirpando todo e qualquer privilégio e benefício, concedido anteriormente pela União.
Afirma que é legítima a cobrança do ISS das sociedades de profissionais com base no faturamento econômico, em face da revogação do benefício fiscal anteriormente concedido pelo Município de Tangará da Serra.
A Apelado apresentou contrarrazões às fls.175/193, pugnando pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Município de Tangará da Serra contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da comarca de Tangará da Serra que, nos autos de Ação Declaratória no 0011419-49.2012.8.11.0055 interposta pelo Instituto Diagnóstico em Anatomia Patológica S/S Ltda. (INDAP), julgou parcialmente procedido o pedido inicial para determinar a incidência do regime fixo do ISSQN nas operações da Autora.
Isto posto, prefacialmente há de se ressaltar que o efeito devolutivo da apelação faz com que seja devolvido ao Tribunal ad quem o conhecimento de toda a matéria efetivamente impugnada.
Nesta senda, mesmo que a sentença não tenha apreciada todas as questões suscitas e discutidas pelas partes, interessados e o Ministério Público no processo, o recurso de apelação transfere o exame destas questões ao tribunal.
Para tanto, a doutrina ensina:
“Havendo apelação, o exame destas outras questões não decididas pelo juiz fica transferido para o tribunal, que sobre elas pode pronunciar-se.”[1]
Pois bem. Denota-se dos autos que o ponto fulcral da demanda cinge-se em verificar a legalidade da cobrança do ISSQN de forma fixa nas operações da Apelada.
Quanto à benesse do recolhimento do ISSQN postulada pela Apelada, o Decreto-Lei n. 406/68 dispõe:
“Art 9o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
(...)
§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.”
Ato contínuo, a lista anexa ao decreto-lei fixa:
“1. Médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultra-sonografia, radiologia, tomografia e congêneres;
(...)
4. Enfermeiros, obstetras, ortópticos, fonoaudiólogos, protéticos (prótese dentária);
8. Médicos veterinários;
(...)”
Com efeito, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é o de que devem estar presentes, para a concessão do benefício pugnado, os seguintes requisitos, em síntese: a sociedade deve ser uniprofissional, a responsabilidade dos sócios deve ser pessoal e não pode haver caráter empresarial. (REsp 1685484 MT 2017/0173005-1, Publicação DJ 18/12/2017, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES)
Ocorre que, nos termos da cláusula oitava do contrato social da Apelada, verifica-se que os sócios respondem solidariamente por todas as obrigações que constituir a sociedade perante terceiros.
Ademais, a cláusula sexta do contrato social (fl.30) prevê que os sócios participarão dos lucros e dos prejuízos da empresa, sem aludir acerca da remuneração de cada sócio, demonstrando o seu caráter empresarial.
Ao passo que a sociedade foi registrada sob responsabilidade limitada, o que, por excluir a responsabilidade pessoal dos sócios, faz com que não se enquadre no disposto no artigo 9o, §3o do Decreto-Lei n. 406/68.
Neste sentido, trago as recentes jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ORDINÁRIA. ISSQN. RECOLHIMENTO EM ALÍQUOTA FIXA. ART. 9°, § 3°, DO DECRETO-LEI 406/68. PESSOA JURÍDICA QUE ASSUME, CONTRATUALMENTE, A FORMA SOCIETÁRIA DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. CARÁTER EMPRESARIAL. IMPOSSIBILIDADE DE SUBMISSÃO AO REGIME TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO. PRECEDENTES DO STJ. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS E DO CONTRATO SOCIAL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. APRECIAÇÃO DE ALEGADA VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE, NA VIA DE RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. (...) II. Na origem, trata-se de ação ordinária, com o fim de ver reconhecido o direito ao recolhimento do ISSQN, nos termos do art. 9o, § 3o, do Decreto-lei 406/68, anulando-se, em consequência, auto de infração lavrado pelo Município ora agravado. O Tribunal de origem, considerando a forma de constituição da sociedade e sua natureza empresarial, manteve a sentença de improcedência da ação. (...) V. Na forma da jurisprudência do STJ, "as sociedades constituídas sob a forma de responsabilidade limitada, justamente por excluir a responsabilidade pessoal dos sócios, não atendem ao disposto no art. 9o, § 3o do DL 406/68, razão por que não fazem jus à postulada tributação privilegiada do ISS" (STJ, AgRg nos EREsp. 1.182.817/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 29/08/2012). Em igual sentido: STJ, AREsp 1.523.204/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/10/2019; AgRg no AREsp 155.844/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 31/03/2016; AgRg nos EREsp 941.870/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 25/11/2009. VI. O Tribunal de origem, à luz do contexto fático-probatório dos autos, concluiu que, "no caso específico dos autos, verifica-se que a sociedade é formada por dois sócios, sendo uma advogada e o outro economista, que deverão desempenhar objetivos plúrimos, amiúde: assessoria jurídica, econômica, financeira e administrativa; assessoria empresarial geral: contratação de terceiros para execução conjunta de serviços contratados pela sociedade. Logo, inexiste o caráter de sociedade de profissionais liberais habilitados na área relacionada ao objeto da sociedade". Nesse contexto, considerando a fundamentação adotada na origem, o acórdão recorrido somente poderia ser modificado mediante o reexame dos aspectos concretos da causa e do contrato firmado entre as partes, o que é vedado, no âmbito do Recurso Especial, pelas Súmulas 5 e 7 desta Corte. Precedentes do STJ. VII. A análise de suposta ofensa a dispositivos constitucionais compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, inciso III, da Constituição da República, sendo defeso o seu exame, no âmbito do Recurso Especial, ainda que para fins de prequestionamento, conforme pacífica jurisprudência do STJ. VIII. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1348119/AL, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 14/02/2020) (destaquei)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISSQN. SOCIEDADE SIMPLES LIMITADA. LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. ORIENTAÇÃO PACIFICADA NA PRIMEIRA SEÇÃO NO AGRG NOS ERESP 1.182.817/RJ. NECESSIDADE DE REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. DISSÍDIO PRETORIANO PREJUDICADO. 1. Na origem, trata-se de Ação de Repetição de Indébito proposta pela parte recorrente alegando que é sociedade empresária enquadrada como uniprofissional e consequentemente sujeita ao regime de valor fixo de tributação e cobrança do ISSQN, nos termos do art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei 406/1968. 2. O Recurso Especial não pode ser utilizado para examinar eventual ofensa a norma de caráter local (art. 31, I, "a" e anexo II, da Lei Complementar Municipal 9/2003), por aplicação analógica da Súmula 280/STF: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário." Precedentes: AgInt no AREsp 1.348.580/PB, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 17.6.2019; AgInt no AREsp 1.381.105/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16.4.2019; AgInt no REsp 1.610.125/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 18.6.2018. 4. O entendimento fixado no acórdão recorrido está em perfeita harmonia com a compreensão assente no STJ de que "(...) o tratamento privilegiado previsto no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei 406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial. Por tais razões, o benefício não se estende à sociedade limitada, sobretudo porque nessa espécie societária a responsabilidade do sócio é limitada ao capital social" (AgRg nos EREsp 1.182.817/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 29.8.2012). 5. A Corte de origem, com base nos elementos probatórios juntadas aos autos e no contrato social da empresa, consignou, de forma expressa: "(...) a autora é sociedade simples limitada, constituída por três sócios médicos, tendo por objeto social a 'prestação de serviços médicos em pronto socorro e hospitais de terceiros' (fls.13/21)".6. Modificar tal conclusão, portanto, encontra óbice nas Súmulas 5/STJ ("A simples interpretação de cláusula contratual não enseja Recurso Especial") e 7/STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"). Precedentes: AgInt nos EDcl no REsp 1.713.140/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 13.5.2019; AgInt no AREsp 860.593/SE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 8.6.2016. (..) (AREsp 1523204/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 18/10/2019) (destaquei)
Portanto, cristalina se torna a concepção de que a Apelada não se enquadra nos requisitos essenciais ao regime fixo do ISSQN.
Por consequência, a Lei Complementar n. 116/03, que dispõe sobre o imposto sobre serviços de qualquer natureza de competência do município de Tangará da Serra-MT e dá outras providências, elencou os serviços tributáveis com suas respectivas alíquotas, onde faz constar a incidência do tributo ao patamar de 4% (quatro por cento) nas operações realizadas pela Apelada.
Deste modo, constatando o não preenchimento dos requisitos da empresa Apelada para a concessão da benesse do regime fixo ISSQN, não merece prosperar o seu pedido inicial, bem como deve ser reformada a sentença de primeiro grau.
Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao Recurso de Apelação, para reformar a sentença de primeiro grau e, por consequência, julgar totalmente improcedentes os pedidos da inicial.
Com efeito, inverto os ônus sucumbenciais, condenando a Autora/Apelada ao pagamento das custas e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator convocado), DR. EDSON DIAS REIS (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 18 de novembro de 2020.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR

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[1] Comentários ao Código de Processo Civil / Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015